Esas No: 2006/7641
Karar No: 2006/9683
Karar Tarihi: 03.10.2006

1. Hukuk Dairesi 2006/7641 E., 2006/9683 K.

**1. Hukuk Dairesi 2006/7641 E., 2006/9683 K.**

**- ELBİRLİĞİ İLE MÜLKİYET

- MURİS MUVAZARASI

- ZORUNLU DAVA ARKADAŞLIĞI**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 640 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 701 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 702 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 703 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 18 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakanları Ali'nin 7 parsel sayılı taşınmazını mirastan mal kaçırmak amacıyla ye muvazaalı olarak davalı oğullarına temlik ettiğini ileri sürerek, tapu iptali ve muris adına tescil isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar, miras bırakanın davacı Mehmet'in eşine de taşınmaz devrettiğini, temlikin muvazaalı olmadığını bildirerek, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacı Mehmet yönünden davanın açılmamış sayılmasına; diğer davacı yönünden kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı Mustafa tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı; Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.

Davadaki istek terekeye iade biçimindedir. Tereke elbirliği mülkiyetine tabidir. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

MKVıın 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, MKVıın 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş paylan olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

MKVıın 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış, bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine MK'nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nın 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 03.10.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.