Esas No: 2018/4153
Karar No: 2019/5102
Karar Tarihi: 12.09.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/4153 E.  ,  2019/5102 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan sürekli iş göremezlik, geçici iş göremezlik, tedavi gideri ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan ... Makine San. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, 04/11/2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu bedensel bütünlüğü zedelenen sigortalının maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, hesap bilirkişi raporunun B seçeneğine göre; 1.000.00 tl sürekli iş görmezlik , 1.000.00 tl geçici iş görmezlik ve 572.32 tl tedavi gideri ile 20.000.00 tl manevi tazminat olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazla taleplerin reddine karar verilmiştir.

1- Davacı vekilinin temyiz itirazları incelendiğinde;

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, davacının kalıp ustası olduğu, işyeri kaza ve meslek hastalığı bildirim formunda da bu durumun davalı tarafın da kabulünde olduğu, hükme esas alınan hesaba ilişkin bilirkişi raporunda seçenekli hesaplama yapıldığı, a seçeneğinde davacı tanığının beyanına dayalı olarak asgari ücretin 2,67 katı üzerinden zararın belirlendiği, b seçeneğinde sigorta kayıtlarına göre asgari ücretin 1,05 katı üzerinden zararın belirlendiği mahkemece bseçeneğinin hükme esas alındığı ancak kalıp ustası olan davacının asgari ücretin 1,05 katı üzerinden çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacının ücreti konusunda mahkemece yeterince araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2- Davalı...Mak. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

A- Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik döneminde kurumca yapılan ödemenin rücuya kabil kısmının tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 14. maddesinde meslek hastalığının, 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, (b) bendi kapsamındaki sigortalı bakımından ise kendisi tarafından öğrenmeden sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi Kurum'a bildirilmesinin zorunlu olduğu, meslek hastalığı ile ilgili bildirimler üzerine gerekli soruşturmaların, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık iş müfettişleri vasıtasıyla yaptırılabileceği, hangi hallerin meslek hastalığı sayılacağı, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği, verilme usûlü ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği, yönetmelikte belirlenmiş hastalıklar dışında herhangi bir hastalığın meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıkların, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanacağı düzenlenmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, Kurum tarafından davacının sürekli iş göremezliğe uğramadığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan itiraz üzerine SSYSK tarafından da davacının sürekli iş göremezliğe uğramadığının tespit edildiği, davacının bu tespite de itirazı üzerine Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun davacı da % 3,1 oranında iş gücü kaybı olduğunu tespit ettiği, bu orana davalı... Mak. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin itiraz ettiği bu itiraza rağmen çelişkinin giderilmediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; davacıda meydana gelen sürekli iş göremezlik derecesindeki çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek belirlenecek sürekli iş göremezlik derecesine göre ve ilgili meslek odasından, TÜİK’den, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan hükme esas alınan rapor tarihi itibariyle bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sorarak kazalı sigortalının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirleyerek (talebin aşılmamasına dikkat edilerek) alınacak yeni hesap raporunda usuli kazanılmış haklar nedeniyle temyize konu kararda itibar edilen 26/11/2015 tarihli hesap raporundaki verilerin göz önünde bulundurulması, işlemiş devrenin bu raporda kabul edilen tarihten ileri çekilmemesi ve bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkların rapora yansıtılmaması suretiyle maddi ve manevi tazminat talepleri ile ilgili karar vermektir.

B- Kabule göre de;

Dosya kapsamından, 04/11/2010 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu davacının bedensel bütünlüğünün zedelendiği, davaya konu iş kazasının meydana gelişinde davacı sigortalının % 30 oranında müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı yararına hükmedilen 20.000,00 TL manevi tazminat fazladır.

O halde, davacı vekili ile davalı Durmazlar Mak. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan Durmazlar Makine San. Tic. A.Ş'ye iadesine, 12/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.