Esas No: 2012/648
Karar No: 2012/7397
Karar Tarihi: 26.11.2012

**15. Hukuk Dairesi         2012/648 E.  ,  2012/7397 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyumazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada 31.03.2009 tarih 542107 sayılı 216.298,72 TL bedelli faturadan dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti ile davalı tarafından ... 9. İcra Müdürlüğü'nün 2009/27948 sayılı dosyası ile girişilen ve itiraz edilmeksizin kesinleşen icra takibinde ihtirazi kayıtla ve haciz baskısıyla ödenmek zorunda kalınan 95.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren en yüksek ticari faiziyle istirdadı ve %40 kötüniyet tazminatı istenmiş, mahkemece davanın reddine ve İcra İflas Kanunu’nun 72/5. maddesi uyarınca takip konusu alacağın %40'ı oranında 168.648,37 TL kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiş, karar davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında bilboard kiralama ve asımı işine ilişkin 12.03.2009 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede işin bedeli götürü 386.998,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmış, sözleşme eki idari şartnamede de yapılacak işler 275 adet luna ışıklı bilboard, 1000 adet klasik bilboard, 5 adet kule bilboard, 8 adet megaboard, 1275 adet afiş asımı olarak belirlenmiştir.

Davacı 500 adet klasik bilboard, 140 adet luna bilboard, 5 adet kule bilboard, 4 adet megaboard ve 640 adet afiş asım işini gerçekleştirerek tutanakla teslim etmiş, bu kısım işlerle ilgili 10.03.2009 tarihli KDV dahil 240.358,92 TL bedelli 1 nolu hakediş ile 24.03.2009 tarih 542009 sayılı KDV dahil 240.358,92 TL bedelli fatura düzenlenmiş, 24.03.2009 tarihli Muayene ve Kabul Komisyon kararı ile fatura konusu işler sözleşme ve şartnameye uygun bulunarak teslim alınmış ve fatura bedeli davalıya ödenmiştir. Bu hususlar yanlar arasında çekişmeli değildir.

Yanlar arasındaki çekişme 31.03.2009 tarih 542107 sayılı KDV dahil 216.298,72 TL tutarlı ikinci faturaya ilişkindir. Bu fatura 500 adet klasik bilboard, 135 adet luna bilboard ve

4 adet mega bilboard için düzenlenmiştir. Fatura davacı belediyeye tebliğ edilmiş, davalı ... 08.09.2009 tarihli yazısıyla fatura konusu işlerin yapılmadığından bahisle faturaya itiraz etmiş, ödeme yapılmayacağını bildirmiştir. Davalı söz konusu fatura da dahil olmak üzere cari hesaptan kaynaklanan 271.299,02 TL asıl alacak ve 66,90 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 271.365,92 TL alacağın tahsili için 21.08.2009 tarihinde ... 9. İcra Müdürlüğü'nün 2009/27948 sayılı dosyası ile icra takibine geçmiş, süresinde itiraz edilmediğinden takip kesinleşmiştir. Yanlar arasındaki uyuşmazlık 31.03.2009 tarih 542107 sayılı 216.298,72 TL bedelli ikinci faturaya konu işlerin yapılarak teslim edilip edilmediği, girişilen icra takibinde bu faturadan dolayı borçlu bulunulup bulunulmadığı, buna bağlı olarak davalıya fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktar yapıldığı noktalarında toplanmaktadır. Davalı fatura konusu işlerin yapılarak teslim edildiğini savunmuşsa da dosyada fatura konusu işlerle ilgili taraflar arasında düzenlenmiş bir hakediş veya işin sözleşme ve teknik şartnameye uygun bulunarak teslim alındığına dair Muayene ve Kabul Komisyonu kararı bulunmamaktadır. Davalının teslimle ilgili savunma ve delilleri bilirkişi kurulunca değerlendirilmiş, teslimle ilgili somut delillerin bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Teslimi ispat yükü davalı yüklenicide olup, davalı 31.03.2009 tarih 542107 sayılı KDV dahil 216.298,72 TL tutarlı faturaya konu işlerin yapıldığını ve teslim edildiğini yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Bu durumda mahkemece davacının takip ve dava konusu 31.03.2009 tarih 542107 sayılı KDV dahil 216.298,72 TL bedelli faturadan dolayı borçlu bulunmadığının tespitine ve bu fatura nedeniyle yapılan fazla ödeme varsa miktarının mali müşavir bilirkişiden alınacak ek raporla saptanarak istirdadına karar verilmesi, kötüniyet tazminatının da varılacak sonuca göre değerlendirilmesi gerekirken dosya kapsamına aykırı olarak davalının teslimi kanıtladığı, davacının ise işin eksik ve ayıplı olduğunu kanıtlayamadığı kabul edilerek yazılı şekilde davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı ... yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 26.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.