Esas No: 2011/4532
Karar No: 2011/7900
Karar Tarihi: 20.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/4532 E.  ,  2011/7900 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre davalı ... müdürlüğüne bağlı ... il sosyal hizmetler müdürlüğü Huzurevinde temizlik işçisi ve bakım elemanı çalıştırılmasına karar verildiğini, sözleşmede belirtilen işçilerin mülakatları ve işe uygunluk kriterlerinin kurum tarafından belirlendikten sonra sigorta kaydının firma tarafından yapıldığını, 4857 sayılı iş kanununa göre bu durumda sosyal hizmetler kurumunun üst işveren ihaleyi alan ... temizlik şirketi ise alt işveren konumunda olduğunu, davacının iş akdinin davalı işverenler tarafından hiçbir hukuki gerekçe gösterilmeden haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini beyanla, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, çalışamadığı dönemdeki ücretlerinin kendisine iadesine, işverence işe iadenin kabul edilmemesi halinde işçinin 8 aylık maaşından az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı kurum vekili, davacının iş ahlakıyla bağdaşmayan ve mümkün olmayan davranış ve fiillerde bulunduğunu, bu konudaki sorumluluk işçi ile arasında hizmet sözleşmesi bulunan diğer davalı firmaya ait olduğunu, müvekkili idare açısından davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... şirket vekili, müvekkili şirketin anılan kurumda ihaleyi kazanamadığını, iş akdinin feshi davacının kendi olumsuz tutum ve davranışlarından kaynaklandığını, huzurevi Müdürlüğü davacının verilen görevleri yapmadığı, görevini savsakladığı ve yıl sonu performans değerlendirilmesinde yeterli puan alamadığından çalıştırılmasının uygun olamayacağını belirterek iş akdini sona erdirdiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Tem. Yem. Pers. Hizmet. İnş. Turzm. Tic. Ltd. Şti’ ne dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilmesine karşılık dava dosyasına herhangi bir savunma ve delil listesi ibraz edilmemiştir.

Mahkemece, davalılar arasında işyeri temizliği işinin yapılması için sözleşme bulunduğu davacı işçinin işvereni olan ...Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. nin 2009 yılında bu işi üstlendiği; Ticaret Sicil memurluğu tarafından yazılan 08.04.2010 havale tarihli cevap yazısından da anlaşılacağı üzere ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. nin devamı olan diğer davalı şirketin 2010 yılında aynı işi devraldığı bu haliyle davalılar arasında asıl - alt işveren ilişkisi olduğu dolayısıyla taraflar arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu, 4857 sayılı yasanın 19. maddesinde belirtilen şekilde de davacının savunması alınmadan iş akdinin fesih edildiği ayrıca davacıdan daha düşük performans notu alan kişilerin aynı işyerinde çalışmalarının devam ettiği anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar vekili tarafından karar temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmensin yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan feshedildiği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine göre asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları ise 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. İşyeri devrinin bulunup bulunmadığı; Maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, dikkate alınarak belirlenmelidir.

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

Dosya kapsamından, davacının 01.09.2006 tarihinden itibaren davalı ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. işçisi olarak davalı ...’ne bağlı ... huzurevi müdürlüğünde temizlik elemanı olarak çalıştığı ve sözleşmesinin 31.12.2009 tarihinde fesih edildiği anlaşılmıştır.

... Ticaret Sicil Memurluğu tarafından gönderilen yazı cevabında , İl-Ke Tem. Yem. Pers. Hizmet. İnş. Turzm. Tic. Ltd. Şti.'nin kurucu ortakları ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. ve ... olduğu, şirketi ..., ..., ... ve...temsile yetkili oldukları, ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd.'nin ise son ortakları ... ve ... olduğu, davalı ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd.'nin, davalı kurumdaki temizlik ihalesinin 2009 yılı itibariyle sona erdiği ve aynı temizlik ihalesini 01.01.2010 tarihi itibariyle davalı... Tem. Yem. Pers. Hizmet. İnş. Turzm. Tic. Ltd. Şti. tarafından alındığı, çalışanların aynı olduğu anlaşıldığından davalı şirketler arasında işyeri devrinin bulunduğu, taraflar arasında yapılan ihalenin kapsamı ve davacının huzurevinde yaptığı iş nazara alındığında davalı kurum ile diğer davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu sonucuna varılmaktadır. Dosya içeriğine göre iş sözleşmesinin feshinin usulüne uygun olmadığı anlaşıldığından davacının alt işveren İl-Ke Tem. Yem. Pers. Hizmet. İnş. Turzm. Tic. Ltd. Şti. ne iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu tutulmasına, diğer davalı ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. yönünden ise taraf sıfatı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ... Temizlik ve Yemekhane Hiz. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,

3.Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının... Tem. Yem. Pers. Hizmet. İnş. Turzm. Tic. Ltd. Şti. işyerine İŞE İADESİNE,

4.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar ... ile... Tem. Yem. Per. Hizmet İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti. tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİE,

5.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılar ... ile... Tem. Yem. Per. Hizmet. İnş. Turizm. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

6.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7.Davacının yapmış olduğu 82.05 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Kesin olarak 20.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

K.A.