Esas No: 2009/15556
Karar No: 2010/11864
Karar Tarihi: 30.11.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/15556 E.  ,  2010/11864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 03.02.2001-21.10.2002 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, davalıya ait işyerinde şoför olarak 03.02.1991-21.10.2002 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını ileri sürerek eksik bildirilen çalışmalarının tesbitini istemiştir.

Mahkemece, 08.11.1996-14.05.2001 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden hak düşürücü sürenin dolduğu gerekçesiyle istemin reddine,16.10.2002-21.10.2002 tarihleri arasında eksik bildirilen 6 günlük süre yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden 15.03.1993 tarihli işe giriş bildirgesi ile SSK'nda 71411000924 sicil numarası ile işlem gören kamyoncu Mehmet Murat işyerinde işe girişinin yapıldığı 1993- 1994 yılına ait primlerin kısmen ödendiği,daha sonra işyerinin 08.11.1996 tarihinde Mehmet Murat’ın da ortağı olduğu Limited Şirkete dönüştüğü, SSK’nda aynı sicil numarasındaki kaydının ise devam ettiği, bir başka deyişle hiçbir kesinti olmaksızın işyerinin şirkete devredildiği, bundan sonraki bildirimlerin ise kısmi olarak şirket tarafından yapıldığı, davacının Tarsus İş Mahkemesinin 17.02.2004 tarih, 2002/208 Esas-2004/14 Karar sayılı kararı ile 15.03.1993 den başlayan 11 yıl 8ay 18 günlük kıdeminin mevcut olduğunun belirlendiği, işçilik haklarına ilişkin bu tesbit Kuruma karşı açılan Hizmet Süresinin tesbitine ilişkin bu davada kesin hüküm oluşturmasa da kuvvetli delil niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/8. maddesidir. Anılan maddede yönetmelikle tesbit edilen belgeler işveren tarafından verilmeyen sigortalıların çalıştıkları hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Madde de belirtildiği üzere yönetmelikle tesbit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda 5 yıllık hakdüşürücü süreden bahsedilemiyeceği açık- seçiktir. 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine göre yönetmelikle tesbit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tesbit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Yerleşik Yargıtay görüşü, birden ziyade işe giriş bildirgesi verilmesi halinde çıkış yok ise ilk işe giriş bildirgesi ile son işe giriş bildirgesinin verildiği tarihler arasında geçen çalışmaların hak düşürücü süreye uğramayacağı, çıkış varsa hak düşürücü sürenin her kesim çalışma için ayrı ayrı hesaplanacağı, çıkış tarihinden sonra işçinin aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesi veya hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağıdır. Bu nedenle işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki kısmi bildirimin aksinin eş değer belgelerle ispat edilebileceği, ayrıca tespiti istenen dönem içerisinde askerlik yapılmışsa, askerlik süresi içinde iş aktinin askıya alınması sebebiyle askerlik bitimi ile tekrar eski işe dönülmekle çalışmaların kesintisiz sürdürüldüğü kabul edilmektedir.

Öte yandan 506 sayılı Yasanın 79/10.maddesinde bu tür hizmet tesbiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten işverenden imzalı ücret bordroları getirilmediği gibi kayıtlara geçmiş tanık da dinlenmemiştir. Öte yandan davalı işyerinin gerçek kişi adına kayıtlı olduğu sicil numarası kapatılmaksızın davalı Limited Şirkete devredildiği, dolayısı ile hizmetin aynı işyerinde devam ettiği, şirket tarafından verilen tekrar işe giriş bildirgesi ile çalışmanın kesintili hal aldığı hususu da gözardı edilmiştir.

Bu bakımdan mahkemece deliller re'sen toplanarak çalışma konusunda araştırma yapılmadan hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın kısmen reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davalı işveren şirketin ortağı olduğu anlaşılan dava dışı...’ı yöntemince davaya dahil etmek üzere davacıya önel vermek, yukarıda belirtildiği gibi 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine göre yönetmelikle belirtilen belgeleri verilmiş olması halinde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kuralıda göz önünde tutularak, çalışmanın tespiti yönünden dönem ve ücret bordrolarından davacı ile aynı işyerinde çalışan varsa kayıtlı tanıkların yoksa aynı tarihlerde zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının beyanlarına baş vurularak, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davalı işveren şirkete ait işyeri dosyası, davacının talep ettiği sürelere ilişkin dönem bordroları ile davacının imzalı ücret tediye bordrolarını ve davacıya ait sigorta şahsi sicil dosyasını dosyaya getirtilerek, işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına hangi tarihte alındığını S.G.K’dan sormak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı SGK'nun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz hacının istek halinde davacıya iadesine, 30.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.