Esas No: 2013/2273
Karar No: 2013/9491
Karar Tarihi: 11.04.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/2273 E.  ,  2013/9491 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kendilerine asaleten ..., ..., ..., ..., ... 'a velayeten 1-... 2-... vekili avukat ... ile 1-... 2-... 3-... 4-... Sağ. vekili avukat ... İhbar Olunan Anadolu Sigorta A.Ş. vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 26.10.2011 tarih ve 2008/272 2011/707 sayılı hükmün Dairenin 19.11.2012 tarih ve 1068-25942 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacılar, kızları ...un aynı yumurta ikizi olan kardeşine göre, gelişme geriliği ve kafasınndaki şekil bozukluğu dolayısıyla 1.3.2008 tarihinde ... Hastanesine götürüldüğünü, davalı doktor ... tarafından muayene edilerek ameliyat edilmesine karar verildiğini, ameliyatın basit bir operasyon denmesine karşın uzun sürdüğünü ve yaklaşık 30 gün yoğun bakımda kaldığını ve 1.4.2008 tarihinde taburcu edildiğini, küçüğün ameliyat sebebiyle felç kaldığını, sağır ve kör olduğunu ileri sürerek, fazlası saklı kalmak kaydıyla 150.000 TL maddi ve 535.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurulu'nun raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiş, karar Dairemizce onanmış, davacılar bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görenine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin Sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa,bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir.Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de az yukarıda açıklandığı üzere AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanlarnı haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “...” konusu düzenlenmiş ve ... alanında herhnagi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir. Düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin Yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. 6. maddenin 2. bendinde ise, küçüğü sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen makam, kişi veya kuruluşun izli ile müdahelede bulunulabilir.” düzenlemesiyle de, bu durumda velayeten anne-babanın rıza verebileceği açıklanmıştır. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın ... durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Ancak, öncelikle, somut olayda Davacıların müşterek çocuğu...'ın ameliyatı nedeniyle oluşan durumda tıbbi hata mı komplikasyon mu olduğu değerlendirilmelidir.Adli Tıp Raporu bu anlamda yeterli değildir. Davacı taraf adli Tıp Raporuna itiraz etmiş, ancak mahkemece bu husus dikkate alınmamıştır. Adli Tıp Kurumu raporlarının bağlayıcı yönü bulunmamaktadır.

Somut olaya dönecek olursak; Davacıların çocuğu...'ın ayrı yumurta ikizi olup, kardeşine göre gelişme geriliği ve kafada şekil bozukluğu nedeniyle davalı hastaneye başvurdukları ameliyat sonrası Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun 31.10.2008 tarihli muayenesinde flask tetreplejik olduğunan saptandığı, kurulun 14.7.2010 tarihli raporunda ise, “ameliyat öncesi hastanın kan biyokimyası tam kan, çocuk hastalıkları konsültasyonu yaptırıldığı, özellik saptanmadığı, ameliyat öncesi anestezi değerlendirme formu mevcut olup, ASA III risk grubunda hastanın değerlendirilmiş olduğu, 1.3.2008 tarihli aneztezi fişi incelendiğinde, hastaya kullanılan ilaçlar ve dozlarının uygun olup, nabız, tansiyon, ateş SPO 2 takibi yapılmış olduğu peroperatuar dönemde vital bulgular stabil olup sponton solunum da hastanın uyandığı ve yoğun bakıma gönderildiği, birlikte değerlendirildiğinde, hastanın ameliyat öncesi anesteziye hazırlanması ve uygulanan anestezinin de tıp kurallarına uygun olduğu, yoğum bakıma kabul edilen hastanın konvülziyonları olup bu nedenle gerekli tedavilerinin de verilmiş olduğu, hastanın ameliyat sonrası yoğun bakımdaki takipleri de tıbben uygun olduğu, ancak hasta takilerinde çekilen kranial MRG de iskemik hipoksik tablonunu geliştiği görüldüğü, ortaya çıkan bu tablonun ameliyat sırasında mı, ameliyat sonrasi konvülziyonlara bağlı mı, yoksa başka bir nedene mi bağlı olduğunun belirlenemeyeceği, tıbbi belgelere göre ameliyat kararı verilmesi ve yapılan ameliyatın da tıbben uygun olduğu” mütalaa olunmuştur. Bu durumda öncelikle, Mahkemece Adli Tıp Kurumu'nun raporunun hüküm tesisi için elverişli olmaması nedeniyle konusunda uzman, aralarında Göğüs Hastalıkları uzmanını da bulunduğu ve akademik kariyere sahip bilirkilerin bulunduğu heyete dosyanın tevdi edilerek,az yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda rapor alınmalı, Küçükte oluşan sonuçların ameliyatla ilgili olup olmadığı belirlenmeli, ameliyata bağlı olduğu anlaşıldığı taktirde neden kaynaklandığı kesin bir biçimde saptanmalı, tabbi hata olmayıp komplikasyon olduğu sonucuna varılırsa aydınlatılmış onamda ispat külfetinin davalılarda olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeyle anlaşıldığından Dairemizin onama kararı kaldırılarak, açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 19.11.2012 gün ve 2012-1068-25942 sayılı kararının kaldırılmasına, kararın Davacılar yararına BOZULMASINA, evvelce alınan 21,15 TL onama harcı ile 43,90 TL karar düzeltme harcının iadesine, 11.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.