Esas No: 2014/16557
Karar No: 2015/1240
Karar Tarihi: 02.02.2015

**4. Hukuk Dairesi         2014/16557 E.  ,  2015/1240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/06/2014

NUMARASI : 2013/446-2014/341

Davacı F.. G.. vekili Avukat Nurullah tarafından, davalı H.. B.. aleyhine 25/09/2013 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 19/06/2014 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 02/02/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı taraf davalı tarafın dosya içeriğinde bulunan dökümlere göre özellikle şerefsiz tanımlaması yaparak kişisel haklarına saldırdığı esasına dayalı olarak manevi tazminat istemiştir. Davalı taraf ise bölücü ve istismarcı zihniyete karşı çıktığını belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini istemiştir. İlk derece mahkemesi kararında davalının konuşmasında sadece cemevinin açılmasından bahsettiğini benimseyerek eylemin davacıya yönelik olduğunun anlaşılamadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Dosya içeriğindeki dökümlere göre dava konusu açıklamalar dijital medyada da yayınlanmış durumdadır. Konu açısından aşağıdaki noktaların saptanması gerekmektedir.

1-Dosyanın her iki tarafı hitap ettikleri dinsel kitlelere sahiptirler. Buna göre davalı sosyolojik anlamda kendi cemaatine (kitlesine) hitap ederken camii-cemevi ortaklaşa yapım inşaatını manevi olarak desteklediği açıkca anlaşılan davacıya yönelik eleştiride bulunmaktadır. Davacının bir cemevi açılışını manevi olarak önderlik etmesini eleştirmektedir. Ancak eleştiri içerisinde şerefsiz sözcüğü de geçmektedir.

2-Davalı kendi kitlesine hitaben bir cemevi açma olgusunu eleştirirken ister istemez o olguyu gerçekleştirme peşinde olan manevi kitleyi kötücül bir eylem sahibi olarak kendi kitlesine tanıtmaktadır. Böylece sosyolojik bir camiaya düşmanlık duygusu pekiştirmeye çalışmaktadır. Bu açıklamanın iki ayrı kitlenin karşı karşıya getirilmesi amaçlanmış olmakla nefret söylemi açısından ele alınması gerekir. Zira nefret söylemi toplumsal huzur ve barış açısından çok tehlikeli olan ve Türkiye’nin geçmişinde bol bol yaşanmış olan nefret suçunun sosyolojik alt yapısını oluşturur. Nefret suçunun işlenmesinden sonra da yaygınlaşma halinde insanlık suçları karşımıza çıkar. İnsanlık ve hukuk bu evrilmeleri çift taraflı, diğer ifadeyle ileriye ve geriye yaşadığında ulusal hukuklar ve uluslararası hukuk metinlerinde çok önemli önlemler alınmıştır. Ulusal anlamda Anayasamızın 10. maddesi her türlü nefret söyleminin ve nefretin sonraki açıkalamaları açıkça yasaklamaktadır. TCK'nun 120. maddesi nefret kaynaklı cezalandırılacak eylemleri saymaktadır. Mülkiyet hakkı, çalışma hakkı, ekonomik hakları ve kamusal hizmetten yararlanma hakları nefret söylemine konu edildiğinde suç sınırları çizilmiş demektir. TCK 216. maddesi ise hangi sosyal grup veya sosyal neden olursa olsun bir kitle veya kişi kin ve düşmanlığa alet edilemez, bu amaçla tahrik edilemez, bir kesim bu amaçlarla aşağılanamaz, bir kesimin edindiği değerler bir kişi tarafından aşağılanamaz ve bu amaçla kamu barışı bozmaya yeltelinemez.

6112 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile yayınlarda nefret ifadelerinin kullanımı yasaklanmıştır.

3-Uluslararası hukuk AİHM hukuk gereği nefret söylemlerinin ve eylemlerinin örnegi Paven İvanov-Rusya (35222/4) kararıyla bir dini kesimin kötülük ve entrika kaynağı olarak gösterilmesi açıkca ihlal sayılmıştır. Keza Norrovod-Birleşik Kırallık davasında (23131-03) (Bir dini gruba karşı genel ve öfkeli saldırının bütün olarak son derece ağır terörizm eylemleriyle ilişkilendirilmesinin başta hoşgörü, toplumsal barış ve ayrımcılıktan kaçınma gibi temel değerlerle bağdaşamaz olduğuna karar verilmiştir.)

4-AGİT uygulamasına göre de mağdur, mülk işlenen suçun hedefi gerçek veya hissedilen ırk, etnik köken, dil, renk, din, cinsiyet, yaş, zihinsel ya da fiziksel engellilik, cinsel yönelim veya benzeri faktörleri benzer özellikler taşıyan bir sosyal grupla gerçek olsun ya da öyle algılansın o grupla olan bağlılık aidiyet destek ya da üyelik nedeniyle hedef seçilmesi halinde kişilere veya mala karşı işlenen her türlü suç nefret suçudur. Bu tür suçlarda kurban bir sosyal gruba üyeliği nedeniyle değil üye gibi algılanmış olması nedeniyle hedef seçilmektedir ve mağdur olmaktadır. Bu nedenle fiziksel saldırı ve tehditler, sözlü tacizler, mala zarar verme, inciten ve saldırgan tarzdaki konuşmalar, duvar yazıları, lakap takma, dijital iletişim yöntemleriyle rahatsız etme, göz dağı verme, saldırgan haber ve yorum yapma, broşür-poster konusu yapma ya da işyerinde zorbalık yapma gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.

5-Roma Statüsünün 7. maddesinde herhangi bir nüfüsa karşı yaygın ve sistematik saldırmalar insanlığa karşı suçlar kapsamındadır. Bu anlamda uluslararası hukukun getirdiği haklar ve yasaklar ihlal edilerek hapsetme veya özgürlükten benzeri yöntemlerle mahrum bırakma, maddi veya manevi işkence ve özellikle herhangi bir sosyolojik özelliğiyle tanımlanabilir grup veya topluluğa karşı uluslararası hukukun yasakladığı eylemlerle zülmedilmesi, ızdırap verilmesi, madden ve manen hasar verilmesi insanlık suçu sayılmaktadır.

6-Uluslararası Ceza Mahkemesi uygulamasında ise insanlığa karşı suçların işlenmiş sayılması için silahlı bir çatışmanın gerçekleşmesi koşulu aranmamaktadır. Eylemlerin sivil halka veya bir kısım sivil halka yönelik olması, sistematik olması ve yaygın olması yeterlidir.

7-İlk derece mahkemesinin tanımlaması dairemiz uygulamasında geçmişten beri yer alan MATUFİYET yokluğu doğrultusundadır. Ancak gerek yukarıda belirttiğimiz uluslararası ve ulusal metinler ve ancak bu metinlere rağmen sistematik ve yaygın ve kitlesel bir şekilde nefret söylem ve eylemlerine maruz kaldığını iddia eden pek çok birey hukuk yoluyla hak aramaktadır. Somut dosyadaki bütün bilgiler davalı tarafın diğer yayın, metin ve görüntüleri göstermektedir ki bu eylem nefret söylemi kapsamında kalmaktadır. Öncelikle bir cemevi açılmasına manevi önderlik yapan kişiler iki kesimden birer önder gibi görülmektedir. Diğer bir ifadeyle o sivil kitlelerin liderleri diyalog ve hoşgörü anlamında söyleşme ve muhabbet çizgisinde bir cemevi inşasının başlatılmasını sağlamışlardır. Hukuksal ve sosyolojik anlamda bu takdir edilecek bir durumdur ve bu başarıyı gösteren başka hiçbir kimse de yoktur. Dolayısıyla iş bu dosyada a)nefret söyleminin varlığı ve MATUFİYETİN bulunduğu noktaları gerçektir. Buna rağmen bu konuların hiçbirinin tartışılmadan davanın reddi yanlış olmuştur. Unutulmamalıdır ki uluslararası yargısal yollarda Türkiye Cumhuriyeti belki de onbinlerce mahkumiyetle karşılaşacaktır. Bu zararlar halkın vergileriyle karşılanacağına göre insanların hak ve özgürlüklerinin korunmasında şiddete değil de adaletin kapısına gelen insanların onuru korunmalıdır.

8-AİHS 34, 35. maddeleri her kişi veya grubun başvurusunun kabulünün zorunlu olduğuna işaret etmektedir. Aksu-Türkiye 2 davasında İnsan Hakları Mahkemesi bunu açıkca belirlemiştir. Buna göre kişilerin hak arama yöntemlerini MATUFİYET yokluğu nedeniyle reddetmek bir hak ihlalidir. Yukarıda belirttiğimiz sözleşme bendi ve AİHM içtihatları bu yöndedir. O nedenledir ki AİHM Romanlar hakkında yazılan bir kitapta bir kişinin mağdur olduğu yönünde diğer ifadeyle zarar gördüğü yönünde başvurusu olduğu takdirde başvurunun esasa alınıp incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. AİHM Işık/Türkiye davasında, Aslan/Türkiye davasında davacıların alevi veya tarikat üyesi olmaları konusunda esastan inceleme yapmış ve MATUFİYET koşulu aramamıştır ve Türkiye Cumhuriyeti mahkum edilmiştir. Dolayısıyla bir ithamın soyut olduğu, zarar gördüğünü iddia eden kişinin ise bu saldırının zarar göreni olamayacağı kriterini tanımlayan MATUFİYET koşulu hak aramada ön koşul olarak uygulanmamalıdır. İnsan Hakları Mahkemesi kısaca şunu söylemektedir. 34, 35. maddelere göre zarar gördüğünü iddia eden her kişinin başvurusunu yargılama konusu yapıp taraf kanıtlarını toplayarak esastan karar vermek gerekir. Yoksa zarar görmüş olamayacağı iddiasıyla zarara uğrayıp uğramamaya ilişkin kanıtların toplanmaması, değerlendirilmemesi ve daha özü davanın bu aşamaya gelmesinin MATUFİYET kriteriyle engellenmesi insan hakları uygulamasına aykırıdır.

9-Özel Hukuk yargılama sistemimizde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu geçerlidir. Bu kanunun 114. maddesinde bir davanın görülebilirlik şartlarının neler olduğu kesinleştirilmiş sayı yöntemiyle saptanmıştır. Buna göre eğer özel yasalarda dava şartı olarak belirlenmiş bir koşul yok ise 114. maddede sayılmayan bir neden dava şartı olarak icat edilemez. Diğer bir ifadeyle yasanın saydığı dava şartlarının dışında içtihat yöntemiyle yeni bir dava şartı üretilerek kişileri zarara uğrayıp uğramadığını incelenmesinin esastan değil de ön koşuldan reddedilmesinin hukuksal karşılığı 6100 sayılı HMK karşısında bulunmamaktadır. Hele hele davacı taraf nefret söylem/eylemlerine dayanıyorsa MATUFİYET uygulaması açık insan hakları ihlâli oluşturacaktır. Yargıtay tarafından artık 6100 sayılı Yasa karşısında MATUFİYET uygulamasına devam edilmemelidir. Her zaman keyfi ve ideolojik sonuçlar doğurabilecek bu içtihattan dönülmeli hak arayanlara vicdanını rahatlatır şekilde yazılı, ulusal ve uluslararası hukuk hükümleri uygulanmalıdır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz. 02/02/2015