Esas No: 2017/2934
Karar No: 2017/1556
Karar Tarihi: 06.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2934 E.  ,  2017/1556 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Küçükçekmece 5. Aile Mahkemesince “davanın kabulüne” dair verilen 05.02.2013 gün ve 2011/362 E., 2013/77 K. sayılı karar, davacı vekili ve davalı ... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12.05.2014 gün ve 2014/9150 E., 2014/10999 K. sayılı kararı ile;

"…1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı şirketin aile konutu şerhi konulmasına ilişkin temyiz itirazları yersizdir.

2- Davalı şirketin ipoteğin kaldırılmasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Dava konusu taşınmazın aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince, taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Bu rıza alınmadan taşınmaz üzerinde hak sahibi olan koca, Ak Sigorta lehine, 5.7.2004 tarihinde 50.000 TL’lik ve 12.7.2007 tarihinde ise 100.000 TL'lik olmak üzere toplam 150.000 TL'lik ipotek tesis ettirmiştir. İpotek tesis tarihinde tapu kütüğünde taşınmazın "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilen sigorta şirketinin kazanımı iyiniyetli olması halinde korunur (TMK ınd. 1023). Zira, Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi ile tapuya güvven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre, lehine ipotek tesis edilen sigorta şirketinin kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü bunu iddia edene düşer (TMK md. 6). Dosya içindeki belgelerden, lehine ipotek tesis edilen ...'nin kötüniyetli olduğu kanıtlanamamıştır. Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları işlem tarafı olan .... lehine gerçekleşmiştir. Öyleyse davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir (H.G.K'nun 24.04.2013 tarih, 2012/2-1567 Esas. 2013/579 Karar sayılı ilamı..."

gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davacı vekili ve davalı ... vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin rızası dışında aile konutu üzerine ipotek konulduğunu, bu durumun Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 194. maddesine aykırı olduğunu iddia ederek ipoteğin kaldırılmasını istemiştir.

Davalı şirket vekili ipoteğin tesis edildiği tarihte tapuda taşınmazın aile konutu olduğuna dair herhangi bir şerh bulunmadığını, bankanın 4721 sayılı TMK’nın 1023. maddesi gereğince iyi niyetli üçüncü kişi olarak ayni hak kazandığını ve iyi niyetli kazanımının korunması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... taşınmazın aile konutu olduğunu, eşinin ipotekten haberi olmadığını beyan etmiştir.

Yerel mahkemece TMK'nın 194/1. maddesine aykırı olarak davacı eşin rızası ve muvafakatı alınmadan aile konutu olduğu anlaşılan dava konusu taşınmazda davalı ... şirketi lehine tesis edilen ipotek işlemlerinin geçersiz olduğu gerekçesiyle taşınmazın aile konutu olduğunun tespiti ile ipoteğin kaldırılması talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili ve davalı şirket vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle oy çokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacı vekili ve davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, tapu kaydında aile konut şerhi bulunmayan taşınmaz üzerine konulan ipoteğin TMK'nın 194 ve 1023. maddeleri dikkate alındığında kaldırılıp kaldırılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Türk Medeni Kanunu'nun “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi:

“Madde 193- Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.”

şeklindedir.

TMK’nın 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu felsefesi içinde kabul edilmişken, aynı Kanunun 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş, aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılması esası kabul edilmiştir.

Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre,

“Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.”

Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun aile konutu vasfı bulunduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. TMK'nın 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir

Nitekim bu ilkeler HGK’nın 15.04.2015 gün ve 2013/2-2056 E., 2015/1201 K.; 02.03.2016 gün ve 2015/2-53 E., 2016/211 K.; 24.05.2017 gün ve 2017/2-1604 E., 2017/967 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın aile konutu niteliği taşıdığı hususunda Özel Daire ve mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ne var ki, davalı ... adına kayıtlı taşınmaza 05.07.2004 tarihinde davalı şirket aleyine ipotek tesis edildiği, bu işlem sırasında davalı şirket tarafından davacı eşin açık rızasının alınmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, TMK'nın 194/1. maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkânsızdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında tapu kütüğünde aile konutu şerhinin işlenmemiş olduğu durumlarda TMK'nın 1023. maddesinde yer alan düzenleme karşısında iyi niyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımının korunacağı, bu nedenle Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Bu itibarla, aile konutu niteliğinde olduğu hususunda duraksama bulunmayan taşınmaz için davacı kadının bilgi ve onayı dışında, TMK'nın 194/1. maddesine aykırı olarak ipotek tesis edilmesi nedeniyle yerel mahkemece ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından bu yöne ilişkin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, davacı vekilinin vekâlet ücreti miktarına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairesince incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gereklidir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde olup, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

TMK’nun 194/1 maddesi gereğince, malik olan eş, malik olmayan eşinin açık rızasını almadan aile konutu olarak özgülenen taşınmaz üzerindeki hakları sınırlayamaz ve somut olaydaki gibi bu taşınmaz üzerine ipotek tesis ettiremez.Böyle bir tehlikeyi önlemek için,malik olmayan eş, malik olan eşin muvafakatine ihtiyaç duymadan, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli aile konutu şerhinin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.

Ancak aile konutuna ait tapu kütüğünde böyle bir aile konutu şerhi yok ise, TMK’nun 1023. maddesi gereğince,tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya somut olaydaki ipotek hakkı gibibir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. Burada iyiniyet karinesindenüçüncü kişi yararlanır.

Böyle bir durumla karşılaşan malik olmayan eş, ayni hak kazanan üçüncü kişiye karşı TMK’nun 1025. maddesine dayanarak açacağı davada sonuç alabilmek için iki maddi vakıayı TMK’nun 6. maddesi gereğince ispat etmek zorundadır. Bunlardan birincisi, somut olayda üzerine ipotek tesis edilen konutun aile konutu olarak özgülenmiş olduğudur. İkincisi ise, lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişininTMK’nun 1024. maddesi gereğinceiyiniyetli olmadığı yani bu konutun aile konutu olarak özgülendiğinibilen veya bilmesi gerekenbir kişi olduğu vakıasıdır. Burada ispat külfeti davacıda, yani malik olmayan eştedir.

TMK’nun 194/1 maddesiyle aile konutuna getirilen koruma, herkese karşı ileri sürülebilecek ve eşya hukuku ilkelerini ortadan kaldıracak mutlak bir hak değildir.

Somut olayla ilgili olmasa bile, genel olarak, şu hususu da ifade etmek gerekir ki malik olan eşin yüzlerce konutu olabilir. Bunlardan hangisinin aile konutu olarak özgülendiği, üzerinde bir şerh olmadıkça anlaşılamaz. Ayrıca uygulamada, iyiniyetli olmayan taleplere de rastlanmaktadır. Bu yüzden, aile hukuku ilkeleri ile eşya hukuku ilkeleri bir arada korunmalıdır. Yine hukuk muhakemesine özgü ispat kurallarının korunmasında da titizlik gösterilmelidir.

Bu itibarla yerel mahkemece özel daire bozma kararına uyulması gerekirken direnilmesinin doğru olmadığı ve bu yüzden yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun onama kararına muhalifim.