Esas No: 2021/24
Karar No: 2022/593
Karar Tarihi: 29.09.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/24 E.  ,  2022/593 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Daires: Ceza Genel Kurulu

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.11.2020 tarih ve 42-44 sayı ile; sanık hakkında açılan davanın CMK'nın 223/7. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 15.01.2021 tarihli ve 3656 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, kamu davasının reddine dair verilen hükmün hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:

A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.

B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:

Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.

Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.

C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.

Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.

Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.

Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir. Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir. CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.

D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi :

a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 02.11.2020 tarihinde dosya üzerinden verilen hükmün, sanığa 23.11.2020, sanık müdafisine 26.12.2020 tarihinde tebliğ edildiği,

Sanığın 01.12.2020, sanık müdafisinin 11.01.2021 tarihinde süresi içinde gerekçeli temyiz dilekçelerini verdikleri,

Görülmekle sanık ve müdafisinin temyiz taleplerinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.

II) İDDİA

''...Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 05/11/2019 tarih 2019/197 Esas, 2019/949 sayılı kararı ile yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan şüpheli ... hakkında atılı suçlardan dolayı Kovuşturma izni verildiği,

Bu bağlamda;

Şüphelinin öncelikle mensubu olduğu Fethullahçı Silahlı Terör Örgütünün yapısı, işleyişi, amacı noktasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 gün ve 2016/426 sayılı kararında belirtilen tespit ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

... eski Cumhuriyet Savcısı halen Yargıtay Tetkik Hakimi iken HSYK Genel Kurulunun 24/08/2016 tarihli kararı ile meslekten ihraç edilen (.) ...'ın;Yürüttüğü soruşturma kapsamında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün amaç ve hedefleri doğrultusunda hareket ederek mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte eylemler sergilediği,

Şöyle ki;

A) Müşteki .hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili sırasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, mahkemece müştekinin sadece evinde arama yapılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, aramayı gerçekleştirecek olan ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği üst yazıda, ''.ı'nın ev ve ... yerinde suç ve suç delillerinin elde edilebilmesi amacı ile arama yapılması yönündeki karar ilişikte gönderilmiştir. '' ifadesine yer verdiği,

B) ... İl Emniyet Müdürlüğü binasında bulunan makam odasına arama yapıldığı esnada kendiliğinden ... Cumhuriyet Başsavcılığına gelen müşteki Hanefi Avcı'nın ifadesini almadan önce ... Emniyet Müdür Yardımcısı . 'e ...'de yapılan aramaya katılan personeli aratarak, imzasız da olsa arama tutanağının faks yolu ile gönderilmesi talimatını verdiği, faksla gönderilen tutanakta arama sırasında ele geçirildiği belirtilen kasetlerin içeriği ile ilgili tespit bulunmadığı halde faksın gönderilmesinden 10-15 dakika sonra ele geçirilen kasetlerin ses kayıtları içerdiği şeklinde basında haberler çıkmasına sebebiyet verdiği, Müşteki .ı'nın ..İl Emniyet Müdürlüğü binasının makam odasında yapılan aramanın Fethullahçı Silahlı Terör Örgütü hakkında yazmış olduğu ''Haliçte yaşayan Simonlar dün devlet bugün cemaat'' isimli kitabın 20/08/2010 tarihinde piyasaya çıkmasından kısa bir süre sonra yapılmış olmasının tesadüf olmadığı, İç İşleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğince söz konusu arama ile ilgili yapılan idari soruşturma kapsamında aramaya ilişkin kamera kaydının yer aldığı CD'nin izlenmesi neticesinde düzenlenen 19/06/2014 tarihli ''görüntü inceleme tutanağında'' da yapılan tespitlerden anlaşılacağı üzere, haklarında ayrıca soruşturma yürütülen FETÖ/PDY'nin Emniyet içerisindeki mensuplarınca, müşteki Hanefi Avcı'nın tayin olup odayı boşalttıktan sonra makam odasına muhtemelen FETÖ/PDY tarafından daha önceden usulsüz olarak dinlenen bazı kişilerin ses kayıtlarının bulunduğu teyp kasetlerinin ilgili hakkında başlatılan soruşturmaya delil oluşturmak amacı ile konulduğu, yine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca FETÖ/PDY örgütü ile irtibat ve iltisatlı kabul edilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısı ... tarafından, yukarıda açıklandığı üzere mahkemeden alınan arama kararında makam odasında arama yapılmasına dair bir karar bulunmadığı halde, sırf önceden makam odasına yerleştirilmiş olan kasetlerin bulunabilmesi amacı ile ilgilinin ikameti ile birlikte makam odasının da aranması sonucu yasa dışı yollarla elde edilen ses kayıtlarının ele geçirilerek müşteki Hanefi Avcı hakkında sahte delil oluşturulduğu değerlendirilmiştir. Tüm bu açıklamaların ışığı altında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisatı kabul edilen eski ... Cumhuriyet Savcısı ...'ın, örgütün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde gerçekleştirdiği değerlendirilen eyleminin, mesleğin şeref onurunu bozan, mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 89. ve 90. maddeleri uyarınca yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı şüpheli hakkında Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde yargılaması yapılmak üzere son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi" talebi ile dosya mahkemeye tevzi edilmiştir.

III) SON SORUŞTURMANIN AÇILMASI KARARI

''...DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Mahkememizce 25/12/2019 tarih ve 2019/869 esas sayılı tensip ile birlikte 2802 sayılı Yasanın 89. maddesinin 3. fıkrası ve 5271 sayılı CMK'nın 176/1-2 maddesi gereğince iddianame, tensip zaptı ve taranmış dosya suretinin CMK hükümlerince tutuklu bulunduğu cezaevi aracılığıyla sanık ...'a tebliğine, 2802 sayılı Yasanın 89/son maddesi uyarınca sanığa toplanmasını istediği deliller veya kabul edilebilir istekleri var ise yazılı olarak mahkememize bildirmesi için iddianamenin tebliğinden itibaren 15 gün süre verildiği, iddianamenin cezaevi aracılığıyla sanığa 08/01/2020 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın cezaevi kanalıyla göndermiş olduğu 21/01/2020 tarihli dilekçesi ile ek süre ve tensip zaptı ve eklerinin müdafii Av. ...'a da tebliğ edilmesini talep ettiği, mahkememizce 06/02/2020 tarih ve 2019/869 esas sayılı olarak yapılan değerlendirmede sanığın talebinin kabulü ile 30 günlük ek süre verilmesine, taranmış dava dosyası içeriğinin sanık müdafiine tebliğine karar verildiği, sanık ...'ın cezaevi kanalıyla göndermiş olduğu 09/03/2020 tarihli dilekçesi ile savunma ve delillerini mahkememize bildirdiği, yine sanık müdafii Av. ...'ın UYAP sistemi üzerinden göndermiş olduğu 13/03/2020 tarihli dilekçesi ile müvekkiline ilişkin savunma ve delillerini ibraz ettiği,

Sanığın mensubu olduğu iddia edilen Fethullahçı Silahlı Terör Örgütünün yapısı, işleyişi, amacı noktasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 gün ve 2016/426 sayılı kararı ile ayrıntılı olarak tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.

... eski Cumhuriyet savcısı, Yargıtay Tetkik Hakimi iken HSYK Genel Kurulunun 24/08/2016 tarihli kararı ile meslekten ihraç edilen (. ...'ın; yürüttüğü soruşturma kapsamında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün amaç ve hedefleri doğrultusunda hareket ederek mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte eylemler sergilediği;

Müşteki . hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ilgili sırasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, mahkemece müştekinin sadece evinde arama yapılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, aramayı gerçekleştirecek olan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderdiği üst yazıda, ''.'nın ev ve ... yerinde suç ve suç delillerinin elde edilebilmesi amacı ile arama yapılması yönündeki karar ilişikte gönderilmiştir'' ifadesine yer verdiği,

... İl Emniyet Müdürlüğü binasında bulunan makam odasına arama yapıldığı esnada kendiliğinden ... Cumhuriyet Başsavcılığı'na gelen müşteki .'nın ifadesini almadan önce ... Emniyet Müdür Yardımcısı .e ...'de yapılan aramaya katılan personeli aratarak, imzasız da olsa arama tutanağının faks yolu ile gönderilmesi talimatını verdiği, faksla gönderilen tutanakta arama sırasında ele geçirildiği belirtilen kasetlerin içeriği ile ilgili tespit bulunmadığı halde faksın gönderilmesinden 10-15 dakika sonra ele geçirilen kasetlerin ses kayıtları içerdiği şeklinde basında haberler çıkmasına sebebiyet verdiği, Müşteki .'nın ... İl Emniyet Müdürlüğü binasının makam odasında yapılan aramanın Fethullahçı Silahlı Terör Örgütü hakkında yazmış olduğu ''Haliçte yaşayan Simonlar dün devlet bugün cemaat'' isimli kitabın 20/08/2010 tarihinde piyasaya çıkmasından kısa bir süre sonra yapılmış olmasının tesadüf olmadığı, İç İşleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğince söz konusu arama ile ilgili yapılan idari soruşturma kapsamında aramaya ilişkin kamera kaydının yer aldığı CD'nin izlenmesi neticesinde düzenlenen 19/06/2014 tarihli ''görüntü inceleme tutanağında'' da yapılan tespitlerden anlaşılacağı üzere, haklarında ayrıca soruşturma yürütülen FETÖ/PDY'nin Emniyet içerisindeki mensuplarınca, müşteki Hanefi Avcı'nın tayin olup odayı boşalttıktan sonra makam odasına muhtemelen FETÖ/PDY tarafından daha önceden usulsüz olarak dinlenen bazı kişilerin ses kayıtlarının bulunduğu teyp kasetlerinin ilgili hakkında başlatılan soruşturmaya delil oluşturmak amacı ile konulduğu, yine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca FETÖ/PDY örgütü ile irtibat ve iltisatlı kabul edilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısı ... tarafından, yukarıda açıklandığı üzere mahkemeden alınan arama kararında makam odasında arama yapılmasına dair bir karar bulunmadığı halde, sırf önceden makam odasına yerleştirilmiş olan kasetlerin bulunabilmesi amacı ile ilgilinin ikameti ile birlikte makam odasının da aranması sonucu yasa dışı yollarla elde edilen ses kayıtlarının ele geçirilerek müşteki . hakkında sahte delil oluşturulduğu değerlendirilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisatı kabul edilen eski ... Cumhuriyet Savcısı ...'ın, örgütün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde gerçekleştirdiği değerlendirilen eyleminin, mesleğin şeref onurunu bozan, mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Sanığa isnat olunan iddialarla ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... C.Başsavcılığı'nın 17/12/2019 tarih ve 2019/14 soruşturma, 2019/14 esas 2019/14 iddianame sayılı iddianamesi ve mahkememizce verilen son soruşturma kararına göre kovuşturma yapılarak delillerin kovuşturma makamı tarafından değerlendirilmek üzere sanık ... hakkında son soruşturmanın açılması kararının verilmesine, sanığın birinci sınıf hakim ve savcı olması nedeniyle 2802 sayılı Yasa'nın 90. maddesi gereğince son soruşturmanın Yargıtay görevli ve yetkili Ceza Dairesi'nde açılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından son soruşturmanın açılmasına karar verilmiş, dosyanın gönderildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.09.2020 tarihli tensip ile silahlı terör örgütünden açılan kamu davasının tefrikine karar verilmiştir.

IV) MAHKEME KABULÜ:

''...MÜTALAA

... Cumhuriyet Başsavcılığının 17/12/2019 tarih ve 2019/14 soruşturma 2019/14 esas sayılı iddianamesi üzerine verilen ... 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/04/2020 tarih, 2019/869 Esas 2020/143 karar sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile, ... eski Cumhuriyet savcısı olup, Yargıtay Üyesi iken Yargıtay Tetkik Hakimliğine atanıp Hakimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarihli kararıyla meslekten çıkarılmasına karar verilen ... (34960) hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarını işlediği iddia edilerek, ...nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, ...nın 257/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 2020/36 esasına kayden açılan kamu davasıyla ilgili olarak, Dairenin 07/09/2020 tarihli tensip tutanağı ile sanık hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılmış kamu davasının dosyadan tefrikine karar verilerek 2020/42 esasına kaydedilip, 01/10/2020 tarih ve 2020/42 esas sayılı yazı ile dosya hakkında karar verileceği belirtilerek mütalaa bildirilmesi talep edilmiş olmakla dosya incelendi.Suç tarihlerinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan, ancak son olarak Yargıtay üyesi olan sanığa müsnet ...nın 314/2 maddesinde düzenlenen ve temadi eden suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun, sanığın Yargıtay üyesi olma sıfatından dolayı 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46.maddesi kapsamında soruşturulması gereken ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren kişisel suçlardan olduğu, anılan kanun hükmünün son fıkrası hükmüne göre bu suçlarla ilgili soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülmesinin ve soruşturma sonucunda dosyanın düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame hazırlanması hâlinde kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının gerektiği; sanık hakkında kovuşturma izni verilmesine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 05/11/2019 tarih ve 2019/197 esas, 2019/949 karar sayılı kararının sanığın işlediği iddia olunan görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olup, bu kararda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan dolayı kovuşturma izni verildiğine dair bir ibarenin bulunmadığı, son soruşturmanın açılması kararını verecek mahkemelerin yetkisinin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun kovuşturma izni verilmesine ilişkin kararında belirtilen suçlarla sınırlı olup, gerek ... Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ve gerekse ... 19. Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturmanın açılması kararında bu sınırlar dışına çıkılarak Hakimler ve Savcılar Kurulunun kovuşturma izni verilmesi kararına konu olmayan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan da son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, bu itibarla mahkemenin son soruşturmanın açılması kararının sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması istemi açısından yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte UYAP sistemindeki kayıtlardan sanık hakkında atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, anılan usule uygun olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan kamu davası üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonucunda 27/03/2019 tarih ve 2017/92 esas 2019/44 karar sayılı kararla mahkumiyet hükmü tesis edildiği, kararın henüz kesinleşmeyip Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/479 esas sırasında temyiz incelemesi için sırasını beklemekte olduğu görülmüştür. Gerek son soruşturmanın açılması kararında ve gerekse de bu davada sanığın üyesi olduğu iddia edilen silahlı terör örgütünün FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olup, atılı bu suçun temadi eden suçlardan olması da göz önüne alındığında, bu davada sanık açısından atılı suçun işlendiği iddia edilen tarihin, son soruşturmanın açılması kararına konu atılı eylemler ve olayların gerçekleştiği iddia edilen zaman dilimini de kapsamakta olduğu, bu nedenle sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasının, CMK.nın 223/7 maddesi kapsamında aynı fiiller nedeniyle, aynı sanık hakkında önceden açılmış dava ve verilmiş hüküm olarak kabul edilmesiyle reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Sanık hakkında atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasının CMK.nın 223/7 madde ve fıkrası hükmü gereğince REDDİNE karar verilmesi, dava dosyasının bir suretinin sanık hakkında atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27/03/2019 tarih ve 2017/92 esas 2019/44 karar sayılı dava dosyasında delil olarak değerlendirilmesi bakımından, bu dosyaya eklenmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna (2019/479 esas) gönderilmesi

Mütalaa olunmuştur.Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir;

5237 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Duruşmanın sona ermesi ve hüküm

Madde 223 – (1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.

(2) Beraat kararı;

a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,

b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,

c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,

d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,

e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması,

Hallerinde verilir.

(3) Sanık hakkında;

a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,

b) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/30 md.) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi,

c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması,

d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi,

Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.

(4) İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen;

a) Etkin pişmanlık,

b) Şahsî cezasızlık sebebinin varlığı,

c) Karşılıklı hakaret,

d) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı,

Dolayısıyla, faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.

(5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilir.

(6) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur.

(7) Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.

(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.

(9) Derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.

(10) Adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı kanun yolu bakımından hüküm sayılır.

Karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı

Madde 224 – (1) Mahkemece karar ve hükümler oybirliği veya oyçokluğuyla verilir.

(2) Karşı oya tutanakta yer verilir; gerekçesi de tutanakta gösterilir.

Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi

Madde 225 – (1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.

Bu yasal düzenlemeler dikkate alınarak Dairemizce yapılan değerlendirmede;

Sanık hakkında atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 27/03/2019 gün ve ve 2017/92 esas 2019/44 karar sayılı kararla mahkumiyet hükmü tesis edildiği, kararın henüz kesinleşmeyip Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/479 esas sırasında temyiz incelemesi için sırasını beklemekte olduğu, son soruşturmanın açılması kararında ve bu davada sanığın üyesi olduğu iddia edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olup, atılı bu suçun temadi eden suçlardan olması da dikkate alındığında, bu davada sanık açısından atılı suçun işlendiği iddia edilen tarihin, son soruşturmanın açılması kararına konu atılı eylemler ve olayların gerçekleştiği iddia edilen zaman dilimini de kapsamakta olduğu, bu nedenle sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasının, CMK.nın 223/7 maddesi kapsamında aynı fiiller nedeniyle, aynı sanık hakkında önceden açılmış dava ve verilmiş hüküm olması nedeniyle açılan kamu davasının reddine karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.'' şeklinde açıklanan gerekçeyle sanık hakkında açılan davanın CMK'nın 223/7. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

V) TEMYİZ:

Sanık temyizinde özetle; daha önce yargılandığı dosyada örgüt üyeliği suçu şahsi suç kabul edilirken bu dosyada görev suçu kabul edilmesinin çelişki olduğu, duruşma açılmaksızın karar verilmesinin CMK'nın 223/7 ve 224. maddelerine aykırı olduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kuruluşunun tabii hâkim ilkesine uygun olmadığı, soruşturma bakımından yetkili ve görevli mercinin Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu olduğu, duruşmalı yargılama yapılmadığı için savunma hakkını kullanamadığı ve lehe delil ileri süremediği, 2017/92 esas sayılı dosyayla bu dosyanın birleştirilmesinin zorunlu olduğu,Sanık müdafisi temyizinde özetle; soruşturma ve kovuşturmanın usul hükümlerine aykırı şekilde yürütüldüğü, 2017/92 sayılı dosyada verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiği, soruşturmanın Yargıtay Kanunu'na göre yapılmasının gerektiği, Anayasa'ya aykırılığın söz konusu olduğu, vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği,

Hususlarını beyan etmiştir.

VI) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ:

Temyiz edenin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanık hakkındaki davanın reddine ilişkin kararın; dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılık iddiaları ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... hakkında müşteki Hanefi Avcı'nın şikayeti üzerine yapılan soruşturmada silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından cezalandırılması amacıyla 2802 sayılı Kanun'un 89 ve devamı maddeleri gereğince son soruşturma açılmasına karar verildiği,

Özel Dairece görevi kötüye kullanma suçundan tefrik kararı verildiği ve dosyanın Özel Dairenin 2021/24 esas sırasına kaydedilerek evrak üzerinden yapılan inceleme neticesinde;

Sanık hakkında aynı suçtan, aynı dönemi ve eylemleri kapsar şekilde Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2019/479 esas sayılı dosyasında dava açıldığı ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmasına karar verildiğine işaret edilerek sanığın ve iddia konusu eylemlerin aynı olduğundan bahisle CMK'nın 223/7. maddesi uyarınca kamu davasının reddine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.Özel Dairenin işbu ret kararının temyiz edilmesini takip eden süreçte, yukarıda belirtilen dosyada yapılan yargılama neticesinde sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, kararın sanık ve müdafisince temyiz edildiği,

Yapılan UYAP sorgulamasında görülmüştür.Ceza muhakemesi yapılabilmesi için bir kısım "olmazsa olmaz" (sine qua non) şartlar aranır. Muhakeme yapılmasına engel olan bu şartlardan birisi "Non bis in idem" olarak ifade edilen, aynı sanık hakkında aynı suçtan verilmiş bir hüküm veya açılmış dava bulunmamasıdır. Kanunlarda açıkça yazılı olmadan da yaşayan bir hukuk normu olarak uygulanan, doktrinde de kabul olunan ve muhakeme hukukunun ana ilkelerinden olan "Non bis in idem" ilkesi 1412 sayılı CMUK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasında "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir", 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında ise "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, aynı fiil nedeniyle aynı sanık hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilecektir.

"Non bis in idem" ilkesine uluslararası sözleşmelerde de yer verilmiş olup konu AİHS'nin 7 numaralı Ek Protokolü'nün "Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında "Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez" şeklinde ifade edilmiştir.

Bir fiilinden dolayı yargılanan kişinin aynı fiil nedeniyle tekrar yargılanmayacağını bilmesi kişi için bir güvence olup bu güvence hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Dolayısıyla, bu güvencenin hayata geçirilebilmesi için aynı fiil nedeniyle aynı sanık hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunduğu takdirde mükerrer yargılama yapılmasının engellenmesi amacıyla davanın reddine karar verilmelidir.

Bu itibarla, aynı suçtan aynı dönemi ve eylemleri kapsar şekilde başka dosyada yargılanan ve mahkumiyetine karar verilen sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan işbu davanın 5271 sayılı CMK'nın 223/7. maddesi gereğince reddine karar verilmesi isabetli bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle;1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 02.11.2020 tarihli ve 42-44 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı CMK'nın 223/7. maddesi gereğince verilen ret kararının ONANMASINA, 2)Dosyanın, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin dosyaların devredildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.