Esas No: 2016/11939
Karar No: 2019/16908
Karar Tarihi: 19.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/11939 E.  ,  2019/16908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Kamu Hastaneleri Kurumu Birliği davalı ... davalı ... Yem. Hiz. Peyzaj Temizlik Hizmetleri Tekst. Bil. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı Kurum ve Bakanlık ile davalı ... Yem. Hiz. Peyzaj Temizlik Hizmetleri Tekst. Bil. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum ve Bakanlık ile davalı ... Yem. Hiz. Peyzaj Temizlik Hizmetleri Tekst. Bil. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf dava dilekçesinde Kamu Hastaneleri Kurumu Birliğini davalı olarak göstermiş, davacı vekili 08.02.2016 tarihli dilekçesiyle Kamu Hastaneleri Kurumunun taraf sıfatının olmadığından bahisle davalı ... Bakanlığını davaya dahil edilmesi için dilekçe vermiş, mahkemece dahili davalı olarak dava ve dahili dava dilekçesi ile bilirkişi raporu Sağlık Bakanlığına tebliğ edilmiş ve gerekçeli karar başlığında hem Kamu Hastaneleri Kurumu Birliği hem de ... davalı olarak gösterilmiştir. Mahkeme kararının hüküm kısmında da, hem Kamu Hastaneleri Kurumu hem de ... aleyhine hüküm kurulmuştur. Ancak mahkemece, hem Kamu Hastaneleri Kurumu hem ... aleyhine hüküm kurulması yerinde değildir. Kamu Hastaneleri Kurumunun Kanun ile ortadan kaldırıldığı ve eldeki dava yönünden sonuç itibariyle ... taraf olduğundan sadece davalı ... yönünden hüküm kurulması gerekmekte olup karar bu yönüyle bozulmalıdır.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

a) Somut olayda dosya içeriğinden, devralan son alt işverenin davalı ... Yem. Hiz. Peyzaj Temizlik Hizmetleri Tekst. Bil. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti. olduğu sabittir. Mahkemece, anılan davalı şirket kıdem tazminatından sadece kendi döneminden sorumlu tutulmuştur. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, davalı ... Yem. Hiz. Peyzaj Temizlik Hizmetleri Tekst. Bil. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin asıl işveren davalı Bakanlık ile kıdem tazminatının tamamından müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde verilen kararda sadece kendi döneminden sorumlu tutulmuş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

b) Diğer yandan, yine yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, devreden alt işveren davalı ...’nın işyerini devir tarihi ile dava tarihi birlikte dikkate alındığında 2 yıllık süre geçmediğinden fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından kendi dönemine kadar olan kısımdan (bu davalıya karşı ıslah yapılmadığından) dava dilekçesindeki miktarlar gözetilerek sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesaplanmasında uyuşmazlık vardır.

Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının günlük çalışmasının vardiyalı olduğu, gündüz vardiyasının 07.00-16.00 veya 17.00 arası olduğu, haftanın 6 günü çalıştığının ifade edildiği, daha sonra davacının gece vardiyasının 16.00-07.00 saatleri arasında sürekli çalıştığının tanıklarca ifade edildiği, davalı tarafın günlük takip fişlerinde iş saati belirtilmediğinden davacı tanıklarının ifadelerine göre fazla mesai iddiasının araştırıldığı, 2013 yılının ilk 3 ayında 2012 yılının tamamında 2011 yılının Ocak-Şubat ve Aralık aylarında gece vardiyasında, diğer tüm çalışmalarının gündüz vardiyasında çalıştığı incelenen günlük devam fişlerinden anlaşıldığı, gündüz vardiyasında 10 saat-1,5 saat=8,5 saat bir çalışma bulunduğu, yasal çalışma süresi günlük 7,5 saat olduğu dikkate alındığında günlük ortalama 1 saatlik fazla mesai olduğu, gece vardiyasında 16.00-07.00 saatleri arasında ortalama 15 saat çalışma süresinin bulunduğu, en az 2 saatlik ara dinlenme düşüldüğünde 13 saat çalışıldığı, ancak davacının bir gün çalışıp bir gün dinlendiği günlük devam fişlerinden tespit edildiği, tanık ifadelerinin bu yönde olduğu, ayda ortalama 15 gün belirtilen şekilde çalıştığı, davacının bir gün 15 saat çalışıp 24 saat dinlenmesi durumunda günlük çalışmasının 11 saatin üzerindeki 2 saatlik çalışmasının fazla mesai çalışması sayılması gerektiği belirtilmiştir.

Yargılamada dinlenilen davacı tanıklarının beyanlarının farklılıklar arzettiği, özellikle davacı tanığı ...’nın beyanlarının ağırlıklı olarak fazla mesai alacaklarının hesaplanmasında göz önünde bulundurulduğu görülmektedir. Davacı ile aynı işi yapan davacı tanığı ...’nın bir kısım davalılara karşı açtığı davada verilen kararın Dairemizin 2014/13320 Esas sayılı dosyasında temyiz incelemesinden geçtiği ve onandığı anlaşılmıştır. Davacı tanığı ...’nın davasında haftalık 3 saat fazla mesai kabulüyle hesaplama yapılmıştır. Dosya kapsamı ile birlikte emsal davacı tanığı ...’nın dosyasındaki haftalık 3 saat fazla mesai temyize konu bu dosya açısından da uygun düşecektir. Bu nedenle, haftalık 3 saat fazla mesai esas alınarak davacının fazla mesai alacağı hesaplanmalıdır.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozulması gerekmiştir.

5-Davalı Kurum ve Bakanlığın Harçlar Kanunu'nun 13/j. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu dikkate alınmaksızın mahkemece aleyhlerine harca hükmedilmesi de ayrıca hatalı olup bozma sebebidir.

6-Diğer yandan, hüküm fıkrasının 10. bendinde 1.800,00 TL maktu vekalet ücretinin de davacıdan alınarak davalıya verilmesine hükmedilmiş olması da birden fazla davalının olması nedeniyle hatalı olup bir diğer bozma nedenidir. Davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden de davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde hüküm kurularak hata yapılmış ise de davacı temyizi olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

7-Ayrıca, dosyaya sunulan hizmet döküm cetveli ve diğer evraklarına göre hizmet süresi hesaplamasında süreye dahil edilen 14.09.2002-23.09.2002 tarihleri arasındaki davacı çalışmasının Milli Eğitim Müdürlüğünde olduğu görüldüğünden bu dönemleri kapsayan sürenin hizmet süresi hesaplamasında dikkate alınmaması gerekmektedir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ... Yem. Hiz. Peyzaj Temizlik Hizmetleri Tekst. Bil. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.'ye iadesine, 19.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.