Esas No: 2018/5620
Karar No: 2018/13502
Karar Tarihi: 21.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/5620 E.  ,  2018/13502 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C. ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ... 15. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığının asıl işveren diğer davalı şirketin ise alt işveren olduğu iş yerinde 2011 yılının 10. ayından itibaren çalışmaya başladığını, davalılar müvekkilin aralıksız ve sürekli sigortalı çalışmalarını bildirdiğini, müvekkilin hazır yemek işinde çalıştığını, davalıların bugüne kadar müvekkilin kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai ücreti ve fazla çalışma ücreti, resmi ve dini bayram tatil alacağı gibi davacı sigortalı işçinin maddi haklarını ödediğini, kanun gereği asıl işveren, alt işverenin işçilere karşı işyeri ile ilgili olarak iş kanunundan, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumluluğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, bu nedenle zamanaaşımıı itirazında bulunduklarını, davacının çalışma saatlerini 05.00-15.00 ve 11.00-21.00 olarak belirttiğini, oysa servis kalkış saatlerinin 05.00-14.00 ve 11.00-20.00 olduğunu, çalışma saatlerinin 13.30 ve 11.30-19.30 olduğunu, bu çalışma saatleri içinde 30 dakika dinlenme süresi olduğunu, personel haftada 45, ayda 180 saat mesai yaptığını, personel haftalık iznini kullandığını, ve maaş bordrolarında belirtildiğini, hiçbir suretle saat 19.30 dan sonra fazla mesai yaptırılmadığını, çalışan personel bayram, tatil gibi ek ödemeleri almış olup bordrolarda mevcut olduğunu, idarenin davalı sıfatı bulunmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dava dilekçesinin HMK'nın 107. maddesine göre belirsiz alacak davası olarak açıldığı, davacının dinlettiği tanıklarla fazla çalışma yapıldığını ispat ettiği, davalı işveren ise bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini ispat edemediği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin bozma ilamı neticesinde hizmet süresi yönünden yeniden inceleme yapıldığı ve hesaplanan miktardan %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, zamanaşımı itirazları da dikkate alınarak sonuca gidildiği, tanık beyanlarına göre davacının milli bayramların çalıştığı, davalının milli bayramlarda çalışılmadığını ya da çalışıldı ise ücretlerinin ödendiğine dair bir delil ortaya koyamadığı, %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı ve zamanaşımı itirazlarının da dikkate alındığı, yıllık izin alacağı ve kıdem tazminatı alacağının iş akdinin feshine bağlı bir alacak olduğu, muaccel hale gelmesi için iş akdinin fesih edilmesi gerektiği, davacının ise aynı asıl işveren ve değişen alt işverenler yanında zincirleme iş akdi doğrultusunda çalışmaya devam ettiği ve iş akdinin devam etmesi nedeniyle yıllık izin alacağı ve kıdem tazminatı alacağının bulunmadığı, uyma kararı verilen Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2016/993 Esas sayılı ilâmı ve her alacak kalemi için karar içeriğinde açıklanan gerekçeler doğrultusunda hüküm kurulduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı T.C. ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C. Milli Savunma Bakanlığının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Çalışma olgusunu bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, Davalı Bakanlık vekili bozma sonrasında duruşmaya katılmadığı gibi bir dilekçe ile müşahhas olarak bozmada bahsedilen kime ait olduğu belirsiz işyeri ve hizmet döküm cetvelinde çalışma bildirimi olmayan günler hakkında bir açıklama da yapmamıştır. Mahkeme tarafından bu konuda ... kayıtları dışında bir araştırma yapılmamış, taraflara da bu husus sorulmamıştır.

Mahkemenin önceki kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2016/993 Esas sayılı bozma ilâmı ile “Davacının hizmet süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Dosyada bulunan sigortalı hizmet cetvelinde davacının 18.03.2013- 21.09.2013 tarihleri arasında 1000485 sicil no'lu işyerinden sigortalı çalışmalarının bildirildiği görülmekte olup bu işyerinin kime ait olduğu, davalı işyeri ile bağlantısı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılmamıştır. Mahkemece, 18.03.2013 tarihinden sonra davacının sigortalı hizmetinin bildirildiği 1000485 sicil no'lu işyerini işleten işverenlerin isimleri, bu işyerinin 18.03.2013 tarihinden sonra hangi adreste faaliyet gösterdiği, işverenin tüzel kişi (şirket vb.) olması halinde şirketin ortaklarının isimleri ilgili ... İl Müdürlüğü'nden sorularak davacının bu işyerine ilişkin sigortalı işe giriş bildirgesi getirtilerek davalı işyeri ile bağlantılı olup olmadığı kesin bir şekilde belirlenmeli, hizmet süresi tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve buna göre işçilik alacakları hesaplanmalıdır. Ayrıca, davacı davalı Bakanlığa bağlı işyerlerinde çalıştığını beyan etmiştir. Bilirkişi tarafından davacının kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde, çalışma bildiriminin olmadığı günler görülmektedir. Mahkemece bu kesintilerin nedeni ne tanıklardan ne de davacıdan sorulmuştur. Davacının bu dönemlerde işyerinde fiili çalışmasının olup olmadığı davacıdan ve tanıklardan sorulup, davacının davalı işyerindeki çalışmalarının kesintili olup olmadığı araştırılarak, davacının kıdem süresi belirlenip alacakların bu süreye göre hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. O halde davalı Bakanlık vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Hükme esas hizmet süresi bakımından, bozma konusu olan 18.03.2013- 21.09.2013 tarihleri arasında görünen 1000485 sicil numaralı işyeri bakımından, Mahkeme tarafından bozma sonrasında sadece giriş-çıkış kayıtları ...'dan istenmiş, bu işyerinin davalı işverenlikle ilgisi araştırılmamıştır. ... ayrılış bildirgesinde bu şirket "Alternatif Mermer Madencilik İnş. San. Tic. A.Ş."dir, işyeri adresi "organize sanayi bölgesi" olarak yazılmıştır. Davacı garsondur.

Davacı asil bizzat celbedilerek bu işyerinin adı ve hizmet döküm cetvelinde çalışma görünen dönem davacı asile Mahkeme tarafından belirtilerek, bu işyerinin davalı kurum ve davalı şirket ile ilgisi sorulmalı, davacı bu işyerinin davalı ile ilgisi olduğunu ileri sürer ise davalı şirketten, davalı kurumdan, davacının davalı kapsamında çalıştığı kurumdan, 1000485 sicilli işyerinin adresi Ticaret Müdürlüğünden tespit edilerek bu şirketten, söz konusu dönemde hangi alt işverenden hizmet alım yaptıklarına / davalı kurum veya şirket ile hizmet alımı yapıp yapmadıklarına dair ihale belgeleri, hizmet alım sözleşmeleri getirtilmeli, söz konusu işyeri ile davalıların ilgisinin ne olduğu sorulmalı, söz konusu dönemde söz konusu 1000485 sicilli işyerinden hizmet alım/ihale yapılıp yapılmadığı sorulmalı, aynı hususlar ...'dan sorularak işyeri dosyaları istenmelidir. Davacının 1000485 sicilli işyerinde çalıştığı hizmet dökümünden görünen tarih aralığı Mahkeme tarafından bu konularda yazılacak müzekkerelere yazılmalıdır.

Ticaret Sicili Müdürlüğünden söz konusu işyerinin güncel merkez adresi celbedilerek aynı hususlar söz konusu işyerinden de sorulmalı, belgeler aynı şekilde istenmeli, davalı şirket ile veya söz konusu dönem için ihaleyi almış bulunan işveren ile Alternatif Şirketi arasında birlikte istihdam, organik bağ ve sair iddiaların olması veya bu yönde ihtimal olduğunun anlaşılması halinde, davalı şirket/ söz konusu dönem için ihaleyi almış bulunan işveren ve Alternatif şirketinin ilk tescil tarihlerinden itibaren yöneticileri, ortakları, işyeri adresleri, yaptıkları işler, devir, birleşme ve sair geçirdiği süreçler, yönetici/ ortak/ işyeri adresi/ merkez adresi / ünvan değişiklikleri ve bu değişikliğin tarihi ile değişiklikten önceki ve sonraki hale ilişkin belgeler ilgisi kapsamında ...'dan ve Ticaret Sicili Müdürlüğünden celbedilmeli, böylece Alternatif Şirketi ile davalılar arasında bir ilişki olup olmadığı, varsa ne tür bir ilişki olduğu tespit edilerek söz konusu dönemin hizmet süresine eklenip eklenmeyeceği belirlenmelidir. Davacının 1000485 sicilli işyerinde çalıştığı hizmet dökümünden görünen tarih aralığı Mahkeme tarafından bu konularda yazılacak müzekkerelere yazılmalıdır.

Davacının 1000485 sicilli işyerinde çalıştığı hizmet dökümünden görünen tarih aralığında hangi işverenlerle/şirketlerle hizmet alımı yapıldığı davalı Bakanlık'tan sorulmalı, bildirilecek işverenlerde/şirketlerde yukardaki hususlar aynen Mahkeme tarafından sorulmalıdır. Davacının 1000485 sicilli işyerinde çalıştığı hizmet dökümünden görünen tarih aralığı Mahkeme tarafından bu konularda yazılacak müzekkerelere yazılmalıdır.

Bozma konularından olan, hizmet döküm cetvelinde çalışma bildirimi olmayan günler bakımından, bozma sonrasında dinlenen tanık A.T. "Davacı çalıştığı süre boyunca benim hatırladığım kadarıyla 2012 yılında ihale alan şirketler arasındaki anlaşmazlık nedeniyle kısa sürelerle çalışması olmamıştır anlaşmazlık çözüldüğünde tekrar çalışmaya başlamıştır ancak bu sürede herhangi bir çalışması olmamıştır ve sigortası da yatmamıştır. Bu sürelerde davacının kendisinin işten çıkması söz konusu değildir. Ayrıca davacıya askerlerin gidiş geliş sürecinde oluşan devre boşluklarında da giriş çıkış işlemi yapılıyordu devre boşluklarında tekrar başlatılıyordu” yönünde beyanda bulunmuştur. Hizmet döküm cetvelinde 21 Mayıs - 16 Haziran 2012 tarihleri arasında çıkış-giriş arasındaki dönem bozma sonrasında dışlanmış ise de hizmet döküm cetvelinde giriş-çıkış olmamasına rağmen kod 21 ile primi ödenmeyen günler de bulunmaktadır. Bozma öncesinde dosyaya birkaç ücretsiz izin talepli davacıya atfen imza içeren dilekçe fotokopileri verilmiştir. Bu belgeler büyük ölçüde kod 21 ile primi ödenmeyen günlere uymaktadır. Bilirkişi raporundaki hesaplamadan kod 21 ile eksik ödenen primlerin ve ücretsiz izin talepli dilekçelerin değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Neticeten, bu ücretsiz izin talepli dilekçeler, kod 21 ile eksik prim ödemeleri davacı asil bizzat duruşmaya celbedilerek bu tarihler kendisine mahkeme tarafından açıklanarak ve bu ücretsiz izne dair dilekçeler davacı asile Mahkeme tarafından gösterilerek açıklamaları alınmalı, hizmet süresi bakımından belirtilen bu eksik prim ödeme günleri irdelenmelidir.

Yukarda belirtilen hususların davalı Bakanlık'a sorulacak olanları, ilk bozma sonrasında bu konuda bir açıklama yapmamış olan davalı vekilinden değil, bizzat ve doğrudan davalı Bakanlık'tan sorulmalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 21/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.