Esas No: 2016/2140
Karar No: 2017/11669
Karar Tarihi: 11.09.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/2140 E.  ,  2017/11669 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ile 16.000,00 TL ücret karşılığında 7 adet implant ve tüm dişlerinin porselen yapılması hususunda anlaştıklarını, dişlerinin tedavisine 31.10.2013 tarihinde başlanıp 30.01.2014 tarihinde tedavisinin bittiğini; tedavi süreci boyunca ve sonrasında dişlerinin ... yapmaması gerektiği halde günlük yaşantısını zorlayacak derecede şiddetli ağrılarının olduğunu ve dişlerinin tümünün yapımı bittiği tarihte porselen dişlerden bir tanesinin kırıldığını, bu durumu doktoruna ilettiğini; doktorun ise, aynı diş üzerinde düzeltme yapmakla yetindiğini, yapılan dişin eski işlevini yerine getirmediğini, dişlerini her fırçalamasında kırılan bu dişin üstündeki diş etinde sürekli kanama olduğunu, yaşadığı bu sorunları doktoruna ilettiğini; doktorun ise, düzelteceği vaadinde bulunarak işi geçiştirdiğini; sol üst implantın olduğu yerdeki porselen dişin düzgün takılmaması nedeniyle oynama yaptığını,bu sorunu da doktoruna ilettiğini, henüz tedavisinin yapılmadığını; doktorunun ağrılarının geçmemesi için uygulayacağı tedavi yerine hiç gerek yokken kanal tedavisi uyguladığını, bu kanal tedavisi yapılırken alt damağındaki 3 dişinin sinirlerini kendisine sormadan ve rızası olmadan aldığını, sonraki süreçte de bu dişlerin fonksiyonunu kaybetmesine neden olduğunu, sol alt damağında yapılan porselen dişin ise ağzında bir kitle gibi durduğunu ve ağırlığını hissettiğini; bu sorunlara doktorunun çözüm bulmaması nedeniyle, davalı hastanenin müdürü olan doktor ile görüştüğünü,onun da kendisine tüm sorunlarını halledeceğini söylediğini ve 04.08.2014 tarihinde bu doktora muayene olduğunu, bu doktorun da sadece 3 dakikalık çok kısa süren bir onarma işlemi yaptığını, dişleri ile ilgili sorunlarının giderilmediğini; davalının, hizmeti gereği gibi ifa etmediğini ve ayıplı ifada bulunduğunu ileri sürerek; ayıplı hizmetin bedelinin yasal faizi ile birlikte tarafına iadesini, uğradığı maddi ve manevi zararlarının giderilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile; 771,00 TL' nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin maddi tazminat talebi ile manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK'nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Somut olayda, davacı iş-eser sahibi; davalı ise yüklenicidir.Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yüklenici iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.

Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın işin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Davalının eser sözleşmesinin gereği olarak bu işi davacının beklentilerine cevap verecek şekilde fen ve sanat kurallarına uygun yapmak zorundadır.

Somut olayda;davacı, yapılan implant ve protezlerin usulüne uygun olarak yapılmadığını, bu nedenle ciddi boyuta ulaşan sağlık sorunları yaşadığını,yine davalı hastane bünyesinde görevli olup tedavisini üstlenen doktorun gerekli olmadığı halde kendisine bir takım tedaviler uyguladığını,bu nedenle maddi ve manevi zarara uğradığını,bu şekilde davalı yüklenicinin ayıplı hizmet ifa ettiğini iddia etmektedir.

Mahkemece, öncelikle Çukurova Üniversitesi’nden 3’lü bilirkişi heyetinden rapor alındığı,davalı vekilinin alınan heyet raporuna itiraz ettiği, bu itiraz sonrasında mahkemece re’sen seçilen bir diş hekimi bilirkişiye dosyanın tevdi edildiği,bu bilirkişinin sunduğu asıl ve ek raporun hükme esas alındığı,davacı vekilinin ise aşamalarda söz konusu ikinci bilirkişi raporuna itiraz ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, her ne kadar, ikinci bilirkişi raporu hükme esas almaya yeter nitelik ve nicelikte görülmüş ise de; yukarıda ifade edilen davalı yüklenicinin meydana getirdiği eser yönünden ayıplı hizmet bulunup bulunmadığının tespiti yönünden Çukurova Üniversitesi’nden alınan 3’lü heyet raporu ile ikinci tekli diş doktoru bilirkişi raporunun birbiri ile çeliştiği ve mahkemece söz konusu çelişki giderilmeden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

HUMK'nun 275. ve devamı maddelerinde; "bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de, işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme HUMK.nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

Aynı ilkeler, 6100 sayılı HMK'nın beşinci bölümünde "Bilirkişi İncelemesi" başlığı altında ve 266-287.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda, ifade edilen yasa hükmleri ve açıklamalar dikkate alınmak suretiyle dosyanın konunun uzmanı öğretim üyelerinden oluşturulacak farklı bir üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna tevdi edilmesi,davacının tedavi süreci, öncesi ve sonrasına dair tüm belgelerin incelettirilmesi,davalı yüklenicinin ,davacı iş sahibinin uygulanan işlemden zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirip getirmediği, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde alıp almadığı, uygun tedaviyi belirleyip belirlemediği,davacının beklediği amaca uygun olarak işi teslim edip etmediği, davacıya taahhüt edilen sonucun gerçekleşip gerçekleşmediği, davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği tüm tedavinin toplam bedelinin belirlenmesi noktalarında davacının da bizzat klinik muayene için hazır bulunması sağlanmak sureti ile meydana gelen eserin ayıplı olup olmadığı hususunda Yargıtay ve taraf denetimine elverişli, alınan her iki rapordaki çelişkileri giderecek ve davacının itirazlarını da karşılayacak biçimde rapor alınması suretiyle hüküm tesisi gerekirken,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.