Esas No: 2014/10681
Karar No: 2015/6500
Karar Tarihi: 13.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10681 E.  ,  2015/6500 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/09/2013

NUMARASI : 2010/927-2013/730

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 12.06.2014 gün ve 1833 Esas, 4519 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili yüklenici M.. S.. ile davalı arsa sahipleri arasında 16.08.2005 tarihli 7432 yevmiye numaralı ve 17.08.2005 tarih 7491 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin imzalandığını, sözleşmeler uyarınca inşa edilecek binalarda müvekkilinin %60, arsa sahiplerinin %40 oranında hak sahibi olacağının kararlaştırıldığını, sözleşme konusu 74 ada 65 parselin imar durumu iyileştirmesinin yapıldığını ve taşınmazın 74 ada 86 ve 87 parsel olarak düzenlendiğini, buna göre 86 parselde kayıtlı H, I, J, K, L ve M bloklar ve bu bloklardaki bağımsız bölümlerin arsa sahiplerine, kalan tüm bloklardaki bağımsız bölümlerin ise müvekkiline ait olacağının belirlendiğini, müvekkilinin arsa sahiplerine ait blokları sözleşmeye uygun olarak yapıp tamamladığını ve tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalı arsa sahiplerinin sadece 74 ada 86 parsel F blok 1 ve 2 , G blok 1 ve 2, M blok 1 ve 2 ve S blok 1 ve 2 nolu toplam 8 bağımsız bölümü müvekkillerinin istemi doğrultusunda dava dışı A.....devri için satış vaadi sözleşmesi yapmalarına rağmen tescil işlemlerini yerine getirmediklerini, bu nedenle davalılara 17.05.2009 tarihli ihtarname keşide edildiğini, ancak sonuç alınamadığını ileri sürerek, 74 ada 86 parselde kayıtlı davalılara isabet eden H, I, J, K, L ve M blok ve bu bloktaki bağımsız bölümler dışında kalan bağımsız bölümler ile 74 ada 87 parselde kayıtlı davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline, ayrıca davacıya ait olup ta davalılar tarafından üçüncü kişilere satılan bağımsız bölümler olması halinde bu bağımsız bölümler yerine halen davalılar adına kayıtlı olan ve aynı değerdeki bağımsız bölümler tespit edilerek bu bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline, tescilin mümkün olmaması halinde değerlerinin tespit edilerek şimdilik 40.000,00 TL bağımsız bölümler değeri ve 10.000,00 TL müvekkilinin uğradığı zarar ve cezai şart bedeli olmak üzere toplam 50.000,00 TL, ayrıca tapu iptali tescil davasının kabul edilmemesi halinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 50.000,00 TL'nin davalılardan faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak inşaatın davacı ile dava dışı M...ve R.. ile birlikte inşa edilmeye başlandığını, böylece inşaatta üç yüklenici bulunduğunu, daha sonra davacının sözleşmeden kaynaklanan haklarından bir kısmını dava dışı A.... isimli kişiye sattığını, diğer haklarını ise M... ve R...devrettiğini, böylece davacının sözleşmelere bağlı bir hakkının kalmadığını, bu durumun davacı, M....ve R... mirasçısı G....arasında imzalanan "Beyan Tutanağıdır" başlıklı 02.09.2008 tarihli belgede belirtildiğini, bu belgede yüklenicilerden herbirine isabet edecek bağımsız bölümlerin ayrıntılı olarak belirlendiğini, müvekkillerinin de buna muvafakat ettiğini, buna göre davacıya isabet eden G, F, M ve S bloklardaki bağımsız bölümleri davacının müvekkillerine verdiği, 06.09.2007 tarihli "Taahhütname Muvafakatname" başlıklı belge gereğince A... isimli şahsa belirtilen bağımsız bölümlerin tapuda satılıp bedelinin davacı tarafından haricen tahsil edildiğini, davacının başka bir hakkı kalmadığını, müvekkilinin sözleşme uyarınca yükleniciye isabet edecek olan A, C, P blokları ile bu bloklardaki bağımsız bölümlerin kendi adlarına kayıtlı 1/4 paylarını yüklenici R.... hakkını devralan Ö.. S..'a, D ve R bloklar ve bu bloklardaki bağımsız bölümlerin kendi adlarına kayıtlı 1/4 paylarını yüklenici M... tapuda sattıklarını, müvekkillerinin üzerinde yükleniciye isabet eden A, C, P, D, R, O bloklardaki bağımsız bölümlerin murisi anneleri D...adına kayıtlı 1/4 hisseden kendi paylarına isabet eden 1/3 payının kaldığını, ayrıca davacının üzerine düşen edimleri yapmadığını, inşaatı tamamlayamayıp, yapı kullanma izin belgesini de almadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davaya asli müdahale talebinde bulunan Ö.. S.. vekili, dava konusu 86 parselde kayıtlı A blok 1 ve 2 nolu, B blok 1 ve 2 nolu, C blok 1 ve 2 nolu, P blok 1 ve 2 nolu taşınmazların 1/2 paylarının müvekkili adına tescilinin gerektiğini, zira arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki yükümlülüklerin davacı yanında M...ve müteveffa R...ortaklığında ifa edildiğini, davacının bu nedenle sözleşmelerden doğan hakkından bir kısmını M...ve müteveffa R... temlik ettiğini, R... devredilen A, B, C ve P bloklardaki hak ve hisselerini R...mirasçısı G... müvekkili tarafından temlik alındığını, bu temliknameden sonra mal sahiplerinden davalı Mustafa ve H.. Ç..'nın 17.02.2009 tarihli belge ile sahibi oldukları 1/2 payı temlik ettiklerini, ancak bakiye payı devretmediklerini ileri sürerek, 86 parselde kayıtlı A blok 1 ve 2 nolu, B blok 1 ve 2 nolu, C blok 1 ve 2 nolu, P blok 1 ve 2 nolu taşınmazların bakiye 1/2 paylarının tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili asli müdahil adına tescilini talep etmiştir.

M... vekili, davaya davalılar yanında katılma talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalandığı, ancak davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği ve inşaatın tamamlanması için M.. ve R... ile sözleşmeler imzalandığı, arsa sahiplerine isabet eden taşınmazların tamamlanıp teslim edilmesine rağmen tüm inşaatın bitirilmediği, genel inşaat seviyesinin %40 olduğu, sözleşmelerin halen ayakta olduğu, davacının kendi edimlerini henüz yerine getirmediği, bu nedenle tescil talebinin haksız olduğu, ayrıca sözleşmelerin henüz feshedilmemiş olması nedeni ile inşaat bedeli isteminin de yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, davacı M.. S.. ve asli müdahil Ö.. S.. vekillerinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 12.06.2014 tarih ve 1833 E., 4519 K. sayılı ilamıyla onanmıştır.

Davacı M.. S.. vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Taraflar arasındaki 16.08.2005 ve 17.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin 5. maddesinde, yükleniciye arsa aktarımı düzenlenmiş olup, yüklenicinin inşaat seviyesine göre kademeli olarak arsa payı mülkiyetini talep edebileceği kararlaştırılmıştır.

Dairemizin 31.03.2015 tarih ve 2014/8015 E., 2015/2104 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; yüklenicinin eseri meydana getirmesinde emek ve becerisinin yanında onun yeterli mali kaynağa sahip olmasının önemi büyüktür. Zira, her eserin ortaya çıkartılması az veya çok sermayeyi gerektirir. Yeterli mali kaynağı olmayan yüklenici eser yapımını üstlenmiş, fakat bu yüzden eseri meydana getirememişse özen borcunu ihlâl etmiş olacağından sonuçlarından sorumludur. Günümüz inşaatlarının büyük boyutlu oluşu, hatta bir bina yapımında bile araç ve gereç temini, makine parkı, şantiye binası gibi bazı tesisler önceden yatırım yapılmasını gerekli kılmaktadır. Araç ve gereç sağlama borcu -aksine sözleşme yoksa- yükleniciye aittir. Kısacası yüklenici hem başlangıçta, yatırım yapacak, hem de inşaat malzemesi sağlayarak eseri meydana getirecektir. Bütün bunlar ücret ödeme (arsa payı devir) borcunun önemini ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten, aksine sözleşme varsa yükleniciye yapılacak avans ödemelerinin süresinde gerçekleştirilmesi eserin meydana çıkarılmasında son derece önem arz eder. Esasen eser yapımına talip olan yüklenicinin eserin boyutuna uygun bir sermayesi olduğu peşinen varsayıldığından ücret ödemelerindeki makul sayılacak gecikmeler yükleniciye (temerrüt koşulları varsa faiz alacağı dışında) bir hak sağlamazsa da, yüklenicinin tahammül gücünü aşacak ödeme aksamalarının ona hak bahşetmesi gerekir. Arsa sahiplerinin tapuyu devretmemesi halinde, devredilmeyen bağımsız bölüm değeri işin bütününe göre yüklenicinin tahammül gücünü aşmışsa, yükleniciden işe devam etmesi istenemez (BK. md. 81). Böyle bir durumda yüklenicinin iki türlü seçeneği bulunmaktadır. Yüklenici, ya arsa sahibinin zararına neden olmayacak makul bir süre işi durdurabilir ve arsa sahiplerinin edimini yerine getirmesini bekleyip, işe devam eder ya da BK'nın 106. maddesinden yararlanarak sözleşmenin feshi hakkını kullanabilir. (Bkz: İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara, 2009, Sh. 276, 277)

Somut olayda, taraflar, yüklenicinin avans ihtiyacı içerisinde olduğunda uzlaşarak, sözleşmenin 5. maddesinde bu hususu kararlaştırmışlardır. Kademeli ferağa ilişkin sözleşme hükmünde öngörülen seviyeye ulaşıldığında, diğer aşamalarda yüklenici temerrüde düşse dahi yüklenici hak ettiği kararlaştırılan bağımsız bölüme ilişkin tescile hak kazanır.

Sözleşmenin davacının tazminat ve cezai şart istemlerinin dayanağını oluşturduğu anlaşılan “İnşaat Süresine Dahil Edilecek Süreler ve Cezai Şartlar” başlıklı 4. maddesi de; “Yüklenici tarafından yapılacak olan sözleşmede öngörülen inşaatların inşaat ruhsatı, sözleşmeye konu taşınmazda bulunan kiracı ve diğer kullanıcılar tahliye edildikten sonra en geç 01.01.2006 tarihine kadar alınacaktır. Sözleşmeye konu inşaatlar ise, en geç 15.01.2007 tarihine kadar tamamlanacak ve iskânları alınacaktır. İnşaat yasakları ile ilgili süreler de bu süreye dahildir.

Kanunda yazılı mücbir sebeplerin meydana gelmesi halinde inşaat süresi zorunlu gecikme süresi kadar uzatılacaktır.

Yüklenicinin nedimini yerine getirdiği halde, arsa sahipleri tarafından kendisine hak etmiş olduğu arsa payları tapudan devredilmez ise; arsa sahipleri yükleniciye, uğradığı zararları ödeyecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra, taraflardan birisi anlaşmadan vazgeçer veya sözleşmenin uygulanmasını imkansız hale getirir ise, vazgeçen taraf diğer tarafa 50.000,00 Amerikan Doları tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir.” hükmünü içermektedir.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, yüklenici tarafından yapılan inşaatın seviyesine göre taraflar arasındaki sözleşmelerin 5. maddesi uyarınca hak ettiği ancak, tapuda devralmadığı mülkiyet hakları olup olmadığı ve bu kapsamda yine sözleşmenin 4. maddesi uyarınca tazminat ve cezai şart ile ilgili şartların oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarları hususunda ek rapor alınıp; davacının tüm talepleri tekrar değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, sözleşmelerin kademeli ferağ öngören 5. maddesi ve tazminat ve cezai şarta ilişkin 4. maddesi hükümleri tartışılıp değerlendirilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, S.. S..'nun davacı olarak herhangi bir sıfatı bulunmamasına rağmen, gerekçeli karar başlığında davacı olarak isminin yazılması HMK'nın 297/1-b maddesine aykırı olmuştur.

Dairemizce, bu sebeplerle hükmün davacı yüklenici yararına bozulması gerekirken, onandığı anlaşıldığından, davacı M.. S.. vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile hükmün davacı M.. S.. yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı M.. S.. vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 12.06.2014 tarih ve 1833 E., 4519 K. sayılı onama ilamı kaldırılarak, yerel mahkeme kararının davacı M.. S.. yararına BOZULMASINA, evvelce alınan temyiz peşin harcı ile karar düzeltme peşin harcının istek halinde iadesine, 13.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.