Esas No: 2017/23895
Karar No: 2018/549
Karar Tarihi: 18.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/23895 E.  ,  2018/549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, Mahkemece davacının işe iadesine karar verildiğini ve bu kararın onanarak kesinleştiğini ancak davalının davacıyı işe başlatmadığını ve işe iade davasından doğan haklarını da ödemediğini, eldeki davanın belirsiz alacak davası olduğunu, iş aktinin geçersiz olarak feshedildiği 11/8/2010 tarihinde işyerinde yeni bir sağlık ekibinin işe başladığını, bu ekibin içinde davacı yerine yeni bir fizyoterapist görevlendirildiğini, davalı işyerinde .....kazandığı veya berabere kaldığı maçlar için sağlık ekibine prim ödendiğini, 11/8/2010 tarihinden bu yana kazandığı ve berabere kaldığı maçlar için sağlık ekibine ödenen primlerin davalıdan sorulması gerektiğini, 11/08/2010 tarihinden sonra işe başlatılan fizyoterapistlerin adı, soyadı, işe girş tarihleri, ödenen ücret ve diğer sosyal haklarının, bu fizyoterapistlerle imzalanan sözleşmelerin, 11/08/2010 tarihinden sonra takımın kazandığı ve berabere kaldığı maçların ve ödenen prim miktarlarının, ilgisi kapsamında davalıdan, ...'ndan celbinin gerektiğini ileri sürerek 3019 TL fark kıdem tazminatı, 100 TL fark ihbar tazminatı, 100 TL fark yıllık izin ücreti, 100 TL boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, 100 TL işe başlatmama tazminatı ile 50 TL prim alacaklarının tahsilini istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davaya cevap dilekçesi vermemiş, duruşmalardaki ve sair dosya kapsamındaki beyanlarında davacıya gereken ödemelerin yapıldığını, fark alacağı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre,..... Esas sayılı dosyasında davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay 22.Hukuk Dairesi Başkanlığının 14/02/2012 tarihli onama kararıyla kesinleştiği, davacının, işe başlatılması için 30/03/2012 tarihli Noter İhtarnamesini gönderdiği, ihtarnamenin davalıya 11/04/2012 tarihinde tebliğ edildiği ancak davacının işe başlatılmadığı ve ihtarnameye herhangi bir cevap verilmediği, süresinde işe başlatılması için başvuran davacının işe başlatılmaması halinde kıdem ve ihbar tazminatı dışında Mahkeme tarafından hüküm altına alınan boşta geçen süre ücretinin ve işe başlatmama tazminatının farazi fesih tarihindeki ücret üzerinden yapılacak hesaba göre ödenmesi gerektiği, farazi fesih tarihi davacının işe başlatılmayacağının açıkça bildirildiği veya haklarının fiilen ödendiği tarih olduğu, bunların olmaması halinde işe başlatmak için tanınan 1 aylık sürenin dolduğu tarih olduğu, bu açıklamalar ışığında davacının, farazi fesih tarihi olarak yasal 1 aylık sürenin dolduğu tarihi olan 11/05/2012 tarihini kabul etmek gerektiği, bu tarihteki hesaba esas ücretin belirlenmesinde işyerinde davacı ile aynı işi yapan emsal kişilerin ücretlerinin dikkate alınmasının mümkün olduğu, davacı vekilinin, emsal kişi olarak Burak Koca ismini bildirdiği ve bu kişinin ücret bordroları celp edildikten sonra bilirkişi raporu alınması yoluna gidildiği, özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre, davacının farazi fesih tarihi olan 11/05/2012 tarihi itibariyle emsalleri dikate alındığında yine alabileceği farazi ücretin sosyal haklar dahil 4.576,09 TL olduğu anlaşılmakla, bu ücret rakamı dikkate alınarak hesap yapılan Mahkeme görüş ve kanaatine uygun 11/06/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre, kıdem tazminatı talebi yönünden kısmen ve prim alacağı hariç diğer alacak kalemleri yönünden taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne ve prim alacağı talebinin reddine dair verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 14/04/2015 gün 2014/1251 Esas 2015/14266 Karar sayılı ilamı ile Burak Koca isimli çalışanın ücretindeki artışların emsal alınması doğru ise de 2012-2014 yılları arasındaki uygulanan artış oranlarına değil farazi fesih tarihi olan 09/05/2012 tarihine kadar olan artış oranlarının dikkate alınması gerektiği ve primlerin hangi esasa göre ödendiğinin tespiti için taraflardan açıklanma istenmesi prim alan ve almayan fizyoterapistlerin ücret bordrolarının getirtilmesi, tüm delillerin toplanması ve buna göre değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesi ile bozularak geri çevrildiği, Mahkeme tarafından bozma ilamına uyulmasına karar verilerek devam olunan yargılama sırasında bozma gerekçeleri doğrultusunda taraflara beyanda bulunmaları ve delillerini sunmaları için süre tanındığı, ........ isimli emsal çalışana ilişkin ücret bordroları cerbedildiği, prim ödemesine esas kayıt ve belgelerin gönderilmesi istendiği ancak.....ücret bordorları dışında herhangi bir kayıt ve belge ibraz edilmediği, bozma ilamında belirtilen hesaplama yöntemine göre hesap yapılması için alınan ek bilirkişi raporunda emsal ...... ücret artış oranının %75 olduğunun tespit edildiği, buna göre davacının farazi fesih tarihindeki brüt ücretinin 10.403,41 TL olduğunun tespit edildiği, ancak bozma öncesi davacı vekilinin brüt ücret ile ilgili 9.113,83 TL olduğunun bildirmesi nedeniyle taleple bağlı kalınarak hesap yapıldığı, ancak Mahkeme tarafından tekrar ek rapor alınması yoluna gidilerek tespit edilen brüt 10.403,41 TL ücret üzerinden hesap yapılmasının istendiği, bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunan davacı vekili emsal olarak ...... isimli kişinin 7.500,00 TL olan ücretinin esas alınması gerektiğini veya her iki emsal kişinin ücretlerinin ortalaması olan 6.750,00 TL'nin esas alınması gerektiğini iddia ettiği, bir an için .....emsal alınması durumunda dahi bu kişinin 11/08/2012 tarihindeki ücreti 6.000,00 TL olduğundan artış oranları dikkate alındığında 9.113,83 TL'nin esas alınması gerektiğini belirttiği, davacı vekilinin Mahkeme tarafından verilen ilk kararı hesaba esas ücret dahil temyiz ettiği, Yargıtay'ın emsal alınan kişinin doğru olduğunu bildirmekle birlikte ücretinin ve artış oranlarının bilirkişi raporunda hatalı tespit edildiğini belirterek kararı bozduğu, davacı vekilinin bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna itirazının temelinde hesaba esas ücretin daha yüksek ve 7.500,00 TL olması gerektiğinin bulunduğu, bundan sonraki beyanları sebebiyle kendilerini sınırladıklarını söylemek ve örnekseme yöntemi ile anlatmaya çalıştıkları hesaplama yöntemi için kullandıkları brüt 9.113,83 TL ile bağlı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, davacının farazi fesih tarihindeki alabileceği ücretin brüt 10.403,41 TL olduğu kabul edilerek hesap yapılan bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu, bilirkişi raporunda kıdem tazminatı 2.308,53 TL, ihbar tazminatı 7.741,43 TL, izin ücreti 10.557,37 TL, boşta geçen süre ücreti 1.304,30 TL, işe başlatmama tazminatı 19.932,78 TL ve prim alacağı 11.275,23 TL olarak hesaplandığı, davacı vekilinin, belirsiz alacak davası açtıklarını belirtmek ve eksik harçlarını 28/02/2017 tarihinde ikmal etmek suretiyle verdiği talep artırım dilekçesinde ihbar tazminatını 4.964,28 TL, izin ücretini 7.207,43 TL, işe başlatmama tazminatını 16.119,43 TL ve prim alacağını 11.275,23 TL olarak hüküm altına alınmasını talep ettiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı için Yargıtay bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağına dair kuralın uygulama alanı olmadığı kanaati ile artırılan miktarlar dikkate alınarak karar verilmesinin mümkün olduğu kanaatine varıldığı, davacının prim talebi boşta geçen 4 aylık süre için olduğu, işe iade davasını kazanan işçinin işe başlatılmaması durumunda en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının ödeneceği 4857 sayılı yasanın 21/3. maddesinde düzenlendiği, bu hükümde davacının fiilen çalıştığı sırada, akdin işveren tarafının yerine getirmekle mükellef olduğu düzenli edimleri kastedildiği, başka bir deyişle düzenli olarak ödenen ücret ve prim, yol ve yemek ücreti gibi ücret kabilinden haklar bu kapsama dahil olduğu, işverenin ihtiyari ya da herhangi bir sebeple ödül mahiyetinde yaptığı ödemeler bu kapsama dahil bulunmadığı, yapılan bir ödemenin prim olarak adlandırılması durumunda bu kapsama dahil edilebilmesi için yasal bir dayanağının olması ya da düzenli ödemek sebebiyle iş koşulu haline gelmesi gerektiği, dosyada prim ödenmesi gerektiğine dair herhangi bir yazılı delil ya da tanık anlatımı bulunmadığı, işverenin kabulünün bulunmadığı, davacının sunduğu prim belgesi herhangi bir şekilde işveren tarafından prim ödendiğinin ispatlandığını kabule yeterli olmadığı, imza ve/veya kaşe yoktur. Bilgisayar ortamında her zaman düzenlenebilecek bir belge olduğu, kaldı ki belge de ismi yer alan ve dosyamızda emsal işçi olarak alınan.......prim ödendiği belirtilmiş ise de bu kişinin ücret bordrolarında kendisine prim ödemdiğine dair hiçbir delil bulunmadığı, belgede gösterilen primlerin ilgililerine ödendiğine dair herhangi bir delil olmadığı gibi bazı kişilerin karşılığında miktar yazmaması bu kişilere prim ödenmediği anlamına geldiği kabul edilirse bu defa prim ödemesi varsa bile düzenli olmadığını ve/veya herkese ödenmediğini kabul etmeyi gerektiren niteliği ön plana çıktığı, bu nedenlerle davacının ödendiğini bile ispatlayamadığı primlerini hem de fiilen çalışmadığı boşta geçen süre ücreti için talep edebileceğini kabul etmenin mümkün olmadığı, Yargıtay bozma ilamının primle ilgili kısmında ''... ..... dahil olmak üzere bir kısım fizyoterapistlerin prim aldıkları davacının gönderdiği prim listesinden anlaşılmaktadır.Prim ödemelerinin hangi esaslara göre yapıldığına dair delil bulunmamaktadır...''. denildiği, bu ifade tarzı bozma ilamına uyulmuş olması durumunda davacı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğunu kabul etmeyi gerektirmeyen bir ifade olduğundan bozma ilamına uyulmuş olmasının prim alacağı talebinin reddedilmesine engel olarak görülmediği, özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesi ile prim alacağı talebinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Hesaplamalara esas ücret miktarı bakımından, Dairemizin 2014/1251 Esas sayılı bozma ilamında davacının iş aktinin geçersiz feshedildiği 12/09/2010 ve işe başlatılmayacağının anlaşıldığı 09/05/2012 tarihlerinde emsal işçi....aldığı ücretlerde belirlenecek artış oranının tespit edilerek bu oranın esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Bozma sonrası hükme esas bilirkişi raporunda...... iş aktine göre 12/09/2010 tarihinde net 4000 TL, bordroya göre 09/05/2012 tarihinde net 7000 TL olduğu, buna göre ücret artış oranının %75 olduğu belirtilmiştir.

Burak Koca'nın 2012 yılı Mayıs ayı bordrosunda "ücreti: 7000", "brüt kazanç: 9166,41", "net ücret: 6066,49" şeklinde çelişik bilgiler yer almakta olup bordroda bu rakamlara nasıl ulaşıldığı, bu rakamlardan hangisinin net ücreti hangisinin brüt ücreti olduğu ve bu rakamların birinden diğerine ne gibi bir aritmatik işlemle ulaşıldığı anlaşılamamaktadır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, yeniden denetime elverişli, detaylı ve gerekçeli bilirkiş raporu alınarak ...... bordrosu bu bilirkişi raporunda irdelenerek ..... 2012 yılı Mayıs ayındaki net net ücreti tespit edilerek sonuca gitmektir. Tarafların usuli müktesep hakkları da gözetilmelidir.

3-Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.

Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.

Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin birçok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.

İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak.......bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.

Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır. Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.

Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.

Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.

Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.

İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).

Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;

Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.

İhbar tazminatı hesabı noktasında kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması hariç, hemen hemen aynı verilere ihtiyaç vardır. İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.

İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu almak yönünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.

Yıllık izin ücreti hesabının unsurları, işçinin çalışma süresi ve ücretin miktarıdır. İşverence yasal düzenlemelere rağmen bu yönlerden belge düzenleme ve işçiye verme yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması halinde işçinin yıllık izin ücretini dava öncesinde tam olarak belirlemesi mümkün olmayabilir. Bu açıdan çalışma süresi ve ücretin tartışmalı olması durumunda yıllık izin ücreti belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Ancak çalışma süresi ve ücretin işçiye verilmiş veya ulaşabileceği belge ve kayıtlarla kesin olarak saptanabildiği hallerde yıllık izin ücretinin belirli olduğu ve belirsiz alacak davasına konu olamayacağı söylenebilecektir.

Fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretler için ise çalışmaların tamamının puantaj kayıtlarına dayandırıldığı istisnai durumlar dışında hakimin taktiri indirimi söz konusu olduğundan,alacakların, davanın açıldığı aşamada tam olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla sözü edilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebileceği ilke olarak kabul edilmektedir.

Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir (Yargıtay 9.HD.27.02.2012 gün ve 2012/1757 E.2012/5742 K. ).

Dairemizin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.

Aynı dava dilekçesinde birden fazla işçilik alacaklarının talep edildiği durumlarda davaların yığılmasından söz edilir ki, alacağın belirli olup olmadığı her bir alacak kalemi bakımından somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 gün, 2012/ 9-838 E, 2012/ 715 K sayılı kararı da bu yöndedir.

Davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının ya da bazılarının belirsiz alacak davasına konu olamayacağı belirlendiği taktirde, hakim hemen davayı reddetmemeli, HMK.’nun 115/2 maddesi uyarınca eksikliği tamamlaması yani alacağını belirleyerek buna göre talepte bulunması için davacıya kesin süre vermeli, gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı eksikliğinden dava reddedilmelidir. Dairemiz kararları ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 26.01.2014 gün, 2014/1962 E, 2014/6034 K. ; Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün ve 2012/1757 E, 2012/5742 K. ; Yargıtay 19. HD. 16.01.2014 gün, 2013/ 17491 E, 2014/ 1332 K. Yargıtay 19. HD, 16.01.2014 gün, 2013/ 17366 E, 2014/ 1329 K.).

Alacağın belirsiz olması halinde alacaklı, belirsiz alacak davası açabileceği gibi kısmi dava olarak da alacağın tahsilini talep edebilir.

Dava dilekçesinde alacağın belirsiz olduğundan söz edilmiş olsa da, kısmi dava açıldığının ifade edilmesi halinde davanın türünün kısmi dava olarak kabulü gerekir. Zira alacak belirsiz ise kısmi dava yoluyla alacağın istenmesine engel bir durum yoktur. Bu ihtimalde kısmi dava ancak talep edilen kısım itibarıyla zamanaşımını keser. Yargılama ile alacağın belirlenen kalan kısmı ıslah veya ek dava ile talep edildiğinde arttırılan miktarlar bakımından faiz başlangıcı -kural olarak- talep tarihidir. Bu nedenle davanın türünün belirsiz alacak davası veya kısmi dava oluşunun sonuçları farklı olup, tereddüt halinde hakim tarafından bu husus davacıya açıklatılmalı ve davanın türü ön inceleme tutanağına yazılarak tahkikat aşamasına geçilmelidir.

Belirsiz alacak davası ise mevcut yasal düzenleme çerçevesinde üç değişik şekilde açılabilir.

1) Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davasının açılabileceği HMK’nun 107. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülmüştür.

2) Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ise aynı maddenin 3. fıkrasına dayanmaktadır.

3) Maddenin gerekçesine göre ise alacaklı kısmi eda külli tespit davası da açabilir. Her bir dava türünün farklı özellikleri bulunmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, her üç tür belirsiz alacak davası türünde de zamanaşımı alacağın tamamı için dava tarihinde kesilir ve dava tarihi esas alınır. Tespit veya kısmi eda külli tespit davası türü bunu etkilemez. Bu husus, 107. maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, alacaklı belirleyebildiği miktarı davaya konu etmelidir. Bu konuda rastgele bir miktarı talep etmesi doğru olmaz. Örneğin, işveren ve ...... kayıtlarında 10 yıl ve asgari ücretten hizmeti görünen bir işçi, çalışma süresini 12 yıl ve ücretini net 2.000,00 TL olarak açıklamak suretiyle kıdem tazminatıyla ilgili belirsiz alacak tahsil davası açabilir. Bu davada, kayıtlarda geçen süre ve asgari ücrete göre belirlenebilen miktar talep edilmelidir. Başka bir anlatımla tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında alacaklı belirleyebildiği kadarıyla bir hesaplama yapmalı ve bu miktarı talep etmelidir. Dava dilekçesinde şimdilik kaydıyla farazi bir miktar (100,00 TL) gösterilmesi halinde, davanın, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak kabulü doğru olmaz.

Tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında, işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, 107/2. maddeye göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.

HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 157. maddesi uyarınca, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başlar. Bu nedenle yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, davacının talep artırım dilekçesi üzerine ileri sürülen zamanaşımı definin de sonuca bir etkisi olmaz.

Tahsil talepli belirsiz alacak davasında faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabileceği HMK’nun 107/3. maddesinde kabul edilmiş olmakla, davanın miktar belirtmeden açılması da imkan dahilindedir. Bu halde hukuki yarar yokluğu ile ilgili tartışmalara mahal vermemek için,

107. maddenin son cümlesinde, belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasında hukuki yararın bulunduğu ifade edilmiştir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasının ardından, alacağın yargılama sırasında belirlenmesi üzerine HMK’nun 107/2. maddesine göre miktarın arttırılması mümkün değildir. Zira sözü edilen hüküm, belirsiz alacak davasının miktar belirtilmesi yoluyla tahsil amaçlı eda davası biçiminde açılması halinde uygulama alanı bulabilir. Ancak belirsiz alacak tespit davasında yapılan yargılama ile alacak belirlendikten sonra, davanın tamamen ıslahı suretiyle alacağın tahsili talep edilebilir.

Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılması ve ardından ıslahla eda davasına dönüştürülmesinin, davanın belirli bir miktar üzerinden açılmasından farkı, faiz başlangıcı noktasında kendisini gösterir. Belirsiz alacak davası tespit davası olarak açıldığında faiz başlangıcı, temerrüt yoksa alacakların rakam olarak talep edildiği ıslah tarihi olmalıdır. Belirsiz alacak davası ile kesilmiş olan zamanaşımı yargılama sırasındaki işlemler ve hakimin her kararı ile kesileceğinden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.

HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda yukarda belirtildiği gibi alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Ancak faiz başlangıcı açısından tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından farklı bir durum vardır. Temerrüt yoksa davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmın sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının ilerde talep edildiği tarihten itibaren faize karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğu ve alacak miktarlarının halihazırda belirlenemediği belirtilerek sembolik miktarlar talep edilerek dava açılmıştır. Açılan davanın mahkemece belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi isabetlidir. Ancak istenen miktarlara göre dava kısmi eda külli tespit talebi içiren belirsiz alacak davası niteliğindedir. Talep arttırım yasanın gerekçesine göre sadece tahsil amaçlı eda niteliğinde belirsiz alacak davası türünde sözkonusudur. Kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davalarında sonradan yapılan talep artırımları “ıslah” niteliğindedir. Bu nedenle davacının bozmadan sonra kısmi eda külli tespit davasında verdiği talep arttırım dilekçesi ıslah niteliğindedir.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi karşısında “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına göre bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilemeyeceğinden bozma sonrası ıslah niteliğindeki arttırım dilekçesi dikkate alınarak alacakların hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hususu, Dairemizin önceki bozmasında da bozma konusu olmasına rağmen, hüküm altına alınan alacakların bozma sonrası kurulan hüküm fıkrasında da net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

.....