Esas No: 2019/1347
Karar No: 2023/832
Karar Tarihi: 08.02.2023

**10. Ceza Dairesi         2019/1347 E.  ,  2023/832 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2014 tarihli, 2014/376 Esas, 2014/456 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci

maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

B. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına özetle; 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılarak hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yönünde görüş içeren tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyizi hükmün hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Gizli soruşturmacı tutanakları, görüntü kayıtları, sanığın ikrarı sonucunda, 02.05.2014 ve 05.05.2014 tarihlerinde gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satarak zincirleme olarak suçu işlediği sabit görülerek sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira olay tarihi itibarıyla 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine 5271 sayılı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve bu madde uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri, kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a. Dosya içerisinde 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında anılan Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığının araştırılarak, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b. Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih ve 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım - satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43 üncü maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2014 tarihli ve 2014/376 Esas, 2014/456 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.02.2023 tarihinde karar verildi.