Esas No: 2023/11424
Karar No: 2023/16269
Karar Tarihi: 30.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/11424 E.  ,  2023/16269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/3417 E., 2023/831 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 1. ... Mahkemesi

SAYISI : 2015/180 E., 2019/208 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Belediyede 24.12.2013 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, ayda 2 defa 7 gün çalıştırıldığını, işveren tarafından bordro verilmediğini, her ay düzenli bir ücret ödemesinin yapılmadığını, davalı ... tarafından muvazaalı işlemler yapılarak aynı işyerinde aynı işi yapan kadrolu ve sendikalı diğer işçilerle aralarında üç kata varan ücret farkının oluştuğunu, işçilerin asıl işveren işçilerinden sayılması gerektiğini, davacının ilk günden itibaren davalı ... işçisi olarak çalıştığını, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık eksik ödenen ücret ve diğer işçilik alacaklarının farkının ödenmesi gerektiğini, davalı Belediyenin eşit davranma borcunu yerine getirmediğini, ayrımcılık tazminatı tazminatı isteme zorunluluğunun oluştuğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücreti ve ayrımcılık tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının Belediye işçisi olmadığını, davacının Belediyeden ihale ile ... alan dava dışı Şirket işçisi olduğunu, Belediye ile bu Şirket arasında asıl alt işveren ilişkisinin ispat edilmesi gerektiğini, muvazaanın söz konusu olmadığını, kıdem ve ihbar tazminatlarının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... Tic. Ltd. Şti. (... Temizlik Şirketi) vekili; dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili Şirkette 22.02.2012 tarihinde işe başladığını, bu tarihten sonrasında ve öncesinde Pendik Belediyesinde hiç çalışmadığını, müvekkili Şirketin davacı işçinin çalıştığı alandaki işi ihale ile kazandığını, davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının hâlen aynı işte ihaleyi kazanan başka bir şirkette ara vermeden çalıştığını, müvekkili Şirket ile diğer davalı ... arasında iddia edildiği şekilde muvazaalı alt işveren asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkilinin yürüttüğü işin asıl ... olmadığını, yardımcı ... mahiyetinde olduğunu, davacının işçilik alacaklarından müvekkili Şirketin sadece kendi işçisi olarak çalıştığı süreler ve aldığı ücretle sınırlı olarak sorumlu olduğunu, davacının fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının ....09.2011-24.12.2013 tarihleri arasında davalı Belediyenin asıl işveren, diğer davalı ... Şirketinin son alt işveren olduğu işyerinde çalıştığı, ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalılar tarafından ispatlanamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, hükme esas olarak dosya kapsamında uyumlu bulunan 17.11.2018 tarihli ek raporunun esas alındığı, muvazaanın olmaması ve dava dilekçesindeki taleplerin muvazaaya dayalı olarak talep edilen farklara ilişkin bulunması, dosyada dinlenen tanık beyanları, dosyaya sunulan emsal ilâmlar ve ödeme belgeleri dikkate alındığında davacının fazla çalışmasının, hafta tatili alacağının, ... bayram ve genel tatil alacağının ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; kararın gerekçesiz olduğunu, muvazaa olgusunun resen araştırılması gerektiğini, Mahkemenin araştırma yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi dosyada bulunan ve açıkça muvazaayı gösteren delilleri dahi değerlendirilmediğini, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil alacaklarının reddinin hatalı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı Belediyenin diğer diğer davalı ... Şirketinden hizmet aldığı, yapılan işin mahiyeti gereği davalılar arasında asıl ... veren alt işveren ilişkisi olduğu, davalılar arasında al işveren asıl işveren ilişkisi olduğuna dair emsal kararlar bulunduğu, davacının muvazaa iddiasını ispat edemediği gerekçe gösterilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmek için taraflarına süre verilmeksizin karar verildiğini, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücreti çalışmalarının tanık beyanları ile ispat edildiği hâlde reddinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ... bayram ve genel tatil çalışmasının ispatı ile belirsiz alacak davasında davacıya talebini tam ve kesin olarak belirlemesi için süre verilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 6100 sayılı Kanun'un "Belirsiz alacak davası" kenar başlıklı 107 nci maddesi şu şekildedir:

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) (Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

(3) (Mülga:22/7/2020-7251/7 md.)"

3. 6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesini değiştiren 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (7251 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"...

Uygulamada sorun yaşanan ve doktrinde de tartışılan konu, alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu “an”ın tespitine yöneliktir, ikinci fıkrada yapılan değişiklikle, bu “an”ın, bir başka ifadeyle alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün hale geldiğinin tespiti mahkemece yapılacaktır. Hâkim, alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin “mümkün olduğu anda” talebini tam ve kesin olarak belirlemesi için davacıya iki haftalık kesin süre verecektir. Bu süre verme işlemi tahkikat aşaması sona ermeden yapılacaktır. Bu hüküm bölge adliye mahkemesince tahkikat yapıldığı hallerde de uygulanabilecektir. İsviçre hukukunda da kabul edilen genel görüş, hâkimin davacıya talebini belirlemesi için süre vermesi gerektiği yönündedir. Ayrıca 107 nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve davacının, davanın başında belirtmiş olduğu talebini “artırabileceğine” ilişkin hüküm, yapılan diğer değişikliğin zorunlu sonucu olarak davacının talebini tam ve kesin olarak “belirleyebileceği” şeklinde değiştirilmektedir. Aynı fıkraya eklenen son bir cümleyle, hâkim tarafından verilen kesin süreye rağmen alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmemesi durumunda davanın talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanacağı açıkça hükme bağlanmaktadır.

..."

4. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 41, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.

5. Mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan 14 üncü maddesi.

6. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.03.2023 tarihli ve 2023/4108 Esas, 2023/4449 Karar sayılı ilâmı.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıda yer alan paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (2) numaralı paragrafında da belirtildiği gibi belirsiz alacak davasında davacıya, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilme hakkı tanınmaktadır.

3. 7251 sayılı Kanun'la 107 nci maddenin ikinci fıkrası yeniden düzenlenerek hâkim tarafından davacıya tahkikat sona ermeden talebini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi için iki haftalık kesin süre verilmesi öngörülmüştür. Bu Kanun ile maddede yapılan değişiklikler Dairemizce, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hâle gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir. Ayrıca Kanun'un gerekçesinde de bu sürenin, alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda hâkim tarafından verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu sebeple, belirsiz alacak davasının şartlarını taşıyan bir davada Kanun'da belirtilen an hâkim tarafından resen gözetilmeli ve davacıya resen kesin süre verilmelidir. Davacının verilen süreye rağmen geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmemesi durumunda davanın, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanacağı 107 nci maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenmiştir.

3. Somut uyuşmazlıkta; dava belirsiz alacak davası türünde açılmış olup Mahkemece davalıların bilirkişiden ek rapor alınması talebi 19.03.2019 tarihli celsede reddedildikten sonra davacıya diyecekleri sorulmuştur. Davacının "davamızın kabulünü talep ediyoruz" şeklindeki beyanı üzerine davacıya talep artırım dilekçesi sunması için süre verilmeden 17.11.2018 tarihli bilirkişi ek raporuna göre kıdem ve ihbar tazminatları yönünden dava dilekçesindeki talep miktarının kabulüne karar verilmiş ise de İlk Derece Mahkemesi kararı, ilâmın İlgili Hukuk bölümünün (2) ve (3) numaralı paragraflarında belirtilen kanun hükmü ve gerekçesi karşısında yerinde değildir.

4. Bölge Adliye Mahkemesince, belirsiz alacak davasında alacağın tamamının dava konusu yapıldığı ve belirsiz alacak davasına konu edilen alacaklar bakımından ek dava açılamayacağı da dikkate alınmak suretiyle, davacı tarafa 6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca talebini tam ve kesin olarak belirlemesi için süre verilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5. Dava konusu ... bayram ve genel tatil ücreti alacağına ilişkin olarak Mahkemece dinlenen taraf tanık beyanlarına göre davacının Ramazan Bayramının bir günü ile Kurban Bayramının iki günü dışında diğer tüm ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının ispatlandığı gözetilmeksizin yazılı şekilde dava konusu alacağın reddine karar verilmesi de isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.