Esas No: 2012/2974
Karar No: 2012/6453
Karar Tarihi: 15.10.2012

**15. Hukuk Dairesi         2012/2974 E.  ,  2012/6453 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacı arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlerin süresinde bitirilip teslim edilmemesi nedeniyle ek sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatının, bunun kabul edilmemesi halinde son beş yıllık kira tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında ... 17. Noterliği’nde imzalanan 23.10.1992 gün 43379 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı Arsa Üzerinde İnşaat Yapım Sözleşmesi ile davalı yüklenici arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerinde inşaat yapımını üstlenmiş, 15. maddesinde inşaatın süresinin inşaat ruhsatından itibaren 36 ay olup, bu süre içinde oturma ruhsatları alınıp dairelerin teslimi yapılmadığı takdirde kooperatifin arsa sahibine her daire için ayda 1,50 TL (yeni) 1.500,000 TL (eski) tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır. 19.04.1996 tarihli adî yazılı ek sözleşme ile gecikme halinde aylık 200 DM tazminat ödeneceği kabul edilmiştir. Bu ek sözleşme, asıl sözleşmenin değiştirilmesi mahiyetindedir.

818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 12. maddesinde kanunen yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesinin de yazılı yapılması gerektiği düzenlenmiş, esas sözleşmeyi bozmayan ve değiştirmeyen değişikler bu şekil koşulunun dışında tutulmuştur. Bu düzenleme kanunen adî yazılı yapılması gerekli sözleşmelerle ilgili yapılmış ise de Dairemiz uygulamaları ve doktrinde sözkonusu madde hükmünün resmi şekilde yapılan sözleşmesinde kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir. Buna göre dayanak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde resmi şekil geçerlilik şartı olduğu ve noterde düzenleme şeklinde yapıldığı, bu sözleşmenin 14. maddesindeki gecikme tazminatı 19.04.2006 tarihli ek sözleşme ile yüklenici aleyhine 200 DM olarak değiştirilmiş ise de tadil eden ek sözleşme ile yüklenicinin durumu ağırlaştırıldığı ve adî yazılı şekilde yapıldığından geçersizdir. Arsa sahibi bu ek sözleşmedeki geçersiz olan gecikme tazminatını isteyemez.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 15. maddesindeki tazminata gelince bu tazminat 818 Sayılı BK’nın 106/II. maddesinde ifadesini bulan gecikme tazminatı olup maktu olarak kararlaştırılmıştır. Davacı taraf DM cinsinden gecikme tazminatı kabul edilmediği taktirde kira tazminatı talep etmek suretiyle maktu gecikme tazminatıyla bağlı olmaksızın rayiç kira bedeli üzerinden gecikme tazminatı istemektedir.

Sözleşmedeki süre ve verilen ek süreye rağmen inşaatın bitirilip teslim edilmemesi halinde davacı arsa sahibinin her bir dairesi için yüklenicinin ödeyeceği kabul edilen 1,50 TL maktu tazminat niteliğinde olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin geçmişteki uygulamalarında maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilemeyeceği, bu miktarla yanların hangi süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını 818 Sayılı BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (818 Sayılı BK. madde 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (818 Sayılı BK.96. madde).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin maktu gecikme tazminatı ile bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK’nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati

oluştuğundan, Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı ve bu süreden sonra miktarın hangi yönteme göre hesaplanacağı hususuna gelince, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki düzenleme ve miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; her bir bağımsız bölüm için taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince ek sözleşmeyle değiştirilen miktar ek sözleşmenin şekle uygun yapılmaması sebebiyle tarafları bağlayıcı olmadığı, bu halde sözleşmenin 15. maddesindeki maktu gecikme tazminatıyla ilgili düzenleme geçerli olduğundan mahkemece az yukarıda açıklanan Dairemizin son görüş ve uygulamaları doğrultusunda inceleme yapılarak usulü müksetep hak da gözetilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi zorunluluğu nedeniyle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.