Esas No: 2017/26649
Karar No: 2020/270
Karar Tarihi: 14.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/26649 E.  ,  2020/270 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının davalıya ait öğrenci yurdunda şoför ve hizmetli olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini, normal şartlarda 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada en az üç gün yurda bağışlanan sütlerin toplanması için 21.00’e kadar çalıştığını, bir kısım alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, çalışma saatlerinin 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, sadece 2012 yılı için yıllık izin kullanmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine göre,

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun'un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur. İş Hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz(Simil, s. 412).

Somut uyuşmazlıkta, davacı belirsiz alacak davası açarak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiş, bilirkişi raporunun sunulmasından sonra talep artırımı yapmak suretiyle tamamlama harcı yatırmıştır. Mahkemece, davanın belirsiz alacak davası olduğu gözetilmeden karar verilmesi isabetsizdir. Şu halde, gerek dava dilekçesinden gerekse talep artırım dilekçesinden, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmakta olup, talep edilen her bir alacak kalemi yönünden ayrı ayrı belirsiz alacak davası açma şartlarının bulunup bulunmadığı ele alınmalıdır.

Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı bakımından, davacı, çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını bilebilecek durumda ise de, üç öğün yemeğini işyerinde yediğini ileri sürerek yemek yardımı bedelinin de tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ilave edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bu halde davacının işverence sağlanan yemek yardımı bedelini belirleyebilmesi mümkün olmadığından, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının belirsiz alacak davasına konu edilebileceği kabul edilmelidir. Ayrıca, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, bu alacakların da belirsiz alacak olarak kabulü gerekir. Somut olayda mahkemece davanın açılması ile birlikte zamanaşımının kesileceği ve davalının artırım tarihinde ileri sürdüğü zamanaşımı savunmasına değer verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Aynı şekilde, belirsiz alacak olarak kabul edilmesi gereken ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarına dava tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiğinin dikkate alınmaması da bir diğer hatalı yöndür. Davacının yıllık izin ücreti talebine gelince; davacı hak kazandığı izin süresini, çalışma süresi boyunca varsa kullanmadığı veya karşılığı ödenmeyen izin sürelerini belirleyebilecek durumdadır. Bu itibarla, mahkemece kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının belirsiz alacak davası olarak sonuçlandırılması gerekmekte ise de; yıllık izin ücreti alacağı bakımından belirsiz alacak davası açılamayacağı kabul edilmelidir. Davacının yıllık izin ücreti talebinin usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin hesabı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece tanık anlatımları doğrultusunda düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hafta içi 08.00-17.00 saatleri arasında, cumartesi ise 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştığı, ayrıca haftada 2 gün 2 saat daha fazla çalışarak haftada 4 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılmış ise de, fazla çalışma süresinin hatalı belirlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca raporun hesaplama bölümünde 6 aylık dönem için 234 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü de bir başka hatalı yöndür. Bu hesap şekline göre, kabul edilen haftalık fazla çalışma süresi (234 saat /26 hafta=) yaklaşık 9 saat olmaktadır. Hal böyle olunca, hatalı hesaplama içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması yerinde değildir.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücretinden indirim yapılması gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.İşçinin fazla çalışma alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Fazla çalışma alacağının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirimdir. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma ücretinin tanık anlatımlarına göre belirlendiği açıktır. Bu halde Mahkemece davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine, çalışma süresine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre, hesaplanan fazla çalışma ücretinden uygun indirim bir yapılması gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.01.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.