Esas No: 2016/3385
Karar No: 2016/21273
Karar Tarihi: 16.11.2016

**13. Hukuk Dairesi         2016/3385 E.  ,  2016/21273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı tarafından yapılan ....adlı binadaki dairelerden satın aldıklarını, binanın yan tarafından bulunan otoparkın davalı tarafından bastırılan katalogda belirtildiği şekilde 34 araçlık olmadığını ve bina çevresinde 2000 m²'lik yeşil alan bulunmadığını, mutfaklarda davlumbaz-aspiratör çıkışı bulunmadığını, üst kattaki dairelerin tavanının aktığını, wc ve banyolarda akıntıların mevcut olduğunu, dairelerin duvar, tavan ve balkonları gibi çeşitli günlük kullanım yerlerinde çatlaklar bulunduğunu, binada bulunan asansörün davalı tarafından bastırılan katalogda belirtilen kalitede olmadığı gibi 5 kişilik değil 4 kişilik olduğunu, binadaki yangın merdiveninin hatalı yapıldığını, yangın merdivenlerine çıkış kapısı bulunmadığını, çıkışların ancak pencereden yapıldığını, merdivenlerin zemine kadar inmediğini, ayrıca müvekkillerinin gezdiği örnek dairelerdeki iç - dış kapılar ile kendilerine teslim edilen dairelerdeki kapıların aynı kalitede olmadığını, .... Noterliği 02/11/2012 tarih 21321 yevmiye numaralı ihtarname ile dairelerdeki ayıpların tespiti ile satın alınan dairelerdeki ayıpların giderilmesi, fiili imkansızlık nedeni ile ayıpların giderilmemesi halinde ayıp oranında zararının tazmin edilmesi hususlarının davalıya ihtar edildiğini, ancak ihtarlara davalı tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek, bağımsız bölümlerin iç bünyesinde ve site ortak alanlarındaki açık ve gizli ayıplı imalatlar ile eksik imalatların tespitine, tespit edilen bedelden fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere şimdilik her bir bağımsız bölüm için 100,00 TL'den toplam 1.600,00 TL, site ortak alanları için 1.000,00 TL olmak üzere toplam 2.600,00 TL'nin ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişler, 18.12.2013 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporunda her bir davacı için belirtilen miktarla sınırlı olarak toplam taleplerini 49.525,00TL’ye yükseltmişlerdir.

Davalı, bir kısım davacılar yönünden davanın zamanaşımından reddi gerektiğini, binada eksik ve ayıplı iş olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, her bir davacı için hüküm fıkrasında belirtilen miktarlar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacılar, davalıdan satın aldıkları konutlara ilişkin olarak bağımısız bölümlerde ve ortak alanlardaki ayıplı ve eksik işlerin imalat bedelinin tazmini amacıyla eldeki davayı açmışlardır. Davalı, cevap dilekçesinde davacılar ... ve ... yönünden alacağın zamanaşımına uğradığı def’inde bulunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının zamanaşımı def’i hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu konuda bir karar verilmeksizin davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazları yönünden; her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda otoparkın 34 araçlık yapılmamış olması, bina çevresinde 2.000 m2'lik yeşil alan bulunmaması, binada bulunan asansörün davalı tarafından bastırılan katalogda belirtilen kalitede olmadığı ve 5 kişilik değil 4 kişilik olması eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; belirtilen eksiklikler davacıların satın aldığı bağımsız bölümlerin ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olup, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacıların bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldıkları tarihte kolayca bilgi sahibi olabilecekleri kuşkusuzdur. Davacıların teslim aldıkları bağımsız bölümler nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca açık ayıplar yönünden süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığından mahkemece bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

4-Davalının süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı yönündeki temyiz itirazlarının incelenmesinde; davalı taşınmazlarda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını, olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemiş, mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak, raporda açık ayıp olarak geçen hususlar için süresinde ihbar olmadığından reddine, gizli ayıplı işler nedeniyle her bir davacı belirtilen miktarın tahsiline karar verilmiştir.

4077 Sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi yada ücretsiz onarım isteme haklarını sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda, 4077 sayılı TKHK'nun 30.maddesi geriğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu'nun 198. maddesi hükmü uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198.maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olupta bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. Borçlar Kanununun 198.maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda ayıpların bir kısmının açık, bir kısmının ise gizli olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece, açık ayıplar yönünden süresinde ihbar yapılmadığı, gizli ayıplar yönünden davacıların 5 yıllık süre içinde noter vasıtası ile ihtarat yaptığı gerekçe gösterilerek gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde olduğu kabul edilmişse de, mahkemece tesbit edilen ayıpların ortaya çıkış tarihleri ile ilgili olarak taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınıp, sonrasında gizli ayıplar yönünden süresinde yapılan bir ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3 ve 4. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 845,80 TL harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16/11/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.