Esas No: 2016/943
Karar No: 2017/223
Karar Tarihi: 11.04.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/943 E.  ,  2017/223 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 29.03.2012

Sayısı : 422-142

Cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 102/2, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.03.2012 gün ve 422-142 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2015 gün ve 8912-8488 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2016 gün ve 28789 sayı ile;

"Her ne kadar mağdure ifadesinde tecavüze uğradığını belirtmiş ise de; bu olaydan iki gün önce Manisa'da Ali isimli bir şahsın kendisinin cinsel organına parmağını soktuğunu, bu olaydan dolayı şikâyette bulunmadığını, daha sonra sanıkla haberleştiğini, eski arkadaşı olan ve önceden kendisi ile cinsel ilişki yaşadığı sanığın daveti üzerine Kocaeli'ne gittiğini de beyan etmiş; sanık ise tüm aşamalarda cinsel birleşmenin gerçekleşmediğini, bir beyanında da sadece dostça öpüştüklerini ifade etmiştir. Yine mağdure ifadesinde, tecavüz sırasında ve tecavüzden sonra camı açarak bağırdığını, çok bağırması sebebiyle binada oturan herkesin kendisini duyduğunu, balkonda insanların olduğunu, polise haber vermesi üzerine olay yerine gelen polis arabası ile karakola gittikleri sırada sanığın 'şikâyetini geri al, bir daha olmayacak' dediğini beyan etmiş, karardan önce verdiği dilekçesinde ise olayın rıza ile gerçekleştiğini, yorgun olduğu halde kendisini düşünmeyip cinsel birleşme isteyen sanığın bu davranışına kızdığı için cinsel birleşmeden sonra tartıştıklarını, kızgınlıkla olayı polise intikal ettirdiğini ifade etmiştir.

Olayın meydana geldiği iddia edilen bina dört katlı olup yerel mahkeme tarafından olay yerinde araştırma yaptırılarak mağdurenin bağırmasını duyan olup olmadığı konusu açıklığa kavuşturulmamış, yine sanığın polis aracında mağdureye bahsedilen sözleri söyleyip söylemediği konusunda polis memurları tanık olarak dinlenmemiştir. Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen, mağdurenin perine zarındaki kızarıklığın, dosyaya konu olaydan iki gün önce Manisa'da meydana geldiği iddia edilen mağdurenin cinsel organına parmak sokulması eyleminden dolayı meydana gelip gelmediği konusunda da yeni bir rapor alınmamış, olay sonrasında alınan, emanetin 2011/2909 sırasında kayıtlı mağdureye ait iç çamaşırları, peçeteler ve yataktan alındığı belirtilen kıl örnekleri üzerinde herhangi bir bilimsel inceleme yapılmamış ve belirtilen deliller üzerinde sanığa ait sperm ya da sanık ve mağdureye ait DNA genotipi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır.

Yukarıda anılan bilgilerden de anlaşılacağı üzere, dosyaya konu olayın gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş olsa bile eylemin tamamlanıp tamamlanmadığı veya daha az ceza gerektiren bir suçun oluşup oluşmadığı kuşkulu kalmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 1309-258 sayılı kararında da belirtildiği gibi ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'kuşkudan sanık yararlanır' ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Dosyaya konu yargılamada ise bu kuşkunun giderildiğinden bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Nitekim sanığın mağdureye organ sokmadan mağdurenin direnmesi üzerine eyleminden vazgeçtiğinin kabulü veya perine zarındaki kızarıklığın Manisa'da meydana gelen eylem sebebiyle gerçekleşmiş olabileceğinin raporla tespiti halinde, suç teşebbüs aşamasında kalmış olacak, sadece öpme olayının gerçekleştirilmesi durumunda eylem basit cinsel istismar olarak nitelendirilecektir. Organ sokma eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği bir başka ifade ile mağdurenin iddialarının doğru olup olmadığı ve sanığın mağdure ile birlikte yatağa yatıp yatmadığı ise evde bulunan peçeteler ve mağdurenin iç çamaşırları ile yataktan alınan kıl örnekleri üzerinde yapılacak bilimsel inceleme sonucunda mağdure ve sanığa ait DNA genotiplerinin bulunması halinde yan delille desteklenmiş olacak, aksi taktirde sanığın beyanları desteklenmiş olacaktır. Yine mağdurenin olay sırasında ve olaydan sonra pencereyi açıp bağırıp bağırmadığı, sanığın polis aracı içinde mağdureye belirtilen sözleri söyleyip söylemediği, binada bulunan kişiler ile polis aracında bulunan polislerin dinlenmesi ile mümkün olabilecektir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.04.2016 gün ve 2794-4378 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak verilip verilmediğinin tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...'nun suç tarihinde 22 yaşının içinde olup Nevşehir Turizm Meslek Yüksek Okulunda öğrenim gördüğü; sanık ...'ın ise Kocaeli'de yaşadığı ve bir spor kulübünde futbolcu olduğu,

Olay tutanağına göre; 08.09.2011 günü saat 09.00 sıralarında haber merkezine yapılan müracaat üzerine kolluk görevlilerinin verilen adrese gittiği, burada yapılan ön görüşmede mağdurenin, ailesinin Kastamonu'da ikamet ettiğini, yanında bulunan sanık ile buluşmak için Manisa'dan yola çıkıp otobüs ile saat 06.00 sıralarında Kocaeli Otogarına geldiğini, sanığın kendisini otogardan alarak açık adresini bilmediği ancak yakınlarda bulunan eve götürdüğünü, saat 08.30 sıralarında uyuduğu esnada sanığın kendisi ile rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini, olay sonrasında evden koşarak kaçtığını, sanığın da kendisini koşarak takip ettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,

Olay yeri inceleme raporuna göre; olay yerinin dört katlı binanın ikinci katında bulunduğu, ikametin bir oda, bir salon ve salona bitişik mutfak ile banyodan oluştuğu, bağımsız odada iki adet tek kişilik yatak olduğu, mağdurenin olayın bağımsız odada gerçekleştiğini ve battaniyenin çarşaf olarak kullanıldığını beyan edip olay anında üzerinde olan iç çamaşırını teslim ettiği, yastık ve yatak üzerindeki kıl örnekleri ile bağımsız odada ve banyoda bulunan üç adet kullanılmış peçetenin muhafaza altına alındığı,

Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurenin sağ el bilek dış kısmında iki adet sıyrık olduğu, sağ ön kol arka yüzünde 0.5 cm ebadında ekimoz bulunduğu; kızlık zarında saat 7 hizasında on günden daha öncesine ait eski yırtık bulunduğundan bakire olmadığı, perine hizasında kızarıklık bulunduğu, bu yolla vücuduna organ ya da sair bir cisim sokulmuş olabileceği; zaman ve mekân oryantasyonu yeterli görülen mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulmadığı,

Anlaşılmıştır.

Mağdure ... kollukta; 06.09.2011 günü Kastamonu'da bulunan ailesinin yanından ayrılarak erkek arkadaşını görmek amacıyla İzmir'e gittiğini, burada bir süre vakit geçirdikten sonra aynı gün arkadaşlarını görmek için Manisa'ya geçtiğini, adres ve kimlik bilgilerini bilmediği Ufuk ve Emrah isimli arkadaşları ile buluştuğunu, hep birlikte Ufuk'un evine gittiklerini, evde bir müddet oturduktan sonra eve Ufuk'un arkadaşı olan Ali isimli şahsın geldiğini, bir süre birlikte oturduktan sonra uyumak için diğer odaya geçtiğini, uyuduğu esnada Ali isimli şahsın üzerine yüklenip kıyafetlerini çıkardığını, cinsel organını okşayıp parmağını soktuğunu, ilişkiye girmek istediğini, müsaade etmemesi üzerine odadan çıktığını, sabah uyandığında durumu arkadaşı Ufuk'a anlatarak evden ayrılıp yaklaşık bir yıldan beri tanıdığı sanık ...'i aradığını, başından geçen olayı anlattığında sanık ...'in kendisini Kocaeli'ne davet ettiğini, bunun üzerine otobüsle yola çıktığını ve sanık ...'in saat 06.00 sıralarında kendisini otogardan alarak adresini bilmediği evine götürdüğünü, sanık ... ile yan yana yatarak uyumaya başladıklarını, yaklaşık 1-2 saat sonra sanık ...'in kendisini okşadığını hissederek uyandığını, ne yaptığını sorduğu sanık ...'in özlediğini söyleyerek üzerinde bulunan pantolon ile tişörtü çıkarmaya çalıştığını, karşı koymasına rağmen soyduğunu, üzerinde sadece iç çamaşırlarının kaldığını, bağırıp çağırdığı halde kimsenin duymadığını, sanığın iç çamaşırını da zorla çıkarıp cinsel organını cinsel organına soktuğunu, sanığı itmeye çalıştığını, ancak gücünün yetmediğini, sanığın 3-5 dakika kadar hareketine devam ettiğini, bağırmaya devam etmesi nedeniyle üzerinden kalkıp "seninle işim bitti, gidebilirsin" dediğini, giyinerek sanığa durumu polise bildireceğini söylemesi üzerine sanığın da "polise bildirirsen benim işim biter" dediğini, evden çıkmak istediğinde sanığın kolundan tutarak evden çıkmasına engel olduğunu, camı açarak bağırmaya başlayınca kolunu bıraktığını, evden birlikte çıktıklarını, durumu polise bildirmek için eline aldığı cep telefonunu sanığın zorla elinden aldığını, bunun üzerine bağırıp sokakta gördüğü tanık Fahrettin'den yardım istediğini, bu davranışı karşısında sanığın cep telefonunu geri verip "polisi ararsan ben de durumu babana anlatırım" diyerek kendisini tehdit ettiğini, taksi çağırmak bahanesi ile telefonu eline alıp durumu polise ihbar ettiğini,

Savcılıkta; benzer anlatımlarına ek olarak, sanığın kendisine futbol oynadığı spor kulübünün tesislerinde kaldığını, kendisinin evinde yalnız kalabileceğini söylediğini, buluştuklarında sanığın ev kiraladığını öğrendiğini, uyumak için yattığında sanığın kendisini öpmeye çalışarak sürekli uyandırmak istediğini, bunun üzerine gitmek için kalktığında kollarından tutup yatağa fırlatarak "tamam yapmayacağım, uyu, dinlen" dediğini, tekrar yattığında sanığın cinsel ilişkiye girmek istediğini, kabul etmemesi üzerine tecavüz ettiğini, direnip itmeye çalışarak bağırdığını, bağırmasını binadakilerin duymuş olabileceğini, polis aracında sanığın kendisine "şikâyetini geri al, bir daha olmayacak" diye yalvardığını, alınan raporlarında belirtilen sıyrıkların sanığın kendisini el ve bileklerinden tutup yatağa atarken tırnaklarının batması sebebiyle oluştuğunu, ekimozun ise sanığın sıkması nedeniyle oluşmuş olabileceğini,

Duruşmada; benzer anlatımlarına ek olarak, sanık ile suç tarihinden bir yıl önce tanıştıkları zaman rızası doğrultusunda bir kez ilişkiye girdiğini,

Mahkemeye gönderdiği 27.03.2012 tarihli dilekçede ise; sanığın erkek arkadaşı olduğunu, İzmit’e giderken sanık ile ilişkiye gireceğini bildiğini, yorgun olmasına rağmen ilişkiye girmek isteyen sanığa karşı çıktıktan sonra rızası ile ilişkiye girdiğini, sonrasında yorgunluğuna rağmen cinsel ilişkiye girmek istemesi sebebiyle sanık ile tartışmaları üzerine şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... kollukta; mağdurenin elinde iki bavulla yürürken sanığın da arkasından takip ettiğini, bu esnada birbirleriyle tartıştıklarını, mağdurenin yanına gelerek "kurtar beni bu adamdan" dediğini, bunun üzerine sanığın "amca biz arkadaşız, psikolojik sorunları var" dediğini; duruşmada da benzer anlatımlarına ek olarak, yardım isteyen mağdurenin "polisi aradım, buranın adresini ver" dediğini, tecavüz olayından bahsetmediğini, aralarında az bir mesafe olan sanık ve mağdurenin bağırarak konuştuklarını, sanığın yaklaştıkça mağdurenin uzaklaştığını, mağdurenin çekinir gibi bir hali olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... savcılıkta; mağdure ile yaklaşık bir yıl önce Kastamonu'da iken internet üzerinden tanıştıklarını, o dönem cinsel ilişkiye de girdiklerini, 7-8 aydır görüşmemekle birlikte son yirmi gündür sosyal medya üzerinden tekrar konuşmaya başladıklarını, mağdurenin Manisa'da bir şahsın kendisi ile zorla ilişkiye girdiğini anlatması üzerine mağdureyi Kocaeli'ne davet ettiğini, mağdureyi otogarda karşıladığını, bir gün önce internet üzerinden bulup günlük kiraladığı daireye saat 07.30 sıralarında birlikte gittiklerini, normalde futbolcusu olduğu spor kulübünün tesislerinde kaldığını, eve gittiklerinde sarılıp öpüşerek uyuduklarını, daha ileri gitmediklerini, mağdureye futbolcu olduğu için bu şekilde birlikte kalamayacaklarını söyleyip saat 10.00 sıralarında evden ayrıldıklarını, psikolojisi bozuk olan mağdurenin "polisi arayacağım, bana sarkıntılık yaptın" diyerek polisi araması üzerine ekip aracının gelip kendilerini aldığını, mağdure ile rızası dışında cinsel ilişkiye girmediğini, kendisini neden suçladığını anlamadığını; duruşmada ise farklı olarak, mağdureye temas dahi etmediğini, mağdurenin birini arayacağını söylemesi üzerine takibe başladığını savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "cinsel saldırı" başlıklı 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur"" şeklindedir.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki ve üçüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, beş ve altıncı fıkralarında fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık ile arasında husumet bulunmayan mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, bu beyanları doğrulayan Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen adli muayene raporları, kollukça düzenlenen olay tutanağı ve tanık Fahrettin'in anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; araştırılması gereken bir eksiklik bulunmadığı gibi mağdurenin hükümden hemen önce mahkemeye verdiği 27.03.2012 tarihli dilekçe ile aşamalardaki anlatımlarından dönerek iddiasından vazgeçmesinin sanığı üzerine atılı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından, sanığa yüklenen suçun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sûbuta erdiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırma sonucu verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılmasıdır. Böylelikle bir taraftan suçlulukla mücadele edilirken, diğer taraftan suçsuzluk karinesinin korunması amaçlanmaktadır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yöntemi; soruşturma ve (gerektiğinde) kovuşturma makamlarınca muhakeme konusu fiil ve faile ilişkin tüm araştırmaların eksiksiz biçimde yürütülmesi ve nihayet 'kuşkunun yenilmesi' olup; bunun sağlanamaması halinde ise kuşkunun fail lehine yorumlanmasıdır. Kuşkular yenilmeksizin, gerekli tüm araştırmalar etkin şekilde yürütülmeksizin verilmiş bir hükmün adil bir yargılama mahsulü olamayacağı tartışmasızdır.

Etkin soruşturma yükümlülüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) kararları ile ortaya çıkmış bir yükümlülüktür. Doktrinde yerinde olarak belirtildiği üzere 'anılan yükümlülük, yaşama hakkı ile işkence yasağının ihlaline yönelik savunulabilir bir iddianın varlığı halinde, iç hukuk organlarınca yürütülecek ceza soruşturmasının faillerin tespit edilip cezalandırılmasını mümkün kılacak etkinliğe sahip olması gereklidir. Bunun dışında Mahkeme verdiği az sayıdaki kararda, Sözleşme'nin 4 veya 8. maddelerinin ihlalinin de taraf devletlere etkin soruşturma yükümlülüğü yüklediğine hükmetmişse de yükümlülük temelde yaşama hakkı ve işkence yasağının ihlali ile ilgilidir. Etkin soruşturma yükümlülüğü Türkiye açısından ise özel bir öneme sahiptir. Zira AİHM’nin konuya ilişkin kararları içerisinde Türkiye'ye ilişkin olanlar, hem nicelik hem de nitelik olarak kayda değer bir ağırlığa sahiptir. Hatta yükümlülüğün büyük ölçüde Türkiye aleyhine verilen kararlar ile ortaya çıktığını ve geliştiğini söylemek bile mümkündür' (Cem Şenol, Etkin Soruşturma Yükümlülüğü (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında - CMK M. 172/3), İstanbul 2013, önsöz). Ceza muhakemesi hukukunda bu denli önem taşıyan ve özellikle ülkemizin AİHM nezdinde birçok ihlal kararı ile anılmasının maalesef gerekçesini oluşturan etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi kanaatimizce Ceza Adalet Sistemimiz açısından hayati bir önemi haizdir. Bu anlamda soruşturma ve kovuşturma makamları suç soruşturmalarında titizlikle tüm araştırmaları tamamlamalı; eksiksiz delille dava açılması sağlanmalı ve nihayetinde tüm soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra hüküm kurulmalıdır.

Ülkemizde üzüntüyle ifade etmek gerekirse etkin soruşturma yürütmeyi Cumhuriyet savcılıkları ve zorunlu hallerde kovuşturma makamlarının dahi yerine getirmedikleri ve soruşturma işlemlerinin birçok defa Yargıtay tarafından yapıldığı yadsınamaz bir gerçeklik olarak karşımızdadır. Gerçekten –bu konuda yapılmış bir araştırma veya yayınlanmış istatistikler bulunmamakla birlikte- Yargıtay kararlarında sıklıkla rastlanan ve 'eksik soruşturma sebebiyle bozma ilamı' olarak ifade edilen hükümler 'etkin soruşturma yükümlülüğüne aykırılık' oluşturan hâlin denetim muhakemesi sürecinde açık tespitinden başka bir şey değildir. Ülkemiz ceza muhakemesi uygulamasında durum bu şekilde üzüntü verici olunca denetim merciinin de üzerine düşen şey önüne gelen uyuşmazlıkta etkin soruşturma yükümlülüğü konusunda tartışmasız ilkeler ortaya koymak ve bu ilkelere harfiyen uyulmasını sağlamak konusunda çok titiz davranmaktır. Ancak böylelikle ceza muhakemesinin amaçlarına, dolayısıyla hukuk devleti ile demokratik toplumun gereklerine uygun muhakeme yürütüleceği kuşkusuzdur.

Uyuşmazlığın konusunu oluşturan iddia bir cinsel saldırı fiiline ilişkindir. Bu suç tipinde uygulamada çoğu zaman sadece mağdur beyanına dayanılarak, başkaca hiçbir delil bulunmadığı halde mahkumiyet hükümleri kurulduğu olgusu tartışmadan uzaktır. Bu sebeple belirtilen suç tipine ilişkin soruşturmalarda olay yerinden elde edilebilecek kan, sperm, kıl, tükürük vb. biyolojik örnek vasfı taşıyan maddi deliller suçun ispatı anlamında hayati önemi haizdir. Öte yandan olayla ilgili doğrudan bilgisi bulunan herkesin dinlenilmesi de fiilin sübutu anlamında çok önemlidir. Kısacası, etkin soruşturma yükümlülüğü anlamında yapılması gereken tüm araştırma işlemleri muhakeme makamlarınca gerçekleştirilmiş olmalıdır. Bir diğer anlatımla hüküm kurabilmek için fiilin sübutu anlamında araştırılması imkanı bulunan tüm hususlar tüketilmiş, araştırılmış bulunmalıdır.

Belirtilen temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlıkta araştırılması gerektiği halde yerine getirilmeyen, suçun sübuta erdiğini ispata elverişli bulunmasına rağmen yerine getirilmeyen muhakeme işlemleri şunlardır:

1- Olay yerinden elde edilen ve emanette kayıtlı bulunan mağdureye ait iç çamaşırları, peçeteler ve yataktan alındığı belirtilen kıl örnekleri üzerinde herhangi bir bilimsel inceleme yapılmamıştır.

2- Mağdure sanıkla arkadaş olduklarını, sanığın kiraladığı eve geldiğini kendisinin cinsel ilişkiye girmek istememesine karşın sanığın zorladığını, bu aşamada fiilin gerçekleştiği sırada evin içinde; sonrasında ise pencereyi açarak bağırdığını ve yardım istediğini belirtmesine rağmen bu hususta da bir araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece belirtilen bu hususların araştırılması halinde, mağdurenin beyanı yan delillerle desteklenmiş olacak ve şüphenin yenilmesi anlamında hakime çok önemli delil araçları sağlanmış olacaktır. Oysa soruşturma ve kovuşturma makamlarınca bu hususlar araştırılmaksızın hüküm kurulmuş, şüphenin yenilmesinde yargılama makamını bir adım ileriye taşıyabilecek etkinlikte bir soruşturma yürütülmeksizin hüküm kurulmuştur. Düşüncemize göre ulaşılabilmesi mümkün olan ve elde bulunan bu delil araçlarının araştırılmayarak değerlendirme dışı bırakılması etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelebilecektir. Söz edilen yükümlülük yerine getirilmeksizin yürütülecek bir muhakemenin ise masumiyet karinesi ile adil yargılanma ilkesine aykırı olacağı düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun mahkumiyet hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak kurulmadığı yönündeki görüşüne katılamıyorum" görüşüyle,

Diğer bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.