Esas No: 2013/5049
Karar No: 2014/4146
Karar Tarihi: 16.06.2014

**15. Hukuk Dairesi         2013/5049 E.  ,  2014/4146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Kilis 1. Asliye Hukuk Hakimliği (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi :25.06.2013

Numarası :2009/481-2013/641

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat İ. A. D. ile davalı vekili Avukat A.G. ve Ç. G. G. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili ve sözleşme uyarınca yapılan teminat kesintilerinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacılardan taşeron D.. Ş..-G. İnşaat, davalı yüklenici ile yaptığı 28.05.2007 tarihli sözleşme ile davalının yükleniminde bulunan "K. İli 2. Etap 640 Adet Konut, 24 Derslikli İlköğretim Okulu, Camii, Kreş, Ticaret Merkezi ile A.Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi" kapsamında, okul, kreş ve camii inşaatı işinin yapımını üstlenmiştir. Dosyaya davacı tarafından sunulan sözleşme örneğinin 1. maddesinde, işin bedeli 3.088.220,00 TL olarak belirlendikten sonra "Belirtilen m² (metrekare) ler tahmini yazılmıştır. TOKİ'nin onayladığı projeler esas alınarak gerçek m² ler tespit edilecektir." yazılmak suretiyle iş bedelinin birim fiyat sözleşme olduğu kabul edilmişken, davalı tarafından sunulan sözleşme örneğinin 1. maddesinde bu hüküm bulunmamakta olup, sunulan bu sözleşmeye göre iş bedeli götürü olarak belirlenmiştir. Her iki sözleşme örneğinde de imza ve kaşe bulunmaktadır. Davalı, davacının sunmuş olduğu sözleşmenin geçersiz olduğunu ve davalıyı temsilen atılan imzanın sahibine ait olmadığını ileri sürmüştür. Bu durumda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 208 ve 209. maddeleri uyarınca inceleme yapılmak suretiyle dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken sözleşmenin tespit edilmesi gerekirken bu hususta herhangi bir inceleme yapılmamış olması eksik inceleme olup, bozma nedenidir.

Öte yandan; davacı taşeron, sözleşme konusu işlerle birlikte sözleşme dışı ilave iş olarak ticaret merkezinin de yapım işini üstlendiğini, davalı şirketin Mayıs, Haziran ve Temmuz 2008 aylarına ait hakedişleri ve teminat olarak tutulan %5 hakediş kesintilerinin ödemediğini ileri sürmüş; davalı yüklenici ise, sözleşmede ticaret merkezinin yapım işinin yer almadığını ve gerek sözleşme kapsamında gerekse sözleşme dışı olarak ticaret merkezi işinde davacı taşeronun yaptığı tüm imalâtın taraflar arasında düzenlenen 12 nolu hakediş belgesinde gösterilen imalatlar olup, bunun haricinde herhangi bir iş yaptırılmadığını, iş bedellerinin ödendiğini ve sözleşmede kararlaştırılmış olmasına rağmen hakedişlerden %5 teminat kesintisi yapılmadığını savunmuştur. 28.05.2007 tarihli sözleşme davalı tarafından Ankara 15. Noterliği'nin 19.08.2008 tarih ve 1958 yevmiye sayılı ihtarı ile feshedilmiş olup, fesih ihtarı davacıya 21.08.2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. Kural olarak fesih tarihine kadar tüm işlerin davacı tarafından yapıldığı kabul edilmeli, bu kuralın aksinin davalı tarafından usulen kanıtlanması gerekir. Yine işin yapıldığını davacı taşeron, iş bedelinin ödendiğini ise davalı yüklenici kanıtlanmakla yükümlü olmakla birlikte yapılan bilirkişi incelemesinde, ödemeler ve %5 hakediş teminat kesintisine ilişkin yeterli, denetime elverişli inceleme de yapılmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş, öncelikle taraflara örneklerini sunmuş oldukları sözleşme asıllarını 6100 sayılı HMK'nın 216. madde hükmü gereğince ibraz ettirmek, imzalar konusunda tarafları isticvap ederek, imzanın inkârı halinde 6100 sayılı HMK'nın 208 ve 209. maddelerine uygun inceleme yaptırmak suretiyle davada uygulanması gereken gerçek sözleşmeyi tespit etmek, uygulanacak olan sözleşme belirlendikten sonra, hem dava dışı iş sahibi TOKİ ile davalı yüklenici arasındaki, hem de taraflar arasındaki düzenlenen tüm hakedişler ve bu hakedişlere dayanak olan belgeler getirtilerek, davalı tarafından sözleşmenin feshinin davacı taşerona bildirildiği 21.08.2008 tarihine kadar yapılan sözleşme kapsamında gerçekleşen imalât tutarını sözleşme fiyatlarıyla, sözleşme dışı işler yönünden Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddeleri uyarınca yapıldığı yıl piyasa rayiçlerine göre bedelini belirlemek, ödemeler konusunda ise, davalı itirazları değerlendirilmek üzere davacı taşeron tarafından düzenlenen tüm faturalar ve taraflar arasında düzenlenen tüm ödeme belgelerinin ibrazı sağlanarak, özellikle davalı yüklenicinin hakedişlerinden % 5 teminat kesintisi yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu kesintinin fatura ve ödemelere yansıtılıp yansıtılmadığı üzerinde durularak saptamak, sonucuna göre toplam imalât bedelinden mahsubuyla davacıların talep edebileceği alacağı hesaplatıp hüküm altına almaktan ibarettir. Eksik incelemeyle karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine,ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.