Esas No: 2016/21858
Karar No: 2016/18756
Karar Tarihi: 09.11.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/21858 E.  ,  2016/18756 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin 31.12.2015 tarihi itibariyle feshedildiğini, davalı tarafından yazılan " birimine ait restoran, balo salonu, teras bölümlerin özelleştirilmesi, konaklama bölümü ve otoparkların ise Üniversitemizin başka birimine devri gerçekleştirileceğinden dolayı belirli süreli iş sözleşmeniz 31.12.2015 tarihi itibariyle sona erecektir ve sözleşmeniz yenilenmeyecektir" içerikli ekli yazının sunulduğunu, dolayısıyla davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının işyeri olan sürekli olarak zarar ettiği ve artık bu zararın katlanılması beklenemeyecek bir seviyeye geldiği için 04.09.2015 tarihli kararı ile kapatılmasına karar verildiğini, bu kararın adına işleten bildirilmesinin ardından ilgili Kurul tarafından 29.12.2015 tarihli karar ile 31.12.2015 tarihi itibariyle işletmenin kapatılmasına karar vererek kapanış işlemlerine başladığını, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, yılsonu itibariyle işletme faaliyetlerine son verdiği için davacının iş akdinin de yenilenme şansı kalmadığını, Tesisler İşletmesinin konaklama ve otopark hizmetlerinin devredildiğini, davacının Başkanlığı eliyle yürütülmeye başlanan hizmetlere veya Rektörlüğe ait başka birimlere kaydırılmasının mümkün olmadığını, Konukevinin restoran ve düğün/balo salonu gibi etkinliklerinin ise hizmet alımı suretiyle gördürülmeye başlandığını, zorunlu sebeplerden ötürü işyerinin kapatılması sonucunda davacının çıkışının yapıldığı belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından gösterilen fesih nedeninin geçerli bir fesih nedeni olarak değerlendirilmeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

1- Öncelikle değerlendirilmesi gereken davanın süresinde açılıp açılmadığı konusudur.

Davalı dağıtım yerlerine gönderilen 15.12.2015 tarihli yazı ile " birimine ait bölümlerinin özelleştirilmesi, Konaklama bölümü ve başka bir birimine devri gerçekleştirileceğinden dolayı belirli süreli iş sözleşmeniz 31.12.2015 tarihi itibariyle sona erecektir ve sözleşmeniz yenilenmeyecektir" şeklinde belirtildiği ve bu yazının altında dağıtım bölümünde davacının da isminin bulunduğu görülmüştür.

Aynı tarihli tutanak ile de, 15.12.2015 tarihinde yapılan toplantıda 27220789/900 E. 23586 sayılı iş akdi konulu evrakın aşağıda isimleri yazılı personellere tebliğ tebellüğ evraklarını imzalamadan teslim aldıkları belirtilmiştir.

Dava dilekçesi ekinde davacı vekilince 15.12.2015 tarihli yazı sunulduğu görülmüştür.

Dava ise 29.01.2016 tarihinde açılmıştır.

Görüldüğü üzere 15.12.2015 tarihli yazı ile bu yazının tebliğ edilmediğine dair aynı tarihli tutanak ve dava dilekçesi ekinde davacı tarafından bu yazının sunulması nedeniyle söz konusu yazının davacıya ulaştığı /tebliğ edildiği tarihin belirlenmesi davanın süresinde açılıp açılmadığının tespiti yönünde oldukça önemlidir.

Bu kapsamda mahkemece davanın süresinde açılıp açılmadığının belirlenebilmesi için taraflarca belirtilen deliller toplanmalı varsa tanıklar dinlenmeli ve 6100 sayılı HMK'nun 31.maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında gerekirse 15.12.2015 tarihli tutanağı tanzim eden tutanak mümziilerinin de dinlenmesi ve tarafların fesih bildirim tarihine dair beyanları alınıp davacı asilin isticvap edilerek söz konusu yazıyı tebliğ aldığı tarih açıklattırılarak iş sözleşmesinin feshedildiğine dair ilgili bildirimin tebliğ edildiği tarih tereddütsüz belirlenerek sonucuna göre davanın süresinde açılıp açılmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Davanın süresinde açıldığının tespiti halinde mahkemece işletmesel neden araştırması yapılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davalı işveren Yönetim Kurulun'ca 29.12.2015 tarihli karar ile sosyal tesisler işletmesinin 31.12.2015 tarihi itibariyle kapatılmasına, konukevi lokal bölümü, berber, hastane fotokopi merkezi ile derslikleri fotokopi merkezi ve bu birimlere ait ödeme kaydedici cihazlar devredilmesine, işletmenin envanterine kayıtlı olan ve olmayan tüm taşınırların, işletmenin kullanımında bulunan aracın, gıda ve sarf malzemeleri ile tüm temizlik malzemelerinin bedelsiz olarak devredilmesine karar verilmiştir.

Bu kapsamda birimine ait restoran, balo salonu ve teras bölümlerinin özelleştirildiği, konaklama bölümü ve otoparkların ise davalı Üniversitenin başka bir birimine devri gerçekleştirildiğinden dolayı iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla mahkemece öncelikle davacının yaptığı iş belirlenip bu kapsamanda hizmet alım suretiyle 3.kişi/lere gördürülmeye başlanan restoran, balo salonu veya teras bölümlerinde çalışıp çalışmadığı ya da davacının çalıştığı bölümün davalı devredilen bölüm olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, bundan sonra ise işverence alınan ve uygulanan işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, fesihten önceki ve sonraki 6 aylık dönemde yeni işçi alınıp alınmadığı, davacının çalıştığı süre ve eğitim durumu dikkate alınarak, fesihten sonra alınan işçilerin vasıflarının neler olduğu, davacı ile aynı vasıfta olup olmadıkları, davacının çalışabileceği pozisyonların fesih tarihi ve öncesinde boş olup olmadığı, ayrıca işveren tarafından bir kısım bölümlerin hizmet alımı suretiyle 3.kişi/lere gördürülmesi ve bir kısım bölümlerin ise yine kendi bünyesinde başka bölümlere devredilmesi karşısında davacı ile aynı durumda olup işverence başka bölümlerde değerlendirilen işçi olup olmadığı üzerinde durularak feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı da açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu sebeple tarafların gösterdikleri tüm deliller toplanmalı ve gerekirse konusunda uzman bilirkişi heyetinden yerinde inceleme yapılmak suretiyle rapor alınarak tespit edilen sonuca göre feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir.

Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 09/11/2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.