Esas No: 2014/3918
Karar No: 2014/7617
Karar Tarihi: 27.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3918 E.  ,  2014/7617 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/01/2014

NUMARASI : 2014/14-2014/22

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, dava dışı yüklenici ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, dava dışı yüklenicinin işin gereğini yerine getiremediği için işin yapımını müvekkilinin üstlendiğini, davalının, müvekkili F.. Ş..'den yapılacak işin teminatı olmak ve iş bitiminde kendisine iade edilmek üzere boş bir bono aldığını, müvekkilinin işi bitirmiş olmasına rağmen bonoyu iade etmediği gibi kefil kısmına da müvekkili şirketi yazmak suretiyle doldurduğunu, bu bonoya karşı icra takibi başlattığını ileri sürerek, müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile % 20 kötüniyet tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalıya tebligat yapılmamıştır.

Mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre; davanın, kambiyo senedine mahsus icra takibine dayanak senetten dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin olduğu, davanın TTK'nın 4. maddesi gereği ticari dava sayıldığı, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c bendinde mahkemenin görevli olması dava şartları arasında sayıldığından aynı Yasa'nın 115/2. fıkrası gereği davanın usulden reddi gerektiği, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu gerekçesiyle, davanın usulden reddine dosya üzerinden karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca verilen bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı tarafça, takip dayanağı bononun işin teminatı olarak verildiği, işin bitiminde iade edileceğinin kararlaştırıldığı, işin bitirilmesine rağmen bononun takibe konulduğu iddia edilmektedir. Bono ciro görmemiş olup, davanın tarafları, temel ilişkinin tarafları arasında düzenlenen bononun lehdarı ve keşidecisidir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinin 1-a bendinde, TTK'da düzenlenen ve münhasıran kambiyo hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların, tarafların sıfatına bakılmaksızın mutlak ticari dava olduğu düzenlenmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, bonodan kaynaklanmamakta ise de, dava münhasır kambiyo hukuku kapsamında kalan nedenlere dayalı değildir. TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı edimlerin yerine getirildiği iddia edilmektedir. Dava, davalı tacir olmadığından, TTK'nın 4/1. maddesi uyarınca nispi ticari dava niteliğinde olmadığı gibi, 4/1-c bendinde TBK'nın 470 v.d. madde hükümlerine atıf ta yapılmadığından, mutlak ticari dava da değildir. Bu durumda mahkemece, uyuşmazlığın esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan, HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Bu durumda mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c madde hükmü uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın anılan 115/2. madde hükmü uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan 1086 sayılı HUMK'nın dava şartı öngörmeyen göreve ilişkin 7. ve 27. madde hükümlerine uygun olarak hüküm fıkrasında "mahkememizin görevsizliğine" ve "dava dilekçesinin" ibarelerine yer verilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.