Esas No: 2009/14575
Karar No: 2010/5860
Karar Tarihi: 29.04.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/14575 E.  ,  2010/5860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, murisleri ...'ın davalı şirketin işlettiği hastanede davalı doktor Tarık tarafından mide fıtığı teşhisi ile 4.6.2004 tarihinde laparoskopik yöntemle ameliyat edildiğini, ağrıları devam ettiği halde 11.6.2004 tarihinde taburcu edildiğini, ertesi günü 12.6.2004 tarihinde yükset ateş, şiddetli karın ve başağrısı şikayeti üzerine ... Tıp Fakultesine müracaat ettiklerini, bir dizi operasyon geçirdiğini ancak ilk operasyondaki davalıların kusurları ve uygulanan hatalı tedavi sonucu mide delinmesi ve gelişen enfeksiyon nedeni ile 30.6.2004 tarihinde öldüğünü ileri sürerek, maddi ve manevi tazminatın faizi ile ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı ..., davalı doktorun şirket çalışanı olmadığını, sorumlu bulunmadıklarını savunmuş, diğer davalı ... da davacıların müracaatı ile yapılan muayenede mide fıtığı ile ileri derecede reflü teşhis edilerek laporaskopik yöntemle ameliyata karar verilerek muvafakat belgesi alındığını, 4,5 saatlik operasyon sonucu mide tüpü aracılığı ile kaçak kontrolü yapılarak sorunun giderildiğini, 5.gün dışkılama gerçekleşince taburcu edildiğini, ertesi günü karın ağrısı şikayeti bildirilince mensubu olduğu ... Tıp Fakültesine yönlendirip, oradaki doktoru bilgilendirdiğini, karın boşluğunda kirlenme ve sıvı toplanması tesbit edilerek gerekli müdahalenin yapıldığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ile davalı doktor ve hastanenin bir ihmalinin ve kusurunun bulunmadığı belirlendiğinden kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar murisi Sabahat'ın “reflü özofojit -diyafragma hernisi “ tanısı ile 4.6.2004 tarihinde davalı şirketie ait 2009/14575-2010/5860

Hastanede davalı doktor tarafından ameliyata alındığı ve laparoskopik nissen fundoplikasyonu işlemi yapıldığı, 6.günü taburcu edildiği ancak 11.6.2004 tarihinde durumunun kötüleşmesi nedeni ile ... Tıp Fakültesi acil cerrahi ünitesine başvurduğu, burada fundoplikasyon alanında 1 cm.lik açılma olduğu, batın içinde yaygın olarak gastrointestinal içerik bulunduğu tesbit edilerek yoğun bakıma alınarak 30.6.2004 tarihinde vefat ettiği toplanan delillerden açıkça anlaşıldığı gibi, bu yönlerden taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastahanede yapılan ameliyat ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.Md. 390/ll) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.Md.32l/l) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.nun 394/1. Maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallardan sonra, sıra, bunların somut uyuşmazlıktaki maddi olgu ve delillere uygulanmasına ve değerlendirilmesine gelmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan Cumhuriyet Başsavcılığı'nca aldırılan Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 9.2.2007 tarihli raporu ile üçlü bilirkişi kurulu raporunda, hastada gelişen peritonit-sepsis tablosunun yapılan operasyon ile ilgili olduğu, bu durumun bir cerrahi komplikasyon olduğu ve bu hususun bölgesel damarları kontrol etmek için kullanılan aletin mide duvarına hasar vermesi ile izah edilebileceği, gastro intestinal cerrahilerden sonra gelişebilecek peritonit sorununun bu konuda uğraşı veren tüm 2009/14575-2010/5860

Hekimler için ciddi bir problem olduğu ve tıbbi bakımdan herhangi bir hata ve ihmalin sözkonusu olmadığı açıklanmıştır.

Anılan raporlarda, operasyonda kullanılan aletin mide duvarına hasar verdiği açıklandığına göre, hasta Sabahat'ın reflü sorunu için yapılan operasyonun, uygun bir seçim olup olmadığının , laparoskopik yöntemde kullanılan aletin mide delinmesine sebep olabileceği ihtimali mevcut ise, bu ihtimalin gözetilerek hastanın taburcu edilmeyerek gözetim altında tutulması halinde bu sonucun önlenip önlenemeyeceği, bu ihtimal gözetilerek başka bir yöntemle operasyon yapılmasının daha uygun olup olmayacağı hususlarının somut ve gerekçeli şekilde belirtilmediği, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı, açıklamalarına yer verilmemiş, bu nedenle raporlar yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken ..., Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman başkaca bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, dosyadaki hastahanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 29.4.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.