Esas No: 2015/4643
Karar No: 2015/4784
Karar Tarihi: 29.09.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/4643 E.  ,  2015/4784 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/42759

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 10/10/2011

NUMARASI : 2010/18 (E) ve 2011/416 (K)

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza Muhakemesi hukukumuz ''delil serbestliği'' ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanınmıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur.

Delillerin bir ya da bir kaçının hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi hukuka uygun yöntemle elde edilen diğer delillerin yok sayılmasını gerektirecek midir?

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “ İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ” ( Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002)

Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir ” (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 230. madde 1. fıkra (b) bendinde ''mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça'' gösterilir denilmek suretiyle hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir.

Temyiz davasına konu olayda arama sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmamış ise de sanığın arama işlemine herhangi bir itirazının bulunmaması ve mahkeme huzurundaki beyanı karşısında suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanığın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 29/09/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;

1- Gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilerek Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde, İstanbul il merkezindeki bir işyeri veya depoda arama yapılması için Hakim kararı alınmasının mümkün olup olmadığı,

2- Derhal arama işlemi gerçekleştirilmezse gecikmesinde sakınca bulunup bulunmadığı,

3- Konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olup olmadığı,

4- Suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrarın mahkûmiyet hükmü için yeterli olup olmadığı,

5- Anayasa ve CMK'nun amir hükümleri karşısında, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılarak değerlendirilmesinin yapılması ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin gösterilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı Kararında, arama işleminin CMUK'nun 97/2. (CMK m. 119/4) maddesinde öngörüldüğü gibi Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle, aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımdan hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" olarak değerlendirilmiştir.

CGK Kararı oyçokluğu ile alınmış olup, anılan Karar ile CGK'nun 2005/150 ve 2012/96 sayılı Kararlarındaki muhalefet şerhlerinin uygulamada gelinen noktaya katkısı büyüktür. Muhalefet şerhlerinde (M. T., S. Ç., S. S., H.Y. A. ve atıfta bulunulan kaynaklarda) belirtildiği gibi (özetle);

Nasıl bir Ceza Muhakemesi istiyoruz? Ne pahasına olursa olsun suçluları cezalandırmayı amaçlayan, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuk içinde kalarak, kişi hak ve özgürlüklerini ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun, hakların özüne dokunmadan, ölçülü biçimde ve mutlaka yasayla sınırlayarak (Any. m.13) elde edilebilecek delillerin kullanılması şartına bağlı bir ceza yargılaması sistemi mi istiyoruz? Bu ikinci anlayış, birey haklarınıa öncelik verir gibi görünse de, toplum bireylerden oluştuğuna göre birey haklarının zedelenmesini önlemekle, toplumun çıkarlarını da korumaktadır. Ceza usul kanunumuz karşısında "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının gözetilmesi mümkün değildir. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Örneğin, yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır. Buna “hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” denilmektedir. Bu itibarla ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyet için geçerli ve yeterli değildir. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu (suç eşyasının) bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulan ve böylece köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalabilir. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK'nun 135/a (CMK m. 148) maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte, hukuka aykırı arama ile elde edilen deliller bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf-ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK'nun 254/2. (CMK m. 148/3, 217/2) maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınamaz.

CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararı yukarıda belirtilen Kararlardan farklı olup, düşüncemizi desteklemektedir. Anılan kararda hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken; (sanığın sorgu ve savunmasının CMK'nun 148. maddesinde sayılan yasak usullerle alındığına ilişkin bir iddia ve delil bulunmamasına rağmen) şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

Bu kararda arama kararı verilmesinin genel kuralları ve istisnai şartları açıklanırken, gecikmede sakınca bulunma halinin ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama kararı verilmesinin şartları da şu şekilde açıklanmıştır: “arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca

bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. ...delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde ... gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de; arama emrinde şüphelinin suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. ... Dolayısıyla, Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu tabanca ve eklerinin de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.”

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK bir kez daha (28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda), arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı olarak elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek, buna dayalı olarak alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı, 28.4.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararlarında da hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi de bu şekilde verilen mahkumiyet kararı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi meşru ve hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller nasıl hukuka aykırı ise aynı şekilde usulsüz arama sonucunda elde edilen ve suçun maddi konusu olan hukuka aykırı "delil" gösterilip sorularak alınan savunma da hukuka aykırıdır. İşte “hukuka aykırı delillerin dolaylı, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” ifadesiyle bu husus kastedilmektedir.

Somut olayda Cumhuriyet savcısı tarafından verilen 06.01.2010 tarihli arama ve el koyma emrine bakıldığında; kolluk görevlilerinin, işyerinde 5846 sayılı Kanuna aykırı olarak bandrolsüz eser (CD) satıldığını tespit edip, işyeri içinden telefonla durumu Cumhuriyet savcısına bildirmeleri üzerine “delillerin kaçırılma ve yok edilme şüphesinin bulunması, polis memurlarının dükkan içinde kararı beklemeleri, ayrılmaları halinde delillerin kaybedilebileceği” gerekçesiyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilerek verilmiştir ki bu durum“özrü kabahatinden büyük” sözünü hatırlatmaktadır. Kolluk görevlileri, şikayet, ihbar veya kendi gözlemleriyle 5846 sayılı Kanuna aykırı olarak bir işyerinde bandrolsüz eser satıldığını öğrenmiş veya tespit etmişse yapacakları şey durumu Cumhuriyet savcısına bildirmek ve verilecek talimata göre hareket etmektir. Ancak bunu yaparken, önce işyerine gidip, durumdan işyeri yetkilisi, şüpheli haberdar edilemez veya haberdar olacak şekilde davranılamaz. Bu halde tabii ki derhal arama yapılmazsa delillerin kaçırılma ve yok edilme ihtimali söz konusu olacaktır. Ancak bu ihtimal, normal şartlarda bulunmadığı halde, görevin gereklerine uymadan hareket eden kolluk görevlileri sebebiyet vermiştir. Dükkanın içine girip durum tespiti yapıldıktan sonra buradan telefonla Cumhuriyet savcısı aranıp talimat istenmesi, Cumhuriyet savcısına karşı emrivaki olduğu gibi işyeri yetkilisini de bir anlamda “uyarmak, uyandırmaktır.”

İstanbul il merkezindeki işyerinde şüphelinin suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi bulunmadığı gibi, hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olgular ortaya konulmamış ve derhal arama yapılmazsa ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren, aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. Kolluk, olması gerektiği şekilde hareket edip, Cumhuriyet savcısı da hakimden arama kararı alarak arama işleminin gerçekleştirilmesini isteseydi, sanık da konusu suç teşkil eden ancak bir bakıma meslek edindiği ticari faaliyetine devam edecek ve gecikmesinde bir sakınca olmayacaktı. Nitekim dosya içerisine alınan belgeler ve gerekçeli karardan anlaşıldığı üzere sanık hakkında 5846 SK'na muhalefet suçundan çok sayıda soruşturma ve açılmış dava dosyaları bulunduğu halde sanığın suça konu faaliyeti sürdürdüğü anlaşılmaktadır.

Kısaca, görevlilerin görevin gereklerine uyarak hareket etmeleri halinde, gecikmesinde sakınca olmayacak, dolayısıyla Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisi doğmayacak bir olayda, bu şartların kolluk görevlilerinin hatalı hareket tarzı sonucunda oluşturulması, Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiyle verdiği arama emrini hukuka uygun hale getirmez.

CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez. Gerekçeleri CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında ayrıntılı olarak gösterildiği üzere yasal şartları oluşmadan verilen arama kararı Kanuna aykırı olduğu gibi arama esnasında CMK'nun 119/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadığından, arama işlemi de hukuka aykırı bir şekilde gereçekleştirilmiştir. Bu itibarla arama sonucunda bulunup el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda sanığın ikrarı, arama ve el koyma tutanağı ile bilirkişi raporu kapsamından suçun işlendiği belirtilmiş ise de, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınması isabetsizdir. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilecek savunması olsa bile, suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı şekilde ele geçirildiğinden, yok sayılması gerekir. Bu halde de ikrar soyut kalacak, mahkumiyet hükmüne esas alınamayacaktır.

Çoğunluk kararında belirtilen AİHM Kararları inceleme konusu dosyaya uygun örnek kararlar değildir. Çünkü kanuna açıkça aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen suça konu eşya ve sanık savunması dışında delil mevcut değildir. Sanığın ikrar olarak kabul edilen savunmasına neden itibar edilemeyeceğinin gerekçeleri yukarıda açıklanmıştı. Pozitif hukukumuzda hukuka aykırı aramanın ilgilinin muvafakatı ile geçerlilik kazanacağına ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığından, sayın çoğunluğun, sanığın arama işlemine itiraz etmediği yönündeki düşüncesine katılmak imkansızdır.

Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Anayasa'nın ve CMK'nun amir hükümlerine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi yapılırken hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilerek, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın gerekçesiz veya yeterli gerekçeyi içermemesi başlı başına hukuka aykırı olup, adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, bu durum mutlak bozma sebebidir.

Açıklanan gerekçelerle, yerel mahkemenin sanığın mahkumiyetine ilişkin kararının;

1- Hukuka aykırı delillerin tartışılıp gösterilmemesi yönünden gerekçe içermemesi,

2- Gecikmesinde sakınca bulunmadığı halde, bulunduğu belirtilerek Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılırken, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olması,

3- Başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrarın mahkûmiyet hükmü için yeterli olmaması gerekçeleriyle bozulması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun sanığın mahkumiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün ononmasına ilişkin kararına katılamıyorum.