Esas No: 2021/1237
Karar No: 2022/1173
Karar Tarihi: 03.03.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/1237 E.  ,  2022/1173 K.**

**"İçtihat Metni"**

Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 03.03.2022 gününde davacı vekili Avukat ... ile davalı ... vekili Avukat .... Genel Müdürlüğü vekili Avukat ... Gül ve davalı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. temsilcisi Nadim Köse'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı arsa sahibi, yüklenici ile arasında imzalanan sözleşme uyarınca kendisine isabet eden 9235 ada 9 parselde kayıtlı 2, 4, 6 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptâli ile adına tescilini, gecikme tazminatının ödenmesini ve yüklenicinin borcu sebebiyle söz konusu bağımsız bölüm üzerinde Türkiye ... Bankası A.Ş. ve Türkiye ... Bankası A.Ş lehine kurulmuş olan ipoteklerin kaldırılmasını talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalılar Türkiye ... Bankası A.Ş. ve Türkiye ... Bankası A.Ş vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kabulü ile hükmün yeniden tesisine ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Verilen karar davacı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 31/05/2016 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre 1,3,5 nolu daireler ile 7,8 no.lu dubleks dairelerin tamamının yükleniciye 2,4,6 no.lu daireler ile 9 no.lu dubleks dairenin tamamının arsa sahibine ait olacağı, inşaatın 01/10/2016 tarihinde başlayıp 01/10/2017 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış, 13/06/2016 tarihinde de arsanın tamamı davalı yükleniciye tapuda devredilmiştir.

Dairemizin yerleşen uygulamasına göre, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra yükleniciye, tapuda yapılan satış şeklindeki taşınmaz yahut pay temlikinin, gerçekte satış olmayıp, sözleşme gereğince arsa sahibince yüklenilen pay devri ediminin ifası olarak kabulü gerekir. Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.03.1990 gün, 1989/15-714 Esas ve 1990/158 Karar sayılı ilamında da özet olarak; "Kat karşılığı inşaat sözleşmesinden önce veya sonra taşınmazın yükleniciye bir bedel gösterilmek suretiyle yapılan satış vaadinin, inşaat sözleşmesi ile bağlantılı olduğu" kabul edilmiştir (Emsal;Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2004/376 Esas 2004/993 Karar 25.2.2004 T. ; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 18.06.1991 gün, 1999/1525 Esas ve 1991/3280 Karar sayılı ilamı). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir. Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren bir bankanın, tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmemesi mümkün değildir. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini öğrenebilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır.

Bu itibarla ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin 2020/645 E. 2020/1350 K sayılı kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davacı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 03.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil ile taşınmaz üzerinde bulunan takyidatların kaldırılması talebine ilişkindir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararı kaldırılmış ve davalı ipotek lehtarları yönünden davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 31.05.2016 tarihinde adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşme konusu taşınmaz tapuda satış gösterilerek 13.06.2016 tarihinde davalı yükleniciye devredildiği, davalı yüklenicinin çekmiş olduğu kredi nedeni ile de diğer davalı bankalar lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır.

TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, bir inşaat bulunması ve projenin uygulanması sırasında daire alanların da bu durumun farkında oldukları, projeden daire almaları nedeniyle gerekli araştırmayı yapmaları durumunda sözleşmenin ifa aşamasında olduğunu öğrenecekleri ön kabulü bulunmaktadır.

Ancak, hiçbir proje uygulanmadan ve hiçbir inşaat emaresi olmadan sözleşmeye konu arsanın yükleniciye devri, onun tarafından da 3. kişilere devri veya ipotek tesis edilmesi halinde, devir alan veya ipotek lehtarı 3. kişilerin sözleşmenin varlığına ilişkin hiçbir emare olmadığından, araştırma yaparak bir sonuca ulaşmaları mümkün değildir. Bu durumda ispat külfeti iddiayı ileri süren arsa sahibine ait olup; onun tarafından, üçüncü kişinin bu durumu bildiğini ispat etmesi gerekir.

İspat külfeti yönünden tersinin devir alandan beklemek usul hükümlerine göre mümkün olmadığı gibi işin tabiatına da aykırıdır. Zira arsa sahibi ile yüklenici arasında adi yazılı sözleşme yapılmış, hiçbir yere de bildirilmemiş, şerh verilmemiştir. Arsa da tapuda satış sözleşmesi yapılarak devredilmiştir. İki kişi arasında yapılan adi yazılı bir sözleşmenin varlığının ipotek verenler tarafından bilinmesi için müneccim olmaları gerekir. İspat konusunda tarafların birisinden doğaüstü bir yetenek göstermesini beklememiz mümkün değildir. Doğaüstü bir gayret dışında tapuda satış yapılan ve tescil edilen bir taşınmazın arsa payı karşılığı sözleşmeye konu olduğunun davalı ipotek alacaklıları tarafından nasıl bilineceğinin de oltaya konulması gerekir. En azından şunun söylenmesi gerekir; ipotek alacaklıları şu şekilde hareket etselerdi iki kişi arasındaki adi yazılı bir sözleşmeyi bilebilirlerdi. İspat külfetinin usulü aykırı olarak ters çevrilerek devletin tuttuğu tapu sicilinin aksinin ispatının beklenmesi ve bu konuda da doğaüstü bir yetenek gösterilmesinin beklenmesi usulen mümkün olmadığı gibi olanaklı da değildir.

Diğer yönden katılmamakla birlikte Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsanın devrinin avans olduğu yönündeki kabulü, sözleşmenin geriye etkili feshinde geçerli bir ilkedir. Bu kabulde de arsanın avans olarak verildiği ve sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde avansın da geri döneceği düşüncesi bulunmaktadır. Bir yönüyle de, sözleşmenin ifa olanağı kalmadığından tarafların sözleşme nedeniyle verdiklerini geri alabileceklerine dair borçlar hukukunun genel prensibi belirleyici olmaktadır.

Davaya konu olayda davacı taraf hiçbir şekilde sözleşmenin feshini talep etmemiştir. Bunun tam tersine sözleşme gereğince kendisine düşen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile kendisi adına tescilini talep etmiştir. Sözleşmenin ifası sonucu düşecek dairelerin verilmesini talep etmekle, sözleşmenin ifası talebini de açıkça ortaya koymaktadır. Bu talep dikkate alındığında Dairemizin yerleşik uygulamalarında kabul edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki arsanın avans olduğu ve sözleşmenin feshi halinde geri döneceği ilkesinin buraya uygulanması imkanı bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan onanması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma görüşüne katılmamaktayım.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden ipotek alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin ipotek tesis ederken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak ipotek alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacı ile davalı dışı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazı yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı tesis ettikten sonra sözleşme gereği arsa sahibine bırakılacak 2,4,6 ve 9 nolu bağımsız bölümler üzerine kullandığı krediler nedeniyle davalı bankalar lehine ipotek tesis etmiştir. İlk derece mahkemesi “tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne ve ipoteklerin kaldırılmasına” karar vermiştir. Bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstinaf Mahkemesi “ipoteklerin kaldırılması isteminin reddine” karar vermiştir. Davalı Bankalar yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek ipotek tesis ettiklerini iyi niyetli olduklarını belirtmelerine rağmen ilk derece mahkemesinin “ipoteklerin kaldırılmasına” dair karar vermesi isabetsiz olmuştur. İstinaf Mahkemesince isabetli gerekçe ile “ipoteklerin kaldırılması talebinin reddine” karar vermesi TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" uygun olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, İstinaf Mahkemesinin TMK nın 1023. maddesine uygun olan kararının onanması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın bozulmasına dair kararına muhalifim.