Esas No: 2016/17954
Karar No: 2016/13831
Karar Tarihi: 15.11.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/17954 E.  ,  2016/13831 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 05.08.2011 tarihinde meydana gelen iş kazasında yaralanan sigortalıya yapılan hastane masrafı ile geçici iş göremezlik ödemesinden oluşan kurum zararının davalı işverenden 5510 sayılı Yasa gereğince rücuan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalı avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

05.08.2011 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle açılan bu davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21. Maddesidir.

5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile davalıların Kurumun rücu alacağından sorumluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Yasanın 21., 4857 sayılı Yasanın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasanın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Diğer taraftan, tarafları ve konusu farklı olan sigortalının açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücuan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla o dosyada alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet, kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.

Eldeki dava bakımından, kazalı sigortalının açtığı bir tazminat davasının olup olmadığının var ise kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılmadığı gibi, davalı işverenin dava dışı TPAO’dan sondaj kulesi yapım işini üstlendiği, kazanın da bu iş nedeniyle ve iş sırasında meydana geldiği anlaşılmakta olup, dava dışı TPAO ile davalı şirket aralarındaki tüm sözleşmelerin getirtilmesi suretiyle, yukarıda belirlenen şekilde aralarında asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı üzerinde durulmaksızın, ayrıca, kurumca yapılan teftiş üzerine belirlenen kusur oranı ile mahkemece aldırılan kusur oranı arasındaki bariz çelişki de giderilmeksizin, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Yukarıdaki maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, öncellikle tazminat dosyasının varlığı araştırılmalı, kesinleşmesi halinde güçlü delil oluşturacağı hususu dikkate alınarak maddi olaya uygun şekilde ve davacı Kurum talebini dikkate alınarak, dava dışı şirket ile yapılan tüm sözleşmelerin getirtilmesi suretiyle davalı şirketin asıl işveren taşeron ilişkisini de irdeleyen ve olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden çelişkiyi giderecek şekilde uygun bir kusur raporu aldırılmak, sonrasında ise davacı kurum zararını belirlenecek kusura göre tespit etmek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

O hâlde, davacı Kurum ile davalı avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalıya verilmesine, 15.11.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.