Esas No: 2012/6330
Karar No: 2012/14115
Karar Tarihi: 17.05.2012

**7. Ceza Dairesi         2012/6330 E.  ,  2012/14115 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4926 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanıkların hükümlülüklerine, müsadereye ve iadeye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan idare vekili hakim tarafından görülerek havale edilen ve yetkili merciin olurunu içeren dilekçesi ile temyizden vazgeçtiğinden sanıklar ... ve ...`ın temyizlerinin incelenmesinde,

I-Hükmü yasal süresi içinde temyiz etmeyen sanık ...`ın temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE, üye Dr. ...`ın karşı oyu sebebiyle oyçokluğuyla,

II- Sanık ...`ın temyiz isteğinin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK.nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı yasalar ile değişik 231.maddesinin 5, 6 ve 14.fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK.nun 7.maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunduğu gözetilmeden karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ...`ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 17.05.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Askerlik görevini ifa etmekte olan sanık hakkında verilen gıyabi kararın, 7201 sayılı Tebligat Kanunun 14/1 uyarınca en yakın üste tebliğ tarihinden itibaren yasal temyiz süresinin başladığına dair sayın çoğunluğun kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

I-KONU HAKKINDA YASAL DÜZENLEMELER:

1–7201 sayılı Tebligat Kanununun;

a) “Askeri şahıslara tebligat” başlıklı 14. maddesinde;

“Astsubaylar hariç olmak üzere erata yapılacak tebliğler, kıta kumandanı ve müessese amiri gibi en yakın üste yapılır.

Yukarı ki fıkrada yazılı olanların haricindeki askeri şahıslara birlik veya müessesede tebligat yapılması icap eden ahvalde, tebliğin yapılmasını nöbetçi amiri veya subayı temin eder.”

Bunlar tarafından muhatabın derhal bulundurulması veya tebliğin temini mümkün olmazsa tebliğ kendilerine yapılır.

b) “Tebliğ evrakının muhatabına verilmemesi ve tebligatı kabulden kaçınma” başlıklı 23/1/2008–5728/253 md. ile değişik 54.maddesinde;

“Muhatap namına kendilerine tebligat yapılan kimseler tebliğ evrakını muhataplarına en kısa zamanda vermedikleri ve bundan gecikme veya zarar vukua geldiği takdirde bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

2- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun;

“Tebliğ usulleri” başlıklı 52.maddesinde;

“Asker kişilere yapılacak tebliğler üst makam aracılığı ile ve ilgiliden alınacak bir belge karşılığı yapılır. Bu belgede tebliğ ve tebellüğ edenin imzaları ile tebliğin yer ve zamanının gösterilmesi lazımdır.”

Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirine gösterilecek evrak kendisine gönderilir. Bu gösterilme bir mehil başlangıcı olursa, gösterilen evrakın konusu ile yer ve zamanını belirten bir belge imzalanır.

Asker kişilerden başkasına yapılması gereken tebliğler, bir alındı karşılığında asker kişiler tarafından yapılabilir.

Tebligat Kanunu hükümleri askeri mahkemelerde de uygulanır.

(Değişik: 11/8/1983 - 2875/2 md.) Savaş halinde tebligat; işin ivediliğine göre basın veya radyo vasıtası ile yapılabilir.”

3- 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun;

“Askeri şahısları” başlıklı 3. maddesinde;

“Askerî şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrencilerdir.

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.”

Hükümleri yer almaktadır.

II- DEĞERLENDİRME:

1- Tebligat Kanununun 14/1. maddesine göre asker kişi olan sanık hakkındaki gıyabi karar, kıta komutanı ve müessese amiri gibi en yakın üstüne yapılması gerekmektedir.”En yakın üst” ifadesinin “en yakın amir” olarak kabulü gerekir. Er olarak askerlik görevini yapmakta olan bir kişinin “en yakın amiri” bölük komutanıdır. Aksinin kabulü halinde bir er’e yapılacak tebligatın, en yakın üstü olan onbaşıya yapılmasının mümkün olduğu anlamına gelir ki bu durum maddede belirtilen “kıta kumandanı ve müessese amiri” ifadeleriyle bağdaşmaz. (Kiraz- Yaman, Asker Kişilere Tebligat- TBB Dergisi 2006 sayı 65). Yargıtay 8.Ceza Dairesi 16.09.1997 gün ve 11809/11797 sayılı kararında nöbetçi ast subayın en yakın üst olmadığı için kendisine yapılan tebligatı geçerli saymamıştır.(Kiraz- Yaman, Asker Kişilere Tebligat- TBB Dergisi 2006 sayı 65).

Olayımızda sanık ... adına tebligat, idari kısım amiri J.Üçvş. Rahim Kabakçı imzasına 18.08.2008 tarihinde yapılmıştır. Sanık adına tebligatı alan J.Üçvş. Rahim Kabakçı bölük komutanı değildir. Tebligat geçersizdir. Bu nedenle sanığın öğrenme üzerine yapmış olduğu temyiz başvurusu süresindedir.

2- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 52. maddesine göre (bkz yukarıda parag. I-2) üst makam (en yakın üst-amir) “asker kişiler” adına aldığı tebligatı bir belge alarak ilgili muhataba vermek zorundadır.. Askerlik görevini yapan sanık da 1632 sayılı Kanunun 3. maddesi (Bknz yukarıda parag. I-3) maddede sözü edilen asker kişiler kapsamındadır. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 52. maddesine göre en yakın yetkili üst makamın (üst amirin-bölük komutanının) aldığı tebligatı ilgili muhataba (olayımızda askere) bir belge imzalatarak teslim etmesi gerekmektedir. Böylece de muhataba hakkındaki gıyabi karar tebliğ edilmiş olacak ve tebliğ konusu işleme karşı başvuru süresi de bu belgenin alındığı (imzalandığı) tarihten itibaren başlayacaktır. Askeri Yargıtay’ın uygulamalarının da bu yönde olduğu bilinmektedir.

Olayımızda usulsüz olarak yapılan tebligatın sanığa verildiğine dair imzalı belge dosya içinde yoktur. Bu nedenlerle tebligatın asker sanığa verilip verilmediğine ilişkin belge araştırıldıktan sonra temyizin süresinde olup olmadığına karar verilmelidir ya da temyiz süresinde kabul edilmelidir.

3–7201 sayılı Tebligat Kanunun 14/1 maddesinin anlam ve kapsamının sayın çoğunluk tarafından kabul edildiği gibi anlaşılıp uygulandığı takdirde anılan madde AİHS nin 13. maddesiyle bağlantılı olarak adil yargılanmayı isteme hakkını düzenleyen 6. maddesini ihlal edecek, aynı zamanda Anayasanın 36. ve 40. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Anılan maddeler şöyledir:

— AİHM nin ”Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13. maddesi;

“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”

— Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

—Anayasanın “Temel Hak Ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi;

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

Tebligat Kanununun 14/1. maddesine göre en yakın üste yapılacaktır. Bu en yakın üst (amir) sanık askerin iradesiyle seçtiği, kendisini temsile yetkili değildir. Bunun yanında Ordu içersinde uygulanması gereken ve uygulanan disiplin, sivil hayatın sağladığı özgürlüklerle tam olarak bağdaşmaz. Bu durum askeri disiplinin doğal bir sonucudur. Bu nedenle erat olarak askerlik görevi yapan kişiler sahip oldukları özgürlükleri sivil hayattaki gibi tam olarak kullanamazlar. Asker bir kişinin kendisine gelen tebligatı bölük komutanından istemesi, askeri disiplinin ve ast - üst amirlik ilişkisinin mahiyeti gereği mümkün değildir. Bölük komutanı kendiliğinden tebligatı verinceye kadar asker kişi beklemek zorundadır. Bölük komutanı tebligatı verdiği tarihte sanık asker açısından temyiz süresi geçmiş olabilir. Öte yandan en yakın üstün tebligatı aldığı tarihte muhatap asker, özellikle terör bölgelerinde araziye çıkmış veya tatbikata gitmiş ya da herhangi bir görevle birliğinden birkaç günlüğüne ayrılmış olabilir. Görevden birliğine döndüğünde ve tebligatı alan en yakın üstün kendisine tebligatı verdiği tarihte temyiz süresi geçmiş olabilir. Olasılığı çok yüksek olan bu durumların hak arama özgürlüğünü ve adil yargılama hakkını ihlal edeceği açıktır.

Olayımızda sanık tarafından öğrenme üzerine yapılan temyiz başvurusunun 353 sayılı Kanunun 52. maddesine göre süresinde olduğu halde, 7201 sayılı Kanunun 14/1.maddesine göre süresinde kabul edilmemesi hak arama özgürlüğünü kısıtlayacaktır. Temyiz başvurusu hakkı, AİHS nin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Bu durum karşısında ya Anayasanın 90. maddesi hükmüne göre söz konusu yasa hükmü gözetilmeksizin doğrudan Sözleşme hükümleri uygulanarak sanık askerin temyiz tarihinin öğrenme tarihi olarak kabul edilip temyizin süresinde yapılmış olduğu benimsenmelidir. Ya da 7201 sayılı Tebligat Kanunun 14/1 maddesinin Anayasanın 36. ve 40. maddesine aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmalıdır.

III-SONUÇ:

Yukarıda açıkladığım üç ayrı nedenlerle sayın çoğunluğun tebligatın usulüne uygun yapıldığını ve tebligatın yapıldığı tarihe göre temyiz süresinin geçtiği gerekçesiyle verdiği temyiz başvurusunun reddi kararına katılmıyorum.