Esas No: 2017/721
Karar No: 2020/42
Karar Tarihi: 30.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/721 E.  ,  2020/42 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 204-225

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nun, TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 31/3, 62, 52/2-4 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve mahsuba ilişkin Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.12.2015 tarihli ve 445-515 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 04.04.2016 tarih ve 472-1079 sayı ile;

"1- Gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan 'örgüt kurma' ve 'örgütü yönetme' suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacı 'adlî kolluk görevlisi değil ise' topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi 'adli kolluk görevlisi ise' hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp 'kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir' ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 16.04.2015 tarihinde 2015/332 değişik iş sayı ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verildiği, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin statüsü 'adlî kolluk görevlisidir.' Sanığın gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenler tarafından düzenlenen tutanağı kabul etmemesi nedeniyle, adli kolluk görevlisi statüsünde olan bu görevlilerin sanık ve müdafiine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenilmeleri gerekirken, sanık ve müdafiinin yokluğunda oturum açılarak ve kimlikleri de gizli tutulmak suretiyle dinlenmeleri nedeniyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Aynı olayın diğer sanıkları... ve ... hakkında yaşları büyük olduğu için Bursa 7. Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan 2015/279 esas sayılı dava derdest ise bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

(2) numaralı bozma sebebinin gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme ise 26.05.2016 tarih ve 204-225 sayı ile (1) numaralı bozma nedeni bakımından ; "...bozma ilamında örgüt suçları dışında gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği, görevlendirilen bu kişilerin gizli soruşturmacı değil kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisi olduğu, delil toplayabileceği, topladığı delillerin hukuka uygun olduğu ancak bu görevlilerin sanık müdafiine soru sorma olanağı tanınarak tanık olarak dinlenilmesi gerekirken sanık ile müdafiinin yokluğunda oturum açılarak kimlikleri de gizli tutulmak suretiyle dinlenilmeleri savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilmiş ise de; sanık ile müdafii baştan beri yaptıkları savunmalarında gizli soruşturmacılara yöneltmek istedikleri bir soru bulunduğunu belirtmemişler, bu görevliler mahkememizce dinlendikten sonra 14.12.2015 tarihinde ise sadece görevlinin beyanını kabul etmediğini beyan etmişler, SSÇ savunmasında kaydı yapılan fotoğrafı bulunan kişinin kendisi olduğunu açıkça kabul etmiş ancak uyuşturucu sattığını hatırlamadığını beyan etmiştir. Bu durumda aşamalarda hiçbir şekilde kolluk görevlisi ile ilgili soru sorma niyeti ve düşüncesi bulunmayan, temyiz dilekçesi dahil görevlilere sormak istedikleri soru veya açıklığa kavuşturulmasını istedikleri bir husus bulunduğuna ilişkin beyan mevcut olmamasına rağmen, mahkememizce bu görevlilerin dinlendiği 14.12.2015 tarihli celsede ... kod numaralı görevlinin beyanında açıkça belirtildiği üzere gizli soruşturmacı olarak görev yapan bu kişilerin halen Bursa'da örgüt kapsamında yapılan soruşturmalarda mahkeme kararına göre delillendirme kapsamında uyuşturucu almaya devam ettikleri, mahkememizin başka dosyalarında da aynı şekilde bu kişilerin örgüt kapsamında yapılan soruşturmalarda görevlerinin devam etmesi nazara alındığında kapalı oturumda değil açık oturumda dinlenilmeleri durumunda kimliklerinin deşifre olacağı, bir daha bu kişilerin gizli soruşturmacı veya kolluk görevlisi olarak görev yapmalarının mümkün olmaması, bu hususun uyuşturucuyla ilgili yapılan soruşturma ve mücadeleyi sekteyi uğratacağı açık olduğu halde bu kişilerin aleni duruşmada dinlenilmeleri doğru görülmemiştir. Buna karşılık sanık veya müdafii görevlilere bir soru sormak istemeleri ya da açıklattırılmasını istedikleri bir husus bulunduğunu beyan etmeleri durumunda bu kişiler kapalı oturumda dinlense bile bir daha dinlenilerek bu hususların sorulması her zaman mümkündür, ama somut olayda böyle bir talep söz konusu olmadığı halde bu kişilerin aleni dinlenilmeleri yukarıda belirtildiği gibi kimliklerinin ortaya çıkması, soruşturmaların ve uyuşturucuyla yapılan mücadelenin akamete uğramasına sebebiyet verecektir. Bir kere bu şahısların kimliklerinin ortaya çıkması durumunda hem satıcı kişi ve kişilerin hedefi durumuna gelecekler hem de şimdiye kadar adeta canları pahasına kelle koltukta, sivil olarak uyuşturucu satıcıları gibi karanlık insanlarla onların yaşadıkları çevrede biraraya gelmeleri, fedakarca görev yapmalarına rağmen, sonrasında hedefe konulmaları durumundu bundan sonra gizli soruşturmacı olarak görev yapacak memurların da bulunmasının güçleşeceği belki imkansız olacağı, bu hususun ise sadece Bursa'da kısa bir zaman dilimi içerisinde onlarca kişinin uyuşturucu özellikle bonzai kullanması sonucunda hayatının sona ermesi sonucunu doğuran uyuşturucu satışı ve kullanımını kolaylaştıracağı, bu sonucun ise ne Yüksek Yargıtay tarafından ne mahkememizce ne de toplam tarafından kabul edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

Esasen Anayasamızın 90/5 maddesinde yer alan 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.' düzenlemesine göre adeta mevcut yasalarımızın üzerinde yer alan aşağıda belirtilen milletlerarası anlaşmalara göre de uyuşturucuyla ciddi etkin ve tavizsiz mücadele milletlerarası anlaşmalara göre devletimize yüklenmiş bir yükümlülüktür.

Bahsedilen milletlerarası anlaşmalar: 1961 Tek Sözleşmesi ve bu sözleşmeyi tadil eden 1972 Protokolü, 1971 Psikotrop Maddeler Sözleşmesi, 1988 BM Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığı ile Mücadele Sözleşmesi, 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi olup bu sözleşmeler ile devletimiz uyuşturucuyla etkin bir şekilde mücadele konusunda yükümlülük altına girmiştir. Bu yükümlülüğün ihlal edilmesi sonucunu doğurabilecek şekilde uygulamalar yasalarımızın adeta üzerinde bulunan milletlerarası anlaşmalar hükümlerine de aykırı görülmüştür.

Yukarıda açıklandığı üzere SSÇ'nin veya müdafiinin, alıcı kolluk görevlilerinin kapalı oturumda dinlenilmesi halinde açıklığa kavuşturulmasını istedikleri somut bir soru ya da vakıa bulunmadığı halde, ülkemizin milletlerarası sözleşmeler ile yükümlülük altına girdiği uyuşturucuyla etkin şekilde mücadele yükümlülüğünü sekteye uğratacak, topluma, toplum sağlığına çok ciddi zararları ve tahribatları bulunan uyuşturucu satımı ya da kullanımını kolaylaştırma sonucu doğuracak şekilde alıcı kolluk görevlilerinin aleni oturumda dinlenilmeleri gerektiği şeklindeki görüşün doğru olmadığı,... sanık hakkında uyuşturucu ticareti yapan örgüte üye olduğu iddiası mevcut olup mahkemece örgüt suçlamasından dolayı beraat kararı verilmesine kadar gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve toplanılan delillerin hukuka uygun olduğu..." şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı (sanık lehine) ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.09.2016 tarih ve 271487 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1231-657 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, 02.01.2017 tarihli dilekçesiyle 18 yaşını ikmal eden sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi nedeniyle yalnızca Cumhuriyet savcısının temyiz istemine yönelik olarak aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 11.05.2017 tarih ve 33-1844 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan dolayı verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; "Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma" suçundan beraatine, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan mahkûmiyetine karar verilen, "suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma" suçundan verilen beraat hükmünün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılan sanık hakkında; CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve "adli kolluk görevlisi" oldukları anlaşılan kamu görevlilerinin, sanık ve müdafisinin hazır bulunmadığı oturumda dinlenilmelerine karar verilip kimlik bilgileri gizli tutularak ve sanık ile müdafisine soru sorma olanağı da tanınmadan dinlenmelerinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Osmangazi İlçesi Yunuseli, Güneştepe ve Hamitler Mahallelerinde uyuşturucu madde satışı yapıldığına ilişkin Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince alınan istihbarat bilgileri ile yapılan ihbarlar üzerine, isimleri tespit edilen bazı şahısların ikamet ve ikametlerine yakın ara sokaklarda uyuşturucu madde satışı yaptıkları, evlerinde uyuşturucu madde kullandırdıkları ve gözcü şahıslar kullandıkları değerlendirilmiş ise de söz konusu şahısların ikametlerini görecek şekilde yapılan çalışmalarda uyuşturucu madde satışı yaptıklarının tespit edilemediği belirtilerek CMK’nın 139. maddesi gereğince gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin talep edildiği,

Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesince 16.04.2015 tarihli ve 332 değişik iş sayılı kararı ile; CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi görevlendirilmesine karar verildiği,

Başlatılan soruşturma kapsamında Bursa Ağır Ceza Mahkemelerinden “..., ..., ..., ..., ..., ..., ...ve diğer şüphelilerin” tespitine ilişkin CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme kararlarının alındığı,

12.09.2015 tarihli gizli soruşturmacılarca düzenlenen olay, fiziki takip, muhafaza altına alma tutanağına göre; ..., ..., ..., ..., ...ve birlikte hareket ettikleri diğer şahısların uyuşturucu madde ticareti yapma eylemlerinin tespitinin yapılarak kayıt altına alınabilmesi için Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2015 tarihli ve 332 değişik iş sayılı kararına istinaden harekete geçen gizli soruşturmacının, 12.09.2015 tarihinde saat 18.49 sıralarında ... Sokağa girip ilerlemeye başladığı, görüntülerin izlenmesinden sonra kimlik tespiti yapılan...’nun el işareti yaparak gizli soruşturmacıyı bina girişine çağırdığı, bahsi geçen şahsa yaklaşıldığında daha önceden tanınan ...’in elindeki poşeti...’na verdiğinin görüldüğü, ...’nun yanında bulunan kimlik bilgileri tespit edilemeyen erkek bir şahsın ...’e “..., hani kapak” diye sorduğu, ...’in de “kapak mapak yok dayı kapağı kaldırdık” şeklinde cevap verdiğinin duyulduğu, daha sonra binanın yan tarafına geçerek etrafı kontrol eden ...’in tekrar bina girişine geldiğinin, görüntülerin izlenmesinden sonra kimlik tespiti yapılan ...’nun kimlik bilgileri tespit edilemeyen iki erkek şahsa içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu değerlendirilen çıkıları verdiğinin görüldüğü, ardından ...’nun gizli soruşturmacıya hitaben “söyle” dediği, görevlinin “iki tane” diye cevap verdiği, bu sırada kimlik bilgisi tespit edilemeyen bir erkek şahsın gelip ...’e “... bi onbeş liralık yapsana” dediği, ...’nun gizli soruşturmacının elinde bulunan 20 TL’yi çekerek aldığı, ...’nun da ...’in...’na verdiği poşet içerisinden aldığı uyuşturucu olduğu değerlendirilen bir miktar maddeyi kâğıt içerisine koyduktan sonra görevliye verdiği, maddeyi alan gizli soruşturmacının bulunduğu yerden ayrıldığı,

14.09.2015 tarihli gizli soruşturmacılarca düzenlenen olay, fiziki takip, muhafaza altına alma tutanağına göre; ..., ..., ..., ..., ...ve birlikte hareket ettikleri diğer şahısların uyuşturucu madde ticareti yapma eylemlerinin tespitinin yapılarak kayıt altına alınabilmesi için Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.04.2015 tarihli ve 332 değişik iş sayılı kararına istinaden harekete geçen gizli soruşturmacının, 14.09.2015 tarihinde saat 19.11 sıralarında ... Sokağa girip ilerlemeye başladığı, bina önünde bekleyen ve daha önceki tarihlerde delil amaçlı uyuşturucu madde alımı yapılan...’nun el işareti yaparak çağırması üzerine yanına gittiği, bu sırada ...’in etrafı kolaçan ettiğinin görüldüğü, ...’nun görevliyi gösterip “Kader, bak sen müşteriye” diyerek ...’na seslendiği, ...’nun “kaçlık” diye sorması üzerine gizli soruşturmacının “onluk” şeklinde cevap verdiği, ...’nun elindeki kâğıdı ikiye bölüp uyuşturucu olduğu değerlendirilen bir miktar maddeyi koymasının ardından görevlinin bina önünde yürümeye başladığı, bu sırada ...’in etrafı kontrol ettiğinin görüldüğü, maddeyi alan gizli soruşturmacının bulunduğu yerden ayrıldığı,

12.09.2015 ve 14.09.2015 tarihlerinde gerçekleştirilen uyuşturucu madde alımlarına ilişkin adı geçen şahıslar hakkında gerçekleştirilen görüntü ve ses kayıtlarının çözümlemesinin yapılarak dosya arasına alındığı,

14.09.2015 tarihli mesafe ölçüm ve tespit tutanağında; 12.09.2015 ve 14.09.2015 tarihlerinde delil amaçlı uyuşturucu madde alımı yapılan yerin Lütfi Banuşoğlu İlköğretim Okuluna olan mesafesinin 188,83 metre olduğunun belirtildiği,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 15.09.2015 ve 16.09.2015 tarihli uzmanlık raporularına göre; suç konusu net 0,1 gram ağırlığındaki açık yeşil renkli bitki kırıntılarının AB-CHMINACA ihtiva ettikleri,

Yerel Mahkemece 25.11.2015 tarihli celsede; sanığın suçlamayı kabul etmemesi nedeniyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlilerinin hâlen örgütlü suçlarda gizli soruşturmacı olarak görev yapmaları sebebiyle sanık ve müdafisinin hazır bulunmadığı bir oturumda dinlenmelerine karar verildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca kayıt altına alınan ... ve GS 519 kod numaralı polis memurlarının 01.12.2015 tarihinde açılan ara celsede tanık olarak dinlendikleri,

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen GS 519 kod numaralı kolluk görevlisinin; resmi polis memuru olduğunu, olay tarihinde gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiğini, bu kapsamda sürekli olarak uyuşturucu satıldığı bilinen mahallelere gittiklerini ve uyuşturucu madde satın aldıklarını, benzer şekilde bir çok alışveriş yapması nedeniyle bu olayın ayrıntılarını hatırlamadığını, tutanağın okunması hâlinde hatırlayabileceğini, alışveriş yapmalarının ardından genellikle kimlik tespitinin çekilen görüntüler üzerinden KOM şubedeki polis memurları tarafından yapıldığını, kendisine okunan 12.09.2015 tarihli tutanağın doğru olduğunu, başka kişiler için Güneştepe Mahallesine gittiğinde bir bayanın el işareti ile kendisini çağırdığını, ... isimli kişinin elindeki poşeti bu bayana verdiğini, bu arada başka müşterilerin de geldiklerini, hatta birisinin...isimli şahıstan “kapak” tabir edilen satıştan önce uyuşturucu içeren sigara istediğini, ...'in de “kapak yok dayı” diyerek vermediğini, sonuçta Kader olduğu tespit edilen sanığın kendisine uyuşturucu verdiğini, kendisine okunan 14.09.2015 tarihli tutanağın da doğru olduğunu, bu olayda da uyuşturucu almak için gittiğinde... olduğu tespit edilen kişinin el işareti ile kendisini çağırdığını, bu sırada...isimli kişinin etrafı kolaçan ettiğini, Alev’in kızı olan Kader'e “bak sen müşteriye” demesi üzerine Kader’in kendisine “kaçlık” istediğini sorduğunu, 10 TL'lik uyuşturucu istediğini, Kader’in uyuşturucuyu kağıda sarıp verdiğini,

Gizli soruşturmacıdan sorumlu kolluk görevlisi olarak görevlendirilen ... kod numaralı kolluk görevlisinin; davaya konu olaylar ile ilgili olarak uyuşturucu alımı ya da delillendirilmesi aşamasında görev yapmadığını, kendisinin gizli soruşturmacıların uzaktan takibi ve güvenliğinin sağlanması ile görevli olduğunu, hâlen örgüt kapsamında yürütülen soruşturmalarda gizli soruşturmacıların mahkeme kararlarına istinaden görev yaptıklarını, bu olayda gizli soruşturmacı tarafından iki defa delillendirme amaçlı alışveriş yapılmasının ardırdan daha önce haklarında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapmaları nedeniyle tanıdıkları ..., ... ve ...’nun kimlik tespitlerini yapıp tutanak düzenlediklerini, tutanakların doğru ve altındaki imzaların da kendisine ait olduğunu,

Beyan ettikleri,

Gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisinin 01.12.2015 tarihli ara celsede tanık sıfatıyla alınan beyanlarına karşı, 14.12.2015 tarihli celsede hazır bulunan sanıktan diyeceklerinin sorulmadığı, sadece sanık müdafisinin tanık beyanlarına karşı diyeceklerinin tespit edildiği,

Olayın diğer sanıkları... ve ... hakkında yaşları büyük olduğu için Bursa 7. Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan 2015/279 esas sayılı davanın bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması amacıyla UYAP sistemi üzerinden Yerel Mahkemece yapılan araştırma sonucunda, bahsi geçen dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’da olduğunun tespiti üzerine, bir suretinin çıkartılarak dosya arasına alındığı,

UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemede; bahsi geçen dosya ile ilgili Yargıtay 10. Ceza Dairesince 11.05.2017 tarih ve 1541-1841 sayı ile;

“1- Suç tarihi itibariyle gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan ‘örgüt kurma’ ve ‘örgütü yönetme’ suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacı ‘adlî kolluk görevlisi değil ise’ topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi ‘adli kolluk görevlisi ise’ hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp ‘kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir’ ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 16.04.2015 tarihinde 2015/332 değişik iş sayı ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilmiştir. Sanıkların gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenler tarafından düzenlenen tutanakları kabul etmemesi nedeniyle, adli kolluk görevlisi statüsünde olan bu görevlilerin sanıklar ve müdafilerine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenilmeleri gerekirken, sanıklar ve müdafilerinin yokluğunda oturum açılarak ve kimlikleri de gizli tutulmak suretiyle dinlenmeleri nedeniyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Aynı olayın diğer sanığı ... hakkında yaşı küçük olduğu için Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesi'ne açılan 2016/204 esas sayılı dava derdest ise bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- Kabule göre de;

a) Sanıkların uyuşturucu madde sattığı yerin TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, asgari ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi ve umuma açık yerlerden olup olmadığına yönelik mahallinde keşif yapılarak uyuşturucu maddenin satıldığı yerin belirtilen yere olan mesafesinin tespitinden sonra TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden googleden uydu aracılığıyla çekilen fotoğrafa göre uyuşturucunun satıldığı yerin okula 188.83 metre olduğu kabul edilerek sanıklar hakkındaki cezanın yarı oranında artırılması,

b) Yapılacak keşfin sonucuna göre, uyuşturucu satılan yerin bahse konu yerlere 200 metre mesafeden yakın olduğunun anlaşılması durumunda, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen birden fazla nitelikli halin birleşmesi nedeniyle, temel cezaların alt sınır aşılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden bozma kararı verildiği,

Anlaşılmıştır.

Sanık soruşturmada; ...’nun annesi, ...’in ise nişanlısı olduğunu, Şimşek Sokakta annesi ile birlikte oturduğunu, 12.09.2015 ve 14.09.2015 tarihlerinde adı geçen şahıslar ile birlikte gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde satmadığını, olay, fiziki takip ve muhafaza altına alma, fotoğraflama ve CD çözüm tutanaklarını kabul etmediğini, fotoğraflara ise bir diyeceğinin olmadığını beyan etmiş, kovuşturmada; daha önce uyuşturucu sattığını ve yeni tahliye olduğunu ancak olay tarihinde kimseye uyuşturucu satmadığını, okunan belge ve delillerden savunmasına aykırılık teşkil eden hususuları kabul etmediğini, gizli soruşturmacıya uyuşturucu sattığını hatırlamadığını, fotoğraflardaki kişinin kendisi olduğunu ancak kimseye uyuşturucu vermediğini ve satmadığını, savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için 5271 sayılı CMK'nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 139. maddesine ve bu madde kapsamında yapılan değişikliklere, “gizli soruşturmacı” görevlendirilebilmesinin şartlarına ve kimlerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebileceği ile bu kişilerin hukuki statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesi;

“(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” şeklindeyken, 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle" ibaresi "hâkim tarafından" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresi "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştirilmiş, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı KHK'nın 142. maddesiyle yapılan ve 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7078 sayılı Kanun'un 137. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan CMK'nın 139. maddesinin üçüncü fıkrasına “Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.” cümleleri eklenmek suretiyle madde güncel hâlini almıştır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.

Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.

Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.

Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde; gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için ise gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu durumun tek istisnasını ise “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçları oluşturmaktadır. 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresinin "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştirilmesiyle birlikte bu tarih itibarıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK’nın 188. maddesi) suçları bakımından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün hâle getirilmiştir.

Nitekim öğretideki hakim görüş de; 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi hâline göre 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin, anılan maddenin yedinci fıkrasında belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde mümkün olduğu yönündedir (Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148).

5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için;

a) Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması,

b) Suçun, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç” veya “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçu olması,

c) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

d) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

e) Hâkim kararının bulunması,

f) Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilecek kişinin bir kamu görevlisi olması,

Gereklidir.

Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,). Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı). Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı).

Gelinen noktada, gizli soruşturmacıların tanık olarak dinlenilme usulüne de değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı KHK'nın 142. maddesiyle yapılan ve 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7078 sayılı Kanun'un 137. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan CMK'nın 139. maddesinin üçüncü fıkrası;

“Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.”,

5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun “Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller” başlıklı 9. maddesi;

“(1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.

(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

(4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanır.

(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

(6) Bu madde hükümlerinin naip olunan hâkim veya istinabe suretiyle uygulanmasına görevli ve yetkili mahkemece karar verilebilir.

(7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.

(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

(9) Haklarında tedbir kararı alınan tanıkların, keşifte dinlenmeleri sırasında da bu madde hükümleri uygulanır.

(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz.”,

5271 sayılı CMK’nın “Tanığa ilk önce sorulacak hususlar ve tanığın korunması” başlıklı 58. maddesi ise;

“(1) Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları sorulur. Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir.

(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.

(4) Tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemler, ilgili kanunda düzenlenir.

(5) İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.” şeklindedir.

Bu düzenleme ve kıyasen uygulanacağı belirtilen Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesi ile CMK’nın 58. maddesi hükümlerinden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisinin tanık olarak tarafların huzurunda dinlenilmesi yanında tarafların yokluğunda dinlenilmesi olanağı da bulunmaktadır.

Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinleme; tanığın, tarafların huzurunda olmadan, duruşma yapılan yere getirilmeden, görüntü ve sesinin tanınmasını engelleyecek şekilde değiştirilmesi suretiyle dinlenilmesidir. Bu hâlde tanığın bulunduğu yerdeki görüntü ve sesi duruşma yapılan yere değiştirilerek aktarılmakta, taraflar tanığın görüntü ve sesini canlı olarak algılayabilmekte, tanık da tarafları görüp duyabilmektedir. SEGBİS sistemi üzerinden görüntü ve sesi değiştirilerek dinleme bu duruma örnek verilebilir.

Ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinleme ise; tanık tarafların huzurunda, duruşma yapılan yerde bulunmakta, ses ya da görüntüsü değiştirilerek tanığın tanınması engellenmektedir. Bu hâlde tanık duruşma yapılan yerdedir ve tarafları görüp duyabilmektedir. Ancak tanık özel olarak hazırlanmış bir bölümde bulunmaktadır. Cam veya perde arkası ya da kabin içerisinde bulunan tanığın tanınması engellenerek dinlenilmesi bu duruma örnek verilebilir.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin bu usule göre tanık olarak dinlenebilmeleri için haklarında verilmiş geçerli bir gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar bulunması gereklidir.

Bu aşamada tanık beyanının delil olarak ispat gücü bakımından da konunun irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi;

“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek”,

CMK’nın “Delillerin takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesi;

“Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindedir.

Bir kimse hakkında mahkûmiyet kararı verilmeden önce tüm deliller duruşmada ortaya konulmalı, sanığa ve müdafisine bu delillere karşı etkin şekilde itiraz edebilme olanağı tanınmalıdır. Bu kapsamda sanığa ve müdafisine, aleyhine beyanda bulunan tanığın beyanına karşı itiraz etmek ve soru sormak için yeterli ve tam bir imkân tanınmalıdır. Tanığın taraflarca duruşmada sorgulanmasını sağlamak, devletin de görevidir. Sanık ve müdafisi tarafından sorgulanmasına imkân tanınmayan bir tanığın beyanına dayandırılan mahkûmiyet hükmü, tanık beyanının ispat gücünü, sorgulanabilirliği ve inandırıcılığı yönünden tartışmalı hâle getireceğinden savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görülecek ve AİHS’in 6. maddesi uyarınca adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

12.09.2015 ve 14.09.2015 tarihlerinde gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerine uyuşturucu madde sattığı iddia edilen sanık hakkındaki suçlamaya ilişkin mahkûmiyete dayanak oluşturan tek ve esaslı delilin gizli soruşturma yapan kolluk görevlisince gerçekleştirilen faaliyet (uyuşturucu madde satın alınması) sonucu düzenlenen rapor ve bu rapora istinaden gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi ile sorumlu kolluk görevlisinin beyanları olduğu,

5271 sayılı CMK’nın 58. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtildiği şekilde, adli kolluk görevlisi olan tanıkların kimliklerinin ortaya çıkmasının, kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturduğuna, huzurda dinlenmelerinin tanıklar açısından ağır bir tehlike teşkil edeceğine ve bu tehlikenin başka türlü önlenemeyeceğine ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacağına ilişkin, genel bir korkunun ötesinde doğrudan doğruya sanıktan kaynaklanan, tanıklara yönelmiş tehdit, baskı, cana ve mala zarar verileceğine dair somut bir korkunun varlığını gösteren herhangi bir tespitin bulunmaması karşısında; tanıkların açık kimlik bilgilerinin tespiti suretiyle mahkeme huzurunda dinlenmelerinin, yürütülmekte olan veya ileride yürütülebilecek soruşturmalar bakımından suç ve suçlulukla mücadeleye zarar vereceğine ilişkin Yerel Mahkemece direnme kararına konu hükmün gerekçesinde yer verilen değerlendirmelerin, varsayıma dayanan, usul ve yasaya uygun düşmeyen değerlendirmeler olduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, CMK’nın 58. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen koşulların mevcut olduğunun kabul edilip tanıkların duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan dinlenilmelerine karar verildiği durumlarda dahi, maddenin 3. fıkrasındaki “Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntü aktarımı yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır” düzenlemesi gözetilerek, kimlik bilgileri gizli tutulsa bile tanık veya tanıkların sanık ve/veya müdafisinin hazır bulunduğu oturumda dinlenmeleri sırasında ses ve görüntü aktarımı yapılmak suretiyle dinlenmeleri ile sanık ve/veya müdafisine tanıklara soru sorma hakkı tanınması gerektiği dikkate alındığında, sanık ve/veya müdafisinin bulunmadığı ayrı bir oturumda, ses ve görüntü aktarımı da yapılmadan tanıkların dinlenilmeleri de usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkemenin uyuşmazlığa konu uygulamasının usul ve yasaya uygun olmadığının ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun kabulü zorunludur.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi statüsünde oldukları anlaşılan tanıkların, kimlik bilgileri gizli tutulmaksızın, sanık ve müdafisinin hazır bulunduğu oturumda dinlenmeleri ile sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, sanık ve müdafisinin bulunmadığı ayrı bir oturumda, kimlik bilgileri de gizli tutulmak suretiyle dinlenmeleri isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmündeki gerekçelerinin isabetli olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 204-225 sayılı direnme kararına konu hükmünün, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi statüsünde oldukları anlaşılan tanıkların, kimlik bilgileri gizli tutulmaksızın, sanık ve/veya müdafisinin hazır bulunduğu oturumda dinlenmeleri ile sanık ve/veya müdafisine tanıklara soru sorma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, sanık ve/veya müdafisinin bulunmadığı ayrı bir oturumda, kimlik bilgileri de gizli tutulmak suretiyle dinlenmeleri isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.