Esas No: 2014/19831
Karar No: 2015/7516
Karar Tarihi: 10.03.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/19831 E.  ,  2015/7516 K.**

**"İçtihat Metni"**

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekili avukat ... ile .... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22.11.2012 gün ve 2010/208 2012/673 sayılı hükmün Dairemizin 13.1.2014 tarih ve 2013/17385 2014/214 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Davacı, 9 kalem muhtelif ekipman alımına ilişkin ihalenin davalı uhdesinde kaldığını, davalı şirket ile 16/03/2009 tarihinde 172.250,00 TL bedelli sözleşmenin imzalandığını, işe ait teslim süresi 90 gün olup, bu sürenin 27/03/2009 tarihinde başladığını ve 25/06/2009 tarihinde sona erdiğini, davalının bu süre zarfında hiçbir teslimatta bulunmadığını, davalının yazılı müracaatı üzerine 40 gün cezalı ek süre verildiğini, daha sonra ihale konusu malzemelerin teslim edildiğini, ancak teslim edilen malzemelerin teknik şartnamenin 4.6.3.2 ve 4.6.7.2 maddelerine uygun bulunmadığını, 01/12/2009 tarihli yazı ile firmaya, uygun görülmeyen malzemelerin alınması ve yazının tebliğinden itibaren 90 gün içerisinde son kez uygun malzemeyi teslim etme hakları olduğunun bildirildiğini, bu süre içerisinde teslim edilmez ise yasa hükümlerinin uygulanacağının ihtar edildiğini, bu yazının 07/12/2009 tarihinde davalı firmaya tebliğ edilmiş olmasına rağmen ihale konusu malzemelerin süresi içerisinde teslim edilmediğini, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle 11/03/2010 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek, teslim müddeti sonu olan 25/06/2009 tarihi ile malzemenin teslim edildiği tarih arasında geçen 53 gün ve 01/12/2009 tarihli yazının firmaya tebliğ tarihi olan 07/12/2009 tarihi ile sözleşmenin fesih tarihi arasında geçen 94 gün olmak üzere topla 147 gün için 12.660,38 TL gecikme cezası ve 704,96 TL kesin teminat ile güncelleştirilmiş tutarı arasındaki farkın, fesih tarihi olan 11/03/2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, “davalının toplam 147 günlük gecikmeden dolayı 12.660,38 TL gecikme cezası ve güncellenen kesin teminat farkı 704,96 TL den sorumlu olduğu” kabul edilerek, toplam 13.365,34 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, davalı tarafından temyiz edilen hüküm, Dairemizce özetle, “….taraflar arasındaki sözleşmedeki kararlaştırma, BK. 158/2 maddesinde düzenlenmiş olan ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olup, alacaklı sözleşmeye aykırılık halinde hem ifayı hem de cezai şartı isteyebileceği halde, davacı sözleşmeyi feshedip ifa talebinden vazgeçtiğinden cezai şart talep edemez. Öyle olunca Mahkemece cezai şarta yönelik talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” açıklamasıyla bozulmuş olup, davacı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1- Kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler karşısında usulün 440.maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmadığından, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, ihale üzerine imzalanan 16.3.2009 tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki 147 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesini talep etmiştir. Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine sözleşmenin davacı tarafından 11.3.2010 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar olan 147 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini savunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 17.1.maddesinde “...mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden on binde beş oranında gecikme cezası kesilecektir.” 17.3. maddesinde “Bu gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 30 günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir.” “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 42. maddesinin 42.1.(a) bendinde de “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin 20 günden az olmamak kaydıyla bu sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi ….halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri, İdari Şartnamenin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 52. maddesinde ise “Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde 30 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin on binde beşi oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 30 gün bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için sözleşme bedeli üzerinden on binde beş oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı yasaya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır. Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 30 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı yasanın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanununun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Ne var ki az yukarda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince davacının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 30 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece 147 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Bkz. Dairemize ait aynı yöndeki E.2000/983, K.2000/1442 sayılı 22.2.2000 tarihli karar, Hukuk Genel Kurulu’nun E.2001/13-289, K.2001/299 sayılı 28.3.2001 tarihli kararı ile benimsenmiştir.)

Mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekirken, Dairemizce 13.1.2014 tarihli 2013/17385 E. 2014/214 K. sayılı ilamda sehven, “davacının cezai şart talep edemeyeceği” belirtilerek kararın bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olduğundan, davacının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemize ait 2013/17385 E. 2014/214 K. sayılı ilamın kaldırılmasına, hükmün yukarda açıklanan değişik nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle, karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemize ait 13.1.2014 tarihli, 2013/17385 E. 2014/214 K. sayılı ilamın kaldırılmasına, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.