Esas No: 2023/1186
Karar No: 2023/2507
Karar Tarihi: 26.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1186 E.  ,  2023/2507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildiği, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmedilen ceza miktarlarına göre reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.12.2018 tarihli ve 2018/468 Esas, 2018/509 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci, 58 inci ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü, beşinci fıkraları, 58 inci ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.04.2019 tarihli ve 2019/928 Esas, 2019/908 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun; kararın (A) maddesinde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçundan tesis edilen hükmün tekerrüre ilişkin 5, 6 ve 7. Paragraflarının, kararın (B) maddesinde Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçundan tesis edilen hükmün tekerrüre ilişkin 7 ve 8. paragraflarının hüküm fıkrasından tamamen çıkartılması şeklinde düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.04.2019 tarihli ve 2019/928 Esas, 2019/908 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 05.04.2019 tarihli ve 2019/7687 Esas, 2020/1923 Karar sayılı kararı ile eksik araştırma ve kabule göre de eylemlerin aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken gerekçeli kararda sanığın eylemini cebir ve tehditle gerçekleştirdiği kabul edilmesine rağmen kurulan kısa hükümde anılan kabule aykırı olacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince temel cezanın teşdiden belirlenmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi suretiyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2020 tarihli ve 2020/156 Esas, 2020/237 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci, 58 inci ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci, üçüncü, beşinci fıkraları, 58 inci ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2020 tarihli ve 2020/156 Esas, 2020/237 Karar sayılı Kararının sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.05.2022 tarihli ve 2022/208 Esas, 2022/4314 Karar sayılı kararı ile direnme kabul edilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına Tevdiine karar verildi.

6. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2022 tarihli ve 2022/9-325 Esas, 2022/614 Karar sayılı Kararı ile Yerel Mahkemenin son uygulamasının yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının incelenmemesi, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanık ve mağdure arasında gönül ilişkisi olduğuna, eylemlerin rıza ile gerçekleştiğine, aksi kabul edilirse de eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında olduğuna ilişkindir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve üçüncü cümlesi, 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ... ve mağdur ... ...'nin aynı mahallede ikamet ettikleri, sanığın, mağduru sosyal medya üzerinden sürekli rahatsız ettiği, mağdurla tanışmak istediğini söylediği, mağdurun ise sanığı reddettiği, mahallede karşısına çıktığı, whatsapp üzerinden görüşmek istediğini söylediği ve numarasını alarak burada mağdurla yazıştığı, mağduru kendisiyle görüşmeye zorladığı, yine 22.09.2018 günü ısrarla mağdurla yüz yüze görüşmek için mesajlar gönderdiği, buluşmak için zorladığı, tehdit ettiği, mağdurun ise ısrarla sanıkla görüşmeyi reddettiği, sanığın "sen bugün yanıma gelme, anam avradım olsun seni sikerim, seninle mutlaka görüşeceğiz, başka birşey demiyorum, istersen Allahını bahane et görüşeceğiz, sana diyorum ... Allahına sövdürme neredesin, gel bizim apartmanın yukarısına otur konuşacağız 10 dakika, konuşacağız aşağıya ineceksin, 5 dakika da olsa ineceksin" şeklinde mesajlar gönderdiği en son "sana birşey göstereceğim, aşağıya in" dediği, mağdurun yine kabul etmediğinin, bu kez sanığın " inmezsen ben yukarı çıkarım" dediği, bunun üzerine mağdurun saat 22:00 sıralarında apartmanın önüne indiği, sanığın burada babasına ait araçla beklediği, mağdurun araca bindiği, sanığın mağdurun elinden telefonu alarak arabanın kapısını kilitlediği, yakınlarda bulunan ormanlık bir yere götürdüğü, mağdurun ağlamaya başladığı, sanığın ise mağdurun saçını çekip, kolunu sıktığı ve sus diyerek uyardığı, ormanlık alanda aracı durdurduğu, mağdurun saçını tutarak kendisine doğru çektiği, beni öpeceksin dediği, mağdurun tişörtünü ve şortuşunu çıkarmaya çalıştığı, ancak mağdurun buna direndiği, izin vermediği, bunun üzerine mağdurun göğsüne vajinasına ve kalçasına dokunduğu, vajinasına kıyafetlerinin içerisinden parmağını içine sokarak dokunduğu, mağduru arabanın arka tarafına geçirmeye çalıştığı, mağdurun direnmesi üzerine bu kez mağduru araçtan çıkararak arka kapıdan aracın arkasına geçirdiği, mağdura "ben bugün bunu yapacağım, senin nasıl biri olduğunu biliyorum, arkadan da olsa yapacağım" dediği, pantolonunu indirdiği, mağdurun saçından tutup penisini mağdurun ağzına sokmaya çalıştığı, mağdurun direnmesi üzerine penisin mağdurun dudağına değdiği, ancak ağzına girmediği, mağdurun sanıktan kurtulmak için "şimdi burada olmaz, daha sonra istediğin yere gelirim" dediği, bunun üzerine sanığın mağduru ikametine bıraktığı tüm bu hususların mağdurun, aşamalardaki birbiri ile tutarlı beyanlarından, tanıklar ... ile ...'nun mağdurun beyanlarının doğrular nitelikteki olaya ilişkin anlatımlarından ve mesaj kayıtlarından anlaşıldığı; Mağdurun aldırılan adli tıp kurumu raporunda; hymende eski ya da yeni yırtık olmadığı, hymenin intakt olduğunun belirtildiği; her ne kadar sanık savunmasında üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, dosya içerisinde bulunan mesaj içerikleri dikkate alındığında sanığın hayatın olağan akışına aykırı, suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı, sanığa iftira atmasını gerektirir dosya kapsamında bir neden bulunmayan ve iffetini ortaya koyarak olayı anlatan mağdurun beyanına itibar edilmesi gerektiği;

Her ne kadar 04.12.2018 tarihli celsede iddia makamınca, sanığın ve mağdurun olay günü kullandıkları hatlara ilişkin sinyal bilgilerini, süresini, yer bilgilerini, her iki hattın aynı anda sinyal aldığı ve sinyallerin stabil olduğu baz istasyonu bilgilerinin olay günü saat 21.30-23.30 arasını kapsayacak şekilde HTS kayıtlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan istenmesi talep edilmiş ise de; sanık ve mağdurun, olay tarihinde birlikte araba ile gittiklerini beyan ettikleri anlaşılmakla bu konuda çekişme bulunmadığından talebin reddine; sanığın evinin olaydan sonra 3-4 kişi tarafından basılması iddiası ile ilgili yürütülen soruşturma var ise soruşturma dosyasının suretinin gönderilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılması talep edilmiş ise de; sanığın evinin basılması olayının dosyamıza konu nitelikli cinsel istismar suçu ile ilgili olmadığı kaldı ki olaydan sonra sanığın evi mağdur yakınları tarafından basılmış olsa dahi dosyamıza konu maddi vakanın ortaya çıkmasında delil teşkil etmeyeceğinden talebinin reddine; Dosyada mağdurdan sürüntü alındığı görülmekle sürüntüler ile ilgili inceleme ve sanıktan alınan örnekler ile kıyaslama yapılıp yapılmadığı hususunun olayda görev alan kolluktan sorulması talep edilmiş ise de; sanığın, mağdurun ağzına penisini sokmaya çalıştığının ancak sokamadığının gerek iddianame gerekse mağdurun olaya ilişkin anlatımından anlaşıldığı, bunun dışında sanığın, penisini mağdurenin cinsel organına soktuğu ve boşaldığı hususunda bir iddianın olmadığı bu durumda sürüntü örneği bulunmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından talebinin reddine; Dosyada kolluk tarafından iki adet flash bellek ödemesi yapıldığı görülmekle olayla ilgili özellikle sanığın cep telefonu üzerindeki inceleme olmak üzere incelemesi tamamlanmayan bir husus olup olmadığının ve flash belleklerin hangi amaçla kullanıldığının Emniyet Müdürlüğünden sorulması talep edilmiş ise de; sanığın mağdura mesaj attığının hem sanık hemde mağdur tarafından kabul edildiği bu hususta da çekişme bulunmadığı anlaşıldığından talebinin reddine karar verildiği;

Mağdur beyanı, mağdur beyanını destekler tanık beyanları, dosyada bulunan mesaj içerikleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, olay tarihinde mağduru tehdit ederek araçla ıssız bir bölgeye götürdüğü, burada zorla mağdurun göğsünü, vajinasına ve poposuna dokunduğu, mağdurun saçından tutarak penisini mağdurun ağzına sokmaya çalıştığı, mağdurun direnmesi üzerine penisin mağdurun dudağına değdiği, ancak ağzına sokamadığı şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçunu oluşturacağı; mağdurun istikrarlı beyanlarından cinsel istismarın vücuda organ sokulmasına teşebbüs suretiyle gerçekleştirildiği anlaşıldığından eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı; mağdurun direnmesi üzerine penisin mağdurun dudağına değdiği, ancak ağzına girmediği, mağdurun sanıktan kurtulmak için "şimdi burada olmaz, daha sonra istediğin yere gelirim" dediği, bunun üzerine sanığın, mağduru ikametine bıraktığı, sanığın, suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçmediği ve suçun tamamlanmasını kendi çabaları ile önlemediği değerlendirildiğinden 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesi gereğince gönüllü vazgeçme hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı, bu şekilde sanığın üzerine atılı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Teşebbüs suçlarını işlediğikabul edilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın, cinsel organını ağzına sokmak istediği mağdurenin direnmesi üzerine dudağına temas ettirebildiği ve mağdurenin ertesi gün geleceğini söylemesi üzerine eylemine kendiliğinden son verdiği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince sanığın nitelikli cinsel istismar suçuna yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden son vermesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken gerekçeli kararda sanığın eylemini cebir ve tehditle gerçekleştirdiği kabul edilmesine rağmen kurulan kısa hükümde anılan kabule aykırı olacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince temel cezanın teşdiden belirlenmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi,

3. Adana 10.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 14.12.2018 gün ve 2018/468 Esas ve 2018/509 Karar sayılı kararına konu hükümlere yönelik istinaf başvurularının tekerrür ile ilgili hükümlerin çıkarılmak suretiyle düzeltilerek esastan reddine ilişkin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi'nin 05.04.2019 gün ve 2019/928 Esas ve 2019/908 Karar sayılı kararının sadece sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 11.03.2020 tarihli 2019/7687 esas ve 2020/1923 sayılı ilamı ile bozulduğu anlaşılmasına göre 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altı ve yedinci fıkraları ve 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uygulanamayacağının gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2020 tarihli ve 2020/156 Esas, 2020/237 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.04.2023 tarihinde karar verildi.