Esas No: 2019/466
Karar No: 2022/842
Karar Tarihi: 27.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/466 E.  ,  2022/842 K.**

**"İçtihat Metni"**

ararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 40-88

Temyiz Edenler : Sanıklar ve müdafileri

Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçundan sanıklar hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.05.2019 tarih ve 40-88 sayı ile, sanıkların yasaklanan bilgileri açıklama suçundan TCK'nın 336/3-1. cümlesi, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezasıyla ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Hükmün sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 10.08.2019 tarihli ve 82731 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

29.01.2019 tarihli dilekçesiyle kamu davasına katılma talebinde bulunup Özel Dairece bu talebi reddedilen Dursun Çiçek'in CMK'nın 260/1. maddesindeki düzenleme uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunmakta ise de Devlet sırlarına karşı işlenen suçlardan olup dolaylı mağdurunun toplumu oluşturan bütün bireylerin olduğu yasaklanan bilgileri açıklama suçu yönünden davaya katılma hakkının bulunmaması karşısında Özel Dairenin gerekçeli kararının anılan kişiye tebliğ edilmesinde zorunluluk görülmemiştir.

Ceza Genel Kurulunca, sanıklar hakkında Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, yasaklanan bilgileri açıklama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:

A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.

B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:

Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.

Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.

C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.

Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.

Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.

Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.

D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi:

a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 29.05.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanıklar ve müdafilerine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanık ...'ın 29.05.2019, sanık ... müdafisinin 02.06.2019, sanık ... ve müdafisinin 31.05.2019 tarihli ve süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları,

b) Temyiz dilekçeleri içeriklerinden; nedensiz olarak gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmesini talep ettikleri,

c) Gerekçeli kararın sanık ...'a 24.07.2019, sanık ... müdafisine 17.07.2019, sanık ...'a 11.07.2019 ve sanık ... müdafisine 14.07.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,

Sanık ...'ın 23.07.2019, sanık ... müdafisinin 01.08.2019, sanık ...'ın 19.07.2019 ve sanık ... müdafisinin 17.07.2019 tarihinde ve süresi içinde ek temyiz dilekçelerini sundukları,

Görülmekle sanıklar ve müdafilerinin temyiz taleplerinin süresinde ve geçerli olduğu anlaşılmıştır.

II) İDDİA:

''Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 24.08.2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılan Erzurum Eski Cumhuriyet Başsavcı Vekili ... ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 24.08.2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılan Erzurum Eski Cumhuriyet Savcısı ... hakkında yapılan inceleme ve soruşturmalar neticesinde adı geçenler hakkındaki dosya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesi'nin 09/11/2017 tarih, 2017/225 Esas ve 2017/461 Karar sayılı kararı ile kovuşturma izni verilerek 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89.maddesi uyarınca gereği için Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderilmiştir.

Söz konusu dosyanın incelenmesinde; yukarıda açık kimlik ve adres bilgileri yazılı şüpheli ...’ın; Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. maddesi ile görevli) 2010/329 sırasına kayden yürütülen soruşturmada; şüpheli Jandarma Üsteğmen ...’a ait olduğu iddia edilen laptop bilgisayarın harddiskinde bulunan Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgesinde terör örgütlerine karşı kullanılan haber elemanlarının kimlik ve telefon bilgileri, otomobil plakaları, açık adresleri, eş ve çocukları ile ilgili bilgileri ve bağlı oldukları asker kişilerin isim, rütbe ve telefon numaralarını içeren muhbir listelerini ve jandarmanın bölgedeki istihbarat yapılanmasını gösterir belgeleri, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı İlhan Cihaner, 3. Ordu Komutanı olarak görev yapan Saldıray Berk ve Jandarma Üsteğmen ...’un da dâhil olduğu 14 kişi hakkında düzenlediği 26.02.2010 tarih ve 2010/70 esas sayılı iddianame ekine koymak suretiyle, gizli kalması gereken “devlet sırrı” niteliğini haiz bilgileri ifşa ettiği ve bu suretle devletin terörle mücadelede zaafiyete uğramasına sebebiyet verdiği,

Yukarıda açık kimlik ve adres bilgileri yazılı şüpheli ...’ın; Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı İlhan Cihaner ile 3. Ordu Komutanı olarak görev yapan Saldıray Berk gibi isimlerin şüpheli sıfatıyla yer aldığı Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. maddesi ile görevli) 2010/329 sırasına kayden yürüttüğü soruşturmada; şüpheli Jandarma Üsteğmen ...’a ait olduğu iddia edilen laptop bilgisayarın harddiskinde bulunan Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgesinde terör örgütlerine karşı kullanılan haber elemanlarının kimlik ve telefon bilgileri, otomobil plakaları, açık adresleri, eş ve çocukları ile ilgili bilgileri ve bağlı oldukları asker kişilerin isim, rütbe ve telefon numaralarını içeren muhbir listelerini ve jandarmanın bölgedeki istihbarat yapılanmasını gösterir belgeleri, bu liste ve belgelerin gizli kalması gereğini gözardı ederek ve “devlet sırrı” niteliğinde olup olmadığı yönünde herhangi bir araştırma yapmaksızın soruşturma dosyası içerisinde bırakarak ifşa edilmesine ve bu suretle devletin terörle mücadelede zafiyete uğramasına neden olduğu,

Bu itibarla; şüphelilerin üzerlerine atılı "Devletin Güvenliğine ve Siyasal Yararlarına İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Açıklama" suçunu işledikleri yukarıda ayrıntılı izahı yapılan deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla;

Şüpheliler ... ve ...'ın, müsnet suçtan eylemlerine uyan yukarıda belirtilen sevk maddeleri uyarınca Oltu Ağır Ceza Mahkemesinde yargılamalarının yapılması için 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 89. maddesi gereğince son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi, verilecek kararın bir örneğinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna gönderilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderilmesi" ifadelerine yer verilerek sanıklar hakkında son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

III) SON SORUŞTURMANIN AÇILMASI KARARI:

"...

14/08/2017 tarihli soruşturma raporunda sonuç olarak;

1-Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 24/08/2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılan Erzurum Eski Cumhuriyet Başsavcı vekili ... hakkında soruşturma maddesinde belirtilen iddia doğrulanmış olmakla 2802 sayılı Yasanın 69. Maddesi uyarınca (meslekten çıkarma cezası uygulanması) ve (kovuşturma yapılması)

2-Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 24/08/2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılan Erzurum Eski Cumhuriyet Savcısı ... hakkında soruşturma maddesinde belirtilen iddia doğrulanmış olmakla 2802 sayılı Yasanın 69. Maddesi uyarınca (meslekten çıkarma cezası uygulanması) ve (kovuşturma yapılması) gerektiğinin bildirildiği görülmüştür.

HSK İkinci Daire'nin 09/11/2017 tarih 2017/225 esas 2017/461 karar sayılı kararı ile; Erzurum Cumhuriyet Başsavcı Vekili eski, hâlen Zonguldak Cumhuriyet Savcısı iken, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 karar sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı 29/11/2016 tarihinde kesinleşen Cumhuriyet Savcısı (36966) ... ile Erzurum eski, hâlen Düzce Cumhuriyet Savcısı iken, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 karar sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı 29/11/2016 tarihinde kesinleşen Cumhuriyet Savcısı (39700) ...’a isnat edilen eylemlere ilişkin soruşturma dosyasının incelenmesi sonucunda, dosya içerisindeki bilgi, belge ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; İlgililer hakkında müsnet eylemleri nedeniyle kovuşturma izni verilmesine, düzenlenecek iddianame ile birlikte Oltu Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 89'uncu maddesi uyarınca, Oltu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine; Soruşturma konusu eylemlerden dolayı disiplin yönünden yapılacak işleme esas olmak üzere 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 71. maddesi gereğince ilgililerin yazılı savunmalarının istenilmesine, savunmalarını yapmak üzere kararın tebliğinden itibaren on günlük süre verilmesine, ilgililer hakkındaki disiplin dosyasında karar verilmesi için kovuşturma sonucunun beklenmesine, oybirliği ile karar verildiği görülmüştür.

Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliği tarafından Oltu Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 21/12/2017 tarihli kovuşturma izni konulu yazıda; Erzurum Cumhuriyet Başsavcı Vekili eski, hâlen Zonguldak Cumhuriyet Savcısı iken, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 karar sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma karan 29/11/2016 tarihinde kesinleşen Cumhuriyet Savcısı (36966) ... ile Erzurum eski, hâlen Düzce Cumhuriyet Savcısı iken, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 karar sayılı kararıyla meslekten çıkarılmasına karar verilen ve meslekten çıkarma kararı 29/11/2016 tarihinde kesinleşen Cumhuriyet Savcısı (39700) ... hakkında İlgililer hakkında müsnet eylemleri nedeniyle kovuşturma izni verilmesine, düzenlenecek iddianame ile birlikte Oltu Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 89'uncu maddesi uyarınca, Oltu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine; karar verilmiş olup, karar örneği ile 2017/225 esas sayılı dosya sureti (2 Klasör) yazımız ekinde gönderilmiştir. Bilgi edinilmesini ve yasal gereğinin ifası ile kovuşturma safahatından herhangi bir yazışmaya mahal bırakılmaksızın iki ayda bir düzenli olarak bilgi verilmesini, nihai karar verilmesi halinde karann bir örneğinin gönderilmesi, karann kesinleşmesine müteakip kesinleşme şerhli karar örneği ile birlikte dava dosyasının tetkik ve iade edilmek üzere gönderilmesi hususunda bilgi ve gereği rica olunur şeklinde müzekkere yazıldığı görülmüştür.

Sanıkların savunmaları toplanan delil durumu dikkate alınarak 2802 sayılı yasanın 89. Maddesi gereği soruşturmanın derinleştirilmesi yoluna takdiren gidilmemiştir.

HSK Genel Sekreterliği'ne müzekkere yazıldığı, Şüpheli olarak bulunan ... ve ...'ın ihraç tarihinde birinci sınıfa ayrılmış olup olmadıkları hakkında mahkememize bilgi verilmesinin istenildiği, verilen yazı cevabında; ilgililerin sicillerinin incelenmesinden; 39700 Osmna Şanal'ın 30/04/2007 tarihinde, 36966 ...'ın ise 30/04/2006 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığının bildirildiği görülmüştür.

Cumhuriyet Savcısı yazılı mütalaasında; Şüpheliler hakkında 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. Maddesi gereğince son soruşturmanın açılmasına karar verilmesini kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.

Dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iddianame mevcut deliller, HSK. Kararı başta olmak üzere: Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 24.08.2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılan Erzurum Eski Cumhuriyet Başsavcı Vekili ... ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 24.08.2016 tarihli kararı ile meslekten çıkarılan Erzurum Eski Cumhuriyet Savcısı ... hakkında yapılan inceleme ve soruşturmalar neticesinde adı geçenler hakkındaki dosya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesi'nin 09/11/2017 tarih, 2017/225 Esas ve 2017/461 Karar sayılı kararı ile kovuşturma izni verilerek 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89.maddesi uyarınca gereği için Cumhuriyet Başsavcılığımıza gönderilmiştir. Söz konusu dosyanın incelenmesinde; yukarıda açık kimlik ve adres bilgileri yazılı şüpheli ...’ın; Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. maddesi ile görevli) 2010/329 sırasına kayden yürütülen soruşturmada; şüpheli Jandarma Üsteğmen ...’a ait olduğu iddia edilen laptop bilgisayarın harddiskinde bulunan Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgesinde terör örgütlerine karşı kullanılan haber elemanlarının kimlik ve telefon bilgileri, otomobil plakaları, açık adresleri, eş ve çocukları ile ilgili bilgileri ve bağlı oldukları asker kişilerin isim, rütbe ve telefon numaralarını içeren muhbir listelerini ve jandarmanın bölgedeki istihbarat yapılanmasını gösterir belgeleri, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı İlhan Cihaner, 3. Ordu Komutanı olarak görev yapan Saldıray Berk ve Jandarma Üsteğmen ...’un da dâhil olduğu 14 kişi hakkında düzenlediği 26.02.2010 tarih ve 2010/70 esas sayılı iddianame ekine koymak suretiyle, gizli kalması gereken “devlet sırrı” niteliğini haiz bilgileri ifşa ettiği ve bu suretle devletin terörle mücadelede zaafiyete uğramasına sebebiyet verdiği, Yukarıda açık kimlik ve adres bilgileri yazılı şüpheli ...’ın; Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı İlhan Cihaner ile 3. Ordu Komutanı olarak görev yapan Saldıray Berk gibi isimlerin şüpheli sıfatıyla yer aldığı Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. maddesi ile görevli) 2010/329 sırasına kayden yürüttüğü soruşturmada; şüpheli Jandarma Üsteğmen ...’a ait olduğu iddia edilen laptop bilgisayarın harddiskinde bulunan Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgesinde terör örgütlerine karşı kullanılan haber elemanlarının kimlik ve telefon bilgileri, otomobil plakaları, açık adresleri, eş ve çocukları ile ilgili bilgileri ve bağlı oldukları asker kişilerin isim, rütbe ve telefon numaralarını içeren muhbir listelerini ve jandarmanın bölgedeki istihbarat yapılanmasını gösterir belgeleri, bu liste ve belgelerin gizli kalması gereğini gözardı ederek ve “devlet sırrı” niteliğinde olup olmadığı yönünde herhangi bir araştırma yapmaksızın soruşturma dosyası içerisinde bırakarak ifşa edilmesine ve bu suretle devletin terörle mücadelede zafiyete uğramasına neden olduğu, şeklindeki idddiaların 5237 s....nun 329/1 maddesinde düzenlenen "Devletin Güvenliğine ve Siyasal Yararlarına İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Açıklama" suçunu kapsamında kaldığı, şüphelilerin savunmaları dosyadaki delil durumu bi bütün olarak değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerine atılı suçun sübut bulup bulmadığı noktasında muhakemesinin zorunlu olduğu ve mahkemece değerlendirme yapılmasının daha uygun olacağı kanaati ile 2802 s.y.nın 89/2 maddesi gereğince son soruştuamanın açılmasına karar verilmiştir. HSK dan gelen cevabi yazı doğrultusunda Şüpheli olarak bulunan ... ve ... 'ın ihraç tarihinde birinci sınıfa ayrılmış olup olmadıkları hakkında mahkememize bilgi verilmesinin istenildiği, verilen yazı cevabında; ilgililerin sicillerinin incelenmesinden; 39700 Osmna Şanal'ın 30/04/2007 tarihinde, 36966 ...'ın ise 30/04/2006 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı anlaşıldığından 2802 sayılı yasanın 90. Maddesi uyarınca son soruşturmanın yapılması için dosyanın görevli Yargıtay Ceza Dairesine gönderilmesine" karar verilmiştir.

IV) SAVUNMA:

Sanık ... savunmalarında özetle; talep etmesine rağmen müfettiş tarafından dosya evrakları verilmediği için savunma hakkının kısıtlandığını, son soruşturmanın açılması kararını veren Oltu Ağır Ceza Mahkemesince hiçbir davetiye tebliğ edilmediğini, yeterince savunma imkanına ulaşamadığı için son soruşturma kararının kanuna aykırı olduğunu, suça konu belgeleri inceleyen HSYK müfettişinin işlemlerinin CMK'nın 125/2. maddesine aykırılık oluşturduğunu, gerek askeri kurumlardan gerekse MİT'ten gelen yazılara göre söz konusu belgelerin gizli olduklarına dair bir kararın bulunmadığının anlaşıldığını, belgelerin üzerinde gizliliğe ilişkin hiçbir ibarenin veya işaretin yer almadığını, konunun Yargıtayın devlet sırrına ilişkin verdiği yerleşik içtihatlarına da uygun düşmediğini, iddianameyi kendisi düzenlemediği için gizli belgeleri açıklamasının söz konusu olmadığını, kaldı ki soruşturma aşamasında o tarihte yürürlükte olan 31713 sayılı Kanun'un 10/1-b ve 10/1-d maddeleri uyarınca gizlilik kararı aldırdığını, bu kararın CMK'nın 125. maddesinde yer alan gizlilikten daha kapsamlı olduğunu, zira şüpheli ifadelerinin bile ilgililerine verilemediğini, HSYK 3. Dairesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/3090 karar sayılı kararı ile suçla ilgisi bulunmayan ve jandarmaya istihbarat sağlayan muhbirlere ait bilgileri basına sızdırdıklarına ilişkin iddia yönünden Jandarma Üsteğmen ...'a ait dizüstü bilgisayarın hard diskinin değiştirilmiş olduğu, eskisinin FFT Bilgisayar isimli iş yerinde bırakıldığı, devlet sırrı olduğu iddia edilen bilgileri içeren hard diskin özel bir şirkete bırakılarak muhafazada gerekli özenin gösterilmediği ve bilgilerin basına sızmasına kendilerinin sebep olduğu değerlendirilerek iddialar yerinde görülmediğinden soruşturma izni verilmemesine karar verildiğini, bu karara itiraz edilmesi üzerine yapılan inceleme neticesinde HSYK Genel Kurulunca da 15.01.2013 tarihli ve 2013/16 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiğini, 2902 sayılı Kanun'un 97/c maddesinde yer alan hüküm nedeniyle yeni delil ortaya çıkmadıkça bu konuda yeniden soruşturma yapılamayacağını, bu nedenle davanın düşmesine karar verilmesini talep ettiğini, ayrıca HSYK 3. Dairesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/3093 karar sayılı kararında soruşturma dosyasındaki şüpheli ifadesini gizlilik kararını ileri sürerek vermemesine ilişkin şikayete ilişkin olarak mevcut gizlilik kararı nedeniyle istenen ifade evrakını vermemesinin yerinde olduğunun kabul edildiğini, söz konusu belgelerin yer aldığı bilgisayarın ... tarafından özel bir iş yerine bırakılması neticesinde zaten ifşa edildiğini, bu nedenle bu belgeleri ifşa edenin kendisi değil ... olduğunu, yürüttüğü soruşturmayı usul ve kanuna uygun şekilde yaptığını, atılı suçun unsurlarının oluşmadığını, suç işleme kastının bulunmadığını, suça konu belgelerin gizlilik niteliğinin bulunup bulunmadığı tam olarak tespit edilemediği için şüpheden yararlanması gerektiğini,

Sanık ... savunmalarında özetle; Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığında genel yetkili başsavcı vekili olarak görev yapmaktayken özel yetkili savcıların HSYK tarafından görevden alınmasından sonra özel yetkili başsavcı vekili olarak atandığını, soruşturma dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiğini ve oradan da tekrar Erzurum'a yetkisizlikle iade edileceğini basından öğrenmesi üzerine HSYK Başkan vekiliyle görüştüğünü ve dosya Erzurum'a ulaştığında dosyayı kendi uhdesine aldığını, ilk etapta soruşturma dosyasının şüphelisi konumunda olan İlhan Cihaner'in tahliyesi yönünde görüş bildirdiğini, mahkeme hâkimlerinin dosyadaki belgeleri göstermeleri üzerine tutukluluğun devamı yönünde mütalaa verdiğini, basında sürekli olarak haberler çıktığı için dosyayı hızlı bir şekilde inceleyip kısa sürede iddianameyi düzenlediğini, iddianameyi hazırlarken her iddianamede yaptığı gibi dizi pusulasının altında yazdığı her şeyi kopyalayıp deliller başlığı altına yapıştırdığını, dosyayı incelerken 5. klasörün dizi pusulasına bakıp 165-192. sayfalar arasında yer alan suça konu belgelerden iki tanesinin emanete alınması amacıyla kulakçık taktığını ve ertesi gün katibine adli emanete almasını söylediğini, nitekim iddianamenin sonundaki dizi pusulasında f ve g harfleriyle belirtilen bu belgelerin adli emanete alındıklarının yazılı olduğunu, 194-240. sayfalar arasındaki diğer belgeyi önünde boş bir kağıt olduğu için göremediğini, o zamanki yoğunluğun etkisi ve muhtemelen uykusuzluktan kaynaklanan dikkat eksikliği nedeniyle yapması gereken bir işi eksik olarak yaptığını, görmüş olsaydı o belgeyi de adli emanete aldıracağını, kendisinden sonra dosyayı inceleme imkanı olan mahkemelerdeki hâkimlerin ve Yargıtayın da böyle bir yola gitmediklerini, evrakın 2017 yılının Ağustos ayına kadar dosyada kaldığını, kendisinden önce dosyaya bakan savcı tarafından bu belgelerin mahiyeti hakkında kendisine bilgi verilmediğini, bilgisayar çıktısı fotokopilerden ibaret olan bu belgeler üzerinde gizliliğe ilişkin bir açıklamanın bulunmadığını, bu belgeleri kasıtlı olarak dosya arasında bırakmasının söz konusu olmadığını, bahsi geçen belgeleri soruşturma dosyasının şüphelisi ... hakkındaki suçlamaya ilişkin delil olarak da göstermediğini, ...'un savunmasında bilgisayarından çıkan bu belgelerin kendisine ait olmadığını belirttiğini ve hiçbirisini kabul etmediğini, gelen yazı cevaplarına göre belgelerde yer alan 329 kişiden 17 tanesinin haber elemanı olduğunu, bunlardan da sadece 2 tanesinin hâlen görevlerine devam ettiklerini, %95'i gerçek olmayan bu belgeler nedeniyle yargılanmasının işlenemez suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, belgeler kötü niyetli kişilerin eline geçmediğinden ifşa olma durumundan da bahsedilemeyeceğini, ayrıca belgeler iddianamede yer alsa bile davanın tarafları ve avukatları haricindeki kişiler tarafından öğrenilmelerinin mümkün olmadığını, zira saydığı bu kişilerin belgelerin gizliliğini korumakla görevli olduklarını, daha önceden şikayete konu edilmesi nedeniyle HSYK tarafından soruşturma izni verilmediği için yeni delil ortaya çıkmadan soruşturma izni verilmesinin 2802 sayılı Kanun'un 97/c maddesine açıkça aykırı olduğunu, atılı suçun unsurlarının oluşmadığını,

İfade etmektedirler.

V) MAHKEME KABULÜ:

''Soruşturma sürecinin tekrar işletilmesine dair sorunların değerlendirilmesi;

Usul sorunları bağlamında, HSK müfettişi tarafından yapılan soruşturma işlemlerinin usulüne uygun olup olmadığı, mahkemece sanıklara savunma hakkı tanınmadan ve yeterli deliller toplanmadan son soruşturma kararının verilip verilmediği, bu nedenlerle davanın durdurulmasına ve soruşturma sürecinin tekrar işletilmesi için dosyanın iadesine karar verilip verilmeyeceğine dair yapılan değerlendirmede; Dairemizde görülen davada, iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına dair kararın iadesini gerektirir nitelikte bir eksik bulunmadığı, CMK’nin 174. maddesinde iddianamenin iade edileceği hallerin, aynı Kanunun 175. maddesinde iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılmış olduğu ve kovuşturma evresinin başladığının düzenlendiği, iddianamenin kabulüne karar verildikten sonra, dosyanın savcılığa iade edilebileceğine dair yasal bir düzenleme de bulunmadığı anlaşılmıştır.

Suç muhakemesi hukukumuzda “yargılama zorunluluğu” kuralı vardır ve usuli işlemler geriye götürülemez. Anayasanın 36. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Dolayısıyla son soruşturmanın açılması kararıyla yargılamaya başladıktan sonra, yargılamanın durdurularak soruşturma sürecinin tekrar başlatılacağı yönündeki tezler hukuki dayanaktan yoksun ve yargılanın da uzamasına yol açacaktır.

2802 sayılı Kanunun 97/c maddesine aykırılık olup olmadığının değerlendirilmesi;

Suça konu olay hakkında daha önceden yapılan soruşturmalar dikkate alınarak 2802 sayılı Kanunun 97/c maddesine aykırı olarak mükerrer soruşturma yapılıp yapılmadığına dair yapılan değerlendirmede;

Dosya içerisinde yer alan HSYK 3. Dairesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/3090 karar sayılı ve aynı tarihli ve 2011/3093 karar sayılı kararları ile soruşturma izni verilmediğine dair kararlar ile itirazlar üzerine de HSYK Genel Kurulunun 15.01.2013 tarihli ve 2013/16 karar sayılı ve aynı tarihli ve 2013/17 karar sayılı kararları ile itirazların reddine dair kararların incelenmesinde, HSYK 3. Dairesinin 2011/3090 sayılı kararının Erzurum Hakimi ile sanık ... hakkında bir takım iddialarla birlikte dava konusu soruşturma kapsamında jandarma istihbarat muhbirlerine ait bilgileri basına sızdırmak suretiyle görevi kötüye kullandıkları iddiasıyla yapılan şikayet üzerine oybirliği ile soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği, itiraz üzerine de HSYK Genel Kurulunun 2013/16 sayılı kararı ile oy çokluğu ile itirazın reddine karar verildiği, diğer karar olan HSYK 3. Dairesinin 2011/3093 sayılı kararının ise bir takım iddialarla birlikte dava konusu soruşturma dosyasında şüpheli ifade zaptını gizlilik kararı nedeniyle şüpheliye vermemesi nedeniyle sanık ...'ın görevini kötüye kullandığı iddiasıyla yapılan şikayet üzerine oybirliği ile soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği, Bu dosyalardaki iddialar ile davamıza konu iddialar birlikte değerlendirildiğinde şikayetin konusu, tarafları, isnat edilen eylemler ile soruşturma konusu suçların farklı olduğu anlaşıldığından, 2802 sayılı Kanunun 97/c maddesine aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek yargılamaya devam olunmuştur.

DAVANIN ESASINA DAİR DEĞERLENDİRME:

Sanıklar hakkında Devletin Güvenliğine ve Siyasal Yararına İlişkin Bilgileri Açıklama suçundan cezalandırılması istemiyle dava açılmış, ancak Gizli Kalması Gereken Bilgilerin Taksirle Açıklanması suçundan mütalaa verilmiş olmakla, öncelikle Devlet Sırrı ile Devletin Güvenliğine ve Siyasal Yararına İlişkin Bilgileri Açıklama ve Yasaklanan Bilgilerin Taksirle Açıklanması suçları hakkında kısa birer değerlendirmede bulunma zarureti doğmuştur.

Devlet sırları, devletin güvenliğini ve bekasını ilgilendirdiğinden hukuk sistemi bu sırların muhafazası hususunda büyük bir hassasiyet göstermekte, ihlaline veya buna teşebbüs edenlere ağır yaptırımlar öngörmektedir. 5237 sayılı Ceza Kanununda, devlet güvenliği ve bekası için devletin gizli bilgilerinin korunmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Bunlar, “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında, ikinci kitap, dördüncü kısım, yedinci bölümde, 326. ile 339. maddeler arasında düzenlenmiştir.

Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır.

Ceza kanunu dışındaki yasalar ile uluslararası hukukta da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir.

AİHS'nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır.

Anayasa’nın 26/2. maddesinde; “Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir:

Yine Anayasanın 28. maddesinde, “devlet sırrı” ceza hukuku bakımından bir kriter olarak değerlendirilerek; "...Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." hükmüne yer verilmiştir.

TCK'nin devlet sırlarına karşı suçları düzenleyen maddelerinde devlet sırrının tanımına yer verilmemiştir, ancak mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar da mevcuttur;

Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde; “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, devlet sırrı sayılır” şeklinde bir tanımlamaya yer verilmiştir.

Yine aynı Kanunun 125. maddesinde, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” denilerek suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, iddiaların aydınlatılması için yargılamanın selameti ve aleniliği bağlamında, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükümleri yer almaktadır. Buna göre mahkeme hakiminin sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması, o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.

TCK'nın 326. maddesinin gerekçesine göre; "sır'dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler"dir.

Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir. (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3)

Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile ilgili karşılaştığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir."

Bu düzenlemeler nazara alındığında; yetkisiz kişilerce bilinmesi uluslararası ilişkiler bakımından devletin güvenliğine ve dış ilişkilerine zarar tehlikesi doğuran bilgilerin devlet sırrı kapsamında olduğu söylenebilir.

Yine Bu düzenlemelerden yola çıkarak, genel anlamda devletin sırlarının üçe ayrıldığı söylenebilir;

1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler."

2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler."

3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler."

1-Özünde Devlet Sırrı Olan Bilgi ve Belgeler:

Devletin güvenliği ve bekasına, milli menfaatler ile milli güvenliğene ilişkin bilgi ve belgelerdir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir.

Her ülkenin içinde bulunduğu koşullar ve karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğundan, milli güvenliğin tanım ve kapsamı ile milli güvenliğe ilişkin sır olarak korunması gereken bilgiler de farklı olabilir.

2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 2/a maddesinde Milli Güvenlik; “Devletin anayasal düzeninin, milli varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, sosyal,kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanması” olarak tanımlanmıştır.

Milli güvenlik, yalnızca askeri boyutuyla, ülkenin ve ulusun dışardan kaynaklana fiziksel askeri saldırılardan korunmasını değil, içeriden kaynaklanıp mevcut anayasal düzeni zorla değiştirmeye yönelik tehditlere karşı da korunmayı ve tehdit tehlikesine karşı gerekli ön tedbirleri almayı gerekli kılar.

TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir.

Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir.

Objektiflik unsuru, bilginin başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz.

Gizli kalması gereken bilgi, kamuya açıklanmış herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Ancak sır teşkil eden bilginin mahiyet ve içeriğini aleniyete sunan hareket ve yöntemler dışında rivayet, tahmin gibi beyan ve açıklamaların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir.

Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz. (Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 25.9.1972 tarihli ve 1972/5-21 sayılı kararı)

Bir bilgi veya belgenin özünde devlet sırrı olup olmadığının tayini mahkemeye aittir. Hakimin bilgisi dışında teknik konularda bilirkişi dinlenilebilir. Ancak, mahkeme bilginin niteliğini yani devlet sırrı olup olmadığını kendisi belirleyecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21972 tarihli ve 1972/8-9 sayılı kararı).

2-Yetkili Makamların Açıklanmasını Yasakladığı Bilgi ve Belgeler:

Burada bahsedilen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir.

TCK'nin 334, 335, 336 ve 337. maddelerinde düzenlenen suçların konusunu, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"in oluşturduğu görülmektedir.

3-Devletin İdari Kurumlarının Gizli Tuttuğu Bilgi ve Belgeler:

Özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı, devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgelerdir.

5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap Dördüncü Kısmının, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde, 258. madde ile düzenlenen "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu bu türden sırların himayesini sağlamaktadır.

Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir.

Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir.

Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir.

Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz.

Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler. Ancak bu sınıflandırma tüm yasaklanan bilgi ve belgeler için bir ön koşul değildir.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır;

Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır.

İlgili kanun maddeleri:

Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama;

Madde 329- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

…

Yasaklanan bilgileri açıklama;

Madde 336- (1) Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlerine göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımdan gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

…

(3) Fiil, failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise, birinci fıkrada yazılı olan halde faile altı aydan iki yıla,........kadar hapis cezası verilir.

DELİLLER:

1-14.08.2017 tarihli soruşturma raporu,

2-27.01.2017 tarihli Jandarma Genel Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısı,

3-03.02.2017 tarihli Erzincan İl Jandarma Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısı,

4-23.02.2017 tarihli Jandarma Genel Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısı,

5-16.06.2018 tarihli Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısı,

6-02.10.2018 tarihli Erzincan İl Jandarma Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısı,

7-23.11.2018 tarihli Erzincan İl Jandarma Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısı,

8-Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 2012/1 esas (ilk derece) sayılı dosyası ile dosya içinde bulunan Dijital delillere ilişkin ön inceleme raporu, arama ve el koyma tutanakları, gizlilik kararı, emanet makbuzları.

DAİREMİZİN KANAATİ VE ULAŞTIĞI SONUÇ:

Tüm yukarda açıklanan deliller ve mevzuat çerçevesinde yapılan değerlendirmede;

Suç tarihinde Erzurum Özel Yetkili Savcısı olan sanık ...'ın yürüttüğü başka bir soruşturma sırasında dosya şüphelisi olan ...'a ait Hitachi marka bilgisayarın hardiskinde tesadüfen ulaştığı devlet sırrı şüphesi taşıyan terör örgütlerine karşı haber elemanı olarak faydalanılan kişiler isim, adres, telefon numaraları gibi bir takım şahsi bilgilerini içerir bilgi ve belgeleri CMK'nin 125. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere muhafaza altına alması gerekirken, dikkat ve özen yükümlülüğüne ve anılan maddeye aykırı hareket ederek önce bilirkişiden ön inceleme raporu aldırıp daha sonra bu raporu dosya arasına bıraktığı, her ne kadar dosya hakkında gizlilik kararı aldırmış ise de, CMK'nin 125. maddesine göre işlem yapmayarak bu bilgilerin açığa çıkmasına neden olduğu, daha sonra hakkında idari soruşturma nedeniyle dosyadan el çektirilip söz konusu soruşturma dosyasının o tarihte Erzurum Cumhuriyet Başsavcı Vekili olan sanık ...'a devredildiği sırada bu konuda hakkında bilgi vermediği, sanık ...'ın ise devraldığı soruşturma dosyasının iddianamesini yazdığı sırada bu belgeleri gördüğü, ancak dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak söz konusu belgelerin bir kısmını emanete almayarak dosya arasında bıraktığı ve 26.02.2010 tarihinde de iddianameyi düzenleyerek mahkemesine gönderdiği tüm dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır.

Suça konu devlet sırrı şüphesi taşıyan bilgi ve belgelerin özelliğini ve karmaşıklığı da dikkate alınarak ilgili ve yetkili devlet kurumlarından görüşlerin alındığı, 27.01.2017 tarihli Jandarma Genel Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısında söz konusu belgelerin devlet sırrı niteliğinde olduğunu, 03.02.2017 tarihli Erzincan İl Jandarma Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısında anılan belgelerin devlet sırrı niteliğinde olmadığını, 23.02.2017 tarihli Jandarma Genel Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısında bu belgelerin adli makamlarca değerlendirilmesinin uygun olacağı,16.06.2018 tarihli Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısında devlet sırrı niteliğinde olduğu oldukları değerlendirilmekle birlikte bu hususta adli makamlarca karar verilmesinin uygun olacağı,02.10.2018 tarihli Erzincan İl Jandarma Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısında belgelerin devlet sırrı niteliğinde olabileceğini, ancak sır kararının yetkili makamlarca usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin tespit edilemediği, gizli gizlilik dereceli belgelerden olduğu ve bilgilerin daha önceden açıklanmadığının değerlendirildiği, 23.11.2018 tarihli Erzincan İl Jandarma Komutanlığının bilgi ve belgelere ilişkin görüş yazısında adı geçen kişilerin çeşitli tarihlerde haber elemanı olarak görev yaptığı, hala bir kişinin görevine devam ettiği, bilgilerin ifşası nedeniyle söz konusu kişilerin herhangi bir saldırıya ya da tehdite maruz kalmadıkları ve Erzincan İli çevresinde görev yaptıkları bildirilmiştir.

Dosyaya gelen tüm görüş yazıları ile dosya içerisinde mevcut bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilip dairemizce yapılan inceleme sonucunda; her ne kadar sanıklar hakkında devletin güvenliği gereğine ve siyasal yararına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan kamu davası açılmış ise de, suça konu bilgi ve belgelerin özelliği ve önemi gereğince yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklamasını yasakladığı, niteliği bakımında da gizli kalması gereken bilgi ve belgeler türünde olduğu, bu bilgi ve belgelerin açıklanması durumunda devletin milli güvenliğine ve savunmasına zarar gelebileceği gibi devlet otoritesinde ve güvenirliğinde zaafiyet yaratabilecek durumların ortaya çıkacağı, özünde devlet sırrı olmayan fakat, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler olduğu, sanıkların dikkat ve özen yükümlülüklerine aykırı davranarak ve eylemlerinin neticesini öngörmeyerek değişen suç vasfı uyarınca TCK'nin 336/3-1. Cümle kapsamında kalan gizli kalması gereken bilgilerin taksirle açıklanması suçunu işledikleri kabul edilip cezalandırılmalarına karar verilmesi yolunda tam bir vicdani kanaat oluşmuştur.

Sanıkların etiğim düzeyleri, kültürel birikimleri, yargısal görevleri dolayısıyla edindikleri mesleki bilgi, tecrübeleri ve görev süreleri ile suça konu unsurları bilmeleri ve öngörmelerine rağmen atılı suçu işlemeleri karşısında haklarında, TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uygulanmamıştır.

Cezaların bireyselleştirilmesi aşamasında, suçun işleniş şekli, suçun konusunun önem ve değeri, sanıkların taksire dayalı kusur durumları dikkate alınarak cezanın tertibi sırasında alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir durum olmadığı kanaatine varılmıştır. Sanıkların duruşmalarda gösterdikleri hal ve tavırları nedeniyle haklarında takdiri indirim uygulanmıştır. Sanıkların ileride bir daha suç işlemeyecekleri yolunda mahkememizce bir kanaat oluşmadığından haklarında CMK'nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilmesine takdiren yer olmadığına karar verilmiştir. Sanıklara verilen kısa süreli hapis cezalarının sanıkların kişiliği, ekonomik ve sosyal durumları göz önünde bulundurularak TCK'nin 50/1-a, 52/2 ve 52/4. maddeleri gereğince adli para cezasına çevrilmesine ve taksitlendirilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki ifadelerle mahkumiyet kararının gerekçesi açıklanmış ve sanıkların yasaklanan bilgileri açıklama suçundan cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

VI) TEMYİZ:

Sanık ... ve müdafisi benzer mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; yargılama konusunun daha önce HSYK tarafından incelenerek soruşturmaya geçilmesine yer olmadığına karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, bu nedenle yeni delil içermeyen şikayet dilekçesi nedeniyle soruşturma izni verilmesi neticesinde dava açılmasının 2802 sayılı Kanun'un 97/c maddesine aykırılık oluşturduğu, Erzincan İl Jandarma Komutanlığının 23.11.2018 tarihli tutanağında suça konu belgelerin İl Jandarma Komutanlığına ait bir belge olmadığının ifade edildiği, anılan tutanağa göre bu belgede ismi geçen üç yüzden fazla kişinin haber elemanlığıyla ilişkisinin olmadığı, bu durumdan belgelerin sahte olduğunun anlaşılması gerektiği, bu nedenledir ki belgenin yer aldığı iddianame ile açılan davayı gören Yargıtay 11. Ceza Dairesinin de bu belgeleri emanete alma gereğini duymadığı, gerekçeli kararda belgenin sahte olduğu gerçeğinin göz önüne alınmadığı ve atılı suçun ne şekilde olduğunun açıklanmadığı, sahte bir belgenin ifşa edilmesinin ceza hukuku anlamında suç oluşturmayacağı,

Sanık ... temyizinde özetle; HSYK müfettişi tarafından yürütülen soruşmadaki savunma talep yazısına hiçbir belge eklenmeden savunmasının istenmesi nedeniyle savunma hakkının ihlal edildiği, söz konusu soruşturma neticesinde hazırlanan raporun 19. sayfasında Erzincan İl Jandarma Komutanlığının 03.02.2017 tarihli yazısında belgelerin devlet sırrı olmadıklarının açıkça yazılı olmasına rağmen raporun kanaat bölümünde bu husustan söz edilmeyerek haksız şekilde kovuşturma izni verilmesi suretiyle lekelenmeme hakkına riayet edilmediği, soruşturmayı yürüten müfettişin savcı yetkisi kullandığı göz önüne alındığında CMK'nın 125/2. maddesi nedeniyle söz konusu belgeleri incelemesinin kanuna aykırı olduğu, son soruşturma kararının verilmesi talep edilen Oltu Ağır Ceza Mahkemesince savunma yapabilmesi için bildirimde bulunmadığı, bu sebeple de savunma hakkı kısıtlandığı gibi söz konusu kararda usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen yazılı veya sözlü beyanını ibraz etmediği şeklinde gerçek dışı değerlendirmede bulunulduğu, HSYK tarafından ... hakkında işlem yapılmak üzere ilgili belgelerin Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi sonrasında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/60 soruşturma sayılı dosyasında kendisinin müşteki sıfatıyla ifadesinin alındığı, bu nedenle aynı eylemden hem müşteki hem sanık durumuna konulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, durma kararı verilmesi yönündeki taleplerinin haksız olarak reddedildiği, gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesinin emsal mahiyetteki kararlarına göre atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, zira suça konu belgeler üzerinde devlet sırrı olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığı, bu konu hakkında kendisine bilgi verilmediği, Erzincan İl Jandarma Komutanlığının 04.10.2018 tarihli yazısı ekindeki raporda bu belgelerin açıklanmasının yasaklandığına ilişkin usulüne uygun verilmiş bir kararın bulunmadığının belirtildiği, taksirli herhangi bir eyleminin de olmadığı, zira dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun hareket ederek 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca tam bir gizlilik sağlayan nitelikte gizlilik kararı aldırdığı, varsayıma dayalı olarak sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, Erzincan İl Jandarma Komutanlığının 03.02.2017 tarihli yazısında bu belgelerin devlet sırrı olmadığının açıkça belirtilmesine rağmen aynı Komutanlığın 04.10.2018 tarihli yazısı ekindeki raporda bu belgelerin devlet sırrı olabileceği belirtilerek çelişkili ve tereddütlü bir durum ortaya konulduğu, hâl böyleyken kendisinin bu durumu bilebilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle suç işleme kastının bulunmadığı, söz konusu belgelerin ... tarafından şahsi bilgisayarına kopyalanması ve sonrasında bu bilgisayarın hard diskinin üçüncü kişi konumunda olan FFT isimli bilgisayar tamir dükkanına bırakılması suretiyle zaten daha önceden ifşa olduklarının kabul edilmesi gerektiği, HSYK 3. Dairesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/3090 sayılı kararıyla söz konusu suçlamaya ilişkin olarak soruşturma izni verilmemesine karar verildiği, kesinleşen bu karar nedeniyle herhangi bir yeni delil bulunmaksızın eldeki davanın açılmasının 2802 sayılı Kanun'un 97/1-c maddesine aykırılık teşkil ettiği, yürütmüş olduğu soruşturmada gizliliği ihlal etmediğinin HSYK 3. Dairesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/3093 sayılı ve ayrıca HSYK Genel Kurulunun 15.01.2013 tarihli ve 2013/5 sayılı kararlarıyla da soruşturma izni verilmeyerek ortaya çıktığı, delillerin takdirinde hataya düşülerek mahkumiyet kararı verildiği,

Sanık ... müdafisi temyizinde özetle; sanığın dava konusu belgelere yürüttüğü bir soruşturma sırasında tesadüfen ulaştığı ve bu belgelere ulaşma yönünde özel bir çabasının olmadığı, bu nedenle belgelerin devlet sırrı olacağını öngörmesinin aleyhe düşünülmemesi gerektiği, yürüttüğü soruşturmada 3713 sayılı Kanun'un 10/1-b-d maddeleri uyarınca gizlilik kararı aldırdığı, bu karar niteliği itibarıyla tam bir gizlilik kararı olduğundan soruşturma dosyasından hiç kimseye hiçbir belgenin verilmesine imkan bulunmadığı, dosyada sanıktan sonra görev alan savcıların bilgilendirilmeseler dahi mesleki olarak bu gizlilik kararının mahiyetini bilmeleri gerektiği, dosyaya gelen yazılarda söz konusu belgelerin devlet sırrı olup olmadığı noktasında çelişkili değerlendirmelerin yer aldığı, bu çelişkili durumun sanık lehine yorumlaması gerektiği,

Hususlarını beyan etmişlerdir.

VII) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ:

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin; sanıkların fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılık iddiaları ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.

Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK'nın 250. maddesi ile yetkili) 2010/329 sayılı soruşturma dosyasının 5. klasöründe Jandarma haber elemanlarının listelerine yer verilmek suretiyle askerî istihbaratın zafiyete uğratıldığına dair Jandarma Üsteğmen ... vekili tarafından 14.09.2015 tarihli şikayet dilekçesi sunulması üzerine anılan soruşturmayı bir müddet yürüten sanık ... ve iddianameyi hazırlayan sanık ... hakkında HSYK 2. Dairesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/461 Karar sayılı kararı ile kovuşturma izni verilmesini takiben Oltu Ağır Ceza Mahkemesinin 02.02.2018 tarihli ve 2017/66 Esas 2018/11 Karar sayılı kararı ile son soruşturmanın açılmasına karar verildiği anlaşılan somut olayda;

Dava konusu edilen jandarma haber elemanlarının yer aldığı listelerin sızdırılmasına ilişkin olarak sanık ... hakkında daha önceden yapılan başka bir şikayet nedeniyle HSYK 3. Dairesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/3090 Karar sayılı kararında "Suçla ilgisi bulunmayan ve jandarmaya istihbarat sağlayan muhbirlere ait bilgileri basına sızdırdıklarına ilişkin iddia ise; şüpheli ...'un evinde yapılan aralamalarda ele geçirilmeyen ve bu şahsa ait olan dizüstü bilgisayarın şüpheli müdafii tarafından teslim edildiği, el koyma kararı ile yapılan araştırmada anılan dizüstü bilgisayarın değiştirilmiş olduğu ve eskisinin FFT Bilgisayar isimli işletmede bırakıldığı, görevi nedeniyle jandarma personeline verilen ve gizli olduğu iddia edilen bilgilerin bu hard disk içinden elde edildiği anlaşılmakla devlet sırrı olduğu iddia edilen bu bilgileri içeren hard diskin özel bir şirkete bırakılarak muhafazada gerekli özenin gösterilmediği ve bilgilerin basına sızmasına kendilerinin sebep olduğu değerlendirildiğinde iddia yerinde görülmemiştir" şeklinde açıklanan gerekçeyle soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği, bu karara yönelik itirazın HSYK Genel Kurulunun 15.01.2013 tarihli ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla reddedildiği,

Jandarma Üsteğmen ... vekili tarafından sunulan 14.09.2015 tarihli şikayet dilekçesi üzerine sanıklar hakkında HSYK 2. Dairesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/461 Karar sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararında daha önceden verilen ve kesinleşen soruşturma izni verilmemesine dair karardan bahsedilmediği gibi yeni delillerin nelerden ibaret olduğunun da gösterilmediği,

Oysa ki, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "İhbar ve şikayetler" başlıklı 97. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde hâkim ve savcılar hakkında daha önceden şikayet konusu yapılıp sonuçlanan hususlarda yeni delil içermeyen ihbar ve şikayetlerin incelemeye konulamayacağının belirtildiği,

Hâl böyleyken hukuk devletinin yapı taşlarından olan ve gerek bireylerin gerekse kamu görevlilerinin yaptığı iş ve işlemlerdeki hukuki durumlarının süreceğine ve korunacağına inanç duymalarını ifade eden "hukuki güvenlik ilkesi" gereğince, aynı konu hakkında daha önceden yapılan başka bir şikayet nedeniyle sanık ... hakkında HSYK 3. Dairesince verilen 24.05.2011 tarihli ve 2011/3090 karar sayılı karar ile soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği ve vaki itirazın da HSYK Genel Kurulunca reddedilmesi nedeniyle kesinleşen bu kararın konusu ve mahiyeti itibarıyla diğer sanık ...'a da teşmil edilmesinin mümkün olduğu nazara alınıp Jandarma Üsteğmen .... vekilinin 14.09.2015 tarihli şikayet dilekçesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında ne gibi yeni delillere ulaşıldığı açıklanmadan kovuşturma izni verilmesinin 2802 sayılı Kanun'un 97. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine aykırı olduğu gözetilerek kovuşturma şartı gerçekleşinceye kadar 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verilmesi gerekirken önceki şikayetin eldeki davada yer verilen iddiaların konusu, tarafları, isnat edilen eylemler ve soruşturma konusu suçlar yönünden farklı olduğu biçiminde dosya kapsamıyla örtüşmeyen gerekçeye dayanılmak suretiyle yargılamaya devam olunarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır.

Bu itibarla, sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; mahkumiyet hükümlerinin onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Açıklanan nedenlerle;

1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.05.2019 tarihli ve 40-88 sayılı; sanıklar ... ve ... hakkında yasaklanan bilgileri açıklama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin, kovuşturma şartı gerçekleşinceye kadar 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca durma kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2)Dosyanın, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin dosyaların devredildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.