Esas No: 2022/16498
Karar No: 2022/16753
Karar Tarihi: 14.12.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/16498 E.  ,  2022/16753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Kurum bünyesinde Şirketin asıl işi niteliğindeki kömür üretim faaliyeti işinde çalıştığını, Kurumun işçi temin ettiğini, davacının baştan beri davalı Kurumun işçisi sayılması gerektiğini, 2016 yılının başında müvekkilinin onayı alınmadan ücretinin düşürüldüğünü, bu nedenle bir kısım işçilik alacaklarının bulunduğunu ... sürerek fark ücret ve fark ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacı ile Kurum arasında herhangi bir bağ ve sözleşme bulunmadığını, Kurumun ihale makamı olması sebebiyle sorumluluğunun bulunmadığını, muvazaa iddiasını kabul etmediklerini, davacının ilave tediye alacağı hakkının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR

İlk Derece Mahkemesi davalı ile alt işveren Şirketler arasında imzalanan ihale sözleşmelerinin muvazaalı olduğu, davacının Kurum işçisi sayılması sebebiyle ilave tediye ücretine hak kazandığı, ücret düşürülmesi iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamında davacının muvafakatinin alındığı ya da yeni bir ... sözleşmesi yapıldığına dair yazılı herhangi bir belge sunulmadığı, bu nedenle işçinin rızası olmadan ücretinin düşürülmesi mümkün olmadığından davacının fark ücret alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 20.12.2021 tarihli kararı ile yeraltı kömür üretimi ve galeri açma işinin davalının asıl işi olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir ... olmadığı, alt işverenler ile yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunun yargı kararları ile de tespit edilmiş olduğu, dolayısıyla davalı İdare ile ihbar olunan Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulünde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu gerekçeleriyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 25.02.2022 tarihli ve 2022/998 Esas, 2022/6448 Karar sayılı kararı ile davalı Kurum tarafından dava dışı Şirketlere verilen işin yardımcı ... niteliğinde olup yardımcı işin bir kısmının alt işverene verilmesinin mümkün olduğu, yani hizmet alımı yapılan yardımcı işte hem asıl işverenin hem de alt işveren işçisinin çalışmasının asıl işveren alt işveren ilişkinin geçerliliğine etkisi bulunmadığı, bu itibarla davalı ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının davalı Kurumun işçisi olduğuna ilişkin tespitin yerinde olmadığı, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince davacının işe girdiği tarihten itibaren davalının işçisi olduğunun tespitine yönelik talebinin ve ilave tediye alacağının reddi gerekirken kabulü hatalı olduğu gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Dairemizin bozma kararına uyularak bozma ilâmı doğrultusunda, davalı ile ihbar olunan Şirketler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle ilave tediye alacağının reddine, ücret düşürülmesinden kaynaklanan ücret farkı alacağının ise kabulüne karar verilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; husumet ve zamanaşımı konularında itirazlarının bulunduğunu, ücret düşürülme iddiasını kabul etmediklerini, yüklenicilerin çalıştırdıkları işçilerin ücretlerinin yüklenici şirketler tarafından belirlendiğini, işçilerin yüklenici şirketler ile yeni sözleşme imzaladıklarının bilindiğini, İlk Derece Mahkemesince hükmün ... yerine brüt tutar üzerinden kurulmasının hatalı olduğunu, faiz başlangıç tarihleri, yargılama gideri, vekâlet ücreti, arabuluculuk ücretinin de doğru şekilde belirlenmediğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ile yargılama gideri ve arabuluculuk ücretinin hesaplanması, hükmedilen faiz ve talebe uygun hüküm kurulup kurulmadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 326 ncı maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 inci maddeleri, 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesi, 4857 sayılı ... Kanunu’nun 2 nci, 22 nci ve 62 nci maddeleri; 6772 sayılı Devlet Ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Ve 6452 sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 inci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun

'un 1 inci maddesi, Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4 üncü maddesi.

2. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 18/A maddesinin on bir ila on dördüncü fıkraları şöyledir:

“(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona ... arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.”

3. Dairemizin arabuluculuk masrafının yargılama giderine yönelik olduğuna ilişkin 23.....2022 tarihli ve 2022/7712 Esas, 2022/8262 Karar sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi kararında, dava şartı olan arabuluculuk gideri bakımından hatalı şekilde hüküm kurulduğu saptanmıştır. Somut uyuşmazlıkta, tarafların dava şartı olan arabuluculuk kapsamında arabuluculuk faaliyetinde bulundukları, davalı tarafın sürece katıldığı ve sürecin sonunda anlaşamadıkları görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda arabuluculuk giderinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de ilâmın İlgili Hukuk kısmının (2) numaralı paragrafında yer verilen 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin on bir ila on dördüncü fıkraları uyarınca arabuluculuk gideri yargılama gideri olup anlaşmaya varılamaması hâlinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un "Yargılama giderlerinden sorumluluk" kenar başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmen kabul kararı verilen eldeki davada, arabuluculuk giderinin tarafların haklılık durumuna göre paylaştırılması yerine tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

3. Bilindiği üzere 6100 sayılı Kanun'da usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibarıyla bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan ... ifade etmektedir.

4. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı karar). Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 04.02.1959 tarihli ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı karar).

5. Somut uyuşmazlıkta; dava konusu ücret farkı alacağına uygulanan faiz başlangıç tarihleri yönünden, bozmadan önceki karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olmakla; bozmadan önce alacaklara uygulanan faiz başlangıç tarihlerinin davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeksizin hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca düzeltilerek onanması gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Davalı tarafın İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (2) ve (4) numaralı bentlerinin hükümden tamamen çıkartılarak yerlerine;

"2-Brüt 6.963,20-TL ücret farkı alacağının 10,00-TL'lik kısmı dava tarihinden, bakiyesinin tamamlama tarihinden itibaren işleyecek bankalarca bir yıllık mevduata fiilen uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,"

“4-7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin on dördüncü fıkrası gereğince Hazine tarafından arabuluculuk gideri olarak sarf edildiği anlaşılan 680,00 TL'nin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 109,22 TL'sinin davalıdan, 570,78 TL'sinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına" bentlerinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

14.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.