Esas No: 2012/1825
Karar No: 2014/5722
Karar Tarihi: 24.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/1825 E.  ,  2014/5722 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/11/2011

NUMARASI : 2010/107-2011/833

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09.10.2000-28.08.2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde 19.08.2009 tarihinde vizite kâğıdı alarak doktora gittiğini, kendisine 28.09.2009 tarihine kadar çalışamayacağına dair rapor verildiği halde işverence mazeretsiz işe gelmediği gerekçesi ile iş akdinin feshedildiğini, müvekkilinin tazminatlarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, işyerinde 27.08.2009 tarihine kadar çalışan davacının işverene bilgi vermeksizin 19-24.08.2009 tarihlerinde işe gelmediğini, işyeri arkadaşları ve bölüm şeflerinin sürekli kendisine ulaşmaya çalışmasına rağmen kasten telefonunu kapalı tutarak telefonlara cevap vermediğini, noterden gönderilen ihtarname ile mazeretini 2 gün içinde bildirmesinin istendiğini, ihtarnamenin bizzat davacıya tebliğ edildiği halde cevap vermediğini, bunun üzerine Adana 14. Noterliğinin 28.08.2009 tarih ve 26375 sayılı ihtarnamesi ile iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini, fesih bildiriminin davacının işçisi H.. T..'a tebliğ edildiğini, davacının fesih bildirimini aldıktan sonra işyerine gelip mazeret bildirdiğini ama raporunu yine sunmadığını, TİS. md. 33 gereği istirahatine ait bilgiyi aynı gün ilgili yöneticisine bildirmek zorunda olan davacının personel yönetmeliği 4.m/f gereği hastalanan personelin işe gelemeyecek olmasını amirine bildirmesi gerektiğini ve iki günü aşan hastalık halinde SGK’dan alacağı bir raporun isteneceğinin belirtildiğini, davacının hastalığının bildirim yükümlülüğünü yerine getirmesine engel olacak hastalık olmadığını, davacının kendi adına fırın işletmeciliği yapmak için işyeri açtığını nitekim tebligatın işçisine yapıldığını, rapor süresi içinde fırın açarak çalışmasının kötü niyetinin göstergesi olduğunu, bölge çalışma müfettişi tarafından düzenlenen ve davacıyı haklı gösteren raporun yasal düzenlemelere ve TİS hükümlerine aykırı olduğunu, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacı taraf sağlık nedeni ile raporlu olduğu halde iş akdinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı taraf ise iş akdinin işçinin devamsızlık yapması gerekçesi ile haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davacı tanıklarının feshe ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı tanıkları ise davacının işe gelmediğini doğrulamışlardır. Dosya içerisinde davacının raporlu olduğu anlaşılmakta ise de raporlu olduğu tarihte kendi adına fırın açmak için vergi dairesine kayıt yaptırması, işe devamsızlığının sebebinin bildirilmesi için işverence gönderilen ihtarnamenin bizzat davacıya tebliğ edilmesine rağmen buna kayıtsız kalması, raporlu olduğuna dair belgeyi işyerine götürdüğünü iddia etmesine rağmen kart okutmaması ve başka bir yazılı belge ile bunu kanıtlayamaması, iş akdi fesih bildiriminin "muhatap çarşıya gittiğinden birlikte işçisi H.. T..'a" tebliğ edildiğine dair postacı şerhi olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş işyerini kendi işini kurmak için terk ederek haksız olarak feshettiği anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yerinde olmayan çelişkili gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.