Esas No: 2012/14471
Karar No: 2013/2609
Karar Tarihi: 12.02.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/14471 E.  ,  2013/2609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacının davalı bankada vadesiz mevduat hesabı olduğunu, davacının onayı ve bilgisi olmadan internet vasıtasıyla bilişim sistemlerini kullanarak 3 gün içinde 3 defa para havale edildiğini, banka müfettişlerinin internet hesaplarına giren kişinin davalı ... olduğunu bildirdiklerini, soruşturmanın devam ettiğini, elektronik bankacılık hizmetinde gereken güvenliği sağlayamayan bankanın sorumlu olduğunu, bankaya noter ihtarı çektiğini, ancak zararının karşılanmadığını, bunun üzerine davalılar hakkında icra takibi yaptığını, icra takibine davalıların itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve % 40 inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, mahkemenin görevli ve yetkili olmadığını, davalının bilişim sistemine giren kişi olmadığını, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, kandırılarak hesabının kullanıldığını, davalının 1.500 TL'yi 10/04/2006 tarihinde davacının hesabına havale ettiğini, iyiniyetli olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı banka vekili, davacının şifre ve parolalarını gerektiği şekilde muhafaza etmediğini, banka sisteminin güvenli olduğunu, davacının banka tarafından sunulan ek güvenlik önlemlerini kullanmadığını, husumetin diğer davalıya yöneltilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine ve % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davalı ...'in takipten önce 1.500 TL bedeli davacının hesabına iade ettiği, davacının gerçek zararının 12.201,00 TL olduğu, hesaptan havale yapan kişinin ... olması, hesabın davalı banka şubesinde bulunması, bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle hesaba ulaşılması nedeni ile hesaplardan yapılan havalelerden davalıların birlikte sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, itirazın 12.201,00 TL asıl alacak ve 1.641,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.842,00 TL üzerinden iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, 12.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Bilişim teknolojisindeki gelişmeler; finans dünyasınca sunulan hizmet ve ürünlerde de çeşitliliğe yol açarak hesap sahiplerine farklı ürün seçenekleri sunulmasına yol açmış bu kapsamda geniş kitlelere internet bankacılığına erişim imkanı getirmiştir.

Bu tür bir bankacılık hizmeti sunan finans kuruluşları fiziki mekan ve personel gibi önemli gider kalemlerinden tasarruf ederek daha rekabetçi bir yapıya kavuştukları gibi, müşteriler de; şubeye kadar gidip bankolar önünde sıra beklemek gibi zaman kayıpları yaşamadan oturdukları yerden bir çok bankacılık işlemini gerçekleştirme imkanına kavuşmaktadırlar.

Sunulan bir çok hizmet çeşidinde olduğu gibi internet bankacılığından yararlanılması da müşterinin tercihine bırakılmış ise de; gerek müşteri bakımından, gerekse ilgili banka yönünden bir kazan-kazan pozisyonundan bahsetmek yanlış olmayacaktır.

O halde nimet ve imkanın paylaşıldığı yerde riskin de paylaşılması işin doğası gereğidir. Yaygın uygulamalardan da görüleceği üzere işlem güvenliği basamakları çoğunlukla müşteri tercihleri doğrultusunda oluşturulmaktadır. Gereğinden fazla güvenli giriş seçeneğini tercih edecek müşterinin internet bankacılığına erişim hızı, bizzat şubeye gidip işlem yaptırmadan daha zor hale geleceğinden, çoğu kez daha hızlı işlem tercihinden dolayı güvenlikten bir parça taviz verildiği de müşahede olunmaktadır.

Bankaların “yüzde yüz güvenli internet bankacılığı yapacağım” iddiasıyla büyük erişim zorlukları çıkaran güvenlik koruma duvarları getirmesi halinde, internet bankacılığına erişim hızı çoğu kez şubeye fiziken gitme zorluğuyla paralel bir sürece dönüşeceğinden pratikte bir fayda getirmeyecektir

Zaten güvenlik unsurunu gereğinden fazla abartan bir çok hesap sahibi zaman, zaman basında yer alan dolandırıcılık haberlerinden de etkilenerek (tüm sıkıntılarına rağmen) konvansiyonel bankacılık enstrümanlarından vazgeçmemektedirler. Dolayısıyla internet bankacılığı yöntemini seçen müşteri için “bir parça risk algısını göze almış kişi” diye nitelendirmek yanlış bir tespit olmayacaktır.

Klasik bankacılık türünde bile zaman, zaman bir takım usulsüzlük ve dolandırıcılık vakıalarına rastlanırken, elektronik bankacılıkta mutlak güvenlikten bahsetmek elbette ki mümkün olmayacaktır. Bu durumda bankaların; parola, şifre,SMS vs. gibi asgari bir giriş güvenliğini temin ettikten sonra, ilave güvenlik seçenekleri ve bunların muhtemel sonuçları hakkında müşterilerini bilgilendirip bilgilendirmedikleri noktasında, ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kusuru oranında sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, aksi bir kanaatle; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle adeta kusursuz sorumluluk derecesine varan bir oranda sorumlulukları yoluna gitmek, kötü niyetli müşterilerin bu tür bir yaklaşımdan faydalanma yolunu da beraberinde getirme potansiyeli taşıdığından, hukuki çözümlemelerdeki hassas dengelerin göz ardı edilmesi sonucunu doğurabilecektir.

Bununla birlikte bankaların birer güven kurumu olmaları yanında, kar amaçlı ticari kuruluşlar olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; bu tür riskleri haklı haksız üstlenmek zorunda bırakılan bankaların neticede bir kar, zarar ve maliyet analizi yapmak suretiyle işlerini düzgün bir şekilde yürüten sair müşterilerine durumu birer maliyet kalemi olarak yansıtmak zorunda kalacakları kuvvetle muhtemel bir iktisadi gerçeklik olarak karşımıza çıkacaktır.

Öte yandan davaya konu vakıada, yapılan bilirkişi incelemesi sonunda davalı bankanın sadece 2/5 oranında kusurlu olduğu bilirkişi raporuyla anlaşılmış olup, bu husus ancak yargılamayla açıklığa kavuştuğundan bu durumda likit (bilinebilir) bir alacak tutarından da bahsedilemeyeceğinden davalının ayrıca icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulması da isabetli değildir.

Yine tamamıyla uzmanlık gerektiren bir konuda bilirkişi heyetinin davacıya 3/5 oranında kusur izafesine rağmen mahkemenin buna itibar etmeyerek mesleki formasyonun ötesinde bir değerlendirmeyle davalıyı tam kusurlu kabul etmesi usul ve yasaya aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak; bankanın bilgi işlem merkezindeki bir güvenlik açığından değil de müşterinin güvenlik alanındaki bir bilgisayardan yada müşterinin şifre parola gibi güvenlik enstrümanlarının elde edilmesi sonucunda başka bir kanaldan erişilmek usulsüzlük yapılması halinde bankanın sorumluluktan kurtulma şartlarının tamamıyla oluşmaması halinde; müşterinin müterafik kusuru da nazara alınarak buna tekabül eden miktar yönünden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kusur araştırmasına rağmen davanın tümden kabulü ile ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin bozmayı gerektireceği kanaatiyle, kararın onanması şeklinde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.