Esas No: 2015/168
Karar No: 2015/1198
Karar Tarihi: 04.05.2015

**23. Ceza Dairesi         2015/168 E.  ,  2015/1198 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, failin kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkar etmesi gerekmektedir.

Sanığın, dava dışı .... isimli şahsın emeklilik işlemlerinin takibi için aldığı para çekme yetkisiiçermeyen vekaletname ile katılanın görev yaptığı ... merkez müdürlüğüne giderek ....'ün emekli maaşı hesabından 2212 TL para çekerek, söz konusu meblağı da iade etmemek suretiyle haksız yarar sağladığı iddiasından ibaret somut olayda;

1- .... tarafından sanığa verilen vekaletname .. şubesindeki hesaptan para çekme yetkisini içermediği gibi vekalet verenin bu yönde verilmiş bir talimatının da bulunmaması, katılanın vekaletnamede para çekme yetkisinin olmadığını basit bir kontrolle anlayabilecek durumda olması nedeniyle eylemin dolandırıcılık suçunu da oluşturmayacağının anlaşılması karşısında, sanığa atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesi, kabule göre de; gün para cezasının, gün üzerinden belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yıl ve ay üzerinde belirlenip uygulama yapılmak suretiyle TCK'nın 52/1. ve 61. maddelerine muhalefet edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 04.05.2015 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

KARŞI OY :

Temyize konu olay:

.... isimli kişinin emeklilik işlemlerinin takibi için maaş çekme yetkisi içermeyen vekaletname alan sanık, emekliliğin gerçekleşmesinden sonra adı geçen kişiye ait emekli maaşını, bu vekaletname ile Unkapanı ... Müdürlüğünde gişe memuru olan katılandan almış, ancak hak sahibine iade etmemiştir. ....'ün maaş için kuruma başvurması üzerine hatalı ödeme yapıldığı anlaşılmış, zararı üstlenen kurum, bu zararın sanıktan alınamaması halinde ödeme yapan gişe görevlisine rücu edilmesine karar verdiğinden, suçtan zarar gördüğünü söyleyen gişe memuru sanıktan şikayetçi olmuş, yargılama sırasında katılan sıfatını almıştır.

Katılan; “işlem yoğunluğu nedeniyle gişede işlem için bekleyenlerin sık sık yakınmada bulunmaları, sanığında elindeki vekaletnameyi sürekli gözünün önüne uzatarak bir an önce işlem yapılmasını istemesi ve çok beklediğini söyleyerek sızlanmasından dolayı çıkan kargaşa nedeni ile vekaletnamenin içeriğini iyi inceleyemeden ödeme yaptığını” ifade etmiştir.

Sanık; “ ..'ün emeklilik işlemlerinin takibi için kendisinden aldığı vekaletname ile emeklilik işlemlerini sonuçlandırdığını, vekaletnameyi iyi incelemediğinden yetkisinin olduğunu sanarak maaşını çektiğini, bu kişiden alacaklı olduğu için de çektiği parayı ona vermediğini, hala kendisinden alacaklı olduğunu” savunmuştur.

Sanığın Güveni kötüye kullanma suçundan TCK'nın 155/1. maddesi gereğince cezalandırılması için ... Sulh Ceza Mahkemesine açılan davada, eylemin TCK'nın 155/2 maddesine uyduğu düşüncesiyle görevsizlik kararı verilmiş, yargılamayı yapan ... 4. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiştir.

Sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen yüksek 23. Ceza Dairesi, “ ... tarafından sanığa verilen vekaletname... şubesindeki hesaptan para çekme yetkisini içermediği gibi vekalet verenin de bu yönde verilmiş bir talimatının bulunmaması, katılanın vekaletnamede para çekme yetkisinin olmadığını, basit bir kontrolle anlayabilecek durumda olması nedeniyle eylemin dolandırıcılık suçunu da oluşturmayacağının anlaşılması karşısında, sanığa atılı suçun unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” şeklindeki gerekçeyle yerel mahkeme kararının bozulmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.

İhtilaf konusu:

Sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmayacağı hususu sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilafın konusunu oluşturmaktadır.

Karşı oy nedenleri:

Öncelikle belirtmek isterim ki, sayın çoğunluğun yukarıda yer alan bozma gerekçesine bakıldığında; bu gerekçelerin dolandırıcılık suçuna yönelik olduğu görülmektedir. Açılan dava ve mahkemenin kabulü güveni kötüye kullanma suçuna yönelik olduğu halde, bozma kararında eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturmadığına dair gerekçeler sıralanırken, güveni kötüye kullanma suçunun neden oluşmadığına ilişkin tek bir gerekçeye yer verilmemiştir.

Hem dolandırıcılık hem de güveni kötüye kullanma suçlarında mağdurun; yahut sanıkla muhatap olan kişinin rızai bir tasarrufta bulunması gerekmektedir. Şu kadar ki, dolandırıcılık suçunda kişinin rızai tasarrufu sanığın hilesinden etkilenerek sakatlanmış iradesine dayanmalıdır.

O halde, olayın daha iyi anlaşılması bakımından somut olayın dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları açısından ayrı ayrı irdelemesinin faydalalı olacağını düşünmekteyim.

Eylemin dolandırıcılık suçu açısından incelenmesi;

Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan hilenin dolandırıcılık suçunun temel unsurlarından olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın maaş çekmekte kullandığı vekaletnamenin sahte olması durumunda hile unsuru gerçekleşmiş olacağından eylemin dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılması gerektiği konusu tartışma götürmez bir uygulama görüşüdür.

Aldatma aracı olarak kullanılacak hile için yasa sadece hareket, ya da sözden bahsetmeyip; geniş anlam içeren “davranış” kavramına yer vermiştir. O halde vekaletname sahte olmadığından olayda hile oluşturabilecek başka söz ve davranışlar araştırılmalıdır. İşte tam bu noktada; “ Hile icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmali davranışla da gerçekleştirilebilir. Ancak bu durumda kişinin hataya düşen karşı tarafı bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. .. düşen kişi ile hukuki ilişkide bulunulan durumlarda böyle bir yükümlülük vardır.” şeklindeki 157. maddenin gerekçesindeki hüküm dikkate alınmalıdır. Bu hükme göre sanığın, vekaletnamede para çekme yetkisi bulunmadığı konusunda hataya düşen katılana bildirmesi gerekirdi. Bunu bildirmeyerek onun hatasından yararlanmış olmasının ihmali hareket ile aldatma olarak değerlendirilebilmesi için, sanığın bunu bilerek ve isteyerek yapmış olması; yani aldatma kastının olması gerekir. Sanığın, “kendisinin yetkisiz olduğunu bilmediği”ne ilişkin aksi kanıtlanamayan savunması karşısında, yukarıda izah edilen şartlar yerine gelmediğinden olayda dolandırıcılık suçunun unsurları bulunmamaktadır.

Dolandırıcılık suçunun oluşmadığı yönündeki çoğunluk kararına katılmakta isem de; katılanın işlerinin yoğun olması, sırada bekleyen kimselerin ve sanığı beklemekten sıkıldıkları konusunda katılanı durmadan uyarıp rahatsız ederek bunaltmış olmaları; ayrıca vekaletnamelerin yazım tekniği ve hukuki terimlerin okunup herkes tarafından anlaşılmasının zorluğu nazara alındığında, vekaletname içeriği konusunda hataya düşmesinin hayatın akışına uygun olduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun “katılanın vekaletnamede para çekme yetkisinin olmadığını basit bir kontrolle anlayabilecek durumda olması nedeniyle eylemin dolandırıcılık suçunu da oluşturmayacağı” şeklindeki gerekçesine katılmamaktayım.

Güveni kötüye kullanma suçu açısından incelenmesi;

Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155/1 maddesinde; “başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkar edilmesi” olarak tanımlanmaktadır.

Sanık, maaş çekme yetkisi içermeyen vekaletnameyi göstererek başkasına ait parayı katılandan almıştır. Katılan söz konusu parayı maaş sahibine götürmesi amacıyla teslim etmiştir. Vekaletname yetki konusunda hüküm içermediğinden bu yönüyle yok hükmündedir. Yani başka bir yere iletilmesi amacıyla sanığa para tevdi edilmesinde ortada bir vekaletname olmasa dahi gene de suç oluşacaktır. Somut olayda katılan, maaş sahibine iletilmek üzere sanığa suça konu parayı teslim etmiştir. Sanık, kendisine devredilen bu para üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunmuştur. Suçun tanımında yer alan tüm unsurlar gerçekleştiğinden güveni kötüye kullanma suçunun unsurları tamamlanmıştır. Benzer konularda suçun oluştuğuna dair çok sayıda yerleşik ictihat bulunmaktadır. Nitekim işyeri çalışanlarının bankalardan veya müşterilerden tahsil ettikleri paraları işyerine intikal ettirmemeleri şeklindeki eylemlerin hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu tartışmasız kabul edilmektedir.

Sonuç olarak; öncelikle katılanı, suça konu parayı maaş sahibine iletmesi için sanığa teslim etmeye yönelten neden belirlenerek sonucuna göre eylemin dolandırıcılık veya güveni kötüye kullanma suçlarından hangisine uyduğu tespit edilmelidir. Eğer katılanın parayı teslim etmesine yönelten neden, sanık tarafından aldatılmış olması ise, katılanın zararına olarak menfaat edinen sanığın eylemi dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılmalı, aksi takdirde başkasına ait olan bu parayı kendi yararına tasarrufta bulunan sanığın eylemi, güveni kötüye kullanma suçu olarak tanımlanmalıdır.

Mevcut olayda sanığa paraların teslim edilmesinin nedeninin, katılanın kontrol eksikliğinden kaynaklandığı, yani katılanın sanık tarafından aldatılmış olmadığı; böylece katılanın hak sahibine iletilmek üzere sanığa kendi rızası ile teslimde bulunduğu çoğunluk tarafından da kabul edilmiştir. Bu şekildeki bir kabul ise bizi doğruca TCK'nın 155. maddesinde yer alan güveni kötüye kullanma suçuna götürmektedir.

İzah edilen nedenlerle, usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması yerine, yazılı gerekçelerle bozulmasına dair çoğunluk kararına muhalifim.