Esas No: 2015/3131
Karar No: 2015/2651
Karar Tarihi: 18.11.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3131 E.  ,  2015/2651 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.05.2014 gün ve 2013/580 E., 2014/335 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.09.2014 gün ve 2014/23183 E., 2014/28225 K. sayılı ilamı ile;

(...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı B-İkiyüzyirmidört Doğalgaz İnş.Eml. San. Tic. Ltd. Şirketinin inşaa ettiği ve diğer davalı ... şirketine ait Ovaakça Beldesi doğalgaz dağıtım servis hattı imalatında çalıştığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, ücret, fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olup, davalıların birlikte işçilik alacaklarından sorumlu olduğu gerekçesi ile kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı Ovaakça Belediyesinin doğalgaz dağıtım hattı inşaasında çalışmış olup ücret, fazla çalışma ve hafta tatili alacağı talep etmektedir.

Davalı Bursagaz firması Bursa'nın doğalgaz dağıtım işini yapmakta olup hisselerinin %10'nu Bursa Büyükşehir Belediyesine, %90 ise özel sektöre ait bit ticaret şirketidir.

Davalı Bursagaz'ın ana sözlşemesinin 3. maddesinde şirketin kuruluş amacı "Doğal gaz dağıtım şebekesi ve diğer tesisleri kurarak, kurdurtarak veya mevcut tesisleri devaralarak doğal gazın dağıtımına ve mahallli gaz boru hattı şebekesi ile nakli faaliyetlerini yürütmek, dağıtım şebekesi için sevkiyat kontrol merkezi veya diğer tesisleri kurmak ya da kurdurtmak" şeklinde açıklanmıştır.

Yine sözleşmenin eki niteliğindeki ihale Özel Teknik-İdari Şartname'nin 4.1.2 maddesinde "Malzeme ve işçilik hakedişleri aylık olarak ayrı ayrı düzenlenmekle beraber birleştirilerek tek hakediş olarak tahakkuk ettrilecektir. İşçilik hakedişlerinden dağıtım hatları yapımı ve bağlantı hatları yapımı ayrı hakediş sayfası olarak düzenlenecektir." hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, dairemizce daha önceki bozma kararında maddi hata sonucu davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu ve davalıların işçilik alacaklarından birlikte sorumlu bulunduğu kabul edilmişsede, maddi hatanın taraflara kazanılmış usulü hak bahşetmeyeceği kabul edilerek Dairemizce yeniden yapılan değerlendirme sonucunda; davalı Bursagaz firmasının şirket ana sözleşmesindeki "alt yapı işini" yaptırır şeklindeki düzenleme ve davalılar arasında yapılan ihale sözleşmesi ile ekleri nazara alındığında taraflar arasında süreklilik arzetmeyen belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslimi niteliğindeki bir eser sözleşmesi bulunduğu, davalı Bursagaz firması kamuya ait bir şirket olmadığından 4857 sayılı İş Kanunun 36. maddesinde düzenlenen ihale makamının sorumluluğuna ilişkin hükümlerin bu şirket hakkında uygulanamayacağı, davacının işvereninin diğer davalı B-İkiyüzyirmidört firması olup, davacının işçilik alacaklarından sorumlu olduğu anlaşıldığından davalı Bursagaz aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerekirken asıl işveren kabul edilerek davacının taleplerinden sorumlu tutulmasının hatalı olduğu sonucuna varılmış ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; fazla mesai, hafta tatil ve ödenmeyen ücret alacaklarından oluşan işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalılardan B-İkiyüzyirmidört Doğalgaz inşaat Eml. San. Tic. Ltd. Şti' nin diğer davalı Bursagaz Bursa Şehirici Doğalgaz Dağıtım Ticaret ve Taahhüt A.Ş den ihale ile aldığı doğalgaz dağıtım projesi servis hattı imalatında kanal kazımı, boru döşeme, kanal kapama ve diğer işlerinde B-İkiyüzyirmidört Doğalgaz İnşaat Eml. San.Tic. Ltd şti nin işçisi olarak 04/04/2008 -12/12/2008 tarihleri arasında, haftada 7 gün 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığını, aylık ücretinin 1.500,00 TL olduğunu, iş akdinin yapılan işin tamamlanması nedeni ile sona erdiğini, çalıştığı süre içerisinde işçilik ücretinin fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücretinin ödenmediğini belirterek ücret alacağı, fazla mesai ücreti alacağı ve hafta tatili ücreti alacaklarının işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, Bursagaz Bursa Şehiriçi Doğ. Dağ. Tic. ve Taah. A.Ş. vekili; müvekkili şirketin, doğalgaz alt yapı tesislerinin inşası işlerini ve bir kısım üst yapı tesislerinin yapımını, yönetmelik gereği Yapım Hizmet Sertifikası sahibi olan firmalara yaptırmak zorunda olduğunu, yapım hizmet sertifikası olan diğer davalı B-İkiyüzyirmidört Ltd Şti ile Ovaakça Beldesindeki doğalgaz alt yapı tesislerinin inşa edilmesi konusunda anahtar teslimi sözleşme imzalandığını, sözleşme ilişkisi çerçevesinde ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiğini, bu nedenle müvekkil şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının aylık 1.500,00 TL ücret ile 08.00-21.00 saatleri arasında ve cumartesi pazar da dahil olmak üzere çalıştığı ve ücretini alamadığına dair iddialarını kabul etmediklerini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı taraf, yazılı veya sözlü beyanda bulunmamıştır.

Yerel mahkemece, davalı Bursagaz A.Ş nin asıl işveren olduğu ve diğer davalı şirketle birlikte sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacının fazla mesai ve hafta tatili alacağının hatalı hüküm altına alındığı, gerekçesiyle bozulması üzerine bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ... vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, Yargıtay içtihatlarında anahtar teslimi işten bahsedilmesi için alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, iş yerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması gerektiği belirtilmiş olup, verilen işin asıl iş yada yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekeceği, mevcut delil durumu ile tüm dosya kapsamından; ...’nin ana sözleşmesinde iştigal alanı davalı B-İkiyüzyirmidört Ltd. Şti. tarafından üstlenilen doğalgaz dağıtım ve servis hattı tesisi, imalatı, yapılması, kurulması vb. işleri kapsadığı ve bu durumda her iki davalı şirket arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davacının tüm yasal haklarından asıl işveren ve alt işveren olarak her iki davalı şirketin sorumlu oldukları gerekçesiyle önceki kararında direnmiş; direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyize getirilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... ile davalı B-İkiyüzyirmidört Ltd. Şti. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı varılacak sonuca göre, ...’nin işçilik alacağından sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden dolayı asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesi gereğidir.

Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde öncelikle asıl işveren-alt işveren konusuna ilişkin yasal mevzuatın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, “alt işveren” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla da anılmaktadır.

Konunun düzenlendiği ilk mevzuat mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 1/son maddesidir. Anılan maddede bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanundan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı, düzenlemesi yer almaktadır. 1475 sayılı Kanunda alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde bir iş olacağına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.

10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu 14. maddesi dışında yürürlükten kaldırılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7. fıkrasında: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece, salt işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.

Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87. maddesi “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanunun 87. maddesinde verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanunun 87. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12. maddesinin son fıkrasında; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Buna göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

Açıklanan yasal mevzuat içerisinde direnmeye konu davanın yasal dayanağı 4857 sayılı Kanun hükümleridir.

Mülga 1475 sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddeleri, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Amaç, işçinin sosyal güvenlik hakkı yanında, iş sözleşmesi ve İş Kanunundan kaynaklanan bir kısım haklarının daha geniş koruma ve güvence altına alınmasını sağlamaktır.

506 ve 4857 sayılı Kanunların anılan hükümlerine göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, bu işverenin işyerine ait bir işin yine ona ait işyerinde görülüyor olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait "iş" kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır. Örnek olarak; dokuma iş kolunda faaliyet gören bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölüm boyama vs. işinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olur. Keza dokuma işinin temizlik, yemek taşıma ilişkisine asıl işin tamamlayıcısı özelliği nedeniyle anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s. 45-46).

Önemle vurgulanmalıdır ki; asıl işverenin asıl işi veya yardımcı işi veya teknolojik nedenle veya işin gereği uzmanlık gerektiren işle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, iş yerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, alt işveren-üst işveren ilişkisinden bahsedilemez ve asıl işveren işi anahtar teslimi üstlenen işverenin kusurundan sorumlu tutulamaz.

Alt işverenin, asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir….” şeklinde tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu, gerekse İş Kanunu açısından bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hali söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının ise sonuca etkisi bulunmamaktadır.

Bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda alt işverenden sözedebilmek için aranan bağlantının tespitinde işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 06.06.2012 gün 2012/21-135 E., 2012/-346 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olayın incelenmesinde, davalı ...’nin 26.03.2008 tarihli sözleşme ile Bursa İli Osmangazi İlçesi Ovaakça, Eğitim-Santral Mah. Merkez-Çeşmebaşı Mah. Sanayi Bölgesi mahallelerindeki yatırımlar PE ve servis hattı yapım işini davalılardan B-224 Doğalgaz Ltd. Şti’ne verdiği ve davacının bu işverenin işçisi olarak çalışmaya başladığı işin tamamlanması nedeni ile de çalışmasının sona erdiği anlaşılmaktadır.

Davalılardan ...’nin ana statüsünün “Şirketin Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 3. maddesinde doğal gaz dağıtım şebekesi ve diğer tesisleri kurarak, kurdurtarak veya mevcut tesisleri devralarak doğal gazın dağıtımına ve mahalli gaz boru hattı şebekesi ile nakli faaliyetlerini yürütmek, dağıtım şebekesi için sevkiyat kontrol merkezi ve diğer tesisleri kurmak yada kurdurtmak asıl işleri arasında sayılmış olup, davalılardan Bursa İli Osmangazi İlçesi Ovaakça Eğitim-Santral Mah. Merkez-Çeşmebaşı Mah. Sanayi Bölgesi mahallelerindeki yatırımlar PE ve servis hattı yapım işini” ihale ile diğer davalı B-224 Doğalgaz Ltd. Şti.’ne vermiştir.

Bu durumda, ...’nin sözleşmenin 9. maddesinde açıkça belirtildiği üzere işe müdahale yetkisini de elinde bulundurduğu da gözetildiğinde gerek 4857 sayılı Yasa, gerekse 506 sayılı Yasa karşısında davalı ...’’nin asıl işveren, diğer davalı B-224 Doğalgaz Ltd. Şti. ise, alt işveren (aracı) konumundadır.

4857 sayılı Yasanın yüklediği ödevlerden dolayı, alt işveren ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, davalı ... (asıl işveren), işçilik alacaklarından dolayı işçiye karşı diğer davalılar ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, aynı hususa işaret eden direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, davalılar arasında anahtar teslim usulü ile verilmiş eser sözleşmesi bulunduğundan Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğu görüşü savunulmuşsa da, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Ne var ki, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın temyiz itirazlarının değerlendirilmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için 9.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 18.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.