Esas No: 2009/7048
Karar No: 2009/8157
Karar Tarihi: 09.07.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/7048 E.  ,  2009/8157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PENDİK 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/11/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki bulunduğu 5314 ada 6 parsel sayılı taşınmaza davalıların komşu parselden taşkın yapılanmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürüp elatmanın önlenmesine ve taşkın yapının yıkımına karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazı davalıların taşkın yapılanmak suretiyle işgal ettikleri, yıkımın fahiş zarara yol açacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz etmiş olmakla, tetkik hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden taraflara ait çap kayıtlarının imar şuyulandırma işlemi sonucu oluştuğu, imar parsellerinin öncesini teşkil eden kadastral 43 parsel sayılı taşınmazda davalıların paydaş bulundukları anlaşılmaktadır.

Davacı, davalıların taşınmazına taşkın yapılanmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Hemen belirtilmelidir ki, kadastral parselde davalılar hak sahibi olduklarına göne belirlenecek kaim bedele hak kazanacakları kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere;Yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde gerekli araştırmanın yapılması, tecavüzlü yapılara ait kısımların kaim bedelinin belirlenmesi, bu bedelin davacı tarafından mahkeme veznesine depo ettirilmesi, ondan sonra yıkım isteği yönünden de kabul karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu eksik soruşturma ile yetinilerek yıkım isteğinin reddine karar verilmesi doğru değildir.

Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene verilmesine, 09.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.