Esas No: 2013/7734
Karar No: 2013/14748
Karar Tarihi: 16.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7734 E.  ,  2013/14748 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazlarının reddine,

2-Davacı, montajcı olarak davalıya ait Türkmenistan’daki işyerinde aylık 750,00 USD fiks ücret ve fazla mesai, hafta sonu ücreti ilave edilmek suretiyle anlaştığını, hafta sonu ve fazla mesai ücreti dahil 875,00 USD ücretinin olduğunu, ancak 2008 Ekim, 2009 Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarına ilişkin ücretlerinin ödenmemesi ve yatacak yer olarak belirlenen yerin koşullarının uygun olmaması nedeniyle 6.8.2009 tarihli dilekçesi ile iş akdini haklı feshettiğini, bu nedenle ihbar ve kötüniyet tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili ücretinin tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 875,00 $ ücretine fazla çalışma ve hafta tatili ücretinin de dahil olduğunu ve iş akdini kendisinin feshetmesi nedeniyle ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, iş güvencesi kapsamında bulunması nedeniyle de kötüniyet tazminatı isteyemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ihbar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, ücret, fazla mesai ve hafta tatili ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma hafta tatili ve genel tatil ücretini davacıyı ödenen maktu ücrete dahil olup olmadığı konusundadır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Somut olayda, davacı, dava dilekçesi ile montajcı olarak aylık 750,00 USD fiks ücret ve fazla mesai, hafta sonu ücreti, ilave edilmek suretiyle anlaştığını, hafta sonu ve fazla mesai ücreti dahil 875,00 USD ücretinin olduğunu açık ve net olarak beyan etmiştir. Bu durumda aylık 875,00-USD ücretin, davacının fazla çalışma, hafta tatili ücretleri dahil aylık maktu net ücret olduğu anlaşılmakla hesaplamalarda bu miktarın gözönüne alınması, ayrıca fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplaması yapılmaması gerekirken, hatalı kabul ile ayrı ayrı hesaplanması isabetsiz olmuştur.

Aynı işveren hakkında yine Ankara Mahkemelerince verilen ve ücreti, fazla çalışma ve hafta tatilini de içerir şekilde 875,00 USD olarak kabul eden kararların Yargıtay incelemesinden geçerek onanmak süratiyle kesinleşmesi nedeniyle uygulama birliği açısından da bu şekilde kabulü zorunludur.

Ayrıca, kabule göre, davacının iş akdini 6.8.2009 tarihli dilekçesi ile haklı nedenle feshettiğinin kabulüne rağmen, kıdeminin belirlenmesi sırasında, davalı tarafından SGK ya çıkışının bildirildiği tarih olan 2.9.2009 tarihinin esas alınmak suretiyle, kıdemini 10 ay 26 gün olarak belirleyen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 16.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.