Esas No: 2012/11314
Karar No: 2012/11301
Karar Tarihi: 14.11.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/11314 E.  ,  2012/11301 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair Çorlu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.10.2011 gün ve 2009/352 Esas, 2011/218 Karar sayılı re'sen de temyize tâbi hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olması ve incelemenin de duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.07.2012 günlü tebliğnamesiyle Daireye gönderilmekle 07.11.2012 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalâa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 21.11.2012 Çarşamba günü saat 13.30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde mağdure ile cinsel ilişkiye girmediği yönündeki beyanları, mağdurenin 09.08.2008 tarihli kolluk beyanı ve 25.06.2009 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki ilk beyanında cinsel istismar olayı hakkında hiçbir açıklamada bulunmamasına karşın, 25.06.2009 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki ikinci beyanında 08.07.2008 tarihinde Unpaş Fabrikasının harabelerine götürerek zorla cinsel organını sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği şeklindeki ifadesi, 24.02.2010 tarihli duruşmada ise Unpaş Fabrikasında zorla parmağını soktuğu şeklindeki anlatımı, 21.09.2011 tarihli duruşmada ise “ailesinin baskısıyla sanığın zorla benimle ilişkiye girdiğini söyledim, ancak doğru olan cinsel organını benim cinsel organıma sokmadı, sadece parmağını soktu, şikâyetim yoktur" şeklinde olayın rızayla olduğu şeklindeki birbiriyle çelişen ve istikrar arzetmeyen beyanları, mağdure hakkında 12.08.2008 tarihinde kadın doğum uzmanı tarafından düzenlenen “saat 11 ve 12 hizasında eskiye ait iki küçük çentikler mevcuttur, kesin rapor için adli tıp değerlendirmesi önerilir" şeklindeki rapora dayanılarak mağdurenin aşamalardaki samimiyeti ve doğruluğu kuşkulu ifadeleri dışında ve savunmanın aksini kanıtlar nitelikte sanığın mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin mahalline en seri şekilde bildirilmesi hususunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 14.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

14.11.2012 tarihinde verilen işbu karar 21.11.2012 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... Nazsız hazır olduğu halde sanık müdafiin gıyabında tefhim olundu.

KARŞI OY

Mağdure ..., suç tarihinde takribi 13 yaş 7 aylıktır. Anne babası 14 yıldır ayrı olup, kız annesinin yanında yaşamakta, 19 yaşındaki sanık ... ile de 2-3 haftadır telefonla ve yüz yüze görüşme şeklinde arkadaşlık yapmaktadır. 08.07.2008 günü mağdure eve gelmeyerek tanık ...'in evinde sanık ... ve tanık ...'da olduğu halde birlikte kalmışlardır. Mağdure annesine haber etmemiş, telaşlanan anne ve teyze ise karakola müracat etmişlerdir.

Ertesi gün kız kendiliğinden eve gelmiştir. Kızın eve gelmesiyle 09.08.2008 tarihinde ilk kolluk ifadesi alınmış, mağdure ifadesinde, tanık ...'in evinde sanık ile aynı odada kaldıklarını sanığın kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini ancak kendisinin kabul etmediğini ifade etmiştir. Tanık ...'de aşamalarda sanığın sinirle odadan çıkarak evi terk ettiğini, ağlayan mağdureye sorduğunda mağdurenin kendisine, ilişkiyi reddedip kızlığını vermediği için kızdığını söylediğini ifade ederek mağdureyi doğrulamıştır. Tanık ...'ın beyanları da bu durumu doğrular niteliktedir.

Mağdurenin 12.08.2008 tarihinde Çorlu Devlet Hastanesince tanzim edilen kızlık raporunda saat 11-12 hizasında küçük, eski iki çentik bulunduğu bildirilmiştir. Mağdure rapordan sonraki ilk savcılık ifadesinde yine herhangi bir tecavüzden bahsetmezken, savcılıkta aynı gün alınan kızlık raporunun da kendisine sorulduğu ve gerçekleri söyleyeceğini beyan ettiği ikinci ifadesinde, kollukta anlattığı evdeki olaydan bir ay kadar öncesi sanığın kendisine resimler göstereceğim diyerek atıl un fabrikasına götürdüğünü, birçok resimde bulunduğunu, orada sanığın kendi karşı koymasına rağmen cinsel organını kendisine soktuğunu, kızlığının bu nedenle bozulmuş olduğunu, bu olay nedeniyle sanıkla bir hafta konuşmadığını, iki yıllık bir arkadaşlıktan dolayı bu olayı kimseye de anlatmadığını beyan etmiştir. Mağdure daha sonra mahkemede un fabrikasındaki olayın aslında ilişki şeklinde değil parmak sokmak şeklinde olduğunu ifade etmiş, ikinci mahkeme ifadesinde ise bu ifadeyi doğrular tarzda olayın yine parmak sokmak şeklinde olduğunu, kızlığının belki bu sebeple bozulmuş olabileceğini ancak zorla olmadığını ifade etmiştir.

Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinde ve Dairemiz sayın çoğunluğu kararında mağdurenin aşamalarda anlatımlarının çeliştiği, mahkûmiyet kararının doğru olmadığı ifade edilmiştir. Ancak mağdurenin aşama ifadeleri esasen çelişen nitelikte değildir. Mağdurenin sanıkla arkadaşlık ve ilişkilerinin rızaya dayalı olduğu, mağdurenin önce bu hususu sakladığı, sanığı korumak istediği, ancak

Çorlu Devlet Hastanesinin kızlık raporundaki iki küçük eski çentiğin doğal olup olmadığı hususu ATK raporuyla açıklığa kavuşturulmadan kızlığın bozulması olarak mağdureye sorulması üzerine, mağdurenin önce ilişkiye girdiğini, sonra ise bunun parmak sokmak şeklinde olduğunu, kızlığının bu nedenle bozulmuş olabileceğini ifade ettiği görülmektedir. Kızlık raporunun tanzimi ile ifadelerin değişmesi paralellik göstermektedir. Maddi gerçekliğe ulaşmak için dosyadaki bu özelliğe dikkat etmekte fayda vardır. Mağduredeki iki küçük eski çentiğin doğal çentik olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamış, mahkemece kızlık zarının yırtık olduğu kabul edilmiş, bu kabule göre de olayı saklamaya ve sanığı korumaya çalışan mağdurenin olanları açıklamaya çalıştığı görülmekte olup, çelişen ifadelerin nedenin bu olduğu anlaşılmaktadır. Keza önce cinsel ilişki, sonra parmak sokma şeklindeki ifade değişikliği mağdurun gerçeği söylemesinden kaynaklanabileceği gibi daha masun gözükmek için cinsel ilişkiye girmiş biri olmamak düşüncesinden de kaynaklanabileceği göz ardı edilmemelidir.

Mevcut delil durumuna ve dosya içeriğine göre esasen çelişen bir durum olmadığı için mağdurenin aşama ifadeleri, sanıkla tanık ...'in evinde yaşanan yakınlık, ATK kurumunun raporunda mağdurenin fabrikadan hiç bahis açtırmak istememesi ve rahatsız olması, muayenede anlattıkları ve gözlemlenen hali bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mağdurenin tanık ...'in evinde yaşananlardan önce atıl un fabrikasında, sanık tarafından ister cinsel organ girmesi ile olsun, ister parmak sokmak suretiyle olsun mağdurenin nitelikli cinsel istismar suçuna maruz kaldığı anlaşılmaktadır. Nitelikli halin sabit görülmediği bir durumda ise en azından TCK.nın 103/1'deki suçun basit halinin gerçekleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığa atılı nitelikli cinsel istismar suçu, bunun kabul görmemesi ve tereddüt halinde en azından basit istismar suçu sabit olup, mağdurenin ruh sağlığı ile ilgili çelişen raporları nedeniyle ATK Genel Kurulundan rapor aldırılarak sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken aksi yöndeki suçun sabit olmadığına ilişkin sayın Dairemiz çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.