Esas No: 2016/26894
Karar No: 2018/8072
Karar Tarihi: 18.09.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/26894 E.  ,  2018/8072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili asil ... ve vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, sol memesindeki masist rahatsızlığı nedeniyle davalı Prof. Dr. ...'ın muayenehanesine gittiğini, davalı tarafından yapılan muayenede kansere yakalanmış olduğunu, acil olarak ameliyat edilmesi gerektiğini, ameliyatta sadece kanserli kitlenin alınacağının bildirildiğini, 20.02.2012 tarihinde ... ... hastahanesinde ameliyat edildiğini, ameliyat bedeli olarak 30.000 TL ödendiğini, ancak ameliyatta her iki göğsün de sadece dış derisinin bırakılarak içlerinin boşaltıldığı ve her iki göğsüne de silikon yerleştirilmiş olduğunu öğrendiğini, bu ameliyattan sonra ikamet ettiği ... ... ilçesinden sayısız defa ... ... hastanesine gelerek çok sayıda tıbbi müdahale geçirdiğini, bu ameliyatlar sebebiyle evliliğinin bittiğini, tarifi imkansız manevi ve psikolojik buhranlar yaşadığını, ameliyat tarihinde reşit olduğunu, buna rağmen ameliyat başlangıcında muvafakatın babasına imzalatıldığını, rızasının alınmadığını, yeterli tetkik ve bilgilendirme yapılmadan hastalık olmayan diğer ikinci memenin de alındığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00-TL maddi, 300.000 TL manevi tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı hastanede, diğer davalı doktor tarafından kendi bilgisi ve rızası dışında gerekli tahliller yapılmadan sağ göğsünün de ameliyat edildiğini, onam formunun kendisi yerine yakınına imzalatıldığını, ameliyat sonrasında çok sayıda tıbbi müdahale geçirdiğini, bu nedenle aile yaşantısında sıkıntılar yaşadığını, psikolojik tedavi gördüğünü bildirerek maddi ve manevi tazminat talepli olarak eldeki davasını açmıştır. Mahkemece, Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu aldırılmış, mastitli hastalarda ilaç tedavisi ve cerrahi tedavinin uygulanabilecek tedavi seçeneklerinden olduğu, mastektomi(meme alınması) işleminin tedaviye iyi cevap vermeyen, tekrarlayan mastitli hastalarda seçilebilecek tedavi yöntemlerinden birisi olarak literatürde geçtiği, bu nedenle yapılan ameliyatın endikasyonunun bulunduğu ve yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyat sonrası gelişen durumların(seroma, inflamasyona bağlı meme başı nekrozu) ise her türlü özene rağmen oluşabilecek ve herhangi bir kusur izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, dolayısıyla ilgili hekimlere kusur atfedilmediği ifade edilmiştir. İtiraz üzerine alınan ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan heyet raporunda ise; davacının aydınlatılmış onamı da alınarak yapılan 20.02.2012 tarihli tıbbı uygulama sonucu çıkan kusurların komplikasyon olarak değerlendirileceği ve hekimlik uygulama hatası olmadığı şeklinde görüş bildirilmiştir. Mahkemece bu bilirkişi raporları esas alınarak karar verilmiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa, mahkemece bilirkişi raporları esas alınarak hüküm verilmiş ise de; davacının sağ ğöğsünün de ameliyat edilmesinin gerekli olup olmadığı ve bu göğsüyle ilgili olarak ameliyat öncesinde yeterli tahlil ve tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, ameliyat sonrası karşılaşılabilecek riskler konusunda hastanın aydınlatılma borcunun yerine getirilip getirilmediği, ameliyat sonrasındaki biyopsi sonuçları, davalıların yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediği, hususlarında bilirkişi raporları yeterli açıklamayı içermemektedir. Ayrıca dosyaya ibraz edilen hasta yatış onam formunun davacı tarafından imzalanmış olmasına rağmen aynı tarihli tıbbi uygulamalar için bilgilendirme onam formunun davacı yerine neden yakını tarafından imzalandığının açıklaması yapılmayarak bu durum mahkemece ve bilirkişiler tarafından değerlendirilmemiştir. Bahsedilen bu formlar, davacıya yapılan ameliyatın niteliği konusunda davacıya gerekli bilginin verildiğini gösterir nitelikte değildir. Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde "Rıza" konusu düzenlenmiş ve "Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir" düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde, hastanın salt işleme rıza göstermesi yeterli değildir. Ayrıca, risklerin de izah edilmesi yani bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır " düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda, ispat külfeti ise hekim ya da hastanededir. Bu nedenlerle mahkemece, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman öğretim görevlilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli ve özellikle davacının bilirkişi raporlarına itirazlarını karşılayacak şekilde yeniden rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.