Esas No: 2023/7584
Karar No: 2023/9082
Karar Tarihi: 03.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7584 E.  ,  2023/9082 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/396 E., 2023/493 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/218 E., 2022/310 K.

Taraflar arasındaki hizmet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacının murisi ...'un 15.01.2017 tarihinde iş kazası nedeniyle Cezayir'de vefat ettiğini, muris ...'un Türkiye'de sigorta girişi yapılmaksızın davalı şirkete ait Cezayir kanunlarına göre ... isimli firma ile iş sözleşmesi imzalayarak turist vizesi ile 14.12.2016 tarihinde Cezayir'e giderek davalı şirket bünyesinde çalışmaya başladığını, davalı şirket bünyesinde çalışmakta iken 15.01.2017 tarihinde şantiyede gerçekleşen bir kaza neticesiyle vefat ettiğini, T.C. Cezayir Büyükelçiliği tarafından düzenlenen 17.01.2017 tarihli Cenaze Nakil Belgesinde de cenaze naklini üstlenen firmanın Dekinsan olarak belirtildiğini, olayın Türkiye Cumhuriyeti Devletinde de iş kazası olarak değerlendirilebilmesi için murisin davalı şirket bünyesinde çalıştığının tespitinin gerektiğini ileri sürerek, murisin 14.12.2016-15.01.2017 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş; 24.11.2022 günlü celsedeki beyanında, davacılar miras bırakanının 14.12.2016-15.01.2017 tarihleri arasında kısa vadeli sigorta kollarından sigortalı olduğunun tespitini talep ettiklerini açıklamıştır.

II.CEVAP

Davalı şirket vekili, davacılar murisi ...'un davalı şirket çalışanı olmadığını, Cezayir’de kurulan şirketin çalışanı olduğunu, davalı şirketle bağlantısının bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Toplanan kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde; davacı miras bırakanı ...'un 14.12.2016 tarihinde Cezayir'e gittiği ve orada ... firmasında çalışırken 15.01.2017 tarihinde iş kazası geçirerek yaşamını yitirdiği, bilindiği gibi yurt dışında faaliyet gösteren Türk firmalarının bulundukları ülke mevzuatına göre de şirket kurarak Türkiye'den götürdükleri işçileri bu şirketler bünyesinde çalıştırdıkları, davacı miras bırakanının da Cezayir'de çalışmaya gittiği, Cezayir'e davalı şirket aracılığı ile götürüldüğü gerek cenaze nakil belgesi, gerekse davacılara destekten yoksun kalma tazminatı adı altında ödenen paraya ilişkin banka dekontu ile sabit olduğu, bu durumda davalı tarafın işveren olduğunun kabulünün gerekeceği gerekçesiyle,

Davanın kabulü ile 1-Davacı miras bırakanı ...'un 14.12.2016-15.01.2017 tarihleri arasında davalı işverenlik bünyesinde kısa vadeli sigorta kollarına tabii olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili ve davalı SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı Şirket Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde; davalı şirketin Türk firması olduğunu, Cezayir ülkesi ile hiçbir ilişkisi olmadığını, Cezayir'deki ... firmasının Cezayir yasalarına göre kurulmuş ayrı tüzel kişiliği haiz farklı bir firma olduğunu, davacı murisinin hizmet sözleşmesinin dava dışı Cezayir firması ile imzalandığını, ücretlerin o firma tarafından ödendiğini ve çalışma izni/uçak biletleri/cenaze nakil işlemleri gibi tüm işlemlerin de yine Cezayir firması tarafından gerçekleştirildiğini, 5510 sayılı Kanun gereği davacı murisi sigortalının işyerinin Cezayir ülkesinde olduğunu, davalı şirketinse işveren sayılamayacağını ve 5510 sayılı Kanun’un uygulama alanı bulamayacağını belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı SGK Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; işbu davada Kurumun fer'i müdahil olarak kabul edilmesi gerektiğini, somut olayda, davacı miras bırakanı ...'un yurtdışı çalışma sözleşmesinin olmadığını, ayrıca davacı murisinin yurt dışında çalışmaya başlamadan önce davalı şirketle arasında yapılmış bir hizmet sözleşmesinin de bulunmadığını, davacı murisinin çalışmasının kapsamı, süresi, hangi işveren nezdinde çalıştığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan hüküm kurulduğunu, hizmet tespiti davalarında re'sen araştırma ilkesi gereğince gerçek işverenin kim olduğunun tereddütsüz bir şekilde tespit edilmesi gerektiğini, bordro tanıklarının araştırılarak dinlenilmediğini, yalnızca müteveffanın babasının tanık olarak dinlenildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda, davacı tarafın kısa vadeli sigortalılık kolundan hizmet tespiti talep ettiği, Cezayir ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, davacı murisinin yurt dışına gidiş ve dönüş tarihleri, cenaze nakil belgesi, davaçıya destekten yoksun kalma tazminatı adı altında ödenen paraya ilişkin banka dekontu, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı miras bırakanı ...'un 14.12.2016-15.01.2017 tarihleri arasında davalı işverenlik bünyesinde Cezayir ülkesinde kısa vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalıştığına dair mahkeme kabulünün yerinde olduğu, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurularının esastan reddine karar veilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili ve davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Şirket Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı şirket vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Davalı SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacılar murisinin, davalı şirket nezdinde hizmet akdine dayalı olarak 14.12.2016–15.01.2017 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde çalıştığının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanun'un 2 ve 3 üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Kanun'un ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesine göre, Kurum 2 nci ve 3 üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29.07.2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın %30'udur.Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80 inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29.07.2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci madde hükümleri uygulanır.

506 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi; 'İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5 inci maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50 nci maddenin 2 nci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10 uncu maddesinde de 4 üncü maddenin 1 inci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5510 sayılı Kanunun 10 uncu maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu eldeki davada, davacı murisinin 14.12.2016–15.01.2017 tarihleri arasında davalı şirket işyerinde çalıştığının tespiti istenmiş, mahkemece davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de, hüküm hatalı ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Dekinsan Grup İnşaat A.Ş.nin 11.01.2019 tarihinde tescil edildiği, yönetim kurulu üyelerinin ..., ..., ... ve ... olduğu, şirket adresinin ...GOP-... olduğu, şirketin Kurumda ... sicil sayılı dosyada 001 numarasıyla taşeron olarak "inşaat" işi mahiyetinde 23.05.2017-24.02.2018 tarihleri arasında kanun kapsamına alındığı, dönem bordrolarının getirtildiği, muris adına davalı işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği, talep edilen dönemde bildirimi yapılan hizmetin bulunmadığı, Sarl Dek-in-san antetli Belirsiz Süreli Hizmet Sözleşmesinde, personel ...'un pompa operatörü olarak çalışacağı, ücretin 2.250 USD olduğu, çalışma yerinin, işverenin Cezayir Demokratik Halk Cumhuriyeti sınırları içindeki değişik işyerlerinde işveren veya yetkilinin göstereceği yerler olarak gösterildiği, işe başlama tarihinin gün ve ayı belirtilmeksizin 2016 yılı olarak kayıtlandığı, T.C. Cezayir Büyükelçiliğinin 17.01.2017 tarihli cenaze nakil belgesinde; ad-soyad kısmında ..., ölüm sebebi olarak iş kazası, ölüm yeri ve tarihinin Saida 15.01.2017, cenaze nakil işini üstlenen firmanın Dekinsan cenaze firması, teslim edilecek kişinin... olduğunun belirtildiği, Türkiye İş Bankasının 16.02.2017 valör tarihli banka dekontu ile göndericisi Keleşoğlu Z.N N/B H., alıcısı ... olan, açıklama kısmında destekten yoksun kalma teminatı yazılı 120.031,50 TL havale işleminin yapıldığı, ...-... adına kayıtlı hesaba 30.12.2016 tarihinde ... tarafından 500,00 USD havale gönderildiği, Türkiye İş Kurumunun 18.03.2019 tarihli cevabi yazısında; ...'un Kurum aracılığıyla yurt dışına gitmediğinin bildirildiği, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü Hudut Kapıları Daire Başkanlığının 20.01.2017 tarihli yazısına göre; muris ...'un 11.02.2016 tarihinde yurt dışına çıkış yaptığı, 28.02.2016 tarihinde yurda döndüğü, 14.12.2016 tarihinde yeniden yurt dışına çıktığı ancak yurda giriş tarihinin bulunmadığının görüldüğü, murisin babası ...'un davacı tanığı olarak dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacının yukarıdaki 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Öte yandan, 6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya, davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiş olup, eldeki hizmet tespiti davasının dava tarihi 01.10.2018 olduğundan, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu hüküm kısmında ve gerekçeli karar başlığında, "davalı" olarak belirtilen Kurum'un, "fer'i müdahil" olarak gösterilmesi gerektiği hususunun, mahkemece göz önünde bulundurulmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

03.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “davalının üstlendiği sözleşme kapsamında yurt dışı işyerinde çalışan ve iş kazası sonrası ölen sigortalının primi de ödenmeyen bu hizmetinin mirasçılar tarafından tespitinin isteyip istemeyeceği, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5510 sayılı Kanunun uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacılar miras bırakanı ...'un 14.12.2016 tarihinde Cezayir'e gittiği ve orada ... firmasında çalışırken 15.01.2017 tarihinde iş kazası geçirerek yaşamını yitirdiği, yurt dışında faaliyet gösteren Türk firmaları bulundukları ülke mevzuatına göre de şirket kurarak Türkiye den götürdükleri işçileri bu şirketler bünyesinde çalıştırdıkları, davacılar miras bırakanın da Cezayir de çalışmaya gittiği, Cezayir'e davalı şirket aracılığı ile götürüldüğü gerek cenaze nakil belgesi, gerekse davacılara destekten yoksun kalma tazminatı adı altında ödenen paraya ilişkin banka dekontu ile sabit olduğu, bu durumda davalı tarafın işveren olduğu, bu kabul karşısında davacılar miras bırakanı ...'un 14.12.2016-15.01.2017 tarihleri arasında davalı iş verenlik bünyesinde kısa vadeli sigorta kollarında sigortalı olduğunun tespiti gerektiği" gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

3. Kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “davacı tarafın kısa vadeli sigortalılık kolundan hizmet tespiti talep ettiği, Cezayir ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, davacılar murisinin yurtdışına gidiş ve dönüş tarihleri, cenaze nakil belgesi, davacılara destekten yoksun kalma tazminatı adı altında ödenen paraya ilişkin banka dekontu, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacılar miras bırakanı ...'un 14.12.2016 - 15.01.2017 tarihleri arasında davalı işverenlik bünyesinde Cezayir ülkesinde kısa vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalıştığına dair mahkeme kabulünün yerinde olduğu” gerekçesi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

4. Verilen kararın davalı kurum ve işveren tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile;

“5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.

Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiği, geçici görevle gönderilmesine ilişkin delillerin toplanması, 4/1.a kapsamına sigortalı olup olmayacağı konusunda toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir”. gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(SÖZER, Ali Nazım: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, ... 2017 s: 478-479).

6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:

6.1. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60 ıncı maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.

6.2. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

6.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.

6.4. Aynı Kanunun 10 uncu maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. 4. Madde işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri kapsamaktadır. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5. Maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.

7. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır(Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K).

8. Dosya içeriğine göre davacılar murisinin Sosyal Güvenlik Kurumlarından izin alınmadan davalının üstlendiği ve organik bağ içinde Cezayir ülkesi mevzuatına göre kurulan şirket ile iş sözleşmesi kapsamında Cezayir ülkesine götürüldüğü, sözleşmede davalının burada üstlendiği işyerlerinde çalışacağının kararlaştırıldığı, ücretinin davalı tarafından Türkiye'deki banka hesabına ödendiği, davacılar murisinin 15.01.2017 tarihinde iş kazası geçirdiği, cenazesinin davalı tarafından ülkeye getirildiği, ayrıca mirasçılarına iş kazasından dolayı davalı tarafından destekten yoksun kalma tazminatı adı altında ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Yurt dışına götüren davalı şirket işyerini Türkiye’de kayıt altına almıştır. 5510 sayılı kanun döneminde kayıt dışı çalıştıran davalı işveren olup, hizmetin tespitinde davacının hukuki yararı vardır. Kararın onanması gerekirken, bozulması görüşüne katılınmamıştır.