Esas No: 2015/3106
Karar No: 2015/6467
Karar Tarihi: 23.02.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/3106 E.  ,  2015/6467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

AVUKAT İSMAİL ARSLAN

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin uzun süreden beri davalı ... emrinde işçi olarak ve işe giriş tarihinden bu yana zincirleme hizmet sözleşmesiyle sürekli çalıştığını, davalı tarafından 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesi gereğince belediye personel giderlerinin, belediye gelirlerinin yüzde otuzunu aşması gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, yapılan feshin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin "(sözde) geçici işçi" statüsü ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca çalıştığını, belirli süreli iş sözleşmesinin zincirleme bir şekilde yenilenerek belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştüğünden sürekli (daimi) tabir edilen ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve sürekli kadroda bulunan işçilerden hiç bir farkı olmadığını, müvekkilinin kamu hizmetinde ....kta olup, işi ve görevinin kamu hizmeti devam ettiği sürece devam edeceğini, müvekkilinin esasen geçici işçi yani belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi olmadığını ve zaten belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi olduğunu, müvekkilinin fiilen ve hukuken sürekli (daimi) işçiler gibi sürekli işçi kadrosunu hak ettiğinden 5620 sayılı Kanun gereği de bu tanımı hak etmesi gerektiğini, bu sebeplerle müvekkilinin geçici işçi olarak nitelendirilmesinin hukuki olmadığını, ayrıca .... Bakanlığı müfettişlerinin yaptığı tespitte personel giderlerinin, gelirlerin, yüzde otuzbirbuçuk oranında olduğunu belirttiklerini, söz konusu kanuni orana beş işçinin çıkarılması ile ulaşılması mümkün iken yüzseksenaltı işçinin iş sözleşmesinin feshinin kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin çalıştığı yıllarda her yıl düzenli olarak Belediye meclisince usulüne uygun vizelerinin yapıldığını ve bu sebeple müvekkilinin çalıştırılmasında usulü bir sorun bulunmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın süresinde açılmadığını, 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesi gereğince personel giderlerinin belediye gelirlerinin yüzde otuzunu aşmaması gerektiğini, ./..

-2-

ancak bu sınırın aşılarak personel giderlerinin, belediye gelirlerinin yüzde otuzsekizine ulaştığını ve bu sebeple davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, öte yandan 5620 sayılı Kanun'un geçici birinci maddesinde ancak mevsimlik işlerde geçici işçi çalıştırılabileceği ve bunun süresinin de bir mali yılda en fazla beş ay yirmidokuz gün olmasına rağmen davacının uygun vize alınmadan çalıştırıldığını ve bu sebepten dolayı da kanundan kaynaklanan sebeple iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının vizeye bağlı geçici işçi pozisyonunda işe iadesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerininerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde de, bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartı ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam altı ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir.

5620 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre ise, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda altı aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl özel idareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usûl ve esaslar .... Bakanlığı tarafından belirlenir.

5620 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin birinci fıkrasına göre de “Bu Kanunun 1. maddesinde belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarca bir malî yılda altı aydan az olmak üzere ve bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir.” Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise “Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenler, 2006 yılındaki .... sürelerini aşmamak kaydıyla bu

./..

-3-

Kanun'un 3. maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunurlar.”

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, 5620 sayılı Kanuna göre geçici işçilerin bir mali yıl içerisinde en fazla beş ay yirmidokuz gün çalıştırılabileceği, bunun yanı sıra 5393 sayılı Kanun'un 49. maddesine göre belediye personel giderlerinin belediye gelirlerinin yüzde otuzunu aşmaması gerekmesine rağmen eski yönetimin bu durumu dikkate almayarak yüzde otuzsekizi aştığı gerekçeleriyle feshedilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile davacının vizeye bağlı geçici işçi pozisyonunda işe iadesine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır.

Mahkemece, öncelikle davalı Belediyenin norm kadro sayısı belirlenmeli, norm kadroda açık bulunduğu takdirde, bu açıklığın hangi usulle doldurulması gerektiği, davalı Belediyenin 5620 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra mevsimlik ve kampanya işleri dışında geçici işçi istihdam etme imkan ve yetkisinin bulunup bulunmadığı hususları .... Bakanlığından sorulmalı, kanuna aykırı geçici işçi çalıştırılması söz konusu ise Bakanlık tarafından bu konuda yapılan denetimler sonucunda ne tür bir karar verildiği ve varsa bu konudaki soruşturma evrakı getirtilerek mevzuata aykırı istihdamın söz konusu olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılacak araştırma sonucunda, iş sözleşmesinin mevzuata aykırı ve yetkisiz bir şekilde oluşturulması söz konusu ise hukuki işlemin geçersizliği sonucuna bağlı olarak davanın reddine karar verilmeli, aksi halde ise şimdiki davanın kabulüne karar vermekle birlikte, fesih sebebi de göz önüne alındığında, işe başlatmama tazminatı yönünden altı ay ile beş yıl arasında kıdemi olan işçi için dört, beş yıl ile onbeş yıl arasında kıdemi olan işçi için beş, onbeş yıldan fazla kıdemi olan işçi için altı aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Mahkemece, anılan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....