Esas No: 2015/7091
Karar No: 2017/278
Karar Tarihi: 17.01.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/7091 E.  ,  2017/278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı iş yerinde 01.06.1995 - 30.10.2008 tarihleri arasında çay bahçesinde garson olarak çalıştığını, davalının haklı bir neden göstermeksizin işine son verdiğini, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, davalı iş yerinde 01.06.1995 ve 29.04.2004 tarihlerinde SGK müfettişlerince denetim yapıldığını ve tutanak tutulduğunu, davacının davalı iş yerinde çalıştığına dair bir kayda yer verilmediğini, davalı iş yerinin 1997 yılında kurduğunu, davacının 1995 yılından bu yana çalıştığı iddiasının doğru olmadığını, zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu ve davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; Davacının davalı iş yerinde sigortalı çalışması bulunmadığını, davacı tanıklarının davacının davalı iş yerinde ne zaman işe girdiği ve ne zaman işten ayrıldığı konusunda net bir bilgiye sahip olmadıklarını, kendilerinin de sigortasız çalışmaları nedeniyle davacının fiili çalışmasını bilecek durumda bulunmadıkları ve bu nedenle kuvvetli tanık olarak beyanlarına itibar edilemeyeceğini, davacının iddia ettiği dönemde fiili olarak bir ücret karşılığında belli bir zaman diliminde çalıştığını ispat edemediğinden, davalı tanıklarını sigortalı çalışan olmaları nedeniyle davalı tanık beyanlarına itibar edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davacı dava dilekçesinde davalı şirket emrinde 01.06.1995 yılından 30.10.2008 tarihine kadar garson olarak çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücretinin tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı işveren nezdinde çalışmadığını savunmuştur. Mahekemece, davacının çalışmasını ispatlayamadığı davacı tanıklarının çalışmasının olmadığı ve davacının Bağ-Kur kaydı olduğu gerekçesiyle çalışmanın ispatlanamadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler davacı ... ...'in ve tanık ... ifadeleri ve özellikle davacının daha önce şirket ortaklarından olup sözkonusu işyerini şahıs işletmesi olarak çalıştıran ... ve bu dosyanın da davalısı olan ... Gıda Tur. İma. Paz. Tic. Ltd. Şti.'nin aleyhine açılan ve açılmamış sayılmasına karar verilen ... İş Mahkmesi'nin 2008/561 Esas 2009/991 Karar sayılı dosyasında bulunan SGK müfettiş tutanak tanıklarından ... ile birlikte dört işçinin işyerinde çalıştığına ilişkin tespit yapıldığı 28.4.1997 tarihinde yapılan tespitte tanık ... ile birlikte dört işçinin 26.4.1997 tarihinde başka bir deyişle tespitten iki gün önce işe girdiklerinin yazılı olduğu anlaşılmıştır. Ülkemizde kayıt dışı çalışmanın yaygınlığı herkesçe ve mahkemelerce bilinmektedir. Bu tutanak dahi kayıtdışı çalışan işçilerin olduğunun açık delilidir. Ayrıca kayıtdışı çalıştırılan işçilerin sosyal güvenlik açısından kayden bağkurlu veya isteğe bağlı sigortalı oldukları bir gerçektir. Önemli olan fiili çalışma şeklidir. Sonuç olarak dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının iddia edilen tarihler arasında, önce şirket ortağının şahıs işletmesinde çalışmaya başlayıp bilahare şirketleşme ve işyerinin şirkete devri üzerine davalı şirket nezdinde çalıştığı anlaşıldığından esasa girilerek sonuca gidilmesi gerekirken dosyada mevcut açılmamış sayılmasına ilişkin dava dosyasında SGK müfettiş tespit tutanağı gözden kaçırılarak yerinde olmayan gerekçeyle davanın reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.