Esas No: 2008/1637
Karar No: 2009/1011
Karar Tarihi: 26.02.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/1637 E.  ,  2009/1011 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı .... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili avukat ....ile davalı-k.davacı vekili avukat ....... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, alacak ve teminat mektubunun iadesi, karşı dava cezai şartın tahsili istemleri ile açılmıştır. Karşı davacı iş sahibi 14.09.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile karşı dava dilekçesinde söz ettiği ve dava açma hakkını saklı tuttuğu eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelleri hakkında ayrıca tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece davacı yüklenici tarafından açılan alacak davasının kısmen kabulüne, teminat mektubunun davacı yükleniciye iadesine, karşı davanın reddine karar vermiş, karar davalı ve karşı davacı iş sahibi şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davacı yüklenici tarafından iadesi istenen tazminat mektubu süreli olup, 15.12.2004 tarihinde geçerliliğini yitirdiğinden, bu yönü ile davacıya iadesinde isabetsizlik bulunmadığından, davalı ve karşı davacı iş sahibi şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki 26.08.2004 tarihli sözleşme davalı ve karşı davacı iş sahibi şirket tarafından 07.03.2005 tarihli ihtarname ile feshedilmiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde gecikme cezası günlük 3.000,00 TL olarak kararlaştırılmış, sözleşmenin feshi halinde dahi bu cezanın fesih anına kadar yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir. Sözleşmeyi fesheden davalı iş sahibi şirketin kural olarak müsbet zarar kapsamındaki gecikme cezasını isteme hakkı bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 13. maddesindeki açık düzenleme karşısında sözleşmeyi fesheden iş sahibinin gecikme cezası istemesine engel bir durum bulunmamaktadır. İş sahibi şirketin sözleşmenin 13. maddesinde kararlaştırılan gecikme cezasının istenebilmesi için kusursuz olması, fesihte kusurun tamamının yüklenici şirkette bulunması gerekir. Bilirkişi raporunda açıklandığı şekilde süre uzatımları ile birlikte

fazla iş de dahil olmak üzere işin bitirilme tarihi 18.01.2005’dir. Yüklenici şirket tarafından 17.01.2005 tarihinde işin bitirildiği iddia edilmiş ise de, bu iddia ispatlanamamıştır. İş sahibi şirket tarafından yüklenici şirkete gönderilen ihtarnameler ve fesihten sonra düzenlenen 24.03.2005 tarihli yüklenicinin imzasını taşıyan eksik ve kusurlu işlerin belirlendiği tesbit tutanağı dikkate alındığında yüklenici şirketin işi bitirmediği, temerrüde düştüğü bu nedenle fesihte tamamen kusurlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda sözleşmenin 13. maddesindeki düzenleme ve yüklenici şirketin fesihte tamamen kusurlu olması dikkate alınarak, 18.01.2005 tarihi ile fesih tarihi arasındaki süre için istek miktarı da gözetilmek suretiyle karşı davaya konu yapılan gecikme cezası isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, tarafların fesihte eşit kusurlu oldukları gerekçesi ile yazılı şekilde gecikme cezası isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Taraflar arasındaki sözleşme iş sahibi şirket tarafından feshedildiğinden, iş sahibi şirket müsbet zarar kapsamında olan kusurlu işlerin giderilmesi için gerekli bedelin tahsilini isteyemez. Ancak taraflar arasındaki ilişki fesihle sona erdiğinden yüklenici şirketin kusurlu olarak yaptığı imalât nedeniyle yüzde olarak belirlenecek nefaset miktarı yüklenici alacağından düşülmek suretiyle, yüklenici şirketin iş bedeli olarak kalan alacağının tahsiline karar verilmesi gerekirken, nefaset miktarı belirlenip yüklenicinin iş bedeli alacağından düşülmeden tahsil kararı verilmesi de hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, karara dayanak yapılan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişilerden yeniden ek rapor alınarak, iş sahibi şirketin istemekte haklı olduğu gecikme cezası miktarının belirlenmesinden, ayrıca kusurlu işler nedeniyle yukarıda açıklandığı şekilde nefaset düşülmek suretiyle, yüklenici şirketin iş bedeli olarak kalan alacak miktarının hesaplattırılmasından, gerekli denetim yapılarak sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bendde yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı iş sahibi şirketin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentler gereğince kararın davalı-karşı davacı iş sahibi şirket yararına BOZULMASINA, 625,00 TL vekâlet ücretinin davacı yüklenici şirketten alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-karşı davacı iş sahibi şirkete verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ....ne geri verilmesine, 26.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.