Esas No: 2016/15930
Karar No: 2017/3493
Karar Tarihi: 25.04.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/15930 E.  ,  2017/3493 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, geçirmiş olduğu rahatsızlığı nedeniyle emekli olması gerektiğinin tesptiyle aksine Kurum kararının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının geçirmiş olduğu süreklilik arz eden rahatsızlığı sebebi ile emekli olması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun 01.07.2009 tarihli kararına göre davacının çalışma gücünün 2/3 sini kaybetmediği gerekçesi ile malul sayılamayacağına karar verildiği, Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'nun 25.08.2010 tarihli raporunda, davacının yaşına göre %73 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, beden çalışma gücünün 2/3 sini kaybettiğinin belirlendiği, aynı Kurulun 19.10.2011 tarihli raporuna göre, yaşına göre %73 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun 25.09.2014 tarihli raporuna göre, 85/9529 sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü Hükümleri uyarınca davacının çalışma gücünün en az 2/3 sini kaybetmemiş durumda olduğuna karar verildiği, son olarak Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'nun 25.02.2016 tarihli raporunda ise "85/9529 sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümleri uyarınca çalışma gücünün en az 2/3 ünü kaybetmemiş olduğu ... 16.06.2006 tarihinde kişye uygulanan Kroner by pass ameliyatının, tüzükte Ek 3 Bölümde yeri olduğu ve karşılığının yaşına göre % 73,0 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı olduğu; ancak bu durumun meslek hastalığı yada iş kazası ile ilgili olmadığı gibi aynı tüzüğün Ek 1 Bölümünde D- Solunum Dolaşım Sistemi Hastalıkları ve Sistemik Hipertansiyon başlığı altında EKG bulgularıyla doğrulanan, dinlenme halinde ve hafif eforda fonksiyon kısıtlığı yapma şartını oluşturmadığı cihetle çalışma gücünün en az 2/3'ünü kaybetmemiş olduğuna" karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 25. maddesinde “malul sayılma” başlığı altında; “Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 55. maddesine göre sigortalının malullük durumunun Kurumca yetkilendirilen Sağlık sunucularının sağlık kurulunca usulüne uygun düzenlenecek raporların Kurum Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara göre tespit edileceği, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulu'nca inceleneceği bildirilmiştir.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun “Adli Tıp Genel Kurulu’nun görevleri” başlıklı 15/f. maddesinde, Adli Tıp Genel Kurulu’nun, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri, konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı belirtilmiştir.

Somut olayda, Dairemizin 04.11.2013 tarihli, 2012/13079E, 2013/19471K sayılı ve 14.05.2015 tarihli, 2015/6894E, 10822K sayılı bozma ilamlarında da belirtildiği üzere, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından, 5510 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olan davacının lehine olan 5510 sayılı Yasa uyarınca "çalışma gücünü" en az %60 oranında kaybedip kaybetmediğinin belirlenmesine yönelik rapor düzenlenmesi gerekirken, 2/3 oranı üzerinden değerlendirmenin yapıldığı rapor esas alınarak hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

Yapılacak iş; Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi bakımından Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'na gitmek; 5510 sayılı Yasa'nın ilgili maddeleri ve yürürlükteki yönetmelik hükümleri uyarınca davacının "çalışma gücü" kaybının %60 oranı üzerinden değerlendirildiği bir rapor almak ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasa'ya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 25.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.