Esas No: 2017/7552
Karar No: 2017/20221
Karar Tarihi: 07.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7552 E.  ,  2017/20221 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 2013 Aralık ayında bir asansör tamiratında çalışırken 2 metre yükseklikten asansör boşluğuna düşerek yaralandığını, kaburgasında kırık olduğunu, bu nedenle müvekkilinin psikolojik sorunlar yaşadığını, kapalı yerde duramama, yükseklik korkusu yaşamaya başladığını, davalıda asansör tamiri yapan davacının bu psikolojik sorunları nedeni ile işe devam edemeyeceği kanaatine vardığını, bu nedenle sağlık sebepleri ile tek taraflı olarak iş aktini feshettiğini, davalıya noter ihtarı ile durumu bildirdiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının asansör tamir ustası olduğunu, asansör tamiri için gittiği apartmanlardan davalı adını kullanarak defalarca borç para aldığını, insanlar davacıdan paraları geri istemeye başlayınca çeşitli bahaneler ile asansör bakımına gitmediğini, davacının davalının itibarını ve güvenilirliğini zedelediğini, işini de defalarca yapılan uyarıya rağmen savsakladığını, 09/11/2012 tarihinde asansör tamir ederken düşerek kaburgasını kırdığını, bu olaydan sonra 1 seneden uzun süre davalıda çalışmaya devam ettiğini, 17/06/2013 tarihinde 1 yıl öncesindeki kaza nedeni ile psikolojsinin bozulduğunu beyan ederek işten ayrılmak için noter ihtarı gönderdiğini, davacının psikolojik bozukluğunun asasör işinde çalışmasına engel olup olmadığını sağlık raporu ile ispatlayamadığını, sonradan da ... Şirketinde asansör işinde çalışmaya da devam ettiğini, davacının iş aktini sonlandırma sebebinin 1 yıl önceki kaza nedeni ile psikolojsinin bozulması değil, davalı yetkilileri tarafından davacının tamir ve bakıma gittiği müşterilerden şirket adını kullanarak borç para toplaması ve bu borçların müşteriler tarafından kendisinden istenmesi sonucu davacının asansör bakım ve tamirine artık gitmemesi, kendisine yapılan uyarılara ve hakkındaki tutanaklara rağmen görevini yerine getirmemesi olduğunu, davacının iş aktinin davalı tarafından sonlandırılacağı düşüncesi ile 1 yıl önceki hastalığı bahane ederek iş aktini feshettiğini, bu nedenle davalının davacının iş aktini haklı sebeple feshettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı her ne kadar ... Noterliği aracılığı fesih ihtarnamesi göndermiş ise de bu ihtarnameler bir anlam ifade etmediği, davacının 17.12.2013 tarihli feshini ise sağlık nedenlerinden dolayı olduğunu belirttiği, bu durumda davacı sağlık sorunlarının davalı işyerinde çalışmasına engel olduğunu ispatlamak zorunda olup, davacının anksiyete bozukluğu nedeni ile tedavi gördüğüne ilişkin raporlar dışında dosyaya her hangi bir belge sunulmadığı, bu durumda davacının feshinin haklı nedene dayandığının kabulü mümkün olmadığı, 5 yıl, 10 ay 3 gün çalışması bulunan davacının, yıllık izin ücret alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı ve fazla çalışma ücret alacağı hesabı bakımından dosyanın hesap bilirkişisine tevdi edildiği, bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun, Yargıtay denetimine elverişli olduğu, iştirak edilen ve zamanaşıma itirazına binaen alınan ek rapor dikkate alındığı, 2.383.50 TL ıslah tarihinden itibaren hükmedilecek yıllık izin ücret alacğına ilişkin hüküm fıkrası sehven yazılmadığı gerekçesi kıdem tazminatı talebinin reddine, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiş, yıllık izin ücreti bakımından hüküm kurulmamıştır.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Feshi davalı işverenlik ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar davalı davacının, davalının müşterilerinden davalının adını kullanarak borçlar alması nedeni ile iş aktinin feshedileceği düşüncesi ile davacının iş aktini 1 yıl önceki kazayı, yaşadığı sağlık sorununu bahane ederek iş aktini feshettiğini, ardından asansörle uğraşan ... Şirketinde çalışmaya başladığını savundu ise de, Polis tutanağında davacının ... Şirketinde çalışmadığı ... Şirketinin kaşesi ile bildirilmiştir. Mart /2017 tarihli hizmet döküm cetvelinde davacının davalıdan çıkışından sonra çalışması görünmemektedir. Dolayısı ile davacının ... Şirketinde çalıştığına ilişkin sübuta erdirici yazılı delil bulunmamaktadır. Davalı tanığı davacının ... Şirketinde asansör işinde çalıştığını belirtse de bu delil durumu karşısında sübut için yeterli değildir.

Davacının fesih ihtar tarihi 17/12/2013'tür. Davacının, davalının müşterilerinden borç aldığına dair davacı feshi tarihinden önceki belgeler ise düzenleme tarihi olmayan 2010/ Mart ayında olan bir olaya ilişkin olup davacıya atfen imza taşıyan savunma dilekçesinde müşteriden borç isteme durumu davacıya atfen imzalı savunma ile doğrulanmış ise de bu olay fesihten yaklaşık 3,5 yıl öncesine ilişkindir. Bunun haricinde davacının aldığı borçlara ilişkin olduğu savunulan tahsilat makbuzu 26/12/2013 tarihli, tutanaklar ise 23/12/2013 tarihli olup davacının feshinden sonradır. Davalının çektiği ihtarda davacıya 12/12/2013 tarihinden itibaren yaptığı devamsızlığın mazeretini soran davalı ihtarından sonra müşterilerden borç isteme ve benzeri durumların tespit edildiği açıkça belirtilmiştir. Davalı, davacının borçlar nedeni ile asansör bakımına gitmediğini savunsa da davacının göreve çeşitli bahaneler ile gitmediği hakkında işyeri belgesi de bulunmamaktadır. Davalı tanıkları davacının müşterilerden borç istediğini doğrulamış olmakla birlikte davacının bu nedenle davalı iş aktini feshetmeden önce erken davranmak kastı ile davacının kendisinin feshettiğine ilişkin başkaca delil de bulunmamaktadır.

Bu delil durumuna göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığını davacının sağlık durumu belirleyecektir.

Davacının sağlık problemleri bakımından, doktor raporları incelendiğinde 09/12/2013 tarihinde davacının kaburga kırıkları ile hastaneye başvurduğuna ilişkin 18/12/2013 tarihi itibari ile anksiyete bozuklukları diğer nedeni ile takip ve tedavisinin devam ettiği hakkında doktor raporları, ve benzeri ve sair evrak bulunmaktadır. Ancak, davacının 2012 tarihinden itibaren anksiyete tedavisi gördüğüne dair doktor raporu vardır. Yani kaza tarihi dava dilekçesinde belirtilen 2013 yılı ise davacının anksiyete problemleri kazadan önce de vardır. Diğer yandan, davalının kazanın 2012 yılında olduğunu feshin ise 1 yıl sonra olduğunu belirtmesine rağmen, bu savunma bir kısım tanık beyanı ile uyumsuzdur. Açıklanan nedenler ile kaza tarihi taraflardan ve gerekirse tanıklardan sorularak ve taraflardan tedavi görülen sağlık kuruluşları sorularak, gerekirse sair tıbbi belgeler ilgili kurum ve kuruluşlardan getirtilerek kaza tarihi net olarak tespit edilmelidir. Davacının kaza öncesinde ve sonrasında psikolojik sorunlarının ne olduğuna dair tüm tıbbi belgeler getirtilmelidir. Ayrıca davacının 2012 ve varsa öncesindeki psikolojik doktor raporları da aynı şekilde taraflardan sorularak ilgili kurum ve kuruluşlardan celbedilmelidir. Sonra davacının işine psikolojik durumunun fesih tarihi itibari ile engel olup olmadığı, işin niteliğinin bu psikolojik sorunlarını artırıp artırmadığı hakkında psikiyatri uzmanı doktor bilirkişi raporu ile saptanmalıdır. Bu bakımdan gerekirse davacının psikiyatri uzmanı doktor bilirkişiye muayenesi de yaptırılmalıdır.

Açıklanan araştırmalar neticesinde psikiyatri uzmanı doktor bilirkişi raporu ile davacının kaza sebebi ile girdiği psikolojik durumun çalışmasına engel olup olmadığı, işinin bu psikolojik hastalığını artırıp artırmadığı ve sair hususlar İş Kanunu'nun 24/1-a maddesi kapsamında psikiyatri uzmanı doktor bilirkişi tarafından irdelenerek denetime elverişli rapor ile ortaya konmalıdır.

Yukardaki araştırmalar yapılmaksızın kıdem tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Dava dilekçesinde yer alan yıllık izin ücreti hakkında Mahkeme tarafından olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş, bu durum Mahkeme gerekçesinde "sehven" denerek açıklanmıştır. Mahkemenin talepler hakkında ayrı ayrı ve açıkça hüküm kurmaması HMK'nun 297. maddesine aykırı olup hatalıdır.

4-Hüküm fıkrasında kullanılan ifadeler hükmedilen alacakların net mi brüt mü olduğu hakkında tereddüt oluşturmaktadır. Bu durumun infaz aşamasında da tereddüte yol açacağının düşünülmemesi ve hükmedilen alacakların net mi brüt mü olduğunun hükümde açıkça belirtilmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 07/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.