Esas No: 2013/5369
Karar No: 2014/35370
Karar Tarihi: 08.12.2014

**4. Ceza Dairesi         2013/5369 E.  ,  2014/35370 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2012/31937

MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 15/11/2011

NUMARASI : 2011/394 (E) ve 2011/518 (K)

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

CMK'nın 231/11. maddesinde yer alan, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurulabilir” şeklindeki düzenleme karşısında, mahkemece kendisine herhangi bir yükümlülük yüklenmeyen ve denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işleyen sanık hakkında, önceki hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekirken, yeniden değerlendirme sonucu, açıklanması geri bırakılan hükümde uygulanmadığı halde, TCK'nın 43/1-2 ve 62. maddeleri uygulanarak CMK'nın 231/11. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı ve sanık B.. U..'un temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08/12/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında ilk hüküm, TCY'nın 125/3-a, 125/4 ve 53/1'nci maddeleri gereğince 1 yıl 2 ay hapis cezası verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak CYY'nın 231'nci maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Deneme süresi içerisinde işlediği suç nedeniyle hükmün açıklanmasına karar verilmiştir. Bu ikinci kararda, ilk kararda yer almayan, TCY'nın 43/1 ve 62'nci maddeleri uygulanmıştır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının teknik ortamda kesin hüküm olmadığı kabul edilmektedir.(CGK, 7.4.2009/64-83; Anayasa Mahkemesi Kararı, 12.9.2009, 45/53; RG: 25.6.2009, sayı: 27269; AMK, 7.5.2009, 22/55, RG: 7.10.2009, 14/78; AMK, 12.3.2009, 106/54, RG. 3.10.2009, sayı: 27365)

Ancak, Anayasa Mahkemesi bir kararında, 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 231'nci maddesinin 12'nci fıkrasıyla ilgili yorumunda, bu kararlara karşı itiraz yolunun açık olmasının, "kararın sağlığı bakımından güvence oluşturun kanun yollarından biri" olduğuna işaret etmekte ve sonuçta hükmün açıklanmasıyla temyiz yolunun işleyeceğine karar vermiştir (AMK, 12.3.2009, 14/48; Yaşar, Osman: Ceza Muhakemesi Kanunu, 5. Baskı, Seçkin Yayıncılık Ankara 2011, C. 3,5.3116). Gürüldüğü gibi, CYY'nın 231'nci maddelerinin uygulanması ve yeniden kasıtlı bir suç işlenmesi halinde 11'nci fıkra gereğince hüküm açıklanır.

Somut olayınında sanık hakkında CYY'nın 231/5'nci maddesi uygulanmış ve anılan maddenin 11'nci fıkrasının son cümlesindeki yükümlülüklere hükmolunmamıştır.

Şimdi sorun, yeniden suç işlenmesi üzerine, 231/11'nci maddedeki, "mahkeme hükmü açıklar" kavramının, 231'nci madde uygulanırken hukuka aykırılık yapılmış olma bile, hükmün aynen mi açıklanacağı yoksa yeniden ve hukuka uygun hüküm mü kurulacağıdır.

Hüküm temyizden geçmediğine göre, kasıtlı suçuun işlenmesinden sonra, işi esastan bitiren ve temyizi kabil (temyiz koşullaır varsa) bir karar verilmesi gerekmektedir. Çünkü, 231 uygulanmdığında ortada itirazı mümkün bir karar olup, temyizden geçmediği için teknik ortamda bir hüküm yoktu.

Öyleyse, yeniden kurulan hükümde, tüm hukuk kurallarının devreye girdiği, hukuka uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

Sanığın gerek hüküm açıklanmasının geri bırakılması kararı öncesi ve gerekse sonrası, dosyada bulunan delillere göre birden çok müştekiye hakaret ettiği sabittir. Bu nedenle hakkında TCY'nın 43/2'nci maddesinin uygulanması yerindedir.

TCY'nın 62'nci maddesinin uygulanması yönünden ise; 231'nci madde uygulanmadan önce, lehe hükümlerin uygulanmasını içerecek biçimde, "suçsuzum beraatimi isterim" demesi, daha sonra mahkemenin duruşmadaki halini değerlendirerek hakkında takdiri indirimde bulunması yasaya uygundur.

Tüm bu nedenlerle, esas mahkemesi hükmü yasaya uygun olduğundan, yüksek çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemşitri.

KARŞI OY:

CMK’nın 231/5. maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmayacağından, 1412 sayılı CMUK’nm 326/son maddesinde düzenlenen kazanılmış hak sözkonusu olmayacaktır.

CMK’nın 231/11. maddesinde hükmün açıklanma şekli belirtilirken “aynen” diye bir ibare de yoktur. Bundan dolayı, duruşma açan hakim, dosya içeriğine uygun olarak, önceki kararda eksik kaldığını gördüğü tüm hususları tamamlayıp, cezayı gerek azaltan, gerekse arttıran tüm maddeleri uygulayarak, yeniden kurduğu hükmü açıklayacaktır. Fakat, kanuni zorunluluk dışında, hapis cezası seçenek tedbirlere çevrilmeyip, bu hapis cezasının ertelenmesine karar verilemeyecektir. Bunun tek istisnası da anılan Kanun maddesinde öngörüldüğü gibi, sanığa bir yükümlülük yüklenmiş ancak, bu yükümlülük yerine getirilememişse, sanığın bu durumu değerlendirilerek, “cezanın yarısına kadar belirlenebilecek bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilebilecektir.

İncelenen dosyada, yeniden duruşma açılarak, somut olaya uygun şekilde sanık hakkında TCK’nın 43 ve takdiri indirim nedeni olarak da 62. maddelerinin uygulanmasına kanuni bir engel bulunmadığından, Yerel Mahkeme hükmünün onanması yerine, sayın çoğunluk tarafından verilen bozma kararına katılmıyorum.