Esas No: 2011/10442
Karar No: 2013/13253
Karar Tarihi: 25.06.2013

**11. Hukuk Dairesi         2011/10442 E.  ,  2013/13253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16.02.2011 tarih ve 2009/462-2011/46 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 25.06.2013 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalılardan ...nş. Tic. ve San. A.Ş., ..., ... (Kuyuma) ve ... vekili Av. ...dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen hisse devir protokolü uyarınca müvekkilince ödenen vergi cezasından davalıların sorumlu olduğunu, rucuan tahsili için yapılan icra takibinin itirazla durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, takip konusu borç miktarının, davacı yetkililerinin geçerliliği bulunmayan ve yürürlükteki olmayan bir sözleşmeyi, basiretli bir tacirden beklenin aksine vergi doğudan olayın ve buna bağlı olarak vergi ödemelerini gerektirir bir durumun gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmadan ve yasal yollar tüketilmeden davacı tarafından yapılan damga vergisi ödemesinden kaynaklandığını, yersiz ödeme olduğunu, müvekkillerinin sorumlu bulunmadığını, inkar tazminatı koşullarının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı gerçek kişiler ile Kazancı A.Ş. arasında Petgaz A.Ş'nin hisse devrine ilişkin 13.02.2007 tarihinde sözleşme imzalandığı, bu sözleşme uyarınca kayıtlarda ve mizanda yer almayan borç, yükümlülük doğuran çek, senet, sözleşme v.b belgelerin devir sonrası ibrazı halinde mali ve hukuki sorumluluğunun satıcı taraf üstlenmeyi kabul ve taahhüt ettiği, vergi inceleme raporunda Malatya Doğalgaz Dağ. A.Ş'nin Ocak 2006 vergi döneminde ...nş. A.Ş. ile Malatya Doğ. Dağ. A.Ş. arasında Malatya şehir içi doğal gaz dağıtım ve servis hatları inşaatı yapımı işi ile ilgili olarak düzenlenen 16.01.2006 tarihli sözleşme kapsamında damga vergisi kanunu yönünde yapılan inceleme sonucu 179.653,88 TL tutarında damga vergisi tarh edilmesi ve buna ilişkin vergi cezası kesilmesi gerektiğinin Bildirildiği, damga

vergisi ve cezasının davacı tarafça ödendiği, bu vergi tahakkuku ve cezanın kesilmesinin mevzuata uygun olduğu, eser sözleşmesinin 28.1 maddesi uyarınca damga vergisinin nihai sorumlusunun davalı şirket olduğu, sözleşme uyarınca bu verginin ilk davalı şirket hak edişinden kesilerek yatırılacağının kararlaştırıldığı, bu yükümlülüğün ihlal edildiği, sözleşmenin imzalanmasıyla vergi tahakkukunun yapılacağı, uygulanıp uygulanmamasının sonuca etkili olmadığı, davacı şirketin zamanında hak edişten kesinti yaparak vergi yatırmaması nedeniyle davalı şirketin vergi ceza ve fer'ilerinden sorumlu olmayacağı, davacı hisselerini davalı gerçek kişilerin dava dışı kişilere devir ettiği, mizan dışında ileride doğacak borçlardan dolayı sorumluluk üstlendikleri, vergi tahakkuk dönemi, öncesi ve sonrası bu davalıların yönetimde yer aldığı, vergi ve fer'ilerinden sorumlu oldukları gerekçesiyle davalı şirketin icra takibine itirazının 175.000,00 TL asıl alacak ve 5.954,79 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, diğer davalıların itirazının 316.000 TL asıl alacak ve 10.954,79 TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, %40 inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davacının, icra takip talepnamesinde hisse devir sözleşmesi yanında davalı şirketle 16.01.2006 tarihinde yapmış oldukları doğal gaz dağıtım ve servis hatları inşaatı yapım sözleşmesi ile bu sözleşme nedeniyle tahakkuk ettirilen damga vergisine esas vergi inceleme raporuna dayanmış olmasına, anonim şirket ortaklarının şirketin borçlarından dolayı kişisel sorumluluğunun bulunmamasına, davalı gerçek kişilerin davacı şirketteki hisselerinin tamamının dava dışı ... ... ve...'ya devrine ilişkin 13.02.2007 tarihli hisse devir protokolünün III/2. maddesi uyarınca üstlendiği sorumluluğun devir tarihi itibariyle davacı şirketin kayıtlarında ve mizanda yer almayan, esas itibariyle bu tarih itibariyle bilinmeyen borç ve yükümlülüklere ilişkin olmasına, davacı şirketin davalı gerçek kişilere karşı hisse devir protokolü uyarınca dava açmasının mümkün bulunmasına, davalı şirketle davacı şirket arasında düzenlenen inşaat yapım sözleşmesinin 28.1. maddesinde damga pulu vergisi ve harçlarının davacı tarafça davalı şirket adına yatırılacağının ve davalı şirketin ilk hak edişinden kesileceğinin hüküm altına alınmış olmasına, böylelikle anılan taraflarca damga vergisinin nihai sorumlusunun davalı şirket olacağının kararlaştırılmış bulunmasına, davacı şirketin ödemiş olduğu damga vergisi itibariyle davalı şirkete başvurmasında bir isabetsizlik olmamasına göre, davalılar vekilinin davalı şirkete yönelik tüm, davacı vekili ile davalılar vekilinin davalı gerçek kişilere yönelik yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, taraflar arasında düzenlenen hisse devir protokolü ile doğal gaz dağıtım ve servis hatları sözleşmesi uyarınca ödenen damga vergisi ve fer'ilerinin rucuan tazmini istemine ilişkindir.

Davacı şirketin ödemiş olduğu uyuşmazlığa konu damga vergisi ve fer’isinin, davalı şirket ile davacı arasında 16.01.2006 tarihinde düzenlenen doğal gaz dağıtım ve servis sözleşmesi nedeniyle tahakkuk ettirildiği, bu sözleşmeye ilişkin damga vergisinin, anılan sözleşmenin 28.1. maddesi uyarınca davacı tarafça davalı şirket adına yatırılacağı ve davalının ilk hak edişinden kesileceği hüküm altına alınmıştır. Davacı, üzerine düşen bu yükümlülüğü yerine getirmemiştir. Mahkemenin de esas olarak benimsediği üzere, damga vergisi, davacı tarafından davalı şirket adına ilk hak edişinden kesinti yapılarak gerçekleştirileceğinden kural olarak damga vergisi fer'ilerinden davalı şirket sorumlu değildir. Ancak, davalı şirket de sözleşme hükmü ve ödenen ilk hak edişi dolasıyla damga vergisinin zamanında yatırılıp yatırılmadığını takip etmek durumundadır. O halde, davalı şirketin damga vergisi aslı dışında, davacının ödemiş olduğu fer'ilerinin oluşmasında müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu durum karşısında, davacı şirketin ödemiş olduğu damga vergisinin fer’ilerinin oluşumunda davalı şirketin müterafik kusurunun varlığının kabul edilip, bilirkişi kurulundan veya yeniden oluşturulacak uzman bilirkişiden kusur oranı tespit ettirilip, bu orana isabet eden damga vergisi fer’ilerinden de davalı şirketin sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Davalı gerçek kişiler, davacı şirkete ait hisselerinin dava dışı kişilere devrine ilişkin düzenledikleri protokolün III/2. maddesinde kayıtlarda ve mizanda yer almayan borç ve yükümlülük doğuran çek, senet, sözleşme vb. belgelerin devir sonrası ibrazı halinde mali ve hukuki sorumluluğu üstlenmişlerdir. Uyuşmazlığa konu damga vergisinin ödenmesine neden olan inşaat sözleşmesi, 16.01.2006 tarihli olup, davacı bu sözleşmenin tarafıdır. Gizlenmesi veya sonradan ortaya çıktığının ileri sürülmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Esasen, anılan sözleşme uyarınca damga vergisini de davalı şirketin ilk hak edişinden ödemekle yükümlüdür. Davacı şirketin damga vergisi borcunu bilmediğinin veya bu borcun varlığının sonradan ortaya çıktığının kabulü mümkün değildir. O halde, davacı şirketin damga vergisi ve fer'ileri bakımından 13.02.2007 tarihli protokole dayalı olarak davalı gerçek kişilere rucu hakkının bulunmadığı dikkate alınıp, bu davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da yanlış olmuş, kararın davalı gerçek kişiler yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin davalı şirkete yönelik tüm, davacı vekili ile davalılar vekilinin davalı gerçek kişilere yönelik diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ..., ... (Kuyuma) ve ...'a verilmesine, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı ... İnş. Tic. ve San. A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 25.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.