Esas No: 2019/287
Karar No: 2020/383
Karar Tarihi: 29.09.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/287 E.  ,  2020/383 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 71-15

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.02.2019 tarih ve 71-15 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca teşdiden 13 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi, katılma talebi reddedilen ..., ... ve ... vekili ile katılma talebi reddedilen ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “ret-onama” istemli 14.05.2019 tarihli ve 51558 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Ceza Genel Kurulunca yapılacak olan temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahla terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Temyiz incelemesine geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Başkanı tarafından;

1- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada davaya katılma talepleri reddedilen ..., ... ve ...’ın katılma ve bu bağlamda hükmü temyiz etme haklarının bulunup bulunmadığı;

2- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçelerin süresinde olup olmadığı,

3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemli üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı,

Hususlarının değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.

1- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada davaya katılma talepleri reddedilen ..., ... ve ...’ın katılma ve bu bağlamda hükmü temyiz etme haklarının bulunup bulunmadığı;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle hakkında iddianame düzenlenen sanık ...’ın ilk derece sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılaması sırasında ..., ... ve ... vekili tarafından suçtan zarar gördüklerinden bahisle davaya katılma talebinde bulunulduğu, 14.01.2018 tarihli celsede “Sanık hakkında açılan kamu davasının silahlı örgütüne üye olma suçunu kapsadığı yargılama konusu suçun niteliği itibarıyla katılma talebinde bulunanların doğrudan zarar görmesinin söz konusu olmadığı bu nedenlerle 10.01.2018 tarihli dilekçe ile kamu davasına katılma talebinde bulunan ... ile 08.01.2018 tarihli dilekçe ile kamu davasına katılma talebinde bulunanlar ..., ... ve ...’ın katılma taleplerinin reddine” karar verildiği, sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen 13 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin gerekçeli kararın müdahale talebinde bulunanlar ..., ... ve ...’a tebliğ edilmesi üzerine, müdahale talebinde bulunanlar vekilince süresinde kararın bozulması istemiyle temyiz dilekçesi verildiği anlaşılmıştır.

Katılma hakkına bağlı olan kanun yolu davası açma hakkı, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından davanın tarafları yanında toplum için de önemli bir teminat oluşturduğundan temel haklar arasında sayılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,

“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;

“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nın “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikayet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.

5271 sayılı CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK'nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.

Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesi;

"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.

5271 sayılı CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;

"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nın 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması halinde CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.

Öte yandan katılma talebinin reddedilmesi durumunda ise 5271 sayılı CMK’nın “Hükümden önceki kararların temyizi” başlıklı 287. maddesindeki “Hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları da hükümle beraber temyiz olunabilir.” şeklindeki düzenlemeden de bahsedilmesi gerekmektedir. Madde, gerek hükme etkili olan ve bu nedenle de hükme esas oluşturan ara kararlarının ve gerek itiraz yolu tanınmamış mahkeme kararlarının kanun denetimi dışında kalmasını uygun görmediğinden bu nitelikteki kararların da temyiz olunabileceğini belirtmiştir.

İlk derece mahkemelerince hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden ve başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan kararlarına karşı hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulduğunda, bu mahkemece gerekirse yeniden duruşma yapılarak çekişme çözülebilecektir. Doğal olarak taraflar bölge adliye mahkemelerinin aynı tür kararları bakımından da Yargıtaya başvurma hakkına sahiptirler.

Bu bilgiler ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir. Devletin ülke ve millet bütünlüğünü ihlal eden, Devletin varlığından, devamından ve faaliyetlerinden oluşan kişiliğinin, egemenliğinin korunması ve toplumu oluşturan bireylerin güvenliği ve özgürlüğünün sağlandığı silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından suçun niteliği ile bu suçla korunan hukuki yarar da gözetildiğinde; temyiz isteminde bulunan ..., ... ve ...’ın suçun silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği de gözetildiğinde mağduru olmadıkları gibi suçtan doğrudan zarar gören durumunda da olmadıklarından davaya katılma ve hükmü temyiz etme haklarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından doğrudan doğruya zarar görmeyen, dolayısıyla katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan ..., ... ve ... vekili ile ...'ın temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir.

2- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesinin süresinde olup olmadığı,

Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrası; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmünü içermekte olup CMK'nın 231. maddesinin ikinci fıkrası hazır bulunan sanığa başvurabileceği kanun yolları, mercisi ve süresinin bildirileceğini, aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası ise kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercisi ve şekillerinin belirtileceğini düzenlemiştir.

CMK’nın “Temyiz istemi ve süresi” başlığını taşıyan 291. maddesi;

“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,

“Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;

“(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,

“Temyiz gerekçesi” başlığını taşıyan 295. maddesi ise;

“(1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.

(2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.

(3) Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilir; tutanak hâkime onaylatılır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi hakkında 262 nci madde, tutuklu sanık hakkında ise 263 üncü madde hükümleri saklıdır.”,

Hükümlerini içermektedir.

Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasamızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır.

Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesi; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." şeklindedir.

Görüldüğü üzere; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına bağlıdır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı da bu anlamda mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlamaların mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemesi ya da aşırı derecede zorlaştırmaması da gerekir.

Kanun yoluna başvurma hakkının belli bir süre koşuluna bağlanması, hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaca hizmet etmektedir. Bu bakımdan, usullerinin belirli ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal başvuruların birtakım kurallarına tabi tutulmasının tek başına mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, mahkemelerin iç işleyişlerine ilişkin süreçlerdeki aksama ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğun ilgililere yüklenemeyeceği ve dava açma sürelerini düzenleyen karışık ve dağınık olan mevzuatın aşırı şekilci yorumunun mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, kanunda açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmiş, istisnai nitelikte olan, ilgilisine bildirilmesi yönünde emredici bir hüküm de bulunmayan süreyi, yargı mercilerinin ilgilisine bildirme zorunluluğu bulunduğundan bahsedilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.02.2019 tarihli kararında; hükme karşı başvurulabilecek kanun yolunun temyiz, mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, şeklinin mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine bulunulacak beyanın tutanağa geçirilmesi ya da tutuklu sanığın, bulunduğu ceza infaz kurumu aracılığıyla göndereceği dilekçe veya beyanının burada tutanağa geçirilmesi suretiyle, sürenin de tefhimden itibaren (15) gün olduğu hususları ayrı ayrı ve açıkça belirtilerek hazır bulunan sanık ve müdafisine bildirildiği, sanık ve müdafisinin süresi içerisinde temyiz dilekçelerini sundukları, gerekçeli kararın sanık ve müdafisine tebliğinden sonra temyiz nedenlerini bildirir dilekçelerini verdikleri anlaşılmaktadır.

CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin; aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası, 231. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında bir "Kanun yolu süresi" olmayıp temyiz başvurusunda temyiz nedenlerinin gösterilmemiş olması durumuna ilişkin istisnai bir mahiyet taşıması, mahkemelerin iç işleyişine yönelik olmaması, düzenlemenin yer aldığı kanun maddesinin içeriği itibarıyla ilgilisi bakımından karışık ve dağınık olmayıp açık, belirli ve öngörülebilir bir nitelikte olması, ilgilisinin (15) günlük temyiz süresi içerisinde temyiz nedenlerini bildirir dilekçe verebilmesine engel bir düzenlemenin olmaması, mevzuatımızda yer alan yargısal başvuru sürelerinin tümünün ilgilisine mahkemece bildirilmesi gerektiğine dair bir hükmün bulunmaması, örneğin; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un bireysel başvuru usulünü düzenleyen 47. maddesinin beşinci fıkrasındaki "Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder." hükmü uyarınca, anılan fıkra kapsamında geçen yargısal başvuru sürelerinin ilgilisine bildirilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı da gözetildiğinde, istisnai ve sınırlayıcı hüküm içeren düzenlemelerin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması nedeniyle ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin, mahkeme kararlarının sonuç bölümünde gösterilmesi zorunlu olan, hükme karşı başvurulabilecek kanun yolu süresi olmadığı, dolayısıyla temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen bu sürenin ilgilisine bildirilmeyişinin mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale olarak görülemeyeceği ve ilgilisine bildirilmesi hususunda zorunluluk bulunmadığı kabul edilmelidir.

Sanık müdafisinin süresi içinde verdiği temyiz başvurusuna ilişkin dilekçesinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararının tebliğ edilmesini istemesi üzerine; gerekçeli kararın sanık müdafisine 15.04.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirdiği 24.04.2019 tarihli ek dilekçesini CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süresinden sonra verdiği kabul edilmelidir.

3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemli üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı;

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.12.2017 tarihli ve 2017/71 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.11.2017 tarihli ve 58-58 sayılı iddianamesinin kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.01.2018, 03.05.2018, 11.09.2018 ve 28.11.2018 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan duruşmalardan sonra 21.02.2019 tarihinde yapılan oturumda nihai hükmün verildiği,

28.11.2018 tarihli dördüncü ve 21.02.2019 tarihli beşinci duruşmaların 38125 sicil numaralı Yargıtay Üyesi ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı, duruşma heyetlerinde üye olarak görev yapan 29429 sicil numaralı... ve 34413 sicil numaralı ...'in Yargıtay kıdemi itibarıyla daha kıdemli olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." şeklinde düzenlenmiştir.

Gerek Anayasa'nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.

2797 sayılı Kanun'un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.

Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;

"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",

"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,

"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;

"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.

Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;

"...

Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.

Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme nazaran 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak gösterilmiştir.

Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.

Ancak, hem 2797 sayılı Kanun'da daire başkanının, hem de CMK'da, HSYK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun'un 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabii hâkim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay 9 Ceza Dairesinin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır;

Ancak,

Yargıtay Kanunu'nun 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 40. Maddesi, olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde bulunduğu, Yargıtayda daire başkanının bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu da nazara alındığında, Yargıtay Yüksek 9, Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla teşkil edilen ve daire başkanının yer almadığı28.11.2018 ve 21.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay Üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu hâlde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK'nın 229/1. maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütala edilmesi gerekmedir.

Temyiz konusu edilen sair temyiz itirazlarının reddi hususunda sayın çoğunluk ile aynı görüşte olduğumu belirtmekle birlikte; somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin mahkeme heyetinin teşekkülünün usule ilişkin temyiz nedeni yapılmış olması karşısında, hükmün kesin hukuka aykırılık hâli olan CMKnın 289/1-a maddesi uyarınca bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun 28.11.2018 ve 21.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK' nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır,"

görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu",

Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’ın; sırasıyla Ovacık, Marmara/Balıkesir, Erzurum ve İstanbul Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi seçildiği, 24.03.2011 ve 17.07.2016 tarihleri arasında Yargıtay 13. Ceza Dairesinde görev yaptığı, 6723 sayılı KHK ile Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirildiği,

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun halen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSYK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,

23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSYK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;

Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.10.2016 tarihli ve 1615 değişik iş sayılı kararı ile sanık ...’a ait "..." numaralı hatta ilişkin 668 Sayılı KHK’nın 3-ı-k ve CMK’nın 135. maddeleri uyarınca 01.01.2014-20.07.2016 tarihleri arasında iletişimin tespitine (aranan, arayan numaralar, bu numaralara ilişkin abonelik bilgileri, baz bilgileri) karar verildiği,

Soruşturma evresinde dosyaya sunulan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığınca düzenlenen 12.02.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı raporda; sanığın “...” IMEI numaralı cihazda "....." numaralı GSM hattını kullandığının ve ByLock kullanımına dair ilk tespit tarihinin 24.08.2014 olduğunun belirtildiği,

13.05.2017 tarihli Bylock Tespit Tutanağına göre; sanığın 129.862 satırlık ByLock abone listesinin 90265. satırında olduğu, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının; “...” ve tespit edilen ilk tarihin 24.08.2014 olduğu,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.03.2018 tarihli 267 muhabere sayılı yazısıyla dosya arasına alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun CD içeriği ile HTS ve CGNAT kayıtlarına göre; sanık ...’ın 24.08.2014 tarihinden 08.02.2015 tarihine kadar, "505 .... 00" nolu GSM hattı ve Apple marka iPhone 5S (A1457) model, “...” IMEI numaralı cep telefonu ile 46.166.160.137 IP adresi üzerinden ByLock programına yönelik 99 sinyal kaydı bulunmakla birlikte, bağlantı saatleri, servis sağlayıcı tarafından atanan genel ve özel IP numaraları dikkate alınarak eşleştirme ve gruplandırma yapıldığında toplamda 8 farklı zaman diliminde erişim sağlayarak uygulamayı kullandığı,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.09.2018 tarihli ve 1705 muhabere numaralı yazısıyla dosyaya giren başka ByLock kullanıcılarının yazışmalarına göre;

- “437642” ID (Kullanıcı adı tespit edilemeyen) ile “396841” ID (Yargıtay eski üyesi Ahmet Kütük) arasında geçen 20.10.2016 tarihli ve 00.05.31 saatli mesaj; “... dosyasında sadece ... ihbar edilen.” ,

- “363824” ID (Nejat kod...) ile “59344” ID (...) arasında geçen 17.12.2015 tarihli ve 07.08.57 saatli mesaj; " Abiye ivedi tablet veririz. Tablete her şey yüklü olur. Kullanmasını siz bile anlatırsınız. Gerekirse Aycı bey de olur. Banka için olan o küçük miktar da çekilmesi... 5000TL+1000TL kimin ise verilsin. Hizmetin ise size verilsin... Abinin eşi adına olan hesap ise en kısa sürede çekilmeli... Bununla ilgili şu denebilir: Bankada eş ve çocuklar adına olan hesaplar kapatılıyor. Sizin de eş ve çocuklar adına hesap var mı?

Varsa çekilmesi gerekir diye ... 17.12.2015 05:50, a06 yazd?: Abi haberin devamı: Komşu olan abiden, ‘beslenme ve süratli haber akışın tabletle ve sizin vasıtanızla olacak’ dedim. ‘Tamam’ dedi. Pehlivan’a, eşi hakkındaki ablalık meselesini açtım, ‘Bizim hanımın hastalığı var’ gibi bir şeyler deyip mazeret bildirdi. ‘Bunları çözerler’ (Tabletler hakkında) deyip çekincesini söyledi. Ben de, bir sonraki ziyarette komşu abiye (tabletini kurduğum) eşi için ricacı oldum, kabul etti. Velhasıl abinin eşi de hanımlar için vazife almış oldu. Bu abimiz, geçen seneki kampanya sırasında, Asya için Yapı Krediden kredi çekerek Asya'ya doğrudan kendi adına yatırmış. Gerçi şimdi artık hesaptan parayı çekmiş ve kredi borcunu da kapatmış, ama Asya'daki hesabın hala durduğunu söyledi. En kısa zamanda kapanmasını söyledim. Ayrıca, eşinin yeğeni adına da aynı dönemde hesap açtırdıklarını, bir de yeğen adına telefon aldıklarını ve telefonla Asya'ya talimatları yeğeniymiş gibi kendisinin verdiğini belirtti. Bu hesapta da bir arkadaşın 5.000 TL kadar, bir başkasının da 1.000 TL karar verdiği emanet varmış. Ben kanaatimce ihtiyaten bu hesabın da kapatılmasının ve paraların da abilere iadesinin isabetli olacağını, ahilerin isterlerse yine paralarını başka kanaldan destek için verebileceklerini; ama yine de yazıp soracağımı söyledim. Ne dersiniz? Arkadaş bir başka ilginç şey söyledi: Benim üst komşum olan Beşiktaşlı’nın da (sizin, benim evde gördüğünüz) aynı kampanya döneminde evini sattığını, parasını da eşi adına Asya'ya yatırdığını söyledi. Fakat bu bilinmediğinden, mahrem olduğundan ‘söylesem doğru olur mu, kızar mı’ gibi tereddüt yaşadı. Yani üst komşuma söylesek bu abiden çıktığı da anlaşılacak anlaşılan geçen sene kampanya döneminin telaşlı havasında komşum böyle bir şey yapmış. Hesap hâlen eşi adına duruyor mu, ne kadar para var, vs hususları bilmiyorum. Usulünce sormak nasıl olur, kapattırmak gerekir mi, bilmiyorum. Beşiktaş’lılara komşu abiye tablet ve sanal uygulamalar hakkında bir arkadaşın tez elden, rahat ve geniş bir zamanda uygulamalı anlatması lazım. Ben Halis Beye mi yazayım, yoksa Aycı’ yı mı yönlendirelim.”,

Şeklinde olduğu,

Türk Telekom'dan gönderilen 16.07.2018 tarihli yazıya göre; sanık ...’a ait aktif veya pasif TVNET aboneliğine rastlanılmadığı,

Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketi (Digitürk) tarafından gönderilen 21.02.2018 tarihli yazıya göre; sanık ... adına abonelik bulunmadığı,

Müflis Asya Katılım Bankası AŞ. İflas İdaresinin 29.12.2017 tarihli ve 30594236 sayılı yazısına göre; sanığın Asya Katılım Bankası nezdinde açılmış herhangi bir hesabı bulunmadığı,

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Sekreterliğinin 30.10.2008 tarihli ve 17089 sayılı yazısına göre; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından düzenlenen 06.06.2016 tarihli ve 37666-24769 esas sayılı çatı iddianamede, Fetullahçı Terör Örgütünün faaliyetleri ve işlediği suçlar arasında sayılan Kamuoyunda "Balyoz Davası" olarak bilinen, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/283 esas sayısında görülen davanın soruşturması ve kovuşturması aşamasında,

- Yasal görevleri olan maddi gerçeğin ortaya çıkması için sanıklar lehine delillerin toplanması ve adil yargılanma konusundaki talepler karşısında kayıtsız kaldığı,

- Birinci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığınca gönderilen ve 24 Şubat 2010 tarihinde tutanak karşılığı teslim edilen iki bilirkişi raporundan birini, sanıklar lehine görüş belirten ve soruşturmada ilk bilirkişi raporu olma özelliğine sahip ... ... tarafından hazırlanan teknik bilirkişi raporunu dosyaya koymadığı, raporu yok ettikleri/kaybettikleri, akıbetini araştırmadığı,

- Polis tarafından genel çerçevesi çizilen suçlamaları, kes, kopyala, yapıştır şeklinde hareket ederek devam ettirdikleri, İstanbul Emniyet Müdürlüğünden gönderilen tespit tutanakları ile davet yazılarının tarihlerinin karşılaştırılmasında görüleceği üzere, eksik soruşturma ile şüphelileri ifadeye çağırdıkları ve tutuklanmaları talebinde bulundukları, sanıklar arasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı işlemler yürüttüğü,

- Yapılan yazışmalar üzerine ilgili kurumlardan gönderilen ve şüphelilerin lehine olan yazışmaları 6 klasör içerisinde adli emanete aldırıp savunma ve mahkemeden sakladıkları,

- Yazışmaların içeriklerini iddianameye farklı yazdığı,

- Şüphelileri mahkemeye sevk ettikleri kanun maddesi için, somut delilleri olmadığı hâlde, suç vasfını "ihtiyari vazgeçme" yerine, çok daha ağır ceza öngören "eksik teşebbüs" suçlaması olarak tanımladıkları, buna delil olarak da dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı emekli Orgeneral ...'ın çelişkili gazete beyanlarını kullandıkları, bu kadar önemli bir tanığın ifadesine başvurulmadan ve somut bir delil ortaya konmadan ...'ın davranışlarının tarif edilmeye çalışıldığı,

- Sanıklar tarafından dosyaya sunulan delilleri gözardı ederek, toptancı bir anlayışla illiyet bağı bulunmayan, gerçeğe aykırı ve sahte olduğu ileri sürülen dijital verilere dayanarak, birçok yurt içi ve dışı bilim insanının tespit, değerlendirme ve önerilerini yok sayıp haksız yere iddianame tanzim ettikleri, şüpheliler lehindeki bilirkişi raporlarına ve delillere, CMK 170/5. maddesini ihlal ederek sonuç bölümünde yer verilmediği,

- Donanma Komutanlığı ve 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılıkları tarafından yazılı olarak CD, DVD ve hard disklerde Devletin bekası ve varlığını sürdürebilmesi açısından gizli kalması gereken devlet sırrı niteliğindeki "Çok Gizli" ve "Gizli" dereceli harekât planları ve bilgilerin bulunduğu ve bu bilgilere CMK'nın 125. maddesi kapsamında işlem yapılması gerektiği bildirilmesine rağmen, ciddi bir tedbir almaksızın "Çok Gizli" içerikteki gerçek plan ve yazışmaları iddianame ek klasörlerine koydukları, iddianamede belge içeriklerinden bahsedildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSYK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay Üyeliği seçimlerinin bir pazarlığa dönüşmesi nedeniyle daha önce tanımadığı bir çok cemaat mensubunu da bu vesileyle öğrenmiş olduğunu, sanık ...’ın da FETÖ/PDY ile irtibatlı bu yapıya mensup kişiler arasında bulunduğunu,

Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; sanığı ismen tanıdığını, 2011 yılındaki Yargıtay üyeliği seçimleri nedeniyle ...’nın evinde yapılan toplantıda cemaat mensubu olarak bilinen üyeler tarafından isminin gündeme getirildiğini ve yapılan pazarlıklar sonucunda dayatılan listeden Yargıtay üyeliğine seçildiğini, bu sürecin ardından bu kimselerin yüksek mahkemelerdeki hukuksuzluklarının önüne geçmek üzere Yargıtay yetkilileriyle görüşüp Hâkimevinde toplantılar düzenlediklerini bu toplantılara o zamanki adıyla cemaat mensubu olanların çağrılmadığını, sanık ... hakkında cemaat mensuplarıyla birlikte hareket ettiği yolunda bir kanaat oluştuğu için yapılan 5 toplantıya çağırmadıklarını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2008 yılında Danıştay Üyesi seçildiğini, 2011 yılında yapılan HSYK Üyeliği seçimlerinde Adalet Akademisi kontenjanından asıl üye seçildikten sonra HSYK Başkan Vekilliği ve 3. Daire Başkanlığı yaptığını, 2010 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu belirlendikten sonra dönemin Adalet Bakanı Sadullah Ergin ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı...'ın kendisine yeni kanun hazırlığı olduğunu, en az 50 Danıştay Üyesi ile 150 Yargıtay Üyesi seçiminin yapılacağını söyleyip hazırlık yapmalarını istediğini, bu hususu HSYK Genel Kurulunda dile getirdikten sonra dönemin HSYK Genel Sekreteri ...'nın kendilerini evine yemeğe çağırdığını, bu yemekte Yargıtay ve Danıştay Üyesi seçilecek kişilerin belirlenmesi için çalışma yapılacağını bildiklerini, bu amaçla o dönem HSYK Üyeleri olan ....., ... ve kendisinin ...'nın evine gittiklerini, evde kendileri dışında o dönem tetkik hâkimi ve ... cemaati mensubu olduklarını bildiği ......'ün de olduğunu gördüklerini, konu itibarıyla tetkik hâkimlerinin bu evde bulunmalarının uygun olmadığını söylediğini, hatta ....ile ...'in de bu konuyu dile getirdiklerini, bu konuşmalardan sonra ....'nin “Bu arkadaşlar Yargıtayı en iyi bilen arkadaşlar, bu nedenle çağırdık.” dediğini, ancak ... cemaatinin bu durumu kendilerine emrivaki olarak yaptıklarını anladıklarını, bu evde aslında ... cemaati mensubu olan HSYK üyeleri ve o yemeğe katılan diğer hâkimlerin belirleyeceği isimler için toplandıklarını, daha doğrusu cemaat mensuplarının kimleri istediğini bu şekilde öğreneceklerini, yemek yendikten sonra ...'nın evinde kurulan projektör ile Yargıtay ve Danıştay Üyesi olabilecek kanuni şartlara sahip hâkim ve Cumhuriyet savcılarının listesinin yansıtıldığını, bu yansıtmadan önce .....'un söz alarak “Arkadaşlar isimler belirlendikten sonra kesinlikle sayılmayacak, bu belirleyeceğiniz isimleri Bakan Bey ve Müsteşar Bey karşısında savunacağız.” dediğini, hatta Yargıtay tetkik hâkimlerinin isimleri geçtiğinde kendilerinin ve ...'in hiç konuşmayacağını, ancak sakıncalı olanları da belirteceğini ifade ettiğini, Yargıtay tetkik hâkimlerinin ismi geçince evde bulunan cemaat mensubu tetkik hâkimleri ile HSYK Üyelerinin bu kişi hakkında olumlu veya olumsuz görüş belirttiklerini, ancak olumlu görüş belirttiklerinin hep cemaat mensubu olduklarını gördüğünü, cemaat mensubu olmayan ancak seçtirmek istediklerini anladığı tetkik hâkimleri hakkında da olumlu konuştuklarını, bu şekilde hâkim ve Cumhuriyet savcılarını belirledikten sonra, cemaat mensubu olan HSYK Üyelerinin belirlenen kişilerin kaç kişi olduğunu saymak istediklerini, ancak...., kendisi ve ...'in sayılmaması gerektiğini ve bu şekilde anlaştıklarını belirttiklerini, belirlenen isimlerin ... cemaatinin istediği isimler olduğunu bu şekilde öğrendiklerini, karşı çıkmalarına rağmen belirlenen kişilerin sayıldığında sayının 80 civarında olduğunun anlaşıldığını, bunun üzerine toplantıda bulunan ve cemaat mensubu olan..... ve ... ile HSYK Üyesi.....'nun evin holüne doğru gidip yaklaşık 3-4 dakika sonra geri geldiklerini, ...... kendilerine "Hoca efendiye danışılmış, arkadaşların 140'tan aşağıya razı olmaması gerekiyor.” şeklinde söylediğini, ...,... ve kendisinin buna karşı çıktıklarını ve “Hoca efendi bu sayıya niye karışıyor, okullara baksın.” dediğini, ancak bu sözüne .... ...'nun sert bir şekilde cevap verdiğini ve tartışma başladığını, hatta.....in kapıyı çarparak evi terk ettiğini, belirlenen kişilerin listesinin.....'da kaldığını, bunun üzerine evden ayrıldıklarını, bu toplantıda anlaşma sağlanamayınca Yargıtay tetkik hâkimleri olmaksızın aynı ekiple yaklaşık iki ay boyunca bu isimleri belirlemek için bir araya geldiklerini, bu toplantılara ... cemaati mensubu olmayan...'nu çağırmadıklarını, iki ay boyunca yaptıkları toplantılardan sonuç alamayınca....ve ...'le birlikte Müsteşar...'ın yanına gittiklerini, ona cemaatten en az 140 kişinin Yargıtay Üyesi olmasını istediklerini, Danıştay'a ise 37000 sicillilerin üye yapılmasını istediklerini belirtip cemaat mensubu olmayan HSYK Üyeleri ile .....'nu yanlarına alarak kendi istedikleri kişileri seçebileceklerini ve bu şekilde objektif bir seçim yapabileceklerini, onlara da makul bir sayı vereceklerini belirttiklerini, .....'ın kendilerine “Anlaşın.” demesi üzerine ... cemaatinin Yargıtay'da 80 kişiye bile razı olmadığını, en az 140 kişi istediğini ifade ettiklerini, .....'ın bu konuşmalara rağmen “Ortaklığı baştan bozamayız, önümüzde dört yıl var, anlaşın.” dediğini, bu konuşma üzerine zor durumda kaldıklarını, hatta ... cemaati mensubu HSYK Üyelerinin de toplantıya çağrılmayan diğer HSYK Üyelerini yakın markaja alıp bu şekilde istedikleri kişileri seçtirmek gayretinde olduklarını öğrendiklerini, bu görüşmelerden sonra ... cemaati mensubu HSYK Üyeleriyle tekrar bir araya geldiklerini, yaptıkları konuşmalar sonucu onların 108 üyeye razı olduklarını, bu konuşmadan sonra aralarında dönemin cemaat mensubu olmayan diğer HSYK Üyeleri ....'in de bulunduğu üyelerle birlikte hâkimevinde bir araya geldiklerini, üç defa yapılan bu toplantılarda .....'ın, Yargıtay ve Danıştay Üyesi olmasını istedikleri isimlerin bir çoğunun ... cemaatinin çok istediği isimlerle örtüştüğünü, cemaat mensuplarının bu kişilerle temasa geçip kendi isimlerini buraya da yazdırdıklarını hayretle gördüğünü, bu toplantılarda da sayıyı Yargıtay için 160'a, Danıştay için 54'e indiremediklerini, cemaatin belirlediği isimlerde Yargıtay için 108 kişinin aynen kaldığını, kendileri ve diğer üyelerin belirlediği bazı isimler de listeye girince sayının 180'e çıktığını, ancak resmî seçim sonucunda, cemaatin daha önce belirlediği 108 adaydan 107 kişinin Yargıtay Üyesi seçildiğini, Danıştay'da ise cemaat tarafından belirlenen tüm adayların seçildiğini, Danıştay'ın sayısını tam hatırlamadığını, sanık ...’ın cemaat tarafından dayatılan listeden üye seçildiğini,

Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; sanığı Yargıtay üyeliği seçiminden önce tanımadığını, 2011 yılı Yargıtay üye seçimi öncesi HSYK Genel Sekreteri ...’nın cemaatçi olarak bilinen bir kısım HSYK üyeleriyle beraber kendisini de evine davet ettiğini, bu toplantıda bazı HSYK Genel Sekreter Yardımcıları ile teşkilatı iyi tanıdıkları belirtilen Yargıtay savcısı ve tetkik hâkimlerinin de bulunduğunu, önceden hazırlanmış 350-400 kişilik bir listenin yansıya verildiğini, cemaatçi üyelerin kendilerine ...'in talimatıyla en az 140 üyenin kendilerinden olmasını istediklerini, en son Yargıtaya üye seçilmesi için dayattıkları listede sanığın isminin de yer aldığını, sanığın bu listeden Yargıtay üyesi seçildiğini, cemaat mensubu olduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2012 yılında Yargıtay Üyesi, 2014 yılında da Yargıtay kontenjanından HSYK Üyesi olarak seçildiğini ve 15.07.2016 tarihine kadar bu görevi yaptığını, 2014 yılında yapılan HSYK Üyeliği seçimlerinde aday olmasını ....nin istediğini, isteyen kişinin o olması sebebiyle cemaatin kendisini aday olarak belirlediğini anlayıp aday olduğunu, Yargıtay’da üye olan cemaat mensubu olduğunu bildiği, zannettiği bazı isimleri belirtmek istediğini, bu kapsamda sanık ...’ın ... cemaati mensubu olduğunu bildiğini,

Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; ...’ı Yargıtay üyesi olmadan önce tanımadığını, 2011'de Yargıtay üyesi seçildiğini bildiğini, kendisinin de 2012 Ekim ayında Yargıtay üyesi olduğunu, 2014’te HSYK üyesi olduktan sonra birtakım Yargıtay üyesi ve savcısıyla kâğıt oynamaya gittiklerini, sanığın da birkaç kez kağıt oynamaya geldiğini, sanığın isminin 2011 Yargıtay üyeliği seçimlerinde ve 2013’te yayınlanan listelerde cemaatçi olarak söylendiğini, fakat kendisinin sanıkla sosyal ilişkisinin kağıt oynamaktan ibaret olduğunu, herhangi bir sohbette bulunmadığını,

Tanık ... aşamalarda; Yargıtayda kendisinin görev yaptığı 7. Ceza Dairesi ile 4. Ceza Dairesinde görev yapan ve cemaatçi olarak bilinen ...'ın da içinde bulunduğu 6 kişinin bir grup oluşturduğunu, 2011 yılından itibaren sohbet toplantılarına başladıklarını, toplantılarda ... kitapları okunduğunu, bu toplantılarında maaşlarının %10’unu veya %5’ini himmet olarak grup sorumlusuna verdiklerini, Yargıtayda çok fazla seçim olması nedeniyle nasıl hareket edecekleri konusunu görüşmek için her hafta toplantı yaptıklarını, dikkat çekmemek için değişik günlerde ve her hafta farklı bir kişinin evinde toplanıldığını, ....’in yurt dışı yasağı konusunda grup üyesi T.E.' nin "Kartal abinin selamı var, bu dosyada ...K. in yurt dışı kararını kaldıralım" dediğini ve talimatın ABD'den geldiğini söylediğini, dosyanın içeriğine girmeden usul bozması yapıldığını ve bu kararda ...’ın da imzasının bulunduğunu, ... mensuplarının kendi döneminde piknik ve yemekler düzenlediğini, sanığın da bu organizasyonlarda yer aldığını, mahkeme huzurundaki ifadesinde ise soruşturma aşamasındaki beyanından farklı olarak sanık ...'ın aynı grupta olmasına rağmen hafta sonları İstanbul'a gittiği için toplantılara katılamadığını,

Tanık ... Savcılıkta alınan ifadesinde; Yargıtay üyesi olarak cemaat mensubu olduğunu bildiği kişiler arasında ...’ın da olduğunu,

Tanık ... aşamalarda; 15.07.2016 tarihine kadar örgüte müzahir okullarda din kültürü öğretmenliği yaptığını, örgütün 2014 yılı içerisinde yapılan HSYK seçimlerine odaklanarak gücü yeniden kazanmak için HSYK seçimlerinde bu yapıya mensup hâkim ve Cumhuriyet savcılarının seçilmesi için yoğun çalışmalar başlattığını, 2014 yılı Haziran ayı sonunda Ankara'ya geldiğinde örgüt tarafından kendisine "sohbet abiliği" görevi verildiğini, yaptığı sohbetlerin genel kriterleri aynı kalmak kaydıyla daha çok örgüt bünyesindeki insanların örgütten ayrılmaması için yoğun olarak cemaatten kopmama konusunu işleyip dağılma belirtileri gösteren örgüt mensuplarını bir arada tutmaya çalıştığını, kendisine bu yönde talimat verildiğini, dolayısıyla sohbetlerinde bu konuyu işleyerek insanların bilinçaltlarına dini motiflerle göndermeler yaptığını, 17-25 Aralık olaylarından sonra örgütün deşifre olmamak için gizliliğe çok önem verdiğini, verilen görevlerin sorgulanmadığını, talimatlara harfiyen uyulduğunu, önceki sohbetlerine katılan şahısların genelde ne iş yaptıklarını bildiğini, ama 17-25 Aralık olaylarından sonra özellikle Ankara'da yaptığı sohbetlere katılan kişilerin kim oldukları konusunda genelde bilgisinin olmadığını, zaten sohbet vereceği insanları kendisine başka insanların getirdiğini, 17-25 Aralık olaylarından sonra yapı içerisinde daha önceleri "hususi yapı" olarak bilinen ve cemaatin emniyet teşkilatındaki, yargıdaki ve askeriyedeki yapılanmasının ön plana çıkartıldığını ve 17-25 Aralık olaylarından sonra bu yapılanmanın adının "mahrem yapı" olarak anılmaya başlandığını, mahrem yapının, örgütün emniyet, adalet ve silahlı kuvvetlerdeki özel yapılanma şekli olduğunu, mahrem yapıya ait sohbetlerin 2015 yılının Ocak ayının sonlarına doğru yeniden başlamasının en büyük nedeninin örgütte bozulan morallerin düzeltilmesi ve yeniden toparlanma aşamasına geçilmesi olduğunu, bu kapsamda başkalarının kendisine yönlendirdiği ve hâkim ve Cumhuriyet savcısı olduklarını tahmin ettiği kişilere sohbetler verdiğini, 2014 yılındaki HSYK seçimlerinden önceki tarihlerde Faruk kod adlı....'nın Ankara Yenimahalle ilçesindeki Eşref Bitlis Caddesi üzerinde bulunan ve ... cemaatinin okulu olduğunu belirttiği ... Tanık Okulunun içerisindeki Anadolu Kurul AŞ. isimli şirketin binasında bulunan ofiste mahrem yapı imamlarının kendisine sohbet vermesi için getirdikleri, Anadolu Kurul AŞ’nin binasındaki özel olarak tasarlanmış odada mı, Aşağı Öveçler 1906 veya 2146. Cadde'deki Beyaz Saray Apartmanındaki ofiste mi yoksa Cevizlidere Mahallesi 1076 veya 1096. Sokak'taki Köşem Apartmanında mı veya Çukurambar semtindeki tam olarak yerini bilmediği örgüte ait bir ofiste mi sohbet verdiğini tam olarak hatırlamadığı ama sohbet içeriklerinden hâkim veya savcı olduğunu ve adalet mahrem yapısı içerisinde olduğunu anladığı kişilerden birisinin de kendisine fotoğrafı gösterilen sanık ... olduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yaptığını, göreve başladıktan 8-9 ay kadar sonra kendisi gibi raportör olan...'ın yanına gelerek, “Ben gerekli yerlerle görüştüm, sen bundan sonra cemaatin eğitim işlerine bakacaksın.” dediğini, böylelikle, cemaatin yargı içerisinde bir eğitim birimi olduğunu, bu birimin de kendi içinde yüksek öğrenim ve orta öğrenim olarak ikiye ayrıldığını, eğitim birimindeki gruplardan birinin başında da...'ın olduğunu öğrendiğini, diğer eğitim birimi sorumlusunun da Danıştay tetkik hâkimi ...olduğunu, eğitim birimin amacının bazı büyükşehirlerdeki yargı mensuplarının çocuklarının eğitim işlerini takip etmek olduğunu, cemaatin yargı mensuplarının belli bir yaşa gelmiş çocuklarının cemaat evlerine devamını istediğini ve devam edilip edilmediğini takip ettiğini, eğitim biriminde görev yapmaya başladığı zaman... ve...'nın, “Çocuklara kendini tanıtırken farklı isim kullan.” dediklerini, bu nedenle kendisini Ümit adıyla tanıttığını, çocuklara mesleği konusunda bilgi vermediğini, ancak velilerin kendisini bildiklerini, çocuklarıyla ilgilendiği kişilerin arasında sanık ...’ın da bulunduğunu,

Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; örgütün eğitim birimi ile irtibatının 2013 yılı başları itibarıyla başladığını, yaklaşık 2 yıl süre eğitim birimi içerisinde yer aldığını, bu kapsamda yapı içerisinde yer alan hâkim ve savcıların çocuklarının durumunu, ışık evlerine katılımlarını takip ettiğini, ...'ın çocuğunun da bu kapsamda kendi sorumluluğuna verildiğini, çocuğun durumuyla ilgili bilgi alıp vermek için velisi ... ile görüşmek üzere evine gittiğini, eğitim birimi kapsamında sorumluğuna verilen çocukların velileri olan hâkim ve savcıların, bu yapıya mensup kişiler olmak zorunda olduğunu, yapı içerisinde bulunmayan bir hâkim savcının çocuğu ile eğitim biriminin ilgilenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle sanık ...'ın FETÖ/PDY yapılanması içerisinde bulunduğunu bildiğini,

Tanık ... aşamalarda; sanık ... ile 1998-1999 yıllarında Marmara Adası'nda birlikte görev yaptıklarını, sanık ile zaman zaman görüştüklerini, 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde sanığın kendisini arayarak bağımsız aday görünen liste için oy istediğini, bağımsız adayların FETÖ tarafından organize edilen adaylar olduğunu bildiğini, kendi tanıdığı arkadaşlarına oy vereceği gerekçesiyle teklifi geri çevirdiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; Anayasanın 37. maddesinde “Hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” ifadeleriyle tabii hâkim ilkesine yer verildiğini, aynı maddede bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağının hükme bağlanıldığını, olağan hâkim teriminin kanunla önceden kurulmuş her bakımdan yetkili yargılama makamındaki hâkimi ifade ettiğini, olağan veya tabii hâkim ilkesi yürütme erkinin yargılama makamları üzerindeki muhtemel etkisini önlemek için getirilmiş bir teminat olduğunu, buna karşılık olağanüstü hâkim veya mahkemenin olaydan sonra sırf o olay için kurulmuş hâkim veya mahkemeyi ifade ettiğini, olağan yargılama makamının yargılamaya konu olaydan önce kurulmuş kuruluş bakımından somut olayla ilgisi olmayan makam tarafından yapılacağını, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki son görevinin Yargıtay üyeliği olması ve suçüstü hâli durumunun bulunmaması nedeniyle Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi gereğince atılı suçlamaların görev suçu mu, kişisel suç mu olduğu belirlendikten sonra yargılama mercinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu veya Anayasa Mahkemesine ait olduğu tespit edilerek tabii hâkim ilkesine uygun olarak dava açılması ve yargılama yapılması gerektiği hâlde fiilden sonra KHK ile görevlendirilen Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yargılanmasının yapılmasının hukuk güvenliği prensibine ve Anayasa'nın 37. maddesine aykırı olduğunu, tabii hâkim ilkesine aykırılık bulunması durumunda aynı zamanda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6/1. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini, Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesinde Yargıtay üyelerinin kişisel ve görevle ilgili suçlarının soruşturulmasındaki usul hükümleri düzenlenmesi nedeniyle bu maddede Yargıtay üyelerinin kişisel veya görevle ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılmasının Birinci Başkanlık Kurulunun kararı ile yapılabileceğini, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğunu, atılı örgüt üyeliği suçuyla ilgili olayda suçüstü hükümlerinin bulunmadığını,

HSYK Başkan Vekili Mehmet Yılmaz’ın 22 Kasım 2016 tarihli açıklamasında “Bizim genel istihbarat ispat aracımız tanık anlatımlarıydı tanıklarımızın tamamı da hâkim ve savcılardı, illerdeki Başsavcılar Ceza Mahkemesi Başkanlarının tanıdıklarından oluşan bir örgüt listesi” şeklinde beyanda bulunarak hazırlanan açığa alma ve gözaltı listelerinin tamamen siyasi saikle hazırlanan fişleme listelerine dayandığını, Yargıtay üyeleriyle ilgili olarak ise hazırlanan fişleme listelerinin önce bir kısım internet sitelerine verildiğini, bu listeler üzerinden listede yer alan Yargıtay üyelerine her türlü ayrımcılık uygulandığını, bilahare bu listenin gözaltı listesi olarak işleme konulduğunu, bu hususla ilgili olarak tanık ...’in vermiş olduğu ifadede hazırlamış olduğu bilgi notuyla birlikte hazırlamış olduğu cemaatçi Yargıtay ve Danıştay Üyelerine ait listeyi 10 ayrı makama gönderdiğini, bu listenin internette yayınlandığını beyan ettiğini, 2014 yılından itibaren Yargıda Birlik Platformu üyeleri tarafından bu platforma oy vermediklerini düşündükleri yargı mensuplarının hukuka aykırı şekilde listelendiğini, fişlenmiş bu listelerin kullanılacağı zamanın beklendiğini, atılı suçun varlığına ilişkin deliller incelendiğinde tüm delillerin gözaltı işlemi olan 2 Ağustos 2016 tarihinden sonra dosyaya alındığını, 15 Temmuz 2016 tarihinden önce elde edilmiş suçüstü hâlinin varlığını gösteren hiçbir delil ve olgu mevcut olmamasına rağmen suçüstü hâli var kabul edilerek bu usule göre hakkında adli işlem yürütüldüğünü, bu durumda yapılan tüm soruşturma arama, el koyma, gözaltına alma, ifade alma ve tutuklama işlemleri hukuka aykırı olarak yerine getirildiğini, mütemadi suç ile suçüstü hâli kavramlarının birbirinden farklı kavramlar olduğunu, temadi eden her suç için suçüstü hâlinin varlığının kabul edilemeyeceğini, yasa dışı bir örgüte üyeliğin temadi eden suç olduğunu ancak suçüstü hâlinin varlığı için yasada tanımı yapılan koşulların da oluşması gerektiğini, darbe kalkışmasına fiilen kalkıştığı esnada mı, yasada dışı bir örgütün dağ kadrosunda elinde silahla gezerken mi, örgüt üyeliğinin unsuru olabilecek cebir şiddet içeren bir eylem işlerken mi yakalandığını, bu soruların tümünün cevabı olumsuz olduğunu, suç tarihi olarak belirlenen tarihte soruşturma usulünü bertaraf etmek için gerçekte olmayan suçüstü hâli ve temadi eden suç hükümleri karıştırılarak varsayılmış bu noktadan hareketle tüm arama, el koyma, gözaltına alma, ifade alma gibi soruşturma işlemlerinin hukuka aykırı olarak yerine getirildiğini, son görevinin Yargıtay üyeliği olmasına rağmen hakkında yetkisiz ve görevsiz Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapıldığını, Sulh Ceza Hakimliğince de tutuklama kararı verildiğini, yapılan tüm işlemlerin hukuka aykırı olduğundan toplanan delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu, hukuka aykırı delillere istinaden mahkûmiyet kararı verilemeyceğini,

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ifade alma ve sorguda yasak usuller başlıklı 148. maddesinde şüphelinin veya sanığın beyanının özgür iradesine dayanması gerektiği belirtildikten sonra bunu engelleyici, kötü davranma, işkence, ilaç verme, aldatma, cebir veya tehditte bulunma gibi bedensel ve ruhsal müdahalelerin yapılamayacağının ifade edildiğini, maddenin 2. fıkrasında kanuna aykırı bir yararın vaat edilemeyeceği hususu belirtilerek aynı maddenin 3. fıkrasında yasak usullerle alınmış ifadelerin rıza ile verilmiş olsalar bile delil olarak değerlendirilemeyeceğinin hükme bağlandığını, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan Yargıtay ve Danıştay üyeleriyle bir kısım hakim ve Cumhuriyet savcılarının itirafçı olmaları için hücreye konularak tecrite tabi tutulduğunu, HSYK Başkan Vekilinin bir beyanında; “Disiplin açısından itirafçı bulunan hâkim ve savcılar olursa ihraç yoluna gitmeyeceğiz yeter ki örgütü deşifre konusunda çok yararlı bilgiler versinler” demek suretiyle yargı mensuplarına itirafçı olmaları hâlinde ihraç edilmeyecekleri, mesleklerine devam edebilecekleri vaadinde bulunulduğunu, daha sonra Başkan Vekilinin başka bir beyanında bu açıklamayı “Tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım, çok da başarılı oldum” şeklinde ifade ederek önceki açıklamasının hâkim ve savcıların ifadelerinin fesada uğratılması amacıyla yapıldığını itiraf ettiğini, CMK'nın 148. maddesine göre ifadenin özgür beyana dayalı olması gerektiğini, yine CMK'nın 148/2. maddesinde kanuna aykırı bir yararın vaat edilemeyeceğinin kesin olarak emredildiğini, meslekten çıkarılmasına karar verilenlerin etkin pişmanlıktan yararlanmaları hâlinde mesleğe tekrar alınacaklarına dair hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını, bu durumda bahse konu sözlerin özgür iradeyi etkileyen kanunsuz bir yarar vaadi olduğunun açıkça ortaya konulduğunu, öte yandan etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talepleri bulunan şüphelilerin iradelerinin CMK'nın 148/1. maddesinde izah edildiği gibi aldatıldığının da açıkça anlaşılabileceğini, bu nedenlerle hakkında beyanda bulunan itirafçı sanık beyanlarının hür iradelerinin eseri olmadığı gibi tam tersine içinde bulundukları ağır tutukluluk ve tecrit şartlarıyla yasa dışı bir vaadin etkisiyle vermiş oldukları beyandan ibaret olduğunun anlaşılabileceğini, esasen adı geçen kişilerin teknik anlamda tanık olarak bile kabul edilmeyeceklerini, aynı suçun sanığı konumunda olduklarını, aldatma ve baskı ile alınan beyanlarının hükme esas alınamayacağını,

Kanunda suç olarak tanımlanmamış hiçbir eylem ve hareketin suç olmayacağı gibi Anayasa tarafından güvence altına alınmış temel hak ve özgürlük kapsamında yapılan faaliyetler gerekçe gösterilerek kimsenin terör örgütü üyesi kabul edilemeyeceğini, TCK'nın 220 ve 314. maddeleri ile 3713 sayılı TMK'nın 1-3. maddeleri kapsamında örgüt, terör örgütü ve silahlı terör örgütü üyeliği tanımları ve unsurları bağlamında atılı suçun maddi ve manevi unsurları ile oluşmadığını, iddianamede suç işlemek için hareket ettiğine ya da suç işlendiğini veya suç işleneceğini bilerek herhangi bir oluşumun içerisine girdiğine dair somut tek bir delil ortaya konulmadığını, niteliği gereği bu suçun unsuru olması gereken baskı, cebir ve şiddet içeren hiçbir eylem isnadında bulunulmadığını, örgüt üyeliği suçunun kabulü için eylem çeşitliliği ve sürekliliği gerekmesine rağmen iddianamede bu suçun kabulü için gereken somut vakalara yer verilmediğini,

ByLock ile ilgili delillerin usulüne uygun toplanmadığını, Avrupa Birliği Siber Suçlar Sözleşmesi ve CMK'nın 134. maddesindeki koşulların yerine getirilmediğini, kişilerin iletişim bilgileriyle ilgili olan ByLock çözümlerindeki verilerin sunucudan alınmasına dair bir hâkim kararı bulunmadığını, hukuka uygun olmayan bu delilin mahkûmiyete esas alınamayacağını, ByLock programını indirmediğini ve kullanmadığını, içeriğinin de tespit edilemediğini, ByLock sorgu raporunda parametre girişi olmadığına yer verildiğini, kullanıcı adı, parola ve şifrenin bulunmadığını, bir kelimelik dahi mesaj veya mail alınmadığını ve gönderilmediğini, CGNAT kayıtlarında 2 yıllık bir dönemde toplam 3-4 günlük bir bağlantı sinyal bilgisinin bulunduğunu, bu dönemle sınırlı bir kaç saniyelik ByLock sunucusuna bağlandığına dair sinyal bilgilerinin olduğunu, kullanıcı adı, parola ve şifrenin kullanılmadığını, mesaj ve mail alışverişinde bulunulmadığını, ByLock programını haberleşme amacıyla kullanmadığını, CGNAT kayıtlarının irade dışı anlık bağlantıları gösteren sinyal bilgilerini ifade ettiğini, adının geçtiği ByLock yazışmalarıyla ilgili olarak eşine ablalık teklifi olmadığını,

İddianamede HSYK seçimlerinde bağımsız adayları desteklemek, adliyelerde bu yönde çalışma yapmak, ziyaret etmek, oy istemek, aday göstermek gibi tamamen Anayasal seçim hakkından kaynaklanan eylemlerin, örgüt üyeliğine dair faaliyet olarak gösterildiğini, haklarında soruşturma yürütülen yargı mensuplarının 2014 HSYK seçimlerindeki bu faaliyetlerinin suç içeren bir fiil olarak değerlendirilmesi durumunda anayasal eşitlik ilkesi gereği tüm yargı mensuplarının seçim faaliyetlerinin suç olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bunun Anayasanın 67. maddesinde seçme ve seçilme hakkı olarak güvence altına alınmış bir hak olduğunu,

Kamuoyunda "Balyoz Davası" olarak bilinen soruşturmanın başlamasından birkaç ay sonra koordinatör savcı olarak görevlendirildiğini, daha sonra başka bir savcının bu dosyaya koordinatör savcı yapılmasıyla yardımcı Cumhuriyet savcısı olarak çalıştığını, dosyada görevli 4 Cumhuriyet savcısının ortak kanaatiyle dosyada mevcut deliller ışığında eylemin bir darbe çalışması olduğu görüşü ile kamu davası açıldığını, yargılama ve temyiz sürecine dahil olmadığını, soruşturma kapsamında alınan tüm karar ve yapılan işlemlerin yargısal takdir yetkisi kapsamında kalan, yasal denetime açık karar ve işlemler olduğunu,

Kamuoyunda "Amirallere Suikast Davası" olarak bilinen soruşturmanın...'ın da içinde bulunduğu şüphelilerle ilgili olduğunu, soruşturma kapsamında şüphelilerden bir kısmı tutuklanıp bir kısmının tutuklanmadığını, itiraz üzerine hâkimlikçe verilen serbest bırakma kararlarına itiraz edildiğini, mevcut delil durumuna göre hâkimlerce verilen serbest bırakma kararlarına Cumhuriyet savcılarının itiraz etmesinin yargısal takdirleri ve görevleri olduğunu, ortada usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığını,

Gerek iddianame gerek esas hakkında mütalaada hiyerarşik yapıya dahil olduğuna ve örgüt talimatları ile hareket ettiğine dair hiçbir delile yer verilmediğini, kendisiyle ilgili olduğu iddia edilen 2 adet ByLock yazışmasının kendisiyle ilgili olmadığını, ByLock mesajında bile örgütsel talimatın yerine getirilmediğinden bahsedildiğini, örgüt üyeliğinin kabulü için gerekli olan devamlılık ve süreklilik gösteren eylemlerde bulunmadığını, Yargıtay üyeliğine seçilmesinin suç delili olarak gösterilemeyeceğini, tanık ...'ı hemşehrisi olması nedeniyle fakülte yıllarından tanıdığını, samimiyet ve yakın ilişkisinin olmadığını, okula gidiş gelişlerinde tesadüfen karşılaştığında ayaküstü konuşup selamlaştığını, fakülteden sonra kendisiyle hiçbir ilişkisinin olmadığı gibi eğitim merkezinde de birlikte bulunmadıklarını; ...'yi önceden Bakanlık bürokratı sonra HSYK üyesi olmasından dolayı ismen tanıdığını, aynı ortamda bulunmadığını, kendisini hangi vesileyle tanıdığını açıklayamadığını; ...'i Yargıtay üyesi seçildikten sonra tanıdığını, zaman zaman mesai sonrası lokalde birlikte kağıt oynadıklarını, bunun dışında hayatının hiçbir döneminde kendisiyle bir arada olmadığını, ...'ı tanımadığını, ifadesinin gerçeğe uygun olmadığı gibi teşhis işleminin de tamamen hukuka aykırı olduğunu, hiç bir sohbete, toplantıya katılmadığını, teşhis işleminin fotoğraflar tek tek gösterilip matbu bir metin hazırlanmak suretiyle usule aykırı yapıldığını; ...'u fakülteden tanıdığını Yargıtay üyeliğine seçilinceye kadar görüşmediğini, Yargıtay üyesi seçildikten sonra 7. Ceza Dairesi'nde görevlendirildiğini, ...'un da aynı dairede görevli olduğunu, arkadaşlık ilişkisi çerçevesinde zaman zaman aile ortamında ve eş dost ziyareti şeklinde bir araya geldiklerini, bu görüşmelerin belli periyotlarla gerçekleşmediğini, eşinin çalışmayıp çocuklarının da okul masraflarının fazla olduğu için himmet adı altında para vermesinin mümkün olmadığını, zaman zaman lokalde kağıt oynadıklarını, örgütsel amaçlı, hiçbir organizasyona katılmadığını, ...'un beyanında bahsi geçen ... ile ilgili veya başka bir dosyayla ilgili hiç kimsenin şu veya bu şekilde karar verilmeli şeklinde bir beyanda bulunmadığını, dosyayla ilgili ne şekilde karar verildiğini hatırlamadığını, bu konuda ne karar verilmişse kararın heyete ait olduğunu, ...'un ifadesinin devamında örgüt tarafından iletildiği belirtilen talimatın yerine getirilmediğini; ...'i Bakanlık bürokratı, HSYK üyesi ve Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı yapması nedeniyle tanıdığını, bir araya gelmediklerini, zan ve tahmine dayalı kendisinin hazırladığı bir fişleme listesini örgüt listesi olarak ilgili makamlara verdiğini, ifadesinin gerçekle hiçbir ilgisi bulunmadığını; ...'ı tanımadığını, evine gelmediğini; ... ile 1998-2001 yılları arasında Marmara Adasında birlikte çalıştıklarını, 2014 HSYK seçimleri öncesinde kendisini aradığını ancak herhangi bir listenin tamamı için oy istemediğini, Yargıtay Tetkik Hakimi Hasan Ünal'ı tanıdığını HSYK üyesi seçilirse faydalı olacağını belirttiğini, bu sözleri örgütsel faaliyet kapsamında değil kendisiyle aralarındaki samimiyet ve hukuka dayanarak söylediğini; iddianamede gösterilen tanıklar hakkında aynı suçtan şüpheli sıfatıyla soruşturma yapılması sebebiyle beyanlarının delil olarak kabul edilemeyeceğini, tüm tanıkların etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak amacıyla zan ve tahmine dayalı asılsız beyanlarda bulunduğunu,

Savunmuştur.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.

TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)

Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri... tarafından;

"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”

“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder... olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri... tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).

a) ByLock İletişim Sistemi

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.

Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.

Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.

ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.

Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.

Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.

b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSYK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, örgüt lideri ...'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.

Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,

Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,

Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,

Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi... hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

II- SANIK VE MÜDAFİSİNİN AŞAMALARDAKİ USULİ İŞLEMLERE VE ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLÂLİNE DAİR SAV VE İTİRAZLARININ İNCELENMESİ

1- SAV: Sanık; Yargıtay Üyelerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiğini, suçüstü hâlinin de bulunmadığını, sanığa atılı suçun görev suçu olup yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğini, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

Sanığın söz konusu itirazlarının değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Yargıtay

Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034).

Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtay’ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Danıştay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.

Böylelikle, Yargıtay’ın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Yargıtay Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler

Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Yargıtay Üyelerinin hukukî durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulu'nun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.

2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki "Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında" ibaresinden sonra gelmek üzere "2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak" ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.

Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.

2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.

680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.

690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;

Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi

1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri

a) Genel Olarak

TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).

Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.

b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

ba- Mütemadi Suç Kavramı

Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).

Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz-sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanuni tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94.).

Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).

Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82.).

Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124.).

Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.

bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).

Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466.).

Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474.).

Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.

Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480.).

2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması

a) Suçüstü Hâli Kavramı

Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiç bir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14.).

Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.

Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.

5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli

Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22.). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.

Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159.) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268.).

Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.

3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi

Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özelliği de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.

Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında Yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasa'yı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin Yerel Mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.

Gelinen noktada, sanık ...'ın somut olayda suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ...'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.

Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucu ...'ın sonrasında İHAM'a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;

“...

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.

Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi, bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi, kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.

Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanık ...'ın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanununun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;

01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;

“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:

A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;

B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;

“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;

2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;

İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

İHAM'ın anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS'a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.

Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet Güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; Devlet Güvenlik" Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

…

Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.

Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır. şeklindedir.

"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;

"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 nci maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;

" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.

(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargılayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (...) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",

Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;

(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.

(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.

(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.

(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.

(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.

(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.

(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt’a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 9Vnci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.

d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.

e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

f) Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kolluk görevlisinin iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.

g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.

ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.

h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139’ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.

Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.

Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.

Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.

Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hali dâhil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet Güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.

Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.

Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.

Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalara, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.

Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçlan yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken 2797 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukukî değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Nitekim özel soruşturma usullerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun'da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek, ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın olayda suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığına ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olmadığına dair usule yönelik itirazları değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın Yargıtay üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmi makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,

Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,

Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi, aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

D- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi

Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir"

"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;

"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.

Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.

Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.

Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.

Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı halinde işlevsel olabilecektir.

Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.

Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.

Olağanüstü hâl KHK'lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.

Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hakim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).

Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.

Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;

“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,

b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa, c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa, bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,

3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.

Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığının ve tarafsızlığının ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS'ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.

Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.

Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir

Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay'da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle; sanığın kanuni hâkim ilkesine aykırı şekilde Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yargılandığına ilişkin usuli itirazları da yerinde görülmemiştir.

2- SAV; sanık; hiçbir delil olmadan hakkında darbeye teşebbüs suçundan soruşturma başlatıldığını ve tutuklandığını, ancak terör örgütü üyesi olma suçundan dava açıldığını ve karar verildiğini, iddianamenin hukuken geçersiz olduğunu, hukukiliği tartışmalı delillerin sonradan toplandığını ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,

“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;

“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.

(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.

Soruşturmanın “kamusallığı” ve kural olarak “mecburiliği” ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK'nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.

Cumhuriyet Savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.

5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin birinci fıkrasında Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı, 161. maddesinin birinci fıkrasında doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabileceği ve 170. maddesinin birinci fıkrasında da kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği belirtildikten sonra, aynı maddenin devam eden fıkralarında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyeceği, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; şüphelinin kimliğinin, varsa müdafisinin, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekilinin veya kanunî temsilcisinin, açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin, şikâyette bulunan kişinin kimliğinin, şikâyetin yapıldığı tarihin, yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddelerinin, yüklenen suçun işlendiği yerin, tarihin ve zaman diliminin, suçun delillerinin, şüphelinin tutuklu olup olmadığının; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların sürelerinin gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

Yine bu madde uyarınca; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı, iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususların değil, lehine olan hususların da ileri sürüleceği, iddianamenin sonuç kısmında da, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiğinin; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtileceği öngörülmüştür.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki; ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK'nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.

Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK'da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re'sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde re'sen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK'nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında sanığın usulî itirazları değerlendirildiğinde;

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturmanın ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütüldüğü, sanığa atılı suçun vasıflandırılmasının yapılarak düzenlenen iddianame üzerine Özel Dairece “İncelenen iddianamede Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 170/3. maddesindeki bilgilerin yer aldığı, atılı suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklandığı, sanığın lehine ve aleyhine olan hususların ileri sürüldüğü, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinin hangilerine hükmedilmesinin talep edildiği” gerekçesiyle iddianamenin kabulüne karar verildiği,

Ayrıca, ceza muhakemesine hâkim olan re'sen araştırma ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi doğrultusunda, kovuşturma makamınca gerekli görüldüğü takdirde sanığın hem aleyhine hem de lehine olabilecek tüm delillerin toplanmasına dair işlemlerinin makul sürede ve adil yargılanma hakkının gereği olduğu,

Değerlendirildiğinden, sanığın söz konusu itirazlarının da kabulü mümkün görülmemiştir.

3- SAV; sanığın beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usullerinin hukuka aykırı olduğu iddiası;

Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir.

Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.

Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, işyeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.

Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",

"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;

"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi, diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;

“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.

05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.

Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı sanık ve müdafisine savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

III- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen sanık ...’ın kendisine ait olduğunu ifade ettiği “...” IMEI numaralı cihazda Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığınca düzenlenen 12.02.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı raporda; “05052182900” numaralı GSM hattından ByLock sistemine bağlandığına dair ilk tespit tarihinin 24.08.2014 olduğu, 13.05.2017 tarihli Bylock Tespit Tutanağına göre; sanığın 129.862 satırlık ByLock abone listesinin 90265. satırında yer aldığı, sanığın bu sistemi kullanmadığına dair savunmalarının aksine dosya kapsamında bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun CD içeriği ile HTS ve CGNAT kayıtlarına göre 24.08.2014 tarihinden 08.02.2015 tarihine kadar, 505 .... 00 nolu GSM hattı ve Apple marka iPhone 5S (A1457) model, “...” IMEI numaralı cep telefonu ile 46.166.160.137 IP adresi üzerinden ByLock programına yönelik 99 sinyal kaydının bulunduğu, belirtilen IP üzerinden sinyal alınan baz istasyonları ile telefonun HTS kayıtlarında belirtilen sinyal bilgilerinin uyumlu olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ve tespit tutanaklarına göre ByLock kullanıcıları 437642 ID ile 396841 ID (A.K.) arasında ve 363824 ID (Nejat olan M.B.) ile 59344 ID (A.A.) arasında geçen yazışmalarda sanığa örgüt faaliyetlerinde kullanılmak üzere tablet verilmesi ile eşinin durumuyla ilgili yazışmalara yer verildiği,

Tanık ...’in sanık ...’ın FETÖ/PDY ile irtibatlı bu yapıya mensup kişiler arasında olduğunu, tanık ...’nin cemaatçi üyelerin kendilerine ...'in talimatıyla en az 140 üyenin kendilerinden olmasını istediklerini, en son Yargıtaya üye seçilmesi için dayattıkları listede sanığın isminin de yer aldığını, sanığın bu listeden Yargıtay üyesi seçildiğini, cemaat mensubu olduğunu, tanık ...’ın Yargıtay üyesi olarak cemaat mensubu olduğunu bildiği kişiler arasında ...’ın da olduğunu, tanık ...’ın 2014 yılı Haziran ayı sonunda Ankara'ya geldiğinde örgüt tarafından kendisine "sohbet abiliği" görevi verildiğini, yaptığı sohbetlerin genel kriterleri aynı kalmak kaydıyla daha çok örgüt bünyesindeki insanların örgütten ayrılmaması için yoğun olarak cemaatten kopmama konusunu işleyip dağılma belirtileri gösteren örgüt mensuplarını bir arada tutmaya çalıştığını, adalet mahrem yapısı içerisinde olduğunu anladığı kişilerden birisinin de kendisine fotoğrafı gösterilen sanık ... olduğunu, tanık ...’ın cemaatin yargı içerisinde bir eğitim birimi olduğunu, cemaatin yargı mensuplarının belli bir yaşa gelmiş çocuklarının cemaat evlerine devamını istediğini ve devam edilip edilmediğini takip ettiğini, çocuklarıyla ilgilendiği kişilerin arasında sanık ...’ın da bulunduğunu ifade ettiği ve genel olarak tanıkların ifadelerinin aşamalardaki anlatımlarının da aynı olduğu, birbirini doğruladığı, dosya kapsamına ve oluşa göre sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alan mahrem kişilerden olduğu ve örgüt adına hareket etmeye Yargıtay’a seçildikten sonraki dönemde de devam ettiği,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay üyeliğine yerleştirildiği, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği, bu sebeplerle sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Özel Dairece mahkûmiyet hükmüne esas alınan deliller karşısında; dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunduğu sırada dosya arasına giren tanıklar ..., .....ve gizli tanık.....’ın beyanları tartışılmayarak, Balyoz ve Amirallere suikast davalarındaki sanığın eylemlerine ilişkin dosyanın ise tartışılarak hükme esas alınmasının sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiş olup temyiz incelemesinde dikkate alınmamıştır.

Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması ve işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak dokuz yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanığı hiçbir delil olmadan soruşturmaya başlandığına, suç üstü hali bulunmadığına, soruşturma aşamasında hukuka aykırı işlemler yapıldığına, soruşturma makamlarının yetkisiz ve iddianamenin hukuken geçersiz olduğuna, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ve kanuni hâkim ilkesinin ihlal edildiğine, suçun unsurlarının oluşmadığına, beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usullerinin hukuka aykırı olduğuna, mahkûmiyete yeterli somut delil bulunmadığına, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasının kanuna aykırı olduğuna ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Silahla terör örgütüne üye olma suçu bakımından doğrudan doğruya zarar görmeyen, dolayısıyla katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan ..., ... ve ... vekili ile ...'ın temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.02.2019 tarihli ve 71-15 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.09.2020 tarihinde yapılan müzakerede silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada davaya katılma talepleri reddedilen ..., ... ve ...’ın katılma ve bu bağlamda hükmü temyiz etme haklarının bulunup bulunmadığına ilişkin ön sorun bakımından oy birliğiyle, süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkin ön sorun bakımından oy birliğiyle, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemli üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkin ön sorun bakımından oy çokluğuyla, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.