Esas No: 2020/26
Karar No: 2022/612
Karar Tarihi: 06.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2020/26 E.  ,  2022/612 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Sanık ...’ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.10.2016 tarihli ve 148-369 sayılı resen istinafa tabi hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 22.12.2016 tarih ve 233-198 sayı ile dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda bozulmasına karar verilmiş, dosyayı yeniden ele alan ... Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince 11.04.2017 tarih ve 64-91 sayı ile; sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 03.07.2017 tarih ve 1380-1417 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, anılan kararın da sanık müdafisi ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.03.2018 tarih, 8857-2218 sayı ve oy çokluğu ile;

“Olayın intikal şekli ve zamanı, sanıkla ilk kez vajinal ilişkiye girdikleri zaman kanaması olduğu yönündeki mağdurenin iddiasının hakkında düzenlenen 17.12.2015 tarihli adli rapor içeriğiyle çelişmesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve mevcut hâliyle eylemin sanığın kısmi ikrarı ile sübuta eren zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması nedeniyle vaki istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş;

Daire Üyesi H. Arslan;

“...1- Sanığın atılı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurenin tutarlı anlatımları, onu doğrulayan raporlar, tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir.

2- Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere, mağdure, sanık veya tanığın beyanlarından hangisinin samimi olduğunu değerlendirme ve belirleme yetkisi, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olan bir husustur. Yargıtayın bu konuda değerlendirme yaparak bozma kararı vermesi açık yetki gasbıdır ve yasal değildir. CMK’nın 288. maddesine açıkça aykırıdır. Adli yanılgılara neden olur.

3- Öte yandan Dairemizce varılan sonuç doğru olsa dahi, yerel ve istinaf mahkemesi kararlarında görülen yasaya aykırılıkların kanıtlar ve yasal düzenlemelerle ilişkisi kurulup nedenleri açıklanmadan bozma kararı verilmiştir. Birçok Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere ‘varılan neticenin akla ve hukuka uygun izahı’ olarak tanımlanan gerekçenin Yargıtay kararlarında da bulunmasının zorunlu olduğu izahtan varestedir. Mağdureye neden inanılmadığı, raporun iddiayı neden doğrulamadığı veya savunmanın hangi nedenle üstün tutulduğu konusunda hiçbir açıklamaya, bozma kararında yer verilmemiştir. Temel görevi hukuka uygunluk denetimi yapmak ve içtihat birliğini sağlamak olan Yargıtayın bu içerikte bozma kararı vermesi uygulama birliğini sağlamak bir yana, keyfiliğe ve uygulamada belirsizliğe neden olacak bir tutumdur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin sübut ve uygulamasının yasal ve dosyadaki kanıtlara uygun olduğu, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme göre dışında kaldığı, bozmanın yetki gasbı niteliği taşıdığı, dosya içeriğine uygun, makul ve yasal gerekçe içermediği,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ise 07.09.2018 tarih ve 1444-1378 sayı ile;

“...Usul yönünden dosyanın değerlendirilmesinde;

CMK'nın 288. maddesine göre temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması ya da yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. CMK'nın 294/2. maddesinde ise, temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.

Olayın sübutu ve kabulü konusunda inceleme yapma yetki ve görevi ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesine aittir. Yargıtay ancak bu eylemin hukuki nitelendirilmesinin doğru olup olmadığını inceleyebilir.

Olayımızda ilk derece mahkemesi sanığın mağdureye organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu yönünde tespitte bulunmuş ve bu tespiti Dairemizce kabul edilmesi nedeniyle artık sanığın eylemi sabit hâle gelmiştir.

Yargıtay CMK'nın 288 ve 294. maddesine aykırı olarak artık bu eylemin sübutu konusunda inceleme yapmaması yasa gereğidir.

Esasa ilişkin dosyanın değerlendirilmesinde ise;

Mağdure ... öğretmeni Deniz Kandemir'e o andaki konuyla hiç ilgisi olmamasına rağmen iki yıl önce yani ortaokula giderken bir başkasıyla ilişkiye girdiğini anlatmış, yine ÇİM'de verdiği ifadesinde, sanık ... ile duygusal bir arkadaşlık yaşadıklarını ve onların evinde 2013 yılında yani 13 yaşında olduğu bir sırada hem önden hem de arkadan organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini ve bu ilişkinin birden çok kez olduğunu söylemiş, sanık da mağdurla duygusal bir arkadaşlık yaşadığını kabul etmiştir.

Mağdur, ilişki sırasında kanamasının olduğunu söylemesine rağmen, dosyadaki rapora göre mağdurun anatomikmen bakire olduğu, ereksiyon hâlinde bir penisin girişi sırasında kızlık zarının yırtılmayabileceği belirtilmiştir.

Yargıtay, mağdurun kanama olduğunu belirtmesine rağmen, kızlık zarının yırtılmadığının doktor raporuyla anlaşılması karşısında, bu durumun sanık lehine yorumlanması gerektiği, mağdurun organ sokma eyleminin tam gerçekleşip gerçekleşmediğini bilemeyeceği, bu nedenle organ sokulduğuna dair kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle sanığın basit cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiğini belirtmiş ise de mağdure aşamalarda sanık ... ile organ sokmak suretiyle tam bir ilişkiye girdiğini, bu ilişkinin vajinadan ve anüsten olduğunu belirtmiştir.

Yine bu ilişki sırasında önden kanaması olduğunu, ancak bunun adet kanaması olduğunu düşündüğünü belirterek sorgulamadığını da belirtmiştir.

Mağdurenin anüsünde cinsel ilişkiye dair bir belirti olmasa da adli tıp verilerine göre, isteğe bağlı kayganlaştırıcı kullanılması hâlinde geçen zaman dikkate alındığında anüste buna ilişkin bir bulgu olmayacağı da izahtan varestedir.

Sanığın mağdur ile hiçbir şekilde cinsel temasının olmadığı yönündeki ifade dikkate alındığında, Yargıtay bozmasında belirtildiği gibi herhangi bir ikrarı da yoktur, bu hâliyle sonuca mağdurun anlatımlarıyla gitmek gerekir. Mağdur da sanığın önden ve arkadan kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, organını soktuğunu belirttiği, mağdurun anlatımlarını bölerek teması kabul edip, bunun organ sokmaya varmadığı yönündeki sonucun mağdur beyanlarından çıkarılması mümkün de görülmemektedir.

Tüm bu anlatımlar dikkate alındığında, mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil eden mağdurun anlatımlarının bölünemeyeceği, organ sokma yönündeki anlatımlarının samimi olduğu, sadece mağdurun ‘kan geldi’ anlatımlarının kızlık zarının elastiki olup ereksiyon hâlindeki penisin girişiyle yırtılmayabileceği gerekçesiyle doktor raporuyla doğrulanmamasının bu ifadelerinin kabul edilmeyeceği sonucunu doğurmayacağı, mağdure, sanıkla bir kez değil zamana yayılan hem vajinal hem de anal yoldan birden çok cinsel ilişkiye girmiş olduğunu ve tüm ilişkilerin organ sokma şeklinde gerçekleştiğini tereddütsüz olarak ifade etmesi karşısında, değişik zamanlarda birden çok ilişkide organ sokulup sokulmadığını mağdurenin anlamaması imkânsızdır, kaldı ki anüsten de ilişkiye girdiğinin anlatılması karşısında, sanığın mağdureye karşı organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği” gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki karar gibi istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2019 tarihli ve 60322 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.12.2019 tarih ve 6923-13500 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık Serdar Danış hakkında katılan mağdura yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki ve sanık ... hakkında katılan mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında katılan mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen istinaf başvurularının esastan reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Özel Dairenin temyiz incelemesi sırasında CMK'nın 288. maddesinde belirlenen hukuki denetim sınırları dışına çıkıp çıkmadığının, bu bağlamda temyiz incelemesinin anılan maddeye uygun şekilde yapılıp yapılmadığının,

2- Temyiz incelemesinin CMK'nın 288. maddesine uygun şekilde yapıldığının kabul edilmesi hâlinde, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun,

Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulmasının gerekip gerekmediğinin ve esastan red kararı verilmesinin yeterli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanığın mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin "adli yargı ikinci derece mahkemeleri" olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.

Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280. maddeye değinilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

d) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

f) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) (Ek:18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

(3) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.

Gelinen bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı çözüme kavuşturulması için Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararların bozulmasından sonra verilen direnme kararları üzerinde durulması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken CMK'nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunludur. CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun'un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır. Öğretide de "Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından direnme kararlarında da 5271 sayılı CMK’nın 230, 231 ve 232. maddeleri gereğince yeniden hüküm kurulmalı ve kurulan bu hüküm sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Bu nedenle direnme kararlarında da olay özetlenmeli, neden bu sonuca ulaşıldığı gerekçelendirilmeli ve hukuki nitelemeye yer verilmelidir." (... Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, ..., s. 812.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Bu husus Bölge Adliye Mahkemeleri kurulduktan sonra da geçerliliğini sürdürmekte, ilk derece mahkemesi için yeni bir hüküm kurulması zorunlu olduğu gibi Bölge Adliye Mahkemeleri için de bu kural geçerlidir.

Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, ... Yayınevi, ..., 2020, s.462.). Ancak Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ilk derece mahkemesince verilen hükme sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtay incelemesi sonucu verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK'nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise direnme kararı verilirken ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yeniden kurulmalıdır.

Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile eklenen CMK'nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulmasından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Sonuç olarak yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından ön soruna ilişkin benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanığın mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince ilgili Özel Daire bozma kararına direnilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılan dosyada;

Yargıtay bozma ilamı ile bölge adliye mahkemesi kararının ortadan kalkması sonucunda bu hükme bağlı olan ilk derece mahkemesi kararının da tamamen ortadan kalktığı, ... Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.04.2017 tarihli ve 64-91 sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 03.07.2017 tarih 1380-1417 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, anılan kararın Özel Dairece bozulduğu anlaşıldığından; Özel Dairece verilen bozma kararına istinaden her iki kararın da ortadan kalkacağı ve bozma ilamına direnen Bölge Adliye Mahkemesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiği, hüküm kurulmadan önce ise; duruşma açılıp bozma ilamının usulüne uygun şekilde taraflara tebliğ edilmesi, bozmaya karşı beyanların alınması, delillerin yeniden değerlendirilmesi, Cumhuriyet savcısından esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkûmiyete ilişkin ise mevzuatta yer alan yasa ve maddelerini de göstermek suretiyle açıklamasının istenmesi, mütalaadan sonra taraflara söz hakkı verilmesi ve son sözün de hazır bulunan sanığa verilmesi gibi ilgili Kanunlardaki usul kurallarına uyulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesinin sanık hakkında kurduğu direnme kararının, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre bozma üzerine yeniden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre hüküm kurulması gerekirken esastan ret kararı verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 07.09.2018 tarihli ve 1444-1378 sayılı direnme kararının, Özel Dairece bozma kararı verildikten sonra bozmanın niteliğine göre Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince TCK'nın 61. maddesine göre yeniden hüküm kurulması gerektiğinin ve esastan ret kararı verilmesinin yeterli olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Ulaşılan sonuç karşısında dosyanın, gereği için kararı veren bölge adliye mahkemesine, kararın bir örneğinin de bilgi için ilk derece mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.