Esas No: 2015/15331
Karar No: 2017/3251
Karar Tarihi: 15.03.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/15331 E.  ,  2017/3251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, kalp rahatsızlığı nedeniyle davalı hastanede 06/10/2009 tarihinde anjiyo olduğunu, operasyondan sonra ayağında oluşan sorun nedeniyle normal yürüyemez hale geldiğini, sağ bacağında cansızlık ve şiddetli ağrı hissetmeye başladığını, yapılan tedavilerin sonuç vermediğini, ömrünün geri kalan kısmını bu arıza ile yaşamak durumunda kaldığını, vücut bütünlüğünde noksanlık meydana geldiğini, sakat kaldığını, ev işlerini dahi yapamadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00TL maddi, 10.000,00TL manevi tazminatın 06/10/2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; anjio işlemini yapan doktorun hastanede çalışmadığını, davacının doktorun muayenehanesinde muayene olduğunu, doktor tarafından anjio yapılmasına karar verilmesi üzerine bu işlemin hastanede yapıldığını, doktorun kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı hastanede yapılan anjio işlemi nedeniyle ayağında cansızlık olduğunu ileri sürerek, davalının kusuru nedeni ile maddi ve manevi zararının tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, yapılan operasyon sonucu oluşan durumun komplikasyon olduğu gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiş, davalının da bu red gerekçesini temyiz etmemiş olması sebebiyle taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekmiştir.

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de "Avrupa Biyotıp Sözleşmesi" dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimin Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacının kalp rahatsızlığı nedeniyle davalı hastanede anjio yapıldığı ve hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu’nun 07.05.2014 tarihli raporuna göre de; lokal anestezi altında femoral artere girilerek yapılan anjiografinin kardiak hastalıkların tanı ve tedavisi için kullanılan yöntemlerden biri olduğu, söz konusu girişimler esnasında meydana gelen cilt lezyonuna bağlı cildin eklerinden olan yüzeysel duyusal pariferik sinirlerde hasar meydana gelebileceği, söz konusu bu hasarın bu tür girişimlerden sonra ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, bununla birlikte mevcut vakada tarif edilen şikayetlerin 13.12.2013 tarihinde tanısı konulan L4-5 disk hernisinin bulgularıyla uyumlu olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla anjiografi işlemini yapan hekimlere herhangi bir kusur izafe edilemediği açıklanmıştır. Davacıya imzalatılan rıza formunun ise, davalı tarafından dosyaya sunulmadığı görülmüştür. Öncelikle davalı taraftan davacıya imzalatılan rıza formunun celbedilmesi gerekmektedir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.