Esas No: 2005/13896
Karar No: 2007/564
Karar Tarihi: 22.01.2007

11. Hukuk Dairesi 2005/13896 E., 2007/564 K.

**11. Hukuk Dairesi 2005/13896 E., 2007/564 K.**

**- İNKAR TAZMİNATI

- İTİRAZIN İPTALİ**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 28.06.2005 tarih ve 2004/154-2005/216 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı ve davacı vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı tarafa taşıma hizmeti verdiğini, alacağının ödenmemesi nedeniyle yapılan icra takibinin itirazla durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 inkar tazminatı hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, istemin 1 yıllık zamanaşımına uğradığını, alacağı kabul etmemekle birlikte müvekkilinin sahibi ve imalatçısı bulunduğu ancak ihracat mevzuatı gereği sağlanan ihracat avantajları nedeniyle dış ticaret sermaye şirketi dava dışı P…

… Dış Tic.A.Ş. tarafından ihracatı gerçekleştirilen emtiaların davalı tarafından alıcısına ulaştırılması sırasında İtalya'da çalındığından bahisle zayi olduğunun bildirildiğini, bedelinin henüz ödenmediğini, 5803 Euro'nun takas ve mahsubuna karar verilerek bu alacağın da hüküm altına alınmasını istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının, davalının imal ettiği ve dava dışı firma tarafından yurt dışına satışı yapılan emtiaların taşınması işini üstlendiği, taşımayı yapan araç sürücüsünün İtalya'da bulunduğu sırada henüz emtiaların alıcısına teslim yapılmadan uyutulması sonucu çalındıkları, davacının nakliye hizmetinden dolayı 14.189.012.382.-TL alacağının tespit edildiği, hırsızlık olayında davacının sürücüsünün müterafik kusurunun bulunduğu, çalınan mal bedelinin yarısından sorumlu olacağı, takas isteminin kısmen kabulünün gerektiği, alacağın likit bulunduğu gerekçesiyle, davanın

kısmen kabulüne, takas-mahsup istemi de dikkate alınarak davalı itirazının 9.503.253.728.-TL'lık kısmının iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, 3.801.301.491.-TL inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Taşıyıcı durumundaki davacının, davalıya uluslararası nitelikte taşıma hizmeti verdiği hususu taraflar arasındaki çekişmesizdir. Davacı vekili, taşıma işlerinden dolayı alacaklı olduğunu ileri sürmüş, davalı vekili de davacının, Türkiye'den İtalya'ya taşımasını üstlendiği 20.09.2003 tarihli CMR senedi kapsamındaki 5.803 Euro tutarlı malı çaldırdığından bahisle alıcısına teslim etmediğini savunarak, bu malların bedelinin takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir. İtalya Devleti zabıta kayıtları ve tüm dosya kapsamından davacının taşımasını üstlendiği ve savunmada belirtilen malların 01.10.2003 tarihinde hırsızlandığı, alıcısına ulaştırılmadığı anlaşılmaktadır. CMR hükümlerine tabi taşımalarda da taşıyıcı, taşımasını üstlendiği malları alıcısına tam ve sağlam olarak teslim etmek zorundadır. Aksi halde, sorumluluğu esastır. Ancak, anılan Konvensiyonun 17/II nci maddesinde açıklandığı üzere kayıp, hasar veya gecikme taşıyıcının kaçınamayacağı ve sonuçlarına engel olamayacağı bir olaydan doğmuş ise sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Bu sorumsuzluğu tespitte ölçü, deneyimli ve basiretli bir taşımacının göstermesi gerekli özendir. Başka bir anlatımla, gerekli özene ve tedbire rağmen bu sonuç ortaya çıkacaksa o halde taşıyıcının sorumlu olmadığı kabul edilecektir. Somut olayda davacının sürücüsü taşımanın yapıldığı dorse ve çekiciyi 24 saat bekçili olan bir garajda muhafaza ettiğini, ancak birbirinden ayırdığını, sabah uyandığında dorsenin çalındığını fark ettiğini ve kendisinin uyutulduğunu zannettiğini açıklamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının eylemlerinden sorumlu olduğu sürücüsünün dorse ile çekiciyi birbirinden ayırması eylemi, hırsızlığın meydana gelmesinde etken görülmüş ve bu nedenle davacı tarafa %50 kusur verilmiştir. Davacı sürücüsünün gerekli dikkat ve özeni göstermediği hususu dosya kapsamıyla sabit olmuştur. Ancak, davacının sürücüsünün basiretli davranmadığı kabul edilmesine rağmen %50 kusurlu olduğunun benimsenmesi doğru değildir. Bu durum karşısında, davacının taşımasını üstlendiği emtiayı kaybettiği, gerekli dikkat ve özeni göstermediği, tamamen sorumlu olduğu dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

3- Ayrıca, CMR hükümlerine tabi olan taşımalarda emtianın kaybı halinde taşıyıcının sorumlu olduğu tazminatın nasıl belirleneceği anılan sözleşmenin 23 ncü maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, öncelikle emtianın taşınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değeri tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak, belirlenen bu değer, hiçbir şekilde taşınan emtianın brüt ağırlığının kilogram başına 8,33 hesap birimi özel çekme hakkı (SDR) ile çarpımı sonu elde edecek miktarı aşamayacaktır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşıyıcının sorumluluğuna ilişkin hiç bir değerlendirme yapılmamış, taşınan emtianın fatura bedelinin yarısından sorumlu olacağı ifade edilmiştir. Bu durum karşısında, davacı taşıyıcının kaybettiği mallarla ilgili sorumluluğunun CMR 23 ncü maddesine göre tespit edilip, bu miktarın takas ve mahsubuna karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da yanlış olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, istek halinde aşağıda yazılı 69.90.-YTL harcın temyiz eden davacıya iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 22.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.