Esas No: 2023/13416
Karar No: 2024/577
Karar Tarihi: 25.01.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/13416 E.  ,  2024/577 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1272 E., 2023/1878 K.

KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 29. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/478 E., 2021/277 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait şirkette 29.11.2009-30.05.2013 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışmaları bakımından Kurum kayıtlarının esas olduğunu, çalışma iddialarının salt tanık anlatımları ile kanıtlanmasına muvafakat etmediklerini, işyerinin kanun kapsamında olup olmadığını, iddia edilen döneme ilişkin belgelerin müvekkili Kuruma verilip verilmediği ya da çalışmaların Kurumca tespit edilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini, davacının işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının yazılı ve sağlıklı deliller ile kanıtlanmasını, çalışmanın fiili olduğu ile ödenen ücretin somut delillerle kanıtlanmasını, asgari ücretten yüksek ücret iddialarında yazılı delil aranmasını, işi bilen ve işyerinde aynı dönemde çalışan bordro tanıklarının dinlenmesi ve sosyal yardım fonlarından destek alıp almadığının araştırılması gerektiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinden ...'nin ... İnşaat Firmasının sahibi olduğunu, davacı tarafın iddia ettiği firmanın İTO kayıtlarına göre ... İnşaatın şubesi olduğunu, vergi levhasının firma adına olduğunu, davalılardan ... aleyhine açılan dava ile ilgili husumet itirazlarının olduğunu, davacının müvekkilinin işyerinde hiçbir zaman çalışması olmadığını, bir dönem müvekkili yanında çalışan ...’ ın eşi olduğunu, davanın açılmasından sonra müvekkilinin işyerini arayarak bu kişinin iş yerine gelip gelmediğini sorduğunu, eski çalışanların davacının ayda 1-2 defa 5-10 dakika süre ile işyerine uğradığını söylediklerini, davacının müvekkilini işyerinde hiçbir zaman çalışmadığı sadece evlerinin yakın olması sebebi ile işyerine uğradığını, işyerinde davacının çalışacağı bir ortamın bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Dosya kapsamı değerlendirilmekle; her ne kadar inşaat üzerine faaliyet tescili olan işyeri sicil kayıtları üzerinden hem inşaat firmasında hem de su bayiinde çalışan kişilerin sigortaları yapılmışsa da davalı yanın su satışına ilişkin iş yeri tescil kaydı olup olmadığına bakılmaksızın dinlenen tanıklar, yapılan keşif, celp olunan tüm kayıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davacının ticaret sicil kayıtlarına göre 01.12.2009 tarihinde su bayiliğine başlamış olduğu tarih ve su bayiliğini dava dışı ...'a devrolduğu tarihler arasında kesintisiz olarak eylemli ve gerçek bir biçimde davalı şirket bünyesinde dönemin asgari prime esas kazancı üzerinden hizmeti bulunduğuna kanaat getirilerek, davacı yanca yapılan ihtara rağmen ...'un davaya dahil edilmemiş olması nazara alınarak, davalının devir sonrası döneme dair fazlaya ilişkin taleplerin reddine, davalı ...'in celp olunan kayıtlara göre şahsına ait bir faaliyeti mevcut bulunmadığı dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ile davacının davalı şirket bünyesinde 01.12.2009-31.03.2012 tarihleri arasında dönemin prime esas asgari kazancı üzerinden hizmeti bulunduğunun tespitine, fazlaya ilişkin hizmet tespiti taleplerinin reddine, davalı ... yönünden davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B.İstinaf Sebepleri:

Davalı Kurum vekilinin istinaf sebepleri

BAM kaldırma kararında belirtilen eksikliklerin ikmal edilmediğini, bordro tanıklarının dinlenmediğini eksik araştırma ile verilen kararın kaldırılmasını ve Kurum davada feri müdahil değil davalı konumunda olması nedeniyle Kurum lehine vekalet ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının hizmet cetveli incelemesinde, ilk 4/a kapsamında çalışmasının 21.05.2013 tarihinde 1098201 sicil no'lu ... Yapı Malz İnş. Pe. Mad. Ürü. A.Ş'de olduğu talep edilen dönem itibariyle 21.05.2013 tarihine kadar tespite engel bulunmadığı, davalı şirketin 24.10.2005 tarihinde kurulduğu 01.12.2009 tarihli şirket kararına göre 08.12.2009 tarihinde su bayiliği şubesinin ticaret siciline tescil edildiği, Mahkeme tarafından dinlenen kayıtlı tanıklar, keşif sırasında dinlenen tanıkların beyanlarıyla davacının davalı şirkete ait su bayiliği işinde çalıştığının anlaşıldığı, Mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatine varılarak davalı Kurumun istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili, istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; hizmet tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2-6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

3. Değerlendirme

1. Yukarıda izah olunan yasal mevzuat kapsamında uyuşmazlık konusu incelendiğinde, eldeki davanın 29.04.2014 tarihinde açıldığı, hizmet tespiti istemine ilişkin olduğu, Mahkeme karar başlığında Sosyal Güvenlik Kurumunun usul ve kanuna aykırı olarak feri müdahil sıfatı ile yer aldığı, hüküm fıkrasında ise davacı lehine yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden davalı işveren ile birlikte sorumlu tutulmamasının hatalı olduğu anlaşılmakla; iş bu husus usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

2. Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı Kurum vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2 İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının karar başlığında yer alan "Fer'i Müdahil" ibaresinin silinerek yerine gelmek üzere "Davalı" ibaresinin yazılmasına; hüküm fıkrasında yer alan 3 numaralı bendin silinerek yerine “3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 'ne göre hesaplanan 4.080,00TL avukatlık ücretinin davalı ... İnş. Kuyum. Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davalı Kurumdan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 4.080,00TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak bu davalılara verilmesine” yazılmasına, 5 numaralı bendin silinerek yerine "5-Davacı tarafça yapılan toplam 58,00 TL yargılama giderinden davanın kabul-ret oranına göre 29,00 TL yargılama giderinin .... İnş. ..... Gıda ...San. ve Tic. Ltd .Şti. ve davalı Kurumdan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" yazılmasına, 6 numaralı bendin silinerek yerine "6-Dosyanın Kısmen kabul Kısmen ret oranına göre 02.12.2014 tarihli adli yardım talebinin kabulü ile bozmadan önce yapılan 668,50 TL ile bozmadan sonra yapılan 107 TL ile toplam 561,50 TL'nin 1/2 sinin davalı ..... İnş. ..... Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davalı Kurumdan, 1/2 sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına " cümlesinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.