Esas No: 2013/15239
Karar No: 2014/997
Karar Tarihi: 16.01.2014

**4. Ceza Dairesi         2013/15239 E.  ,  2014/997 K.**

**"İçtihat Metni"**

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Bursa 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31/05/2011 gün ve 2011/223 esas, 2011/638 karar sayılı hükmün sanık ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 10/12/2012 gün ve 2012/19045 esas, 2012/29446 sayılı kararıyla;

" Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yapı tutanağında ikinci katın kaba inşaat halinde olduğunun tespit edilmesine karşın, sanığın savunmasında binayı dört kat olarak tamamladığını ifade etmesi karşısında; binanın mevcut durumu tespit edilerek suçla ihlal edilen hukuki yarar, meydana gelen zarar ve sanığın kastının ağırlığı dikkate alınarak TCK'nın 61 ve 3. maddeleri gereğince eylemle orantılı şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ... ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA," karar verilmiştir.

I-İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16/04/2013 gün ve 2011/324934 sayılı yazısı ile;

" Daire'nin bozma kararının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca sanık hakkında tayin edilen cezanın TCK'nın 61. ve 3. maddelerindeki kıstaslara uygun olarak belirlendiği ve yerinde olduğu düşünülmektedir. Zira sanığın savunmasında belirttiği bir durum gerekçe gösterilerek teşdit uygulanması gerektiği nedeniyle hüküm bozulmuştur. Kat sayısı gerekçe gösterilerek uygulanacak teşditte bina 20 katlı olsaydı veya katı fazla olmazsa dahi çok geniş bir kapalı alana sahip olarak yapılsaydı o zaman ne kadar ceza verilecekti.

Ayrıca İmar Kanunu’nun 32. maddesi "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (...) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır.

Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mührün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." şeklindedir. Bu şekildeki bir düzenlemeye göre idare Kanunun kendisine vermiş olduğu bu açık görevi ve yetkiyi kullanmamıştır. Eğer bu yetki zamanında kullanılsa ve verilen görevin gereği yerine getirilmiş olsaydı daha temelden inşaatın yapılması engellenmiş olacaktı. İdare kendisine verilen yetkiyi zamanında kullanmamıştır. Bu yetkiyi daha sonraki aşamalarda da kullanmamıştır. Sanık da belki tüm malvarlığını kullanarak bir bina yapmıştır. Bu aşamada sanığın yapıyı yıkmasını beklemek hakkaniyete de uygun değildir. Bu yapının bu aşamadan sonra yıkılması aynı zamanda milli ekonomiye de zarardır. Kaldı ki sanığın bu inşaatına savunmasında da belirttiği biçimde elektrik ve su bağlantısı da yapılmıştır. İdare hem sanığın inşaatının ruhsatsız olması nedeniyle sanık hakkında idari para cezasına da hükmetmiş hem de suç duyurusunda bulunmuştur. İdarenin bu uygulamaları da kendi içinde çelişkilidir. İdareler bir takım mülahazalar ile yapıları yıkmamakta, mahkemeleri de idari olarak yerine getirmedikleri bu görevleri için aracı olarak kullanmaktadırlar. Bu nedenlerle sanık hakkında belirlenen ceza yerindedir ve yerel mahkeme hükmünün onanması gerekmektedir.

Sonuç ve istem : Yukarıda açıklanan nedenlerle

1- İtirazımızın KABULÜNE,

2- Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10/12/2012 gün ve 2012/19045 Esas, 2012/29446 Karar sayılı BOZMA İLAMININ KALDIRILMASINA,

3- Bursa 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 31.05.2011 tarih, 2011/223 Esas, 2011/638 Karar sayılı hükmünün yukarıda açıklanan gerekçeye göre ONANMASINA,

4-Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise, itirazın incelenmesi bakımından 5271 sayılı CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine,

Karar verilmesi, itirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:

II- KARAR

Ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak bina yapma eylemi TCK’nın 184/1. maddesinde düzenlenmiş, müeyyide olarak da bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Temel ceza belirlenirken, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler dikkate alınacaktır. Bununla birlikte, aynı eyleme idari yaptırımı içeren, 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesindeki idari para cezasına ilişkin önceki düzenleme; alt ve üst sınırlar arasında cezanın belirlenmesinde, idarenin ölçü alabileceği düzenlemelerin bulunmayışı, idareye kontrolsüz takdir hakkı tanıması ve bu durumun hukuk güvenliği, belirlilik, öngörülebilirlik, objektiflik ve eşitlik ilkelerini zedeleyici özelliği nedeniyle, Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. İptal kararından sonra, 2009 yılında 5940 sayılı Kanunla değiştirilen, 42. maddedeki idari para cezası belirlenirken, yapının cinsi, yüzölçümü, kullanım amacı, bulunduğu yer, mülkiyet durumu, can ve mal güvenliğini etkileyip etkilememesi, ruhsat durumu gibi çeşitli verilerin değerlendirileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak, TCK'nın 184. maddesi ile uygulama yapılırken, temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesinde, yukarıda yer verilen özelliklerin de dikkate alınmasının hakkaniyete uygun olacağı anlaşıldığından,

Dairemizin 10/12/2012 gün ve 2012/19045 esas, 2012/29446 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 16.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.