Esas No: 2015/835
Karar No: 2019/208
Karar Tarihi: 26.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/835 E.  ,  2019/208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Trabzon İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.06.2012 tarihli ve 2008/899 E., 2012/485 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2012/14931 E., 2013/19992 K.sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.09.1990 – 05.10.1998 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 13332 sicil numaralı davalı işyerinin 01.03.1983 – 31.10.1998 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun kapsamına olduğu, bu işyerinden 01.09.1990, 01.10.1995 ve 01.10.1997 tarihlerinde davacı adına işe giriş bildirgelerinin, 30.04.1995, 31.07.1996 ve 05.10.1998 tarihlerde de işten çıkış bildirgelerinin verildiği ve 01.09.1990 – 30.04.1995, 01.10.1995 – 31.07.1996, 01.10.1997 – 05.10.1998 tarihleri arasında davacı adına kısmi ve kesintili çalışma bildirildiği, ayrıca ihtilaflı dönemde 25.01.1994 – 15.02.1994 tarihleri arasında .....inşaat işyerinden, 15.09.1996 – 30.12.1996 tarihleri arasında da Ferhat Ayazoğlu inşaat işyerinden davacı adına çalışmaların bildirildiği, 15.10.1995 – 31.07.1996 tarihleri arasında davacı ile çalışmaları aynı şekilde bildirilen ... isimli bordro tanığı olduğu, başkaca da bordro tanığı olmadığı görülmüştür.

Somut olayda; davacı tanıklarının beyanı ile hüküm kurulduğu, komşu işyeri tanığı olduğunu iddia eden kişilerin, komşu işyeri tanığı olup olmadığının araştırılmadığı, eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılacak iş; davalı işverene, dava konusu döneme ilişkin imzalı ücret bordroları olup olmadığını sormak, varsa getirterek imzaların davacıya ait olup olmadığını davacıya sormak, imza inkarı halinde imza incelemesi yaptırarak imzaların davacının eli ürünü olup olmadığını tespit etmek, imzaların davacının eli ürünü olduğu dönemler yönünden davanın reddine karar vermek, imzalı ücret bordrolarının olmadığı veya imzanın davacıya ait olmadığı dönemler yönünden ise; dönem bordrolarında davacı haricinde bildirilen kimse olmadığı nazara alınarak dinlenen tanıklardan komşu işyeri tanığı olduğu iddia olunan kişilerin dava konusu dönemde komşu işyeri tanığı olup olmadığını araştırmak, ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait iş yerinde 01.09.1990-05.10.1998 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı hâlde çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek, müvekkilinin 01.09.1990-05.10.1998 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde asgari ücretle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, cevap dilekçesi vermemiş; 05.03.2009 tarihli duruşmada “Ben inşaat işleri yaparım davacı benim yanımda inşaatın elektrik işlerini yaptı. Tarihlerini tam olarak hatırlamıyorum, ancak davacının iddia ettiği dönemler olabilir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı ... (SGK/Kurum) vekili, davacının çalışmalarının kesintili olarak gerçekleştiğinin işe giriş bildirgeleri ve durum tespit tutanakları ile sabit olduğunu, dava konusu edilen tarihlerin davacının farklı iş yerlerindeki çalışmaları ile çakıştığını, hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı işverence Kuruma verilen dönem bordrolarına göre iş yerinde davacıdan başka sigortalı olarak sadece ... adında bir kişinin bildirildiği, gerek dinlenen bordro tanığının beyanı gerekse komşu iş yeri tanıklarının beyanları ile alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, davacının 01.09.1990–05.10.1998 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle davalı işveren yanında sürekli çalıştığı ve bu tarihler arasında 1363 gün sigortalılık süresinin davalı kuruma eksik bildirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece dava konusu iş yerinin Trabzon’un Yomra ilçesinde bulunan elektrik malzemeleri satan bir iş yeri olup, tanık beyanlarına göre davacının çalıştığı dönemde Yomra ilçesindeki tek elektrikçi olduğu, dönem bordrolarının incelenmesinde, davacının çalıştığı sürelerin ayda 15 ve 16 gün olarak bildirildiği, iş yeri ve yapılan işin mahiyetinin devamlılık arz eder nitelikte olduğu, bu nedenle iş yerinde çalışan işçinin her ay 15 gün çalışıp çıkışının verildiği, sonraki ay tekrar 15 gün süre ile işe alındığı ve tüm çalışmanın bu şekilde geçtiğinin kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tanıkların komşu iş yeri tanığı olduğuna dair kayıtlar getirilmemiş ise de dinlenen 5 davacı tanığının yeminli beyanlarına itibar olunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından hizmet tespiti talebinde bulunan davacının 01.09.1990–05.10.1998 tarihleri arasında davalı işveren adına kayıtlı iş yerinde çalıştığına dair yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, mahkemece Özel Daire bozma kararının ve duruşma gününün davalı ...’na tebliğ edilmediği ve davalı ...’nun katılmadığı duruşmada davalının bozma kararına karşı beyanları sorulmadan direnme kararı verildiği nazara alındığında, usulüne uygun bir direnme kararının bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere, çekişmeli yargıda kural olarak duruşma yapılması zorunludur. Buna göre hâkim iddia ve savunma haklarını kullanabilmeleri için tarafları duruşmaya çağırmak zorundadır. Kanunun gösterdiği istisnalar dışında hâkim tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.

Taraflar duruşmaya çağrılmadan, eş anlatımla; taraf teşkili sağlanmadan hüküm verilememesi, Anayasa'nın 36’ncı maddesi ile düzenlenen iddia ve savunma hakkının kullanılmasına olanak tanınması ilkesinin doğal bir sonucudur.

Gerçekten savunma hakkını güvence altına alan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36'ncı maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 73'üncü maddesinde de (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27'nci maddesi) açıkça belirtildiği üzere, mahkemece davalı yan dinlenmek ve savunması alınmak üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksi hâlde savunma hakkının kısıtlanmış sayılacağı gerek öğreti, gerekse yargısal kararlarda tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt II, s.1876 vd).

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27'nci maddesi (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73'üncü maddesi) uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir.

Buna göre mahkeme, iki tarafa eşit şekilde hukuki dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Taraflara hukuki dinlenilme hakkı verilmesi anayasal bir haktır. Anayasamızın 36'ncı maddesine göre teminat altına alınan iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkını da içermektedir. Yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nde de hukuki dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukuki dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27'nci maddesi hükmüne göre:

"(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir".

Hukuki dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunlukla "iddia ve savunma hakkı" olarak bilinmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, iddia ve savunma hakkı kavramına göre daha geniş ve üst bir kavramdır.

Bu hak, yargılamanın tarafları dışında, müdahiller ve yargılama konusu ile ilgili olanları da kapsamına almaktadır. Her yargılama süjesi kendi hakkıyla bağlantılı ve orantılı olarak bu hakka sahiptir. Hakkın temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir.

Bu hakkın ikinci unsuru, açıklama ve ispat hakkıdır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum "silahların eşitliği ilkesi" olarak da ifade edilmektedir.

Bu hakkın üçüncü unsuru, tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesidir. Bu değerlendirmenin de kararların gerekçesinde yapılması gerekir (bkz. 6100 sayılı HMK'nın Hükümet Gerekçesi madde 32).

Hukuki dinlenilme hakkı, sadece belli bir yargılama için ya da yargılamanın belli bir aşaması için geçerli olan bir ilke değildir. Tüm yargılamalar için ve yargılamanın her aşamasında uyulması gereken bir ilkedir. Bu çerçevede gerek çekişmeli ve çekişmesiz yargı işlerinde gerekse bu yargılamalarla bağlantılı geçici hukuki korumalarda, icra takiplerinde, tahkim yargılamasında, hatta hukuki uyuşmazlıklarla ilgili yargılama dışında ortaya çıkan çözüm yollarında, her bir yargılama, çözüm yolu ve uyuşmazlığın niteliğiyle bağlantılı şekilde hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmalıdır.

Hukuki dinlenilme hakkına aykırılık bir istinaf gerekçesi ve temyizde de bozma sebebidir. Hakkın ihlalinin niteliğine göre, yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilebilir. Ayrıca adil yargılanma ihlali çerçevesinde de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurulabilir.

Yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi, itirazların yapılabilmesi, davanın süratle sonuçlandırılabilmesi; bozma sonrası yargılamanın devamı, uyup uymama yönündeki kararın verilebilmesi, öncelikle tarafların duruşma gününden usulünce haberdar edilmesi ve böylece taraf teşkilinin sağlanması ile mümkündür. Bu yolla kişi, hangi yargı merciinde duruşması bulunduğuna, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğuna, yargılamanın safahatına, bozma kararının içeriğine, bozma sonrası duruşmanın hangi tarihte yapılacağına, verilen kararın ne olduğuna, 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte açıklanan usule uygun tebligat yapılması ile vakıf olabilecektir.

Görüldüğü üzere, taraf teşkili sadece davanın açılması aşamasında değil, yargılamanın diğer aşamalarında da önem taşımaktadır.

Mahkemenin, bozma kararına uyma ya da direnme konusunu karara bağlamadan önce de, bozma kararını ve duruşma gününü taraflara kendiliğinden tebliğ edip taraf teşkilini sağlaması, 6217 sayılı Kanun’un 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK’nın 429'uncu maddesinin amir hükmü gereği zorunludur.

Nitekim, bozma kararı sonrası mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen 1086 sayılı HUMK’nın 429/2'nci maddesinde, “…Mahkeme, temyiz edenden 434'üncü madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip dinledikten sonra, Yargıtay’ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verir.” hükmü öngörülmüştür.

Bu açık hüküm karşısında mahkeme, bozma kararını taraflara tebliğ edip; kendiliğinden tarafları duruşmaya davet etmekle yükümlüdür. Belirtilen usulü işlemler tamamlanmadan ve bozma sonrası taraf teşkili sağlanmadan, mahkemece direnme ya da uyma kararı verilmesi olanaklı değildir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.2018 tarihli ve 2017/21-1721 E., 2018/345 K.; 29.11.2018 tarihli ve 2017/2-2416 E., 2018/1797 K.; 08.11.2017 tarihli ve 2017/21-2509 E., 2017/1306 K. ile 28.03.2018 tarihli ve 2017/11-61 E., 2018/560 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece, bozma kararı ve bozma sonrası duruşma günü davalı ...’na usulünce tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan duruşma açılarak, bu davalının yokluğunda ve savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılama yapılıp direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece yapılacak iş; Özel Daire bozma kararı ile duruşma gününün 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak davalı ... Ayazaoğlu’na yöntemince tebliği ile taraf teşkilinin sağlanması ve ancak bu usulü eksiklik tamamlandıktan sonra bir karar vermekten ibarettir. O hâlde ön sorunun açıklanan nedenlerle kabulü ile direnme kararının diğer hususlar incelenmeksizin usule ilişkin nedenlerle bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen usulü nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 26.02.2019 tarihinde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.