Esas No: 2012/971
Karar No: 2012/6302
Karar Tarihi: 31.10.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/971 E.  ,  2012/6302 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

ASIL DAVADA DAVACI :

BİRLEŞEN DAVALARDA

DAVACILAR :

ASIL VE BİR. DAVALARDA

İHBAR OLUNAN :

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. 5219 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nun 438/I. maddesindeki parasal sınır, 5236 sayılı Kanunun 19’uncu maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2010 yılı için 14.510,00 TL’dir.Temyize konu 15.12.2010 tarihli kararda asıl davada ve birleşen 2009/130 Esas sayılı davada kabul edilen miktarın 10.000,00 TL, diğer birleşen davalarda kabul edilen miktarın 7.500,00 TL olması nedeniyle, duruşma isteğinin miktar yönünden reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı, davalı kooperatifin kuruluşundan itibaren üyesi olduğunu, kooperatifin kuruluşunda zemin katların kur'a dışı bırakılacağı, satılıp kooperatife gelir temin edileceğinin bildirilmesine rağmen zemin katların da kur'aya dahil edildiğini, kur'ada kendisine G Blok 31. giriş 2 nolu dairenin isabet ettiğini, kur'adan önce tespit edilen şerefiye bedellerinin inşaatlar bitmeden, proje üzerinden değerlendirilerek belirlendiğini ve onaylanarak kesinleştiğini, kendisine isabet eden dairenin kur'a tarihinde kaba inşaat halinde olduğunu, projeye göre yüksek zemin olması gereken dairenin projeye aykırı olarak yerle bir denilecek şekilde imal edildiğini, bu durumun yönetime ihtarname ile bildirilmesine karşın bir sonuç alınamadığını, inşaatın projeye aykırı olarak neredeyse yerle bir hizada imal edilmesi nedeniyle yaşam alanı, kullanım özelliği, rutubet, sel ve su basması tehlikesi, güvenlik nedeniyle değer kaybı meydana getirdiğini, ayrıca kendi dairesinin iç boya ve sıvasının kirli ve dökülmüş olması, mutfak evyesinin paslı takılması, düşük kaliteli çoğu çalışmayan panjur takılması, balkon mermerlerinin kırık olması gibi eksiklikler bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı olmak üzere dairedeki fiziki ve hukuki eksiklikler sonucu diğer ortaklara isabet eden dairelere göre oluşan değer farkı tazminatı olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2009/45, 2009/46, 2009/47, 2009/48 ve 2010/91 Esas sayılı davalarda davacılar, kooperatif üyesi olduklarını, tespit edilen şerefiye bedellerinin diğer dairelerin rayiç bedellerine göre düşük olduğunu, ancak şerefiye bedelinin kesinleşerek yürürlüğe girdiğini, daha sonradan yapılan dolgu çalışmaları neticesi zemin kat yüksekliğinin neredeyse sıfırlandığını, dairelerin toprakla bir hale gelerek değerinin daha da düştüğünü, dolgu çalışmalarının şerefiye bedelinin belirlenmesinden ve kur'a çekiminden sonra yapılmasının zemin kat sahiplerinin mağduriyetini artırdığını, güvenlik, mahremiyet, sağlık, sel tehlikesi gibi nedenlerle değerinin eksildiğini ileri sürerek, mümkünse zemin katların projeye uygun hale getirilmesini, mümkün olmadığı takdirde diğer dairelere göre oluşan değer farkından dolayı fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı olmak üzere şimdilik 7.500,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Birleşen 2009/130 Esas sayılı dosyada davacı, zemin katın mimari projeye aykırı olarak inşa edildiğini ileri sürerek, öncelikle bu aykırılığın giderilip mimari projeye uygun hale getirilerek dolgu toprağının kaldırılmasını, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL tazminatın faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen dosyalarda davalı vekili, davacıların taleplerinin şerefiye farkı olarak tazminat istemine ilişkin olduğunu, genel kurulda şerefiye raporunun oy birliği ile kabul edilip şerefiye bedellerinin kesinleştiğini savunarak, davaların reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, kur'a çekiminden sonra site içerisinde bahçe dolgusu nedeniyle oluşan kot hataları yüzünden dava konusu dairelerin bulunduğu bloklarda mimari projede belirlenen 0,50 metre su basman kotunun tutturulamadığı ve zemin katlarda projede belirlenmiş olan 0,50 metre su basman kotunun altına düşüldüğü ve mevcut mimari proje ve eklerine uyulmadığı, bu itibarla zemin kat dairelerin yüksek zemin olma özelliğinin yok edilerek dava konusu zemin kat dairelerin değerlerinin düşmesine sebebiyet verildiği, hatalı imalatın onaylı projesine uygun hale getirilmesi için yapılacak çalışmanın çok pahalı olduğu ve öngörülemeyecek sorunlar yaratacağı, davalı kooperatifin fenne ve projesine uygun konut teslim borcunu yerine getirmediği, davacılara ait bağımsız bölümlerde imalat nedeniyle oluşan değer kaybının ayrı ayrı 40.000,00 TL olduğu, davacı ...'e ait bağımsız bölümde boya ve sıvaların döküldüğü, evyelerin paslı olduğu, davlumbazın eğri ve iyi takılmadığı bu eksik ve hatalı imalat ve montajların düzeltilmesi bedelinin 1.000,00 TL olduğu gerekçesiyle, taleple bağlı kalınarak 2009/17 Esas sayılı dosyada davanın kabulü ile 1.000,00 TL eksik ve hatalı imalat ve 9.000,00 TL değer kaybı tazminatı olarak 10.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline; 2009/45, 2009/46, 2009/47, 2009/48, 2010/91 Esas sayılı dosyalarda projeye aykırılığın giderilmesi taleplerinin reddine, projeye aykırılık nedeniyle tazminat talebinin kabulü ile 7.500,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline; 2009/130 Esas sayılı dosyada projeye aykırılığın giderilmesi talebinin reddine, projeye aykırılık nedeniyle tazminat talebinin kabulü ile 10.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davalarda davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davacıların alacağının bu davada talep edilen miktarın üzerinde olduğu anlaşılmış olup, davacıların alacağının tamamına yönelik nihai saptamanın açılacak bir ek davada yapılacak inceleme ile belirlenecek bulunmasına, diğer anlatımla kısmi davalarda dava konusu edilen kısım yönünden verilen kararın kesinleşmiş olmasına, mahkemece de fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına karar verilmiş bulunmamasına göre, davalı vekilinin birleşen davalarda davacılar ..., ..., ..., ..., ... ve asıl davada davacı ... ile ilgili verilen kararlara yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi ile bu davacılar hakkında verilen kararların onanması gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin 2010/91 Esas sayılı birleşen davada verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

a) Dava dilekçesinde, "davacı ......nın dava dışı .... ile yaptığı devir sözleşmesinden önce kooperatif üyesi idi" şeklinde bir açıklamaya yer verilmiş olup, dosya içerisinde bu kişiler arasında "devir sözleşmesi" başlıklı tarihsiz ve adi yazılı bir sözleşmede alıcı-satıcı ibareleri bulunmakta, üyeliğin devir edilip edilmediği bu sözleşmeden ve dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Daire satımında üyelik kendiliğinden alıcıya satım ile birlikte geçmez. Satıcının üye olması ve üyeliğinin alıcı tarafından ayrıca devir alınması gerekmektedir. Üyelik ayrıca devredilmedikçe satıcının üyeliği kooperatif nezdinde devam eder. Satıcının üye olması, alıcının bu üyeliği ayrıca devir alması, devir alanın kooperatif üyelik koşullarını taşıması halinde kooperatifin bu kişiyi 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 14/3 ncü maddesi uyarınca ortaklığa kabul etmesi zorunludur.

Mahkemece, davalı kooperatifin defter, kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak, davacı ... Kapçı'nın birleşen dava tarihinden önce ya da sonra üyeliğini devretmiş ve bu devir kooperatifçe kabul edilmiş ise üyeliğe bağlı dava hakkının devralana geçmiş olduğu ve davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gözetilerek, devir sözleşmesinin kooperatifçe kabulü dava tarihinden önce ise davanın davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddi; sonra ise devir alanın HUMK'nın 186. (HMK'nın 125/2.) maddesi uyarınca davacının yerine geçeceğinin gözetilmesi; davacının kooperatif üyeliğini devretmeyip sadece dairesini devretmesi halinde ise mahkemece şimdiki gibi davacının dava ehliyetinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekir. Mahkemece, davacının dava ehliyeti bulunup bulunmadığı bu ilke ve açıklamalar çerçevesinde değerlendirilip, belirlenmesinden sonra esasa girilmesi gerekirken, bu yön gözden kaçırılarak, esasa girilmesi doğru olmamıştır.

b) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle,davalı vekilinin birleşen davalarda davacılar ..., ..., ..., ..., ... ve asıl davada davacı ... ile ilgili hükme yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi ile bu davacılar hakkında verilen hükmün ONANMASINA, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı ... Kapçı ile ilgili temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, onama kararı yönünden karar düzeltme yolu kapalı; bozma kararı yönünden ise bozma kararının tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.