Esas No: 2019/34
Karar No: 2019/685
Karar Tarihi: 04.02.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/34 E.  ,  2019/685 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davalılar .... Seramik Porselen Turizm A.Ş. ve ... yönünden davanın reddine, davalı .... Madencilik Metal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ... Başkanlığı ve davalılardan....Madencilik Metal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 05.01.2011 tarihli iş kazası sonucu vefat eden işçinin hak sahibine bağlanan gelir ve cenaze yardımından oluşan kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 21. maddesidir.

1- Dosya içerisindeki “Yüklenici Sözleşmesi”ne göre, .... Otel'in “Kalıp-Demir-Beton Dükümü, Duvar, Sıva, Şap, Asmolen işlerinin yapılması” sözleşmenin konusunu oluşturmaktadır.

....Seramik Por. Tur. A.Ş. tarafından,..... Otel'in Kalıp-Demir-Beton Dükümü, Duvar, Sıva, Şap, Asmolen işlerinin yapılması işinin....Madencilik Metal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne verildiği sabittir, ancak proje kapsamında inşaatın diğer işlerinin kim veya kimler tarafından yapılacağı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu durumda mahkemece .... Otel'in bitirilmesi için yapılan tüm sözleşmeler getirtilerek davalı şirketler arasındaki asıl-alt işverenlik sıfatları bu kapsamda belirlenmelidir.

2- 5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile davalının Kurumun rücu alacağından sorumluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Yasanın 21. , 4857 sayılı Yasanın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2. vd. maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasanın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Somut olayda; meydana gelen kaza sebebiyle davalı....Madencilik Metal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin sorumluları Mehmet Ertunç ve Hakan Lafcı hakkında açılan ve itiraz edilmeksizin kesinleşen Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/174 E. - 2012/482 K. sayılı dosyasına sunulan ve hükme esas alınan 05.03.2012 tarihli kusur raporunda; kazada ölen işçi Selahattin Kipel'in asli, sanık Hakan Lafcı'nın tali kusurlu oldukları, ....'un ise kusursuz olduğu tespit edilmiştir.

Eldeki davada hükme esas kusur raporunda ise; %5'i şantiye mühendisi ....ya ait olmak üzere davalı....Madencilik Metal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne toplam %80, ölen işçiye ise %20 kusur izafe edilmiş, Kütahya Seramik Por. Tur. A.Ş. ve ...'ın kusursuz oldukları kanaatine varılmış ve mahkemece de bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Kusura ilişkin bu tespitler incelendiğinde raporlar arasında açık çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/174 E. - 2012/482 K. sayılı ceza davasındaki kusur raporu ve eldeki davada alınan kusur raporu da dikkate alınarak, raporlar arasındaki çelişki giderilmek üzere yeni oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden, yukarıda açıklandığı şekilde asıl-alt işverenlik ilişkisi tümüyle açığa kavuşturularak, yeniden sorumluların kusurunun, aidiyetinin ve oranlarının belirlenmesi için rapor alınmalı ve raporlar arasındaki çelişki giderilmelidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı ... Başkanlığı ve davalılardan....Madencilik Metal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmünün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan....Madencilik Metal İnş. Tur. Ltd. Şti.'ye iadesine, 04.02.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.