Esas No: 2016/11231
Karar No: 2019/2450
Karar Tarihi: 18.04.2019

**4. Hukuk Dairesi         2016/11231 E.  ,  2019/2450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar ... ve diğerleri vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 21/10/2015 gününde verilen dilekçe ile İcra İflas Kanunu'nun 5. maddesinden kaynaklanan maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 26/04/2016 günlü kararın Yargıtayda duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili, duruşmasız olarak incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 02/04/2019 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşma istekli temyiz eden davacılar vekili Avukat ... ile karşı taraftan hazine vekili Avukat...... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacıların tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yerinde bulunmayan temyiz itirazları reddedilmelidir.

1-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, icra memurunun sorumluluğundan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacılar vekili; ...... İcra Müdürlüğünün 2005/32 esas sayılı dosyasında alacaklı ...... tarafından borçlu murisleri ......'e karşı icra takibi başlatılarak murise ait taşınmazların tapu kayıtlarına haciz şerhi konulduğunu, takip kesinleşince de taşınmazların kıymet takdiri yapılarak açık artırma yoluyla satıldığını, ancak davaya konu edilen 30 parsel (101 ada 28 parsel) sayılı taşınmazın muris hissesine düşen bölümünün 09/11/2008 tarihli kıymet takdir raporu ve açık artırma ilanında eksik olarak gösterildiğini, 21/11/2008 tarihinde yapılan ikinci açık artırmada bu miktar üzerinden satış yapıldığını, buna rağmen icra müdürünün 05/03/2009 günü tapu sicil müdürlüğünce yazılan yazıda ihale alıcısı ...... tarafından satın alınan ve ihale alıcısı adına tescil edilecek taşınmazlar arasında 30 nolu parseli yazarken muris adına kayıtlı payın tamamı satılmış gibi talepte bulunduğunu ve 12/03/2009 tarihinde taşınmazdaki muris hisssesinin tamamının ...... adına tescil edildiğini, onun da 02/09/2009 tarihinde taşınmazı iyi niyetli üçüncü şahsa devrettiğini, davacıların bütün bu işlemlerden muris ......'in 23/02/2014 günü vefatı sonrası haberdar olduklarını belirterek oluşan zararın davalıdan tazmini isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili; davanın zamanaşımı nedeniyle ve oluşan zararda icra memurunun bir kusuru bulunmadığından esastan da davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davaya konu taşınmazın ikinci açık artırmada cebri icra yoluyla satışının yapılmamasına rağmen, açık artırmaya çıkarılan diğer parseller ile birlikte ihale alıcısı adına tapuya kayıt ve tescil edildiği gerekçesiyle taşınmazın dava tarihindeki değeri esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanunu 5. maddesinde, İcra ve İflas Dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği, Devletin de zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkının saklı olduğu düzenlenmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; dava dışı ...... tarafından davacılar murisine karşı ...... İcra Müdürlüğünün 2005/32 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı ve takibin kesinleşmesi üzerine tapu kayıtlarına haciz şerhi konulan taşınmazların bir bölümünün yapılan kıymet takdiri ve açık artırma sonucunda dosya alacaklısı ......'a satıldığı ve ihalenin kesinleşmesi üzerine de aynı şahıs adına tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır. Ancak, davaya konu 30 parsel (101 ada 28 parsel) sayılı taşınmazın tamamı 468.794,00 m² ve davacılar murisinin payı 57096/190080 hisse karşılığı 140.815,77 m² iken 09/11/2008 tarihinde yapılan kıymet takdirinde davacılar murisinin payı 33246/190080 hisse karşılığı 81.994,50 m² olarak hesaplanmıştır. Taşınmaz bedeli de bu miktar üzerinden tespit edilerek, eksik hesaplanan taşınmaz miktarı ve bedel üzerinden ihaleye çıkartılarak 21/11/2008 tarihinde yapılan ikinci artırmada dosya alacaklısı ...... tarafından açık artırma ilanında yer verilen bu haliyle satın alınmıştır. İcra memuru 21/11/2008 tarihli ihaleyi 02/12/2008 tarihinde kesinleştirerek 05/03/2009 tarihinde tapu sicil müdürlüğüne yazdığı yazıda ihalenin kesinleştiğini belirtmiş ve kusurlu şekilde hareket ederek davaya konu 30 sayılı parsel ve ihalede satılan diğer taşınmazlardaki borçlu ...... adına kayıtlı hisselerin ihale alıcısı ...... adına tapuya tescilini talep etmiştir. Taşınmaz üzerindeki murise ait hissseler de 12/03/2009 tarihinde tapuda kayıtlı gerçek oranlarıyla birlikte ihale alıcısı Ali Arslan adına tescil edilmiş, o da taşınmazı 02/09/2009 tarihinde dava dışı üçüncü şahsa satmıştır.

Haksız fiil, hukuk kurallarına aykırı bir şekilde diğer bir kişinin mal varlığı veya şahıs varlığında zarar meydana gelmesine neden olan eylem olup davacının zararı icra memurunun kusurlu işlemi tesis ettiği zaman diliminde meydana gelmiştir. Şu halde; davacının zararı taşınmazın icra müdürünün kusurlu ihale işlemini kesinleştirme tarihi itibariyle meydana gelmiş olup bu tarihteki değerinin davacılar murisinin hissesine karşılık gelen miktarı üzerinden davacıların zararının hesaplanması gerekirken, taşınmazın dava tarihindeki değerinin tazminata esas alınması usul ve yasaya uygun düşmemiş, bu durum kararın bozulmasını gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davacıların tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacılara yükletilmesine 18/04/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Yerel Mahkemece verilen kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesinde idarenin bir kısım temyiz itirazları kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu karardaki daire çoğunlunun bozma kararına katılmakla birlikte davalı idarenin aşağıdaki konulardaki temyiz itirazlarının reddine ilişkin karara katılmıyorum.

Şöyleki;

1-Öncelikle davalı idare, süresi içerisinde zamanaşımı defini ileri sürmüş, zamanaşımı defi konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir. HMK'nın 142. maddesine göre ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, tahkikata başlanmadan önce, zamanaşımı hakkındaki defi incelenerek karara bağlanmalıdır. Bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

2- İcra iflas dairesi görevlilerinin kusurlu davranışlardaki sorumluluk ... açısından bir kusursuz sorumluluk halidir. Ancak devletin kusursuz sorumluluğu İcra ve İflas dairesi görevlilerinin kusuruna dayanmaktadır. Davacı, icra iflas memurunun kusurlu davranışının ispat etmek zorundadır. Somut olayda kıymet takdir raporu ile açık artırma ilanında murisin hisse miktarı eksik yazılmış olsa da, bu husus kıymet takdir raporunu hazırlayan bilirkişinin hatalı değerlendirmesinden kaynaklanmıştır. İcra memurunun doğrudan kasıtlı ya da hatalı bir davranışı sonucu ortaya çıkmamıştır.

Bilindiği üzere icra memurları da çözümü teknik ve uzmanlık gerektiren konularda bilirkişilerden yardım alabilirler. Uygulamada kıymet takdir raporları bilirkişiler vasıtasıyla hazırlanmaktadır. Somut olayda bilirkişi raporunu gerektiği gibi denetlemeyen icra merununun sorumlu olduğu düşünülse de tarafların hatalı buldukları bilirkişi raporuna karşı itiraz hakları vardır. Bilirkişi raporuna itiraz etmeyen taraf zararın artmasına neden olmuş, hatta, zararın doğmasına kendisi bilerek sebebiyet vermiş demektir. TBK'nın 52. maddesine göre zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında, ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Şu durumda davacıların murisi bilirkişi raporuna itiraz etmeyerek, zararın doğmasında etkili olmuştur. Bir diğer anlatımla şayet muris bilirkişi raporuna itiraz etseydi icra memuru da hata yapmayacaktı. Bu hususun gözetilmemesi dairemiz uygulamasına göre bozma nedenidir.

3-Davacı, icra memurunun kusurlu daranışı nedeniyle tazminat isteminde bulunmakta olup, icra memurunun kusurlu davranışına bilirkişinin hatalı raporu neden olmuştur. Bu husus TBK 52. ve (eBK 44.) maddesine göre tazminattan özel indirim nedenidir.

İkinci olarak zarar gören kişi (olayımızda muris) kıymet takdir raporundaki muhammen bedele ve satış ilanına karşı icra tetkik mercinde itiraz ve şikayet yoluna başvurmamıştır. Kusurlu işlem ya da eylem hakkında zarar gören kişi tetkik mercine başvurup o işlemi iptal ettirme imkanına sahipken bu yola gitmeden doğrudan doğruya kusurlu işlemden dolayı uğradığı zararın ödenmesini isteyemez.

Öğretide bu gibi durumlarda zarar gören kişinin, kusurlu işlem hakkında, şikayet yoluna başvurup o işlemi iptal ettirmemiş olmasını bir mütefarik kusur (eBK 44-TBK-52) sayılacağını ve bu nedenle de artık İİK 5 maddesine göre tazminat davası açma hakkının yitirildiğini kabul edilmektedir. (...............)

Direnme kararı üzerine HGK'da geçen dairemizin bir kararında "sıra cetvelinde alacağına yer verilmemiş olmasından dolayı, alacağını alamamış olan kişinin" bu şekilde hatalı sıra cetveli düzenleyen icra müdürünün kusurlu olduğundan bahisle açtığı tazminat davasında kendisine usulen tebliğ edilen sıra cetveline karşı, süresinde itirazda bulunmamakla, kendisi de mütefarık kusurlu davrandığından dolayı davanın reddine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Gerek uygulama gerekse doktrinde icra memurlarının kusurlu işlem ve eyleminden zarar gören kişilerin İcra tetkik mercine başvurup o işlemi iptal ettirme imkanına sahiplen bu yola gitmeden doğrudan doğruya kusurlu işlemden dolayı ......... Bakanlığına dava açmasının TBK'nın 52 (eBK 44) maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği en azından bu nedenle tazminat miktarından önemli ölçüde indirim yapılması gerektiği düşüncesiyle yerel mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekirken çoğunluğun bu konulara yönelik temyiz itirazlarının reddine dair olan kararına katılmıyorum.18/04/2019