Esas No: 2015/3900
Karar No: 2015/6374
Karar Tarihi: 24.06.2015

**6. Hukuk Dairesi         2015/3900 E.  ,  2015/6374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 10. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/12/2014

NUMARASI : 2014/426-2014/1513

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava kira alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece itirazın 7.704,49 TL üzerinden kaldırılmasına, kiralananın tahliyesine ve takibe konu asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararı davalı kiracı temyiz etmiştir.

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere ve 2014 yılı Ocak ayına ait kabul edilen 320 TL kira borcunun 30 günlük yasal sürede ödenmediğinin anlaşılmasına göre davalının, kiralananın tahliyesine ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının alacağa yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan, icra takibine ve davaya dayanak yapılan 01/07/2009 başlangıç tarihli 1 yıl süreli yazılı kira sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşmede aylık kira bedelinin 400 TL olduğu ve her ayın 1-5 i arasında ödeneceği, sözleşmenin 17. Maddesinde aynı dönem içinde kira bedellerinin 2 ay arka arkaya ödenmemesi halinde dönem sonuna kadar kiraların muacceliyet kesbedeceği düzenlenmiş olup artış şartı kararlaştırılmamıştır. Davacı alacaklı tarafından kiracı hakkında kira alacağının tahsili amacıyla haciz ve tahliye istekli olarak 22/01/2014 tarihinde başlatılan icra takibinde; aylık 450 TL üzerinden 2013 yılı Mart ayıdan 2013 yılı Aralık ayı dahil kira bedelleri ile aylık 500 TL üzerinden 2014 yılı Ocak ayından Haziran ayı dahil toplam 16 aylık kira bedeli 7.500,00 TL'nin ve 208,95 TL işlemiş faizin tahsili istenmiştir. Ödeme emrinin tebliği üzerine davalı kiracı itirazında; aylık kira bedelinin 500 TL değil 320 TL olduğu 2013 yılı Mart- Aralık dönemi kirası olan 2880 TL nin müşteri çeki verilerek davacıya ödendiği, bu aylara ilişkin borcu bulunmadığı, 2014 yılı Ocak ayından 320 TL kira borcu bulunduğunu, muacceliyet şartı kaldırıldığından 2014 yılı Şubat- Haziran dönemi kiralarının muaccel olmadığı, ocak 2014 kirası dışında borcu bulunmadığından bahisle borca itiraz etmiştir. Davalı borçlu 04.02.2014 günlü itiraz dilekçesinde, kira bedeline itiraz etmiş aylık kiranın 320 TL olduğunu belirtmişse de aylık kira bedelinin taraflar arasında imzalanan ve imzasına itiraz edilmeyen yazılı kira sözleşmesinde kararlaştırılan 400 TL olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece aylık kiranın 400 TL olduğu kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. .

3-Ayrıca, kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçmişe Etkili Olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7. maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.'nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun'da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.

6102 Sayılı T.T.K.nun 12.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı yasanın 15.maddesi hükmünce de; “ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi yer almaktadır. 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

a- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Somut olayda; davalı kiralananı çorap atölyesi olarak kullanmakta olup davacı tarafından başlatılan icra takibinde muacceliyet şartına dayalı olarak kira alacakları talep edilmektedir. Ancak mahkemece kiralananın işyeri olması yeterli görülerek muacceliyet koşulunun geçerli olduğu kanaatiyle karar verilmiş olup kiracının davaya konu işyerinde yürüttüğü iş ve faaliyet kolu itibariyle tacir olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde kiracının tacir olup olmadığı üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi de doğru değildir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ;Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın tahliyeye ilişkin kısmının ONANMASINA, 2 ve 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın alacağa yönelik kısmının BOZULMASINA ve onanan kısım için temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına 24.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.