Esas No: 2011/768
Karar No: 2012/187
Karar Tarihi: 08.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/4-768 E.  ,  2012/187 K.**

* TAKDİRİ İNDİRİM SEBEPLERİ

* CEZALARIN ERTELENMESİ

* TAKDİRİ İNDİRİM SEBEPLERİ İLE CEZANIN ERTELENMEMESİNİN GEREKÇESİNİN ÇELİŞKİLİ OLMASI(PİŞMANLIK OLGUSU)

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 51

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

**"İçtihat Metni"**

Sanık İsmet’ın tehdit suçundan 5237 sayılı TCY’nın 106/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 6 ay 7 gün hapis, hakaret suçundan da aynı Yasanın 125/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 3 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2006 gün ve 1215-1428 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 01.11.2011 gün ve 12349-19876 sayı ile;

“…Sanığın pişmanlık duyduğu kabul edilerek hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesi uygulanmasına karşın; ‘ileride bir daha suç işlemeyeceği yönünde yeterli vicdani kanı oluşturacak düzeyde pişmanlık duymadığı’ biçimindeki gerekçeyle hükmolunan cezaların ertelenmesine yer olmadığına karar verilmek suretiyle çelişkiye yol açılması”   isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.11.2011 gün ve 100947 sayı ile;

“5237 sayılı TCK’nın 51. maddesince işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekmektedir.

Bu şekilde yapılan düzenlemeyle 647 sayılı Yasanın 6. maddesinden farklı olarak sanığın suç işleme eğiliminde açıkça bahsedilmediği buna karşılık tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemede oluşacak kanaatin suç işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığa göre değerlendirilmesi gerektiği Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında vurgulanmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 62/2. maddesince, takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir, şeklinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemede, sınırlayıcı bir sistemin söz konusu olmayıp serbest değerlendirme sisteminin gözetildiği ve takdiri indirim nedenlerinin varlığını ve yokluğunu belirleme yetkisini yargılamayı yapan hâkime ait olduğu ve yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hâkimin sanığı birebir gözlemleyerek sanığın, geçmişi sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın sanık üzerindeki etkileri ve somut olaya göre önceden öngörülemeyen durumlarda değerlendirilerek hak, adalet ve nesafet kuralları çerçevesinde uygulama yapacaktır.

Somut olayda, sanık hakkında her iki katılana yönelik olarak tehdit suçunu işlediği kabul edilerek TCK’nun 106/1, 43/2, 62. maddesince 7 ay 15 gün hapis cezası ve hakaret suçundan 5237 sayılı TCK’nun 125/1, 43/1, 62. maddesince 2 ay 3 gün hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği, verilen hapis cezaları TCK’nun 50. maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevrilmediği ve sanığın, olumsuz kişiliği buna olanak tanımadığının gerekçede yer aldığı, ayrıca sanığın, bir daha suç işlemeyeceği yönünde yeterli vicdani kanıyı oluşturacak düzeyde pişmanlığı ya da davranışlarının gözlemlenmediği ve sabıka kaydında bulunan önceki hükümlülüğünün, dikkate alınarak sanık hakkında hükmolunan cezaların ertelenmesine yer olmadığına ilişkin kararda herhangi bir isabetsizlik görülmemektedir.

Mahkemece sanığın bir anlık sinirle üzerine atılı bulunan suçları işlediğinin kabul etmesinin ve hakkında pişmanlık gösteren açıklamalar gözetilerek hakkında TCK’nun 62. maddesince takdiri indirim nedenlerinin uygulanması, TCK’nun 51/1-b maddesinde yer alan sanığın, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşmaması bir çelişki yaratmamaktadır.

Mahkemece, sanık hakkında TCK’nun 51/1. maddesince erteleme hükmünün uygulanmaması konusunda gösterilen gerekçede hukuka aykırılığın söz konusu olmadığı,

Mahkemece sanık hakkında verilen hapis cezaları TCK’nun 50. maddesince olumsuz kişiliğini gözeterek seçenek yaptırımlara çevrilmediği bu çerçevede sanığın bir daha suç işlemeyeceği konusunda vicdani kanı oluşmadığına buna ilişkin bir davranışını gözlemlemediği belirtilerek ve takdir hakkını bu yönde kullandığı” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece sanık hakkında hapis cezasının ertelenmemesine ilişkin gerekçe ile TCY’nın 62. maddenin uygulanmasına ilişkin gösterilen gerekçenin çelişki oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Yerel mahkemece kısa kararda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanma gerekçesi olarak; “sanığın duruşmalarda pişmanlığını gösteren ve bir anlık sinirle bu eylemi gerçekleştirdiği yönündeki ifadesi dikkate alınarak ve takdiren cezasının TCK’nın 62/1-2. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilmesine”,

Erteleme hükümlerinin uygulanmama gerekçesi olarak ise; “sanığın bu cezasının ertelenmesi halinde ileride bir daha suç işlemeyeceği yönünde yeterli vicdani kanı oluşmadığın¬dan verilen hapis cezasının ertelenmesine takdiren yer olmadığına”,

Kararın gerekçe bölümünde ertelememe gerekçesi olarak da; “sanığın adli sicil kaydı bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın cezasının TCK’nun 50. maddesinde belirlenen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine takdiren yer olmadığı, zira sanığın olumsuz kişiliğinin buna olanak tanımadığı, yine sanığın hapis cezasının ertelenmesi ya da hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde ileride bir daha suç işlemeyeceği yönünde yeterli vicdani kanıyı oluşturacak düzeyde pişmanlığı ya da davranışları gözlenmediğinden ve bir önceki kesinleşen hükümlülüğü de dikkate alınarak ve takdiren cezasının ertelenmesine yer olmadığına” şeklindeki ifadelere yer verildiği,

Sanığın, 25.12.2000 tarihinde işlemiş olduğu kasten yaralama suçundan dolayı Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesince 13.11.2001 gün ve 51-1898 sayı ile 765 sayılı TCY’nın 456/4, 457/1, 51/1, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca 185.520.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 13.12.2001 tarihinde kesinleştiği, inceleme konusu suçun işlendiği 06.07.2006 tarihi itibarıyla silinme koşullarının oluşmadığı,

Aynı katılanlara karşı 01.04.2006 tarihinde işlemiş olduğu tehdit suçundan dolayı  Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesince 06.07.2006 gün ve 509-752 sayı ile 5237 sayılı TCY’nın 106/1, 29, 50 ve 52/2. maddeleri uyarınca 900’er Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, ceza miktarı itibarıyla hükmün kesin nitelikte olduğu,

Sanığın, yargılama aşamasında bir anlık kızgınlıkla suçu işlediğini ifade etmekle birlikte, suçtan dolayı pişman olduğuna ilişkin açık ve örtülü bir anlatımının bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” bölümünün içerisinde yer alan ve “Takdiri indirim nedenleri” madde başlığı ile düzenlenen 62. maddesi; “(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” biçimindedir.

Görüldüğü üzere, maddede hakimin takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde cezada belli oranda indirim yapabileceği düzenlenmiş, ancak takdiri indirim nedenlerinin sınırlı olarak sayılması yerine “gibi” ibaresi kullanılmak suretiyle, örnekleme yoluyla bazı takdiri indirim nedeni olabilecek hallerden bahsedilmekle yetinilmiştir.

Bu durumda, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak anılan Yasanın 62. maddesi uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının hakim tarafından serbestçe takdir edileceğinde kuşku bulunmamakta ise de; bu ifadenin, indirim yapılmasına veya yapılmamasına esas alınan nedenlerin temyiz merciince denetlenemeyeceği şeklinde anlaşılmaması gerekir. Nitekim, maddenin son cümlesi, “Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde olup; bu cümle ile 62. maddenin uygulanması veya uygulanmaması açısından yargıca tanınan takdir hakkının “dayanılan nedenler itibarıyla denetlenebilir nitelikte bir takdir hakkı” olduğu anlatılmak istenmiştir. Kaldı ki, Anayasamızın 141. ve 5271 sayılı CYY’nın 34. maddesi uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur.

5237 sayılı TCY’nın “Hapis cezasının ertelenmesi” başlıklı 51. maddesi ise;

“İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir, bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır, ancak erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir...”  şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY'nın 51. maddesinde iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezasının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmemiş olanlar bakımından bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi,

1- Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak,

2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,

Koşullarına bağlanmıştır.

Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine yasal engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek olmayacaktır. Birinci koşulun gerçekleştiği hallerde ise, cezanın ertelenmesine karar verilebilmesi için kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Anılan Yasa maddesi uyarınca, yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi olanaklı olup, hapis cezasından çevrilen veya doğrudan verilen adli para cezaların ertelenmesi olanağı ise bulunmamaktadır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 07.06.1976 gün ve 4-3 sayılı kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, “erteleme” cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören yargısal bir kişiselleştirme kurumudur. Cezanın ertelenmesine veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçe sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini de taşır.

Zira yasal, yeterli ve geçerli bulunmayan bir gerekçeye dayanılarak erteleme isteminin reddine karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesine de aykırı olup, uygulamada keyfiliğe yol açabilir. Cezanın ertelenip ertelenmeyeceğine ilişkin takdir,  mutlaka olayla uyumlu olmalı,  yargıcın soyut kanılarına değil, sanığın kişiliğinde var olan somut nedenlere dayanmalı, sanığın olay öncesi ve sonrası davranışları göz önünde bulundurularak, gelecekteki yaşamı sezilmeli, suç işleme hususundaki eğilimi buna göre belirlenmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece sanığın yargılama sürecindeki davranışları kapsamında yer alan ikrar içerikli ve sinirlilik anında suçu işlediğini belirten anlatımına dayalı olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçede dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde pişmanlık olgusuna yer verilmiştir.

Hapis cezasının ertelenmemesine ilişkin gerekçenin ise, “sanığın adli sicil kaydı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, …sanığın hapis cezasının ertelenmesi ya da hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde ileride bir daha suç işlemeyeceği yönünde yeterli vicdani kanıyı oluşturacak düzeyde pişmanlığı ya da davranışı gözlenmediğinden ve bir önceki kesinleşen hükümlülüğü de dikkate alınarak ve takdiren cezasının ertelenmesine yer olmadığına” şeklinde olduğu görülmektedir.

Her iki gerekçe dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde, yerel mahkemece anılan Yasanın 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin gerekçede pişmanlık olgusuna yer verilmek suretiyle özenli bir dil kullanılmamış ise de; sanığın yargılama sürecinde pişmanlığını gösteren söz ve davranışının bulunmaması, ertelemeye engel oluşturmamakla birlikte sabıka kaydında birden fazla geçmiş mahkûmiyetinin bulunması karşısında, sanığı yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen ve sabıkalı kişiliği nedeniyle bir daha suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaate ulaşmayan yerel mahkemenin hapis cezasının ertelenmemesi yönünde gösterdiği gerekçe yasal ve yeterli olup, her iki gerekçe arasında özü itibarıyla çelişkinin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Ayrıca 5237 sayılı TCY’nın  53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,  hükümlülüğün yasal sonucu olarak infaz aşamasında gösterilmesi olanaklı bulunduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 01.11.2011 gün ve 12349-19876 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-  Eleştiri dışında isabetli bulunan Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.12.2006 gün ve 1215-1428 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.05.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.