Esas No: 2013/5914
Karar No: 2013/16162
Karar Tarihi: 28.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/5914 E.  ,  2013/16162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin davalı tarafından İş Kanunu’nun 17. maddesi kapsamında feshedildiğini, taraflar arasında ödenecek kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti konusunda protokol imzalanarak uygulamaya konduğunu, bu protokole göre davacının halen kullanılan aracın fatura bedeliyle ve telefon ile dizüstü bilgisayarın belli bedeller ile davacının alacaklarından mahsup edileceğini, aracın devri sırasında banka borcunun çıktığını, bunun şirketce ödenmesi gerekirken firmanın parası olmadığı için davacı tarafından 15000 Euro tutarlı araç banka borcunun davacı tarafından ödediğini, bu nedenle protokol gereği alacağının daha fazla olduğunu, protokolde her ne kadar bakiye alacaklarının çek ile ödeneceği sözü verilmiş ise de davacıya başkaca ödeme yapılmadığı gibi, davalıca davacıya ihtar çekilerek iş aktinin İş Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğinin ve yaptığı protokolün de feshedildiğinin bildirildiğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacı ile yapılan sözleşme gereğince davalıya ait olan aracın noter devrinin davacıya yapıldığını, sözleşmede dava dilekçesinde belirtilenin aksine davacının alınan aracın kredi bakiyesini ödeyeceğini taahhüt ettiğini, sözleşme ekindeki listede 2. senaryo olarak belirtilen bölümde kıdem tazminatı dahil toplam alacağının 58.065,00 TL olarak kabul edildiğini, yapılan masraflar düşüldükten sonra (dizüstü bilgisayar, telefon, vs.) ödenecek tazminat miktarının 49.580,00 TL olarak belirlendiği, sözleşmenin 4.1 mdsinde davacının başkaca herhangi bir talebinin olmadığının yazıldığını, hal bu iken davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti isteyemeyeceğini, davacının davalıda genel müdür ve şirket müdürü olarak çalıştığı dönemlerde yaptığı işlemlerde kusurunun olduğunun sonradan tespit edilmiş olup İş Kanunu'nun 25. maddesine göre sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, her ne kadar davalı tazminata karşılık jipi devretmişse de davacı bu tazminatı haketmediğinden davacının davalıya borçlandığını, davacının halen davalı şirketin %10 ortağı olduğunu, davacının hisselerinin karşılığı olarak bir kısım çekler verileceği konusunda anlaşıldığını, ancak davacının kusuru nedeni ile davalının büyük risk altında olması ve haketmediği tazminatın kendisine ödenmesi nedeni ile anılan çeklerin kendisine teslim edilmediğini, davacının iş bu çekleri iş bu davada tazminatı olarak göstermeye çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalıının davacıya aracı devretmesi ve söz konusu bakiye kredi borcunun da davacı tarafça protokol gereği ödendiği, kıdem tazminatı borcunun bu şekilde ifa edildiği, iş akdi işverence 17.madde kapsamında feshedilmekle ve söz konusu protokolde ihbar tazminat hakkından feragat edildiğine ilişkin bir beyana rastlanmadığından davacının ihbar tazminat alacaklısı olduğu, taraflar arasındaki protokole göre cep telefonu ve dizüstü bilgisayarın davacıya verileceği öngörülmüş olup, bu bedellerin yıllık izin ücretinden mahsubu talep edilmişse de, protokolde bu yapılan ödemelerin hangi alacağa mahsuben verildiği açıkça düzenlenmediğinden Borçlar Kanunu’nun 86. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılarak alacağın hesaplandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin reddine ve diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanunu'nun 319. maddesine göre anonim şirketlerde yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde bu kişi ya da kişiler "kişi- organ" sıfatını kazanır. Bu açıdan bakıldığında tüzel kişi şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi - organ sıfatını haiz kişiler doğrudan somut işveren olduğundan kural olarak işçi sıfatını haiz olamazlar.

İş Kanunu'na tabi genel müdür olarak çalışanların aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olmaları halinde ise kişi - organ statüsünü haiz olup olmadığının araştırılması gerekir.

Somut olayda davacının şirket hissedarı olup, yönetim kurulu başkan yardımcısı sıfatı ile görev yaptığı, şirketi temsil ve ilzama ait yetkileri bulunduğu göz önüne alındığında işçi ve işveren sıfatının aynı kişide birleşmeyeceği gerçeği karşısında taraflar arasında iş sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Davanın genel hükümlere göre görülmesi için görevsizlik kararı verilmelidir. Görev hususu değerlendirilmeden işin esası hakkında karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.