Esas No: 2024/5878
Karar No: 2024/6413
Karar Tarihi: 05.06.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/5878 E.  ,  2024/6413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1753 E., 2023/2760 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 8. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/223 E., 2022/256 K.

Taraflar arasındaki sigorta prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalılara ait iş yerinde 03.04.2017-16.04.2018 tarihleri arasında topograf olarak Ankara Gölbaşı-Bala yol yapım asfalt döküm işinde çalıştığını, davalı işverenlerin aylık ücretinin bir kısmını banka kanalı ile diğer kısmını ise elden ödeyerek sigorta primine esas kazancını düşük ücret üzerinden gösterdiklerini, net ücretinin 5.250,00 TL olduğunu, müvekkili adına işçilik alacaklarının tespiti talepli Ankara 23. İş Mahkemesinin 2019/571 E. sayılı dava dosyasında davasının bulunduğunu, 1989 senesinden bu yana 31 senedir bu mesleği yapan biri olarak davacının hizmet dökümü incelendiğinde 2020/5 inci ay SPEK tutarının 11.555,45-TL, bundan önceki 4 ay ise 8.392,66 - 8.439,29 - 12.106,22 - 10.179,78-TL olduğunu belirterek, müvekkili davacının davalı şirketler nezdinde 03.04.2017-17.04.2018 tarihleri arası çalışmalarının prime esas gerçek kazancı üzerinden tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Diğer davalılar davaya cevap vermemiş, vekilleri duruşmalarda davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurumca tesis edilen işlemde Kanun ve mevzuat hükümlerine aykırılık arz eden husus bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi tarafından; davacının tespit talep ettiği 10.05.2008 - 07.09.2013 tarihleri arasında davalı işverenlik tarafından düzenlenen dönem bordrolarında davacının imzasının bulunduğu, davacının bordroda gösterilen miktarın üzerinde ücret ödemesine ilişkin yazılı belge sunamadığı, Mahkemece aynı zamanda bordro tanığı olan davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği, Ankara 45. İş Mahkemesinin 2018/341 - 2022/63 sayılı dosyasında davacı tarafından 05.05.2008 - 07.09.2013 tarihleri arasındaki çalışmasına ilişkin kıdem tazminatının eksik ödendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı farkı talep ettiği, Mahkemece 3.500,00 TL net ücret üzerinden kıdem tazminatı tavanı da nazara alınarak 1.136,48 TL kıdem tazminatı farkına hükmedildiği, ancak dava dosyasında son ücret 3.500,00 TL belirtilmiş ise de son ücretini içerir bordroların imzalı olduğu, davacının iddiasını yazılı belge ile kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sigortalının prime esas kazancının tespitinde senetle ispat kuralının aramanın isabetli olmadığı, gerçek ücretin ispatında yazılı delil aranmasının işveren kapsamında güçsüz konumda olan sigortalıyı daha güçsüz hale getirdiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç

Davacının Nisan/2017-Nisan/2018 tarihleri arası eksik bildirilen sigorta primine esas kazançların tespitini talep ettiği, davacı adına davalı tarafından uyuşmazlık konusu dönem yönünden bildirim yapıldığı, alacak davasında davacının ücretinin 5.000-TL olarak belirlendiği, davacıya yapılan ödemelere ilişkin banka ödeme kayıtlarının dosyaya sunulduğu ve bu ödemelerin davacıya yapılan ödemelerle uyumlu olduğu, sendikalardan emsal ücret araştırmaları ile ilgili bilgi ve belgelerin getirtildiği, davacı tarafından SGK'ya yapılan başvuru sonucu düzenlenen raporda davacının iddialarını kanıtlayan belge bulunmadığı, somut olayda, alacak davaları, hizmet tespitinin bir türü olan sigorta primine esas kazancın tespiti davalarında kesin delil olmayıp takdiri delil niteliğinde olduğu, alacak davası ile tespit davalarının yargılama usul ve esasları ile istinaf ve temyiz mercilerinin farklı olduğu, tespit davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği ve yargılamanın resen yürütüldüğü, davacıya yapılan bildirimlerde belirtilen miktarlardan daha fazla ücret ödendiğine dair ücretle ilgili yazılı herhangi bir delil bulunmadığından dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında talebin reddine dair kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; işçilik alacağına ilişkin olarak davalı işverene karşı açılan ve müvekkil lehine sonuçlanan Ankara 23. İş Mahkemesinin 2019/571 E., 2021/ 80 K. sayılı kararının istinaftan geçerek kesinleştiğini, dosya borçluları ...- İnterkon Mühendislik Müşavirlik Anonim Şirketinin icra dosyasına 15.05.2023 tarihinde yatırmış oldukları 123.360.00 TL'nin tahsiline ilişkin tahsilat belgesinin dosyaya sunulduğunu, davalı işverenlerce yapılan ödeme belgesi değerlendirilmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği gerekçesiyle verilen karar hakkında temyiz isteminde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı nezdinde 03.04.2017-17.04.2018 tarihleri arasındaki hizmetlerine dair prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 nci maddesinin birinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin birinci fıkrası

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Mahkemece, kesinleşen işçilik alacağı dosyası gözetilerek işçilik alacağı dosyasında belirlenen ücretin son aya maledilerek prime esas kazanç olarak tespiti gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın farklı bozma gerekçesine karşı sonuç itibariyle oybirliğiyle,

05.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

7. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı açıkça yasaya aykırıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun son aya mal etme kararı yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, ... sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme gerekçesine katılınmamıştır.