Esas No: 2022/8259
Karar No: 2023/3279
Karar Tarihi: 21.11.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8259 E.  ,  2023/3279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi

DAVA TARİHİ : 23.01.2012

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/6 E., 2022/112 K.

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle incelemenin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 21.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde gelen davacılar vekili Avukat ... ... ile davalı ... vekili Avukat ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili; müvekkili Yasemin'in davalı doktorun teşhis ve gözetiminde diğer davalı hastanede 24.08.2011 tarihinde bir erkek bebek dünyaya getirdiğini, bebeğin iki kolunun olmadığının doğumda öğrenildiğini, müvekkilin hamileliğin başından doğuma kadar aynı doktor tarafından takip edilerek, doğumunu da aynı doktorun gerçekleştirdiğini, ancak bu aşamalarda müvekkile sakat bir bebek getireceği konusunda bilgi verilmediğini, ... takiplerinin düzenli yaptırıldığı ancak yine de bu durumun doktor tarafından tespit edilemediğini, zamanında tespit edilmiş olsaydı yasal süre içerisinde rahim tahliyesi yönünde karar verebileceğini, davalı doktorun doğru teşhisi koyamaması ve aydınlatma görevini yerine getirmemesi nedeniyle ağır kusurlu olduğunu, müvekkillerinin manen yıkıldıklarını, çocuklarının toplumda zorluklar yaşayacağını, en basit ihtiyaçlarını dahi karşılayamayacağını ileri sürerek; 50.000,00 TL manevi, 1.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili; davalının Kadın Doğum Uzmanı olarak görev yaptığını, davacı anneye müvekkil tarafından 20.02.2011 tarihinde 13 haftalık iken ve 30.03.2011 tarihinde 18. haftalık iken down sendromu tarama testi önerildiğini ve davacı anne tarafından kabul edilmediğini, bebeğin sakat da olsa zeka özürlü de olsa doğuracağını ifade ettiğini, 29.04.2011 tarihinde 22. gebelik haftasında iken 2. düzey ayrıntılı usg taraması önerildiğini, ancak annenin aynı nedenle taramayı reddettiğini, gebelik süresi 10. haftadan fazlaysa gebeliğin ancak annenin hayatını tehdit etmesi veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde sonlandırılabileceğini, ancak bebekte mevcut olan anomalinin rahim tahliyesinin yasal olmayacağının kayıtlı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı Urlu Sağlık Hizmetleri vekili; gebeliğin tahliyesinin yasa gereği 10 haftalık süre geçtikten sonra belirli şartlara haiz olduğunu, Etik Kurul kararı ile yasal rahim tahliyesi zamanı geçtikten sonra hiçbir gebeliğin kol ve bacakların olmadığı gerekçesi ile sonlandırılamayacağını, 10 hafta geçtikten sonra rahmin, ancak annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilebileceğini, ayrıca davacı anneye doktoru tarafından 20.02.2011 tarihinde 13. haftada ve 30.03.2011 tarihinde 18. haftada iken Down Sendromu Tarama testi önerildiğini, davacı anne tarafından tarama testinin reddedildiğini, bebeğini sakat da olsa doğuracağını, kesinlikle sonlandırmayı düşünmediğini bildirdiğini, 29.04.2011 tarihinde 22. gebelik haftasında 2. düzey ayrıntılı USG taraması önerildiğini, yine davacı annenin aynı nedenlerle taramayı reddettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ATK raporları ve Üniversiteden seçilen alanında uzmanlardan oluşan bilirkişi heyetinden alınan raporlar ile davacıların oğullarının anne karnında kollarının olmadığının fark edilmemesinin ve davacılara bildirilmemesinde davalı doktor ve hastaneye atfı kabil kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği, ancak davalı doktorun davacılara ikinci derece ultrasonografi incelemesi yapılmasının önerildiği, gebe tarafından kabul edilmediği, 13. haftada çocuk sakat da olsa doğurmak istediğine ilişkin kaydın bulunduğu, anomalinin tespit edilememesine davacıların bu şekilde katkısının bulunduğunun belirlendiği, birbiri ile uyumlu bilirkişi raporlarının hükme esas alınarak, haksız fiilin asli unsuru olan kusur olmadıkça tazminat yükümlülüğünün de doğmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili; davanın tüketici mahkemesinde görülmesi gerektiğini, bebeğin iki kolu olmadan (fokomelinin) doğması hususunda davalıların kusurlu olduğu değil, söz konusu bebekte vuku bulan anomalinin tespit edilememesi ve müvekkilerimin bu hususta usulüne uygun olarak aydınlatılmadığı nedeniyle talepte bulunduklarını, uygulamada hastanelerin söz konusu testleri yapmadan önce yazılı formlarla hastalarına bilgilendirme yapıp imza altına aldıkları, hasta kayıtlarının asıllarının ibraz edilmediğini, bunlarda tahrifat yapıldığını, bu hususa ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik taleplerinin mahkemece göz ardı edildiğini, davalının cevap dilekçesi ekinde önerdiği testlerin reddedildiğini belirten ve sadece kendi imzasını taşıyan "muayene kartı"nı delil olarak mahkemeye sunduğunu, söz konusu belgeyle alakalı olarak müvekkillerinin hiçbir surette bilgileri olmayıp, sonrasında belge üzerinde tahrifat yapıldığını, belgenin aslının mahkemeye ibraz edilmesi talep edilmesi üzerine, yerel mahkemece 03.05.2013 tarihinden itibaren defalarca müzekkere yazılarak belgenin aslı davalılardan talep edilmiş olsa da davalıların belgenin aslını dosyaya sunmadıklarını, tıbben down sendromu tarama testiyle bebeğin kollarının eksik olduğunun tespitinin yapılmasının mümkün olmadığını, annenin bir anlık da olsa kendisine önerilen down sendromu için tarama testini reddettiği varsayılsa dahi bunun sonuca bir etkisi bulunmadığını, ultrasonografide (basit tıbbi incelemeleyle dahi) görülebilecek ve tespit edilebilecek bir şey için down sendromu testi yapılmadığından bahisle anneye kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, her ay düzenli ultrasonografi yapan doktorun bebeğin fokomelli olduğunu gördüğü 18. haftadan itibaren muayene raporlarında ve epikriz raporlarına eklemesinin zaruri olduğunu, müvekkilinin rahmin tahliyesi yoluna gidebileceğinin mümkün olduğunu, ancak davalı doktorun kusuruyla anne-babanın elinden bu hakkın alındığının ve böylece davalıların kusuruyla zarar verdiklerinin kabulü gerektiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması, ayrıca alınan bilirkişi raporunun taraf, mahkeme ve istinaf kanun yolu denetimine olanak sağlayacak şekilde düzenlenip, hükme esas alınmaya yeterli olduğu, doğuştan uzuv yokluğunun hamilelik döneminde tespit edilememesinin davacılara bildirilmemesi konusunda davalılara atfı kabil kusurun olmadığı, doğuştan uzuv yokluğunun erken tespiti halinde anne karnında yani hamilelik döneminde bir tedavisi olmadığı, ayrıca hamileyken tespit edilmesi durumunda gebeliğin sonlandırma gerekliliği olmadığı anlaşıldığından mahkemece verilen kararın yerinde bulunduğu gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde, istinaf başvurusunda bildirdiği sebepleri tekrar ederek kararın bozulmasına karar verilmisini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hekimin özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle oluşan maddi manevi zararın tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ve 390 ıncı maddeleri.

2. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 26 ve 28 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

2. Somut uyuşmazlıkta dosya kapsamında yer alan raporlarda; gebeliğin ilk üç aylık periyodunda doğuştan uzuv yokluğunun bilinmesi halinde dahi anne karnında tedavi imkanın mevcut olmadığı, ikinci düzey ultrasonografi ile uzuvlara ait gelişim kıkırdaklarında kemikleşmenin başlaması ile hangi uzvun ne kadar uzunlukta olduğu ve hangi uzuvda kaç kemik olduğunun belirlenmesinin en erken 12-13. haftalarda mümkün olabildiği, rutin gebelik takibinde gebelik kesesi, baş popo mesafesi, kafa yatay çapı, baş çevresi, uyluk uzunluğu, karın çevresi ölçümlerinin rutin gebelik takibinde ultrasonografi ile değerlendirilen, ölçümlerin gebelik haftaları ile korelasyon gösterdiği parametreler olduğu, bu rutin parameteler hazır muayene formatında yer aldığı ve bu uzunlukların muayene kayıtlarına girildiği, bunlar haricinde kalan kol, akciğer, kalp, beyin, karın içi organlar dahil tüm fetüs detaylı değerlendirmesinin fetüsün ikinci düzey ultrasonografik değerlendirmede eksiksiz yapılabildiği şeklinde görüş bildirilmiştir. Bu durumda, davalı doktor tarafından yapılan işlemin tıp kurallarına uygun olduğu dosya içinde yer alan ve birbirini teyit eden bilirkişi kurulu raporları ile sabit olup, anılan raporların dosya kapsamına uygun, yeterli olduğu ve tarafların itirazlarının karşılandığı, dolayısıyla hastanın takip ve tedavisini yapan davalı doktorun bir kusur ve özensizliğinin bulunmadığı anlaşıldığından, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalı ... vekiline verilmesine,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.