Esas No: 2006/19896
Karar No: 2007/19262
Karar Tarihi: 25.10.2007

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2006/19896 E.  ,  2007/19262 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 2.2.2006 tarihinden itibaren ölüm aylığı almaya hak kazandığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 25.10.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 41.maddesinde yer alan " üç tam yıl" ibaresini "beş tam yıl" olarak değiştiren 4.10.2000 tarihinde yürürlüğe giren 619 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 19.maddesi Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile 8.8.2001 günü yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 4956 sayılı Yasa’nın 21. maddesi ile 1479 sayılı Yasa’nın 41. maddesi 2. kez düzenlenerek ölüm aylığına hak kazanabilmek için “ 5 tam yıl ” sigorta primi ödemek koşulu yeniden metinde yer almış bu madde 8.8.2001tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1479 sayılı Yasa’nın 41. maddesini ilk fıkrasının yürürlüğe giriş maddesi olan 57/b maddesi Anayasa Mahkemesinin 24,6,2004 ve 2004/18 Esas, 2004/ 89 Karar sayılı kararı ile iptaline karar verilmiş karar 23.11.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış ve altı ay sonra 24.5.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Böylece 8.8.2001 tarihi ile 2.8.2003 tarihi arasında bir boşluk dönemi oluşmuş olup bu boşluğun hak sahibinin kazanılmış hakları nedeniyle anılan yasa maddesindeki “3 yıllık süre” uygulaması yoluyla doldurulması gereklidir.

Sigortalılara ve hak sahiplerine sigortalının askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ve yedek subay okulunda geçen sürenin tamamını borçlanma olanağı veren 1479 sayılı Yasa’nın ek 9.maddesi uyarınca borçlanılan sürenin, sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi, başvuru ile yasada belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Yasada belirtilen borçlanma koşulları gerçekleşmeden, askerlikte geçen sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır.

Davada uyuşmazlık konusu olan husus, ölüm aylığı tahsis koşullarının belirlenmesinde 2.8.2003 tarihinden sonra borçlanılarak primi ödenecek olan askerlik süresinin ölüm tarihi olan 29.8.1990 tarihinde ve 8.8.2001-2.8.2003 tarihleri arasındaki boşluk döneminde prim ödeme süresine dahil edilip edilemeyeceği konusundadır.

Yapılan incelemede 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalının ölüm tarihi olan 29.8.1990 tarihinde Yasa’da “üç tam yıl” prim ödeme koşulu aranmakta ise de prim ödeme gün sayısı 1 yıl 4 ay 28 gün olduğu anlaşılmakla bu koşul yerine gelmemiş, hak sahibi davacı gerek bu dönemde gerekse Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile oluşan 8.8.2001-2.8.2003 tarihleri arasındaki boşluk döneminde askerlik süresini borçlanma ve ölüm aylığı tahsis talebinde bulunmamış 1479 sayılı Yasa’nın 4956 sayılı Yasa ile değişik 41.maddesinin yürürlükte olduğu ve “ beş tam yıl” prim ödeme koşulunun bulunduğu 27.1.2006 tarihinde askerlik süresini borçlanma talebinde bulunup borçlanma bedelini ödemek suretiyle ölüm aylığı tahsisi talep etmiştir. 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesinde primi ödenmiş sigorta süresinden söz edildiğinden bu tarihten sonra askerlik borçlanması yoluyla elde edilen sigortalılık süresinin ölüm tarihinde veya boşluk dönemi koşullarının belirlenmesinde değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır. Yargıtay HGK.’nun 30.3.2005 günlü 2005-10-138 Esas, 2005-221 Karar sayılı Kararı’da bu yöndedir.

Davacıya ölüm aylığı bağlanması gerektiğine ilişkin mahkeme kararının bu nedenle bozulması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.