Esas No: 2013/5231
Karar No: 2013/8063
Karar Tarihi: 16.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5231 E.  ,  2013/8063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkillerinden ... ve diğer müvekkillerinin murisi... ile davalı yüklenici arasında imzalanan 07.03.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davacı ... ile diğer müvekkillerinin miras bırakanı ...'a verilecek bağımsız bölümlerin 26.04.2008 tarihine kadar verilmesinin kararlaştırılmasına rağmen inşaatta eksiklikler olduğunu, Mayıs 2007 tarihinden sonra inşaat yapımına devam edilmediğini, sözleşmede süresinde bitirilmediği veya iskân ruhsatı alınmış olsa bile anahtar teslimi esasına göre teslim edilmediği takdirde inşaatın bitirilmemiş sayılarak, cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, eksikliklerin giderilmediğini ve bağımsız bölümlerin teslim edilmediğini, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/514 Esas sayılı dosyasında müvekkili ...'a isabet edecek 2 bağımsız bölüme ilişkin 07.05.2008 – 01.09.2008 dönemi kira kaybı için 1.900,00 TL' ye hükmedildiğini, müvekkili ...'a isabet eden 9 nolu bağımsız bölümün Ağustos 2010 tarihinde devredilmesi nedeniyle bu daireyle ilgili 02.09.2008 – 31.07.2010 dönemi kira kaybının talep edildiğini ileri sürerek, müvekkil ...'a isabet eden iki adet bağımsız bölümün kira kaybına karşılık 02.09.2008 tarihinden itibaren hesaplanacak şimdilik 17.000,00 TL ve müvekkili ... mirasçılarına isabet eden bir adet bağımsız bölümün kira kaybına karşılık 07.05.2008 tarihinden itibaren hesaplanacak şimdilik 12.400,00 TL' nin temerrüt tarihinden itibaren yasal faizleri ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı arsa sahiplerinin ihtara rağmen kendisine isabet eden dükkanın tapusunu vermediklerini, inşaatın %95 oranında tamamlandığını ancak iskânın alınamadığını, diğer arsa sahiplerinin kendilerine ait dairelerde oturduklarını, ancak davacıların teslim teklifine rağmen teslim almadıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; inşaat ruhsatının 26.04.2006 tarihinde alındığı, sözleşme gereği iskân ruhsatı alınmadıkça sözleşme şartının tam olarak yerine getirildiğinin kabulünün mümkün olmayacağı, buna göre davacıların davalıdan bu gecikme nedeni ile kira bedellerini talep etmekte haklı oldukları, davalı her ne kadar keşfen belirlenen eksiklere rağmen inşaatı tamamladığını, içinde halen oturulduğunu, kendi kusuru olmaksızın iskân ruhsatı alamadığını iddia etmiş ise de taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince iskân ruhsatı henüz alınmadığından davalının bu savunmasının yerinde görülmediği gerekçesiyle, davacı ... yönünden davanın kısmen kabulüne, 16.473,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 24.06.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine; davacılar... mirasçıları yönünden davanın kısmen kabulüne, 12.105,00 TL'nin dava tarihi olan 30.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki 07.03.2006 tarihli sözleşmede teslim, iskân ruhsatı alınması şartına bağlanmış olup, davalı yüklenici tarafından iskân ruhsatının henüz alınmamış olduğu,

dolayısıyla yüklenicinin temerrüde düştüğü anlaşılmıştır.Kural olarak düzenlemesi dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan ... sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüde düşer ve arsa sahibinin anılan yasanın 106/2. maddesince seçimlik hakları doğar. Karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde BK’nın 106. maddesi hükmü öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı, her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle tazminat isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için tazminat isteyebilir ya da sözleşmeyi feshedebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nın m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar.

YHGK'nın 09.10.1991 tarih ve 15-340 E, 467 K. sayılı kararında da açıklandığı gibi, alacaklı temerrüt halinde BK'nın 106/2. maddesindeki hakkını kullanmak zorunda değildir. Bu nedenle alacaklı ifayı ve gecikme tazminatını zamanaşımı (kural olarak 10 yıl) içerisinde isteyebilir. Alacaklı seçimlik hakkını kullanmadığı takdirde, sözleşmenin ifasını ve gecikme tazminatı istediği karine olarak kabul edilir. İş sahibinin zamanaşımı süresi içinde ifayı bekleyerek gecikme tazminatı istemesi müterafik kusur olarak yorumlanamaz. İş sahibi geciken ifayı beklerken gecikmeden doğan zararının tazmini için yüklenicinin bu zararın doğmasında kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir. Aksine zararın meydana gelmesinde kusursuz olduğunu yüklenici kanıtlamalıdır. Somut olayda, davacının sözleşmeye göre davalı yükleniciye vermesi gereken bağımsız bölümlerden birinin satış yetkisini vermemiş olması, teminat amaçlı olup, BK'nın 98. maddesi yollaması ile sözleşme ilişkilerinde de uygulanması gereken aynı Kanun'un 44. maddesi kapsamında, gecikmeye neden olan bir kusur olarak nitelendirilmez.

Somut olayda, cevap dilekçesi kapsamından davacıların dava konusu 4 ve 9 no'lu daireleri teslim almadıkları davalının kabulünde olup, davacılar dairelerde eksiklik bulunmasa dahi iskan ruhsatı alınmadan teslime zorlanamaz ve teslim almama hakları bulunmaktadır. Bu itibarla, mahkemenin davacıların sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatını, ayrıca zararını kanıtlamasına gerek kalmadan isteyebileceğini kabulü isabetli olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan kira alacağı istemidir. 07.03.2006 gün 077117 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin cezai şartın düzenlendiği bölümünde aynen '' adı geçen süre içerisinde inşaat bitirilmediği takdirde veya iskân ruhsatı alınmış olsa bile anahtar teslim esasına göre teslim edilmediği takdirde inşaat bitirilmemiş sayılacak ve müteahhit mal sahibine ait dairelerin o yılki rayiç kira bedelini ceza-i şart olarak ödeyecektir. Bu durum altı ay devam edecek altıncı ayın sonunda ise inşaat yine tamamen bitirilmez ise mal sahibi inşaat sözleşmesini tek taraflı olarak fesih edip inşaatı müteahhit nam ve hesabına tamamlama hakkı doğacaktır. Yine sözleşme gereği 1 adet dairenin çevre düzenlemesi bitirilip iskân ruhsatı alındıktan sonra satış yetkisinin müteahhite verileceği kararlaştırılmış ve bu dairenin teminat dairesi olarak halen ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşme gereği ...'a 4 ve 9 nolu dairelerin ait olacağı, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/514 Esas-209/451 Karar sayılı kesinleşen ilamı ile ...'ın davasının kabulü ile inşaatın 26.04.2008 tarihinde teslimi gerekirken teslim edilmediğinden teslim tarihi ile dava tarihi olan 08.08.2008 arası 1.900,00 TL kira bedeli, iki daireye düşen eksik işler bedeli ile ortak alanlarda hissesine düşen eksik iş bedeli 29.09.2009 tarihinde hüküm altına alınmıştır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olmakla hak ve adalet dengesinin her iki taraf yönünden sağlanması gerekir. Sözleşmenin içeriğinden yukarıda özetlenen iş sahibi arsa malikine işin bitirilmesi noktasında 6 ay beklemek ve bunun sonucunda sözleşmeyi fesih etmek ve inşaatı müteahhit nam hesabına tamamlama yetkisi verildiği açıkça anlaşılmaktadır. Sözleşmede teslim tarihinden itibaren ilk 6 ay için arsa sahipleri yönünden kira alacağının doğduğunda hiç bir şüphe yoktur. Ancak sözleşmenin fesih ve nama ifa hükmü gözardı ederek davacı nam ve hesabına inşaatı tamamlama imkanı veren teminat dairesi mevcut iken teslim tarihi olan 26.04.2008 (kesinleşen ilamla kabulde) tarihinden dava tarihi olan 2012 yılında rayiç kira istemi hakkın kötüye kullanımıdır. Ayrıca 4 ve 9 nolu ... daireleri yönünden ve ortak alanlardaki payına düşen eksik işlerin 29.09.2009 tarihinde hüküm altına alındığı keşif esnasında bu dairelerde ve binada oturuluyor olması dikkate alındığında MK 2 anlamında taleplerinin yerinde olmadığı reddi gerektiği düşünülmelidir.

Davacı... mirasçılarına ait 6 nolu daire yönünden ise, dairenin teslim tarihi 26.04.2008 olarak kabul edildiğinden teslime eklenecek 6 ay boyunca kira istem hakkı yerinde olmakla yukarıda açıklanan sözleşme hükmü gereği fazlaya ilişkin taleplerinin reddi gerekeceğinden sayın çoğunluğun Onama yolundaki görüşüne katılmamış bu gerekçelerle kararın Bozulması'na karar verilmek gerektiği sonucuna ulaşılmakla azınlık oyu kullanılmıştır. 16.12.2013