Esas No: 2013/4911
Karar No: 2013/24026
Karar Tarihi: 10.12.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/4911 E.  ,  2013/24026 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :2011/87-2012/212

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı kurum, 11.03.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yaralanan sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masraflardan oluşan kurum zararının rücuen tazminini talep etmiş olup; Mahkemece, kusuru bulunmayan davalı ... Üretim ve Tic A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine, davalı ...-San Haf. Nakliyat İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın talep gibi kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanakları; olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 21/1, 76/4 ve 12/son maddeleridir.

5510 sayılı Kanunun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında; “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yasanın 12. maddesinin son fıkrası hükmüne göre ise; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü

kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Eldeki davaya konu somut olayda, davalı ...-San Haf. Nakliyat İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde iş makinesi tamir ve bakım ustası olarak çalışan sigortalının, olay günü iş makinesinin delici ucundaki hidrolik hortumun demir ucundaki deliği kaynatmak için vanayı kapatıp hortumunu sökerken hortumun basınçla fırlayarak yaralanmasına neden olduğu, davalı ... Üretim ve Tic. A.Ş. ‘nin, Yedigöze Sani Bey Baraj ve Hes Projesine ait sahalardaki kil malzemesinin malzeme sahaları ve ariyet ocaklarından çıkarılması, üretilmesi ve nakliyesi işlerini akdedilen sözleşmeye istinaden diğer davalı şirkete anahtar teslimi ihale eden makam olarak sorumluluğunun bulunmadığını savunduğu, hükme esas alınan 15.01.2012 tarihli kusur raporunda, bakım ve onarım işinin Yedigöze Elektrik Üretim ve Tic. A.Ş. tarafından diğer davalı şirkete anahtar teslimi verildiğinden olayda kusur ve sorumluluğu bulunmadığı, davalı işveren Çınar-San Haf. Nakliyat İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %50, sigortalının %50 kusurlu olduğu kanaati bildirildiği anlaşılmaktadır.

O halde Mahkemece yapılacak iş ; öncelikle, davalılar arasında akdedilen sözleşme dosya arasına getirtilerek yapılan işin kapsamı, asıl işveren-taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı 12. madde kapsamında yöntemince araştırılıp belirlenmeli, bu bağlamda, davaya konu olayın meydana geldiği iş kolunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti yönünden gerekirse yeniden kusur raporu alınmalı, bununla birlikte, dosya kapsamına göre, dava dilekçesine ekli peşin sermaye değerli gelir tablosu ile yargılama aşamasında dosya arasına getirtilen tablolar arasındaki bariz çelişki giderilip sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri belirlenerek, sonucuna göre gerçek zarar tavan hesabı yapıldıktan sonra, bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan harcın tahsiline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, davacı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizdir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.