Esas No: 2015/5029
Karar No: 2016/1161
Karar Tarihi: 10.03.2016

**1. Ceza Dairesi         2015/5029 E.  ,  2016/1161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :. Ağır ceza Mahkemesi

SUÇ : Olası kastla öldürme

TÜRK MİLLETİ ADINA

1) Sosyal inceleme raporunun aldırılmaması ve Çocuk Koruma Kanunundaki tedbirlerin uygulanmamasına dair hükmün 8 nolu bendinde adli sicil kaydına göre bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında, sabıkalı olduğu ibaresine yer verilmesi, sonuca etkili görülmemiştir.

2) Katılanlar vekilinin hak ve yetkisi bulunmadığından duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

3) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuk. maktul . olası kastla öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonucuna uygun şekilde suç vasfı tayin, kusurluluğu azaltan nedenlerden yaş küçüklüğü ile takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, suç tarihinde 15 yaşını bitirmiş olan

suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olmadığı, mahkemece takdir hakkının bu yönde kullanıldığı, olay yerinde keşif yapılmasını zorunlu olarak gerektiren bir durum bulunmadığı saptanmış, sanıklar.,., hakkında olası kastla öldürme suçlarından, elde edilen delillerin hükümlülüklerine yeter nitelik ve derecede olmadığı kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmediğinden, suça sürüklenen çocuk.. müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede, eksik incelemeye, sübuta, vasfa, katılanlar vekilinin suça sürüklenen çocuk yönünden takdire, beraat eden sanıklar yönünden sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA, ceza miktarına, temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süreye göre suça sürüklenen çocuk müdafiinin tahliye isteminin REDDİNE, üyeler.,.,., eyleminin bilinçli taksir ile öldürme suçunu oluşturduğu ve TCK’nun 85/1, 22/3, 63. maddeleri ile cezalandırılması gerektiği yönündeki karşıoyları ve oyçokluğu ile 10/03/2016 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Suça sürüklenen çocuk hakkında, TCK'nun 81, 21/2, 31/3, 62. maddeleri uygulanmak suretiyle 10 yıl hapis cezası tayin edilmiştir. Yerel Mahkemece verilen hükmün taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin çoğunluğu tarafından hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Dairemizde, suça sürüklenen çocuğun kullandığı araçla kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme neden olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Sayın çoğunlukla aramızda suç vasfının belirlenmesi konusunda ayrılık vardır. Sayın Dairemizin çoğunluğu tarafından olası kast olarak kabul edilen eylem bizim tarafımızdan bilinçli taksirle ölüme neden olma kabul edilmektedir.

Bilindiği gibi olası kast düzenlemesi ilk defa hukukumuza 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile girmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde taksir, bilinçli taksir ve kast ayrımı vardı. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte taksir, bilinçli taksir, olası kast ve kast olmak üzere dörtlü bir düzenlemeye gidildi. Olası kastla birlikte bilinçli taksirin var olduğu bir düzenleme bir çok kavram kargaşasını da beraberinde getirmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Alman hukukundan esinlenmiştir. O halde Almanya'daki uygulamanın ne şekilde olduğunun irdelenmesi gereklidir.. Federal Yüksek Mahkemesi olası kast bilinçli taksir ayrımını yaparken ''onaylama teorisi'' (Billigungs theorie) olarak adlandırılan teoriyi esas almaktadır. Buna göre fail muhtemel olarak addedilen neticeyi ''onaylar'' (gebllight) veya ''kabullenir'' (billigend in kauf nehmen), buna rağmen fiili işlemekten vazgeçmezse olası kast söz konusu olur. Buna karşın fail, ciddi olarak ve şüpheye yer vermeyecek şekilde muhtemel addedilen neticenin meydana gelmeyeceğine güvenirse bilinçli taksir söz konusu olur denilmektedir.

. uygulamaya göre, suç failinin, kastın bilme alanında, hareketiyle ilgili suçu gerçekleştireceğini kesin bir ihtimal veya olasılık olarak hesaba kattığı; buna karşın kastın isteme alanında suçun gerçekleşmesini önemsemediği hallerde, ortada hem olası kast ve hemde bilinçli taksir söz konusu olabilir. Bilinçsiz taksirde, fail davranışıyla kanunda düzenlenmiş suçu gerçekleştirebilme ihtimalinden hareket etmezken, bilinçli taksirde böyle bir ihtimali hesaba katmakla birlikte (bilme unsuru) tipik neticenin gerçekleşmesini istememekte ve bu neticenin ortaya çıkmayacağını umut etmektedir. Olası kastta, fail ilgili suçu gerçekleştirebilme olasılığını öngörmekte (bilme unsuru) ve ortaya çıkacak neticeyi de göze almakta, kabullenmekte veya davranışı sonucu ortaya çıkacak süreci önemsememektedir (isteme unsuru). Bir başka ifadeyle olası kastta fail ''varsın olsun'' şeklinde bir yaklaşımda bulunmak zorundadır. Buna karşın bilinçli taksir hali, failin suçun gerçekleşme olasılığını hesaba kattığı (bilme unsuru), ancak ilgili neticenin ortaya çıkmayacağına güvendiği (isteme unsuru) durumlarda, mevcut kabul edilir. Yani burada failin ''hiç bir şey olmaz'' şeklinde bir yaklaşımda bulunması zorunludur. Hem bilinçli taksirde hem olası kastta, bir neticenin ortaya çıkması ihtimal ve olasılık dahilindedir. Bu nedenle olası kast ve bilinçli taksir arasında yapılacak ayrımda, kastın sadece isteme unsuruna dayanılmalıdır.

Ülkemizde olası kastla ilgili açıklamalar yapılırken, bazı akademisyenlerin mehaz kanundaki uygulamaların aksine tanımlamalara yer verdikleri görülmektedir. Bu akademisyenler olası kastı tarif ederken, suçun gerçekleşmemesi için bütün çabanın sarf edilmesi gerektiğini söylemektedirler. Kuşkusuz olası kastta böyle bir kavramın kabul edilmesi durumunda taksirli eylemleri dahi olası kast içinde saymak mümkün olacaktır. Şayet fail suçun gerçekleşmemesi için elinden gelen tüm gayreti sarf etmiş ise, faili taksirli eylemden dahi sorumlu tutmak nasıl mümkün olacaktır. Kaldı ki hem olası kastta hem de bilinçli taksirde suçun öngörülebilme unsuru ortaktır. Suçun gerçekleşmemesi için tüm gayretin sarf edilmesi gerektiği olası kast için söylenemez.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu düzenlemesi sırasında gerekçede, olası kast ve

bilinçli taksirle ilgili örnekler verilmesi uygulamada bir takım hataları da beraberinde getirmiştir. Kanunun gerekçesinde kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme neden olunması olası kast olarak tarif edilmiştir. Oysa olası kast ve bilinçli taksir ayrımının uygulamacılara bırakılması gerekirdi. Kırmızı ışıkta geçmekle birlikte frene basmak isterken gaza basan bir kişi olası kasttan nasıl sorumlu tutulacaktır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suç türünün ''olası kast'' olarak tanımlanmış olması uygulamada bir kısım hataların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu kavram yerine 2. dereceden kast veya tali kast kavramına yer verilmesi daha doğru uygulamaların ortaya çıkmasına neden olurdu. ''Olası kast'' olarak belirlenen tanımlama nedeniyle, sırf kelime anlamı üzerinden değerlendirme yapılmakta bu da bazı hatalı uygulamalara neden olmaktadır. Olası kast kavramının kelime anlamı üzerinden tahlil edilmemesi ve içinin uygulamacılar tarafından doldurulması gerekmektedir. Kanunda, ''Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.'' şeklinde yapılan düzenleme olası kast uygulaması yönünden yeterli unsurları içermemektedir. Ancak kanundaki fiili işlemesi tanımından dahi bir kastın varlığından söz edildiği anlaşılmaktadır.

Bilinçli taksir, bir taksir türü olmakla birlikte, olası kastta, kastın bir türüdür. Oysa ülkemizdeki uygulamada sırf ''olursa olsun'' tanımlaması üzerinden hareket edilmekte, bu da olası kastın uygulama alanının genişlemesine neden olmaktadır. Olası kastı, bağımsız bir suç türü olarak alma eğilimi, bilinçli taksir sayılması gereken hallerinde, olası kast kavramı içerisinde yer almasını sağlamaktadır.

Olası kast, kastın bir türü olmakla, temel hareketin bir kasta dayalı olması beklenmelidir. Bu kast bir kişiye yönelmiş ise de, genellikle olası kastla aleyhine suç işlenen mağdura yönelik değildir. Bazı durumlarda ise herhangi bir kişiye yönelik kast olmadan da olası kastın varlığını kabul etmek gerekmektedir. Dairemizin isabetli bir şekilde uyguladığı gibi, sahte rakı üreterek satışa sunulduğu ve sahte rakılardan ölüm meydana geldiği durumlarda, olası kastın varlığı söz konusudur. Bu duruma benzer bir kısım örnekler vermek mümkün ise de, bu örnekler sınırlı sayıdadır ve her olayın özelliğine göre değişmektedir. Çürük tekneleri boyamak suretiyle, kamufle edip içerisine kapasitesinin üzerinde göçmeni doldurup, teknenin denize açılması ve kişilerin ölümüne neden olunması halleri de olası kast kavramı içerisinde değerlendirilmelidir.

Genellikle uygulamacılarda, eylemin sonucunda meydana gelen neticenin vahametine göre ceza verme eğilimi vardır. Bilinçli taksir sayılması gereken olaylar, bilinçli taksirin cezası az olduğu için, bilinçli taksir sayılmamakta, olayın vahametine göre hareket edilerek, olası kast kavramı içerisinde değerlendirilmektedir. Adeta ''müstehaklık'' kavramı üzerinden hareket edilmektedir. Bilinçli taksirin cezasının az olması uygulamaya şekil vermemeli, eylemin kanuni tipe uygun olup olmadığına

bakılmalıdır. Cezanın az olup olmadığı kanun koyucunun takdirine bırakılmalıdır. Bu cümleden hareketle, maçların sonunda yapılan kutlamalarda havaya ateş edilmesi sonucu ölüme ve yaralanmaya neden olunması ya da düğünlerde havaya ateş edilmesi sırasında ölüme ve yaralanmaya neden olunması, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle ölüme ve yaralanmaya neden olunması bilinçli taksir olarak değerlendirilmelidir. Aslında örneklenen bu tür olaylarda herhangi bir kişiye yönelmiş bir kast olmadığı için, isteme unsuru da gözetildiğinde, meydana gelen neticenin çıkmayacağına güvenilmesi nedeniyle bilinçli taksir hali söz konusudur.

Yukarıda anlatılan açıklamalar çerçevesinde somut olayda, suça sürüklenen çocuğun öngördüğü neticeyi istediği söylenemeyeceğinden, eyleminin bilinçli taksir olduğunu düşündüğümüzden, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

10/03/2016 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı . huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık.. müdafii Avukatlar .,., yokluklarında 17/03/2016 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.