Esas No: 2017/5567
Karar No: 2019/6293
Karar Tarihi: 18.11.2019

**20. Ceza Dairesi         2017/5567 E.  ,  2019/6293 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İZMİR 10. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Bağlantı nedeniyle Dairemizin 2017/5978 esas sırasından kayıtlı İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/62 esas ve 2014/61 karar sayılı dava dosyası birlikte incelenmiştir.

1)Olayın diğer sanıkları ... ve ... hakkında yürütülen dava ile aralarındaki bağlantı nedeniyle her iki davanın birleştirilip tüm deliller birlikte tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2)CMK'nın 176/4. maddesi uyarınca iddianamenin sanığa tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması zorunlu olup, iddianamenin sanığa zorla getirme kararına istinaden polis memurlarınca tebliğ edildiği, ancak tebliğ evrakında tebliğ tarihinin gösterilmediği gibi iddianamenin sanığın yüzüne karşı okunup savunmasının alındığı sırada 5271 sayılı CMK'nın 190. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşmaya ara verilmesini isteme hakkının bulunduğu hatırlatılmayıp savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı elinden alınmak suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6, Anayasa'nın 36, CMK’nın 176 ve 190. maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

3)Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmış ve mahkemece suçun sübutu sanığın kısmi kabulü, ...’ın beyanı, gizli soruşturmacıların görüntülerden alınan fotoğraflar ve tutanak içerikleri ile diğer iki sanığın mahkumiyetine ilişkin İzmir 6. ACM'nin 2014/62 esas sayılı dosyasına dayandırılmıştır.

CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilmesi,

b)Teknik araçlarla izleme konusunda alınan kararın ve olaya ilişkin görüntüleri içeren DVD’nin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınarak sanığa izlettirilip savunmasının alınması, diyecekleri sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 18/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.