Esas No: 2016/244
Karar No: 2016/4434
Karar Tarihi: 29.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/244 E.  ,  2016/4434 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hak sahibi sıfatıyla davalıya ödenen ölüm aylıklarının 5510 sayılı Kanun hükümleri gereğince kesilmesine yönelik kurum işlemi sonucu yersiz aylıkların tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1)Somut olayda; davalıya, davacı kurumca hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ödenen ölüm aylıklarının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle ilgili ödemeler yönünden borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda hak sahibi davalı ile boşandığı eşinin birlikte yaşadıkları yönündeki saptama doğru ise de; davalıya yersiz ödendiği ileri sürülen aylıkların yasal faiziyle birlikte kendisinden geri alınması için başlatılan icra takibine yönelik itiraz üzerine açılan davanın yasal dayanaklarından olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın %40’ından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.

6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. Maddesinde; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü öngörülmüş olup, Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresinin takip talebi olarak anlaşılması gerektiği gözetilerek, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatının asgari yüzde kırk, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatının asgari yüzde yirmi olarak uygulanması gerekmektedir.

İtirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer koşulların yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Anılan tür bir alacaktan söz edilebilmesi için ise gerçek tutarın belli ve sabit olması veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için alacağın tüm unsurlarının bilinmesi ya da bilinebilecek durumda bulunması gereklidir. Buna göre, alacağın likit nitelikte olduğunun kabulü için borçlu tarafından tutarın araştırılarak belirlenmesi olanağının varlığı yeterlidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, asıl alacak niteliğindeki yersiz ödenen ve 30.04.2012 tarihinde icra takibine konu yapılan aylığın, takip ve dava tarihi itibarıyla varlığı ve tutarının belli ve sabit, dolayısıyla, likit nitelikte olduğu belirgin bulunduğundan, takibe haksız itiraz eden davalının, takip tarihinin 05.07.2012 tarihi öncesi olması nedeniyle, davacı alacaklı Kurum yararına alacak tutarının % 40’si oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2)Davada, mahkemece ............. İcra Müdürlüğü'nün 2012/9822 E. sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile takip konusu asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı olan 8.268,27 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiş olup, davalı aleyhine, hükmolunan tutar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Harçlar Tarifesi'nde belirlenen binde 68,31 oranında nisbi harca hükmedilmesi ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul ve red oranına göre nispi vekâlet ücreti hesaplanması gerekirken, harcın ve vekâlet ücretinin eksik hesaplanması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki; bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

S O N U Ç: Hükmün 5. paragrafının silinerek yerine, "Takip tarihi nazara alınarak hükmolunan meblağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacı Kuruma verilmesine," cümlesinin yazılmasına, 7. paragrafında davalı yararına vekalet ücreti ile ilgili yer alan “1.500 TL maktu” rakam ve kelimesinin silinerek yerine “2.061,48 TL nisbi” rakam ve kelimesinin yazılmasına, 8. Paragrafında yer alan “27,70” rakamının silinerek yerine “564,80” rakamının yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına, 29.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.