Esas No: 2014/261
Karar No: 2014/7276
Karar Tarihi: 01.07.2014

**5. Ceza Dairesi         2014/261 E.  ,  2014/7276 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/290624

MAHKEMESİ : Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 28/09/2012

NUMARASI : 2012/747 Esas, 2012/768 Karar

SUÇ : Mühür bozma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Elektrik dağıtım ve satışının kamu kurum ya da kuruluşları tarafından gerçekleştirildiği dönemde, anılan idarelerin mühürleme ve buna bağlı olarak işlemleri yerine getirme konusunda yetki ve görevlerinin bulunduğu hususu izahtan varestedir.

Belirtilen dağıtım ve satışın özelleştirilme kapsamına alınması sonrasındaki durumun değerlendirilmesinde ise;

4628 sayılı 03/03/2001 tarih 24335 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Enerji Piyasası Kanununun amaç, kapsam ve tanımlar başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasının 45. alt bendine göre; Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, dağıtım ve perakende satış faaliyeti gösteren tüzel kişilerin görüşleri alınmak suretiyle TEDAŞ tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları ifade eder.

Aynı Kanunun 2. maddesinin 2. fıkrasına göre piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar bu kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenlenir.

Belirtilen Kanunun 3/b-5. maddesinde, lisans sözleşmelerinde, yönetmelik uyarınca hizmet maliyetlerinin yansıtılmasına dair kurallar ile kayıp ve kaçakları asgariye indirecek önlemlerin uygulanmasına dair esasları içeren hükümlerin de bulunması öngörülmüştür.

Bu Kanunun 4. maddesinin 3. fıkrasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun görev ve yetkileri arasında, Kurul kararıyla bu kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlamak da sayılmıştır.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ise bu kanun hükümlerini uygulamak, tüketicilere güvenilir kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak ile Kanunun 5. maddesinde görevlendirilmiştir.

Yukarıda yasal dayanakları ve kapsamı ifade edilen Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 13. maddesinin 3. fıkrasına göre “Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektriğini keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.”

Aynı Yönetmelik hükmü “Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.” şeklinde 13/07/2011 tarihinde değişikliğe uğramıştır.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 tarihli karar ile “kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar” belirlenmiş, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile mühürlemenin usulü düzenlenmiştir. Bu düzenleme bir suç ihdası yani idari bir eylemle bir suç oluşturulması olmayıp TCK'nın 203. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçunun mühürlemeyle ilgili işlemlerinin idari olarak nasıl gerçekleşeceğinin kayıt altına alınmasından ibarettir. Buna göre Enerji Piyasası Denetleme Kurulu'nun TCK'nın 203. maddesinde belirtilen yetkili amir konumunda olduğu yukarıdaki mevzuat hükümlerinden kolaylıkla anlaşılmaktadır. Yani yetkili amir durumunda olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun, kanunun kendisine verdiği hak ve yükümlülüğe bağlı olarak aldığı karar ve çıkardığı yönetmelik hükümlerine göre yapılacak mühürleme işlemi yetkili amirin emriyle yapılan bir mühürlemedir. Bu mühürlemenin mutlaka TCK'nın 6. maddesi kapsamında kalan kamu görevlileri eliyle gerçekleştirilmesi, hususu 765 sayılı TCK'nın aksine, 5237 sayılı TCK'da ne doğrudan, ne de dolaylı olarak düzenlenmemiştir. Düzenlenmeyen bir hususun yorum ile ortaya konulması da yasama organının yetkisine müdahale anlamını taşıyacaktır. Nitekim, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 4. maddesinde fiilen mühürleme işleminin kimin tarafından yapılacağı açıkça ifade edilmiştir.

Her ne kadar Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin değişiklik öncesi yürürlükte olduğu dönemde mühürleme yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığı akla gelebilirse de, 622 sayılı Kurul kararı bu tereddüdü tamamen ortadan kaldıracak nitelikte bir içeriğe sahip olup, karar ekindeki tutanakların kapsamı da bu kabulü doğrular niteliktedir.

Yukarıda izahı yapılan mevzuat hükümlerine göre, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nde yapılan değişikliğin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 29/12/2005 tarihli karar içeriği ile birlikte değerlendirilmesinin gerektiği, bu değişikliğin gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı

sahibi tüzel kişilere yeni bir yetki verilmesinden ziyade, mevcut yetkinin açıklanmasından ibaret bulunduğu, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan kurumun bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak mühürleme yetkisinin varlığının kabulünün zorunluluk arz ettiği ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 203. maddesinde yer alan "... veya yetkili makamların emri uyarınca ..." ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulması üzerine Anayasa Mahkemesinin 26/07/2013 tarih Resmi Gazete'de yayımlanan 2012/77 E. 2013/66 K. sayılı Kararıyla, "Mühür, kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulmaktadır. Mühürleme, kanun ya da yetkili makamların emri uyarınca yapılmaktadır. Kanunlarda, “bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için” mühür konulması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi durumunda, kanunun emriyle konulan mühür söz konusu olmaktadır. Bunun yanında idari organlar kanunlarla, bir iş veya işlemin yerine getirilmesi konusunda yetkili kılınabilirler. Kanunla verilen bu yetkiyi kullanan organlar, “bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için” mühür konulması emrini verebilirler. Burada mühürleme emrini verme yetkisi dayanağını yine kanundan almaktadır.

İtiraz konusu kuralda yer alan yetkili makamlar, kendilerine kanunlarla verilmiş yetkiye dayanarak mühür koymaktadırlar. Bir başka ifadeyle, bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için kanunla yetkili kılınan makam, bu yetkisini “mühürleme” yapmak suretiyle kullanmaktadır. Dolayısıyla, mühürleme yetkisinin hangi makamlar tarafından kullanılacağı, kapsamı ve sınırları kanunlarla önceden belirlenmiş olmaktadır. Bu durumda, yetkili makamların emri ile mühür konulması, çerçevesi sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın idarenin düzenlemesine bırakıldığı anlamına gelmez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasanın 2 ve 38. maddelerine aykırı değildir." gerekçelerine yer verilmek suretiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

Belirtilen ilkeler gözetilerek; Tebliğnamede yer alan Mersin Toroslar EDAŞ'ın özelleştirme sürecinin kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması yönünden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 gün ve 2008/149-163, 13/11/2007 gün, 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK'nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu olduğu gözetilerek, suç tarihi itibariyle daha önce işlediği kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK'nın 231/6.

maddesinde yer alan objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, "Sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmiş olması nedeniyle CMK 231/7 maddesi gereğince" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/07/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde; genel/teorik olarak mühür bozma suçunun fiil ögesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için mühürleme yetkisinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olması (Anayasa m. 38, TCK m. 2 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' ) ü z e r i n d e d u r u l m u ş, özelleştirme sonrasında lisans sahibi özel şirketlere mühürleme yetkisi verildiğine ve buna aykırı davrananlar hakkında TCK'nın 203. maddesinin uygulanacağına dair gerek ilgili kanunlarda gerekse başka özel bir kanunda hüküm olmadığı, bu durumda özel bir şirketin tatbik ettiği mührün bozulması eyleminin suç teşkil etmeyeceği v u r g u l a n m ı ş, buna bağlı olarak da Mersin'de 18/11/2008 tarihinde gerçekleşen suça konu somut olayda, özelleştirme uygulamaları neticesi elektrik dağıtım ve satışının bu bölgede faaliyet gösteren katılan Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne (Toroslar EDAŞ) hangi tarihte devredildiği hususu araştırılmadan hüküm kurulması eksik inceleme kabul edilerek yerel mahkeme kararının bozulması istemine gerekçe yapılmıştır.

Yüksek Dairece özet ve sonuç olarak, özelleştirme kapsamına alınan kurumun bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak mühürleme yetkisinin varlığının kabulünün zorunluluk arz ettiği ve tebliğnamedeki özelleştirme uygulamaları neticesi elektirik dağıtım satışının Mersin Toroslar EDAŞ'ın özelleştirme sürecinin kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması yönünden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği belirtilmiştir.

Dosya kapsamına özel olarak iştirak ettiğim husus ile katılmadığım bozma sebepleri şunlardır;

A/– Genellikle TEDAŞ ismiyle anılan Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş, 1970 yılında çıkarılan 1312 sayılı Kanun ile kurulan Türkiye Elektrik Kurumu’nun (TEK) tüm yurtta elektriğin üretim, iletim, dağıtım ve satış hizmetlerinin daha etkin, daha verimli ve çağdaş bir şekilde sürdürülebilmesi amacıyla özelleştirme politikası çerçevesinde piyasa liberalleşme ve özelleştirme hedefleri doğrultusunda Bakanlar Kurulu’nun aldığı kararlarla 1994 yılında Türkiye Elektrik Üretim-İletim A.Ş (TEAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş (TEDAŞ) olmak üzere iki kola ayrılmış, Yüksek Planlama Kurulu’nun 17/03/2004 tarih ve 2004/3 sayılı Kararı ile kabul edilen “Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Strateji Belgesi” çerçevesinde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 02/04/2004 tarih ve 2004/22 sayılı Kararı ile özelleştirme kapsam ve programı dahilinde dağıtım bölgeleri baz alınarak Kamu mülkiyetindeki elektrik işletmelerinin yeniden yapılandırılması amacıyla elektrik enerjisi dağıtım hizmetlerinin özelleştirmesine karar verilmiş, müessese ve bağlı ortaklıkları ile birlikte TEDAŞ’ın tamamı özelleştirme kapsamına ve programına alınması sonucunda dağıtım şebekesi coğrafi yakınlık - yönetimsel yapı - enerji talebi ve diğer teknik/mali etkenler dikkate alınarak Türkiye 21 dağıtım bölgesine ayrılmıştır. Halen özel bir şirket tarafından işletilen tek dağıtım bölgesi, işletme hakkı 1990 yılında KCETAŞ’a devredilen Kayseri’dir. ÖİB, özelleştirme programına alınmasının ardından TEDAŞ’ın sahibi olduğu 20 bölgenin her birinde dağıtım şirketi kurmuştur. 17 dağıtım şirketi 4046 sayılı Kanun kapsamında, 2 dağıtım şirketi de 3096 sayılı Kanun kapsamında özelleştirilerek alıcılarına devredilmiş ve 1 şirketin de 4046 sayılı Kanuna göre ihalesi tamamlandığından devir işlemleri sürdürülmektedir.

Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş (TEDAŞ)'nin oluşturduğu, özelleştirme kapsamında belirlenen 21 Dağıtım Bölgesi, ihalelerini kazanan firmalar, hisse oranları ve devir işlemlerinin tamamlandığı tarihlere ilişkin olarak, Yüksek Dairemizin Benzer mühür bozma suçundan 16/06/2014 tarih 2014/2098 Esas - 6668 sayılı ve yine aynı tarih 2014/270 Esas - 6669 Karar sayılı ilamlarındaki ayrıntılı açıklamalar içeren muhalefet beyanlarıma atıfta bulunuyorum. Bu açıklamalara göre, Adana - Gaziantep - Hatay - Kilis - MERSİN ve Osmaniye illerini kapsayan bölgede faaliyet gösteren TOROSLAR (EDAŞ) Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin 15.03.2013 tarihinde yapılan ihaleyle hisselerinin tamamı ENERJİSA tarafından alınmış ve hisselerin devir işlemi 01.10.2013 tarihinde tamamlanmıştır ( KAYNAK : www.tedas.gov.tr, T.C. Sayıştay Başkanlığı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) 2011 Yılı Raporu, Türkiye Elektrik Dağıtım Sektörü Özelleştirmesi - Tanıtım Dökümanı (2010), Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) - Elektrik Piyasası Raporu..2010). Bu Durum, yukarıda belirtilen kaynak bilgilerden anlaşılabilmekte olduğundan, tebliğnamedeki bozma istemine gerekçe yapılan “..elektrik dağıtım satışının Toroslar EDAŞ'a hangi tarihte devredildiğinin araştırılması..” na gerek kalmadığı düşüncesindeyim.

B/– Ancak, Sayın Çoğunluğun, “...özelleştirme kapsamına alınan kurumun bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak mühürleme yetkisinin varlığının kabulünün zorunluluk arz ettiğine..” ilişkin görüşüne de katılmıyorum.

Benim de görüş olarak katıldığım Başsavcılık tebliğnamesinde, üzerinde ağırlıklı olarak durulan husus, Anayasa 38. ve TCK'nın 2. maddelerinde öngörülen 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' gereği olarak, 'kamu güvenine karşı suçlar' bölümünde düzenlenen, konusu mühür ve suçla korunan değeri de kamu idaresi/ dolayısıyla devlet otoritesi olan “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’nun oluşması için mutlaka ‘mühürleme yetkisinin kanuni dayanağı’ bulunması gereğidir.

“Mühür bozma” suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 203. maddesi, 'Kamu Güvenine Karşı Suçlar' bölümünde düzenlenmiştir. Konusu, kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin olduğu gibi korunması veya üzerinde değişiklik yapılmaması için konulan mühürdür. Suçla korunan değer, Kamu İdaresinin/ dolayısıyla Devletin otoritesi olup, Devletin kamu otoritesinin muhafazası ve zaafa uğratılmamasının temini amaçlanmaktadır. Bu süreçte, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan ve kanunlardan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için, yetki'nin kanuni dayanağının bulunması zorunludur. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilecektir. Yetkili Makam, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür de suç oluşturmaz. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de, fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması zorunludur (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, TCK, C. IV s. 5553, 5559).

Bu genel açıklamalardan sonra ilgili mevzuatı gözden geçirecek olursak;

a) 03/03/2001 tarih 24335 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı Kanun, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemektedir.

1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren ilgili Yönetmelikte de başlangıçta mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme yoktu. Yönetmeliğin şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13. madde iki kez değişikliğe uğramış; 30/12/2005 tarihli ilk değişiklikte, hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği düzenlenen birinci fıkrası değiştirilerek bendler halinde daha ayrıntılı hale getirilmiş, ayrıca aynı maddeye müstakilen KAÇAK TESPİT SÜRECİni düzenleyen ikinci fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, buna göre tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde sadece müşteri elektriğinin kesilerek suç duyurusunda bulunalacağı belirtilen 3. fıkra sıralamada bu sefer 4. fıkra numarasını almış; ancak burada fıkra sırası değişikliğinden başkaca bir değişiklik yapılmamış, sonuç olarak bu değişiklikte de mühürleme öngörülmemişti. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 2011 yılında yapılmış, 13. maddesinin 4. fıkrası metni, 13/07/2011 tarihli 27993 s. R.G.'de yayınlanan Yönetmelik Değişikliğinin 2. maddesi ile değişikliğe uğrayarak “...kaçak tespit süreci sonunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır, Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur” biçimini almıştır.

Görüldüğü üzere, Yönetmeliğin 13. maddesinde, yürürlüğe girdiği 1 Mart 2003 tarihinden 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme yetkisi içeren ne bir kanun, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Bu açıklamalar ışığında; somut olaydaki 18/11/2008 suç tarihini de kapsayan bu aradaki dönemde, ilgili kanunlar ve yönetmelikte (24/11/1994 t. 4046 s. Özelleştirme Uygulamaları Hk. Kanun, 20.2.2001 kabul/03/03/2001 yürürlük t. 4628 s. Elektrik Enerjisi Düzenleme Kurulu ..Hk. Kanun, 25.09.2002 kabul/ 1 Mart 2003 yürürlük t. Elektrik Piy. Müşteri Hiz.Yönetmeliği, 14.3.2013 t. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu) açık/ daha doğrusu hiç bir hüküm/ düzenleme bulunmamakta idi.

Bu nedenle, Makam/ İdari organ, kanun ve mevzuatla yetkilendirilmiş değilse, mühürlemeyi yapan görevlinin yetkisiz merciin emrine uyması neticesinde konulan mühür bu suça dayanak olamayacak, bunun yanısıra mühür koyma iradesini açıklayan makam mühürlemeye yetkili olduğu halde mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisiz ise; mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühürde, bulunması zorunlu görülen ‘mühürleme yetkisinin kanuni dayanağı’ olan kanunla/ mevzuatla yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı, dolayısıyla “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacaktır (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559).

Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. TCK’nın 1. maddesinde, 'Ceza Kanununun amacı' açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ...” denilmektedir.

b) Diğer yandan;

24/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 37. maddesinin 27/04/1995 tarih ve 4105 sayılı Yasayla değişik (a) bendinde, “Bu Kanun hükümleri gereğince özelleştirme programına alınan kuruluşlar özel hukuk hükümlerine tabi olup, bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu kanuna aykırı hükümler ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz.”,

Yine, TCK 6/1-c. madde gerekçesinde; “..kişinin KAMU GÖREVLİSİ sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ..Bilindiği üzere, KAMUSAL FAALİYET, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ..Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır..”

ifadelerine yer verilmiştir.

Konuya ilişkin “...mühürleme y e t k i sinin de, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri ile birlikte piyasada faaliyet gösteren bu tüzel kişilere d e v r e d i l d i ğ i..” görüşleri hukuki dayanaktan yoksundur. Tam tersine, Anayasa'nın 7. maddesinde “..Yasama yetkisinin Türk Milleti adına T.B.M.M.'ye ait olduğu ve devredilemeyeceği..”, yine 91/1. maddesinde “T.B.M.M.'nin, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği, ancak ..olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevlerinin.. kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği..”,, TCK'nın 2. maddesi gerekçesinde de “..suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip bulunduğu ..yasama görevinin devredilmesi mümkün bulunmayan bir yetki olduğu, ..Anayasada temel hak ve özgürlükler alanının KHK'lerle düzenlenemeyeceğinin öngörülmesinin de bu garantinin bir ifadesi olduğu, kişi hak ve özgürlükleri konusunda K.H.K. çıkarılmaması bakımından anayasal normla getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğunda kuşku bulunmadığı, ..maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağının açıkça düzenlenmiş olmakta.. (madde gerekçesi, 2 ve 3. pragraflar)” bulunduğu, belirtilmiştir.

Aynı muhalefet nedenlerime ilişkin olarak;

1 – Yüksek Dairemizin benzer mühür bozma suçundan 16/10/2012 tarih 2011/13422 Esas - 10321 ve yine 12/11/2012 tarih 2011/12211 Esas - 11160 Karar sayılı ilamlarındaki karşı oy şerhlerinde, mühür bozma suçuna ilişkin 'Genel (teorik) AÇIKLAMALAR' başlığı altında ; ( a.//– Suçun faili, b.//– ‘Mühür Bozma’ suçunun maddi konusu, c.//– Suçun hareket unsuru, ç.//– Mühürlemede fiil öğesi (hukuka akyırılık) bağlamında yetki unsuru, Bu unsur bağlamında; ç.1//– Mührün konuluş amacı, ç.2//– Suçla korunan yarar, ç.3//– İşlemin, yasaya uygun yöntemince yapılması (irade oluşumu + karar alınması), ç.4//– Suçun fiil öğesinin YÖNTEM şartı bağlamında mührün konulması (mühürlemenin fiilen -eylemli olarak yapılmış olması + mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak düzenlenmiş olması ), ..3 – Devlet daha önce, elektrik ve doğalgaz'ın dağıtım ve satışını Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT'ler) ile bunlara bağlı müessese ve ortaklıklar eliyle gerçekleştirirken, özelleştirme uygulamaları sonucunda dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi özel şirketlere devredilmesinden sonra artık sadece özel hukuk ilişkisinin taraflarından biri haline gelen özel şirket yetkililerinin mühürleme yetkisi bulunup bulunmadığı, özel şirket yetkililerince yapılan mühürleme işlemi ve buna aykırı davranışların ceza hukuku açısından değerlendirilmesi hususu, d.//– Genel olarak suçun manevi unsuru, d.1//– Bu noktada, 5237 sayılı TCK’nun 20/1.m.sinde açıklanan ‘KAST’ ile onu etkileyen hallerden ‘HATA’ hali (m. 30/4), d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsuru (bilerek ve isteyerek işlenmiş olması - bunun için mühürlemeden haberdar edilmesi + tebligat), “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesi, konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), Anayasa hükümleri ve Ceza Kanunu maddeleri ile madde gerekçeleri,

Tüm detaylarıyla belirtilmiş,

Yine, 29/05/2014 tarih 2014/273 Esas - 5934 Karar ve 16/06/2014 tarih 2014/270 Esas - 6669 Karar sayılı karşı oy şerhleri içeriğinde de yukarıdaki muhalefetime göndermede bulunulmuş, aynı hususlar özetlenmiştir.

2 – 29/05/2014 tarih 2014/273 Esas - 5934 Karar sayılı karşı oy şerhi içeriğinde ayrıca; inceleme konusuna ilişkin olarak Sayın Çoğunluğun “...dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin mühürleme yetkisinin var olduğu..” biçimindeki kabulünde dayandığı ve pragraflar halinde belirtilen gerekçelerden, 8 ve 9 uncu - 10 - 11 - 12 ve 13 üncü paragraflarında ileri sürülen görüşlere ceza yargılaması hukuku yönünden verilen cevaplar,

Çok ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Uzun tekrarlar olmaması için o beyanlarıma atıfta bulunmakla yetiniyorum.

Özellikle, Sayın Çoğunluk tarafından bozma ilamımızın 13 üncü paragrafında vurgulanan, TCK'nın 203. maddesindeki “..veya yetkili makamların emri uyarınca..” ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istemiyle itiraz yoluna başvurulması üzerine verilen Anayasa Mahkemesi'nin 26/07/2013 tarihli R.G.'de yayımlanan 2012/77 E. 2013/66 K. sayılı kararının; “..Mühür, kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulmaktadır. Mühürleme, kanun ya da yetkili makamların emri uyarınca yapılmaktadır. Kanunlarda, ..bir düzenlemeye yer verilmesi durumunda, kanunun emriyle konulan mühür söz konusu olmakta.. Bunun yanında idari organlar kanunlarla, bir iş veya işlemin yerine getirilmesi konusunda yetkili kılınabilirler. Kanunla verilen bu yetkiyi kullanan organlar, ...mühür konulması emrini verebilirler. Burada mühürleme emrini verme yetkisi dayanağını yine kanundan almaktadır. İtiraz konusu kuralda yer alan yetkili makamlar, kendilerine kanunlarla verilmiş yetkiye dayanarak mühür koymaktadırlar. ...Dolayısıyla, mühürleme yetkisinin hangi makamlar tarafından kullanılacağı, kapsamı ve sınırları kanunlarla önceden belirlenmiş olmaktadır. Bu durumda, yetkili makamların emri ile mühür konulması, çerçevesi sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın idarenin düzenlemesine bırakıldığı anlamına gelmez..” biçimindeki içeriği, esasen üst kısımlarda mühür bozma suçuna ilişkin belirttiğimiz genel (teorik) açıklamalarla aynı doğrultudadır. Zira, 'kanun emri' bulunması halinin yanısıra öngörülen 'yetkili makamların emri' halinde dahi, öngörülenlerin idari organlar (kamu idaresi/ Devlet) olduğu ve bunların bir iş veya işlemin yerine getirilmesi konusunda ancak kanunlarla yetkili kılınabileceği, burada mühürleme emrini verme yetkisinin dayanağını yine kanundan almakta olduğu, mühür konulması emrini de ancak kanunla verilen bu yetkiyi kullanan organların verebileceği açıkça vurgulanmaktadır ki, bütün bu kabuller Sayın Çoğunluk görüşünü dekteklemekten çok uzaktır.

S o n u ç o l a r a k, tarihsel dönemlere ayrılarak değerlendirilecek olursa;

Elektrik Dağıtım Şirketlerinin 'mühürleme yetkisi' olduğu hususunda, ilgili kanunlardan, 24/11/1994 t. 4046 s. Özelleştirme Uygulamaları Hk. Kanun ve 14.3.2013 t. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nda da hiç bir düzenleme bulunmamakta olduğu gözönüne alındığında;

a) Baştan itibaren ve halen mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemekte olan 4628 sayılı Kanunun 24335 mükerrer s. R.G.'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği 03/03/2001 tarihinden,

– Ve, 25/09/2002 tarihli ve 24887 s. R.G.'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin diğer maddelerinin yürürlüğe girdiği 1 Mart 2003 tarihinden,

İtibaren,

Bu yönetmeliğin sadece elektriğin kesilmesini öngören 13. maddesinin 3. fıkrası metninin, 13/07/2013 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetmelik ile bu sefer kaçak tespit süreci sonunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen müşterinin elektriğinin kesilerek hem de mühür altına alınmasını öngörür biçimde değiştirilmesi (fıkra sıralamada bu sefer 4. fıkra numarasını almıştır) ile birlikte, ayrıca 'Tanımlar ve kısaltmalar' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasına, “36. MÜHÜRLEME (Ek tanım: 13/07/2011 - 27993 S.R.G. Yön./1. md.) tanımının ilk defa eklenmiş olduğu 13/07/2013 tarihine kadar,

Olan dönemde,

aa) Dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin/ Elektrik Dağıtım Şirketlerinin mühürleme yetkisi' olduğuna dair ilgili kanunlar ve yönetmelikte hiç bir yasal düzenleme bulunmamakta olduğundan, teoride ve uygulamada bulunması zorunlu görülen 'mühürleme yetkisi'nin ‘kanuni dayanağı’ olan kanunla/ mevzuatla yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı, dolayısıyla “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacaktır.

bb) Bu dönemde içerisinde, ayrıca;

Her somut olayda, özelleştirme kapsamına alınan ilgili Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi/ Elektrik Dağıtım Şirketi'nin bu işlemler sırasında hisselerinin tamamının devri tarihine kadar;

24/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 37. maddesinin 27/04/1995 tarih ve 4105 sayılı Yasayla değişik (a) bendinin, “Bu Kanun hükümleri gereğince özelleştirme programına alınan kuruluşlar özel hukuk hükümlerine tabi olup, bunlar hakkında varsa kendi kuruluş kanunları ile diğer kanunlarda yer alan bu kanuna aykırı hükümler ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmayacağı..”

hükmü de birlikte gözönünde bulundurulmalı,

b) Ayrıca, ilgili Elektrik Dağıtım Şirketi özelleştirilmiş ise, hisselerinin tamamının devri ile işlemlerin tamanlandığı tarihten itibaren de;

“..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına..(‘kamu görevlisi’ kavramı..TCK. 6/1-c. m.gerekçesi)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına (Anayasa m.6/3)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna (Anys.m.11)”, “..kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağına, ..kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına (TCK.m.2)”,

Dair buyurucu hükümler karşısında,

Her iki halde de, h e r h a l ü k a r d a “mühür bozma” suçunun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacaktır.

c) Mühürleme yetkisinin, kanunda hiç bir hüküm olmaksızın sadece Yönetmelik düzenlemesiyle ilk defa getirildiği 13/07/2011 tarihi ve sonrasında konulan mühürleme işlemlerine karşı işlenen bozma eylemlerinde ise;

Öncelikle,

“..İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağına, ..kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına..(TCK.m.2)”, “..Yasama yetkisinin Türk Milleti adına T.B.M.M.'ye ait olduğuna ve devredilemeyeceğine..(Anys.m.7)”, “Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğine..(Anys.m.13)”, “..Anayasa hükümlerinden hiçbirinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağına..(Anys.m.14/1)”, “..olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğine (Anys.m.91/1)”, “..Anayasada temel hak ve özgürlükler alanının KHK'lerle düzenlenemeyeceğinin öngörüldüğüne.., kişi hak ve özgürlükleri konusunda K.H.K. çıkarılmaması bakımından anayasal normla getirilen bu yasağın idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğunda kuşku bulunmadığına.. (TCK 2. m. gerekçesi, 2 ve 3. pragraflar)”, “..Kimsenin, ..kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, ..kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği..” biçiminde getirdiği kıyas yasağı ile kanunların kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı öngörülen Anayasamızın 38/3. maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”nin ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla TCK'da ifadesini bulduğu 2/1. maddesi gereği “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine..”, Yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile Anayasamızın 90/son maddesine 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine..(AİHS.‘Cezaların Kanuniliği’ başlıklı m.7/1)”, “..İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da ..cezalandırılamayacağına..(TCK.m.7/1)”,

Dair buyurucu hükümler karşısında,

Bütün bu hallerin hepsinde de, h e r h a l ü k a r d a atılı suçun ‘fiil ögesi’ bağlamında ‘hukuka aykırılık unsuru’ oluşmayacağı gözönünde bulundurulmalı,

Eğer gözardı edilerek 'yetki unsuru' bulunduğu varsayılacak olursa ise;

Bu sefer YÖNTEMe uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için mühürleme konusunda bir iradenin oluşması (İrade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmekte; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak önce yetkili makam olan belediye encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım kararı' alınmakta, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde önce yetkili makam olan belediye encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men kararı' alınmakta olup, bilahare bu kararların uygulanması söz konusu olmakta) ve oluşan irade doğrultusunda alınan kararın varlığının yanısıra bu kararın da yöntemine uygun icra edilmiş olması aranmalı, bu konuya ilişkin olarak mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların 'kast' ve 'hata' konularına, fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'yöntem' yönünden şartlar konusuna, Enerji Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13. maddesinin 30/12/2005-26039 s.r.g.yön/3.m. ile değişik 1. fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 s.r.g.yön/3.m. ile eklenen 2. fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler (a.tespit, b.süre, c.tüketim miktarı hesaplama, d.tahakkuk, e.ödeme) çerçevesinde başlatılacağı belirtilen kaçak tespit sürecinin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda kaçak elektrik kullanımı tespit edilirse kaçak işleminin başlatılması, 3. fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 s.r.g.yön/2.m. ile değişik 4. fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda kaçak tüketim tespit edilmesi halinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyulmuş olması (yetki bölümü) gerektiği,

gözetilmelidir.

Tüm bu nedenlerle;

Kaçak/ borcundan dolayı abone elektriğinin kesilip sayacın mühürlenmesini müteakiben mührün bozulması haline ilişkin somut olayda,

Sayın Çoğunluğun;

– Gerek 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 03/03/2001 ile yine Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlüge girdiği 1 Mart 2003 tarihleri sonrasındaki dönemde dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin tartışmasız olarak mühürleme yetkisine sahip olduğuna dair,

– Gerekse, mühürlemenin özelleştirme sonrasında yapılmış olması hallerinde dahi, dağıtım lisansı sahibi olan özel hukuk tüzel kişisinin mühürleme yetkisine sahip olduğunu kabule zorunluluk bulunduğuna dair,

Görüşlerine katılmıyorum.