Esas No: 2013/6895
Karar No: 2014/5626
Karar Tarihi: 02.10.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/6895 E.  ,  2014/5626 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :25.06.2013

Numarası :2009/825-2013/118

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davada davalının talimatları doğrultusunda mutat bakım hizmetleri dışında yerine getirilen ek bakım hizmet bedelinin tahsili karşı davada, mutad bakım dışında yapılan ek bakım ve onarımın ayıplı olması sebebiyle ayıbın giderilmesi ve ek bakımın yeniden yaptırılması bedelleri ile işin ayıplı yapılması sebebiyle uğranılan zararların giderilmesi talep edilmiştir. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak kabulüne dair verilen karar davacı-karşı davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporları ve dosya kapsamı ile asıl davanın konusu olan 09.02.2009 tarihli sözleşmenin ek işler başlıklı 1.3.4 maddesi gereğince taraflarca mutabık kalınan işin kapsamı dışında kalan ve mutad işin tamamlanmasından sonra talep edilip davacı-karşı davalı yüklenici tarafından gerçekleştirilen ek bakım ve onarım işlerinin kabule icbar edilmeyecek derecede ayıplı yapıldığı, bunda yüklenicinin kusurlu olduğu ve davacının asıl davada talep ettiği ek iş bedeline hak kazanmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşme ilişkisinin kurulduğu ve işin yapıldığı 2009 yılında yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360/I. maddesi gereğince işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı yapılması halinde davalı-karşı davacı ayıplı işi kabulden kaçınmakta haklı olduğu gibi ayıplı işte yüklenicinin kusurunun bulunması halinde zarar ve ziyanının da isteyebileceğinden karşı davada ayıplı ek bakım ve onarım sebebi ile mahrum kalınan kazanç ile gelir kaybının ve ayıplı imalât sebebi ile uğranılan zararların giderim bedelinin tahsiline karar verilmesi doğrudur. Ancak, karşı davada talep edilen alacak kalemleri içerisinde davacı tarafından ayıplı olarak yapılan ek işlerin dava dışı üçüncü firmalara yeniden yaptırılması ve bu üçüncü firmalara yapılan ek ödemeler de mevcuttur. Davalı-karşı davacı iş sahibi sözleşme gereği ödemesi gereken ek işler ile ilgili ek bakım ve onarım bedellerini davacı-karşı davalı yükleniciye ödemediğinden karşı davada üçüncü kişiler ve başka firmalara yaptırılan ek işlerle ilgili ödemelerin zarara dahil edilmesi halinde davalı-karşı davacı iş sahibi yüklenici aleyhine sebepsiz zenginleşmiş olacaktır.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla 3. kişiye yaptırılan mutad bakım dışındaki ek bakım ve onarım bedelinin hesaplattırılarak daha önceki raporlarda hesaplanan karşı davacının isteyebileceği alacak miktarından mahsup edilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak eksik inceleme ile karşı davada yazılı şekilde kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan karşı davada Euro cinsinden kâr kaybı, üçüncü firmalara onarım için yapılan ek ödemeler ile ayıpların giderilmesi bedelleri belirtilerek karşı dava tarihi itibariyle TL cinsinden talepte bulunulmuş, bilahare 11.10.2012 tarihinde harcı yatırılan ıslah dilekçesi ile TL cinsinden olan talep ıslah tarihi itibariyle TL'ye çevrilerek arttırılmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 83/III. maddesi hükmünce yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde vade veya fiili ödeme yönündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesi istenebilir. Bu hüküm uyarınca davalı-karşı davacı iş sahibi, karşı davada yabancı para cinsinden olan alacağının fiili ödeme tarihindeki rayice göre TL karşılığını talep etme hakkı bulunmasına rağmen yabancı para alacağının karşı dava tarihi itibariyle Türk lirası olan karşılığını talep etmek suretiyle seçimlik hakkını karşı dava tarihindeki Türk parası üzerinden istemek şeklinde kullanmıştır. Seçimlik hakkını bu şekilde kullandıktan sonra iradeyi sakatlayan sebeplerin bulunmaması dışında bundan dönülmesi mümkün değildir. Bu şekilde bir iddiada ileri sürülmediğinden karşı davada hükmedilen Euro cinsinden alacağın, karşı dava tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuruna göre TL karşılığı bulunarak bu miktarın dava ve ıslah tarihinden avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi yerine karşı dava ve ıslah tarihlerindeki kurlara göre hesaplanan TL karşılığına hükmedilmesi de kabul şekli itibariyle usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-k.davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.