Esas No: 2008/7003
Karar No: 2010/2604
Karar Tarihi: 09.03.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/7003 E.  ,  2010/2604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 2.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 28.11.2007 tarih ve 2006/81-2007/477 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davalılar vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 09.03.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalılardan ... ve ... avukatı ... ve diğer davalı ... Köse avukatı ...gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan ... arasında 01.04.2005 tarihinde düzenlenen Hisse Satış ve Devir Taahhütnamesini ... adına vekili olan diğer davalı ...’un imzaladığını, ...’in Opan A.Ş.’ndeki 1200 adet A grubu ve 180 adet B grubu hisselerini 1/2 oranında müvekkile devrini taahhüt ettiğini, 50.000 USD avans ödemesi yapıldığının ve alıcının belirleyeceği devir bedelinin hisse devrinden sonra tamamlanacağının sözleşmenin 2 nci maddesinde kararlaştırıldığını, 09.02.2005, 18.02.2005 ve 01.03.2005 tarihlerinde sırasıyla 10.000 USD, 5.000 USD ve 35.000 USD olmak üzere toplam 50.000 USD’nin ... talimatı ile davalılardan ... Köse’ye davacının banka hesabından ödeme yapıldığını, avansa rağmen ...’in hisse devirlerini gerçekleştirmediğini, sözleşmenin 3 ncü maddesinde satıcının vazgeçmesi halinde avansı davacıya derhal defaten ve nakten, ihtara gerek kalmaksızın iade etmeyi kabul ettiğini, buna rağmen davalının ödeme yapmaması üzerine davalılara gönderdikleri ihtara ...’in verdiği yanıtta hisse devrine karşılık para aldığını ve geri vermediğini ikrar ettiğini, avans istirdadı için başlattıkları icra takibinin davalıların haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazların iptalini ve %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..., sözleşmenin tarafı olmadığını, davacının hesabından çektiği avansı diğer davalı ...’e verdiğini, ancak bu parayı ne için davacının ödediğini bilmediğini, muhtemelen ...’den alınan paranın iadesi olabileceğini savunarak, davanın reddini istemiş, %40 kötü niyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Diğer davalılar vekili, ...’un ne asil ne de vekil sıfatıyla imza atmadığını, ağabeyi diğer davalıya iletilmek üzere metni paraf ettiğini, bu nedenle ...’a husumet yöneltilemeyeceğini, ne ...’in ne vekilinin imza atmadığını, sözleşmede vekaletnameden sözedilmediğini, davacının dayandığı vekaletnamenin banka işlemleri için yetki içerdiğini, sözleşmenin geçerli olmadığını, sözleşmede iki ayrı tarihin yer alması, avans ödemelerinin sözleşmedeki tarihlerden birinden sonra olması, dekontlarda ödemelerin hisse devri için yapıldığının belirtilmemesi, devir bedelini alıcının tek taraflı olarak belirleyeceğinin sözleşmede belirtilmesinin mantıksız oluşu karşısında sözleşmenin ...’i bağlamayacağını ve taslak olduğunu, cevabi ihtarnamede ...’in bir ikrarının bulunmadığını, zira sözleşmenin gönderilmesinin istendiğini, kendisine ...’un verdiği paranın davacının daha önce aldığı ödünç paranın iadesi amaçlı olduğunu, davacının paranın hisse bedeli avansı olduğunu kanıtlaması gerektiğini yanıt ve sonraki dilekçelerinde savunarak, davanın reddini istemiş, %40 oranında kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, davalılardan ...’un ...’in ortağı olduğu şirkette şoför olarak çalıştığı ve 50.000 USD’nı davacı hesabından çekerek ...’e verdiğini savunduğu, 20.01.2006 tarihli dilekçede ...’in parayı ...’tan aldığını doğruladığı, dekontlar ile de paranın ... tarafından çekildiğinin anlaşıldığı, bu durumda davacının hisse devri karşılığı sözleşmede verildiği belirtilen avansı ödediğinin kabulü gerektiği, ...’a hisse devri için yetki veren bir vekaletnamenin bulunmaması nedeniyle ...’un imzasının hukuki sonuç doğurmayacağı savunulmuş ise de, davanın hisse devrine ilişkin sözleşmenin geçerli olup olmadığına ilişkin olmadığı, hisse devri için avans niteliğinde verilen ancak hissenin gerçekleşmemesi nedeniyle karşılıksız kalan ve nedensiz zenginleşme oluşturan ödemenin iadesine ilişkin olduğu, avansı ... almakla nedensiz zenginleşenin o olduğu ve pasif husumetin ona düştüğü, nedensiz zenginleşmede ödeme tarihleri itibariyle iade yükümünün doğduğu, işlemiş faizin ödeme tarihlerinden hesaplatıldığı, alacağın likit olduğu, davalılardan ...’un davacının gönderdiği parayı bankadan çekip ...’e vermesi, ...’un ise sözleşmeyi vekil sıfatıyla imzalaması onlara bir ödeme yapılmış olmaması, sözleşmenin onların menfaati ile ilgili bulunmaması karşısında pasif husumet ehliyetlerinin bulunmadığının anlaşıldığı, bu davalılar bakımından takip haksız ise de davacının kötüniyetli olmadığı gerekçesiyle, davanın davalılardan ... bakımından kısmen kabulüne, diğer davalılar bakımından pasif husumet yönünden davanın ve kötüniyet tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davacının 09.07.2005 tarihli ihtarında davacının avans ödeme tarihlerinden itibaren faiziyle ödeme talebinde bulunması karşısında, sürenin atifet süresi olmadığının kabulü gerekmesine, nedensiz zenginleşene karşı ayrıca ihtar gerekmemesine, mahkemece haksız iktisabın oluştuğu tarihlerden temerrüt faizi uygulanmasının doğru olmasına, davacının davalılar hakkında yaptığı icra takibinin çeşitli hukuki nedenlerle var olduğunu düşündüğü hakkın davalılara karşı kullanımı kapsamında görülmesi gerekmesi karşısında da takibin kötüniyetli olmadığı sonucuna varan mahkemenin bu kabulünde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalılardan ... Köse ve ...vekilinin tüm, diğer davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, anonim şirket hisse devri vaadi nedeniyle davacının ... yararına verdiğini iddia ettiği avans bedelinin devrin gerçekleşmemesi nedeniyle istirdadı istemine ilişkindir.

Dava, davalılardan ... bakımından kısmen kabul edilip, diğer davalılar bakımından pasif husumet yönünden reddedilmiş, davacı temyize gelmemiştir.

Mahkemece davalılardan ...’in yargılama sırasında 20.01.2006 tarihli dilekçede (davacının verdiğini iddia ettiği) parayı diğer davalılardan ...’tan aldığını beyan etmesi yeterli görülerek, ...’in parayı hisse devir bedelinin avansı olarak aldığı kabul edilmiştir. Oysa, bu dilekçede ..., parayı davacının ödünç aldığı para borcunun ifası için aldığını, davacının hisse devir avansı olarak parayı verdiğini kanıtlaması gerektiğini savunmuştur. Yanıt dilekçesinde ..., hisse devir sözleşmesi ile ilgisi olmadığını, benimsemediğini ayrıntıları ile savunmuştur. Yanıt dilekçesinde olmayan ödünç paranın ifası olarak parayı aldığına ilişkin savunmanın daha sonraki dilekçede belirtilmesine 15.02.2006 tarihli oturumda, davacı araya zaman girmeden karşı koyarak savunmanın genişletilmesi itirazında bulunmasından sonra davalı ..., ıslah ile savunmasını genişletmiş ve aynı savunmayı tekrarlamıştır. Davalı yanın bileşik ikrarı (gerekçeli inkarı) söz konusu olduğunda ispat külfeti davacı yanda kalmaya devam eder. Davacı ..., avansı hisse devir bedeli kapsamında ...’e ödediğini kanıt yükü altında olup, devir vaadi sözleşmesinde geçen avansı ...’e bu amaçla verdiğini ileri sürmesi karşısında, öncelikle sözleşmenin geçerli olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Davacı yan, ...’in sözleşmenin tarafı olduğunu, onu bağladığını, paranın avans olarak ...’e ödendiğinin sözleşmede kastedildiğini kanıtlamak durumundadır. Bu durumda, hisse devrine ilişkin sözleşmenin geçerli olup olmadığının davanın konusu olmadığına ve bunun üzerinde durulması gerekmediğine yönelik mahkeme gerekçesi isabetsizdir. Nedensiz zenginleşenin ... olduğunun kabulü, hisse devir vaadi sözleşmesinde belirtilen avansı bu amaçla ...’in aldığının ispatına bağlıdır. ... ise aksini savunmaktadır. Avans ile ... arasında bağ kurulmadıkça, ...’in nedensiz zenginleştiğinin kabulü doğru görülemez. Ne var ki, ... ...’in ortağı olduğu şirkette çalışan bir şoför olup, ...da ...’in kardeşidir. Avans miktarı ile ...’un savunduğu borç para miktarı aynıdır. Somut olayın bu özellikleri de gözetilerek ve ilke olarak ispat külfeti davacıya yüklenip, bu açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle, sözleşmenin geçerli olup olmadığı, ...’i bağlayıp bağlamadığı, sonradan ...’in sözleşmeyi benimseyip benimsemediği üzerinde durulması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, savunma üzerinde yeterince durulmadan, savunmanın tamamı irdelenmeden eksik incelemeye ve yanlış nitelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, takip talebinde yabancı para alacağının tahsil günü TL karşılığının tahsili talep edilmiş ve yabancı para alacağı ile ilgili faiz oranı %4 olarak sınırlandırılmıştır.

Mahkemece, bu oran aşılmamak kaydı ile takibin devamına karar verilmesi gerekirken, hükümde 3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesinde yazılı faiz oranının uygulanmasına karar verilmesi suretiyle, talebin üst sınırının gözetilmemesi ile infazda tereddüte yol açacak tarzda hüküm tesisi de kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalılardan ... ve ...vekilinin tüm, diğer davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu davalı yararına BOZULMASINA, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak davacı ...'e verilmesine, istek halinde aşağıda yazılı 916,85 TL harcın temyiz eden davalılardan ... ve ...'e iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalı ...'e iadesine, 09.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.