Esas No: 2017/10461
Karar No: 2018/19487
Karar Tarihi: 05.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/10461 E.  ,  2018/19487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi süresi içinde duruşmalı olarak davacı vekili tarafından talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 13/05/2007'den itibaren değişik işyeri ve işverenlikler, son olarak işyeri devrine bağlı olarak davalı sorumluluğunda brüt 809,00 TL ücretle tatil günleri dahil çalışan davacının devirden 6 ay kadar sonra haklı bir neden olmaksızın sadece ihbar tazminatı ödenerek işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iddia edilenin aksine ilk defa 11/02/2010 tarihinde ticaret siciline tescili yapılan/anılan tarihten önce her hangi bir faaliyetinin bulunmadığı, ... Gruba ait ... turizimden anılan şirketin ödeme güçlüğüne düşmesi sonrası kendi isteğiyle ve istifa ederek ayrıldığı ve yeni bir hizmet akdiyle çalıştırılmaya başlandığı, çalışma mekanları ve firmalar farklı olduğu gibi işyeri devrinden de söz edilemeyeceği, merkez ofislerinin yan yana olmasının herhangi bir öneminin bulunmadığını, bu anlamda her hangi bir bağ veya irade bulunmadığı, devralındığı ve numaraların birbirini takip ettiği iddialarının gerçek dışı olduğunu, şirketlerin çalışmaya başlaması sonrası yapılan 1,5 aylık ödemenin teşvik amaçlı hoş geldin ikramiyesi niteliğinde olduğunu ve diğer firmayla ilgisinin bulunmadığını, firmalarında geçen 08/03/2010-25/08/2010 çalışma dönemi için kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, ... 3. İş Mahkemesinin 2014/891-899, 579 esas sayılı dosyalarında bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporları, tanık anlatımları ve dosya kapsamı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”.

Bu düzenleme emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “...” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir. Bu değerlendirmede,

a) İşyeri yada işletmenin türü,

b) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi,

gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

Devrin bir hukuki işlemle gerçekleşmesi gereği düzenlenmiş olmakla birlikte, devreden ve devralan arasında sözleşme ilişkisinin varlığı şart değildir. Bir üçüncü kişi aracılığıyla devrin gerçekleştirilmesi de söz konusu olabilir. Örneğin, kiralanan yerin kiracı tarafından mal sahibine iade edilmesi sonrasında yeni bir işletmeciye kiralanması, yeni işletmecinin aynı işçilerle faaliyetlerine devam etmesi halinde, dolaylı olarak işyeri devri söz konusudur. Devreden ve devralan arasında doğrudan bir hukuki ilişki bulunmasa dahi, herhangi bir suretle işyerinin bir işverenden bir başka işverene devri, bu kapsamdadır. (Kübra Doğan Yenisey, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Legal 2007, s. 180.)

Davalının hukuki sorumluluğu “tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması" ve “organik bağ” kavramları ışığında da ele alınmalıdır.

“Organik Bağ” tüzel kişiye karşı olan alacakların takip edilmesinde, bu takibin asıl borçlu şirket ile birlikte onunla belirli bir düzeyde hukuki ilişkiye ve bağa sahip olan şirkete karşı yapılabilmesini sağlayan bir hukuki yoldur. Bu halde iktisadi bütünlük aranmaz.

Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi sözkonusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir.

Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme(haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa(hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil sözkonusudur. Bu durumların sözkonusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.

Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğine göre, davacının ilk işvereni ... Turizm A.Ş ile ... Türkey Ltd. Şti. arasında Otel İşletme Sözleşmesinin yapıldığı, ... Türkey Ltd. Şti.'nin otellerin işletmesiyle ilgili tüm sorumluluğu münhasıran taşıdığı ve otellerin işletmecisinin ...e Şirketi olduğu, ... Şirketinin ise yönetici olduğu, bu sözleşmenin ...e Türkey Ltd. Şti. tarafından tek taraflı olarak feshedildiği, ...e Şirketi tarafından otelin işletmesinin davalı ... Otel Hizmetleri ve Tic. A.Ş.'ye verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı ... Şirketine karşı ... 4. İş Mahkemesi 2010/708 sayılı dosyasında işçilik alacaklarının tahsili talebiyle açılan davada, davalı ... olarak dinlenen ve davalı ... Şirketinde yönetici olarak çalışan S.Y duruşmada; "...Ben yukarıda belirttiğim tarihten öncede şirketimizin bağlı olduğu grubun ...'daki otelinde çalışıyordum, sözünü ettiğim grup Tui Travel PLC şirketiydi, ... ...e şirketi de bizim grubumuza bağlı şirkettir bu şirketin ..., Arman Turizm ve HCI turizm şirketleri ile anahtar teslim otel işletme sözleşmesi olduğunu biliyoruz... ben Kimeros otelin işletme hakkının devir sözleşmesi tarihi ile açılış tarihlerini hatırlamıyorum ancak açılıştan sonra sözleşme tesisi bir problem değildir bunlar grup şirketler olduğu için bu yapılabilir."

Yine aynı mahkemede dinlenen ve ...e Şirketinin sorumlu yetkilisi olan davalı ... N. E. E. Beyanında, "...bizim şirket otel kiralayıp işletme hakkını değişik şirketlere verir, yaptığımız iş budur, bu kapsamda kiraladığımız bütün otelleri işletme hakkını ... turizme verdik, bu şirket 2010 yılının başında iflas durumuna gelince işletmeleri geri aldık, aynı şartlarda işletilmek üzere davalı ... şirketine verdik, bizim merkezimiz yurt dışındadır, onların isteği ve talimatı doğrultusunda işletme hakkı ... Turizmden alınarak davalı şirkete verilmiştir, biz yeni şirketin daha önce benzer iş yapıp yapmadığını, tecrübesi olup olmadığını araştırmadık, personel bulmak bu şirketin bir sorumluluğudur. Davalı şirket İngiltere merkezli bir şirkettir, ...e de davalı şirketin çatısı altında bir şirkettir.... ben davalı şirkete işletme hakkı devrine ilişkin sözleşmesinin tarihinin açılış tarihinden önce mi sonra mı olduğunu hatırlamıyorum, daha doğrusu Mart ayında ... verdiğimizi biliyorum, açılışın daha önce yapılıp yapılmadığı ve bunun nasıl olduğu konusunda bilgim yok, otel kapanmadı çalışmaya devam ediyordu" şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13.12.2013 tarih ve 2012/27882 E., 2013/29162 K. sayılı ilamında; ...Şirketi her ne kadar kiralayan konumunda görünse de ... Şirketi ile aralarında kira ilişkisi dışında ortaklık ilişkisinin bulunduğu belirtilmiştir.

Ayrıca, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 05.12.2014 tarih ve 2010/265 E., 2014/593 K. sayılı kararında, davacının ilk işvereni ... Turizm A.Ş ile ...e Türkey Ltd. Şti. ve davalı ... Otel Hizmetleri ve Tic. A.Ş. arasındaki hukuki ilişki de incelenmiş; "... ... ve ... çalışanları, yönetici ve mallarının ekseriyetle aynı oluşu, ...'nin yönetici olduğu, otellerin yönetiminin kesintiye uğramadan ... tarafından işletilmesi, First ile ...'nin aynı grup içerisinde yer almaları, Arman'ın aktif ve pasifiyle birlikte ...'ye devrinden yaklaşık bir ay sonra iflasın ertelenmesi davası açılması, First'in ... ile olan sözleşmeleri feshinden sonra ... ile yönetim sözleşmesi yapması, First'ün 16.12.2009 tarihinde davalılara hitaben, "Kontenjanların bilgileri dahilinde olduğuna" dair yazısı, ..., ...(...e Türkey Ltd. Şti.) ve ... arasında ekonomik ve ticari bağımlılığının ve kader birliğinin, birlikte hareket olgusunun göstergesi olduğu, ..., First ve ... arasında organik bağ bulunduğu..." şeklinde tespitte bulunulmuştur.

Tüm bu hukuki olgular ve tespitlerden, özellikle otellerin ... Şirketi tarafından devralınırken işçilerin ve içindeki malların büyük bir çoğunluğunun da devralınması, otellerin kesintiye uğramadan ... Şirketi tarafından işletilmeye devam edilmesi, faaliyet alanlarının aynı olması hususları göz önüne alındığında, davacının ilk işvereni ... Turizm A.Ş ve ... Otel Hizmetleri ve Tic. A.Ş. arasında dolaylı işyeri devri olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının ... Turizm A.Ş'deki çalışmaları ile ... Otel Hizmetleri ve Tic. A.Ş.'deki çalışmalarının birlikte değerlendirilmesi ve gerekirse bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, iş akdinin ...e Limited tarafından ... Turizm A.Ş.'nin sözleşmesinin feshedilmesiyle son bulduğu, ... Turizm A.Ş.'nin davacının o döneme kadar olan kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti alacaklarından sorumlu olduğu, davanın bu döneminin ... Turizm A.Ş.'ye yöneltilebileceği, 08/03/2010 tarihinde davalı ... Otel Hizmetleri A.Ş. ile kurulan iş ilişkisinin yeni bir iş sözleşmesi olduğu, davacının ... Otel Hizmetleri A.Ş.'deki çalışmasının 1 yılın altında olduğu gerekçesiyle, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.