Esas No: 2016/23545
Karar No: 2020/11327
Karar Tarihi: 12.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/23545 E.  ,  2020/11327 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 03/04/2010 tarihinde çalışmaya başladığını, en son mağaza sorumlusu olarak çalıştığını ve 31/10/2014 tarihinde iş akdinin haksız olarak işveren tarafından feshedildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, feshin haklı gerekçelerle yapıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını davalı işyerinde çalışmaların ikili vardiya şeklinde olduğunu, fazla çalışmanın söz konusu olmadığını, fazla çalışma yapılmadığına ilişkin kasiyer defterini dosyaya sunduklarını, dini ve milli bayram günlerinde yapılan çalışmalar karşılığı ücretlerin ödendiğini veya izin kullandırıldığını, yıllık izinlerin kullandırıldığına ilişkin belgelerin dosyaya konulduğunu, kullanılmayan yıllık izinlere ilişkin ücretlerin ise ödendiğine ilişkin bordro kayıtlarının olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ve yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın hesap yöntemi ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Aynı ilkeler ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı yönünden de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kasa devir tutanaklarının olduğu dönemde bu kayıtlara göre, olmayan dönemde ise tanık beyanlarına göre hesaplama yapılacağı belirtilerek tutanakların tümünde sabah işe başlangıç saatinin 8.30 olduğu, davacının akşam genelde 18.00’de mesaiyi bitirdiği, ortalama bir gün çalışmanın 21.00’e kadar devam ettiği ve günlük 1,5 saat ara dinlenme ile davacının haftada 6 gün çalışarak 51,5 saat çalıştığı yazıldıktan sonra kasa devir tutanağı olmayan dönemler belirtilerek bu dönemlerde davacının 45 saati aşan 6,5 saat fazla mesai yaptığı, tutanağın olmadığı diğer zamanlarda her hafta farklı çalışmanın olduğu denkleştirme hususuyla birlikte ortalama 5,5 saat fazla çalışma yapıldığı belirlenerek hesaplama yapılmıştır. Ne var ki, kasa devir tutanağı olan ve olmayan dönemlerin hangi dönemler olduğu, tanık beyanlarına göre hangi saat aralıklarında çalışıldığının tespit edildiği açık ve net olarak rapordan anlaşılamadığı gibi ayrıca devir tutanakları incelendiğinde her gün 08.30 da işe başlamanın olmadığı örneğin 05.12.2013 ve 03.02.2014 tarihlerinde davacının işe giriş saatinin 12.00 olduğu, 15.10.2014 tarihinde 13.00 olduğu ve davacı tarafça imzalı kasa devir tutanaklarına göre yapılan hesaplamanın haftalık olarak kayıtlar tek tek incelenerek değil ortalama bir saat aralığı alınarak yapıldığı görüldüğünden bilirkişi raporunun hatalı olduğu ve denetime elverişli olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, kasa devir tutanaklarının olduğu dönemler tespit edilerek bu tutanaklarda belirtilen günlük işe giriş ve çıkış saatleri dikkate alınarak belirlenen günlük çalışma süresine göre yasal ara dinlenme süreleri düşüldükten sonra haftalık çalışma süreleri ayrı ayrı belirlenmeli, tutanak olmayan dönemler yönünden ise tanık beyanlarına göre esas alınan günlük işe giriş ve çıkış saatleri ile ara dinlenme süreleri belirlendikten sonra haftalık çalışma saati ile davacının fazla çalışma ücreti alacağı olup olmadığı belirlenmeli ayrıca ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı da hükme esas alınan bilirkişi raporunda dini bayramların son iki günü ile resmi tatillerin tamamında çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplanmış ise de bu alacak yönünde de tutanakların olduğu dönemler için tutanaklara göre, olmadığı dönemler için ise şimdiki gibi hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.