Esas No: 2014/11929
Karar No: 2014/14766
Karar Tarihi: 23.12.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/11929 E.  ,  2014/14766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 6. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

TARİHİ : 30/04/2014

NUMARASI : 2013/179-2014/594

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.02.2013 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın davalı N.. R.. yönünden kabulüne dair verilen 30.04.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı N.. R.. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.12.2014 günü için yapılan tebligat üzerine taraflardan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra iş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı arsa sahibi N.. R.. ile diğer davalı yüklenici S.. İ.. arasındaki Diyarbakır 4. Noterliğinin 17.04.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca .. parsellerde yapılacak binada davalı yükleniciye düşen dava konusu .. kat ..no’lu daireyi 07.08.2004 tarihli adi yazılı taşınmaz devri sözleşmesi ile yükleniciden temlik alındığını belirterek tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.

Davalılar yargılamaya katılmamış, davaya karşı bir cevap da sunmamışlardır.

Mahkemece, davanın davalı arsa sahibi N.. R.. yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahibi N.. R.. vekili temyiz etmiştir.

Öncelikle, şahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği halde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları gerçekleşmiş ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de devredebilir.

Alacağın devri ve borcun üstlenilmesi Türk Borçlar Kanununun 183 ila 204. maddelerinde düzenlenmiştir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticari ve ekonomik zorunluluklar, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasının üstlenmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır.

Görülüyor ki, alacağın devri hayat şartlarının gerektirdiği ihtiyaçlardan ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması imkanı mevcuttur. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 479. maddesi uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere devrederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın devri, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi hükmüne göre alacağın devri sözleşmesi devredenle devralan arasında yazılı olarak yapılabilir. Ne var ki, alacağın devrinde aranan yazılı şekil sözleşmenin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını devralan üçüncü kişilerin alacağın devri sözleşmelerini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden,özleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü devralan üçüncü kişinin arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Gerçekten, Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre alacağın devrini öğrenen borçlu, devir olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (alacağı devralan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Devredilen alacağın konusu, yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, alacağı devreden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye devretmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir.

Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye devretmişse, üçüncü kişi Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu genel bilgilerden sonra somut olaya gelince; yapılan keşif ve bilirkişilerce düzenlenen rapor hükme esas alınacak nitelikte değildir. Mahkemece yapılan keşifte fen bilirkişisi bulundurulmadığı gibi, inşaat sözleşmesine konu binanın hangi parsel üzerinde bulunduğu da belirlenmemiştir. Diğer taraftan, bilirkişi raporundan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediği de anlaşılamamaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece, yeniden uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak dava konusu binanın hangi parsel üzerinde bulunduğu, tapu kayıtlarına göre arsa sahibinin payı belirlenmeli, inşaatın plan ve projesine uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve sözleşme hükümlerine göre yüklenicinin diğer borçlarını ifa edip etmediğini açıklığa kavuşturularak, Dairemizin yukarıda belirtilen ilkeleri doğrultusunda keşfi izlemeye ve denetime elverişli bilirkişilerden rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenlerle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı N.. R.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatırana iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.