Esas No: 2022/313
Karar No: 2022/564
Karar Tarihi: 20.09.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/313 E.  ,  2022/564 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Ceza

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan suça sürüklenen çocuk ...'nın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanık ...'nın ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 39/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin .4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.07.2016 tarihli ve 270-324 sayılı hükümlerin, suça sürüklenen çocuk ... müdafisi ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 25.10.2021 tarih, 19703-19639 sayı ve "Sanık ... hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.04.2022 tarih ve 13011 sayı ile;

"İtiraza konu uyuşmazlık suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.Mağdur soruşturma evresinde alınan beyanında, suça sürüklenen çocuk tarafından ısrar edilmesi üzerine rızası ile Çerkezköy'e gittiğini, evinden ayrı kaldığı süre içerisinde başına kötü bir olay gelmediğini ifade etmiş, suça sürüklenen çocuğun cinsel davranışta bulunduğuna dair beyanda bulunmamıştır.Mağdur kovuşturma evresinde istinabe yoluyla alınan beyanında, kendisine zorbalıkla kalması gerektiğini, zorla göndermek istemediklerini söylemediklerini, gitmek istediğinde herhangi bir şekilde zorlamadıklarını, sadece 'Kal.' dediklerini ve kendisinin de kaldığını, suça sürüklenen çocuk ile aralarında herhangi bir şey olmadığını, kendisini öpmek istediğini ancak izin vermediğini ifade etmiştir.

Suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik cinsel davranışının bulunduğuna ve sanığın suça sürüklenen çocuğun eylemine iştirak ettiğine dair iddia ve ilk derece Mahkemesince bu yönde bir kabul de bulunmamaktadır.Bu açıklamalar ışığında;Mağdurun suça sürüklenen çocukla birlikte rızası ile ... ilinden .'e gittiği, birlikte gezdikleri, geri dönme imkânının kalmaması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun babası sanığın evinde bir gece geçirdiği ve ertesi gün sanık tarafından ...'a getirildiği olayda, mağdura yönelik herhangi bir cinsel davranışın gerçekleşmediği, bu hususta iddia ve kabulün bulunmadığı nazara alınarak TCK'nın 109/5. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekirken TCK'nın 109/5. maddesi uygulanması suretiyle fazla ceza tayininin usul ve yasaya aykırı görüldüğü," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 30.05.2022 tarih ve 1445-7925 sayı ile; itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ... hakkında TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;Katılan ...'ın 20.07.2014 tarihinde ... İlçe Emniyet Müdürlüğüne müracaatı üzerine saat 23.40 sıralarında şikâyetçi sıfatıyla alınan ifadesinde; kızı olan mağdur . (.) .'un 20.07.2014 tarihinde saat 12.00 sıralarında tek başına evden çıktığını, aynı gün saat 20.00 sıralarında kendisini arayan mağdurun, kız arkadaşının annesinin rahatsız olduğundan onlarda kalacağını söylediğini, bunun üzerine mağdurdan eve gelmesini istediğini, bir daha da mağdurun kendisini aramadığını, mağdurla aralarında herhangi bir tartışma olmadığını, mağdurun kayıp olmasından dolayı kimseden şüphelenmediğini, eğer kızı kaçırılmış veya alıkonulmuş ise ilgili şahıslardan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,Kolluk tarafından düzenlenen teslim ve tesellüm tutanağına göre; 19.03.2000 doğumlu mağdur . (.) .'un 21.07.2014 tarihinde saat 17.50'de babası olan katılan ...'a teslim edildiği,Kolluk tarafından düzenlenen 01.10.2014 tarihli tutanağa göre; mağdur. (.).'un ifadesinde geçen . ile bu şahsın babası olan ... isimli şahısların kimlik ve adres bilgilerinin tespitine yönelik yapılan çalışmalarda Alper isimli şahsın kullandığı belirtilen 0 535 \*\*\* 81 38 numaralı hattın POLNET sisteminden yapılan sorgulamasında . Mahallesi, . Sokak, No: ./... adresinde ikamet eden suça sürüklenen çocuk ...'ya ait olduğunun tespit edildiği,Suça sürüklenen çocuk ...'nın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlediği 16.12.2021 tarihli dilekçenin; "Suçun cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle cezadan artırıma gidilmiştir. Oysa mağdurun bu şekilde bir beyanı yoktur ve olay nedeniyle savcılıkça cinsel istismar suçundan yapılmış bir soruşturma da mevcut değildir. Kaldı ki mağdur olay gecesi evde annem ve kız kardeşlerimin yanında kalmıştır. Ben Çerkezköy'de başka bir arkadaşına gelen gerçek adının ne olduğunu dahi bilmediğim sosyal medya üzerinden tanıdığım, ...'dan geldiği ve geri dönemediği için evimizde misafir ettiğim kişiye hiçbir art niyet düşünmedim. Olay gecesi babam ... eve dahi gelmedi. Babamın annemle 2008'den beri boşanma davası devam ettiği için .'da ikamet etmekte ve 2. eşi . ablam ile yaşamaktadır. Babamdan ertesi gün öğleden sonra para istemeye gittim. Arkadaşımın sokakta kaldığını, ...'a götüreceğimi söyledim, babam olayı duyunca çok sinirlendi, arkadaşımın ailesini arayıp haber verdi ve götürüp ...'a ailesine teslim etti ... arkadaş olmamız ve onun sokakta kaldığı için benim ailemin annemin ve kız kardeşlerimin yaşadığı evde misafir etmem başlı başına suç sayılmıştır..." şeklinde olduğu,UYAP sorgulamasına göre; . İlçe İdare Kurulunun 11.05.2022 tarihli ve 11 sayılı kararı ile 5490 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesi uyarınca 19.03.2000 doğumlu mağdur ...'ın ad bilgisinin "." olarak düzeltildiği, ayrıca mağdurun 04.08.2022 tarihinde evlenmesi üzerine "." olan koca soyadının önüne "..." olan önceki soyadının ilave edildiği, ayrıca suça sürüklenen çocuk ...'nın 13.11.1997 doğumlu olduğu, Anlaşılmaktadır.Mağdur . (.kollukta; "...Evden ayrıldıktan sonra, yaklaşık iki hafta önce .'tan tanıştığım Alper isimli arkadaşımla buluştum. . .de ikamet ediyordu ve gezmek için ...'a geldi. . ile .'nde gezdik. . bana '.'e gidelim, biraz orada gezelim.' dedi. Ben oraya gitmek istemiyordum ancak . çok ısrar edince kabul ettim, saat 16.00'da . Otogarı'ndan .Turizm ile. otobüsüne bindik ve .'e gittik. Orada gezdik. Akşam saat geç olunca .tek başıma eve dönemeyeceğimi ve kendilerinde kalmamı söyledi..'in .'de bulunan açık adresini bilmediğim evlerine gittik. Evde annesi, babası ve iki kız kardeşi vardı. .daha önce ailesine benden bahsetmiş. Gece .'in evindeki bir odada tek başıma yattım. Ailem beni aradığında da korktuğumdan dolayı .'de olduğumu söylemedim. 'Bir arkadaşımın annesi hasta onun yanındayım.' dedim. Bu sabah önce .'in babasının ... İletişim isimli telefon dükkanına gittik. Babası ...'a mal almaya gideceğini, beni de ...'a götürebileceğini söyledi. Sonra .'in babasının arabasıyla ...'a gelmek üzere yola çıktık. . bizimle gelmedi. Bu arada aileme de telefonda olanları anlatıp ...'a döndüğümü söyledim. .'in babası yolda bir süre yemek molası verdi. Ayrıca trafik vardı. Bugün öğleden sonra ...'a vardık ve beni . Otogarı'na yakın bir yerde indirdi. İndikten sonra ailem ile irtibat kurdum. Otogarda buluştuk ve eve geldik. Evden ayrı kaldığım süre içinde başıma kötü bir olay gelmedi. .'in açık adres ve kimlik bilgilerini bilmiyorum..'in .lı olduğunu, 17 yaşında olduğunu ve babasının adının ... olduğunu biliyorum. Alper 0 535 \*\*\* 81 38 nolu telefonu kullanmaktadır. Ayrıca .in babasıyla beraber geldiğimiz arabanın da marka model ve plakasını hatırlamıyorum. Sadece siyah renkli olduğunu ve plakasının 59 ile başladığını hatırlıyorum.. ile ayrı odalarda yattık ve aramızda herhangi bir cinsel birliktelik olmadı. Herhangi bir rapor aldırmak istemiyorum...Kimse beni zorla kaçırmadı ya da alıkoymadı. Kendi isteğim ile evden ayrıldım. Konu ile ilgili kimseden davacı ve şikâyetçi değilim. Aileme teslim edilmek istiyorum.", İstinabe olunan Mahkemede; "...'nın oğlu ... ile 2014'te .'tan tanıştım..'nde görüştük. .'e gitmemizi istedi. Ben onlara gitmek istemedim, ancak 'Akşama evine getiririm.' dedi. Beni bu şekilde ikna etti. Oraya gittikten sonra da 'Araba yok.' dedi. Ertesi sabaha erteledi. Ben akşam eve geri gelmek istedim,. yani sevgilim ertesi sabah gidebileceğimi söyledi. Akşam oldu bu saatte otobüs bulunmaz, arabalarının işi olduğunu ya da bozulduğunu söyledi. Babası benim orada kalacağımı biliyordu, aileme haber vermediler. Ben aileme kız arkadaşımda kalacağımı söyledim. Babamı aradım. 'Arkadaşımda kalacağım, annesi hamile, hastaneye gittiler, arkadaşımın yanında kalayım.' dedim. Babam 'Arkadaşın bize gelsin.' dedi.. telefonu kapattırdı. Ben orada kaldım. Ben Alper ile birlikte yatmadım misafir olarak kardeşleri de vardı, öyle kaldım. Bana herhangi bir zorbalıkla kalmam gerektiğini, zorla göndermek istemediklerini söylemediler. Ben gitmek istediğimde beni herhangi bir şekilde zorlamadılar. Sadece bana 'Kal.' dediler, ben de kaldım. Ben kalmayı istemiyordum ancak akşam oldu, onların zorlaması ile biz akşama kadar . ile gezdik. Babasının da herhangi bir zorlaması olmadı. Ancak beni ...'a getirirken denize gireceğini söyledi, ancak sonra vazgeçti. Babasının telefon dükkânı olduğu için erkek arkadaşım orada dükkâna bakacaktı. Benim telefonumu .kapattı. Sabah da telefonumu aldım, açtım ailemden telefonlar olduğunu gördüm. Ailemle konuştum. Polise haber verdiklerini, nerede olduğumu sordular. Arkadaşımda olduğumu, getireceklerini söyledim, biz gelip alalım dediler. Otogarda beni indirdi, sonra ailem beni gelip oradan aldı. Beni zorla tuttukları için sanıktan şikâyetçiyim. Ben sadece buluşmaya rızam ile gittim. Ancak ben evlerinde kalmak istemedim. Rızam dışında beni evlerinde bıraktılar alıkoydular o nedenle şikâyetçiyim. Sanık ile aramızda hiçbir şey olmadı. Beni öpmek istedi ancak ben izin vermedim.",Katılan ... kollukta; "Kızım ... hakkında kayıp müracaatında bulunmuştum. Kızımla irtibat kurup bugün otogarda buluştum ve eve getirdim. Kızım ile yaptığım görüşmede, açık adres ve kimlik bilgilerini bilmediği,.tan tanıştığı. isimli arkadaşı ile buluştuğunu, birlikte .'e gittiklerini, geç olduğu için eve dönemediğini, gece .'in ailesi ile birlikte ikamet ettiği evinde kaldığını, bu sabah .'in babası ... isimli şahsın, kendisini arabasıyla ...'a getirdiğini, başına kötü bir olay gelmediğini beyan etti. Konu ile ilgili olarak kızım ile ilgili bana bilgi vermeyen ve evlerine alan . isimli şahıs ile.'in babası ... isimli şahıslardan davacı ve şikâyetçiyim."İstinabe olunan Mahkemede; "Benim kızımı kaçırdılar. Ertesi gün kızı getirdiler ancak gittiği gün bana haber vermediler. Ben bu suçu işleyen sanıktan şikâyetçiyim. Davaya müdahil olmak isterim. Benim olaydan bir zararım yoktur. Uzlaşmak isterim.",Tanık . kollukta; "... arkadaşımdır. 19.07.2014 tarihinde, ertesi gün yani 20.07.2014 günü sabahtan Alper ile beraber ...'a gitmek için, otobüs bileti aldım fakat bileti aldıktan sonra babam ...'a gitmeme izin vermediği için Alper ile birlikte ...'a gidemedim. 20.07.2014 günü ... ...'a gittiğinde ben yanında değildim.",

Şeklinde ifade vermişlerdir.Suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta; "Ben SMÇ ile Facebook üzerinden tanışıp arkadaş oldum. Tanışıklığım oradan gelmektedir. Benim 20 Temmuz 2014 tarihinde ...'a gittiğim doğrudur, ancak ...'da kendisi ile hiç görüşmedim. ...'a giderken yanımda Alper Yotaz da vardı. Alper 0 541 \*\*\* 04 84 numaralı telefonu kullanmaktadır. SMÇ bana Çerkezköy'de akrabalarının olduğunu buraya gelip gezmek istediğini söyleyince ben de kabul ettim. Ben geldiği tarihi tam olarak hatırlamıyorum. Sabah 07.30 gibi belediyenin o tarafta buluştuk. Öğlen 12.30'a kadar kendisi ile Çerkezköy'de gezdik. Bu arada evden para almak için beraberce bizim eve gittik. Takriben 10 dk kaldık. Saat 12.30 gibi babam ... kendisini alarak ... ...'e bırakmak üzere götürdü. Benim bilgim ve görgüm bunlardan ibarettir. Ben kesinlikle SMÇ'yi ...'dan alarak .'e getirmedim. SMÇ tek başına gelmiştir. Geceyi de kesinlikle bizim evde geçirmemiştir. Nerede geçirdiği hakkında da hiçbir fikrim bulunmamaktadır. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmem.", Mahkemede; "İddianame içeriğinden bilgi sahibiyim. Ben ... ile internet üzerinden tanıştım. ...'dan .'e .'ın arkadaşıyla görüşmek üzere geldiğini, benim ile de görüşmek istediğini söylemesi üzerine Çerkezköy'de buluştuk. Bir süre gezdik. Sadece gündüz beraberdik. Dışarıda dolaştık. Zaten . sabah gelmişti. Bana .'e geldiğinden ailesinin haberi olduğunu söylemişti. Babam aynı gün ...'a gideceği için Sosdar'ı da bırakacağını söyledi. . da kendi isteğiyle babam ile beraber ...'a gitti. Gece bizde kalmadı. Ben ismini zaten . olarak biliyordum. Facebook'taki adresindeki ismi de Berivan olarak geçiyordu. Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Ben Sosdar'ı alıkoymadım. Kendi isteğiyle görüştük. Öncelikle beraatime karar verilsin, Mahkeme aksi kanaatte ise lehe olan hükümler uygulansın."

Sanık ... Savcılıkta; "Ben dosyada adı geçen ... ismini ilk defa burada duyuyorum. Adı geçen SMÇ benim evimde kalmamıştır. . ve oğlum . yanıma gelerek birlikte sabah saat 09.00 sularında benim . Mahallesi, ... Sokak üzerinde bulunan dükkânıma geldiler. Oğlum ., .'ın ...'dan arkadaşının olduğunu, yol parasının olmadığını, bu nedenle benim kendisine para vermemi istedi. Ben de kendisine zaten benim ...'a gideceğimi bu nedenle SMÇ'yi ...'a bırakabileceğimi söyledim. SMÇ'yi alarak kendi özel aracımla kendi isteği üzerine . Otogarı'nın karşısında yol üzerinde bıraktım. Aynı gece Alper bizim evimizdeydi. SMÇ'nin nerede kaldığı hakkında bir malümatım yoktur." mağdurun sanığın evine ve ailesine ilişkin bilgileri nasıl biliyor olabileceğinin sorulması üzerine ise "Oğlum bana bizim hakkımızda birçok bilgiyi SMÇ ile paylaştığını beyan ettiğinden bu nedenle biliyor olabileceğini tahmin ediyorum.", Mahkemede; "... benim öz oğlum olur. Kendisi olay günü bir kız arkadaşı ile birlikte Çerkezköy'de bulunan ... yerime geldiler. Ben oğlum Alper'e yanındaki kızın kim olduğunu sordum. Oğlum da bana kız arkadaşının ...'dan geldiğini, misafiri olduğunu ve gezmeye geldiğini söyledi. Ben direkt kıza dönerek yaşını, .'e tek başına mı geldiğini ve ailesinin bu durumdan haberi olup olmadığını sordum. Kız bana ailesinin bu durumdan haberdar olduğunu söyledi. Ben de kıza ailenden birinin numarasını ver de bir sorayım deyince bana numarayı vermek istemedi. Ben de yalan söylediğini düşünerek oğluma 'Kızı otobüse bindir, geldiği gibi gönder.' dedim. Oğlum bana kız arkadaşının yanında parasının olmadığını söyleyip benden para istedi. Ben ne oğluma ne de kıza para vermedim. Çünkü para verirsem verdiğim parayı harcayıp geri ...'a dönmeyebilir diye düşündüm. Bu sebeple sadece kızı yanıma alarak kendime ait . \*\*\* plakalı aracımla direkt ...'a gittim. ... Bayrampaşa otogarını geçtikten sonra otoban üstündeyken kız bana evini gösterdi. Ben de bunun üzerine otobandan araba ile geçiş olmadığı için otoban üzerinde kızı bırakmak zorunda kaldım. Benim de zaten acil işlerim vardı. Bu sebeple evine kadar bırakamadım. Olay bu şekilde olmuştur. Ben kesinlikle iddianamede bahsedildiği gibi oğlumu ve kızı evimde misafir etmedim. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Zira benim .de bulunan evimde boşanma aşamasında olduğum eşim kalmaktadır. O evde çocuklarım ve eşim kalmaktadır. Ben o eve çocuklarımın ve eşimin ihtiyaçlarını gidermek için haftada bir uğrarım." Savcılık tarafından alınan ifadesinin okunması üzerine "Doğrudur, tekrar ederim. Ben orada aceleden biraz kısa ifade verdim. Burada olayı ayrıntılı bir şekilde anlattım. Bu ifadelerimin dikkate alınmasını istiyorum.",

Şeklinde savunmada bulunmuşlardır.TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğüne giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yer, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesini yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, fiilin hukuken kabul edilebilecek bir müddet devamı gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın özelliğine göre hâkim takdir edecektir.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... Özek - Sahir Erman, ... 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, ... 1994, s. 31; Teorik - Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan - ... Ruhan Erdem - ... Önok, ... 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk - ... Gökcen, ... 2018 ... Yayınevi, 17. Baskı, s. 368.) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları.) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir.Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şeklinin oluşması için kast yeterli iken, maddenin beşinci fıkrasının uygulanabilmesi için failin "cinsel amaçla" hareket etmesi, başka bir anlatımla kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu husus madde gerekçesinde de; “Suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.TCK'nın 109/5. maddesindeki düzenlemede belirtilen cinsel amaçtan maksat, failin eylemi işlerken cinsel arzularını tatmin gayesi ile hareket etmesidir. Amaçlanan cinsel davranışın gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Bunu dışında fail cinsel amacını gerçekleştirmiş ise ayrıca bu fiillerden de sorumlu tutulacaktır. Nitekim öğretideki görüşler de bu yöndedir. (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, ...-2014, Cilt: 3, s. 3753 vd; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası, ..., 2015, s. 417; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, ..., 2015, s. 403 vd.). Failin iç dünyasını ilgilendiren cinsel amacın varlığı; olayın oluşum ve gelişimi, suçun işleniş şekli, olay sırasında failin söylediği sözler ve sergilediği davranışlar ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmelidir.

Öte yandan, ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi olan, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlendiği hususunda oluşacak şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur Sozdar (Sosdar) ... Morkoyun'un Facebook isimli sosyal paylaşım sitesi aracılığıyla Tekirdağ ili, Çerkezköy ilçesinde ikamet eden suça sürüklenen çocuk ... ile tanıştığı, 20.07.2014 tarihinde suça sürüklenen çocuğun mağdurun ikametinin bulunduğu ... iline gelip mağdur ile buluştuğu, bir süre birlikte gezdikten sonra suça sürüklenen çocuğun mağdura "Çerkezköy'e gidelim, biraz orada gezelim." dediği, aynı gün saat 16.00 sıralarında otobüs ile Çerkezköy ilçesine gittikleri, orada bir süre birlikte gezdikten sonra suça sürüklenen çocuğun mağdura saatin geç olduğunu ve tek başına evine gidemeyeceğini söyleyip kendisinde kalmasını teklif ettiği, bunun üzerine birlikte suça sürüklenen çocuğun babası olan sanık ...'nın evine gittikleri, evde o sırada sanık, sanığın eşi ile suça sürüklenen çocuğun iki kız kardeşinin de bulunduğu, mağdurun sanığın da bilgisi dahilinde geceyi söz konusu evde ayrı bir odada tek başına geçirdiği, ertesi gün öğleden sonra sanık ...'nın mağduru kendi aracı ile ... iline götürüp Bayrampaşa Otogarı'na yakın bir yerde bıraktığı, ardından ailesi ile iletişime geçip bulunduğu yeri söyleyen mağduru babası olan katılan ...'ın bahse konu otogardan aldığı anlaşılan somut olayda;Mağdurun kollukta alınan ifadesi sırasında olay gecesi suça sürüklenen çocuk ... dışında sanık ... ile sanığın eşi ve iki çocuğunun da bulunduğu evde suça sürüklenen çocuk ile ayrı odalarda kaldıklarını, aralarında herhangi bir cinsel birliktelik olmadığını beyan etmesine karşın Mahkemede bu beyanı ile çelişki oluşturacak şekilde suça sürüklenen çocuğun bu süre içinde kendisini öpmek istediğini ancak izin vermediğini beyan etmesi ve mağdurun çelişki oluşmasına neden olan bu beyanı dışında suça sürüklenen çocuk ile sanığın cinsel amaçla hareket ettiklerine yönelik dış dünyaya yansıyan bir davranışının bulunmaması karşısında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlendiği hususunda şüphe oluştuğu ve bu şüphenin de suça sürüklenen çocuk ve sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ... hakkında TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Suça sürüklenen çocuk ... bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Ceza Genel Kurulunun önüne itirazen gelen bu dosyada suça sürüklenen çocuk ...'nın mağdure ... Morkoyun'a yönelik işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanmasına gerek olmadığına ilişkin oy çokluğu ile verilen kararına muhalifiz.

Şöyle ki;Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde düzenlenmiş olup TCK'nın 109/5. maddesinde de suçun cinsel amaçla işlenmesi hâli düzenlenmiştir. Burada cinsel amaçla işlenme hâlinde verilen cezadan yarı oranda artırım öngörülmüştür.

TCK'nın 109/5. maddesinde, sanık suçu cinsel amaçla işlenmesi hâlinde cezanın artırılması söz konusudur. Cinsel amaçtan maksat, failin eylemi işlerken cinsel arzularını tatmin gayesiyle hareket etmesidir. Sanığın bu suçu işlerken suçu cinsel amaçla işlemesi yeterli olup cinsel amacın gerçekleşip gerçekleşmediğinin önemi yoktur. Cinsel amaç, açıkça ortaya konulmuş olmasa bile sanık ile mağdurun yaşlarına, olayın gerçekleşme şekline, sanık ile mağdurun olay öncesi münasebetlerine, olay sırasında failin söylediği sözlere bakılarak belirlenebilir (... Yaşar, ... Tahsin Gökcan, ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, 2. Baskı, 3. Cilt, s. 3753-3754.).

Örneğin suçtan önce mağdurenin sanık tarafından ailesinden istenilmiş olması ve kendisine olumsuz cevap verilmesi, daha önceden failin mağduru gördüğünde ona cinsel içerikli sözler söylemesi durumlarında cinsel amacın varlığı kabul edilmelidir. Olayda cinsel amacın varlığının bir şekilde anlaşılması yeterlidir (... Tahsin Gökcan, ... Artuç Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, ... Yayınevi, 3. Cilt, s. 4278.).

Yargıtay, cinsel amacın belirlenmesi bakımından cinsel dokunulmazlığa karşı suçları esas alan ölçütleri benimsememektedir. Bununla birlikte, Kanun'da cinsel dokunulmazlığa karşı suçların nitelikli hâllerinin oluşması için fiilin cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olmasının dahi aranmaması karşısında, TCK'nın 109/5. maddesindeki cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması gerektiği, bu tür suçların işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumların da bu kapsamda olduğu kabul edilmelidir (Kişiyi Özgürlüğünden Yoksun Kılma Suçu, Veli Kafes, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı, ... Arşivi, On İki Levha Yayıncılık, s. 255-256.).

Cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması, cinsel özgürlüğe karşı bir suç işlenmesi veya böyle bir suç işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumlarda anılan madde gereği artırım yapılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.11.2019 tarihli, 2019/14-481,652.).Sanık ile mağdure arasında daha önce gönül ilişkisi yaşandığı bu nedenle sanıkların üzerilerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işledikleri hâlde TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanmaması (Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 18.04.2013 tarihli, 2011/15158-2013/4724.).Bu açıklamalardan sonra, failin cinsel amaçla hareket etmesi yeterli olup amacına ulaşıp ulaşmadığının maddenin uygulanmasında bir önemi olmayıp, amacına ulaşmış olması TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanması için zorunlu değildir.

Somut olaya bakıldığında ise; suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdure Sosdar ile suça sürüklenen çocuk ...'in sosyal paylaşım sitesi facebook üzerinden tanışıp arkadaş oldukları, olay günü ...'da buluşup suça sürüklenen çocuk ve mağdure birlikte, suça sürüklenen çocuğun ikamet ettiği Çerkezköy'e geldikleri, gece olunca da suça sürüklenen çocuk ve ailesinin birlikte kaldıkları eve geldikleri, mağdurenin geceyi bu evde geçirdiği, mağdurenin rızasının yaşı itibarıyla etkili olmadığı, mağdurenin ayrı odalarda kalmalarına rağmen suça sürüklenen çocuk ...'in kendisini öpmeye çalıştığını ancak izin vermediği için öpemediğini beyan ettiği, bu şekilde suça sürüklenen çocuğun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübuta erdiği, suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin kız arkadaş ve erkek arkadaş olarak sevgili oldukları, mağdurenin beyanına göre suça sürüklenen çocuğun mağdureyi öpmeye çalıştığı ancak mağdurenin izin vermemesi üzerine öpemediği, suça sürüklenen çocuğun amacının cinsel amaç olduğu konusunda tereddüt olmadığı, her ne kadar bu cinsel amacı gerçekleşmemiş ise de, bu amacın gerçekleşmesinin suçun oluşması için gerekli olmadığı anlaşılmakla;Suça sürüklenen çocuk ...'in mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, atılı suçun cinsel amaçla işlendiği görüşünde olduğumuzdan suça sürüklenen çocuk ... hakkında cezalandırma yapılırken TCK'nın 109/5. maddesinin de uygulanması gerektiğini düşündüğümüzden TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanmasına gerek olmadığına yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,

Suça sürüklenen çocuk ... bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 25.10.2021 tarihli ve 19703-19639 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Çerkezköy 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.07.2016 tarihli ve 270-324 sayılı hükümlerinin, suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ... hakkında TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki cezaların infazına başlanılmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, sanık ve suça sürüklenen çocuk bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değillerse DERHAL SERBEST BIRAKILMALARI için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede suça sürüklenen çocuk ... bakımından oy çokluğuyla, sanık ... bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.