Esas No: 2011/23270
Karar No: 2012/16014
Karar Tarihi: 04.07.2012

**4. Ceza Dairesi         2011/23270 E.  ,  2012/16014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Gizliliğin ihlali

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre ve temyiz dilekçesinin adli tatil içerisinde verilmesi nedeniyle tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmeyerek yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve olarak usulüne göre verilmiş hâkim karan olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez” denilmektedir.

Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan. Sözleşmenin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde C. Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 6. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 7. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/6 maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir (CMK m. 138/2). Buna karşın CMK"nın 138/2 maddesinin açıklığı karşısında aynı kanunun 135/6 maddesinde gösterilen katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur. Doktrinde de belirtildiği üzere, katalogda yer almayan suçlara ilişkin kayıtlar CMK'nın 138/2. maddesi hükmü karşısında soruşturma veya kovuşturmada delil olarak kullanılamaz ve C. Başsavcılığı denetiminde imha edilmelidir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16.B. 2008, no. 44.11, s. 737; Öztürk/Tezcan ve diğ. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.B. 2010, s. 477; Şeydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, 2. Baskı, 2011, s. 487-491; Veli Özer Özbek ve diğ. Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.B. 2011, s. 412).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun; 13.6.2006 gün ve 2006/4 MD-122 Esas, 2006/162 sayılı ve yine 3.7.2007 gün ve 2007/5 MD-23 Esas, 2007/167 sayılı kararlarında ise: katalog kapsamında olmayan tutanağa yasal bir kanıt değeri verilemeyeceği belirtilmiş ve 2006/162 sayılı kararda ayrıca, 135. maddede sayılan suçlar arasında bulunmayan bir suçla ilgili telefon görüşme tutanağının "yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olması nedeniyle soruşturma ve kovuşturma evrelerinde kullanılamayacağı" ifade edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, CMK'nın, iletişim içeriklerinin yok edilmesine ilişkin 137. maddesi hükmünün kıyasen katalog harici suçlar bakımından da uygulanması gerekmektedir.

İncelenen dosyada kolluk görevlisi olan sanığın, katalog kapsamındaki bir suç nedeniyle hakkında iletişimin denetlenmesi karan uygulanan kişiyle yaptığı telefon görüşmesi sırasında söylediği ileri sürülen sözlerinin, yürütülmekte olan soruşturmanın gizliliğini ihlal ettiği iddiasıyla kamu davası açılmış ise de, yukarıda yasal düzenlemeyle ilgili olarak yapılan açıklamalar karşısında, sözü edilen suçun CMK'nın 135/6. maddesi kapsamında bulunmaması ve aynı Kanunun 138/2. maddesi gereğince sanığın telefon görüşmesine ilişkin dinleme kaydının delil olarak kullanılamayacağı gözetilmeden hükme esas alınması,

Yasaya aykırı ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 4.7.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.