Esas No: 2012/6035
Karar No: 2013/461
Karar Tarihi: 25.01.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6035 E.  ,  2013/461 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : 9. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, rehin açığı belgesine dayanarak asıl borçlu Müflis .... Şti. ve bu şirketin borcunun teminatı olarak taşınmazı üzerine müvekkili lehine ipotek tesis eden... hakkında başlattıkları icra takibi sonucunda düzenlenen sıra cetvelinde, bedeli paylaşıma konu ...a ait taşınmazın satışından elde edilen 1.252.510,45 TL'den birinci derece ipotek alacaklısına pay ayrıldıktan sonra kalan 989.501,45 TL'nin ikinci derece ipotek alacaklısı davalıya ayrıldığını, oysaki davalı lehine tesis edilen ipotek senedinden, davalının ..Şti. ve ... ...A.Ş.' ye borç para verip vermediği, bu borcun anılan şirketlerin ve davalının kayıtlarında yer alıp almadığı, borç verilmiş ise ne miktarda verildiği, borcun devam edip etmediği, temel ilişkiyi gösterir bir belge olup olmadığı hususlarının anlaşılamadığını, davalının bu kadar yüklü miktardaki alacağını asıl borçlu şirketlerin iflas masasına kaydettirmediğini, öte yandan bir yıllık süre için tesis edilen ipoteğin, taşınmazın paraya çevrildiği tarih itibariyle geçerliliğini yitirdiğini, davalı alacaklının alacağının varlığını ispatla yükümlü olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin davalıya pay ayrılmasına ilişkin kısmının iptali ile müvekkili banka alacağının ikinci sıraya ayrılan paydan ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, borçlu ...ın müvekkillinden aldığı 1.250.000,00 TL'nin teminatı olmak üzere ipotek tesis edildiğini, kayıtsız şartsız para borcu ikrarını içerir nitelikteki ipotek akit tablosu ile borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlattıklarını, müvekkillerinin alacağının varlığı bakımından bu resmi senedin kesin delil teşkil ettiğini, ipotek senedindeki bir yıllık ibaresinin, faizsiz olarak tesis edilen ipoteğe bir yıl sonra faiz uygulanacağını ifade ettiğini, zira TMK'nın 864. maddesi gereği ipoteğin tesisinden itibaren alacak için zamanaşımının işlemeyeceğini, öte yandan müvekkilinin ....Şti. ...Tic. A.Ş. isimli şirketlerden alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre; davalının bu kadar büyük bir miktardaki borcu dava dışı ...a herhangi bir belge veya teminat almadan vermiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki borçlu ...ın ....Tic. A.Ş.'nin borçlarının teminatı olarak söz konusu ipotek tesis edilmiş ise de, davalının alacağını, iflasına karar verilen adı geçen bu şirketlerin iflas masasına kaydettirmediği, ipotek belgesinden dava dışı ...ın davalıdan " 1.250.000,00 TL " aldım şeklindeki beyanının alacağın varlığını başlı başına kanıtlamaya yeterli olmadığı, davada ispat yükünün davalıya ait olduğu, ancak davalının alacağının varlığını ispat edemedeği gerekçesiyle, davanın kabülü ile sıra cetvelinde davalı alacaklının yerinin iptaline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dava, sıra cetvelinin iptali ve davacı banka alacağının, sıra cetvelinde davalıya ayrılan paydan ödenmesi istemine ilişkindir.

Davacı tarafça davalı alacağının muvazaalı olduğu ve alacağın teminatı olmak üzere tesis edilen ipoteğin bir yıl süreli olması nedeniyle talep tarihi itibariyle sürenin sona ermesine bağlı olarak geçerliliğini yitirdiği ileri sürülerek, davalı alacağının hem esasına hem de sırasına itiraz edilmiştir. Mahkemece önce sıraya ilişkin şikayet karara bağlanmalı, sonra alacağın esasına ilişkin itiraz değerlendirilmelidir. Dosya arasında yer alan 29.12.2008 tarihli ipotek akit tablosunda, ipoteğin " faizsiz ve 1 yıl süre ile " tesis edildiği yazılı bulunmaktadır. Bu durumda mahkemece bu ibarenin ipoteğin süreli olduğu anlamına gelip gelmediği, bu anlama geldiğinin kabulü halinde süre sona ermiş ise, sürenin sona ermesinin intifa hakkı ile ilgili TMK'nın 796/2. maddesine kıyasen TMK'nın 858. ve 1026. maddeleri uyarınca taşınmaz malikine ipoteğin terkinini isteme yetkisi verip vermediği, diğer anlatımla terkin istemediği sürece ipoteğin geçerliliğini devam ettirdiğinin kabulü gerekip gerekmediği, ipoteğin sona ermesi nedenleri ile ilgili anılan 858. maddesinin sürenin dolması nedenini kapsayıp kapsamadığı, bu konuda bir istem olmasa dahi sürenin sona ermesinin ipoteği kendiliğinden geçersiz hale getirip getirmediği, diğer anlatımla süresinin sona ermesi üzerine ipoteğe dayalı ilamlı icra yoluna başvurulamayacağının, sıra cetvelinde pay ayrılmaması gerektiğinin kabulü gerekip gerekmediği ya da "faizsiz ve 1 yıl süre ile" ibaresinin ipotek akdinin kesin borç (karz) ipoteği olduğunu gösterip göstermediği, belirlenen bu sürenin karz akdinin vadesi olup olmadığı, diğer anlatımla akit tarihinden itibaren başlamak üzere 1 yıllık süre sonunda alacağın tahsili için takibe konulabileceğini, yani akitteki 1 yıllık vadeden sonra anaparaya faiz talep edilebileceğini, alacağın muacceliyetine (vadeye) ilişkin bir koşul olup olmadığını, bu süre içinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmasının yasaklandığı anlamına geldiğini ifade edip etmediği hususları tartışılıp, öncelikle sıraya ilişkin şikayetin çözümlenmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın alacağın esasına ilişkin hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2)Bozma nedenine göre, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.