Esas No: 2019/5978
Karar No: 2019/6291
Karar Tarihi: 18.11.2019

**20. Ceza Dairesi         2019/5978 E.  ,  2019/6291 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : İZMİR 6. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Bağlantı nedeniyle Dairemizin 2017/5567 esas sırasından kayıtlı İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/71 esas ve 2014/64 karar sayılı dava dosyası birlikte incelenmiştir.

1) 06.08.2013 tarihli olay nedeni ile soruşturması tefrik edilen sanık ... ile aralarındaki bağlantı nedeniyle her iki davanın birleştirilip tüm deliller birlikte değerlendirilip, sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2) Sanıklar...ve ...’a iddianamenin tebliğine ilişkin tebligat evrakına dosya içinde rastlanmadığı ve 24/03/2014 tarihli celsede hazır edilerek iddianamenin yüzlerine karşı okunup savunmalarının alındığı sırada 5271 sayılı CMK'nın 190. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşmaya ara verilmesini isteme haklarının bulunduğu hatırlatılmayıp savunmalarını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı ellerinden alınmak suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6, Anayasa'nın 36, CMK’nın 176 ve 190. maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

3) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklarının cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

4) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmış ve mahkemece suçun sübutu alınan ekspertiz raporu, güven alımlarına dair gizli soruşturmacıların çektikleri fotoğraflar, yapılan ev ve üst aramalarına dair tutanaklar, arama ve el koyma kararları ve tüm dosya kapsamına dayandırılmıştır.

CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a)İzmir 8. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2013/95 d.iş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme konusunda alınan kararın ve olaya ilişkin görüntüleri içerir DVD’nin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınarak sanıklara izletilip savunmalarının alınması,

b) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

6) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

7) Ele geçirilen maddeler hakkında düzenlenen ekspertiz raporlarının ekinde yer alan zarf açma, şahit- deney numune alma tutanakları incelendiğinde yapılan inceleme neticesinde şahit numunenin alınmadığı halde hüküm kısmında şahit numunelerin TCK’nın 54/4 maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi,

8) Gizli soruşturmacı tarafından sanık ...’ten birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınması olayında ilk alımından sonraki uyuşturucu madde ticareti yapma eylemleri ayrıca suç oluşturmayacağından, tekerrüre esas alınan İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nce 2008/597 esas ve 2009/1044 karar sayı ilamı ile TCK 265/1 maddesi uyarınca 7.200 TL apc cezasının ilk alım tarihi olan 24.05.2013 tarihinde sonra, 01.07.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla tekerrüre esas alınamayacağı ve sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek başkaca ilamın da bulunmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında koşulları bulunmadığı halde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ile sanık ...’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 18/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.