Esas No: 2011/4039
Karar No: 2011/3851
Karar Tarihi: 27.06.2011

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2011/4039 E.  ,  2011/3851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu: GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı; tarafların ortak miras bırakanı olan babaları ...'ın 13.03.1990 tarihinde öldüğünü, murisin sağlığında diğer mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla sahibi olduğu bir kısım taşınmazları davalılara satış yolu ile temlik ettiğini, ortada bu taşınmazlar yönünden bağış olduğunu, yine mahallinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında bazı taşınmazlarını da davalılar adına tespit ettirdiğini, bedelini kendisi ödediği halde alınan taşınmazları davalılar üzerine tapuya tescil ettirdiğini, saklı payının zedelendiğini, bu nedenlerle öncelikle muvazaa nedeniyle davalılar üzerine yaptırılan tapu kayıtlarının iptali ile kendi adına tapuya tesciline karar verilmesini, bu mümkün olmazsa saklı payının iptali ile kendi adına tesciline karar verilmesini veya saklı pay oranında bedel verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında davasını tenkis davası olarak hasretmiştir. Bir kısım davalılar hakkındaki davasından ise feragat etmiştir. Davalılardan; ... ile ... davacının davasında haklı olduğunu, davayı kabul ettiklerini belirtmişler, diğerleri ise saklı pay ihlal kastı olmadığını, davacının saklı payını aldığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuşlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalılar ..., ..., ..., ... ile ... aleyhinde açılan davanın feragat nedeniyle reddine, diğer davalılar aleyhinde açılan davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir.(4722 s. Yürürlük K.m.17)

Tenkis davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası karşılıksız kazandırmaların yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.

Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlararası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile, (iadeye) denkleştirmeye (MK.md.603) ve tenkise tabi (MK.md.461, 507 ) olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık geçim giderleri, terekenin yazımı, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit

edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.md454) Miras bırakanın Medeni Kanun'un 453. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanun'un 507, maddesinin 1, 2 ve 3 fıkrasında gösterilenler) veya saklı payı ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanun'un 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı kanunun 503. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlararası tasarrufları, (en sonda da kamu yararına yapılan kazandırmaları) dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 505. maddede yer alan, alınanla orantılı sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (MK.md.506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 506. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. O zaman davalıdan tercihi sorulmalı, sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malların, mirasın açıldığı gündeki değerleri, o günden karar gününe kadar geçen süre içindeki toptan eşya fiyat endeksleri ile, bu süre içinde oluşan nitelik ve imar değişikliği gibi fiyata etkili özel unsurlar ve hakkaniyet kuralları dikkate alınıp, değer hakim tarafından belirlenmeli ve davalıya fazla verilen bölümün değerinin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olayda davalılara satış yolu ile temlik edilen bir kısım taşınmazlar muvazaalı olup iptali gerektiği belirtilerek temlik harici tereke içinde gösterilerek tenkis hesabı yapılmıştır. Bu taşınmazların muris muvazaası nedeniyle tapularının iptal edildiğine dair dosyada bir bilgi ve belgeye rastlanmamış olup, tapuları iptal edilmeyen temliklerde söz konusu taşınmazların temlik edilen tereke içinde yer alacak şekilde tenkis hesabı yapılması, tapuları iptal edilip terekeye dönen taşınmazlar yönünden ise temlik harici tereke içinde yer alacak şekilde tenkis hesabı yapılması gereğine dikkat edilmemesi doğru olmadığı gibi, temliklerin saklı paylı mirasçılara yapıldığından, tenkis hesabı yapılırken davalıların saklı payları düşülmeden Medeni Kanun'un 503.maddesine aykırı şekilde sabit tenkis oranının heseplanması da hatalı bulunduğu gibi, tenkis davalarında mecburi dava arkadaşlığı bulunmadığından hükmün her davalı yönünden ayrı ayrı tesis edilmesi gereğinin gözetilmemesi, ayrıca seçimlik hakkın kullanıldığı tarihten itibaren tenkis alacağına faiz işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Tarafların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 27.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.