Esas No: 2018/1509
Karar No: 2019/6945
Karar Tarihi: 07.11.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/1509 E.  ,  2019/6945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 11/12/2014 gün ve 2014/204 - 2014/244 sayılı kararı bozan Daire'nin 14/11/2017 gün ve 2017/3729 - 2017/6144 sayılı kararı aleyhinde taraf vekilleri tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkili Turkuvaz Rad. Tel. A.Ş'nin marka hakkı dahil her türlü hak sahibi, diğer müvekkili şirketin imtiyaz sahibi olduğu FOTOMAÇ markası ve bu marka adında yayınlanan FOTOMAÇ Gazetesi bulunduğunu, anılan gazetenin her türlü görsel unsurlar üzerindeki hakların diğer müvekkili gerçek kişiye ait olduğunu, davalının FOTOMAÇ markasıyla ayırt edilemeyecek ölçüde benzeyen FOTOGOL kelime markasını tescil ettirip, spor gazetesi adı olarak kullanmaya başladığını, davalı markasının müvekkilinin tanınmış markasıyla ayırt edilemeyecek şekilde benzer olduğunu, ayrıca markasını tescil ettirdiği şekilden farklı kullandığını, tescilin kötüniyetli olduğunu, kullanma şeklininde grafik, logo, görsel unsurlar ve diğer karakteristik unsurlar bakımından müvekkili markasıyla iltibas meydana getirdiğini, taklit ettiğini, bunun ise aynı zamanda FSEK kapsamında maddi ve manevi hak ihlali oluşturduğunu, davalı eyleminin haksız rekabet de teşkil ettiğini ileri sürerek ve ıslah isteminde bulunarak, davalı markasının hükümsüzlüğüne, davalı eylemlerinin müvekkili markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine, tescilli FOTOGOL markasıyla FOTOGOL+ŞEKİL ibaresinin kullanılmasının internet dahil her türlü basın unsurları üzerinde FOTOMAÇ Gazetesi'nde yer alan grafikler, logo ve diğer başkaca görsel unsurlar ile diğer karakteristik unsurlar yönünden iltibasa yol açacak şekilde veya benzerlerinin kullanılmasının önlenmesine, diğer fer'i taleplerin hüküm altına alınmasına, müvekkili Turkuvaz Gaz. Der. A.Ş için 77.876,70 TL maddi, 25.000.- TL manevi, diğer müvekkili şirket için 77.876,70 TL maddi, 25.000.- TL manevi, müvekkili gerçek kişi için FSEK'den doğan manevi hakkın ihlali nedeniyle 20.000.- TL manevi tazminatın ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, marka hükümsüzlüğü yönünden davanın reddine, davacılar Turkuvaz Gaz. Der. A.Ş ve Turkuvaz Rad. Tel. A.Ş’nin açtığı markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti yönünden davanın kabulü ile davalının FOTOGOL markasının tescilli şekliyle kullanmayıp davacı tarafa ait FOTOMAÇ markasına yönelik iltibas meydana getirecek şekilde markanın yazı karakteri renk kompozisyonunu kullanmak suretiyle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespiti ve men'ine, davalının davacı taraf markasına benzer yazı karakteri ve renk kompozisyonunu kullanmasının engellenmesine, davalı tarafın kullanımının gazete, internet, tanıtım evrakı ve ürünlerin piyasaya sunulmasının engellenmesine, basılı evraka el konulmasına, el konulan basılı evrakın imhasına, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yönünden ıslah edilen değerle birlikte 77.876,70 TL maddi tazminat ile 15.000.- TL manevi tazminatın 21.08.2008 tarihinden itibaren ticari faiziyle davalı taraftan tahsili davacı ... Rad. Tel. A.Ş’ye ödenmesine, diğer davacı ... Gaz. Der. A.Ş marka sahibi olmadığından manevi tazminat talebinin reddine, davacı ... Gaz. Der. A.Ş yönünden gazetedeki görsel unsurlar yönünden fikri eser taşıyan haklara yönelik tecavüzün tespiti ve menine, kullanımının engellenmesine, ürünlere el konulmasına, ele geçen ürünlerin masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına, BK hükümleri ve hakkaniyet gereği 50.000.- TL maddi tazminatın davalıdan tahsili davacı ... Gaz. Der. A.Ş’ye ödenmesine, eser sahibi ... olduğundan izinsiz kullanım nedeniyle telif haklarından doğan manevi hak nedeniyle 15.000.- TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile bu davacıya ödenmesine, hükmün ilanına dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine karar Dairemizce davalı yararına bozulmuştur.

Taraf vekilleri, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve HUMK 440'ıncı maddesinde sayılan hallerden hiç birisini ihtiva etmeyen diğer karar düzeltme istemlerinin reddi gerekmiştir.

2- Davacılar vekilince dava dilekçesinde diğer talepler yanında davalı adına tescilli, 2007/36777 numaralı “fotogol” ibareli markanın da hükümsüzlüğü isteminde bulunulmuştur. Mahkemece, “...hükümsüzlüğü istenen davalının tescilli “fotogol” markası ve davacının “fotomaç” ibareli markaları dikkate alındığında, söz konusu kullanılan ibareler birlikte değerlendirildiğinde ortak ibare FOTO ibaresi sektörde kullanılan zayıf bir ibare olup, ayırt edici ibare GOL ve MAÇ olarak farklı ibareler olduğundan ve ortalama tüketici nezdinde bir karıştırma ihtimali söz konusu olmadığından hükümsüzlük talebi yönünden davanın reddine...” karar verilmiş ve Dairemizce davacılar vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş ise de davalının 20.07.2007 tarihinde gerçekleştirdiği 16 ve 41. sınıf ürün ve hizmetleri içeren, 2007/39480 sayılı, FOTOGOL ibareli marka tescil başvurusuna davacı ... Radyo Televizyon Haberleşme ve Yayıncılık A.Ş’nin itirazının nihai olarak YİDK tarafından reddedilmesi üzerine taraflar arasında görülen YİDK iptali davasında Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2009/148 E. 2010/206 K. sayılı ilamı ile davalının "FotoGol" ibareli markası kapsamında bulunan ürün ve hizmetlerin, davacının markaları kapsamında bulunan ürün ve hizmetler ile aynı türden olduğu, davalının başvurusunun davacının markası ile bu markanın fiili kullanım şekliyle biçim, renk ve düzenleme tarzı itibariyle iltibasa sebebiyet verebilecek derecede benzerlik taşıdığı, ortalama düzeydeki tüketicilerin, bu marka ve işaretin farklı işletmelere ait iki ayrı marka olduğunu algılamalarının mümkün olmadığı, tüketicilerin davacıya ait ürünü satın almak isterlerken davalı ürününü satın alabileceği, bir kısım ortalama tüketici kitlesinin markalar arasında idari ve ekonomik olarak bağlantılı bulunan şirketler tarafından piyasaya sunulduğu biçiminde bir algılamada bulunabilecekleri gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen kararın davalılar vekilince temyizi üzerine Dairemizin 18.02.2013 tarih, 2011/5801 E. 2013/2743 K. sayılı ilamı onandığı görülmüştür.

Yine davalının 04.10.2011 tarihinde gerçekleştirdiği 16 ve 41. sınıf ürün ve hizmetleri içeren, 2011/78406 sayılı, FG FOTOGOL+ŞEKİL ibare ve biçimli marka tescil başvurusuna davacı ... Radyo Televizyon Haberleşme ve Yayıncılık A.Ş’nin itirazının nihai olarak YİDK tarafından reddedilmesi üzerine taraflar arasında görülen YİDK iptali davasında Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2014/106 E. 2014/313 K. sayılı ilamı ile davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 25.11.2015 tarih, 2015/5576 E. 2015/12577 K. sayılı ilamı ile “....aynı taraflar arasında görülmekte olan 2009/148 Esas, 2010/206 Karar sayılı davada davacı, işbu davada dayandığı tescilli markalarını mesnet göstermek suretiyle, davalının "Fotogol Onikinci Adam+şekil" ibareli marka başvurusuna yaptıkları itirazın davalı TPMK tarafından reddedildiğini ileri sürerek, kurum kararının iptalini talep ettiği, mahkemece davanın kabulü ile kurum kararının iptaline ve davaya konu 2007/39480 sayılı markanın hükümsüzlüğüne karar verildiği ve bu kararın Dairemizin 2011/5801 Esas 2013/2743 Karar sayılı ilamı ile onandığı, anılan davaya konu 2007/39480 sayılı markanın ayırt edici unsurunun "Fotogol" ibaresi olduğu, işbu davada ise "Fotogol" ibaresinin dava konusu markanın ayırt edici unsurlarından biri olduğu, dolayısıyla Dairemiz onamasından da geçerek kesinleşen 2009/148 Esas, 2010/206 Karar sayılı kararın, bu dosya yönünden güçlü delil teşkil ettiği hususu gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı...” gerekçesiyle davacı yararına bozulduğu ve anılan karara karşı davalı vekilinin karar düzeltme isteminin Dairemizin 16.11.2017 tarih 2016/3166 E. 2017/6254 K. sayılı ilamı ile reddedildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca davacıların Merkez Gazete Dergi Basım Yayıncılık Sanayi ve Tic. A.Ş ve ... ve davalının Estetik Yayıncılık Havacılık ve Hava Taşımacılığı Tic. Ltd. Şti. olduğu İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2008/61 E. 2013/126 E. sayılı dosyasıyla ilgili olarak Dairemizin 02.11.2015 tarih 2015/4154 E. 2015/11392 K. sayılı ilamında “...mahkemece, davacı şirket adına tescilli "FOTOMAÇ" markası ile davalı tarafça kullanılan "FOTOGOL" ibareli işaretin benzer olmadıklarından bahisle marka hakkına tecavüz iddiasına dayalı istemin reddine karar verilmişse de, Dairemizin 2011/5801 E.-2013/2743 K. sayılı ilamına konu uyuşmazlıkta da yukarıda bahsi geçen markaların tertip tarzı itibariyle benzer olduklarına karar verilmiş olduğundan mahkemenin bu kabulü yerinde değildir....” denilmek suretiyle bozma yapılması karşısında mahkemece, dosya arasına örnekleri sunulan yukarıda bahsedilen ilamlardaki tespit ve değerlendirmeler nazara alınmaksızın davacılar vekilinin marka hükümsüzlüğü talebi konusunda yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden davacılar vekilinin marka hükümsüzlüğüne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına bozulması gerekirken bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden davacılar vekilinin marka hükümsüzlüğü davasına ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 14.11.2017 tarih, 2017/3729 Esas-2017/6144 Karar sayılı bozma ilamına yukarıda açıklanan nedenlerin (3) numaralı bent şeklinde ekleme yapılarak kararın bozulmasına ve buna uygun olarak Dairemiz bozma ilamının (1) numaralı bendinin ve sonuç bölümünün (1) numaralı bendinin de düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacılar vekilinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 14.11.2017 Tarih, 2017/3729 Esas-2017/6144 Karar sayılı bozma ilamına açıklanan nedenlerin (3) numaralı bent şeklinde ekleme yapılarak kararın bozulmasına ve buna uygun olarak Dairemizin 14.11.2017 tarih, 2017/3729 Esas-2017/6144 Karar sayılı bozma ilamının (1) numaralı bendinde ve sonuç bölümünün (1) numaralı bendinde geçen “tüm” ibarelerinin “sair” olarak düzeltilmesine, ödedikleri temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harçlarının isteği halinde karar düzeltme isteyen davacılara iadesine, aşağıda yazılı bakiye 17,70 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 389,49 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 07/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.