Esas No: 2011/6224
Karar No: 2011/6256
Karar Tarihi: 29.11.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/6224 E.  ,  2011/6256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 06/05/2011

Davacı vekili, davacının ..... Hastanesinde vergi giriş personeli olarak işten çıkartıldığı 31/12/2010 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, 2011 yılı Ocak ayında yeni ihaleyi kazanan davalı şirkette işe başlaması gerekirken kendisi ile birlikte toplam yedi kişinin işine hiçbir sebep gösterilmeksizin son verildiğini, davalı Hastanenin bilgisayar veri kayıt işlemlerini taşeron şirketlere yaptırdığını, çalışan işçileri belirlemek, işe almak, işten çıkartmak ve çalışma esaslarını belirlemek gibi yetkilerin Hastane idaresine ait olduğunu, şirketlerin bu konuda bir yetkilerinin bulunmadığını, dolayısıyla iş akdinin feshinin .... Hastanesinin talimatı üzerine gerçekleştiğini, gerçek işverenin davalı Sağlık Bakanlığı olduğunu, davalı şirketin alt işveren olarak diğer davalı ile birlikte sorumlu olduğunu belirterek işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, kararın kesinleşmesine kadar çalışmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve haklarının ödenmesine, karar kesinleştikten sonra işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...... Hastanesi vekili , davalı idarenin taraf sıfatı bulunmadığını, zira iş akdinde taraf olmadığını, dolayısıyla davalı idareye sorumluluk düşmeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı... Ltd. Şti vekili, davacının iş sözleşmesinin 31/12/2010 tarihinde dava dışı bir başka alt işveren tarafından feshedildiğini, davacının davalı şirket nezdinde hiç çalışmadığını, dolayısıyla aralarında herhangi bir iş sözleşmesi mevcut olmadığını belirterek husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme tarafından, davacı işçinin davalı bakanlığa bağlı hastanede ihale ile verilen işleri alan şirketlerin işçisi olarak çalıştığı, ihaleyi alan şirketler değiştiği halde aynı işyerinde

çalışmaya devam ettiği, 2011 yılı ihalesini alan davalı şirket yeni yılda davacıyı işe başlatmadığı böylece davacının iş akdinin 2010 yılı sonunda sona erdiğini,  işçilerin işe alınmaları, çıkarılmaları, çalışma koşulları gibi konularda tek yetkilinin hastane idaresi olduğu, firmaların bu konuda  tasarruf sahibi olmadıkları anlaşıldığından ortada gerçek anlamda bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı, Yargıtay'ın aynı konudaki emsal kararlarında da belirtilen bu durumda davacı işçi, başlangıçtan itibaren davalı idarenin işçisi olduğu, İhaleyi alan davalı firmanın ise işverenlik sıfatı bulunmadığı, ayrıca davacı işçi, davalı şirket nezdinde hiç çalışmadığından ve fesih olgusu önceki şirket nezdinde çalışırken gerçekleştiğinden davalı şirkete karşı husumet yöneltilmesi mümkün gözükmediğinden davalı ...Ltd. Şti. hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı Sağlık Bakanlığı hakkında açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmensin yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan feshedildiği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.  Alt işverene yardımcı iş,  ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.  fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine

koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur .

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları  ise 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren  iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel  ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddi  ve maddi olmayan unsurların  devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119.)

Devirden sonra işyerinin ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, işyerinde yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddi  olmayan varlıkların devredilip devredilmediği, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun devredilip devredilmediği, müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyet arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz  önünde tutulmalıdır.

İş Kanununun 6. maddesinde yazılı olan  “hukuki işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı sözlü bir anlaşma hatta zımni bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

Dosya kapsamından, davacının veri giriş personeli  olarak ... hastanesinde hizmet alımı kapsamında 25.05.2002 tarihinden sözleşmenin sona erdiği 31.12.2010 tarihine kadar ...Ltd. Şti, yamanlar temizlik Ltd. Şti , ...Ltd. Şti ve en son ise ...Ltd. Şti  nezdinde  çalışmıştır. Bergama Devlet Hastanesindeki yeni dönemde ihaleyi ise ...Ltd. Şti kazanmıştır.

Bu durumda taraflar arasında yapılan ihalenin kapsamı ve davacının devlet hastanesinde yaptığı iş nazara alındığında davalı sağlık Bakanlığı ile Asma Ltd. Şti arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Bu nedenle davalı Sağlık Bakanlığı ile dava dışı alt işveren...Ltd. Şti  nin birlikte davalı gösterilmesi gerektiğinden davanı...Ltd. Şti  ‘ne teşmili için davacıya süre verilmeli , taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Ayrıca, yukarıda belirtilen ilkeler dahilinde alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığı etraflıca araştırılmak suretiyle sonucuna göre karar verilmelidir.

Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu sonucuna varılması halinde iş akdinin feshinin usulüne uygun olmadığı anlaşıldığından davacının alt işveren  . Ldt. Şti iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden  alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak  işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu  tutulmasına, işyeri  devri  bulunmadığı  sonucuna  varılması  halinde davacının   alt  işveren  ...Ltd. Şti  iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden  alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak  işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu  tutulmasına karar verilmesi gerektiğinden yazılı şekilde hüküm kurulması  hatalı bulunmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2011  gününde oybirliği ile karar verildi.