Esas No: 2010/45128
Karar No: 2013/6513
Karar Tarihi: 21.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/45128 E.  ,  2013/6513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ile milli-dini bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ihale usulü yemek yapım ve dağıtım işi yapan, davalı ... Ltd. Şti.nin yemek yapım ve dağıtım işini aldığı ... Fakültesi’nde 05.08.2004 tarihinde servis elemanı olarak çalışmaya başladığını, bilgisi dışında diğer davalı ...Yemekçilik Ltd. Şti.nde işe başlatıldığını, her iki şirketin ortağının bu işlemlerin yapıldığı tarihte ... olduğunu, ihale bittiğinde 1-2 gün dinlenmeden sonra yeniden iş başı yaptırmak suretiyle müvekkilinin 3 yılı aşkın süre ile çalıştırıldığını, en son ihale bitim tarihi olan 30.4.2008 tarihinden sonra iş başı yaptırılmadığını ve işine son verildiğini, mesainin haftanın 6 günü 07-19.00 saatleri arasında olduğunu, dini ve milli bayram dahil çalışmanın devam ettiğini, son 2 yıllık iznini kullanmadığını, son ücretinin 680.00.YTL net olup, yemek yardımından yararlandığını iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve mili-dini bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dava dilekçesindeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin hizmet verdiği yerin hastane yemekhanesi olduğunu, sigortasız çalıştırılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığını ve çalışmalarının sigorta bildirimine uygun olduğunu, müvekkilinin üst işverenden ihale usulüyle dönemlik iş aldığını, davacının bu ihale kapsamında hizmet verdiğini, ihale usulüyle iş alındığı için işin belirli süreli olduğunu, başlama ve bitiş tarihlerinin baştan belli olduğunu, işçinin de bu durumu bildiğini, dolayısıyla taraflar arasındaki iş ilişkisinin belirli süreli olduğunu, müvekkili şirketin son ihaleyi kazanamadığı için davacının iş akdinin bu nedenle sona erdiğini, iş akdi belirli süreli olduğu için ihbar ve kıdem tazminatı doğmasının mümkün olmadığını, davacının servis elemanı olarak çalıştığını ve işyerinin hastane yemekhanesi olduğunu, yemek servis süresinin azami 1 saat olduğunu, bu bir saatin dışında servis yapmadığını, günde 3 öğün yemek veriliyor olsa dahi toplam 3 saat çalışabileceğini, ayrıca işyerinde vardiyalı olarak çalışıldığını, toplam çalışmasının 3 saati bulmadığını, buna rağmen partime iş sözleşmesi imzalanmayıp, tam günlük iş sözleşmesi imzalandığını, kısmi çalışma ücreti değil, tam günlük asgari ücret ödendiğinin imzalı ücret bordroları ile sabit olduğunu, yıllık izin ve genel tatil günleri izinlerini kullandığını, belgelerin dilekçe ekinde olduğunu ve tamamının imzasını havi olduğunu ve hastane onayını da havi olduğunu, iş akdinin belirli süreli olup, müvekkili yeni dönem ihaleyi kazanamadığı için iş akdinin feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ihale usulü yemek yapım ve dağıtım işi yapan davalı ... Ür. Ltd. Şti.nde 05.08.2004 tarihinde işe başladığı, daha sonra ihalenin ...Yemekçilik Ltd. Şti. tarafından alınması üzerine çalışmasına bu şirkette devam ettiği ve son olarak ... Ür. Ltd. Şti.nin aldığı ihale ile çalışmakta iken, ihale süresinin 30.4.2008 tarihinde sona ermesi ve 01.05.2008 tarihinden geçerli yeni ihalenin bir başka şirket tarafından üstlenilmesi üzerine, davacının gerek çalıştığı işyerinde ve gerekse bir başka işyerinde iş verilmemek sureti ile iş sözleşmesinin 30.4.2008 tarihinde sona erdirildiği, işçinin, aynı işte değişik alt işverenler nezdinde çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerektiği ve değişen alt işverenlerin işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devir almış sayılacağı, , süresi belirli belli bir işin söz konusu olmadığı ve davacının yaptığı işin niteliği de nazara alındığında, taraflar arasında belirsiz süreli iş sözleşmesinin bulunduğunun kabulünün dosya içeriğine uygun düştüğü, davalı vekilinin bu yöne ilişkin savunmasına iştirak edilmediği, işyeri devri olgusunun gerçekleştiği kabul edildiğinden, davacının kıdem tazminatı alacağından İş K.14/2 maddesi gereğince tüm işverenlerin birlikte sorumlu olduğu, ancak işyerini devreden önceki işverenlerin sorumluluklarının davacıyı çalıştırdıkları süre ve devir sırasındaki ücretle sınırlı olacağı, İhbar tazminatı ile izin ücreti alacağından iş akdini fesheden son işverenin sorumlu olacağı, diğer işçilik alacaklarından ise, İş Kanunun.6. maddesi gereğince, devreden ve devralan işverenlerin devirden önce doğmuş bulunan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan birlikte sorumlu oldukları, ancak devreden işverenin sorumluluğunun devirden itibaren 2 yıl ile sınırlı olduğu, dava konusu olayda, bu süre geçmemiş olduğundan, davacının devir tarihine kadar olan işçilik alacaklarından her iki davalının birlikte sorumlu olup, devir tarihinden sonraki işçilik alacaklarından ise devralan son işveren sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Bakiye karar harcının yatırılmaması temyiz talebinin reddi sebebi olamayacağından Ek Kararın ortadan kaldırılmasına karar verilerek yapılan temyiz incelemesinde;

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, vekalet ücreti noktasında toplanmaktadır.

Her bir davalının sorumlu olacağı miktar belirtilerek tek vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı olup bozma sebebi ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK'nun geçici 3/1.maddesi yollaması ile HUMK.nun 438/7. Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, vekalet ücreti ile ilgili (10.) bendinin hükümden çıkartılarak yerine,

“Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.465,75 TL nisbi vekalet ücretinin (547,20 TL'sinden davalı ...YEMEKÇİLİK GIDA MADDELERİ TEMİZLİK VE KONFEKSİYON TİC. VE SAN.LTD.ŞTİ., 918,55 TL'sinden ise davalı ... ÜRETİM TURİZM TEKSTİL OTOMOTİV PAZARLAMA SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ sorumlu olmak üzere) davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine” bendinin yazılmak suretiyle hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 21.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.