Esas No: 2014/19174
Karar No: 2017/252
Karar Tarihi: 16.01.2017

**1. Hukuk Dairesi         2014/19174 E.  ,  2017/252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ,KAL,TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davacının el atmanın önlenmesi ve yıkım talepleri yönünden davanın kabulüne, tazminat isteminin reddine ve davalının savunma yolu ile getirdiği MK 743. maddesi uyarınca mecra hakkı tanınması talebinin de reddine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Davacılar, kayden paydaş oldukları 40 parsel sayılı taşınmaza, bitişik 41 parsel maliki olan davalı tarafından sınıra yaklaşık 3 metre yüksekliğinde beton duvar dökmek suretiyle tecavüz edildiğini, davalının bu eylemi ile arazinin doğal yapısını değiştirdiğini, yağmur suyunun drenajını engellediğini, kendilerinin arazilerini sular altında bırakarak tarım yapmalarını imkansız hale getirdiğini,40 no’lu parselin 236 m2 lik yerine davalıya ait 41 parselin istinat temeli atmak suretiyle tecavüzlü olduğunun Manavgat AHM’nin 2010/282 D.İş sayılı dosyası ile de tespit edildiğini belirterek davalının el atmasının önlenmesine, duvarın yıkımına, yapılan duvar nedeniyle tarım arazilerinin sel suları altında kalmasından dolayı uğradıkları zarar nedeniyle şimdilik 500-Tl maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı kendi parseli ile davacıların parselleri arasında ve ayrıca kendi parseli içinde kot farkı bulunduğunu,kendisine ait arazinin tam ortasının adeta dere yatağı gibi çukur olduğunu, davalılara ait 39 ve 40 no’lu parsellerden gelen yağmur sularının kendi arazisinden geçtiğini, kot farkı nedeniyle araziler arasına istinat duvarı yapılmasının zorunlu olduğunu, arazinin tam ortasını dere havzasına ceviren suların akışına katlanmak zorunda olmadığını, MK.743. Maddesi uyarınca gideri üst malik tarafından karşılanmak suretiyle kendi arazisinden fazla suyun akıtılması için mecra yapılmasını davacılardan talep ettiğini, mecra masraflarını kendisi karşılamayı dahi teklif ettiğini ancak davacıların kabul etmediğini, davacıların iyiniyetli olmadığını, herhangi bir tecavüzünün olmadığını, hakkaniyet doğrultusunda bir çözüm bulunması ve masrafı davacı taraftan alınmak suretiyle 40 ve 41 parselin sınırına tahliye hendeği açılmasına karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

./..

Dosya içeriği ve toplanan delillerden dava konusu 40 pasel sayılı taşınmazda davacıların paydaş olduğu, 41 parsel sayılı taşınmazın ise davalıya ait olduğu, 05/08/2011 tarihli fen bilirkişi ve 23/08/2011 tarihli inşaat bilirkişi raporuna göre 41 parsel maliki davalı tarafından inşaa edilen duvarın kendi parseli içinde kaldığı ancak temel kısmının davacıya ait 40 parsele taşkın olduğu belirlenmiş ve mahkemece el atmanın önlenmesi ve duvarın yıkımına karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu 718. maddesinde taşınmaz mülkiyetinin kapsamı “arazi üzerindeki mülkiyet,kullanılmasında yarar olduğu ölçüde,üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar.Bu mülkiyetin kapsamına,yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar,bitkiler ve kaynaklar da girer” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre taşınmazın altının da arza tabi olduğu ve mülkiyet hakkının kapsamına girdiği açıktır.

Bu durumda davalı tarafından inşaa edilen duvarın davacı taşınmazı içinde kalan temelinin, davacı taşınmazına kaç m2 tecavüzlü olduğunun saptanması,tecavüzlü temelin yıkılması halinde davalı taşınmazı içinde kalan duvarın da yıkımını gerektirip gerektirmediğinin tespiti için denetime açık ve infazı kabil olacak şekilde bilirkişiden rapor alınarak uyuşmazlığın çözümüne gidilmesi gerekirken davalı taşınmazı içinde kalan duvarın yıkımına karar verilmesi doğru değildir.

Öte yandan; davacı, kot farkı ve davalı tarafından yapılan duvar nedeniyle kendi taşınmazından akan suların akışının engellendiğini ve zararının doğduğunu ileri sürmüş olup bu iddianın komşuluk hukuku kapsamında çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Türk Medeni Kanunu 750. maddesine göre “her taşınmaz maliki,komşuluk hukukundan doğan yetkilerin kullanılması için gerekli işlere ve bunların giderlerine ,kendi yararlanması oranında katılmakla yükümlüdür” . O halde mahallinde yeniden keşif yapılarak davacı taşınmazından akan suların davalı tarafından yapılan duvar nedeniyle akışının engellenmesi sonucu bir zarar oluşup oluşmadığı, bu zararın komşuluk hukuku çerçevesinde ne şekilde giderileceğinin saptanması ve buna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi de doğru değildir.

Kabule göre de; 4/3/1953 tarih 10/2 sayılı YİBK’da belirtildiği üzere dava değerinin el atılan kısmın değeri ile yıkımına karar verilen duvarın değerinin toplamı olması gerekirken yıkımına karar verilen duvarın değeri saptanmadan ve bu kısma ilişkin harç ikmal edilmeden yıkım isteği bakımından davaya devam edilmesi de isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.