Esas No: 2015/693
Karar No: 2015/961
Karar Tarihi: 22.01.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/693 E.  ,  2015/961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PÜLÜMÜR SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/03/2013

NUMARASI : 2010/48-2013/15

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteğine ilişkindir.

Davacı, kayden paydaşı olduğu.. ada 13 parsel sayılı taşınmazına davalının kanal açmak ve kanalizasyon boruları geçirmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Davalı, davacı taşınmazına müdahalesinin bulunmadığını, yapmış olduğu kanalizasyonunun A...E.. ve H...E...isimli şahısların arazisinin içinde olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının iddiası sabit görülerek davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden;öncesi senetsiz olan çekişme konusu arsa vasıflı 114 ada 13 parsel sayılı taşınmazların 08.06.2012 tarihinde kesinleşen kadastro tespiti ile davacı ve dava dışı H..E..,A..E.. ile M..G.. adına paylı mülkiyet üzeri olduğu,davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının olmadığı,Pülümür Kaymakamlığınca verilen 28.09.2010 tarih ve 2010/12 sayılı kararı ile dava konusu yer hakkında mütevaciz(davalı)M.. Ç.. tarafından zilyet ve taşımazın malı fiilen hakimiyeti altında bulunan(davacı) S.. G..'e ait olan harmanlık yerine kanal açmak sureti ile tecavüzde bulunulduğunun saptandığı ve tecavüzün men'ine karar verildiği,daha sonra dava konusu yer olan H.. köyü köy içi mevkii bulunan yere aynı mütecaviz tarafından ikinci kez tecavüzde bulunulduğundan bahisle Pülümür İlçe Kaymakamlığının 04.11.2010 tarih ve 2010/16 sayılı kararı ile dava konusu yer hakkında mütevaciz(davalı)M.. Ç.. tarafından (davacı) S.. G..'e ait olan harmanlık yerine kanal açmak sureti ile tecavüzde bulunulduğunun belirlendiği ve 09.11.2010 tarihinde infaz tutanağı düzenlendiği,şikayetçi tarafa teslimine karar verildiği,davalı M.. Ç.. hakkında Pülümür Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmuş olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere;çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olaya gelince;mahkemece taşınmaz başında keşfin yapılamadığı,yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda bir araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmediği görülmektedir.

Hal böyle olunca;öncelikle mahkemece ilgili Kaymakamlık kararlarının ve bunun neticesinde düzenlenen infaz tutanağının değerlendirilmesi,infaz edilip edilmediğinin belirlenmesi,tecavüzün son bulup bulmadığının tespit edilmesi,mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda yeniden keşif yapılması, ilgili Kaymakamlık kararlarının da değerlendirilmesi suretiyle bilirkişilerden krokili rapor istenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.

Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.