Esas No: 2023/2608
Karar No: 2023/3495
Karar Tarihi: 30.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2608 E.  ,  2023/3495 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş)Mahkemesi

SAYISI : 2022/823 E., 2022/1025 K.

KARAR : Ret

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen sürekli iş göremezlik derecesinin tespiti davasında davanın reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 1979 yılında ... Köy Hizmetlerinde göreve başladığını, 1986 yılında kadroya geçtiğini ve 1989 yılında greyder iş makinesi operatörü olarak çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin 2003 yılında bacağında rahatsızlık çıktığını, ... Devlet Hastanesinden "ayağını bükerek çalışması sakıncalıdır" şeklinde rapor aldığını, fakat işyerinin davacıyı işten çıkartmakla tehdit ederek ve imzalatmak zorunda bıraktıkları belge ile aynı görevde çalıştırmaya devam ettiklerini, SGK Sağlık İşleri Genel Müdürlüğünün müvekkili hakkında "venöz tromboz nedeniyle hastanın hafif işlerde çalışması(uzun süre ayakta kalarak veya bükerek çalışması sakıncalıdır" şeklinde karar aldığını, rahatsızlığına rağmen çalıştırılmaya devam edilen müvekkilinin 20.12.2003 tarihinde kar mücadelesi adı altında kar temizleme ve köy yolunu açma görevinde Ünür-Çağabey köy yollarında faaliyet gösterdiği sırada kullandığı araca zincir takmak için indiği sırada ayağı kayıp düşünce ayağını kırdığını, iki gün rapor aldığını, işyeri tarafından bu olayın iş kazası olarak kayda alınmadığını, müvekkilinin bacağına ilişkin özür durumunun tespiti için ... Devlet Hastanesine müracaat ettiğini, % 46 oranında vücut fonksiyon kaybı belirlendiğini, ... Numune Hastanesince %40 vücut fonksiyon kaybı oranı belirlendiğini, bu nedenle hastalık oranının netleşmesi için Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğini beyan ederek müvekkilinin maluliyet durumunun ve vücut fonksiyon kaybının Adli Tıp Kurumu raporuyla belirlenmesinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, davacının talep ettiği maluliyet durumunun tespiti ve Adli Tıp Kurumundan aldırılmasını talep ettiği davaya konu raporun ... 1.Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2011/179-2013/94 E-K sayılı ilamından da anlaşılacağı ... 13.İş Mahkemesinin 2006/710 E. sayılı dosyasına binaen aldırıldığını ve kurulun tespit ettiği maluliyet oranının %10 olarak kayıtlara geçtiğini, anılan mahkeme ilamına göre kurum aleyhine, davacı tarafın lehine hükmedilen tazminat miktarının Yargıtay incelemesinden geçerek onandığını ve tazminatın davacıya ödendiğini, daha önce maluliyet durumu ile ilgili mahkeme kararı olduğundan dolayı davanın kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiğini beyan etmiştir.

Davalı SGK vekili, davacının 20.12.2013 tarihinde iş kazası geçirdiğini, iş kazası sonucu kendisine %10,1 oranı ile 15.10.2004 tarihli sürekli iş göremezlik derecesinin tespit edildiğini, davacının kuruma başvurması sonucu 02.02.2015 tarihli Sağlık Kurulu kararı ile maluliyetin yeniden değerlendirildiğini ve % 28,2 olarak tespit edilerek sürekli iş göremezlik ödeneğinin artırıldığını, davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 11.02.2016 tarih, E.2015/453, K.2016/81 sayılı kararıyla; dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 16.10.2018 tarih, E.2016/6115, K.2018/8080 sayılı kararında Mahkemece, dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun'un 64 üncü maddesi ile 5521 sayılı Kanun'un 7 inci maddesine 3 üncü fıkra olarak eklenen düzenleme gereği, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaatın olması ve Kurumca müracaata konu istemin zımnen ya da açıkça reddedilmesi gerektiği dava şartı olarak düzenlenmiş olup, eldeki davada, davacı tarafından 5521 sayılı Kanun'un 7/3 maddesine uygun bir şekilde, davaya konu istem hakkında, Kurum tarafından 02.02.2015 tarihli sağlık kurulu kararıyla davacının % 28,2 oranında sürekli iş göremez olduğuna dair karar verildiği, davacının 26.05.2015 tarihinde eldeki davayı açtığı anlaşılmakla; kesinleşen ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin E.2011/179 sayılı dosyası da dikkate alınmak suretiyle davanın esasına girilerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 13.01.2022 gün, E.2018/1063, K.2022/25 sayılı kararı ile bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde neticeten verilen ATK 2. Üst Kurul Raporu hükme esas alınarak davacının %23.0(yüzdeyirmiüç) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 16.06.2022 tarih, E.2022/6408, K.2022/9360 sayılı kararında, davanın açıldığı tarihte kurum tarafından %28,20 sürekli iş göremezlik derecesi belirlenmiş olup buna rağmen dava açılmış olması karşısında davacı iş göremezlik oranının daha fazla olduğu iddiasındadır. Yargılama sırasında davacının sürekli iş göremezlik derecesi %23,0 olarak belirlenmiş olup davacının, meslekte kazanma gücü kaybının Kurumca belirlenen orandan daha fazla olduğuna dair iddiası ispatlanamamış olduğundan, davanın reddi yerine, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek bozma kararı doğrultusunda yapılan incelemede; davacının Sgk'ya yapmış olduğu başvuru sonrası maluliyet oranın kurum tarafından alınan raporda %28,20 şeklinde belirlendiği, davacının maluliyet oranının daha fazla olduğundan bahisle dava açıldığı, mahkememizce maluliyetin tespitine ilişkin olarak alınan ATK 2. Üst Kurul Raporunda maluliyet oranın %23,0 olarak belirlendiği ve davacının sürekli iş göremezlik derecesinin %23,0 olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, kayıtlarda %28,2 iş göremezlik oranı tespit edilmiş ise de iş göremezlik ve maaş alamadığını, davanın kabulü gerektiğini beyanla İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sürekli iş göremezlik oranının tespiti noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 95 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,30.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.