Esas No: 2021/11075
Karar No: 2021/13821
Karar Tarihi: 02.11.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/11075 E.  ,  2021/13821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli kasten öldürme

HÜKÜMLER : 1- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin

12/06/2013 gün, 2013/20 E., 2013/265 K. nolu ilamı

ile sanıklar ... ve ... hakkında: TCK'nin 81, 39, 62, 53, 63. maddeleri uyarınca 8 sene 4 ay hapis cezası,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 06/05/2015 gün,

2014/5708 E., 2015/2927 K. nolu "bozma" ilamı,

3- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/12/2015 gün, 2015/149 E., 2015/310 K. nolu kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında tasarlayarak öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nin 37, 82/1-a, 62, 53. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası.

4- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20/12/2017 gün ve

2016/4006 Esas, 2017/5215 Karar sayılı onama ilamı.

TÜRK MİLLETİ ADINA

... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/06/2013 gün, 2013/20 E., 2013/265 K. sayılı ilamı ile sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'ın öldürülmesine yardım eden olarak katıldıklarının kabulü üzerine TCK'nin 81, 29, 62. maddeleri uyarınca 8 sene 4 ay hapis cezası ile cezalandırıldıkları, bu kararın Cumhuriyet savcısı, sanıklar müdafileri ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 06/05/2015 gün, 2014/5708 E., 2015/2927 K. nolu ilamı ile sanıkların suç vasfının "iştirak halinde tasarlayarak öldürme" olduğu gerekçesiyle bozulduğu, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin bozmaya uyarak yeniden yapmış olduğu yargılama sonucunda, 31/12/2015 gün, 2015/149 E., 2015/310 K. nolu kararı ile sanıklar ... ve ...'in TCK'nin 82/1-a, 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verdiği, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilen hükümlerin ise Dairemizin 20/12/2017 gün ve 2016/4006 Esas, 2017/5215 Karar nolu ilamı ile oy birliği ile onanmasına karar verildiği,

Dairemizin onama kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16/09/2021 tarih, KD- 2021/83566 nolu yazısıyla;

"Suçun sübutu, eylemin faillerinin tespiti ve vasıflandırmanın yerinde olduğu, sanık ... hakkında oluşturulan hükme yönelik herhangi bir itiraz söz konusu olmayıp, ihtilaf dolayısıyla itirazın konusu sanıklar ... ve ...'in suça katılımlarının müşterek fail olarak değil yardım eden olarak sorumlu olmaları gerektiğine ilişkindir.

Dosya kapsamı karşısında olayın oluş şekline bakıldığında; sanık ... ile maktul ...'ın bir süre inşaat işi yaptıkları rızai ayrılık sırasında sanığın maktulden yüklü miktarda alacağının çıktığı aradan geçen zamana rağmen tahsilatın yapılamadığı, 13.09.2011 tarihinde maktulün borçlu olduğu bir başka şahısla birlikte maktulle buluştuklarında maktulün silahla diğer şahsı vurduğu, ...'e yöneldiğinde ateş almaması üzerine onun bacağından ısırıp yaraladığı ve bu olaylar sebebiyle maktulün tutuklu olarak Bakırköy Ağır Ceza mahkemesinde yargılaması sürdürülürken 02.07 2021 tarihinde tahliye olan maktulün eşi ve çocuklarını alıp ...'da kayın pederinin evine gittiği, sanık ...'in tüm çabalara rağmen alacağını tahsilden ümidini kestiği ve kendisine yönelik hareketini de nazara alarak onu öldürmeye karar verdiği konuyu arkadaşları ... ve ...'le görüşüp anlaştıkları ve birlikte maktulün arkasından ...'ya gittikleri ve ...'in yeğeni ...'ın evine yerleştikleri, 05.07.2012 tarihinde saat: 12.50 sıralarında sanık ... ile yeğeninin araç kiralama yerinden camları filmli araç taleplerinin olumsuz cevabı üzerine aynı yerden ... plakalı aracı kiralayıp camlarına film taktırdıktan sonra sanık ...'in diğer sanıkları yanına alıp şehir içinde gezdikleri bu arada maktulün kaldığı evi geliş gidiş güzergahını, saatini tespit ettikleri ve maktulün dönüş saatine yakın evin bulunduğu cadde üzerinde bekledikleri, saat: 19.30 sırasında maktulün kaldığı kayın pederinin evinin önüne gelip bisiklete binme hazırlığındaki oğlu ile konuştuğu sırada araçtan inen sanık ... onlara yaklaşarak önceden temin ettiği iki tabanca ile beş kez ateş edip şahsı öldürdükten sonra beklemekte olan araca binerek olay yerinden uzaklaştıkları anlaşılmaktadır.

Maktulün ölümüne sebep olan iki ayrı silahla ateş eden failin ... ... olduğu sabit olup diğer sanıkların olayda hareketleri, pozisyonları ve bulundukları yeri belirlemek ve sonrasında suça katılım durumlarını yasa çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir.

- Eylem öncesi konuşup anlaşmaları ve birlikte seyahatleri,

- Maktulün kaldığı ev, gidiş geliş güzergahı ve saatini tespiti,

- Maktulün vurulduğu yere birlikte gidip sanık ...'in şoförlük yapması,

-Asli fail dışarıda maktule ateş ederken camları filmli olması sebebiyle dışarıdan görülmeyecek şekilde araçta oturup beklemeleri ve olay sonunda asli failin arabaya binip birlikte uzaklaşmaları şeklindedir.

Tanık ...'nin beyanı dahil sanıkların bu hareketlerden başka katkılarının olduğuna dair bir delil mevcut değildir, bu hal sanıklar ... ve ...'i suçun müşterek failleri olarak kabul edilerek mahkumiyetleri yoluna gidilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 37. maddesinde müşterek faillik tanımlanırken "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur" denilmiştir.

Kanun'un 37. maddesi gerekçesi ve öğretideki görüşler karşısında müşterek faillik için iki unsurun birlikte gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

- Birlikte suç işleme kararı (fikir ve irade birliği),

- Fiil üzerinde ortak hakimiyet,

Yukarıda bahsedildiği gibi sanıklar arasında suç işleme konusunda fikir birliği mevcuttur.

Araştırılması gereken konu fiil üzerinde ortak hakimiyet kurup kurmadıklarıdır.

Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır.

Müşterek failler suçun işlenişine bulundukları iştirak katkıları ile suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini gerçekleştirmek zorunda değildirler. Kimi zaman tüm katılımcılar aynı hareketi gerçekleştirebilecekleri gibi (Maktulün üzerine bir kısmı isabet ettiremese dahi ateş etmeleri) kimi zaman iş bölümü gereğince bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle fiil üzerinde hakimiyet kurabilirler (Banka soygununda suç ortaklarından biri silahı ile bankadakileri etkisiz hale getirirken diğerinin kasadaki paraları alması) bu tür durumlarda suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı nitelikte hareketler olup her iki suç ortağı suçun işlenmesi sırasında müşterek hakimiyet kurmaktadır.

Vücut bütünlüğüne yönelik eylemlerde;

- Asli fail maktule bıçakla vurmakta iken ortakların yumrukla vurması,

- Sanıklardan birinin yumrukla vururken diğerinin mağduru tutması,

- Asli fail hareket halindeki mağdura vururken diğer sanığın kaçış yollarını tutması, mağdura çelme atması,

- Sanığın yanında durmak suretiyle mağduru korkutup direncini kırma,

- Asli fail eylemini gerçekleştirirken diğer sanığın etraftan müdahaleleri engellemesi gibi hareketlerde ortak hakimiyet kurulduğu anlaşılabilir.

Bu genel açıklamalar karşısında sanıklar ... ve ...'in yukarıda belirtilen hareketlerinin öldürme fiilinin icrasına ne kadar etkili olduğu veya bu sanıkların hareketleri eksik ya da sonradan vazgeçmeleri halinde eylemin sonuçsuz kalması durumu söz konusu olmayacağından sanıkların katkı ve rollerinin fiil üzerinde ortak hakimiyet kurma derecesinde olmadığı, suçun işlenmesinden önce yapılan tespitler, araç kullanmak suretiyle olay yerine naklin sağlanması ve suç işleme kararını kuvvetlendirme ve olay sonrası asli failin olay yerinden kaçışını sağlamak olarak değerlendirilebileceği, benzer konularda Yargıtay bir çok kararında bu hususu teyit ettiği (Y 1. CD 19.02.2020 tarih, 2020/106 esas, 2020/ 626 karar, 1. CD 19.02.2020 tarih ve 2019/3097 esas, 2020/632 karar, 1. CD 31.10.2013 tarih ve 2013/2723 esas 5733 karar, bu karara karşı yapılan itiraz üzerine YCGK 03.06.2014 tarih ve 2014/1-109 esas 305 karar sayılı ilamlar) bu halin TCK'nin 39. maddesinde tanımlanan suça yardım olduğu birden ziyade yardım hareketlerinin ceza tayininde etkili olacağı katkıyı müşterek faillik kapsamına almayacağı sonucuna varılmıştır. "

Gerekçeleriyle itirazda bulunulduğu,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 gün ve 2012/280, 2012/928 sayılı Kararı ile 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle 5320 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesinin, 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede;

Dosya incelendi;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 308. maddesinin 6352 sayılı Yasa'nın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 20/12/2017 tarih ve 2016/4006 Esas ve 2017/5215 Karar sayılı ilamının, sanıklar ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik eylemlerinin sübutu kabul, sanıklar yönünden cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin duruşmalı incelemede ve temyiz dilekçelerinde sanıkların iştirak iradelerinin bulunmadığına, sübuta, vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Dosya kapsamına göre, olay yerine birlikte giden, öldürme sırasında asli failin yanında bulunan, ona engel olmayan, olaydan sonra onunla birlikte kaçan sanıkların, olay sırasında birlikte geldikleri araçtan inmemeleri karşısında; öldürme fiili üzerinde ortak hakimiyet kurduklarına dair kesin bir delil bulunmadığı anlaşıldığından, öldürme suçunun işlenmesine yardım eden durumunda oldukları ve haklarında 15-20 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK'nin 39. maddesi uyarınca, öldürme suçuna yardımdaki katkıları dikkate alınarak, alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden ceza tayini gerekirken yazılı şekilde TCK'nin 37. maddesi uyarınca uygulama yapılması suretiyle sanıklar hakkında fazla cezalar tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca re'sen de temyize tabi hükümlerin istem gibi BOZULMASINA, 02/11/2021 gününde oy birliği ile karar verildi.