Esas No: 2011/18961
Karar No: 2013/2923
Karar Tarihi: 19.02.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/18961 E.  ,  2013/2923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Bankanın Aracı Kılınması Suretiyle Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Mağdurun, 01.05.1980 yılından beri 2022 sayılı kanun kapsamında üç ayda bir ...Bankası'ndan yaşlılık aylığı aldığı, maaşını alırken aynı bankada çalışan ve akrabası olan sanığın da kendisine zaman zaman yardım ederek evrakları takip ettiği, mağdur bir süre bu şekilde para çektikten sonra, sanığın, mağdura artık paranın yatmadığını söylediği, mağdurun da bundan sonra bankaya hiç uğramadığı, mağdurun torunu olan tanık ...'ın, bu durumda bir yanlışlık olduğunu anlayarak araştırma yapmaya başladığı, Emekli Sandığı'na durumu yazıyla sordukları, gelen cevaba göre, mağdurun banka hesabına belirlenen dönemlerde paranın düzenli olarak yattığı ve ilgili paranın da çekildiğinin belirtildiği, durumun ilgili bankaya bildirildiği, banka müdürünün, bu husustan personeli haberdar ettiği, olay günü sanığın, yanında temyiz dışı ... ile birlikte bankaya geldiği, mağdura ait banka cüzdanını vezneye uzattığı, veznedarın sanığı ve yanındakini banka müdürüne yönlendirdiği, müdürün, sanıktan ve yanındakinden kimlik sorduğu, sanığın yanındaki ...'yı mağdur ... olarak tanıttığı, bu kişilerin kimlik ibraz etmemesi üzerine durumun polise bildirildiği, sanığın alınan ilk ifadesinde suçlamaları kabul ettiği, mağdurun banka cüzdanı ve ele geçirdiği mühürüyle yanına ...ve ...'yı alarak bankaya gittiklerini, buradaki banka dekontlarının bu kişilerce mağdurun adına parmak suretiyle imzalandığını, bu şekilde 5-6 yıldır mağdurun maaşını çektiğini belirttiği, bu şekilde sanığın bankayı aracı olarak kullanmak suretiyle mağduru dolandırdığının iddia edildiği olayda suçun işlendiği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Sanığın hazırlıktaki beyanında 1996 yılından itibaren mağdurun maaşını çektiğini belirtmiş olması karşısında, bu tarihten itibaren çekilen paranın miktarının faiziyle birlikte bankadan sorularak zarar miktarının tespit edilmesi, buna göre sanık hakkında hükmedilecek ceza miktarının tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın kabul ettiği 6 yıllık süre esas alınarak zarar miktarının belirlenerek eksik adli para cezası tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenerek 3.785.00 TL olarak fazla adli para cezası tayini,

Bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK 'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanığın 3.785 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "5237 Sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 3.245.00 TL, haksız menfaatin iki katının 6.490.00 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 324 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 43. maddesi gereğince cezasının ¾ oranında arttırılarak 567 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının aynı yasanın 168/1 maddesi uyarınca 2/3 oranında indirilerek 189 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 157 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle sanığın 3.140 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına" denilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.