Esas No: 2014/12590
Karar No: 2015/26625
Karar Tarihi: 29.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/12590 E.  ,  2015/26625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, prim farkı alacağı ve ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının satış ve pazarlama kadrosunda çalıştığını, işyeri uygulaması olarak, aylık ücretine ilâveten yaptığı satışlar baz alınarak her yıl başında belirlenen prim sistemine göre davacıya prim ödendiğini, davacı 2010 yılına kadar davalı şirkette satış kadrosunda perakende satış sorumlusu iken 2010 yılından itibaren davacıya perakende satış yanında toptan satış sorumluluğunun da verildiğini, toptan satış parakende satıştan daha zor olduğundan toptan satış kadrosunda farklı ücret ve prim ödenmekte olduğunu, 2010 yılında davalı tarafından getirilen yeni sistemde tüm satış sorumlularının parakende ve toptan satışı birlikte yürütmeleri nedeni ile aynı esaslara uygun olarak çalışmaya başladıklarını, ama, davacıya toptan satış sorumluluğunun da tevdîi nedeni ile hem bir terfi oluşturan hem iş yükünü, sorumluluğunu artıran bu durumun çalışanlara uygulanan prim ödemesinde dikkate alınmadığını, davacıya eskiden olduğu gibi parakende satış sorumlusu gibi prim ödemesine devam edildiğini, bu şekilde eşitliğe aykırı davranıldığını, aynı işi yapıyor aynı sorumluluğu taşıyor olmalarına rağmen bir kısım satış sorumlusundan daha az prim aldığını, sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek 2011 yılı ikramiyesi olan hediye çeki ve fark prim alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı işverenliğin satış ve pazarlamada görev yapan personeline 2010 ve 2011 yıllarında ciro ve ürün bazlı hedefler doğrultusunda prim sistemli ücret uygulandığını ve prim sistemine ilişkin uygulanacak ilkeleri “2010 Satış Personeli Prim Sistemi” olarak satış personeline ilettiğini, 2011 yılında da aynı ilkelerin uygulandığını, davacının ibraname ve aynı günlü ücret bordrosu imzalayarak davalıyı ibra ettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenmiş bulunan ayrım yasağının mutlak olduğu, sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcunun nispi bir nitelik taşıdığı, eşitlik ilkesinin, iş sözleşmesinin kişisellik özelliğini ortadan kaldırmaması nedeni ile işverenin farklı işçiler arasında sözleşme özgürlüğüne dayanarak işe alma ücretleri ve iş ilişkisine son verme konularında nispi bir eşit davranma borcu altın da bulunduğu, işverenin işyeri düzeyindeki tüm işlem ve uygulamalarının eşit davranma borcuna tabi olduğu, ancak; Kanun’un kendisine tanıdığı kimi haklara ilişkin işlemlerinde işletmenin riskini üzerinde taşımasının karşılığı olarak işverenin takdir hakkı bulunmakla buna göre hareket etmesinin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyeceği, davalının eşitlik ilkesine aykırı hareket etmediği, emsal gösterilmeden çalışma kıdemi ve farklı bölgelerde çalışıldığı da değerlendirilerek davacının prim farkı ücreti alacağının olmadığı gerekçesi ile prim farkı alacağı talebinin reddine ve 2011 yılı ikramiyesi olan hediye çeki alacağı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmak sureti ile davacıya eksik prim alacağı ödeyip ödemediği ve bunun sonucunda davacıya fark prim borcu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez ( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, bilirkişi raporunda eşitlik ilkesine aykırı olarak davacıya eksik prim ödenip ödenmediğinin tespiti açısından bazı belgelerin ve bilgilerin celbinin gerektiği belirtilmiştir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, bilirkişi raporunda istenen belgeleri ve bilgileri ibrazı için davalı vekiline usulüne uygun kesin süre vermek, gerekirse 6100 sayılı Kanun’un 220. Maddesini işletmek ve icabı halinde işyerinde işyeri belgeleri, ticari defter ve kayıtları ehil bilirkişiye inceleterek, bu işyeri defter ve kayıtlarının delil olma nitelikleri de öncelikle irdelenmek sureti ile tarafların iddia ve savunmaları tek tek karşılanarak, dava konus dönemdeki prim ödeme esaslarını, fiilen uygulanan prim ödeme esaslarını ve çalışanlara duyurulan prim ödeme esaslarını belirlemek, toplanacak delillerin dosyada hâli hazırda mevcut deliller, bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirimesi ile eşitlik ilkesine aykırı olarak davacıya ödenmesi gerekip de ödenmeyen prim alacağının olup olmadığını saptamaktır. Eksik araştırma ve inceleme ile fark prim alacağı hakkında hüküm kurulması hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.