Esas No: 2021/3556
Karar No: 2023/7823
Karar Tarihi: 25.10.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/3556 E.  ,  2023/7823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/834 E., 2020/716 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik, sayı ve nitelik bakımından vahim olan silah veya mermileri satın alınması taşınması bulundurulması, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Bir kısım sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 ... Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 ... Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. GEREKÇE

A.Sanık ... müdafinin tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme suçu yönünden temyiz talebinin incelenmesinde; 24.11.2016 tarih ve 6763 ... Kanun'un 15 inci maddesi ile değişik 5237 ... Kanun'un 174/2 nci maddesinde yer alan ''yarı oranında'' ibaresinin "bir kat" olarak değiştirilmesi, yine 3713 ... TMK'nın 5/2 maddesinde ''suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olmasından dolayı ilgili maddesinde cezanın arttırılmasının öngörülmesi durumunda arttırımın bu maddeye göre yapılacağının ancak yapılacak arttırımın ise cezanın 2/3'sinden az olmayacağının'' ifade edilmesi karşısında; İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında 5237 ... Kanun'un 174/1 inci maddesi gereğince belirlenen temel cezanın 5237 ... Kanun'un 174/2 nci maddesi ve 3713 ... Kanun'un 5/2. son maddesi gereğince 2/3 oranında artırım yapılarak sonuç cezanın eksik belirlenmesi aleyhe temyiz istemi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık ... hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma veya el değiştirme suçuna ilişkin hüküm kurulurken TCK'nın 53 üncü maddesi uygulanmamış ise de, madde ile düzenlenen hak yoksunluğu kazanılmış hak teşkil etmeyip, güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğundan ve hürriyeti bağlayıcı cezanın kanuni sonucu olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 ... Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 ... iptal Kararı da gözetilerek TCK'nın 53 üncü maddesinin infaz aşamasından uygulanması mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin ileri sürdüğü temyiz sebepleri ve sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. 1-Sanıklar ... ve ... müdafilerinin silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik suçları yönünden temyiz talebinin incelenmesinde;

Sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz taleplerinin reddine, ancak;

Anayasa'nın 138 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü, TCK'nın 61 inci maddesinin birinci fıkrası düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanıkların kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken tüm suç tipleri bakımından teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırılık bulunmuştur.

2-Sanık ... müdafinin sayı ve nitelik bakımından vahim olan silah veya mermileri satın alınması taşınması bulundurulması suçu yönünden temyiz talebinin incelenmesinde;

6136 ... Kanun'un ek 5 inci maddesinde “Bu Kanunun 12 ve 13 ncü maddelerine aykırı eylemleri; top, havan, roketatar, uçaksavar, tanksavar, ağır ve hafif makinalı tüfekler ve benzeri askeri amaçlı ... silahları veya mermilerine ilişkin olduğu takdirde anılan maddelere göre hükmedilecek cezalar bir kat artırılır” hükmüne yer verildiği, sanıktan ele geçen kalashnikov marka yarı ve tam otomatik çalışma sistemine sahip tüfek; "eagle fıre armas cal. 5.56 mm A72504757" ibareleri tüfeklerin 6136 ... Kanun kapsamında olup olmadığını belirlenmesi için alınan uzmanlık raporunda anılan tüfeklerin “6136 ... Kanun kapsamında vahim nitelikteki ateşli silahlardan” olduğunun belirtildiği, ancak 6136 ... Kanun'un ek 5 inci maddesi kapsamında kalıp kalmadığının uzmanlık raporundan tespit edilemediği anlaşılmakla, sanıktan ele geçen tüfeklerin 6136 ... Kanun'un ek 5 inci maddesi kapsamında olup olmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde yeniden bilirkişi raporu da aldırılarak sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

3- Sanık ... müdafinin silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden temyiz talebinin incelenmesinde; Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 ... TCK’nın 220 inci maddesinin 7 nci fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 ... TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314 üncü maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında sanık müdafinin temyiz istemi değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil elde edilemeyen, kod adı kullanmayan, terör örgütü içinde ideolojik veya silahlı eğitim aldığına, örgütün dağ kadrosu veya milis güçleriyle bağlantısını gösteren veya ilişkisini belirleyen delil bulunmayan sanığın, yeğeni olan örgüt mensubu sanık ...'yi 16.09.2018 ila 29.09.2018 tarihleri arasında -... ve ...'ta kaldığı dönem haricinde- evinde barındırdığı, ...'nin istemesi üzerine kendi adına araç kiralayarak ...'le birlikte Mersin ilinden Antalya iline geldikleri, burada önceden belirlenen koordinatlara gittiklerinde polis ekiplerince yakalandıkları somut olayda eylemlerinin tek başına silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturmayacağı ancak örgüt mensuplarıyla görüşmek, ...'e araç temini konusunda yardım etmek suretiyle silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4- Sanıklar ... ve ... müdafinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçu yönünden temyiz talebinin incelenmesinde;

1.Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.10.2009 ... ve 2009/1-85/242 ... Kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan yargılanan sanıkların karı koca olduğu ve sanık ...'un soruşturma aşamasında eşi olan sanık ...'un örgüt mensubu olan akrabası ...'yi evlerine kabul ettiğine dair beyanı karşısında, sanıkların aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu nazara alınmadan; sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafii tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 ... Avukatlık Kanunu'nun 38/1 ve 5271 ... CMK’nın 152 nci maddelerine aykırı davranılması hukuka aykırı görülmüştür.

2.Kabul ve uygulamaya göre de;

Yardımın niteliğine göre TCK'nın 220 inci maddesinin 7 nci fıkrasının 2 nci cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yasal gerekçe de gösterilmeksizin yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

II. KARAR

1.Sanık ... sayı ve nitelik bakımından vahim olan silah veya mermileri satın alınması taşınması bulundurulması suçu yönünden kurulan hükme yönelik temyiz istemi;

Gerekçe (A) bölümünde açıklanan nedenl Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.06.2020 tarihli ve 2020/834 Esas, 2020/716 ... Kararında sanık müdafince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 ... Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 ... Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

2.Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik suçları; sanık ... hakkında sayı ve nitelik bakımından vahim olan silah veya mermileri satın alınması taşınması bulundurulması suçu; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım etme suçu yönünden kurulan hükümlere yönelik temyiz istemileri

Gerekçe (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.06.2020 tarihli ve 2020/834 Esas, 2020/716 ... Kararının 5271 ... Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma sebebi, mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanık ...'in 5271 ... Kanun’un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince “yurt dışına çıkamamak” adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise DERHAL SALIVERİLMESİ için ilgili yer Cumhuriyet başsavcılığına müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 ... Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.