Esas No: 2019/89
Karar No: 2021/461
Karar Tarihi: 12.10.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/89 E.  ,  2021/461 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 33-93

Maktul : ...

Katılanlar : 1- ..., 2- ..., 3- ...

Suça Sürüklenen Çocuk: ...

Nitelikli şekilde iştirak hâlinde kasten öldürme suçundan suça sürüklenen çocuk ...'nun TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 82/1-h, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2014 tarih ve 351-361 sayılı resen temyize tabi olan hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.12.2017 tarih ve 3778-4624 sayı ile;

"...Suç tarihinde 16 yaş 5 ay 2 günlük olan suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 82/1-h, 31/3. maddelerinin uygulanması sırasında yaşına orantılı olmayacak şekilde azami cezaya hükmedilerek fazla ceza tayini,

" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 8. Ağır Ceza Mahkemesi ise 27.02.2018 tarih ve 33-93 sayı ile;

"...Mahkememizin 11.11.2014 tarih ve 2013/351 sayılı kararındaki gerekçede de açıkça belirtildiği üzere SSÇ ...'nun diğer sanıklar ... ve ... ile birlikte suç işleme makinesi olduğu açıktır.

Bir hiç uğruna bir cana kıyıp 31 yaşında hayatının baharında, iki çocuk sahibi bir kadını dul bırakacak şekilde acımasız olan ve suç tarihinde 16 yaşını da doldurmuş olan bir şahıs hakkında tatbiki öngörülen yasa maddesindeki cezadan indirim yapılmasının hakkaniyet ve nasafet kurallarına hiçbir şekilde uymayacağı açıktır. Kaldı ki mahkememizin kararındaki gerekçede de açıkça belirtildiği üzere SSÇ ... olayda başrolü oynayan sanıklardan biri olduğu, bu cümleden olarak olayda suçun icrasında kullanılan silahı kamufle etmek için çöplükten bulduğu çantaya yerleştiren şahıs olduğu, maktul ile sanıklardan ...'un boğuşması sırasında maktulü etkisiz hâle getirmek için çaba sarf ederek maktül taksi şoförünün tutmuş olduğu tüfeği kurtarmaya çalıştığı, ona yumruk atmak suretiyle darbedip etkisiz hâle getirdiği açık ve net bir şekilde ortadadır.

Olup bitenlerden habersiz sırf eş ve çocuklarına ekmek parası kazanmak için gecenin ilerleyen saatlerinde suç faillerini istedikleri yere götürmekten başka hiçbir günahı olmayan bir şahsı acımasız bir şekilde ve hunharca katlederken suç faili ... acaba bu durumları hiç düşünmüş mü?

Kaldı ki Yargıtay bozma ilamında SSÇ ... hakkında yağma suçundan benzer şekilde üst sınırdan ceza tertip edilmiş, indirim maddeleri de en asgari oranda uygulanmışken yağma suçundan kurulan hükme hiçbir şekilde değinilmediği, her nedense nitelikli adam öldürme suçundan kurulan hükme bu şekilde müdahale edilerek fazla ceza tayin edildiği şeklindeki gerekçe ile bozulmasının hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, insanlık için büyük bir tehlike olan ve hayatta bulunduğu sürece suç işleyeceği kriminal kişiliğinden açık ve net bir şekilde ortada olan ...'nun Yargıtay bozma ilamında yazılı olduğu şekilde adeta mükafatlandırılmasının kabulünün mümkün olamayacağı ve kurulumuzca da bu düşünceye iştirak edilmediği ve mahkememizin önceki kararında hükmolunan cezanın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu düşüncesiyle SSÇ ... yönünden hükmolunan bozma ilamına uyulmayarak usul, yasa ve hakkaniyete uygun olan mahkememizin önceki kararında direnilmesine karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek, önceki hüküm gibi suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar vermiştir.

Hükmedilen ceza miktarına göre resen temyize tabi olan bu hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2018 tarih ve 47206 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.02.2019 tarih ve 4973-558 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında maktul ...'ya yönelik nitelikli öldürme ve yağma suçuna teşebbüs suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Yargıtay 1. Ceza Dairesinin düzeltilerek onama, suça süreklenen çocuk ... hakkında maktul ...'ya yönelik yağma suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmü Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından onama kararı ile sanık Kemal Düzgün hakkında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan verilen beraat kararı Yargıtay 1. Ceza Dairesince temyiz isteminin reddi kararıyla kesinleşmiş olup, inceleme direnmenin kapsamına göre suça süreklenen çocuğun maktul ...'ya yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk hakkında maktul ...'ya yönelik nitelikli kasten öldürme suçunun sübutuna ve suç niteliğine ilişkin herhangi bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 81/1-h ve 31/3. maddesi uygulaması sırasında hapis cezasının 24 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suça sürüklenen çocuk ...'nun 10.04.1998 doğumlu olup suç tarihi olan 12.09.2013 tarihi itibarıyla 15 yaş, 5 ay, 2 günlük olduğu,

21.09.2013 tarihli yakalama ve üst arama tutanağında; suça sürüklenen çocuğun olaydan sonra 21.09.2013 tarihinde saat 19.30 sıralarında inceleme dışı sanık ... ile birlikte Altındağ Caddesi'nde yaya şekilde giderlerken durdurularak yapılan kimlik kontrolü sonrası zor kullanılmadan yakalandığı,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.07.2014 tarih ve 79026/4063 sayılı raporunda; suça sürüklenen çocuğun 12.09.2013 tarihinde iştirak hâlinde geceleyin silahla yağmaya teşebbüs, iştirak hâlinde bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla kasten adam öldürme suçu nedeniyle; TCK'nın 32. maddesi uyarınca işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamaya veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalıp azalmadığı ceza ehliyetinin bulunup bulunmadığı sorulan suça sürüklenen çocuk ...'nun kurulca 16.07.2014 tarihinde yapılan muayenesinde sınırlı- hafif derecede zeka geriliği tespit edildiği, kendisinde tespit edilen zeka seviyesinin suça sürüklenen çocuğun bulunduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve davranışlarını yönlendirme yeteneğini azaltacak mahiyet ve derecede bulunmadığı, dava dosyasının tetkikinde de suçun işlenişi esnasında davranışlarını yönlendirme yeteneğini etkileyecek herhangi bir akli arıza içinde bulunduğunu gösteren psikopatolojik unsura rastlanmadığı, dolasıyla ...'nun 12.09.2013 tarihinde işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğuna oy birliği ile karar verildiği tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Suça sürüklenen çocuk Cumhuriyet savcılığında; Olay tarihinde inceleme dışı sanıklar ... ve ...'le buluştuğunu, birlikte Bağlum'a giderek gezmek üzere anlaştıklarını, Ankamall AVM'nin önünden bir taksi durdurduklarını, taksiciye "Bizi Bağlum'a kaça götürürsün?" diye sorduklarını, pazarlık yaptıklarını, beraber taksiye bindiklerini, kendisi ve inceleme dışı sanık ...'un arkaya, inceleme dışı sanık ...'in ön koltuğa oturduğunu, Bağlum'a geldiklerinde arabadan indiklerini, daha sonra iki el ateş sesi duyduklarını, hızlı koşarak kaçtıklarını, inceleme dışı sanık ...'un amcasının oğlu ...'yı telefonla aradığını, ...'nın da gelip kendilerini yoldan aldığını, taksinin içinde bulundukları sırada inceleme dışı sanık ... çantasının içerisinden silah çıkarttığını, taksiciye doğrulttuğunu, taksicinin "Bana dokunma ne istiyorsan veririm." dediğini, taksicinin eli ile silahı tuttuğunu, araba sağa sola yalpalayınca arabanın durduğunu, inceleme dışı sanık ... ile arabadan inip kaçtıklarını, arabadan indikten sonra iki el silah sesi duyduklarını, silahın ...'un elinde olduğunu, arabaya bindiğinde ...'da silah olduğunu bilmediğini, taksiye binmeden önce ...'un kendilerine hiçbir şey söylemediğini, sadece gezmeye gideceğiz dediğini, kendisinin aracın sağ arka tarafında oturduğunu, sol arka tarafında ...'un oturduğunu,

Tutuklama talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; olay tarihinde arkadaşları inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile buluştuklarını, Ankamall'in önünde ... ile buluştuklarını, ...'un elinde bir çanta olduğunu, ...'a "Çantada ne var?" diye sorduğunu, kendisine, "Sen karışma, taksinin parasını ben vereceğim bende para var gezelim." dediğini, ...'a Bağlum'a niye gittiklerini sormadığını, çünkü onun aklına uyduklarını, "Bende para var, gezelim," deyince gittiklerini, Bağlum'a geldiklerinde ...'un çantadan bir silah çıkarttığını ve şoförün kafasına dayadığını, taksiciden paraları istediğini, ancak taksicinin vermediğini, inceleme dışı sanık ...'in önde oturduğunu, inceleme dışı sanık ... ve kendisinin arkasında olduklarını, arabanın durunca sağa sola yalpa yaptığını, şoförün arabayı durduğunu, ve ...'un elindeki silahı tuttuğunu, ...'a "Ne isterseniz veririm, beni vurmayın." dediğini, o sırada aracın durduğunu, kendisi ve inceleme dışı sanık ... ile araçtan indiklerini, o sırada iki el silah sesi duyduklarını, inceleme dışı sanık ...'un şoförü vurduğunu, silahı görünce korkusundan ...'a bir şey demediğini, ...'in de bir şey demediğini, araba durunca ...'le birlikte kaçtıklarını, hırsızlıktan sabıkasının olmadığını, olay günü sadece gezmek için buluştuklarını, herhangi bir yağma veya hırsızlık suçu için buluşmadıklarını,

Mahkemede; konu ile ilgili Cumhuriyet Savcılığı ve Sulh Ceza Mahkemesinde ifadeler verdiğini, o ifadelerinin doğru olduğunu, aynen tekrar ettiğini, inceleme dışı sanık ... ateş ettiğinde arabada olmadığını, arabadan indiğini, ...'un söylediği gibi taksi şoförü ile boğuşmadığını, ayrıca olaydan sonra ...'un kendisine bağırarak "Al tüfeği" deyince korktuğunu, onun için tüfeği aldığını, ...'un evine kadar tüfeği götürdüğünü, taksiye binene kadar ...'un çantasının içerisinde tüfek olduğunu bilmediğini, ... taksinin içerisinde tüfeği çıkartınca fark ettiğini, suçu kabul etmediğini, aflarına sığındığını,

Bozmadan sonra Mahkemede; arkadaşlarına uyduğu için pişman olduğunu, neyin ne olduğunu bilmediğini,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,

"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nın "Yaş küçüklüğü" başlıklı 3. maddesinin 3. fıkrasında;

" Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde;

Kişinin, fiziksel gelişimine paralel olarak, toplumun değer yargılarını, bunların anlam ve içeriğini algılama yeteneği gelişmektedir. Yine bu gelişim sürecinde algılama yeteneğininyanı sıra, ayrıca toplumdaki ölçü davranış kurallarının gerekleri doğrultusunda hareketlerini yönlendirebilme (irade) yeteneği de gelişmektedir.

...

Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş ve fakat henüz onsekiz yaşını tamamlamamış gençler, normal koşullarda, gerçekleştirdikleri davranışların hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla birlikte; bu kişilerin davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterince gelişmemiş olabilmektedir. Bu nedenle suç yoluna girmiş olan gençlerin, işledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğunu normatif olarak kabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan gençler hakkında kural olarak indirilmiş cezaya hükmedilir."

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında;

“Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” hükmü getirilmiş bu düzenleme ile işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması, böylelikle suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiği de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuk ...'nun suç tarihinde 16 yaş içerisinde olduğu, kağıt toplayarak geçimini sağladığı, arkadaşları inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile birlikte taksici veyahut herhangi birisinin parasını inceleme dışı sanık ...'a ait av tüfeği ile korkutup gasbetmeye karar verdikleri, ...'un oturmakta olduğu evin önünde buluştukları, ...'un daha önceden evde saklamış olduğu siyah renkli av tüfeğini alıp kendisini beklemekte olan ... ve suça sürüklenen çocuk ...'ın yanına geldiği, tüfeğin hacmi itibarıyla aralarında en uzun boylu olan suça sürüklenen çocuk ...'ın saklayabileceğini düşünerek ...'un tüfeği ...'a verdiği, ...'ın tüfeği beline soktuğu birlikte Ziraat Mahallesi'ne doğru gittikleri, amaçlarının bu bölgede alkol alan ve yalnız yaşayan şahısların bulunduğunu bilmelerinden ötürü burada kolaylıkla şahısları yağmalayabileceklerini düşündükleri, ancak bu amaçlarına ulaşamadıkları, Ziraat Mahallesi'nde gezerken suça sürüklenen çocuk ...'ın oradaki çöplükten bulmuş olduğu bir çantaya beline sokmuş olduğu tüfeği yerleştirip kamufle ettiği, daha sonra Ankamall AVM tarafına gelip arka taraftaki köprü ayağında beklemekte olan maktul ...'nın kullandığı ticari taksiyi görünce birlikte taksi şoförüne karşı yağma suçunu işlemeyi kararlaştırdıkları, bu amaçla ...'un taksi şoförü maktulün yanına gidip Bağlum'a gitmek için maktulle pazarlık yaptığı, 40-45 TL'ye anlaştıktan sonra taksinin önüne ...'in arka sağ koltukta suça sürüklenen çocuk ..., maktulün arkasına sol tarafa ... olacak şekilde maktul yönetimindeki ticari taksiye binip Bağlum istikametine yöneldikleri, otobandan giderken gece saat 00.30 sıralarında tasarladıkları eylemi fiiliyata sokmayı düşünen ...'un maktul taksi şoförünün arkasından elinde bulunan tüfeği yöneltip kafasına dayayarak "Sür lan!" demesi üzerine neye uğradığını şaşıran maktul taksi şoförünün heyecanlanıp direksiyonu kırmaya başlayıp zikzak çizdiği, bu arada ...'un maktule "Arka ışığı kapat lan." dediği, maktulün ışığı kapattığı sırada ...'un elinde bulunan tüfeğin ucunu tuttuğu daha sonra aracı U dönüş yaptırdığı ve durduğu, bu sırada inceleme dışı sanık ...'in yakında bekleyen taksiyi görüp araçtan indiği sırada onların eylemlerini ele vermesini engellemek amacıyla yere eğilip taş aldığı, adı geçen taksicinin aracının zarara uğramaması için oradan uzaklaştığı, suça sürüklenen çocuk ...'ın da araçtan inip maktul taksi şoförünün oturduğu sol ön kapıya gelip kapıyı da açarak ...'la boğuşmakta olan maktulü etkisiz hâle getirip, maktulün tutmuş olduğu tüfeği kurtarmaya çalıştığı ve maktulü yumrukla darbettiği, ...'un elinde bulunan tüfeği ateşleyip maktulü av tüfeği saçma taneleri toplu giriş yaralanmasına bağlı boyun omur kemik kırıkları ile karakterli büyük damar harabiyetinden gelişen dış ve iç kanama ile medulla spinalis harabiyeti sonucu öldüğü, suça sürüklenen çocuklar ve inceleme dışı sanıkların olayın şoku ile maktulün parasını, telefonunu ve eşyalarını yağmalamadan olay mahallinden yaya olarak kaçarak uzaklaştıkları olayda;

Suça sürüklenen çocuk ...'nun 10.04.1998 doğumlu olup suç tarihi olan 12.09.2013 tarihi itibarıyla 15 yaş, 5 ay, 2 günlük olduğu, fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş ve fakat henüz onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklar, normal koşullarda, gerçekleştirdikleri davranışların hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla birlikte; bu kişilerin davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterince gelişmemiş olabilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna girmiş olan çocukların, işledikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak kabul edilmiş, hâkime suça sürüklenen çocuğun yaşı ile orantılı olarak TCK'nın 31/3. maddesinde işlediği suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla kadar cezaya hükmedileceğine ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece suç tarihinde henüz 16 yaş içerisinde olup suç yoluna yeni girmiş suça sürüklenen çocuğun insanlık için büyük bir tehlike olan ve hayatta bulunduğu sürece suç işleyeceği kriminal kişiliğinden açık ve net bir şekilde ortada olduğu şeklindeki kanun maddesinin düzenleniş amacına aykırı, adalet, hak ve nasafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşmayacak şekilde TCK'nın 82/1-h, 31/3 maddelerinin uygulanması sırasında yaşına orantılı olmayacak şekilde azami 24 yıl cezaya hükmedilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2018 tarihli ve 33-93 sayılı direnme kararına konu hükmünün, suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli öldürme suçundan TCK'nın 82/1-h ve 31/3. maddeleri uyarınca uygulama yapılırken, 15 yaşını ikmal etmiş olan suça sürüklenen çocuğun yaşı ile orantılı olacak şekilde bir ceza tayini yerine, hapis cezasının üst sınırdan 24 yıl olarak belirlenmesi orantılı olmayacak şekilde azami isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.