Esas No: 2019/8795
Karar No: 2021/3857
Karar Tarihi: 21.04.2021

**12. Ceza Dairesi         2019/8795 E.  ,  2021/3857 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Taksirle öldürme suçundan sanık ...’in mahkumiyetine, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanık ...’nın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafileri, katılan ..., ... Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde saat 14:30 sıralarında Polis Haber Merkezine yapılan bir ihbarda ... Sanayi Sitesi ... Sokak No:2 adresinde faaliyet gösteren ... Plastik Geri Dönüşüm isimli iş yerinde ateşli silah yaralanması olduğunun bildirilmesi üzerine kolluk görevlilerince olay yerine intikal edildiğinde ...'ın yaralı olduğu, 112 Acil Servis görevlilerince ona müdahale edildiğinin görüldüğü, olay yerinde bulunan sanık ...'in ...'la iş yerinde tartıştıklarını, ...'ın dolaptan aldığı tabancayı intihar etmek için kendi çenesine dayadığını, daha sonra ise "al silahı sen beni vur" diyerek silahı kendi eline tutuşturduğunu, ...'ı itelediği sırada silahın ateş aldığını beyan ettiği, iş yerinin yazıhane olarak kullanılan kısmında yerde kan izleri ile bir adet tabanca ve bir adet boş kovan olduğunun tespit edildiği,

...'ın tedavi için kaldırıldığı ... Devlet Hastanesinde 09/03/2015 günü saat 10:55 sıralarında vefat ettiğinin bildirilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan otopsi sonucu düzenlenen ölü muayene ve otopsi tutanağında; cesedin çene alt solda etrafı yanık olan 1x2 cm çapında ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu, bunun dışında herhangi bir darp cebir, kesici delici alet yaralanması ile boğma veya boğulmaya işaret edecek bir bulguya rastlanılmadığı, cesedin başının açıldığı beyin dokusu içerisinde bir adet deforme olmuş ateşli silah mermi çekirdeği bulunduğu, kafa kayide kemiklerinden sifenoit kemik sol kanadında mermi çekirdeği deliği harabiyetine bağlı kemik dokusu harabiyeti olduğu, bu bölgeden etrafa doğru uzanan kırık hatlarının tespit edildiği, otopsi işlemi sonucunda kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı beyin kanaması ve beyin doku hasarı sonucu meydana geldiğinin, atış mesafesinin bitişik-bitişiğe yakın (0-3 cm) mesafeden yapıldığının belirlendiği,

Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen Ekspertiz raporunda olay yerinde bulunan suçta kullanılan 241405 numaralı 7,65 mm çapında tabanca, bu tabancaya ait şarjör, 3 adet 7,65 mm çapında fişek, bir adet 7,65 mm çapında kovan üzerinde vücut izine rastlanılmadığının belirtildiği,

Olaydan sonra Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünce maktülden alınan sağ ve sol el içi ve el üstü svapları ile montunun sağ ve sol kol ağzından ve yaka kısmından alınan svaplar, sanık ...'den alınan sağ ve sol el içi ve el üstü svapları ile giysilerinin sağ ve sol kollarından alınan svaplar üzerinde ve maktulun montunda ... Kriminal Polis Laboratuvarı müdürlüğünce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 18/03/2015 tarihli uzmanlık raporunda maktule ait svaplarda atış artıkları ile maktulün montunun üzerinde atış artıklarına rastlanılmadığının, sanık ...'in sağ ve sol el içi ve el üstü svaplarında atış artıklarına rastlanılmadığının, sanık ...'in giysisinin sağ ve sol kol ağzı svaplarında ise atış artıklarının tespit edildiğinin belirtildiği,

Suçta kullanılan tabanca ile cesetten çıkan mermi çekirdeği üzerinde ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü görevlilerince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 02/04/2015 tarihli uzmanlık raporunda mermi çekirdeğinin 241405 numaralı 7,65 mm çapındaki inceleme için gönderilen tabancadan atıldığının, 1 adet kovanın yine aynı tabancadan atıldığının tespit edildiğinin, tabanca ve 3 adet 7,65 mm çapındaki fişeğin 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz tabanca ve fişeklerden olduğunun belirtildiği,

Maktul ...'a ait cep telefonu kayıtlarının incelenmesi sonucunda düzenlenen tutanakta olay günü maktulün saat 13:33, 14:12 ve 14:17 'te şüpheli ...'ya ait 532 504 67 51 numarayı aradığı, ... Sanablı’nın ise maktülü 09:30, 14:14, 14:21, 14:44, 14:49’da aradığı, maktulün telefonundan 14:18'de 112 acil servisinin, 14:22'de ise 155 polis haber merkezinin arandığının görüldüğü, sanık ...’nun bu görüşmelerden soruşturma aşamasındaki hiçbir ifadesinde bahsetmediği, sanık ...’ün ise olay günü maktulün telefonundan ...’nun kendisini arayarak maktulün kendisini vurduğunu söylediğini, bir gün sonra kollukta alınan ifadesinde önce maktulün aradığını, yarım saat sonra ...’nun arayarak olayı haber verdiğini söylediği, diğer 5 görüşmeye ilişkin açıklamalarının olmadığı,

Sanık ...’nun olay günü... Devlet Hastanesinin 08048977 dosya numaralı 16.00 muayene saatli raporunda; şikayet kısmında ‘’başkası tarafından darp‘’ muayene bulguları kısmında ‘’boyun sağ tarafta ekimoz’’ yazan olayda;

A- Sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafinin, katılan müdafinin, ... Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

B- Sanık ...’nın mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin silahın sanığa ait olmadığına, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 21.04.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan açılan kamu davasının açık yargılaması sonunda ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/10/2015 gün ve 2015/214 Esas 2015/350 Karar numaralı ilamı ile sanığın taksirle öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, katılan ..., sanık müdafii ile ... Cumhuriyet savcısının temyiz istemi sonrasında, Dairemiz heyetince yapılan ayrıntılı inceleme ve değerlendirme sonrasında sanık hakkında verilen taksirle öldürmeden mahkumiyet kararının onanmasına oy çokluğu ile karar verilmiş olup, dosyanın bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

Maktul ve sanık ... yaklaşık 2 yıldır gayrimeşru yaşam sürdürdükleri, sanığın 1,5 yaşındaki küçük çocuğu ile birlikte maktulün patronu ve arkadaşı sanık ...’ün evinde yaşadığı, sanığın maktulün eşinden ayrılıp kendisiyle evlenmesini istediği ve bu nedenle aralarının bozulduğu, sürekli tartışıp kavga ettikleri, maktul, eşi ve sanık ...’ün olaydan bir gün önce maktulün eşinin akrabasının nişan törenine katıldıkları, maktulün eşiyle dans ettiği, bu durumu sanık ...’ün eve geldiğinde ...’ya söylediği, ardından maktulü arayıp eve çağırdıkları, maktul ile ...’nun tartışmaya başladıkları, beyanına göre ...’ün uyumaya gittiği, maktulün o gece mezkur evde sanıklarla kaldığı, ertesi gün sabah saatlerinde maktul ile ...’nun pazar günü kapalı olan sanık ...’e ait iş yerine gittikleri, tartışmanın burada da devam ettiği ve bu sırada maktulün ateşli silahla ağır şekilde yaralanıp öldüğü olayda;

Yerel mahkemenin maddi gerçeğin nihai görünümündeki suçun sübutu ve vasıflandırılmasında, soruşturmanın genişletilmesi (tevsii tahkikat) yoluna gitmeksizin eksik araştırma ve hatalı delil değerlendirmesi ile hüküm kurduğunu ifade etmek gerekir.

Öncelikle olayın maddi bulgulara göre adil ve uygun çözümü için konuyla alakalı mevzuata değinmekte fayda vardır.

Bilindiği üzere, Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Suç tarihi itibariyle uygulama alanı bulan 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Konunun daha sağlıklı çözümü için “atış artığı”, “bitişik atış”, “bitişiğe yakın atış”, “yakın atış”, “uzağa yakın atış” ve “uzak atış” kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Yayınları Kriminal Terimleri Sözlüğünde;

Atış artıkları; “Ateşli silahlarda kullanılan muhimmatta mevcut darbeye hassas patlayıcıların, ateşlenme anında yüksek ısı ve basınç etkisiyle yanması esnasında ortaya çıkan, vücut dokusuyla hiçbir kimyasal etkileşime girmeyen, yapısında kurşun (Pb), baryum (Ba), antimon (Sb), ... (Sn), ... (Cu), çinko (Zn) ve titanyum (Ti) gibi elementlerin kombinasyonlarını ihtiva eden, genellikle küresel yapıda eşsiz morfolojiye sahip mikron boyutunda partiküller”,

Bitişik atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, namlu ucunun giysiye tamamen temas ettiği, mermi giriş deliği bölgesinde genel olarak; yoğun atış artığı, alev yanığı, is, artı veya yıldız şekli gibi karakteristik özellikler gösteren atışlar”,

Bitişiğe yakın atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, giysi üzerindeki mermi giriş deliklerinin fiziki ve kimyasal karakteristik özelliklerinin bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarla yakın benzerlikler gösterdiği, giysi ile namlu ucu arasında çok az (4 cm'ye kadar) mesafenin bulunduğu atışlar”,

Yakın atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, fiziki özellikler bakımından bitişik atış karakterini taşımayan ve bitişik atışa göre mermi giriş deliği bölgesinde daha az miktarda ve düzensiz dağılmış atış artığı bırakan atışlar”,

Uzağa yakın atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarla yakın atışın üst sınırına yakın mesafeden yapılan ve giysiler üzerinde hemen hemen hiç atış artığı bırakmayan atışlar”,

Uzak atış; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarla yakın atışın üst sınırından daha uzak mesafeden yapılan ve giysiler üzerinde atış artığı bırakmayan atışlar”,

Şeklinde tanımlanmaktadır.

Atış mesafesi tayiniyle ilgili olarak;

“Ateşli silah atış mesafeleri bitişik, yakın ve uzak olmak üzere başlıca üç kategoride incelenir.

1- Cilt ile namlu ağzı arasındaki mesafenin 0-3 cm olduğu atışlar genel olarak bitişik atış olarak adlandırılır. Ancak namlu ağzının cilde tamamen dayalı olduğu atışları bitişik, cilt ile namlu ağzı arasında az da olsa 3 cm'ye kadar bir mesafenin bulunduğu atışları bitişiğe yakın atış olarak sınıflamak daha doğrudur. Zira; bitişik atışlarda ciltaltında ‘maden boşluğu’nda görülen bulgular, bitişiğe yakın atışlarda hem ciltaltında hem de ciltte oluşabilmektedir.

2- Yakın atış kısa namlulu silahlar için 3-(30-45) cm'den, uzun namlulu silahlar için ise 3-(75- 100) cm mesafeden yapılan atışlardır.

3- Yakın atışın üst sınırından daha uzak, bir başka ifadeyle ciltte herhangi bir atış artığı bırakmayacak mesafeden yapılan atışlara da uzak atış denir.” (Adli ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., Dr. ..., https://www.ttb.org.tr/eweb/adli/4.html) şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

Bu kapsamda yerel mahkeme tarafından suçun sübutu ve vasıflandırılmasında eksik araştırma ve hatalı delil değerlendirme ile hüküm kurulduğuna dair tespitlerimize aşağıda yer verilmiştir.

1- Dosyada mevcut teknik delilleri incelediğimizde,

-Maktul ...'ın otopsi işlemi sonucunda kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı beyin kanaması ve beyin doku hasarı sonucu meydana geldiğinin, atış mesafesinin bitişik-bitişiğe yakın (0-3 cm) mesafeden yapıldığının belirlendiği,

-Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen Ekspertiz raporunda olay yerinde bulunan suçta kullanılan 241405 numaralı 7,65 mm çapında tabanca, bu tabancaya ait şarjör, 3 adet 7,65 mm çapında fişek, bir adet 7,65 mm çapında kovan üzerinde vücut izine rastlanılmadığının belirtildiği,

-Olaydan sonra Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğünce maktülden alınan sağ ve sol el içi ve el üstü svapları ile montunun sağ ve sol kol ağzından ve yaka kısmından alınan svaplar, sanık ...'den alınan sağ ve sol el içi ve el üstü svapları ile giysilerinin sağ ve sol kollarından alınan svaplar üzerinde ve maktulun montunda ... Kriminal Polis Laboratuvarı müdürlüğünce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 18/03/2015 tarihli uzmanlık raporunda maktule ait svaplarda atış artıkları ile maktulün montunun üzerinde atış artıklarına rastlanılmadığının, sanık ...'in sağ ve sol el içi ve el üstü svaplarında atış artıklarına rastlanılmadığının, sanık ...'in giysisinin sağ ve sol kol ağzı svaplarında ise atış artıklarının tespit edildiğinin belirtildiği,

-Suçta kullanılan tabanca ile cesetten çıkan mermi çekirdeği üzerinde ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü görevlilerince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 02/04/2015 tarihli uzmanlık raporunda mermi çekirdeğinin 241405 numaralı 7,65 mm çapındaki inceleme için gönderilen tabancadan atıldığının, 1 adet kovanın yine aynı tabancadan atıldığının tespit edildiğinin, tabanca ve 3 adet 7,65 mm çapındaki fişeğin 6136 Sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz tabanca ve fişeklerden olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Elde edilen bilgi, belge, tespit rapor ve delillere göre, öncelikle tek tabanca atışında atış mesafesinin bitişik-bitişiğe yakın (0-3 cm) mesafeden yapıldığının belirlendiği, bitişik atışın; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, namlu ucunun giysiye tamamen temas ettiği, mermi giriş deliği bölgesinde genel olarak; yoğun atış artığı, alev yanığı, is, artı veya yıldız şekli gibi karakteristik özellikler gösteren atışlar” şeklinde tarif edildiği, Bitişiğe yakın atışın ise; “Kısa ve uzun namlulu ateşli silahlarda, giysi üzerindeki mermi giriş deliklerinin fiziki ve kimyasal karakteristik özelliklerinin bitişik atış mesafesinden yapılan atışlarla yakın benzerlikler gösterdiği, giysi ile namlu ucu arasında çok az (4 cm'ye kadar) mesafenin bulunduğu atışlar” olarak tanımlandığı, ... Kriminal Polis Laboratuvarı müdürlüğünce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 18/03/2015 tarihli uzmanlık raporunda maktule ait svaplarda atış artıkları ile maktulün montunun üzerinde atış artıklarına rastlanılmadığının, sanık ...'in sağ ve sol el içi ve el üstü svaplarında atış artıklarına rastlanılmadığının, sanık ...'in giysisinin sağ ve sol kol ağzı svaplarında ise atış artıklarının tespit edildiğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu teknik bilgi ve delillerden hareketle;

Atışın bitişik-bitişiğe yakın (0-3 cm) mesafeden yapılması nedeniyle öncelikle maktulün avuç içi ve avuç üstü elinde svap izinin ve ayrıca elbisesinin kol ucunda atış artıklarının bulunması gerektiği halde svap izi ve atış artığının bulunmadığı, maktulün silahı kullanması durumunda elinin dış kısmında atış artıkları ve kan sıçrama izlerinin bulunması doğal netice iken otopsi esnasında alınan resimler üzerinde tarafımızca yapılan incelemede maktulün ellerinin üst kısımlarının kanlı olmadığı, sadece sağ el baş parmak ile işaret parmağı arasındaki bölgede küçük bir kan izi olduğu, sanığın kendi beyanına göre sağ elinin maktul tarafından silah üzerine zorla konulduğu yani tabancayla temas ettiği belirlendiğinden bu noktada sanık ...'in avuç içi ve avuç üstü elinde svap izinin bulunmadığı ancak giysisinin sağ ve sol kol ağzı svaplarında ise atış artıklarının tespit edildiği, sanık ...'in sağ elinin tabancaya temas ettiğinin kabulü halinde elbisenin sol kol ucunda atış artığının bulunmasının teknik anlamda mümkün olmadığı, bu halde olay sonrasında ellerin yıkanması suretiyle elde bulunan svap izi niteliğindeki delillerin karartılmasının söz konusu olabileceği ayrıca bu kapsamda maktulün bir eliyle tabancayı tutarken diğer eliyle sanığın iki elini tutup tabancaya tutturmasınında fiziken mümkün olmadığı haliyle elbisenin iki kol ağzında atış artığı olamayacağı, netice itibariyle bu açık ve net delillere göre sanık ...'in tabancayı iki eliyle kavrayıp maktulün çenesinin altına doğru bir el ateş etmesi teknik olarak muhtemel ve mümkün olabilecektir.

2- Sanık ...’nun olayın oluşuna, nedenine, olay sonrasına ilişkin, sanık ...’ün olayın oluşuyla ilgili ...’yla görüşmelerine ilişkin beyanlarını irdelediğimizde,

-Sanık ...’nun olay sırasında silahı tutmasına ilişkin kollukta, savcılıkta, sorgu hakimliğinde ve duruşmada alınan ifadelerinde sadece maktulün kendisinin sağ elini tutup zorla tabancayı tutturduğunu hatta bunu iki kez yaptığını beyan ettiği, ancak giysisinin iki kol ağzında atış artığına rastlandığı, silahın patlama anı ve şekline ilişkin beyanlarının, olaydan sonraki (ambulansı arama- ...’e haber verme- çevreden yardım isteme) anlatımlarının da her aşamada farklı olduğu ve çelişki içerdiği,

- Dosya içeriğine göre sanık ...’nun cep telofonunun bulunmadığı, maktulün telefonunu kullandığı, Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı üzerine kolluk tarafından maktul ...'a ait cep telefonu kayıtlarının incelenmesi sonucunda düzenlenen tutanakta, olay günü maktulün cep telefonundan saat 13:33, 14:12 ve 14:17 'te sanık ...'ya ait 532 504 67 51 numaranın arandığı, sanık ... Sabanlıya ait cep telefonundan ise maktulün cep telefonunun 09:30, 14:14 14:21, 14:44, 14:49’da arandığı, maktulün telefonundan 14:18'de 112 acil servisinin, 14:22'de ise 155 polis haber merkezinin arandığının görüldüğü, sanık ...’nun bu görüşmelerden soruşturmada sadece birinden olayı haber vermek için aradığından bahsettiği, sanık ...’ün ise olay günü maktulün telefonundan ...’nun kendisini arayarak maktulün kendisini vurduğunu söylediğini, bir gün sonra kollukta alınan ifadesinde önce maktulün aradığını, yarım saat sonra ...’nun arayarak olayı haber verdiğini söylediği, diğer 5 görüşmeye ilişkin açıklamalarının olmadığı ve sorulmadığı,

-Sanık ...’nun maktul ile birlikte ...’ün de bulunduğu evden sabah işe gittiklerini beyan ettiği, ...’ün ise kendisi uyurken evden çıktıklarını söylediği, ancak ...’ün sabah 9.30’da maktulü aradığının sabit olduğu, aynı evin içinde telefon araması yapmanın hayatın olağan akışına uygun olmadığı,

-Sanık ...’nun olay günü... Devlet Hastanesinin 08048977 dosya numaralı 16.00 muayene saatli raporunda; şikayet kısmında ‘’başkası tarafından darp‘’ muayene bulguları kısmında ‘’boyun sağ tarafta ekimoz’’ yazdığı ve buna ilişkin beyanının alınmadığı,

Bu itibarla Sanık ...’nun olayın oluşuna, nedenine, olay sonrasına ilişkin çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı beyanları ve oluşa uygun olmayan anlatımının , sanık ...’ün olayın oluşuyla ilgili ...’yla görüşmelere ilişkin çelişkili ve eksik beyanlarının olduğu ortaya çıkmıştır.

3- Mahkemenin olayın oluşuna ilişkin göstermiş olduğu, “sanığın elinde tabanca bile olsa maktülün direnmesi, karşı koyması halinde zayıf bir bünyeye sahip olan sanığın aynı zamanda kadın oluşu da gözönüne alındığında maktüle çenesine kadar tabanca dayacak kadar yaklaşmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, maktülün sanığa yaklaşması yönünde müsaade ettiği, tabancayı eliyle tutturduğu, bir şekilde silahın patladığı” şeklindeki gerekçeninde tam anlamıyla dosya kapsamıyla uyumlu olmadığı, zira maktul ve sanık arasında sevgili ilişkisinin olması aralarında kıskançlık özelinde ihtilaf ve tartışmanın bulunması, sanığın beyanına göre maktul ...'ın dolaptan aldığı tabancayı intihar etmek için kendi çenesine dayayıp sonrasında ise "al silahı sen beni vur" diyerek silahı kendi eline tutuşturmasının maktulün blöf yapma ihtimalini ortaya çıkardığı, kaldı ki ülkemizde birbirini tanıyan hatta birlikte yaşayan insanların bu şekilde karşı tarafın zarar vermeyeceğini düşünerek tartıştığı kişiyi rızası olmasa da yanına yanaştırmasının mümkün olduğu, bundan sonra bir şekilde silahın patlamasının olasılık dahilinde olduğu söylenebilir.

Yukarıda arz ve izah edilen neden ve tespitlere istinaden olayımızda maddi gerçeğin hem suçun sübut hem de vasıflandırılması yönünden hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından;

Sanık ...’nun olayın oluşuna, nedenine ve olay sonrasına ilişkin çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı beyanları, sanık ...’ün olayın oluşuyla ilgili ...’yla görüşmelere ilişkin çelişkili ve eksik beyanları, maktulün silahı kullanması durumunda elinin dış kısmında atış artıkları ve kan sıçrama izlerinin bulunması doğal netice iken otopsi esnasında alınan resimler üzerinde tarafımızca yapılan incelemede maktulün ellerinin üst kısımlarının kanlı olmadığı, sadece sağ el baş parmak ile işaret parmağı arasındaki bölgede küçük bir kan izi olduğu, yine suç konusu silahta hiç parmak izi bulunmaması, maktulün ellerinde ve kıyafetinin kol ve boyun kısmında atış artığına rastlanmamasına karşın sanık ...’nun kıyafetinin iki kolunda atış artığına rastlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde:

Sanık ... ile maktulün görüşme ve mesaj detaylarını içerir (kişi, yer, zaman, süre ve içerik yönünde) ayrıntılı ... kayıtlarının getirtilmesi, görüşme ve mesajların değerlendirilmesi, sanık ... ifadesinde ismi geçen ...’ın esasa müessir olma ihtimaline binaen tanık sıfatıyla dinlenilmesi bu şekilde ...’ün olay günü nerede olduğunun netleştirilmesi, yeni bilgi ve belge elde edilmesi halinde soruşturmanın bu yönde genişletilmesi,

Sanık ...’nun oluşa ilişkin çelişkili beyanları karşısında, maktulün ve sanık ... fiziki özellikleri, otopsi raporu, kriminal raporlar ve diğer mevcut deliller nazara alınarak maktul ve sanığın olay anındaki pozisyonlarına ve hareket tarzlarına göre, suçun ispatına dönük ve delillerin etkin bir şekilde değerlendirilmesini temin maksadıyla olay mahallinde uygulamalı keşif yapılarak; sanık ... anlatımına uygun ölümün gerçekleşip gerçekleşmediği, anlatımın mevcut bulgu, tespit ve teknik özelliklere uyup uymadığı, sanık ... maktule ateş etmesinin mümkün olup olamayacağı, maktulün silahla kendisine ateş etmek suretiyle otopsi raporunda belirtilen ateşli silah yarasını meydana getirip getiremeyeceği konularında rapor aldırılması, yine gerektiğinde yani sübuta ilişkin kesinlik olmaması durumunda toplanan tüm delillerin, tüm dosya kapsamı ve otopsi fotoğraflarıyla Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilerek belirtilen konularda rapor aldırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve taktiri gerekmektedir.

Kabule göre ise;

Tüm dosya kapsamından elde edilen delillere göre, suçun sübut ve vasıflandırılması görüşüne katılmadığım yerel mahkemenin suçun sübutuna yani başka bir deyişle oluşa ilişkin kabulü ile suçun vasıflandırması arasında çelişkiye düştüğü görülmektedir.

Şöyleki;

Yerel Mahkeme “maktülün sanığa yaklaşması yönünde müsade ettiği, tabancayı eliyle tutturduğu, bir şekilde silahın patladığı, sanığın tüm aşamalardaki savunmasının aynı olduğu, kasten öldürdüğüne dair aleyhine delil bulunmadığı, ancak taksirle hareket ettiğinin tabancayı tutmak süretiyle böyle bir neticesinin meydana gelebileceğini öngörebilecek olması karşısında sanık ...'in TCK'nın 85/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekeceği sonucuna varılmıştır.” şeklinde oluş ve vasıflandırma da bulunmuştur. Gerekçede açık bir şekilde maktulün sanığa tabancayı eliyle tutturduğu ve sanığında tabancayı tuttuğu kabul edilmiş eylemin ölüm neticesini öngörebilecek halde bulunması karşısında Taksirle ölüme sebebiyet verme suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de,

Genel itibariyle yerel mahkemenin bu yaklaşım ve değerlendirmesini suç teorisi açısından irdelediğimizde; bilindiği üzere suç, hukuka aykırı ve kusurlu haksız (kınanabilir) davranışla kanunen tanımlanmış (tipik) ceza normunun ihlal edilmesidir. Yani kısaca suç, cezaya layık haksızlık olarak nitelenebilir. Ceza hukukunda haksızlık olmadan kusur olmaz prensibi hakimdir. Buradan hareketle haksız fiilin varlığı üç aşamada gerçekleşir.

Bunlar:

1- Fiilin varlığı, iradi insan davranışının olması,

2- Fiilin tipe uygun olması (kanuni tanıma uygun),

3- Fiilin tüm hukuk sistemi bakımından hukuka aykırı olup olmadığı,

değerlendirilmelidir.

Fiil, iradi ve belli bir gayeye yönelik insan davranışıdır. Kusur yeteneğini oluşturan irade yeteneği ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bilinç dışı, mekanik ve mutlak kuvvete maruz kalan kişinin gerçekleştirdiği davranış hukuk dünyasında fiil olarak kabul edilmez. Örneğin bir kimsenin diğerini itip onun camı kırmasında, yönlendirici iradenin ürünü olmadığı için hareket niteliğine sahip değildir. Kişinin elinden tutup imza attırılmasıda böyledir.

Somut olayda, sanığın tetiğe dokunmadığı, maktulün zorla elini tutup silaha tutturduğu beyanları ve yerel mahkemeninde sanığın savunmasına üstünlük tanıyarak eylemi bu şekilde kabul ettiği dikkate alındığında, sanığın maktul tarafından zorlamayla gerçekleştirdiği sağ elin tabancaya tutturulması, hatta sanığın aşamalardaki beyanlarına göre sağ elinin ısrarla iki kez maktul tarafından tabancaya tutturulması ve bu arada itme çekme sırasında tabancanın bir anda patlaması şeklinde gerçekleşen eylemi, yönlendirici iradenin ürünü olmadığı yani bir başka deyişle fiil iradesi bulunmadığından hareket niteliğine sahip değildir. Bu nedenle taksirle öldürme veya kasten öldürme suçunu oluşturmayacağı açık olduğundan, sanığın unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerekirdi. Ancak yukarıda arz ve izah edilen sebeplere binaen yerel mahkemenin eksik ve hatalı değerlendirmesi nedeniyle suçun sübut ve vasıflandırılması hususundaki görüşlerine katılmadığımızı belirtmek isterim.

Tüm bu nedenlerle, eksik araştırmaya dayalı hüküm kurulması nedeniyle sanığın taksirle öldürme suçundan mahkumiyetine ilişkin Yüksek Daire çoğunluğunun onama kararına iştirak edilmemiştir.