Esas No: 2020/718
Karar No: 2020/4707
Karar Tarihi: 03.11.2020

**11. Hukuk Dairesi         2020/718 E.  ,  2020/4707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Diyarbakır 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 10.10.2019 tarih ve 2018/576-2019/494 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesinin davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin 22/10/2013 tarihinde saat 14:22’ de Diyarbakır Finansbank Suriçi şubesinden 30.000,00 TL para hesabından çektiğini, çektiği bu parayı İş Bankası hesabına yatırmak üzere 22/10/2013 tarihinde saat 15:00 sularında davalı ...’nın ... şubesine gittiğini, banka içerisinde bulunan oturma yerlerine para saymak ve sırasını beklemek üzerine oturduğunu, şahısların yanına gelerek Arapça bir şeyler anlatmak istediğini ve dikkatini dağıttıklarını, bu şahıslar dışarı çıktıktan sonra müvekkilinin parasını saydığında 12.000 TL’ sinin eksik olduğunu fark ettiğinini, bu olayla ilgili Çarşı Merkez Amirliğine şikayette bulunduğunu, davalı bankanın yaşanılan hırsızlık olayından sorumlu olduğunu iddia ederek 12.000,00 TL maddi ve 3.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 15.000,00 TL tazminatın kanuni faizleri ile birlikte olayın meydana geldiği tarihten itibaren davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili; davacı tarafça koltuk üzerine bırakılan ve dosya içinde yer alan ve çalındığı iddia edilen 12.000,00 TL’ sinin olduğu iddiasını maddi deliller ile kanıtlaması gerektiğini, çalındığı iddia edilen paranın davacının zilyetliğinde ve muhafazasında olduğunu, müvekkili bankanın sorumluluğu olmadığını, davacıdan doğrudan kişilik haklarına tecavüz söz konusu olmadığı ve manevi tazminat isteme koşulları oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve tüm dosya kapsamına göre; davacı vekili tarafından dava dilekçesinde davacının 12.000,00 TL’sinin çalındığını ileri sürülmüş ise de davacının çalınan parasının ne kadar olduğu hususunda soruşturma dosyasında herhangi bir tespitte bulunulmadığı, davacının çalınan parasının miktarına ilişkin herhangi bir delil de sunulmadığı, davacının gerçek maddi zararının tespitinin dosya kapsamında ispatının mümkün olmadığı, davacının maddi tazminat davasının sübut olmadığı ve davacının parasının davalı banka sorumluluk alanı içerisinde çalınması nedeni ile davalının gerekli güvenlik tedbirlerini yeterince aldığından söz edilemeyeceği, davalının henüz sözleşme kurulmadan önce de sözleşme hazırlığı aşamasında akidinin malını koruma yükümlülüğü olduğu, davalı bankanın sorumlu olduğu, davacının da gerekli tedbiri almadığı ve davalı banka ile birlikte kusurlu olduğu gerekçeleri ile davacının maddi tazminat davasının sübut bulmaması nedeni ile reddine, davacının manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Karar tarihinde yürürlükte bulunan HMUK’un 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanun ile değişik 427/2. maddesi hükmüne göre, miktar ve değeri 1.000,00 TL’yi geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar kesindir. Bu miktar, karar tarihi olan 10.10.2019 tarihi itibari ile 3.200,00 TL’dir. Davacı parasının davalı banka içerisinde çalındığını ileri sürerek 3.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir. Mahkemece manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, 1.500,00 TL’nin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş olup yukarıda anılan madde hükmüne göre davanın kabulüne karar verilen 1.500,00 TL davalı yönünden temyiz sınırının altında kalmaktadır. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün, ¾ sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Dava, davalı bankaya para yatırmak için giden davacının parasının banka içinde üçüncü şahıs tarafından çalınması nedeni ile tazminat istemine ilişkindir.

6098 sayılı TBK m. 50 gereğince, zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete göre belirler. TBK m.52 gereğince, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

Dosyanın yapılan incelemesinde, mahkemece davacının zararının varlığını ispat ettiği ancak zararın miktarının tespit edilemediği, gerçek maddi zararın tespitinin dosya kapsamında ispatının mümkün olmadığı gerekçeleri ile maddi tazminat talebinin reddedildiği ayrıca davacının da gerekli tedbirleri almadığı ve davalı ile birlikte olayın meydana gelişinde kusurlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır. Davacının zararının varlığını, zarar miktarının tespit edilemediğini ve davacının davranışlarının da davacının zararının doğmasına sebebiyet verdiğini kabul eden mahkemece, TBK m.50 gereğince, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarının hakkaniyete göre belirlenmesi ve TBK m.52 gereğince, davacının davranışlarının da zararın doğmasına sebebiyet verdiği dikkate alınarak belirlenen zarar miktarı üzerinden hakkaniyet indirimine gidilmesi gerekirken, maddi tazminat davasının sübut bulmaması nedeni ile reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin maddi tazminata ilişkin temyiz isteminin kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 03.11.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- Dava, davalı banka aleyhine, sözleşmeye aykırılık nedeniyle açılan tazminat istemine ilişkindir.

2- Davacının iddiasına göre, 22.03.2013 tarihinde davacı Diyarbakır/Suriçi bölgesinde, önce Finansbank’tan saat 14.22’de 30.000 TL para çekmiş, daha sonra saat 15.00’te parayı yatırmak için davalı ...’nın ... şubesine gitmiş ve sıra bekleme bankosunda otururken, yanına Arapça konuşan biri gelerek kendisine içinde dolar bulunan cüzdanı göstererek bir şeyler sormuş, daha sonra onlara Arapça konuşan başka biri katılmış ve bu esnada davacının 30.000 TL parasını alt üst edecek şekilde el atmış, bu şahıslar uzaklaştıktan sonra parayı saydığında, paranın 12.000 TL’sinin eksik olduğunu fark etmiştir. Davacı taraf, davalı bankanın gerekli ve önleyici güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle sorumlu tutulması gerektiğini savunmaktadır.

3- İlk Derece Mahkemesi, davacının iddiasının sübut bulmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, karar Dairemiz çoğunluğu tarafından bozulmuştur. Daire çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.

4- Sözleşme ilişkilerinde, sözleşme ilişkisinden bağımsız olarak, her iki tarafın da sözleşme öncesi dönemde, sözleşme görüşmeleri sırasında ve hatta sözleşmeden sonra bile birbirlerine güven ve dürüstlük kuralı çerçevesinde davranma yükümlülükleri bulunmaktadır. Sözleşme öncesi dönemde, taraflar arasındaki güven ilişkisinden kaynaklanan bu sorumluluğa öğretide “culpa in contrahendo” sorumluluk denilmektedir. Bu sorumluluk kapsamında, taraflar, birbirlerinin ifa dışındaki çıkarlarını koruyup gözetmeleri de dürüstlük kuralının bir gereğidir. Sözleşme ilişkisinin hiç kurulmamış olması veya sözleşmenin geçersiz olması bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Bahsi geçen güven sorumluluğu, öncelikle hukuki işlemin yapıldığı yerde bulunan kişilerin can ve mal güvenliğinin sağlanmasını gerektirir. Ancak söz konusu güven sorumluluğunun doğabilmesi için, öngörülebilir bir tehlikenin bulunması ve bu tehlikenin, sorumluluk altında olan tarafın tasarruf ve hakimiyet alanında olması, zarar ile güven sorumluluğunun yerine getirilmemesi arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Söz konusu illiyet bağı değerlendirilirken, sözleşme alanını korumakla yükümlü olan tarafın, yükümlülük alanı ve kapsamına da bakmak gerekir. Söz gelimi bir sözleşme alanı olan Banka’da, banka veznedarının parayı müşteriye uzattığı anda, bir başka birinin parayı alıp kaçmasında, güven ilişkisi çerçevesinde Bankanın koruma yükümünü ihlal ettiği söylenebilir. Ancak, sözleşme yapmak üzere Banka’ya gelen kişiye karşı, orada bulunan üçüncü kişinin aniden hakaret ve darpta bulunması Bankanın koruma yükümünün kapsamında görülemez. Yani güven ilişkisinin zedelendiğinden söz edilemez. Ancak, Banka içerisinde uzun süren bir kavgaya Banka güvenlik görevlisinin müdahale etmemesi koruma yükümünün ihlali olarak görülebilir.

5- Somut olayda, davacı bir başka bankadan çektiği parayı yatırmak üzere geldiği İşbankası binasında dolandırılmasından dolayı davalı bankanın sorumlu tutulması gerektiğini iddia etmektedir. Her şeyden önce, davacının, bir önceki bankadan ayrıldıktan 40 dakika sonra davalı bankanın binasına gittiği, bu süre içerisinde, başka bankadan çektiği paranın bir kısmını borç ödemek, borç vermek veya başka bir amaçla bir başkasına vermiş veya bizzat davacı tarafından cebine konulmuş olabileceği gibi, bu davaya konu olan 12.000 TL’lik kısmını düşürmüş de olabilir. Bu miktar paranın alındığı tamamen davacının beyanına göre doldurulmuştur. Banka kamera kayıtlarında, soru sormak amacıyla davacının yanına bazı kişilerin geldiği görülmekle birlikte, davacının parasının alındığına ilişkin bir görüntü yoktur. 24.20.2013 tarihli kamera tespit tutanağında, paranın alındığı görülmemiş, bu kısım davacının beyanına göre “müştekinin beyanına göre paraların olduğu dosyaya elini uzatarak bir kısmını aldığı” şeklinde geçmiştir.

Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, gerçekte davacının yankesicilik suretiyle çalınıp çalınmadığı belli olmadığı gibi, paranın miktarı hususunda da bir belirlilik bulunmamaktadır. Bir an için, yankesicilik suretiyle davacının parasının çalındığı kabul edilse dahi, davalı Banka güvenlik görevlisinin, bekleme bankosunda oturan ve birbirleriyle konuşan kişilerin konuşmasına müdahale etme hak ve yetkisi bulunmadığı gibi, olası bir yankesiciliğe karşı vaziyet alması da dürüstlük kuralı uyarınca kendisinden beklenilemeyecek bir davranıştır. Anılan nedenlerle, davanın reddine dair İlk Derece Mahkemesi kararını yerinde bulduğumuzdan ve onanması gerektiğini düşündüğümüzden, davalı bankanın olaydan sorumlu olduğuna ilişkin Daire çoğunluğunun bozma gerekçesine katılmıyoruz.