Esas No: 2012/4462
Karar No: 2014/1768
Karar Tarihi: 17.02.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/4462 E.  ,  2014/1768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kiyişi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin kısmen oyçokluğuyla ONANMASINA, 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Karşı Oy

14 yaş 9 aylık olan mağdure ... komşusu olup gönül ilişkisi kurduğu 19 yaşındaki sanık ... ile sanığın dayısına ait boş eve giderek cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmiş ve bu nedenle hamile kalıp 08.02.2010 tarihinde doğum yapmıştır. Sanık ile mağdure daha sonra ailelerin araya girmesiyle 11.11.2009 günü yapılan köy düğünü sonrası birlikte yaşamaya başlamışlar ve 23.03.2013 tarihinde de resmi olarak evlenmişlerdir.

TCK.nın 109/1. maddesinde bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakma eylemi yaptırıma bağlanmıştır. Burada çözümlenmesi gereken sorun 15 yaş içerisinde ancak bu yaşı henüz ikmal etmemiş olan mağdurenin kendi istek ve iradesi doğrultusunda sanıkla birlikte olay yerine gitmesinde TCK.nın 109/1. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşup oluşmadığıdır?

5237 sayılı TCK.nın 26/2. maddesine göre kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.

Kanun koyucu genel hükümlerde yer alan bu düzenlemede, hukuka uygunluk nedeni olan rıza ehliyetinden bahsetmektedir. İlgilinin gösterdiği rıza her durumda bir hukuka uygunluk sebebi oluşturmaz. Öncelikle ilgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için rızaya ehil olması gerekir. Temyiz kudretine sahip herkes rıza açıklamasına ehildir. Yani rıza ehliyetine sahip kişi mutlak tasarrufta bulunabileceği bir haktan vazgeçmenin anlamını, kapsamını ve önemini algılayabilecek durumda olmalıdır.

Türk Medeni Kanununun 11. maddesi erginliğin 18 yaşın doldurulmasıyla başlayacağını belirtmekte, ancak bu Kanun 18 yaşından küçüğün temyiz kudretinin hangi yaştan itibaren başlayacağı konusunda bir belirleme yapmamaktadır.5237 sayılı TCK'da da rıza ehliyetinin hangi yaştan başlayacağına dair belirleme bulunmamaktadır. Ancak ceza ehliyetine ilişkin düzenlemenin bu sorunun çözümüne yol göstereceği kanaatindeyim.

5237 sayılı TCK.nın 31. maddesi çocuğun ceza sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu maddede çocuklar ceza sorumluluğu yönünden yaşlarına göre üç gruba ayrılmışlardır. Buna göre;

a) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocuğun ceza sorumluluğunun bulunmadığı ve hakkında ceza kovuşturmasının yapılamayacağı;

B) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması hâlinde ceza sorumluluğunun olduğu, aksi takdirde bu sorumluluğunun bulunmadığı;

c) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuğun ise ceza sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiştir.

12-15 yaş grubu arasındaki çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin yeterince gelişmesi ceza ehliyetinin varlığını gösteriyorsa , bu yaş grubu arasında kalan mağdur çocukların kendilerine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin yeterince gelişmesi de bu fiile karşı rıza ehliyetlerinin varlığını gösterecektir. Kanun koyucu TCK.nın 103/1-a maddesinde fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağdur çocuklardan bahsederek rıza ehliyetinin belirlenmesindeki ölçütün bu çocukların kendilerine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin gelişip gelişmemesi olduğunu bize göstermektedir. Ayrıca 12 yaşını tamamlamamış ve bu nedenle yasal olarak ceza ehliyetleri bulunmayan çocukların aynı zamanda kendilerine yönelik işlenen fiile rıza ehliyetlerinin de olmadığı tartışmasızdır.

Kanunda mağdurun yaşı rızaya ehliyet açısından özel olarak belirtilmişse, artık bu yaştan küçüklerin rıza ehliyetleri bulunsa dahi eyleme rızaları hukuken geçerli sayılmayacaktır. Örneğin TCK.nın 103. maddesi 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün rızasını geçerli saymamış, bu durumda bile gerçekleştirilen cinsel istismarı suç saymıştır. TCK.nın 80/3. maddesinde de 18 yaşını doldurmamış çocukların bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli olmadığı belirtilmiştir.

TCK.nın 109. maddesinde rızaya ehliyet açısından bir yaş belirlemesi yapılmamıştır. 765 sayılı TCK.nın 182, 430/3 ve 431. maddelerinde mağdurun yaşı rızaya ehliyet açısından özel olarak belirtilmiş; 182/1 de 12-15 yaş arası, 182/2'de 12 yaş altı, 430/3'de 12-18 yaş arası, 431. maddede ise 12 yaş altı çocukların rızalarına itibar edilmemiştir. 5237 sayılı TCK'da ise yasa koyucunun önceki kanuna benzer bir düzenleme yapmaması bir unutkanlık veya yasal boşluk olarak yorumlanmamalıdır. Bu yönde bir iradesi olsaydı, bunu mutlaka Yasa'ya yansıtırdı. Kanun koyucu 765 sayılı TCK'daki düzenlemenin aksine hangi amaç veya saikle olursa olsun tüm hürriyetten yoksun bırakma eylemlerini tek bir (109.) madde altında toplamış, rızaya ehliyet yaşının da genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesini arzulayarak bu şekildeki bilinçli tercihini ortaya koymuştur.

Dairemiz kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde 15 yaşından küçüklerin rıza ehliyetlerinin olmadığını kabul etmektedir. Dolayısıyla burada rıza ehliyetine ilişkin özel düzenleme öngören TCK.nın 103. maddesi kıyasen uygulanarak rıza ehliyetine ilişkin bir yaş sınırı getirilmektedir. Bu şekildeki uygulama TCK'nın 2/3 maddesinde yer alan suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamayacağı genel kuralına açıkça aykırıdır.

765 sayılı TCK.nın 429, 430 ve 431. maddeleri aile düzenine karşı işlenen cürümler babında düzenlenmiş olup bu maddelerdeki suçlardan aile efradının da doğrudan zarar gördüğü kabul edilmekteydi. 5237 sayılı TCK.nın 109. maddesi ise kişilere karşı suçlar kısmının hürriyete karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. 5237 sayılı TCK.nın topluma karşı suçlar kısmının sekizinci bölümünde de aile düzenine karşı suçlara yer verilmiştir. Kanun koyucu bu bölümde çocuğun kaçırılması ve alıkonulması adı altında 234. maddeyi düzenlemiş olup, bu düzenleme korunan hukuksal değer ve unsurları açısından 109. maddedeki düzenlemeden farklıdır. Düzenlendiği yer itibarıyla 109. maddedeki suçun mağduru çocuğun bizzat kendisi olup diğer aile fertleri değildir.

Uygulamada 15 yaşından büyük çocuğun şikayet ve davaya katılma hakkını bizzat kullanabileceği, anne-babanın bu hakları kullanma yetkilerinin olmadığı kabul edilmektedir. Ancak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan şikayet ve davaya katılma hakkını 12-15 yaş arasındaki sezgin küçükler de doğrudan doğruya kullanmalıdırlar. Nitekim,15.04.1942 tarihli ve 14/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre; bir suçtan zarar gören mümeyyiz küçükler, doğrudan doğruya kendilerine karşı işlenmiş olan suçtan dolayı (kanunî mümessillerinin rızası olsun veya olmasın) dava ve şikâyet hakkına sahip olacaklardır. Ayrıca Türk Medeni Kanununun 16. maddesi ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağını belirtmektedir.

Bir yere gitme veya belli bir yerde kalma hürriyeti, belli şartlar altında kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulabileceği haklar kategorisinde yer almaktadır. Kişi hürriyeti temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu nedenle 12-15 yaş arasında kendisine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuğun bir yere gitme ve bir yerde kalma eylemine gösterdiği rıza hukuka uygunluk nedenini oluşturmalıdır.

14 yıl 6 aylık bir kız çocuğunun aynı yaştaki erkek çocukla kaçtığını, birkaç gün birlikte bir mekanda bulunduklarını ve bu süre içinde cinsel istismar eyleminin gerçekleştiğini farzedelim. Mevcut uygulamaya göre hürriyetten yoksun bırakma suçu oluşmuştur; ancak bu suçun faili ve mağduru kimdir? Erkek çocuğun fail olduğunu kabul edelim. İşlediği hürriyetten yoksun kılma suçunun anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmişse bu çocuğun ceza ehliyetinin bulunduğunu, ancak aynı yaşta kendisine karşı işlenen hürriyetten yoksun kılma eyleminin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş kız çocuğunun ise eyleme rıza ehliyetinin olmadığını kabul ederek kendi içimizde çelişkiye düşmüş olmayacak mıyız?

Sonuç olarak; yukarıda yazılı gerekçelerle,

14 yaş 9 aylık olan mağdure ...'in komşusu olup gönül ilişkisi kurduğu 19 yaşındaki sanık ... ile sanığın dayısına ait boş eve rızasıyla giderek cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmesinde mağdurun yaşı, dosya içeriğine göre hürriyetten yoksun kılma suçunun anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliştiği ve rıza ehliyetinin varlığı kabul edilerek eyleme baştan itibaren gösterilen rızanın bu eylemi hukuka uygun hale getirdiği, somut olayda TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçun unsurları da oluşmadığından, TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca sanığa verilen cezanın onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.