Esas No: 2010/8299
Karar No: 2012/3034
Karar Tarihi: 06.03.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/8299 E.  ,  2012/3034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 10/10/2005-24/02/2006 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 24/02/2006-10/10/2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının 24/02/2006-10/10/2006 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiş ise de varılan bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,

Davacının işe giriş bildirgesinin kuruma e-bildirge ile 24/02/2006 tarihinde verildiği, 24/02/2006—06/04/2006 tarihleri arası davalı işyerinden Kuruma bildirilen sigortalı çalışmalarının bulunduğu, hizmet döküm cetvelinde davalı işyerinden 41 günlük bildiririminin yapıldığı, dosyada dinlenen tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu, yine davalı şirket vekili tanıkların davalı şirket aleyhine dava açtıklarını beyan ederek, bu davaların mahkeme ve dosya numaralarını belirttiği, Hizmet tespiti davası kamu düzenine ilişkin olup, İzmir 5.İş Mahkemesinin 2007/371 esas ve 2008/745 karar sayılı davacı ile davalı şirket arasındaki işçilik alacaklarına yönelik dava hizmet tespiti davasında kesin delil olmayıp kuvvetli delil niteliğindedir. Bu anlatımlar ışığında davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili, 04/06/2008 tarihli tavzih dilekçesi ile talebini 10/10/2005-24/02/2006 tarihleri arası olarak açıklamış ise de dilekçe ile talep sonucunun tamamen değiştirilmesi nedeniyle dilekçenin bu haliyle ıslah dilekçesi niteliğinde olmasına karşın başvuru ve karar harcı yatırılmadığından sonuç itibariyle ıslah dilekçesi olarak değerlendirilmeyerek dava dilekçesindeki talebin esas alınması yerindedir.

Mahkemece yapılacak iş,

Diğer bordro tanıkları ile komşu işyerleri tanıklarını tespit edip dinlemek, davacının davalı işyerinde yaptığı işle ilgili imzaladığı fatura, sevk irsaliyesi,teslim tesellüm tutanakları vb.. belgeleri temin edilerek, davanın da nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden Ege Ulaşım Taşımacılık Limited Şirketi 'ne iadesine, 06/03/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.