Esas No: 2014/4478
Karar No: 2014/12263
Karar Tarihi: 05.12.2014

**9. Ceza Dairesi         2014/4478 E.  ,  2014/12263 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Sulh Ceza Mahkemesi

İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 289/1, 62/1, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Suç : Muhafaza görevini kötüye kullanma

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve ekindeki dava dosyası, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında “muhafaza görevini kötüye kullanma” suçundan açılan davanın yargılaması sonunda kurulan mahkumiyet hükmü üst Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 13.02.2014 tarih ve 2013/12808 – 2014/1594 sayılı kararı ile;

“Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre Üst Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Haczedilen malların sahibi olduğu kabul edilen borçlu ile evli olan sanık hakkında TCK'nın 289/1-2. cümlesi uyarınca cezada indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek fazla ceza tayini,

2- Sanığa alt sınırdan ceza verileceği kabul edildiğine göre, temel gün para cezasının 5 gün yerine 12 gün olarak belirlenmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanığa verilen cezalardan gün para cezasının 5 gün olarak belirlenerek, TCK'nın 289/1. maddesi gereğince tayin olunan 3 ay hapis ve 5 gün olarak belirlenen gün para cezasının aynı Kanunun 289/1. maddesinin son cümlesi gereğince 1/2 oranında indirilerek 1 ay 15 gün hapis ve 2 gün para cezasına, anılan Kanunun 62. maddesi ile de 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç cezanın 1 ay 7 gün hapis ve 1 gün para cezasına, aynı Kanunun 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuç hapis cezasının bir gün karşılığı 20.00 TL’den adli para cezasına çevrilerek 740.00 TL adli para cezasına, sonuç gün para cezasının ise bir gün karşılığı 20.00 TL'den hesap edilerek 20.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına denilmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 01.05.2014 tarihli itiraz dilekçesinde;

“İtirazlarımız, özel dairenin sanık hakkında düzeltilerek onanan hükmünün kaldırılarak hükmün önce bozulmasına daha sonra da yine düzeltilerek onanması istemine yöneliktir.

Sanık hakkında, yerel mahkeme tarafından muhafaza görevini kötüye kullanmak suçundan TCK'nın 289/1,62/1,52/1-2,52/4 hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilme 1500 TL ve 200 TL gün para cezasından çevrilme adli para cezası verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 50/5. maddesi "Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir." 50/6. Maddesi ise "Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz."hükmünü içermekte olup, TCK'nın 50/6. maddesi içerisindeki fıkrada yer alan "yaptırımın" ibaresi, 26/02/2008 kabul tarihli, 01/03/2008 tarih ve 26803 sayılı R.G.de yayımlanan 5739 sayılı Kanunun 4. maddesi ile "tedbir şeklinde değiştirilmiştir.

Bu halde hükümden sonra 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasanın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle, 5237 sayılı TCK.nın 50/6 madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, gün karşılığı hükmedilen adli para cezası ile hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilme adli para cezaları arasındaki farklılıklar giderilmiş olup, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilme adli para cezaları tedbir kapsamında bulunmadığından,haklarında 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, hapisten çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infaz edileceğinin sanığa ihtar edilmesine karar verilmesi yasaya aykırı olmuştur” düşüncesi ile Dairemiz düzeltilerek onama kararına karşı itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50/6. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

İtiraz, 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelendiğinde;

TCK'nın 50/5. maddesi “uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir” hükmünü içermektedir.

TCK’nın 50/6. maddesinin 01.03.2008 tarihli 5739 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önceki hali “Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek yaptırımın gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi hâlinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhâl infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.” şeklinde iken, değişiklik ile madde metninde yer alan “yaptırımın” ibaresi “tedbirin” olarak değiştirilmiştir.

Ayrıca 5739 sayılı Kanun ile 5275 sayılı Kanunun 106. maddesinin 4. ve 9. fıkraları yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, gün karşılığı hükmedilen adli para cezası ile hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilme adli para cezaları arasındaki farklılıklar giderilmiş olduğundan, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilme adli para cezaları tedbir kapsamında bulunmadığından haklarında 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

KARAR:

1- Sanık hakkında Dairemizin itiraz edilen “düzeltilerek onama” kararının kaldırılmasına,

2- Üst Cumhuriyet savcısının temyizine ilişkin incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre Üst Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Haczedilen malların sahibi olduğu kabul edilen borçlu ile evli olan sanık hakkında TCK'nın 289/1-2. cümlesi uyarınca cezada indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek fazla ceza tayini,

2- Sanığa alt sınırdan ceza verileceği kabul edildiğine göre, temel gün para cezasının 5 gün yerine 12 gün olarak belirlenmesi,

3-01.03.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanunun 4. maddesi ile TCK’nın 50/6. maddesinde yer alan “yaptırımın” ibaresinin “tedbirin” olarak değiştirildiği, yine aynı Kanunla 5275 sayılı Kanunun 106/10. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı gözetilmeden, sanık hakkında 5275 sayılı Kanunun 106/10 ve TCK’nın 50/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanığa verilen cezalardan gün para cezasının 5 gün olarak belirlenerek, TCK'nın 289/1. maddesi gereğince tayin olunan 3 ay hapis ve 5 gün olarak belirlenen gün para cezasının aynı Kanunun 289/1. maddesinin son cümlesi gereğince 1/2 oranında indirilerek 1 ay 15 gün hapis ve 2 gün para cezasına, anılan Kanunun 62. maddesi ile de 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç cezanın 1 ay 7 gün hapis ve 1 gün para cezasına, aynı Kanunun 50/1-a ve 52/2. maddeleri uyarınca sonuç hapis cezasının bir gün karşılığı 20.00 TL’den adli para cezasına çevrilerek 740.00 TL adli para cezasına, sonuç gün para cezasının ise bir gün karşılığı 20.00 TL'den hesap edilerek 20.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına denilmek suretiyle ve hüküm fıkrasının (7) nolu bendinden “Gün sisteminden verilen adli para cezası için” ibaresi ile TCK’nın 50/6. maddesinin uygulanmasına ilişkin (8) nolu bendinin hüküm fıkrasından çıkartılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 05.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.