Esas No: 2008/8317
Karar No: 2009/1333
Karar Tarihi: 03.02.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/8317 E.  ,  2009/1333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gediz Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

TARİHİ : 02/11/2007

Davacı, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Hüküm, İş Mahkemesinden verilmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8.maddesi hükmüne göre ise İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların tefhimden itibaren 8 gün içinde temyiz olunması gerekir. Gerekçeli kararın sonradan taraf vekiline teblig edilmesi de temyiz süresini yeniden başlatmaz.

Olayda hüküm 02.11.2007 tarihinde temyiz eden davacı vekilinin yüzüne karşı tefhim edilmiş, temyiz ise 19.02.2008 tarihinde vuku bulmuştur. Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi fazlası ile geçmiştir.

O halde, 1.6.l990 Tarih ve l989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önünde tutularak davacı vekilinin  temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden reddine karar verilmelidir.

Davalı taraf vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının  aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan  sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

3- Dava davacıların yakınlarının iş kazası sonucu  ölümü nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi zararlarının giderilmesi ve ölenin 5 yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davacılar U.G. ve Y.G.’ün maddi zararlarının SSK’ca bağlanan gelirler ile karşılandığından maddi tazminat istemlerinin reddine, davacı E.G. yönünden maddi tazminat isteminin kabulü ile  6.728,07 YTL maddi tazminatın 16.12.2003 kaza tarihinden işleyecek yasal faiziyle davalıdan alınıp bu davacıya verilmesine, yıllık ücretli izin alacağı ispatlanamadığından buna ilişkin istemin reddine ve davacıların manevi tazminat istemlerinin de kısmen kabulüne  karar verilmiştir.

Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif  ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin  yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar   hesabında   pasif   dönemin  hesaba  dahil  edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır.

60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir.

Öte yandan davacıların hesaplanan gerçek maddi zararlarından davanın niteliği gereği Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin  düşülerek  karşılanmayan maddi zararın belirleneceği uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık gerçek maddi zarardan  düşülmesi gereken SGK'ca  bağlanan gelirin, gelir bağlama tarihindeki ilk peşin  sermaye  değerinin mi yoksa 506 sayılı  Yasa'ya eklenen Ek 38.  maddesi gereğince hüküm  tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara  alınarak hesaplanan  tüm peşin  sermaye değerinin mi olduğu  noktasındadır.

Sorunun çözümü için  maddi  zarar ile SGK  tarafından bağlanan gelir  kavramı üzerinde durmak  gerekir. Maddi zarar sigortalının zararlandırıcı sigorta olayından  önce ve sonraki durumu arasında  oluşan farktan ibarettir.  Başka bir anlatımla zararlandırıcı sigorta olayı  olmazdan önce  malvarlığı hangi  durumda ise  o durumla  zararlandırıcı  sigorta olayı olduktan  sonraki durum arasındaki farktır.

Öğretide  zararın hüküm tarihine  göre hesaplanma gereği kabul  görmüştür. Borçlar  Kanunu'nun 46/II. maddesine göre hükmün verildiği anda cismanı zararın sonuçları  tam ve kesinlikle belirlenemiyorsa  hakim, hüküm tarihinden başlayarak iki yıl  içinde hükmün  değiştirilmesi hakkını  saklı tutar Federal mahkemede  tazminatın  belirleme anını kural olarak  hüküm anı olarak belirlemiştir.  Borçlar  Kanunu'nun 46/II. maddesindeki bu hükümden de  yararlanılarak denebilir ki maddi zararın saptanmasında hüküm  gününün  dayanak alınması ve hüküm  günündeki duruma göre zarar tutarının hesaplanması gerekir.

Bu itibarla hüküm tarihine en yakın tarihteki verilerin  nazara  alınarak rapor  tarihine kadar gerçekleşen zararın somut olarak hesaplanması gerekir.  Bu husus " gerçek belli iken varsayıma gidilemez." İlkesinin de gereğidir. Zararın giderimine karar verilebilmesi için öncelikle zararın miktar olarak belirlenmesi gerekir. Zarar  tazminatın  tavan   noktasıdır.  Hüküm altına alınacak tazminat  zararı aşamaz. Zarara  neden olan olay nedeniyle  olaydan zarar  gören sigortalı yada ölüm halinde hak  sahipleri bir  fayda da sağlamışsa  zararı doğuran  olayla bağlantılı  faydaların  zarardan indirimi gerekir.  Buna zararın  denkleştirilmesi denir.  Aksi  halde zararlandırıcı olay zarar  gören tarafı zenginleştirir. 506 sayılı   Yasa'nın 19. maddesinde iş kazası  meslek  hastalığı  sonucu meslekte  kazanma gücü  en az % 10 azalmış olan  sigortalılara sürekli iş göremezlik geliri, 23. ve 24 maddesinde meslek  hastalığı veya iş kazası sonucu  ölen sigortalıların eş ve çocukları  ile ana ve babasına yasada  belirlenen koşulların varlığı halinde  iş kazası veya meslek  hastalığı sigorta kolundan  gelir bağlanacağı, 73/A maddesinde de  tarifesine göre tesbit edilecek iş kazaları ile meslek  hastalıkları sigortası priminin  tamamının işverenler tarafından  ödeneceği bildirilmiştir.  Sigortalının primin ödenmesinde herhangi bir katkısı söz konusu değildir.  Bu  özelliği göz önünde tutulduğunda, iş  kazası sigortasından bağlanan  " gelirin" maddi zararın  sigorta primleri işverenden alınmak  suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumunca karşılanmak amacına yönelik  bir ödeme niteliğinde olduğu  sonucuna varılır. Bu nedenle söz  konusu gelir,  işverenin genel  hükümlere göre sorumlu olduğu  " tazminat "  kavramı içinde  yer alır.  İş kazası veya meslek  hastalığı sonucu oluşan  zararın giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan  tazminat davaları nitelikçe sigortaca  karşılanmayan zararın  giderilmesi  istemini amaçlamaktadır.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular  karşısında zarar hesabının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan  gelirin hüküm tarihine en yakın  tarihte belli olan artışlar nazara alınarak  hesaplanan tüm peşin  sermaye  değeri düşülmek suretiyle  yapılması gerektiğinin kabulü gerekir.

Aksi takdirde Borçlar Kanunu'nun genel ilkelerine ve özellikle 506 sayılı Yasa'nın 19. 23. ve 24. maddelerine ters  düşülmüş olacak, zarardan bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan peşin sermaye değeri düşülmediği  takdirde sigortalı veya  hak sahipleri aynı  zarar  için hem işverenden tazminatın  tümünü almak  hem de  kurumdan gelir almak  yoluyla bağlanan gelirlerin ilk peşin değeri ile hüküm tarihine kadar  yapılan artışları da  kapsayan en son  peşin değer arasındaki  fark yönünden  mükerrer  yararlanma durumuna gelecektir. İşte buna engel olmak için  hüküm tarihine en yakın tarihteki  artışlar gözetilerek  hesaplanan peşin sermaye değerinin düşülmesi  zorunludur.  Anayasa Mahkemesinin  506 sayılı Yasa'nın 26. maddesiyle  ilgili olarak verdiği iptal kararı  Sosyal Güvenlik Kurumunun açacağı  rücu davalarının konusunu oluşturan kurum alacağına ilişkin  olup, sigortalı tarafından işverene  yönelik olarak açılan tazminat  davalarında uygulanma  olanağı yoktur.  Kaldıki  Yargıtay  İçtihadı Birleştirme  Büyük Kurulunun  1.7.1997 gün ve 1992/3 Esas  1994/ 3 Karar sayılı kararının  bağlayıcılığını koruduğu da  açıktır.  Sosyal Güvenlik  Kurumunun işverene yalnızca  bağlanan gelirin ilk peşin  sermaye değeri oranında  rücu  edebilmesi, davacı zararının   hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanan en son peşin sermaye değeri miktarı  kadar karşılandığı  gerçeğini değiştirmez.

Mahkemenin davacıların zarar hesabında pasif döneminde hesaba dahil edileceğine ilişkin kabulü yerindedir. Ancak hükme esas alınan 24.4.2007 tarihli bilirkişi hesap raporunda davacıların desteğinden yoksun kaldıkları  murislerinin yeraltı maden işçisi olarak  zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak zarar hesabının yapılıp yapılmadığı raporun hazırlanış biçiminden anlaşılamadığı gibi, 5.2.2007   günlü yazı ile SGK'ca  bildirilen 23.7.2004  gelir bağlama onay tarihindeki ilk peşin sermaye  değeri indirilmek suretiyle  davacıların maddi zararlarının belirlendiği ortadadır.

Hal böyle olunca hesap raporunun hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

Yapılacak iş; destekten yoksun kalma zararı ve aktüerya hesabı konusunda uzman bir bilirkişi seçmek, bilirkişinin seçimine ilişkin ara kararında seçilen bilirkişinin kimliğini, eğitim ve uzmanlık durumu ile diğer gerekli niteliklerini açıkça belirtmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak yukarda açıklanan esaslara göre bilirkişiye zarar hesabı yaptırılarak kararın davacılar yararına bozulmaması nedeniyle davalı yararına doğan kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

4-Ayrıca, Hukuk Muhakemeleri Usulü Yasası’nın 43.maddesinde düzenlenen ihtiyari dava arkadaşlığında, ihtiyari dava arkadaşlarının davada haksız çıkmaları halinde kendisini vekil ile temsil ettirmiş olan karşı tarafa ayrı ayrı vekalet ücreti ödemeye mahkum edilirler.

Davacıların yıllık ücretli izin alacağı istemlerinin tümden ve manevi tazminat istemlerinin de kısmen reddine karar verilmiş olduğuna göre, her davacının karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen yıllık ücretli izin alacağı üzerinden ayrıca manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanacak avukatlık ücretinden  kendileri yararına verilen avukatlık ücretini aşmamak şartıyla, ayrı ayrı sorumlu tutulması gerekirken, davalı yararına tek bir  avukatlık ücretine hükmedilmesi de  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu  yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 03.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.