Esas No: 2020/693
Karar No: 2023/306
Karar Tarihi: 11.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2020/693 E.  ,  2023/306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, eşyanın müsaderesi, nakil araçlarının iadesi

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I)Ana dosya olan Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/463 Esas sayılı dosyasında 10. olayda kullanılan ... plakalı, 21. olayda kullanılan ...plakalı, 24. olayda kullanılan ... plakalı, birleşen Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/357 Esas sayılı dosyasında ...plakalı, birleşen Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/358 Esas sayılı dosyasında kullanılan ... plakalı, birleşen Tercan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/70 Esas sayılı dosyasında kullanılan ... plakalı, birleşen Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/380

Esas sayılı dosyasında kullanılan ... plakalı nakil aracının iadesine ilişkin karara yönelik yapılan incelemede;

Nakilde kullanılan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... plakalı araçlara ilişkin mahkemenin gerekçeleri yerinde olmakla iade kararlarının ONANMASINA,

II)Sanık ... ile müdafiinin ve sanık ...’in anılan sanıklar hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçu yönünden kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yükletilen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, sanık ... ile müdafiinin ve sanık ...’in temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olmakla temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

III)Sanık ... ile müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...’nın, sanık ...’in, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...’in, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...’ün, sanık ... müdafiinin, sanık ...’ın, sanık ...’un, sanık ...’nin, sanık ...’in, sanık ... müdafiinin, sanık ...’in, sanık ... ile müdafiinin, sanık Muhammet ... müdafiinin, sanık ...’ın anılan sanıklar hakkında 4733 sayılı Yasaya muhalefetten kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelemesinde ise;

a)Sanıkların üzerine atılı ...’ın iddianameye konu 1, 9, 16, 18, 23. olaylardaki eylemleri, sanık ...’ın 15. olaydaki eylemi, sanık ...’in 4. olaydaki eylemi, sanık ...’ın 6 ve 24. olaylardaki eylemleri, sanık ...’in 4. olaydaki eylemi, sanık ...’in 15 ve 16. olaylardaki eylemleri, sanık ...’in 4, 15, 16, 23. olaylardaki eylemleri, sanık ...’ın 4. olaydaki eylemi yönünden yapılan incelemede;

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır." Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çoçukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarınca madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b)Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) Bankalar kanunun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "... telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 2. fıkrasında "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünün yer aldığı,

Dosya kapsamında alınan dinleme kararları incelendiğinde kararlarda yüklenen suçun "Örgütlü Gümrük Kaçakçılığı" olarak gösterildiği, böylece sanıkların tapelere yansıyan görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanıklara atılı eylemlerin suç tarihi ve ele geçen eşyaların niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu, sanıkların suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, bu suçun katalog suçlar arasında da bulunmaması karşısında tapelerin tesadüfen elde edilen delil olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu suretle adı geçen sanık yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği, sanıkların belirtilen eylemleri ile ilgili üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiklerine ilişkin

cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

b)Sanıkların üzerine atılı ...’ın iddianameye konu 1. olaydaki eylemi, sanık ...’in 24. olaydaki eylemi ile birleşen Pasinler Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/45 Esas sayılı dosyasındaki ve yine birleşen aynı Mahkemenin 2016/31 Esas sayılı dosyasındaki eylemleri, sanık ...’nın 24. olaydaki eylemi, sanık ...’nün 18. olaydaki eylemi, sanık ...’nin 18. olaydaki eylemi, sanık ...’in 3, 9, 18. olaylardaki eylemleri, sanık ...’ın 6 ve 24. olaylardaki eylemleri, sanık ...’in 23 ve 24. olaylardaki eylemleri, sanık ...’in 24. olaydaki eylemi, sanık ...’in 24. olaydaki eylemi, sanık ...’ın 18. olaydaki eylemi, sanık ...’ün 16. olaydaki eylemi, sanık ...’in 6. olaydaki ve birleşen Erzurum Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/380 Esas sayılı dosyasındaki eylemi, sanık ...’ın 6. olaydaki eylemi, sanık Atillan Dursun’un 3. olaydaki eylemi, sanık ... ve sanık ...’in Birleşen Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/380 Esas sayılı dosyasındaki eylemleri, sanık ...’ün Birleşen Tercan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/70 Esas sayılı dosyasındaki eylemi ve sanık ...’in birleşen Tatvan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/405 Esas sayılı dosyasındaki eylemi yönünden yapılan incelemede;

Suç tarihleri ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eylemlerinin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 22. fıkrasının “23 üncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak,

Suç tarihlerinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10, 3/22 ve 5/2. maddelerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ile müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...’nın, sanık ...’in, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...’in, sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin, sanık ...’ün, sanık ... müdafiinin, sanık ...’ın, sanık ...’un, sanık ...’nin, sanık ...’in, sanık ... müdafiinin, sanık ...’in, sanık ... ile müdafiinin, sanık Muhammet ... müdafiinin, sanık ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte

bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11/01/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.