Esas No: 2017/2896
Karar No: 2018/1859
Karar Tarihi: 06.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/2896 E.  ,  2018/1859 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, 2000 tarihinden itibaren merkezleri, ortak ve yetkilileri aynı olan davalı şirketlere bağlı olarak, şantiyede ve petrol istasyonunda saha sorumlusu olarak çalıştığını, iş akdini fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmemesi, sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılmaması nedenleriyle ve ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumundan emekliliği hak ettiğine ilişkin aldığı belgeyi de ibraz etmek suretiyle, işverene gönderdiği 18.07.2014 tarihli noterlik ihtarı ile haklı nedenle feshettiğini beyanla, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalı ... Petrol Ltd. Şti' den tahsiline, Mahkemece bu şirketin tüm çalışma süresinden sorumlu olmadığına karar verilmesi halinde ise, çalışılan süreler nazara alınarak hesaplanan alacakların her bir davalıdan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalılar vekili; zamanaşımı def'inde bulunarak, davacının işten ayrılma nedeninin emekliliğe hak kazanması olmadığını, davacının işyerine ait bir kısım malzeme ve demirbaşları kendi evine götürerek işyerini maddi zarara uğrattığını, buna ilişkin ... Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayette bulunularak iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, alacak taleplerinin haksız bulunduğunu beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı taraf, işçilik ücret alacaklarının ödenmemesi, sigorta primlerinin eksik yatırılması nedeniyle ve SGK' dan aldığı 18.07.2014 tarihli emekliliğe hak kazandığına ilişkin yazıyı ibraz etmek suretiyle 18.07.2014 tarihli noterlik ihtarnamesini keşide ederek iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia etmekte, davalı taraflar ise davacının işyerine ait malzemeleri izinsiz evine götürdüğünün tespiti üzerine, hakkında Düzce C. Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu ve akabinde haklı nedene dayalı olarak iş akdini feshettiklerini savunmaktadırlar.

Somut olayda davacının işverenin deposunda bulunan hortum, makas, pense takımı, kriko vs. gibi kullanılmış ve maddi değeri yüksek olmadığı anlaşılan bir takım alet ve edavatı gerçekte kendisine ait olduğu gerekçesi ile 08.07.2014 tarihinde evine götürdüğü, 18.07.2014 tarihli noter ihtarnamesi ile iş sözleşmesini feshettiği ve 05.08.2014 tarihinde işverene tebliğ edildiği görülmektedir. Davalı işveren ise işyerine ait olduğunu iddia ettiği malzemelerin götürülmesinden 10 gün sonra 18.07.2014 tarihinde davacı hakkında şikayette bulunduğu ve aynı gün davacının evinde tespit işlemi yapıldığı, 24.07.2014 tarihinde ise davacıya noterden iş akdinin feshine ilişkin ihtar gönderildiği, bu ihtarın da 15.08.2014 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece işverenin feshine gerekçe yaptığı olayın emeklilik tarihinden önce gerçekleştiği ve davacının fesih ihtarnamesinin davalı işverene tebliğ edilmeden iş akdinin işverence feshedildiği gerekçesiyle, kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmişse de, davacının 18.07.2014 tarihli fesih bildiriminin davalı işverene 05.08.2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işverenin fesih bildiriminin 24.07.2014 tanzim tarihli olduğu ve davacıya 15.08.2014 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davacının iş akdini fesih gerekçesi olarak ileri sürdüğü fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediği, sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılmadığı hususlarının Mahkemece yapılan inceleme neticesinde subut bulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davacının iş akdini, davalı işverenden önce ve haklı gerekçelerle feshettiğinin kabul edilerek, kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Dava dilekçesinin davalı tarafa usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davalı şirketlere gönderilen dava dilekçesi 09.09.2014 tarihinde işyerinde çalışan ... imzasına tebliğ edilmiştir. Tebligat zarfının üstündeki matbu kaşede 'tebligat memuru' ifadesi yer almaktadır. Davalılar vekilince ...'nin işyerinde muhasebe bölümünde çalışan bir kimse olduğu ve tebligat memuru olmadığı ve dava dilekçesinin Tebligat Yasasına uygun şekilde tebliğ edilmediği ileri sürülmüştür. Tebligat Yasası'nın 12 ve 13. maddelerinde 'hükmi şahıslara ve ticarethanelere tebligat usulü' düzenlenmiş olup, davalılara gönderilen tebligatlarda bu düzenlemelere aykırı şekilde, şirket yetkililerinin nerede bulunduklarına, evrakın neden kendilerine tebliğ edilemediğine dair bir bilgi bulunmadığı görülmektedir. Dava dilekçesi davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiştir. Bu durum Mahkemece re'sen gözönüne alınması gerektiğinden, cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş olması sonuca etkili olmayıp, davalı tarafın zamanaşımı def'i dikkate alınarak hesaplamaların yeniden yapılması için bozma kararı verilmesini gerektirmiştir.

3-Davalı taraflar arasındaki ilişkinin niteliği uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece davalı şirketler arasında organik bağ olduğu kabul edilerek dava konusu alacaklardan birlikte sorumlu tutulmuşlardır. Ancak bu konuda yeterli bir inceleme yapılmamıştır. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin niteliği detaylı şekilde araştırılarak, birlikte istihdam olgusu da değerlendirilmek suretiyle davacının davalılar nezdindeki hizmet süresi ve davalıların sorumluluğu hususu buna göre belirlenmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bir diğer bozma nedenidir.

4-Davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının hesaplanması hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Beyanları hesaplamalara dayanak alınan davacı tanıklarından Mesut Bozkurt'un davacı ile davalı ... Petrol Ltd.Şti nezdinde 2004-2007 yılları arasında, ...'ın ise yine ... Petrol Ltd. Şti.'de 2006-2011 yılları arasında birlikte çalıştıkları anlaşılmaktadır. Buna göre, 23.11.2004 öncesi dönemin davalı ... Madencilik Ltd.Şti nezdinde geçen çalışmalara yönelik tanıklık olmaması nedeniyle hesaplama dışı tutulması isabetli olmuş ise de, yine tanıklık olmamasına karşın 2011 sonrası dönem için hesaplama yapılması hatalı bulunup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 06/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.