Esas No: 2009/1927
Karar No: 2010/955
Karar Tarihi: 08.02.2010

21. Hukuk Dairesi 2009/1927 E., 2010/955 K.

**21. Hukuk Dairesi 2009/1927 E., 2010/955 K.**

**- HİZMET TESPİTİ

- SİGORTALILIK**- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 8 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 2 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 3 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 5 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 313 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalı işveren nezdinde 12.05.1994-17.10.2006 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacının, davalıya ait işyerinde 12.05.2004-17.10.2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının davalı işyerinde hamal olarak çalıştığı iddiasıyla ilgili olarak Kuruma bildirim yapılmadığı, davalıya ait kabzımal işyerinin 01.01.1976 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davalı tarafın sunduğu belgede davacının 21.04.2003-03.02.2007 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı olduğunun yazılı olduğu, Ankara Sebze ve Meyve Komisyoncuları Derneği davalının isteği üzerine verdiği 06.02.2007 tarihli yazısında toptancı halinde müstahsil ve tüccarın gönderdiği malların indirilişinin serbest çalışan hamallarca yapıldığı, bu orta hamallarının Büyükşehir Belediyesi Encümeni tarafından belirlenen ücretlere göre çalıştıkları, ayrıca işyerlerinde ücret almadıkları, hamaliye ücretlerini malı satın alandan tahsil ettiklerinin belirtildiği, işyeri dönem bordrolarının dosyada olduğu anlaşılmaktadır.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi BK'nın 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü "hizmet sözleşmesi" bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içerisinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir. Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi, her durumda zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetimi altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin, dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bilfiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin nitelik ve kapsamına göre devamın sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Yasa'nın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasa'nın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

Somut olayda davalının yaptığı kabzımallık işinin niteliğine göre işyerinde sürekli hamal çalıştırmak zorunda olmasına ve davacının bu kapsamda sürekli çalışan olup olmadığı, işyerinde başkaca sürekli hamal olarak çalışan kimseler bulunup bulunmadığı yeterince araştırılmadan, davacının çalışmasını doğrulayan bordro tanığı beyanlarına neden değer verilmediği açıklanmadan, davacıyı tanımadığını beyan eden aynı toptancı halinde benzer işi yapan bir kamu tanığının beyanı ile yetinilerek hizmet akdinin unsurları bulunmadığı gerekçesiyle sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilerek, davacının adına kayıtlı olduğu iddia edilen Bağ-Kur sigortalılık dosyası getirtilerek, bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınıp, araştırmanın genişletilerek toptancı halinde benzer işi yapan işveren ve çalışmaları bu işverenlerin kaydına geçmiş sigortalı kişilerin zabıta marifetiyle belirlenerek beyanlarına başvurularak, varsa tarafların tabi olduğu meslek kuruluşlarındaki kayıtları ile çalışma şekli ve koşulları hakkında bilgi almak suretiyle davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının istemi konusunda hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde karar vermek gerekir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 08.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.