Esas No: 2018/3182
Karar No: 2019/7752
Karar Tarihi: 03.12.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/3182 E.  ,  2019/7752 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28/03/2016 gün ve 2014/529 - 2016/79 sayılı kararı onayan Daire'nin 12/03/2018 gün ve 2016/9127 - 2018/1858 sayılı kararı aleyhinde davalı şirket vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin 207552 sayılı "CERTICAN" ibareli ve bağışıklık sistemine etki eden ilaç emtiasında tescilli tanınmış markasının bulunduğunu, davalının kötüniyetli olarak müvekkilinin markası ile karıştırılacak şekilde benzer olan 2012/69288 sayılı "Septican" ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkili tarafından markası mesnet gösterilerek yapılan itirazlarının en son TPMK YİDK kararıyla reddedildiğini, oysa müvekkili markası ile davalı başvurusunun görsel ve işitsel olarak benzediğini ve karıştırılma ihtimali olduğunu, müvekkili markasının kendi etken maddesinin ismine dayanarak oluşturulmamış kuvvetli bir marka olduğunu, davalının ise başvurusunu etken maddeyi çağrıştırmak amacıyla değil, direk müvekkilin markasına benzerlik yaratmak amacıyla oluşturduğunu ileri sürerek TPMK YİDK kararının iptaline, başvurunun tescili halinde 2012/69288 sayılı markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili başvurusu ile davacı markalarının benzer olmadığını, markaların hitap ettiği kullanıcı olarak değerlendirilen doktor ve eczacılar nezdinde iltibas ihtimalinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı TPMK vekili, YİDK kararının hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; davalının "Septican" ibareli başvurusu ile davacının "CERTICAN" ibareli tescilli markası arasında başvuru markasında 5. sınıfında yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" emtiası yönünden biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve sescil olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, her ne kadar ilaç markalarında ilacın doktor tarafından reçetelendirilip eczacı tarafından satılması söz konusu ise de, hayatın olağan akışına göre eczanelerde sadece eczacı diplomasına sahip kişilerin çalışmadığı, eczacı kalfalarının doktor ve eczacı düzeyinde tıp bilgisine sahip olamayabilecekleri ve bu açıdan reçete edilen ilaçlardan"CERTICAN" ve "Septican" şeklinde mal benzerliği aynı olan ve aynı raflarda satılabilen bu ürünleri karıştırabilecekleri, ayrıca KHK’nin 8/4 maddesinin şartlarını oluşmadığı ve davalının kötüniyetinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile YİDK kararının kısmen iptali ile bir kısım emtia yönünden markanın hükümsüzlüğüne dair verilen karar davalılar vekillerinin temyiz istemi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Bu kez davalı şirket vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, davacı tarafça “CERTICAN” ibareli itiraz gerekçesi markaya istinaden davalının 2012/69266 sayılı “SEPTICAN” ibareli marka başvurusuna yapılan itirazın reddine dair YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Markalar arası benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının tespitinde mal veya hizmetin hitap ettiği kitle ve bu kitlenin toplumsal düzeyi ve durumu önem arz etmektedir. Özellikle ilaç markalarında görüşü dikkate alınması gereken kitle doktor ve eczacılardan oluşan bilinçli kitle olduğu, her iki markanın “CER” ve “SEP” şeklindeki başlangıç kısımlarının oldukça farklı olduğu da dikkate alındığında, markalar arasında görsel ve kavramsal bir benzerlik bulunmadığı, kısmi sesçil benzeşmenin de markalar arasında 556 sayılı KHK 8/1-b. bendi uyarınca karıştırılmaya yol açacak şekilde benzerlik bulunmadığının kabulü gerekirken, mahkemece hatalı-ayrık bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden, davalı İlko A.Ş. vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 12.03.2018 tarih, 2016/9127 E. -2018/1858 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak verilen kararın yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı İlko İlaç San. ve Tic. A.Ş. vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 12.03.2018 tarih, 2016/9127 E. - 2018/1858 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak, kararın açıklanan gerekçelerle BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 03/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.