Esas No: 2013/1316
Karar No: 2014/16673
Karar Tarihi: 16.10.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/1316 E.  ,  2014/16673 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Beraat, mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de,birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin,kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü,yeni ticari ilişkiler,internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle,klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Sanık ...'in ... şubesi nezdindeki hesabından teslim alınmış çek karnesi içindeki suça konu 96010 seri no'lu çek yaprağının aldatma kabilyetini haiz biçimde 10/06/2009 tarihli ekspertiz raporuna göre aslına uygun biçimde sahte üretilip 12/12/2006 keşide tarihli, 10.400 TL bedelli olacak şekilde doldurulup, sahte keşideci imzası üçüncü bir şahsa attırıldıktan sonra "cirosuz" olarak ele geçiren sanık ... ve amcası sanık ... tarafından birinci, ikinci ciranta sıfatlarıyla alışveriş karşılığı katılan ...'e verilmesi eylemlerinin "nitelikli dolandırıcılık"; "Resmi belgede sahtecilik" suçlarını oluşturduğu iddia edilen somut olayda;

"Nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs" ve "Resmi belgede sahtecilik" suçlarından sanıklar Saadet ve İdris haklarında verilen "beraat" kararlarına yönelen katılan vekilinin; "Nitelikli dolandırıcılık" ve "Resmi belgede sahtecilik" suçlarından sanık ... hakkında verilen "mahkûmiyet" kararlarına yönelen ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekili ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 16/10/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Tekerrür kurumu 765 sayılı TCK'nın 81. ve devamı maddelerinde cezanın artırılmasını gerektiren maddi ceza hukuku kurumu olarak düzenlenmişken 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 1. kitap 3. kısım yaptırımlar başlıklı 2. bölümündeki güvenlik tedbirleri arasında yer almıştır.

5237 sayılı TCK’nın, tekerrürü düzenleyen 58. maddesinde, tekerrür nedeniyle cezanın artırılması kabul edilmemiştir. Bu madde hükmü ile tekerrürün sonucu olarak 3. fıkrada, seçimlik ceza öngörülen hallerde, hapis cezasına hükmolunacağı, 6.fıkrasında ise, tekerrür halinde hükmolunan cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Yeni Ceza Kanununda tekerrürün düzenlendiği bölüm itibariyle bir güvenlik tedbiri, olduğunu, seçimlik cezalar yönünden hapis cezasının uygulanmasını gerektirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu ilgilendirdiğini, sonuçları bakımından ise bir infaz hukuku kurumu olduğunu söylemek mümkündür.

Savunma hakkı ile ilgili olarak, mükerrirler yönünden uygulandığında mükerrir olmayanlara göre daha ağır sonuçlar doğurduğu yasa koyucu tarafından kabul edilen bu kurumun savunma ve ek savunma yönünden göz ardı edilecek bir kurum olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim yasa koyucu ek savunma hakkını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın 226/1. fıkrasında, suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğini belirttikten sonra, 2. fıkrasında "cezanın artırılmasına veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında Ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" demek suretiyle ek savunma verilmesi zorunlu olan durumları belirlemiştir.

CMK 226/1. ve 2. fıkra hükümleri emredici nitelikte olup, iddianamede ve C. savcısının esas hakkında mütalaasında tekerrürden bahsedilmemiş olması durumunda sanığa ek savunma hakkı tanınması zorunludur.

İddianamenin tanzimi sırasında veya sonradan celp edilen tekerrüre esas adli sicil (sabıka) kaydının duruşma sırasında sanığa okunması ve sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu söylemiş olması ek savunma yerine geçecek midir?

Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Zira her şeyden önce sabıka kaydının duruşmada okunması CMK’nın 209. madde hükmü gereği kaydın duruşmada okunması zorunlu belgelerden olması nedeniyledir.

Ek savunma ise aynı yasanın beşinci kısmının 2. bölümünde düzenlenmiş olup, ifade ve sorgunun tarzıyla ilgili yasanın 147-148. maddelerindeki usullere tabi tutulmuş, altıncı kısmın 1. bölümünde ise, sanığın savunma için müdafii seçimi, görevlendirilmesi ve müdafiin görev ve yetkileri düzenlenmiştir.

Ek savunma da bir savunma olduğundan, CMK’daki savunmaya ilişkin bu hükümlerin ek savunma hakkının kullandırılması sırasında nazara alınması gerektiği konusunda duraksama olmaması gerekir.

Tekerrüre esas sabıka kaydının duruşmadan önce dosyada bulunması durumunda, mükerrirlik durumunun ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir durum olmadığı, bu nedenle ek savunmaya da gerek olmayacağı ileri sürülebilir ise de;

Her sanık yargılandığı sırada önceden suç işlediğini bilecek durumda olmakla birlikte, Adli sicil kaydındaki mahkumiyetin hukuki ve teknik sonuçlarını, tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğini bilmesi mümkün değildir. Uygulamada çoğu kez uygulayıcıların bile yanıldığı ve tereddüde düştükleri mükerrirlik konusunda sanığın uzman bir hukukçu gibi düşünmesini beklemek doğru bir yaklaşım tarzı değildir.

Diğer taraftan, adli sicil kaydında yer alan mahkumiyetin tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğinin uygulayıcılar tarafından araştırılarak tespiti gereken durumlarda sanığa bu hususta hiç bir hakkın tanınmamış olması hakkaniyetle bağdaşmaz.

Sanık nasıl olsa mükerrir olduğunu bilmektedir, bu nedenle ek savunmaya gerek yoktur, ek savunma verilmiş olsa bile sanık ne diyecek? Nasıl olsa sonuç değişmeyecek şeklindeki bir soru ve yaklaşım tarzı hukuki olmaktan uzaktır. Bu görüşün kabulü halinde, bir kimseyi öldürmeyi planlayan ve elverişli vasıta kullandığı halde sonucu gerçekleştiremeyen fail hakkında öldürmeye teşebbüs suçundan kamu davası açması gerekirken C. savcılığınca yaralamak suçundan kamu davasının açılması halinde mahkemece öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulurken sanığa ek savunma hakkı tanınmaması gerekecektir. Böyle bir uygulama savunma hakkının kısıtlanması anlamına geleceği gibi hak ve adaletle bağdaşmaz bir durumdur.

Ek savunmada, sanığın okunan sabıka kaydı ile ilgili olarak, mahkemede " okunan kayıt doğrudur, bana aittir, bir diyeceğim yoktur" şeklinde beyanda bulunması da bir savunmadır. Sanık daha ayrıntılı savunma yapabileceği gibi susma hakkını kullanmış olsa bile sanığın her çeşit savunmasına saygı duyulmalı ve ek savunmaya imkan verilmelidir.

Bu nedenlerle, mükerrir olan sanık hakkında yaptırım olarak güvenlik tedbirinin uygulanmasını, infaz aşamasında daha fazla ceza çekmesini öngören ve çok ağır sonuçlar ortaya koyan tekerrür konusunda 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca ek savunma hakkı tanınması gerekmektedir.

Halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’nın 308. ve 5271 sayılı CMK’nın 289. Maddesine göre savunma hakkının kısıtlanması kesin hukuka aykırılık halidir ve ek savunma hakkı verilmeden TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi bozma sebebidir. Duruşmada adli sicil kaydının okunmuş olması nedeniyle ek savunma hakkı verilmesinin gerekmediğine ilişkin Sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.