Esas No: 2013/33646
Karar No: 2013/26456
Karar Tarihi: 25.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/33646 E.  ,  2013/26456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, ... sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarıyla yolcuların mağduriyetine sebep olduğunu, sık sık rapor alarak işin aksamasına yol açtığını, bu nedenle yeterli verim alınamayan davacının ... akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ... sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, ... sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. ... Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği hallerdir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının otobüs şoförü olarak çalıştığı, ... sözleşmesinin dikkatsiz ve özensiz davranışları nedeniyle uyarı cezaları alması, sık sık rapor kullanmasının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı gerekçesi ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının aldığı uyarı cezası fesih tarihine göre çok eski tarihli olup fesih nedeni olarak gösterilmesi uygun değildir. Davacının kullandığı raporlara bakılacak olursa, 2011 yılında 20 gün rapor aldığı ve 3 rapor kullandığı, rapor sebeplerinin davacının tedavi olduğu gut hastalığı olduğu, 2012 yılı içinde davacının 03.01- 07.03.2012 günlerinde kemik kırığı nedeniyle 66 gün rapor kullandığı görülmektedir. Davacı savunmasında gut

rahatsızlığı olduğunu ve ayağının kırılması nedeniyle rapor kullanmak zorunda kaldığını belirtmiştir. Gerçekten yapılan teşhisler ve tedavilerin davacının 2011 yılında aldığı raporların gut rahatsızlığı nedeniyle olduğu, rahatsızlığın geçmediği, her raporların da buna istinaden verildiği görülmektedir. Davacının fesih nedeni yapılan 03.01.2012- 07.03.2012 tarihlerinde son raporunun ise ayağının kırılmasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Alınan raporların niteliği ve sayısı değerlendirildiğinde davacının sık sık hastalanmasından bahsedilemeyecektir. Bu nedenle yapılan fesih geçersiz olup, davacının davasının kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizin davalılara dair emsal dosyalarda, davalılar arasında muvazaaya dayanan asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğuna yönelik tespitleri doğrultusunda (Dairemizin 2011/9721 esas sayılı kararı)davacının davalı ... Genel Müdürlüğünde işe iadesine karar verilmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı ... Ulaşım ve Doğalgaz Hiz.Proje Taah.San.Tic.AŞ. hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,

3-Davalı ... Genel Müdürlüğü hakkında açılan davanın kabulü ile İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

4-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 496,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 25.11.2013 tarihinde karar verildi.