Esas No: 2012/12759
Karar No: 2012/43543
Karar Tarihi: 16.10.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/12759 E.  ,  2012/43543 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'da 765 sayılı TCK'dan farklı olarak ''gün para cezası sistemi'' kabul edildiği ve nispi para cezasına yer verilmediğinden sanık hakkında 158/1.fıkrası f-son bendleri gereğince tayin olunan gün para cezasının nispi nitelikte bulunması sebebiyle aynı yasanın 43.maddesi uyarınca artırılamayacağı yönündeki bozma düşüncesine iştirak edilmeyerek yapılan temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanığın, temyiz dışı sanık ile birlikte mahalli idareler genel müdürülüğüne atfen kurumun müsteşar yardımcısının ismini kullanarak ve imzasını taklit ile bilgisayar ortamında oluşturdukları, düzenlenecek bir seminere belediyeden personel katılması gerektiği ve masrafları için sanığın Ankara ilindeki bir bankada açtırdığı hesap numarası vererek para yatırmalarının istendiği yazıyı belediye başkanlıklarına gönderdikleri,bu yazının gerçek olduğuna inanan belediye başkanlıklarınca sanığın hesabına para yatırıldığı ancak sanıklar tarafından paralar çekilmeden durumun anlaşılması üzerine hesaba bloke konduğu ve paraların belediyelere iadesin sağlandığı olayda nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanıkların eylemlerinin sekiz belediyeye karşı ayrı ayrı dolandırıcılığa teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden zincirleme suç hükümlerinin uygulanması aleyhte temyiz olmadığından,sanıkların Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün antetli yazısını kullanarak belediyelerinin zararına olarak işledikleri eylemin TCK'nun 158/1-d-e,son maddelerindeki suçu oluşturduğu düşünülmeden uygulama alanı bulunmayan 158/1-f bendinin uygulanması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;ancak,

1-Toplam zarar miktarının birleşen dosyadaki zarar miktarıyla birlikte 9.628.58 TL olduğu gözetilmeden hesap hatası sonucu zarar miktarının 10.985.58 TL olarak belirlenmesi,

2-5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19.maddesi ile değişik TCK'nın 158/1.fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3.fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin 8.fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1.fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün , 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden toplam zarar miktarının da 9.628,58 TL olduğu tespit edildiğinden hükümde adli para cezasına ilişkin uygulama çıkartılarak yerine, "TCK'nın 158/1-d-e,son maddesi uyarınca 963 gün, aynı yasanın 43/1 maddesi ile 1/4 oranında artırılarak 1203 gün, aynı yasanın 35/2/ maddesi ile 1/2 oranında indirilerek 601 gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına, TCK'nın 52/2.maddesi ile 1 gün karşılığı 20 TL'den hesaplanarak para cezasına çevrilmek suretiyle sonuç olarak 1.202 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına" cümlesi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.10.2012 günüde oybirliğiyle karar verildi.