Esas No: 2019/10131
Karar No: 2019/10994
Karar Tarihi: 23.09.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/10131 E.  ,  2019/10994 K.**

**"İçtihat Metni"**

TALEP EDEN :Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

DAİRE KARARI :Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 25/12/2018 tarih,

MAHKEME KARARI : Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 29/09/2016 tarih,

2016/273 Esas ve 2016/456 Karar

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan yapılan yargılama sonucunda; 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 168/1, 62, 53, 58 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezasına ilişkin Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 29/09/2016 tarih, 2016/273 Esas ve 2016/456 Karar sayılı kararına ilişkin sanıklar müdafiinin temyizi üzerine;

Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 25/12/2018 tarih, 2017/655 Esas ve 2018/16847 Karar sayılı kararıyla;

“Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1)Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Mahkemenin bozma ilamından önce sanık ... için sanığın üç aydan fazla kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunduğundan TCK’nın 51. maddesindeki erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği ve TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulandığı; buna rağmen bozma sonrası ilamda sanık ... hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği ve hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmadığı anlaşıldığından sanık hakkında tekerrüre esas alınabilecek ilam olmasına rağmen 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, uyulan bozmaya, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanıklar müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

./...

2)Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Mahkemenin bozma ilamından önce 09/06/2011 tarihinde verdiği kararda sanık ... Özkaya için TCK’nın 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği ve TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanmadığı; Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 25/01/2016 tarih, 2015/8165 Esas ve 2016/805 Karar sayılı bozma ilamında “Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve TCK’nın 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” ibaresinin yer aldığı, buna rağmen bozma sonrası ilamda sanık ... hakkında cezasının ertelenmesine yer olmadığı kararı verildiği ve hakkında TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulandığı anlaşıldığından, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesine konu tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında yer alan “Sanığın önceden işlediği suç nedeniyle, Pendik 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/05/2009 gün, 2007/5 Esas ve 2009/556 Karar sayılı, Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin 14/02/2007 gün, 2007/8 Esas ve 2007/75 Karar sayılı kararlarıyla verilip kesinleşen tekerrüre esas mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması” ibarelerinin çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA” karar verilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.07.2019 tarih ve 2019/56534 sayılı yazısı ile;

ANLATIM VE TALEP:

“Sanık ... hakkında Denizli Cumhuriyet başsavcılığınca hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın TCK'nun 142/2-b, 168/1, 62, 51/1. maddeleri gereğince erteli 10 ay hapsine karar verildiği, kararın sanık müdafiince temyizi üzerine yüksek Dairenizin 25/01/2016 gün ve 2015/8165 Esas ve 2016/805 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunmasına rağmen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve üç aydan fazla hapis cezasına ilişkin mahkumiyeti bulunması nedeniyle hakkında TCK'nun 51/1 maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeden hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmayıp, eleştirilmiş ve ancak;

"1-Sanıkların, müştekinin kuyumcu dükkanında bilezikleri denerken el çabukluğu ile 2 adet bileziği çalması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, TCK'nın 142/1-b maddesi kapsamında olduğu gözetilmeden, sanıklar hakkında aynı Yasa'nın 142/2-b maddesi ile uygulama yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

2-Hırsızlık suçuna konu eşyanın önem ve değeri dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması" nedenleriyle, sanık hakkında yeniden kurulacak hükümde CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkı gözetilerek kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılamada bozma kararına uyulmuş ancak sanığın kazanılmış hakkı gözetilmeden TCK'nun 142/1-b, 168/1, 62, 53/1, 58 maddeleri gereğince 10 ay hapsine karar verilmiş, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanıp, verilen hapis cezasının ertelenmemesine karar verilmiş, bu kararın temyizi üzerine Yüksek dairenizce yapılan inceleme ./..

sonucunda 25/12/2018 gün, 2017/655 Esas ve 2018/16847 Karar sayılı karar ile "...Mahkemenin bozma ilamından önce 09/06/2011 tarihinde verdiği kararda sanık ... Özkaya için TCK’nın 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği ve TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanmadığı; Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 25/01/2016 tarih, 2015/8165 Esas ve 2016/805 Karar sayılı bozma ilamında “Tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve TCK’nın 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” ibaresinin yer aldığı, buna rağmen bozma sonrası ilamda sanık ... hakkında cezasının ertelenmesine yer olmadığı kararı verildiği ve hakkında TCK’nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulandığı anlaşıldığından, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesine konu tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında yer alan “Sanığın önceden işlediği suç nedeniyle, Pendik 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/05/2009 gün, 2007/5 Esas ve 2009/556 Karar sayılı, Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin 14/02/2007 gün, 2007/8 Esas ve 2007/75 Karar sayılı kararlarıyla verilip kesinleşen tekerrüre esas mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması” ibarelerinin çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi." şeklinde karar verildiği belirtilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ:

“Bozma ilamında da belirtildiği üzere tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve erteleme kararının sanık açısında kazanılmış hak oluşturduğu, Yüksek Dairenizin Düzeltilerek Onama kararında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kazanılmış hakka aykırı bölümün karardan çıkartıldığı ancak ertelemeye ilişkin kazanılmış hakkın açıkta kaldığı ve bu hususun CMUK'nun 326/son maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşılmakla, bu nedenle Yüksek Dairenizin kararına karşı olağan üstü itiraz kanun yoluna gidilmesi gereği doğduğu” belirtilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM: Açıklanan gerekçelerle;

“Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yüksek Dairenizin 25/12/2018 gün 2017/655 Esas ve 2018/16847 sayılı kararınızın sanık ... ile ilgili bölümünün kaldırılarak, mahkeme kararının sanık hakkında bozma kararı sonrası verdiği kararda CMUK'nun 326/son maddesine muhalefet edilerek ve Yüksek Dairenizin 25/01/2016 gün, 2015/8165 Esas ve 2016/805 kararına aykırı olarak sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması ve verilen hapis cezasının ertelenmemesine karar verilmesi nedeniyle bozulmasına karar verilmesi itirazen arz ve talep olunur.” şeklinde istemde bulunulması üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü;

İTİRAZIN KAPSAMI;

Sanık ... hakkında Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.06.2011 tarih ve 2010/518 Esas 2011/179 Karar sayılı ilamı ile hükmedilen TCK'nun 51. maddesi uyarınca erteli 10 ay hapis cezasına dair kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 25.01.2016 tarih, 2015/8165 Esas ve 2016/805 Karar sayılı kararı ile lehe bozulmasına karar verilmesinden sonra Mahkemenin 29.09.2016 tarih, 2016/273 Esas ve 2016/456 Karar sayılı kararı ile verilen, aleyhe hüküm kurma yasağını ihlal eder biçimde tekerrür uygulamasına ve cezanın ertelenmemesine yer olmadığına dair kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

KARAR;

Sanık ... hakkında Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.06.2011 tarih, 2010/518 Esas ve 2011/179 Karar sayılı ilamı ile hükmedilen TCK'nun 51 maddesi uyarınca erteli 10 ay hapis cezasına dair kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin

./..

25.01.2016 tarih, 2015/8165 Esas ve 2016/805 Karar sayılı kararı ile lehe bozulmasına karar verilmesinden sonra Mahkemenin 29.09.2016 tarih, 2016/273 Esas ve 2016/456 Karar sayılı kararı ile aleyhe hüküm kurma yasağını ihlal eder biçimde tekerrür uygulamasına ve cezanın ertelenmemesine yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2019 tarih ve 2019/56534 sayılı itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan İTİRAZIN KABULÜNE, Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 25/12/2018 tarih, 2017/655 Esas ve 2018/16847 Karar sayılı ilamı ile sanık ... hakkında hırsızlık suçundan verilen düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

Yerel mahkemece sanık ... hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanıklar müdafiinin lehe temyizi üzerine Dairemizce bozulan ilk hükümde sanık ... hakkında hırsızlık suçu yönünden hükmedilen 10 ay hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesi gereğince ertelenmesi sebebiyle kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeden bozma sonrası karar verilen hükümde sonuç cezanın ertelenmemesine karar verilerek CMUK'nun 326/son fıkrasına muhalefet edilmesi,

2-Sanık ... hakkında suç tarihi itibarıyla tekerrüre esas sabıkası bulunduğu halde bozma öncesinde hatalı olarak hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmamış olmasından dolayı sanığın kazanılmış hakkının oluştuğu gözetilmeden bozma sonrası kararda sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedeni bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hüküm fıkralarından

“Sanığın suç işleme eğilimi gözetilerek hükmolunan cezasının 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesi uyarınca ertelenmesine takdiren yer olmadığına”, “Sanığın önceden işlediği suç nedeniyle, Pendik 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/05/2009 gün, 2007/5 Esas ve 2009/556 Karar sayılı; Gazipaşa Asliye Ceza Mahkemesinin 14/02/2007 gün, 2007/8 Esas ve 2007/75 Karar sayılı kararlarıyla verilip kesinleşen tekerrüre esas mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nun 58/6. maddesi uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” dair bölümlerinin çıkarılması ile; hüküm fıkrasına “1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkı gözetilerek TCK'nun 51. maddesi uyarınca sanığın üç aydan fazla kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum edilmemiş olması cezasının ertelenmesi halinde ileride bir daha suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde kanaatin oluşması nedeniyle sanığa verilen hapis cezasının ertelenmesine, TCK'nun 51/3. maddesi uyarınca cezası ertelenen sanık hakkında 2 yıl denetim süresi belirlenmesine, TCK'nun 51/6 maddesi uyarınca sanığın kişiliği ve sosyal durumu nazara alınarak denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlenmeden, uzman kişi görevlendirilmeden geçirilmesine, TCK’nun 51/7. maddesi uyarınca ihtarat yapılmasına,” cümlelerinin yazılması sureti ile, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23/09/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.