Esas No: 2010/717
Karar No: 2011/129
Karar Tarihi: 13.04.2011

Hukuk Genel Kurulu 2010/13-717 E., 2011/129 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2010/13-717 E., 2011/129 K.**

**- MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 321 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 386 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 390 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 394 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 429 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 76 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "Maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 22.07.2008 gün ve 2002/478 E- 2008/322 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 01.06.2009 gün ve 2008/15209-2009/7545 sayılı ilamı ile;

("...Davacı, 28.02.2001 tarihinde davalı doktor tarafından davalı hastanede over kisti ameliyatı olduğunu, ameliyat sonrasında şikayetlerinin devam ettiğini, davalı doktorun bu duruma kayıtsız kaldığını, başka doktorlara muayene olduğunu ameliyat önerilmesi nedeniyle yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını, ikinci ameliyat ile çıkartılan yabancı cisim üzerinde yapılan laboratuar araştırmasında 4 adet pamuk elyafına rastlandığının tespit edildiğini, davalı doktorun kusuru nedeniyle ikinci ameliyatı olmak zorunda kaldığını ileri sürerek 3.000 YTL maddi tazminat ile 50.000.000.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini istemiştir.

Davalılar, kendilerine yüklenecek herhangi bir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu raporu Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve Tabip Odası Onur kurulunca yapılan soruşturmalar neticesinde davalıların kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1.md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en E... yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda, davacının davalı hastanede davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, davacının ameliyat sonrasında şikayetlerinin devam etmesi nedeniyle ikinci defa ameliyat olduğu ve ameliyat ile çıkartılan yabancı cisim içerisinde 4 adet pamuk lifinin bulunduğu Adli Tıp 3.ihtisas Kurulu raporu, Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve Tabip Odası Onur kurulunca yapılan soruşturmalar sonucunda alınan raporlarla da kabul edildiği gibi, bu husus davalılar tarafından temyiz edilmemekle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Öyle olunca yukarıda açıklanan kurallar gereğince mesleği doktor olan davalının vücüt içerisine girecek yabancı cisimlere karşı vücudun tepki göstereceğini bilmemesi mümkün olmadığına göre ameliyat sırasında bilirkişi raporuyla saptanacağı gibi kalitesiz malzeme kullanması (alınan bilirkişi raporlarından) nedeniyle vücutta yabancı cisim unutulması başlı başına kusur sayılacağı gibi, bunun doktorun göstereceği özenin dışında olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Mahkemece davacının delilleri toplanarak tazminat konusunda karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir…

…")

gerekçesiyle bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı doktorun kusuru nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalılara atfedilecek bir kusur bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacının temyizi üzerine mahkemece verilen karar yukarda açıklanan gerekçelerle bozulmuş,Yerel Mahkemece önceki hükümde direnilmiştir. Hükmü temyize Davacı vekili getirmektedir.

Dosya içeriği ve toplanan delillere göre; davacının 28.2.2001 tarihinde davalı doktor tarafından diğer davalı Hastanede ameliyat edildiği, sonrasında karnında şikayetlerinin sürdüğü, en son olarak da 11.2.2002 tarihinde diğer bir Hastanede başka bir doktor tarafından ameliyat edildiği ve alınan parçanın patalojik incelemesi neticesinde, yabancı cisimle birlikte pamuk elyafının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının karnından yabancı madde ile pamuk elyafı çıkarılması eyleminde davalıların kusurlarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Özel Daire bozma ilamında da değinildiği üzere, davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, dava özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (818 sayılı Borçlar Kanunu/BK md.386-390). Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1 md.). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olaya gelince:

Davacının 28.01.2001 tarihinde davalı hastanede, diğer davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, akabinde davacı da ortaya çıkan rahatsızlık neticesi bir çok tetkik yapıldıktan sonra, başka bir doktor tarafından 11.02.2002 tarihinde yapılan ikinci ameliyat sonrasında çıkarılan numunenin incelendiği, bunun sonucunda, İTÜ Makine Fakültesi Tekstil Mühendisliği Bölümü Tekstil ve Konfeksiyon Kalite Kontrol ve Araştırma Laboratuarı'nın 01.03.2002 T.li raporunda, yabancı cisimlerle birlikte 4 adet pamuk elyafının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yine İstanbul Tabip Odası Onur Kurulu tarafından 28.04.2003 tarihinde "…

…Hastanın ameliyat olduğu dönemde hastanede kullanılan gazlı bezlerin sıvı çektiğinde lime lime oldukları İTÜ raporuyla uyumlu olduğundan abseye sebep olan yabancı cismin gazlı bez kalitesindeki düşüklüğe veya imalat hatasına bağlı olduğu bu nedenle de ameliyatı gerçekleştiren doktorun kullanılan malzeme kalitesinden sorumlu tutulamayacağı anlaşılmakla ceza verilmesine mahal olmadığına…

…" karar verilmiştir.

Son olarak da Yüksek Sağlık Şurası 5-6-7 Eylül 2007 tarihli raporunda;"…

…Doğru endikasyonla uygulanan birinci operasyonda hata bulunmadığı, ikinci operasyona gerek duyulan vakanın takip sürecinde doğru tanımlanmadığı bu nedenle davalı doktorun değerlendirme ve takipte yetersizlik ve özensizliği bulunduğuna…

…" karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar Yerel Mahkemece direnme kararında, davacıda tespit edilen pamuk elyafının hangi ameliyat sırasında bırakıldığı, bunda davalı yanın kusuru bulunup bulunmadığı gibi konular da ayrıca rapor alınması gerekliliğine değinilmişse de; dosya içerisinde bulunan raporlar neticesinde, davacının karnında pamuk elyafının tespit edildiği, davacı tarafın şikayetlerinin davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sonrasında ortaya çıktığı, ameliyat yapıldığı dönemde hastanede kullanılan gazlı bezlerin sıvı çektiğinde lime lime oldukları, abseye sebep olan yabancı cismin gazlı bez kalitesindeki düşüklüğe veya imalat hatasına bağlı olduğu hususları belirlendiğine göre, tek başına kalitesiz malzeme kullanılması dahi davalı yanın kusurlu olduğunu göstereceğinden; mahkemece burada artık bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek bulunmamaktadır.

O halde, yerel mahkemece, davalı yanın kusurlu olduğu da gözetilerek, davacı lehine bozma ilamında değinildiği üzere, uygun bir miktar tazminata hükmedilmelidir.

Mahkemece, bozma ilamında ve yukarıda açıklanan hususlar göz ardı edilerek önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında yer alan ve ayrıca yukarda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.04.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.