Esas No: 2009/1857
Karar No: 2009/4367
Karar Tarihi: 11.03.2009

**2. Hukuk Dairesi         2009/1857 E.  ,  2009/4367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

#Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; \*onanmasına dair Dairemizin \*9.10.2008 gün ve \*9485-12837 sayılı ilamiyle ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

Temyiz ilamında bildirilen gerektirici sebeplere, özellikle davacının lehine ipotek tesis edilen şirkette ücretli olarak çalıştığının anlaşılmasına göre, Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun 440.maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle de, ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da, idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, hesaplanan 169.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca 32.30 TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi. 11.03.2009 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

9.10.2008 günlü Yargıtay ilamında yer alan karşı oy yazımdaki gerekçelerle değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince “eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutuyla ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”

Bu hükümle kanun, evliliğin devamı süresince aile konutunu koruma altına almış, konut üzerine hak sahibi olan eşin, konutun kaybedilmesi sonucunu doğuracak tasarruflarının geçerliliğini diğer eşin açık rızasına bağlamıştır. Kanun “açık rızadan” söz ettiğine göre, bu konuda örtülü (zımni) rıza veya işleme onay verildiğine delalet eden bir takım davranışlardan çıkartılan rıza, işleme geçerlilik kazandırmaz.

Olayda, aile konutu üzerinde hak sahibi olan davalı eş, dava dışı ... ... kredi borcuna karşılık, davacının açık rızası alınmaksızın diğer davalı.... lehine 28.7.2005 tarihinde konut üzerinde ipotek tesis ettirmiştir. İpotek tesisine ilişkin işlem tarihinde konutun tapu kütüğünde “aile konutu olduğuna” ilişkin şerhin bulunmadığı tartışmasızdır. Bu durumda, lehine ipotek tesis edilen davalı iyiniyetli ise, kazanımı korunur. (TMK. m.1023) Kanunun, iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, aslolan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m.3) Lehine ipotek tesis edilen şirket bir finans kuruluşudur. Yapılan işlemin hukuki niteliği itibarıyla bir takım araştırmalar yapmak durumundadır. İpotek tesisine konu taşınmazın mesken niteliğinde olduğunu bilmektedir. “Buranın aile konutu olduğunu bilmediğine” ilişkin bir savunması da yoktur. Aksine, cevap dilekçesinde yer alan “... davacı, ipoteğe ilişkin ayni hakkın kurulmasına rızası olmadığını müvekkil bankaya hiçbir şekilde bildirmemiştir...” şeklindeki ifadeden, işlemin diğer tarafının evli olduğunu ve işleme davacının rızasının gerektiğini ve yapılan işlemin aile konutuyla ilgili olduğunu bildiği anlaşılmaktadır. Davalı kendisinden beklenen özeni göstermemiştir. O halde iyiniyetli olduğu kabul edilemez ve Türk Medeni Kanununun 1023. maddesinin sağladığı korumadan yararlanamaz. Davacının, bu şirkette ücretli olarak çalışıyor olmasının önemi bulunmamaktadır. Öyleyse, ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Açıklanan sebeple, davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, dairemizin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle değerli çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.