Esas No: 2023/1557
Karar No: 2023/1280
Karar Tarihi: 16.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1557 E.  ,  2023/1280 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/405 E., 2022/676 K.

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 07.04.2015

HÜKÜM/KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen davacının bağkur sigortalılık başlangıcının 06.01.1995 olduğunun tespiti ile 06.01.1995 - 04.10.2000 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin bağkur hizmeti olarak tespiti davalarında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İkinci kez verilen karar davalı SGK vekilince temyiz edilmiş olup Dairemizce temyiz istemlerinin kabulü ile ikinci kez bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen üçüncü karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, ... Reklamcılık San. ve Tic. Ltd. Şti'nin kurucu ortağı olması sebebi ile 06.01.1995 ile 04.10.2000 tarihleri arasındaki sürenin Bağ-Kur hizmeti olarak tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın usul ve Kanuna aykırı olması sebebi ile reddi gerektiği, 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Bağ-Kur yasasının 24 üncü maddesinde zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı için esnaf sicili veya Kanunla kurulu meslek odası kaydı aranırken, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile Bağ-Kur sigortalılığı için vergi kaydı zorunluluğunun getirildiği, 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile değiştirilen 24 üncü maddeye göre ise zorunlu Bağ-Kur hizmeti ile vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı ve oda kaydının yeterli görüldüğü, 02.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile değişiklik 24 üncü maddeye göre ise gelir vergisi mükellefi olma şartının getirildiği, muaf olanların ise esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunmasının yeterli görüldüğü, 5510 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesine göre ise 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilleri yaptırmayan sigortalıların zorunlu Bağ-Kur hizmetlerinin 01.10.2008 tarihinde başlayacağı, davacının 1479 sayılı Kanun'un geçici 18 ve 5510 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesine göre geriye doğru Bağ-Kur süresinin tespitinin mümkün olmadığı, aynı zamanda 4/1-a statüsündeki gibi Bağ-Kur sigortalarına hizmet tespiti imkanı verilmediğini beyanla, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 13.10.2020 tarihli ve 2019/311 E., 2020/197 K., sayılı kararıyla; "Davanın kabulü ile, davacının 1479 sayılı Kanuna tabi (5510 sayılı yasanın 4/1-b'ye tabii) Bağ-Kur sigortalılık başlangıç tarihinin 06.01.1995 tarihi olarak tespitine,

2-Davacının 06.01.1995 - 04.10.2000 tarihleri arası dönem zorunlu 1479 sayılı Kanuna tabi Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine," karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Bozma ilamında; "... davacının 01.09.2003 tarihli Bağ-Kur’a giriş bildirgesine istinaden, 04.10.2000 tarihi itibariyle Bağ-Kur’ a tescilinin yapıldığı, 04.10.2000 - 05.02.2017 tarihleri arasında, 1479 sayılı Kanun kapsamında, 5882 gün zorunlu Bağ-Kur hizmetinin mevcut olduğu, 22.10.2003 - 30.12.2004, 09.02.2005 - 27.02.2017 tarihleri arasında prim ödemelerinin olduğu, davacının dava dışı ... Reklamcılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 06.01.1995 tarihi itibariyle kurucu ortağı olduğu, şirket hissedarı olarak şirkette mevcut 500.000,00 TL hissesini, Kartal 11. Noterliği’nden 03.02.2017 tarih ve 1549 sayılı tasdikli hisse devir ve temlik sözleşmesi ile şirket ortaklarından ...’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, Kurumun 13.02.2020 günlü yazısına göre; davacının 1479 sayılı Kanun'un Geçici 18 inci madde kapsamında herhangi bir borçlanma talebinin olmadığının belirtildiği anlaşılmakla, Mahkemece davacının ortağı olduğu limited şirketin 06.01.1995 tarihinden, 04.10.2000 tarihine kadar vergi kaydının devam etmesi, davacının da anılan dönem kapsamında ortaklığının mevcut olması gerekçesine dayanılarak, yazılı şekilde karar verilmişse de; Mahkemece, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda, 1479 sayılı Kanun'un geçici 18 inci maddesi kapsamında, ilgili tüm kayıt ve belgelerin tetkiki ve zorunlu sigortalılık şartlarının araştırılması ile varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. " hususlarına işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davacının Bağ-Kur tescil başvurusu 01.09.2003 tarihli olup devredilen Pendik Bağ-Kur müdürlüğünün kayıtlarına 31474 sayı ile intikal etmiştir.

Bu tescil başvurusu ile davacının Bağ-Kur hizmetleri 04.10.2000 tarihinden başlatılmıştır.

4956 sayılı yasa ile 1479 sayılı Bağ-Kur yasasına getirilen geçici 18 inci madde 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Düzenlemede;

Bu kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdığı halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin 04.10.2000 tarihinden itibaren başlatılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeye “ancak” ile başlayan kelimeler topluluğu kapsamında sigortalılar lehine istisnai düzenleme getirildiği görülmektedir.

“Ancak bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıklarının, bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak prim borçlarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde ödemek kaydıyla bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği” Hükmünden de anlaşılacağı üzere bu istisnanın uygulanabilmesi bakımından benzer deyişle 20.04.1982 - 03.10.2000 tarihleri arasındaki hizmetlerinin kazanılabilmesi için;

Davacının

-Zorunlu Bağ-Kur tescilinin 04.10.2000 tarihi itibarıyla başlatılmış olması,

-Geçici 18 inci maddenin yürürlük tarihi olan 02.08.2003 gününden başlamak üzere 6 aylık hak düşürücü süre içinde (02.02.2004)davalı Kuruma yazılı olarak başvurması,

-20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemesi,

-Hesaplanacak prim borçlarının tamamını 1 yıl içinde ödemesi kurallarının birlikte yerine gelmesi gerektiği izahtan uzaktır.

Davacının Bağ-Kur tescilinin 04.10.2000 tarihi itibarıyla başlatıldığı görülmektedir.

Davacı taraf dosyaya 6 aylık hak düşürücü süre içinde borçlanma yaptığını gösterir belge sunmadığı gibi, davalı SGK’ nın verdiği müzekkere cevabında davacının borçlanma başvurusunun olmadığı, bu nedenle de tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde ödenmesi gereken prim borcunun hesabına davalı kurum tarafından gidilmediği ve dolayısı ile davacıya ait Bağ-Kur hizmet cetvelinde 10.04.2000 tarihinden önce borçlanmaya ilişkin ödenmiş herhangi bir Bağ-Kur priminin de olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu hale göre davacının 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasındaki süre için ve giderek istemde yer alan ve tespiti zaten mümkün olmayan 06.01.1995 gününden başlayan sürenin tespitine gidilmesine imkan olmadığı" gerekçelerine dayalı olarak " davanın reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; dava dosyasına celp edilen ticaret sicil kayıtları, vergi kayıtları ve tanık beyanlarının davacının iddiasını ispatladığı, davacının 06.01.1995 tarihinden itibaren ... Reklamcılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ortağı olduğu, davacının anılan şirketin kurucu ortaklarından olduğu ve 06.01.1995 - 03.10.2000 tarihleri arasında davacının şirket ortaklığının devam ettiği dolayısı ile davacının sicil kaydının başlangıcının 06.01.1995 tarihi olduğu, 1479 sayılı Kanun'un 25 inci ve 26 ıncı maddeleri göz ardı edilerek düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, davacının gerek bağkur sigortalısı olarak tescil şartlarını taşıdığı tarih (06.01.1995) gerekse bağkur sigortalısı olarak tescil edildiği tarihin (04.10.2000) 4956 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihinden önce gerçekleşmiş olduğu, Kanunların geriye yürümezliği ilkesi ve davacının kazanılmış hakkının korunması gerektiği hususlarının, dava dilekçesi ekinde sunulan kurum cevabi yazısının, bozma öncesi ibraz edilen bilirkişi raporlarının davacı lehine olduğu hususlarının göz ardı edildiği, Anayasa md. 60 ile güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkının korunması gerektiği, dava konusu edilen zorunlu sigortalılık sürelerinin tespitine karar verilmesi halinde kurumun ilgili döneme ait prim tutarını davacıdan her zaman tahsil edebileceği, bu yönü ile ortada herhangi bir kurum zararının da hulunmadığı belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, bağkur sigortalılığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 1479 sayılı Yasa’nın Geçici 18 inci maddesinde; bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 04.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı, ancak bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıklarının, bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982 - 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak prim borçlarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl içinde ödemek kaydıyla bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği bildirilmiştir.

4956 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar tescilleri, prim ödemeleri veya tescil başvuruları yoksa aynı tarihten sonra sadece aynı yasa ile 1479 sayılı Kanuna eklenen geçici 18 inci maddeye göre vergide kayıtlı olan süreleri için borçlanma haklarını kullanarak sigortalılık süresi elde edebilirler. Geçmişe yönelik hizmetlerini tespit ettiremezler. 02.08.2003 tarihinden önceki tarihte Kuruma tescil edilmiş, giriş bildirgesi vermiş veya bir şekilde kendi adına tescil isteği yerine geçecek şekilde prim ödemiş olan ve 1479 sayılı Kanun kapsamında kendi adına veya hesabına bağımsız çalışanlar, 20.04.1982 tarihinden itibaren vergi kaydına dayalı olarak, 22.03.1985 tarihinden itibaren de vergi, esnaf sicili veya meslek kuruluşu kayıtlarına dayalı olarak sigortalılıklarının tespitini isteyebilirler.

Aynı şekilde, 5510 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiş; aynı maddede, Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmak şartıyla, 01.10.2008 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmayanlara, 04.10.2000 - 01.10.2008 tarihleri arasında vergiye kayıtlı oldukları süreyi borçlanma imkanı getirmiştir.

Geçici 8 inci maddesinde belirtilen "yazılı başvuru" şartı, şekil şartı olmayıp; sigortalının, 01.10.2008 tarihi öncesi döneme ilişkin vergiye kayıtlı olduğu süreyi, yasada belirtilen 6 aylık sürede, Kurum'a başvurarak veya borçlanmaya ilişkin prim ödeyerek, borçlanma iradesini ortaya koyması, yasadan yararlanmak için yeterli sayılmalıdır. Anılan Kanun da belirtilen 6 aylık sürenin geçmesinden sonra, 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin sürenin, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

16.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...