Esas No: 2023/3428
Karar No: 2023/3678
Karar Tarihi: 31.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3428 E.  ,  2023/3678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs

HÜKÜM : Direnme

Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2022/305 Esas, 2023/20 Karar sayılı kararı ile Dairemizin 04.10.2022 tarihli ve 2022/6439 Esas, 2022/8528 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesine, 7165 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi ile eklenen, üçüncü fıkrası ve aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz yoluna tabi olduğu belirlenmekle;

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin sürelerinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2022/305 Esas, 2023/20 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 inci maddesinin ikinci fıkrası aynı Kanun'un 35 inci maddesinin 2 inci fıkrası ile 62 inci maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 18.01.2022 tarihli ve 2022/108 Esas, 2022/71 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 04.10.2022 tarihli ve 2022/6439 Esas, 2022/8528 Karar sayılı kararı ile yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak; mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında olay günü sanığın, mağdureyi kanepeye yatırıp üzerine abandıktan sonra vajinasından öpmeye çalışmaktan ibaret eyleminin mevcut haliyle 5237 sayılı Kanun'un 102 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2022/305 Esas, 2023/20 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 inci maddesinin ikinci fıkrası aynı Kanun'un 35 inci maddesinin 2 inci fıkrası ile 62 inci maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri

Katılan mağdure beyanlarının gerçeği yansıtmadığına ve çelişkili olduğuna, iddia edilen olay anında katılan mağdurenin sessiz kalmasının veya yardım istememesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, katılan mağdureye saldırıda bulunmadığına, savunmasının farklı olmasının sebebi olarak katılan mağdurenin kocasından çekinmesinden kaynaklı olduğuna, sanığın fiziki olarak katılan mağdureden güçlü kuvvetli olmadığına, HTS kayıtlarının sanığı doğruladığına, doktor raporlarının sanığın savunmasını doğruladığına, katılan mağdurenin kendisini aile ve toplumsal baskısından kurtarmak için sanığa iftirada bulunulduğuna, sanığın atılı suçu işlemediğine ve hakkında beraat ile tahliye kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında kurulan hükmün hukuka aykırı olduğuna ve takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince direnme kararında '' Her ne kadar sanık aşamalarda alınan savunmalarında üzerine atılı suçlamanın katılanın iftirasından kaynaklandığından bahisle inkara dayalı beyanlarda bulunmuş ise de, sanığın soruşturma aşamasında gerek müdafi huzurunda kollukta alınan savunmasında gerekse de sorgu hakimliği nezdinde alınan savunmasında katılanın evinden ses gelmesi üzerine yukarı çıktığında evin kapısının yarı açık vaziyette olduğunu katılanın eliyle cinsel organına temas ederek görüntülü görüşme yaptığını görmesi üzerine olayların başladığına dair beyanda bulunmuş olmasına rağmen kovuşturma aşamasında alınan savunmasında apartmanı temizlediği esnada katılanın dairesinden gelen sesler üzerine kapalı olan kapıya kulağını dayamak suretiyle içeriden bir takım sesler duyduğunu ve bu haliyle katılanın görüntülü konuşma yaptığını düşündüğünü ve kapıyı çaldığına dair beyanda bulunmuş olduğunun anlaşılması karşısında olay örgülerinin birbirinden farklı olduğunun anlaşıldığı, soruşturma aşamasında alınan savunmalarında herhangi bir şekilde katılan ile aralarında bir gönül ilişkisi olduğundan bahsetmemiş olmasına rağmen kovuşturma aşamasında katılanla uzun yıllara dayanan bir gönül ilişkisinin olduğunu ve bu süreçte katılanla cinsel ilişki yaşadıklarını beyan etmiş olduğu, katılanın aşamalarda istikrar arz eder şekilde beyanlarda bulunduğu, katılanın sanığa iftira atmasını gerektirir nitelikte geçmişe dayalı bir husumetin dosya kapsamında yer almadığı, katılanın her iki kolunda sıkmaya bağlı kızarıklığın oluştuğuna dair doktor raporu ile katılanın kollarının sanık tarafından sıkıca tutulduğuna dair beyanlarının uyumlu olmasının yanı sıra katılanın sanığın eylemi esnasında sanığa karşı direndiğine dair beyanları ile sanığın nezarethaneye girişinden önce alınan sağlık raporunun birbiriyle uyumlu olduğu hususları bir bütün olarak nazara alındığında sanığın olay tarihinde katılanı uygunsuz vaziyette görmesi sebebiyle aralarında çıkan tartışma sebebiyle katılanın kendisine iftira attığına dair savunmalarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu yine katılana bir daha uygunsuz şekilde görüşmeler yapmaması hususunda Kuran-ı Kerim getirerek el basmak suretiyle yemin etmesini istemesi ve katılanın el basmasının ardından katılana güvenmediğini söylediğine dair beyanlarının da hayatın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilmekle sanığın bu minvaldeki savunmalarına itibar edilmemiştir. Bu bağlamda olay tarihinde sanığın katılanın konutunun zilini çalmasının ardından katılanın kapıyı açması üzerine pantolonunun kemeri çözülmüş vaziyette katılanın karşı koymasına rağmen rızası hilafına konuta girmek suretiyle katılanı odaya sürüklediği, katılanın ön cinsel bölgesini öpmeye çalıştığı, eylemleri esnasında katılanın kollarını sıkmak suretiyle katılanın yaralanmasına sebep olduğu, katılanın sanığa engel olmak için direndiği, sanığın katılana iftira atacağından bahisle katılanı cinsel ilişkiye zorlamaya çalıştığı, katılanın sanığın ısrarı üzerine sanığa ne istiyorsa yapacağını söyledikten sonra yatak odasına giderek getirdiği biber gazını sanığın yüzüne sıkmasını müteakip sanığın konuttan ayrıldığı mahkememizin kabulüdür. Mahkememizin olayın gelişimine dair kabulü ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2019/36 E., 2019/675 K. sayılı sanığın olay tarihinde yalnız olan katılan mağdurenin evine sabaha karşı zorla girmesi, direnmesine karşın katılan mağdureyi kanepeye yatırması, bir yandan katılan mağdureyi öpmeye çalışırken bir yandan da elbiselerini çıkarmaya çalışması ve katılan mağdurenin eline bıçağı alarak kuvvetli bir mukavemet göstermesi üzerine eylemine bu engel durum nedeniyle son vermek zorunda kalması, sanığın Mahkemede katılan mağdurenin kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği fakat kendisinin kabul etmediği şeklindeki savunması karşısında; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile fiili işleme tarzı, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, katılan mağdureyi avludan içeriye sokup kanepeye yatırması şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğunun kabulü gerekmektedir şeklindeki ilamı da nazara alınarak yapılan değerlendirmede kapının çalmasının ardından katılanın kapıyı açtığında sanığın kemerinin çözülmüş olduğu, sanığın katılanı sürükledikten sonra odadaki kanepeye yatırdığı ve üzerine yüklendiği, katılanı kollarından tutup ön cinsel bölgesine kafasını götürdüğü, olaylar esnasında katılanın direncinin kırılması amacıyla sanıktan sadır olan fiziksel şiddet içeren eylemler sebebiyle katılanın yaralanması ve cinsel ilişkiye girmemesi halinde hakkında iftira atılacağına dair tehdit içerikli sözlere maruz kalmış olduğu, katılanın gerek fiziksel müdahalede bulunmak şeklinde gerekse de biber gazı kullanarak etkin direnmesi neticesinde sanığın eylemini tamamlayamadığı hususlarının Yargıtay yerleşik içtihatlarında aranan kriterlerden biri olan sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyması durumunun somut olayda var olduğu sonucunu ortaya koymasının yanı sıra katılanın cinsel ilişki teklifini kabul etmemesi halinde hakkında iftira atılacağına dair beyanların nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir söz olduğu değerlendirilmiştir. Bu itibarla sanığın üzerine atılı olan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs fiilinden dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiştir. '' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinde sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi sanığın fiilinin herhangi bir tereddüt bırakmayacak şekilde tespit edilmesine bağlıdır. Unsurları itibariyle hangi suçun işlendiği hususunda herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesi gerekmektedir. Şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak hüküm kurulamaz. Suçun unsurlarının yüksek de olsa ihtimale dayanarak ceza miktarı itibariyle ağır olandan tespit edilmesi ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir. Bu açıklamalar doğrultusunda cinsel suçlara teşebbüs açısından bir çok kriterin bir arada değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartları, sanığın bu suça ilişkin kastının hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesi, sanığın elverişli hareketlerle icrai eylemlere başlaması ve sanığın elverişli hareketlere rağmen kendi iradesi dışında kast ettiği eylemi gerçekleştirememesine bağlıdır. Somut olay ve cinsel suçlara teşebbüs açısından sanığın gerçek kastının ne olduğu, katılan tarafından direnilmesine rağmen sanığın eylemine devam edebilecek durumda olup olmadığı, sanığın direnmeye rağmen eylemine devam edebilecekken eyleme kendi isteğiyle gönüllü olarak son verip vermediği ve elverişli hareketler açısından organ sokmak suretiyle cinsel saldırı konusunda olay anında elverişli sağlık koşullarına sahip olup olmadığının hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta kesin ve net şekilde belirlenemeyeceği gözetildiğinde sanığın 5237 sayılı Kanun'un 36 ıncı maddesi nazara alınarak Dairemizin bozma kararında belirtildiği üzere tamamlanmış eyleminden cezalandırılması gerekirken gerçek anlamıyla tam olarak tespit edilemeyen ve ceza miktarı itibariyle daha ağır olan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması nedeniyle mahkemenin direnme kararı, yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Dairemizin 04.10.2022 tarihli ve 2022/6439 Esas, 2022/8528 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

31.05.2023 tarihinde karar verildi.