Esas No: 2016/7662
Karar No: 2017/358
Karar Tarihi: 18.01.2017

**19. Ceza Dairesi         2016/7662 E.  ,  2017/358 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Ek madde 11'de ilim ve edebiyat eserlerinde eser sahiplerinin haklarına engelliler bakımından bir sınırlama getirilmiştir. Buna göre: “Ders kitapları dahil, alenileşmiş veya yayımlanmış yazılı ilim ve edebiyat eserlerinin engelliler için üretilmiş bir nüshası yoksa hiçbir ticarî amaç güdülmeksizin bir engellinin kullanımı için kendisi veya üçüncü bir kişi tek nüsha olarak ya da engellilere yönelik hizmet veren eğitim kurumu, vakıf veya dernek gibi kuruluşlar tarafından ihtiyaç kadar kaset, CD, braill alfabesi ve benzeri formatlarda çoğaltılması veya ödünç verilmesi bu Kanunda öngörülen izinler alınmadan gerçekleştirilebilir. Bu nüshalar hiçbir şekilde satılamaz, ticarete konu edilemez ve amacı dışında kullanılamaz ve kullandırılamaz. Ayrıca bu nüshalar üzerinde hak sahipleri ile ilgili bilgilerin bulundurulması ve çoğaltım amacının belirtilmesi zorunludur.” Buna göre bir eserden “engelli istisnası” kapsamında hak sahibinden izin almadan faydalanabilmek için gerekli şartlar şöyle sıralanabilir:

1 ) İlim ve edebiyat eserinin engelliler için üretilmiş bir nüshası bulunmamalı,

2 ) Eserden hiçbir ticarî amaç güdülmeksizin yararlanma amacı olmalı,

3 ) Kullanım engelli bireyin doğrudan kendisi veya üçüncü bir kişi tarafından tek nüsha olarak ya da engellilere yönelik hizmet veren kuruluşlar tarafından sadece ihtiyaç amacıyla sınırlı olarak yapılmalı,

4 ) Kullanım çoğaltma veya ödünç verme biçiminde olmalıdır.

Belirtilen ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlık irdelendiğinde;

Hak sahiplerine ait eserlerin erişime sunulduğu kitapsevenler.com adlı web sitesinde görme engellilerin erişimi için bir özellik bulunmadığı, görme engellinin siteyi ancak özel araçlar ile okuyabileceği, siteden kitap indirmek için üyelik gerektiği ancak üyelik esnasında engellilik durumuna ilişkin bir soru veya öneri bulunmadığı olguları 07/11/2007 tarihli ve 08/03/2010 tarihli bilirkişi raporları ile tespit edilmiştir. Bu tespite göre söz edilen sitenin engelli olan ya da olmayan herkesin erişimine açık olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan anılan web sitesine ilişkin alan adının “... Bilgisayar Ltd. Şti. ...” adına kayıtlı olduğu 07/11/2007 tarihli bilirkişi raporuyla belirlenmiş ve sanık 2006 yılı Aralık ayında sitenin kaydının “...Görme Engelliler Derneği” adına geçtiğini savunmuş ise de bu husus anılan bilirkişi raporuyla doğrulanamamıştır. Dolayısıyla dava konusu fiil, sanığın fiilen sorumlusu olduğu web sitesi aracılığıyla ve gerçek kişi adına gerçekleştirilmiştir. Bu itibarla anılan kullanımın sadece engellilere mahsus tutulduğu kabul edilse dahi bu içeriği (eserleri) erişime sunmak suretiyle gerçekleştirilen içerik sağlayıcılık faaliyeti 5846 sayılı Kanun'un şart koştuğu anlamda “engellilere yönelik hizmet veren eğitim kurumu, vakıf veya dernek gibi kuruluş” tarafından yürütülen bir faaliyet olmaması nedeniyle istisna kapsamında kabul edilemeyecektir.

Diğer taraftan kanun koyucu söz edilen istisnayı sadece “çoğaltma veya ödünç verme” kullanım biçimleriyle ve “ihtiyaç kadar olmak kaydıyla” sınırlı tutmuştur. Bu anlamda bir eserin izinsiz olarak bilişim ağları ortamında erişime sunulması Kanun'un 25/2. maddesi anlamında eser sahibinin umuma iletim hakkının ihlal edilmesi anlamına gelecek olup, kanun koyucu engelliler yönünden belirtilen istisna kapsamında eserlerin umuma iletimine imkan tanımamıştır. Bir diğer anlatımla bir eseri bilişim ağları ortamında kişilerin diledikleri yer ve zamanda erişimine sunmanın Kanun'un imkan tanıdığı “ihtiyaç kadar” sınırlaması kapsamında da olamayacağı ve adil (dürüst) kullanım ilkesini ihlal edeceği kuşkusuzdur.

Bu itibarla katılanların hak sahibi olduğu eserleri Internet ağı ortamında izinsiz olarak erişime sunmak şeklinde gerçekleştirilen eylemin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Ek madde 11'de yer verilen engelli istisnası kapsamında değerlendirilemeyeceği ve fiilin suç oluşturduğu gözetilmeksizin sanığın atılı mali haklara tecavüz suçundan mahkumiyeti gerekli iken yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve katılanlar vekillerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 18/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.