Esas No: 2017/244
Karar No: 2018/601
Karar Tarihi: 04.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/244 E.  ,  2018/601 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 537-48

Sanık ...'nın cinsel taciz suçundan beraatine ilişkin Çeşme Sulh Ceza Mahkemesince verilen 05.04.2012 tarihli ve 172-121 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 23.06.2015 tarih ve 10886-7569 sayı ile;

"Sanıkla arasında dosyaya yansıyan herhangi bir husumet bulunmayan müştekinin soruşturma evresinde verdiği ayrıntılı ifadesi ile tanık Fevziye'nin aşamalardaki beyanları nazara alındığında sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde müştekinin kullandığı cep telefonundan arayıp ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini, kanının kaynadığını söylediği, ertesi gün gerçekleştirdiği ikinci aramasında ise yürekten sevdiğini söylemek suretiyle üzerine atılı suçu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, sanığın müsnet suçtan eylemine uyan TCK'nın 105/1,43/1. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çeşme 2. Asliye Ceza Mahkemesi ise 11.02.2016 tarih ve 537-48 sayı ile;

"...Sanığın müştekiye sarf ettiği sözlerin duygu açıklaması niteliğinde olduğu, kanunun aradığı anlamda cinsel amaçlı sarf edilmediği, sanık ile müşteki arasındaki yaş farkı dikkate alındığında sözlerin ahlaken eleştirilebilir nitelikte olduğu kabul edilse dahi, bu sözlerin cinsel taciz suçuna vücut vermeyeceği kabul edilmelidir..." şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.05.2016 tarihli ve 187118 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 873-1723 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 375-1186 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı cinsel taciz suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının,

2-Suçun unsurlarının oluştuğu sonucuna ulaşılırsa, zincirleme suç hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

Şikâyetçi ...’un suç tarihi itibarıyla 27 yaşında ve bekar, sanık ...’nın ise 50 yaşında ve evli olduğu,

Şikâyetçinin 25.07.2005 tarihinde Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek sanığın kendisini taciz ettiğini beyan etmesi üzerine sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,

Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2009 tarihli ve 875-415 sayılı iddianamesinde "Müşteki ve şüphelinin ailecek tanıştıkları, olay tarihinde şüphelinin akşam 23.00 sıralarında müştekiyi telefonla arayarak kendisinden hoşlandığını, gönülden sevdiğini, kanının kaynadığını söylediği,...bir süre sonra şüphelinin telefonla yine müştekiyi aradığı, müştekinin telefonunun hoparlörünü dışarı açması üzerine tanık Fevziye'nin de hazır olduğu ortamda müştekiye hitaben 'bir insan yürekten sevemez mi, ben seni yürekten sevdim, ortalık çok karıştı, ailene yanlış anladığını söyle' şeklinde sözler söylediği..." biçiminde anlatımlara yer verilerek sanığın cinsel taciz suçundan cezalandırılmasının talep edildiği,

Anlaşılmıştır.

Şikâyetçi ... Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 25.07.2008 havale tarihli dilekçede; aile dostu olan sanığın, 22.07.2008 tarihinde saat 23.06'da telefonla arayıp kendisinden hoşlandığını, fakat yanaşamadığını, kendisini evli olan oğlu Mustafa Çokbaşarıcı'ya istediğini söylediğini, bunu kabul etmemesi üzerine "Sana içim kıpırdıyor, kanım kaynıyor, seni gönülden seviyorum" dediğini, bu durumu sanığın eşine iletmesinin ardından sanığın kendisini ertesi gün 11.16'da tekrar arayarak "Ortalık çok karıştı, beni yanlış anladığını söyle" dediğini, kendisini taciz eden sanıktan şikayetçi olduğunu,

Savcılıkta; sanığın aile dostu olduğunu ve İzmit’te ikamet ettiğini, kendisiyle telefonla da görüştüğünü, aile dostu olması ve 55-60 yaşlarında olması nedeniyle konuşmalarında bir art niyet aramadığını, ancak sanığın 22.07.2008 tarihinde saat 23.06'da telefon açıp kendisinden hoşlandığını, gönülden sevdiğini, kanının kaynadığını söylediğini, bunun üzerine “Siz benim amcamsınız, kızım derken nasıl böyle düşünürsünüz” diyerek telefonu kapattığını, bu durumu ertesi gün kendi ailesine söylediğini, ailesinin ise durumu sanığın eşine bildirdiğini, sanığın 23.07.2008 tarihinde kızına ait hattan kendisini tekrar arayarak ortalığın çok karıştığını, kendisini yanlış anladığını söylemesini ve konuyu kapatmasını istediğini,

Tanık....savcılıkta; 22.07.2008 tarihinde müştekinin telefonda konuşurken ağlamaya başladığını, karşısındaki kişiye “Nasıl olur Zeki amca, ben size amca diyorum, babam yaşındasınız, nasıl böyle bir şey söylersiniz” dediğini, telefonu kapatıp durumu kendisine anlattığını, ertesi gün sanığın müştekiyi tekrar aradığını, müştekinin konuşmaları hoparlöre verdiğini, sanığın müştekiye “Bir insan yürekten sevemez mi, ben seni yürekten sevdim, ortalık karıştı, ailene yanlış anladığını söyle” dediğini,

Duruşmada; şikâyetçinin teyzesinin kızı olduğunu, sanığın ise şikâyetçinin abisinin kayınpederi olduğunu, olay tarihinde Çeşme'de şikâyetçi ile birlikte olduklarını, şikâyetçinin kendisine sanığın kendisini işyerindeyken arayıp “Seni oğluma alamadım ama kendime istiyorum” dediğini anlattığını, o günün akşamı sanığın yeniden araması üzerine şikâyetçinin hoparlörü açtığını, sanığın şikâyetçiye "Senden hoşlanıyorum, seni gönülden seviyorum" dediğini, şikâyetçinin ise "Siz benim amcamsınız, nasıl böyle düşünürsünüz" diyerek telefonu kapattığını, bir süre sonra tekrar arayan sanığın şikâyetçiye yürekten sevdiğini söyleyip ortalık karışacağı için ailesine yanlış anlaşılma olduğunu anlatmasını istediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; iddianamede belirtilen sözleri söylediğini, bir cahillik yaptığını, pişman olduğunu, şikâyetçinin sıcak kanlı olduğunu düşünerek bu sözleri sarfettiğini savunmuştur.

Sanığa atılı cinsel taciz suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına ve suçun unsurlarının oluştuğu sonucuna ulaşılması durumunda, zincirleme suç hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 105. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklindeki düzenleme yer almaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; "tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme" şeklinde tanımlanmıştır.

Madde gerekçesinde, "cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi" şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen söz veya davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.

Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK'nun 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.

Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 2014/669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi gerekmektedir.

Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, tarafların konumları ile aralarındaki ilişki gözetilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkanı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiç bir şüphe bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde,

Şikâyetçi ... ve sanık ... beyanlarında aile dostu olduklarını ifade etmişlerdir. Tanık Fevziye Ak’ın beyanına göre ise sanık, şikâyetçinin abisinin kayın pederidir.

Suç tarihinde şikâyetçi 27 yaşında ve bekar, sanık ise 50 yaşında ve evlidir. Dosya kapsamından taraflar arasında önceye dayalı duygusal bir ilişkinin bulunmadığı da görülmektedir.

Şikâyetçinin ve tanığın beyanları ile sanığın ikrarından, sanığın şikâyetçiyi ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini, kanının kaynadığını, şikâyetçinin durumu sanığın eşine bildirmesinin ardından yaptığı ikinci aramasında ise yürekten sevdiğini, ortalığın karıştığını, ailesine olayın yanlış anlaşılmadan kaynaklandığını anlatmasını söylediği hususlarında bir şüphe bulunmamaktadır.

Buna göre;

Daha önce aralarında duygusal bir ilişki bulunmayan şikâyetçi ve sanık arasındaki yaş farkı, sanığın medeni durumu ve taraflar arasındaki sosyal ilişki gözetildiğinde; sanığın şikâyetçiyi cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edecek şekilde ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini ve kanının kaynadığını söylemesinin cinsel taciz suçunu oluşturduğu, bununla birlikte sanığın ikinci aramasını, aile içinde oluşan infialin önüne geçmek maksadıyla gerçekleştirdiği ve bu kapsamda sarfettiği sözlerin cinsel amaç taşımadığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnmeye konu kararının, sanığın zincirleme suç hükmü uygulanmaksızın cinsel taciz suçundan mahkumiyeti yerine, beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Sanık ...'ya yönelik cinsel taciz suçunun yasal unsurlarının oluştuğuna ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Sanık ... ile müşteki ... ailece tanışıp sanık Çeşme ilçesinde müşteki ise İzmit ilinde oturmaktadır. Yine müşteki suç tarihinde 29 yaşında olup evli değildir. Sanık müştekinin kullandığı cep telefonunu arayıp ilk aramasında 'hoşlandığını, sevdiğini, kanının kaynadığını' söylediği, ertesi gün gerçekleştirdiği ikinci aramasında ise 'yürekten sevdiğini' söylemiştir. Bu sözlerin söylendiği konusunda duraksama yoktur.

TCK’nun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçu 'kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliğini taşımayan, cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesidir'. Öğretide yapılan tanımlara göre ise cinsel taciz 'bir kişinin bir başkasını rızası olmadan sözle, gözleriyle veya bedeniyle, cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesi', 'bireylerin edep ve iffetlerine yönelik, rahatsız edici nitelikteki hareketlerde bulunması' ya da 'mağdurda rahatsızlık yaratacak nitelikte yapılan her türlü cinsel davranıştır. (Özbek, Özer Veli TCK İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Cilt II sh 62).

Cinsel tacizi oluşturan hareket madde metnine göre mutlaka cinsel amaçlı olarak yapılmalıdır. TCK’nun 105. maddesinde fail açıkça 'cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi' olarak belirtildiği için sanığın özel bir saik olan 'cinsel amaç' ile hareket etmesi gerekir.

Somut olayımızda, olayın oluş şekli itibarı ile sanık ...'nın amacı müştekiyi 'cinsel olarak taciz etmek' değildir. Sadece sevgi ve duygu açıklaması olarak söz konusu konuşmaları yapmıştır. Sanığın evli olması ve yaş farkı nedeni ile ahlaken eleştirilebilir ise de cinsel amaçla hareket etmediğinden yüklenen suçun yasal unsurları oluşmamıştır. Bu nedenle direnme kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Çeşme 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.02.2016 tarihli ve 537-48 sayılı direnme kararına konu hükmünün,sanığın zincirleme suç hükmü uygulanmaksızın cinsel taciz suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğu, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verilmiştir.