Esas No: 2018/2704
Karar No: 2019/5143
Karar Tarihi: 07.10.2019

**20. Ceza Dairesi         2018/2704 E.  ,  2019/5143 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : GAZİANTEP 4. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanıklar ... ve ... tebliğnamede sanık olarak gösterilmiş iseler de; bu sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz talebi bulunmadığından inceleme dışında tutulmuşlardır.

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğu’nun 2011/5323 sayılı emanet konusunda mahallinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.

A)Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların, aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2) Adana Kriminal Polis Laboratuvarı’nca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1)TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

2) Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan " … kayıtlı eşyaların" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan şahit numunenin " ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B)Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

CMK'nın 193. ve 195. maddelerine aykırı olarak sanığın savunması alınmadan mahkûmiyet hükmü kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Yasaya aykırı, sanık ... ve sanık ...’un temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA,

C)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ifadelerinde özetle; üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri anlaşılmakla;

1)Olaya ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanıklara izlettirilip savunmalarının alınması, diyeceklerinin sorulması,

2)Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Sanık ... müdafii lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği ve suç tarihinde de 18 yaşından küçük olan sanık hakkında hükmolunan 3 yıldan az hapis cezasını gerektirir mahkumiyet hükmü hakkında TCK'nın 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının kararda tartışılmaması,

4) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, suç tarihinde yaşı büyük sanıklar hakkında yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

5) Sanık ...’nın evinde yapılan arama neticesinde ele geçirilen maddeye ilişkin ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığından; bu maddenin "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin uzmanlık raporu var ise aslı yada onaylı örneğinin dosya arasına konulması yok ise maddenin temini ile "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin uzmanlık raporunun aldırılarak denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine eklenmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, Sanık ..., sanık ..., sanık ... ve sanık ...’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA,

D)Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Olay tarihinde gizli soruşturmacıların sokak içerisinden giderken dört şahsın ayakta durduklarının görülerek yanlarından gidildiği sırada diğer sanık ...’in “güzel malım var” demesi üzerine gizli soruşturmacıların 10’luk istediği sırada sanık ...’in “ çok güzel mal akşam sekize kadar kafa yapar” dediği iddiası dışında başkaca bir eyleminin tespit edilemediği, sanığın evinde yapılan arama neticesinde ele geçirilen madde ile ilgili ayrı bir soruşturma ve kovuşturma yapılıp yapılmadığı araştırılması ayrı bir soruşturma bulunmadığının tespiti halinde maddeye ilişkin ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığından; bu maddenin "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin uzmanlık raporu var ise aslı yada onaylı örneğinin dosya arasına konulması yok ise maddenin temini ile "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin uzmanlık raporunun aldırılarak denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine eklenmesi,

Hükmün gerekçe bölümünde sanığın gizli soruşturmacılara verilen maddelerle ilgisi olduğuna ilişkin ve gerçekleşen somut olgularla bağlantısının gösterilmesi, tüm delillerin ayrı ayrı tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilenlerin belirlenmesi, ulaşılan kanıya göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,

2)Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’in temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

E)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık ..., ..., ... hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Sanık ... üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, ev aramasında ele geçirilen esrar’ın kendisine ait olduğunu, uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu beyan etmiştir.

Sanık ... üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... mahkemede ifadesinde özetle, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, 18.06.2011 tarihli olayla ilgili kolluk ifadesinde ise, sürekli alkol kullandığını yaptıysa da hatırlamadığını beyan etmiştir.

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, üzerindeki iki içimlik esrardan bir tanesini bu şahıslara hatırlamadığı bir fiyatla verdiğini beyan etmiştir.

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini ve tevilli olarak olayı anlattığı anlaşılmıştır.

Sanık ... ifadesinde özetle; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... ifadesinde özetle; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... savunmasında özetle; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle; suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... savunmasında özetle, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Sanık ... ve ... ifadelerinde özetle üzerine atılı suçlamaları kabul etmedikleri anlaşılmış olmakla;

1) Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37351 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, ancak mahkemenin söz konusu eylemle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılıp gerekçelendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2)Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37307 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, ancak mahkemenin söz konusu eylemle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılıp gerekçelendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37351 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, ancak mahkemenin söz konusu eylemle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılıp gerekçelendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4)Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37351 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, ancak mahkemenin söz konusu eylemle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılıp gerekçelendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

5) Sanık ...’nun 27.05.2011 günü saat:19:20 sıralarında gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde sattığına ilişkin olayla ilgili olarak Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/37278 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde kamu davası açıldığı anlaşılmışsa da, iddianame içeriğinden anlatılan olay ve sanık isimlerinin farklı olduğundan söz konusu iddianame ile ilgili olarak mahkemece bir karar verilmediği ve sanık ... hakkında soruşturmaya konu suç hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin gözetilmemesi,

6) Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanıklara izlettirilip savunmalarının alınması, diyeceklerinin sorulması,

7) Sanık ...’in evinde yapılan aramada ele geçirilen madde ile ilgili herhangi bir soruşturma ve kovuşturmanın olup olmadığı araştırılıp denetime imkan verecek şekilde uzmanlık raporunun da aslı veya onaylı suretinin dosya arasına alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

8) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

9)Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

10) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ..., sanık ..., sanık ..., sanık ..., sanık ..., sanık ... ve sanık ...’nun temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA, CMUK'un 325. maddesi uyarınca temyize gelmeyen sanık ...’a bozmanın SİRAYETİNE,

F)Sanık ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hükmün incelenmesinde:

Ev araması neticesinde ele geçirilen 2 adet hint keneviri hakkında ayrı soruşturma yürütüldüğü anlaşılmış olmakla;

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Sanık ... hakkında mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına, sanığın ikrarına ve ölen diğer sanık ...’ın sanık ...’nün evindeyken, sanık ...’dan alarak sattığı yolundaki beyanına dayandırıldığı,

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına ve sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın ikrarına dayandırılmıştır.

Sanık ... hakkında mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına dayandırıldığı,

CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olamayacağı,

Sanık ... soruşturma aşamasında suçlamayı kabul etmemiş ise de; mahkemede verdiği savunmasında, her iki olayda da evde bir içimlik sigarasını tanımadığı şahıslara ücret almaksızın verdiğini, bunun sebebi de kendisini zorlamış olmaları, ısrar etmeleri olduğunu beyan ettiği,

Sanık ... 27.05.2011 tarihli olayla ilgili olarak verdiği kolluk savunmasında, ...’ın "git evden 10’luk mal getir" demesi üzerine malı alıp ...’a verdiğini beyan etmesi karşısında, mahkemedeki savunmasında ise, iki kez aynı yöntemle tanımadığı şahıstan aldığı esrarı karşıda bulunan tanımadığı şahsa verdiğini, onluk tabir edilen esrar’ı ...’a vermediğini beyan ettiği,

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle; gelen şahıslardan parayı alıp ...'ya verdiğini, ... da bunun karşılığında verdiği esrarı da gelen şahıslara verdiğini beyan ettiği,

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle, annesinin rahatsız olması nedeni ile paraya ihtiyacının olduğunu bu nedenle görevli olduğunu bilmediği şahsa esrar maddesi sattığını beyan ettiği,

Sanık ... savunmasında özetle; açık kimlik ve adres bilgisini bilmediği şahsın kendisine de almasını söylemesi üzerine maddeyi Ayhan isimli şahıstan alıp verdiğini beyan ettiği,

Sanık ... savunmasında, ...’ten esrarı alıp görevli olduğunu öğrendiği şahsa verdiğini, parayı da Döndü'ye verdiğini beyan ettiği sabit olmakla;

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1)Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/37337 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde dosya sanığı ... hakkında iddianame düzenlenmesine rağmen mahkemece yapılan yargılama neticesinde gerekçe kısmında hakkında söz konusu suçtan dolayı kamu davası açılmayan sanık ...’nun işlediğinin kabul edilmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi,

2)Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37329 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, ancak mahkemenin söz konusu eylemle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılıp gerekçelendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3)Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanıklara izlettirilip savunmalarının alınması, diyeceklerinin sorulması,

4) Sanık ...’ın 13.06.2011 günü - saat:19:04 sıralarında ... ile birlikte işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma olayı ile ilgili Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37280 sayılı dosyasından soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü ve sanık hakkında kamu davası açılmışsa da; iddianame içeriği incelendiğinde, 24.06.2011 tarihli olayla ilgili ve dosya sanıkları dışında farklı kişilerin isimleri yazılarak açıklama yapıldığı mahkemece söz konusu olayla ilgili suç duyurusunda bulunulması ve dava konusunda bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

6) Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

7) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

8) Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğu’nun 2011/6042 sırasında kayıtlı iki kök kenevir bitkisinin dosya ile bağlantısı olmadığı halde bu davada zoralımına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ..., sanık ... ve sanık ...’ın temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA,

G)Sanıklar ..., ..., ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Sanık ... mahkemedeki savunmasında; bana esrar soran şahıslara esrarı alıp veririm, parayı da hangi evden almışsam evin sahibine veririm şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle; olay günü ...’ün evinden esrar maddesi almaya gelip, bu sırada yine ...’ten esrar maddesi almaya gelenlere esrar maddesi verdiğimi kesin bir dille söylemedim. Ancak vermiş olabileceğimi söylemiştim. Biz evin içine almadıklarından dolayı evin içinden bize esrar maddesini uzattıklarında şunu şuna ver şunu sen al gibi sözler söylüyorlardı, bu şekilde bir başkasına esrar maddesi vermiş olabilirim şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanık ... mahkemedeki savunmasında özetle; atılı suçlamayı kabul ettiğini, okul çıkışında tanımadığım bir şahsın esrar maddesini parasız verip, bunu satıp para kazanabileceğimi söylediğini, olay nedeniyle pişman olduğunu, esrar vereni tanımadığını, para uzatıldığını, ancak kabul etmediğini beyan ettiği anlaşılmakla,

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1)Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanığa izlettirilip savunmasının alınması, diyeceklerinin sorulması,

2) Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

4) Sanık ...’ın müdafii lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği ve suç tarihinde de 18 yaşından küçük olan sanık hakkında hükmolunan 3 yıldan az hapis cezasını gerektirir mahkûmiyet hükmü hakkında TCK'nın 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının kararda tartışılmaması,

5) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıklar Yunus ve Serkan yönünden yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

6) Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2012/1593 sırasında kayıtlı tabletler hakkında düzenlenen uzmanlık raporunda tabletlerin, yasal kısıtlılık altında bulunan herhangi bir uyuşturucu madde içermediği, yasal tabletlerde bulunan Asetaminofen, teofilin maddelerin içerdiği tespit edilmesi nedeni ile tabletin sahibine iadesi yerine zoralımına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii, sanık ... ve sanık ...’nun temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA,

H)Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/37329 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, ancak mahkemenin söz konusu eylemle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapılıp gerekçelendirme yapılmadığı anlaşılmış olmakla;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

4) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ve sanık ...’ün temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA,

I)Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

1)Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 141/3, CMK’nın 34 ve 230/1. maddeleri gereğince hükmün gerekçe bölümünde sanıklar ..., ..., ..., ...’un lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, bu kapsamda gizli soruşturmacılara verilen maddelerle ilgisi olduğuna ilişkin ve gerçekleşen somut olgularla bağlantısının gösterilmesi, tüm delillerin ayrı ayrı tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilenlerin belirlenmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, gerekçesiz olarak hüküm kurulması,

2)Sanık ...’ın 27.05.2011 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/37278 sayılı dosyasından yürütülen soruşturma neticesinde kamu davası açıldığı, ancak iddianame içeriğinde farklı bir olayın ve isimlerinin yer aldığı halde mahkemece söz konusu iddianamenin yasal süresi içerisinde iade edilmesi yada hakkında iddianame içeriği ile sanık isimleri birbirini tutmadığından beraat kararı verilmesi ve ilgili eylem konusunda suç duyurusunda bulunulması gerekirken, gerekçede söz konusu iddianamedeki anlatımında da kabul edilmesi suretiyle karar verilmesi,

3) Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanık ...’e izlettirilip sanık ...’in beyanı da okunmak suretiyle ayrıntılı savunmasının alınması, diyeceklerinin sorulması,

4) Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanıklara izlettirilip savunmalarının alınması, diyeceklerinin sorulması,

5)Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii ve sanık ...’un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA,

J)Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hükmün incelenmesinde:

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması halinde yetkili ve görevli mahkemece gizli soruşturmacı görevlendirilecektir.

Somut olayda dava konusu suç, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacının hazırladığı tutanaklar, görüntü ve görüşme kayıtlarına ve sanığın ikrarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1)Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin sanığa izlettirilip savunmasının alınması, diyeceklerinin sorulması,

2) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

3) Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanık ...’in beyanı da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

4) Fiili işlediği tarihte 12 yaşını doldurup, 15 yaşını doldurmamış olan yaşı küçük sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan TCK’nın 31/2. maddesi yerine, aynı Kanun'un 31/3. maddesi gereğince indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık ...’in temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA,

K)Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, sanık ...’in Mithatpaşa mahalle 51002 sokak No 88 ev önüne gizli soruşturmacıyı götürerek, diğer sanık ...'e "abiye yardımcı olun" dediği, sanık ...'nın da evin içerisinde "2,8 gram gelen esrar maddesini 10 TL ye" sattığı tespit olunmakla kendisini cezadan kurtarmaya yönelik savunmasına itibar olunmayarak sanığın cezalandırılmasına karar verildiği, diğer sanık ... mahkeme huzurunda verdiği savunmasında “Ben esrar kullanırım. Anneannemden gelirken 5 TLlik esrar almak üzere söz konusu eve geldiğimde burada bana esrarı satan tanımadığım şahıs bir paket daha vererek bu paketi karşıda bulunan şahsa vermemi söyledi. Bu şekilde iki kez aynı yöntemle tanımadığım şahıstan aldığım esrarı karşıda bulunan tanımadığım şahsa verdim. Birisinde ise malı almak için gittiğimde bu şahıs bana karşıda bulunan bir şahsa malı vermemi söyledi. Ben bu malı karşıda bulunan şahsa götürdüm.’ şeklindeki beyanı ve sanık ... da üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmesi karşısında;

1)Olaylara ilişkin görüntüleri içeren DVD’lerin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, görüntülerin ... ve ...’e izlettirilip olayla ilgili ayrıntılı savunmalarının alınması, diyeceklerinin sorulması,

2)Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip,

Sonucuna göre sanığın eyleminin TCK’nın 39 maddesi kapsamında yardım etme olarak mı yoksa TCK’nın 37. maddesi uyarınca asli faillik olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılması gerektiğini, sanığın kastının da suça yardım etmeye yönelik olup olmadığının tartışılması ve somut deliller ile gerekçelendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA,

L)Sanık ... (Davulcu) hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde; sanığın 06.09.2016 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında, sanığın ölüp ölmediğinin mahkemece araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... (Davulcu) müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

M)Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde; sanığın 14.05.2013 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında, sanığın ölüp ölmediğinin mahkemece araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

N)Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Hükümden sonra UYAP sistemi üzerinden MERNİS'ten alınarak dosyasına konulan nüfus kayıt örneğinde; sanığın 24.11.2016 tarihinde öldüğünün belirtilmesi karşısında, sanığın ölüp ölmediğinin mahkemece araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA,

07/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.