Esas No: 2015/7372
Karar No: 2016/7032
Karar Tarihi: 19.04.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/7372 E.  ,  2016/7032 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, 01.12.2008 tarihli iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin tazminat istemlerine istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davacı ... için 113.688,99-TL maddi-40.000,00-TL manevi, davacı ... için ise 26.845.28-TL. maddi-20.000,00-TL manevi tazminatın 01.12.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'nden alınarak alınarak davacılara ödenmesine, davalılar ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti. ile ...Gayrimenkul Geliştirme Yapım ve Yatırım A.Ş. aleyhine açılan davaların reddine, karar verilirmiştir.

Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Somut olayda davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından Pendik/İst. adresinde bulunan taşınmazı üzerine alışveriş merkezi yapılması işinin planlandığı, bu işe ait yapı ruhsatında müteahhit firmanın yine arsa sahibi ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti. olarak gözüktüğü, davalı bu şirket ile dava dışı Entegre Proje Yönetim Danışmanlık Müh. Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşmeye göre yapılacak inşaatın proje yönetim destek destek hizmetlerini yerine getirecek personel temini, proje yönetimi, maliyet yönetimi ve kalite kontrolü kadrosunun oluşturulması işlerinin Entegre Proje Yönetim Şirketine verildiği, davacılar murisinin davalı ... Güv. Hiz. Ltd. Şti.'nde özel güvenlik görevlisi olduğu, 14.09.2007 tarihli olup davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... Güv. Hiz. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşme ile kaza tarihi öncesi olan 31.12.2007 tarihine kadar kazanın meydana geldiği inşaat alanında 5188 Sayılı Kanun kapsamındaki özel güvenlik hizmetlerinin ifası işlerinin davalı ... Güv. Hiz. Ltd. Şti.'ne verildiği, sonrasında 05.08.2008 tarihli sözleşme ile aynı inşaat alanındaki 5188 Sayılı Kanun kapsamındaki özel güvenlik işlerinin bu kez inşaat yapımının mekanik tesisat işlerinin yüklenicisi olan dava dışı ... Klima Tes.İnş.Mak. ve Tic. A.Ş. tarafından davalı ... Güv. Hiz. Ltd. Şti.'ne verildiği, davacılar murisinin bu sözleşme kapsamında olay günü inşaat alanında meydana gelen farklı bir iş kazasında yaralanan işçi için gelen ambulansa refakat ettiği sırada kendisinin de bilinmeyen bir nedenle inşaattan düşerek vefat ettiği, Pendik Alışveriş Merkezi inşaatındaki yapı işlerinin(kaba inşaat, ince yapı işleri, mekanik tesisat işleri, elektrik işleri vs.) yapımının değişik firmalarca üslenildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere işin bütününün başka bir işverene bırakılması halinde o işin anahtar teslimi olarak bir başkasına devrinden söz edilebilir. Eldeki davada olduğu gibi işin parçalara bölünüp bunların her birinin de başka kişilere verilmesi halinde ise anahtar teslimi verilmiş bir işten söz etme imkanı bulunmamaktadır. Burada değinilmesi gereken bir diğer husus da dava dışı Entegre Proje Yönetim Danışmanlık Müh. Tic. Ltd. Şti.'nin hukuki durumuna ilişkindir. Mahkemenin karar gerekçesinde “... davalılardan Bref şirketinin mal sahibi olduğu Neo Marin AVM projesinin yönetimini bu proje kapsamında bazı işlerin alt işverene verilmesi de dahil tamamen ihbar olunan Entegre şirketine bıraktığı, bu kapsamda Entegre şirketinin alt işveren şirketlerle yapılacak işlerle ilgili sözleşmeler yaptığı, şantiyedeki güvenlik hizmetinin sağlanması işinin ise Bref şirketi tarafından ... firmasına verildiği,davacının alt işveren işçisi sıfatı ile şantiyede güvenlik personeli olarak görev yaptığı,dikkate alındığında Bref şirketinin inşaat işini anahtar teslimi olarak ihbar olunan Entegre şirketine verdiği...” açıklamasına yer verilmiş ise de böylesi bir kabulün dosya kapsamı ile örtüşmediği ortadadır. Zira dosyada mevcut 01.04.2007 tarihli sözleşme kapsamından dava dışı Entegre Proje Yönetim Danışmanlık Müh. Tic. Ltd. Şti.'nin davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti.'ne karşı taahhüt ettiği işin profesyonel olarak proje ve danışmanlık hizmeti sunulması işi olduğu, “yüklenicilik” görevinin ise açıkça verilen bu hizmetlerin kapsamı dışında tutulduğu belli olduğu gibi yine aynı inşaat alanında faaliyet gösteren taşeron şirketler ile yapılan sözleşmelerin bizzat dava dışı Entegre Proje Yönetim Danışmanlık Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığına dair dosyada herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Ayrıca tüm dosya kapsamı ele alındığında ortaklık yapıları kısmen uyumlu bulunsa da davalı ...Gayrimenkul Geliştirme Yapım ve Yatırım A.Ş.'nin diğer davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti. ile arasında yargılama konusu alışveriş merkezi yapım işi noktasında bağlantı olup olmadığı yeterince araştırılmış değildir.

Bu kapsamda Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti.'nin somut olayda asıl işveren sıfatını taşıdığı kabulüne göre tarafların kusur durumunu konusunda ehil iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetine yeniden inceletmek, yine davalı Krea Gayrimenkul Geliştirme Yapım ve Yatırım A.Ş.'nin ile diğer davalı ... Gayrimenkul Geliştirme Yatırım İnş. Tic. Ltd. Şti. arasında yargılama konusu inşaat işi ile ilgili bir ilişki bulunup bulunmadığını davacı yanın ortaya koyacağı deliller kapsamında araştırmak, ortaya çıkan neticeye göre tüm delilleri bir arada değerlendirip yeni bir karar vermekten ibarettir.

O halde davacılar ve davalı ... Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacılar ile davalı ... Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine

19.04.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.