Esas No: 2016/12401
Karar No: 2016/17196
Karar Tarihi: 24.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/12401 E.  ,  2016/17196 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının iş akdinin işverence 02/07/2014 tarihli fesih bildirimi ile son kullanma tarihleri geçmiş ürünlerle ilgili Tüketici Danışma Hattına şikayette bulunan ... isimli müşterimizin şikayeti üzerine, mağazada yapılan araştırmalar sonucunda sizin mağazada 20/06/2014 tarihinde mağaza içerisinde ve mal kabulde cep telefonu kullanılması yasak olmasına rağmen izinsiz kendi cep telefonunuz ile RTC reyon fotoğraflarını çektiğiniz, mağaza fotoğraflarını 3.şahıslar ile paylaştığınız yapılan araştırma ve kamera kayıtları ile tespit edilmiştir." şeklinde anlaşılmaz bir sebep ile davacının iş sözleşmesini tek taraflı ve haksız olarak feshettiğini, davacının bu şahsı tanımadığını ve böyle bir eylem de gerçekleştirmediğini, uzun süredir yıldırma politikası ile davacıyı istifaya zorlayan işverenin bu eyleminde başarılı olamayınca bu şekilde bir fesih gerçekleştirdiğini, 02/07/2014 tarihli görev değişikliğini kabul etmediği gerekçesi ile uyarı cezası verildiğini fesih için haklı ve geçerli bir neden bulunmadığından feshin geçersizliğine ve işe iadesiyle diğer yasal haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili,davacının son görev yaptığı ... Mağazasında mağaza yöneticisi ... ile sorunlar yaşamaya başladığını, şirketin hassasiyetini bildiği son kullanma tarihli ürün satışı hususunu kullanarak yöneticisini işinden etme gayreti içine girdiğini, iş akdinin feshine konu olan olayda davacının RTC reyonu olarak tabir edilen son kullanma tarihi yaklaşan ürünlerin satışa sunulduğu bölümde henüz son kullanma tarihi gelmemiş veya şirket RTC rutini açısından satışında sakınca bulunmayan ürünleri mağaza içinde fotoğraf makinesi bulundurulması ve fotoğraf çekilmesi yasak olmasına rağmen görüntüleyerek bir gün sonra son kullanma tarihi geçmiş gibi şirket dışından ... adlı üçüncü şahsa servis ettiğini ve şirket kayıp önleme ve güvenlik personeli ...'e de yöneticisini şikayet kapsamında ilettiğini, fotoğrafların çekildiği gün bu ürünlerin satışında sağlık ve şirket rutinleri açısından herhangi bir sorun olmamakla bunların dışarı servis edildiği gün tarihleri geçmiş gibi gösterilmeye çalışılarak üçüncü kişi ... tarafından şirket müşteri şikayetleri bölümüne fotoğraflar içeren bir e mail atıldığını, fotoğraflar incelendiğinde bunların davacı tarafından ...'ce gönderilen fotoğraflar ile birebir aynı olduğunun tespit edildiğini, davacının ...'yı tanıdığının facebook sayfasından tespit edildiğini davacının doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan bu davranışları nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece kamera kaydı ibraz edilmemiş ise de işverene yazılı ifade veren sendika işyeri temsilcisi konumundaki işçinin sözkonusu resimlerin davacı tarafından 21/06/2014 tarihinde değil 20/06/2014 tarihinde çekildiğini beyan ettiği, işverenin son kullanma tarihi geçmiş gıda ürünü satmakla itham eden tüketici ...'nın gönderdiği resimler ile davacı tarafından güvenlik müdürüne gönderildiği belirtilen resimlerin aynı olduğu, facebook hesabından sözkonusu kişinin davacının arkadaşı olduğu ve dinlenen davacı tanıklarının davacının mağaza müdürü ile anlaşamadığını beyan ettikleri birlikte ele alındığında davacının geçimsizlik yaşadığı anlaşılan mağaza müdürünü işveren nezdinde güç duruma düşürmek amacıyla şirketin ticari menfaatlerine zarar verecek biçimde sözkonusu resimleri manipüle edilerek kullanılmasına sebebiyet verdiği kabul edilerek feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Dosya kapsamından davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe işverenin güvenini kötüye kullandığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmıştır. İş sözlemesinin kurulmasıyla işçi bakımından doğan yan edim yükümü niteliğindeki sadakat borcu, işçiye işverenin işi ve işyeri ile ilgili haklı menfaatlerini korumak ve işverene ekonomik, ticari ve mesleki bakımından zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınma borcu yüklemektedir. Bununla birlikte üstün kamu yararı sözkonusu olduğunda işçinin işvereni ihbar ve ifşa etmesi hukuka uygun kabul edilmektedir. Kavram olarak whistleblowing tehlikeler, yolsuzluklar veya işveren yada işçinin iş arkadaşlarının gerçekleştirdiği, diğer hukuka veya etik kurallara aykırı davranışlar hakkındaki gizli bilgilerin bir işçi tarafından ortaya çıkarılmasıdır. Bu çerçevede bir organizasyon içinde yasa dışı ve etik değerlere uygun olmayan davranış ve eylemlerin organizasyon içi veya dışı başka kişilere veya kurumlara zarar vermemesi için enformasyon sahibi kişiler tarafından sorunları çözme güç ve yetkisine sahip iç ve dış otoritelere bildirilmesi olarak tanımlanabilecek whistleblowing eyleminde kamu menfaati ile işverenin menfaati karşı karşıya gelmektedir. İşçi iş akdinden doğan bir yan edim yükümlülüğü olarak işverenin menfaatlerini gözetmekle ve işletme sırlarını gizli tutmakla yükümlüdür. İşçinin bu yükümlülüğü ihlal ederek işverenini ihbar etmesi geçerli bir fesih sonucunu doğurabilir. Ancak bir hukuk devletinde işçinin hukuka aykırılıkları ihbar etme hakkı da bir temel hak olarak güvence altındadır. Kamu yararı bakımından da önemli olan bu ihbar hakkı korunmalı, işverenin menfaatleri ile işçinin hakları arasında bir denge sağlanmalıdır. İşçi öncelikle hukuka aykırılığı işyeri için mercilere bildirmelidir. Ancak her durumda işletme içi ihbarın öncelikli olduğu söylenemez.Somut olayın özelliklerine göre işçinin doğrudan işletme dışı mercilere ihbarda bulunması da mümkün olmalı ve korunmalıdır. Suç konusu fiilin ağır olması işverenin veya onu temsil eden çalışanının doğrudan suça karışmış olması işçinin kendisinin de ceza alabilecek bir duruma düşmesi işletme içinde olayın aydınlatılmayacağının öngörülebilmesi vb.durumlarda işverenin menfaatlerini koruma yükümlülüğü geri planda kalır. İşçinin işyerindeki konumu suç konusu fiil ile ilişkisi olmaması da bir anlam ifade etmez.

Somut olayda davacının iş akdi davalı işverence 02.07.2014 tarihli fesih bildirimi ile son kullanma tarihi geçmiş günlerle ilgili Tüketici Danışma Hattına şikayette bulunan ... isimli müşterinin şikayeti üzerine, mağazada yapılan araştırmalar sonucunda, mağazada 20/06/2014 tarihinde mağaza içerisinde ve mal kabulde cep telefonu kullanılması yasak olmasına rağmen izinsiz kendi cep telefonu ile RTC reyon fotoğraflarını çektiği, mağaza fotoğraflarını 3.şahıslar ile paylaştığı gerekçesiyle feshedilmiştir. Davacı son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin fotoğrafını çektiğini ve işyerinde sürekli bu tür uygulamaların yapıldığını belirterek kendisi davalı işverenlik kayıp önleme ve güvenlik birimi müdürü ...'e gönderdiğini ifade etmiştir. Dosyaya sunulan 23/06/2014 tarihli e-mailde 19,20,23/06/2014 tarihinde çekilen resimlerle birlikte en son 23/06/2014 tarihinde mağaza müdürünün bilgisi ve isteği dahilinde takım lideri ... tarafından son kullanma tarihi geçmiş ürünün RTC den satıldığı belirtilerek alışveriş arabasının fotoğrafı da gönderilmiştir. E-mail içerisinde mağazada sürekli bu tür uygulamanın yapıldığını ve delillendirmek için fotoğraflanarak gönderildiğinden bahsedilmiştir. Davalı şirketin tüketici danışma hattına ... isimli müşteri de daha önceki bir tarih olan 21/06/2014 tarihinde "mağazada son kullanma tarihi geçmiş tavuk satılmaktadır İnsan sağlığına zararlı bu ürünlerin satışı yasak değil mi?" diyerek tepkisini dile getirmiş ve mağazada çektiği fotoğrafı paylaşmıştır. Aynı müşteri daha sonra 25/06/2014 tarihinde mağazadan tavuk ürünü aldığını ve bozuk çıktığı için şikayet maili attığını ve mağaza müdürünün kendisini arayarak "siz kimsiniz de beni şikayet ediyorsunuz" gibi tehdit ettiğini iletmiş ve mağaza iç maillerinde "müşteri konu hakkında çok sinirlidir ve acil dönüş beklemektedir" denilerek müşteri telefonunun mailde ilgili merciye özür için sunulduğu anlaşılmıştır. Davacının kendi çektiği fotoğrafları müşteriyle paylaştığı veya müşteriye servis ettiği ispatlanamamıştır. İşverence sunulan tutanakların ise her zaman tutulabilecek oluşu nazara alınarak içeriklerine itibar edilmemiştir.

Ayrıca işverence ... Mağazası olarak 21/06/2014 tarihinde işe başlamak üzere 20.06.2014 tarihinde davacının görev yerinin değiştirildiği, davacının ise ikametgahının ...'de olması ve hasta ve yaşlı annesine de bakması nedeniyle acil durumlarda yetişebilmek için görev yeri değişikliğini kabul etmeyerek ... mağazasında çalışmaya devam ettiği, ancak işverenlikçe disiplin kuruluna verilerek fesih bildirimiyle aynı tarihte davacıya yazılı uyarı cezası da verildiği anlaşılmıştır.

Davacının çalıştığı mağazada son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin RTC edilerek satışa sunulduğu da dosya kapsamıyla sabittir. Hakkında şikayet söz konusu olan mağaza müdürü 1K mağaza müdürlüğüne terfi etmiştir. Görevini yapan ve sağlığa zararlı ürünlerin uyarısına rağmen mağazada satılmaya devam ettiğini kayıp önleme ve güvenlik müdürü ...'e mail olarak gönderen davacının iş akdi sona erdirilmiş, ayrıca müşteri de mağaza müdürüne "sen kim oluyorsun da beni şikayet ediyorsun" şeklinde azarlanmıştır. Bu nedenle iş akdinin feshine dair iddiaların işverence şüpheden uzak delillerle kanıtlanamadığı, işveren feshinin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalı olup davacı temyiz itirazlarının kabulü ile davalı temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL'nin davalıdan alınarak ...'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu toplam 297,45 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’e göre 1800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 24/10/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.