Esas No: 2010/12643
Karar No: 2011/2983
Karar Tarihi: 01.03.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/12643 E.  ,  2011/2983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki irtifak bedelinin belirlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 8.8.1988 tarihli sözleşme ile, davalı idareye ait ... ve ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde 49 yıllık kendi lehine irtifak hakkı tesis edildiğini, taşınmazlar üzerine otel yaptığını, irtifak hakkı bedelinin irtifak süresi içinde üçer yıllık dönem başlarında idarece takdir edileceğinin sözleşmede kararlaştırıldığını, üçüncü yıl diliminin başladığı 1997-1998 yılı irtifak hakkı bedelinin idarece belirlenip bildirildiğini ve ödendiğini, 1998-1999 yılı irtifak hakkı bedelinin de sözleşmeye göre artırılarak kendisince ödendiğini, 1999-2000 yılı irtifak hakkı bedelinin de 1.565.550.000 lira olarak ödenmesinin idarece bildirildiği halde, daha sonra bu üç yıl irtifak hakkı bedellerinin eksik ödendiğinden bahisle kendisinden fark bedel ve gecikme zammı istendiğini, istenen miktarı temerrüde düşmemek için ödemek zorunda kaldığını, hatta dilekçesi ile istemesine rağmen ihtirazı kayıtla ödediğinin makbuza işlenmediğini, davalı idarenin fark bedel isterken üç yıllık dönem başlangıcı olan 1997-1998 yılı irtifak hakkı bedelini fahiş olarak artırıp belirlediğini, bunun yasa ve hakkaniyete aykırı olup, hakkın suistimali olduğunu bildirip, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000 yılları irtifak hakkı bedellerinin tespitiyle, fazla alınan paraların gelecek yıllar bedellerinden sayılmasına karar verilmesini istemiş, Dairemiz bozma kararından sonra birleşen dava dosyaları ile de 2001 – 2006 yılları arasındaki irtifak bedellerinin tespiti ile sözleşmede cirodan ve kardan pay alınmasına ilişkin hükmün iptalini istemiştir.

2010/12643 2011/2983

Davalı, davacıya taşımazların 86 yatak kapasiteli ve 2. sınıf motel yapılmak üzere verildiği halde, davacının 81 yatak kapasiteli motel ve 125 kişilik lokanta yaparak sözleşmeye aykırı davranıp, amacı aştığını, bu değişiklik fark edilince irtifak hakkı bedelinin yeniden hesaplandığını, farkları davacının itirazda bulunmadan ödediğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Dairemizin bozma kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucu, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı idareye ait iki parça taşınmaz, 8.8.1998 tarihli sözleşme ile 49 yıllığına irtifak hakkı tesis edilerek üzerine 2. sınıf motel yapılmak üzere davacıya verilmiştir. Arazi tahsis bedelinin 3’er yıllık dönemler başındaki ilk yılın tahsis bedelini idarenin belirleyeceği, dönemlerin 2. ve 3. yıl irtifak hakkı bedellerinin ... ve Gümrük Bakanlığının her yıl yayınlanan genelgesindeki artış oranına göre artırılacağı, idarece saptanan irtifak hakkı bedelinin miktarına karşı, irtifak hakkı lehtarının herhangi bir mahkeme veya makama başvuramayacağı sözleşmede kararlaştırılmıştır. Davalı idarece, sözleşmedeki amaca uygun olarak 86 yatak kapasiteli 2. sınıf motel var olduğu kabul edilerek irtifak hakkı bedeli hesaplanıp, 1999 yılına kadar davacıdan tahsil edilmiştir. Davalı idare, 24.5.1999 tarihli yazı ile 1997-1998 yılı için belirlenen 488.000.080 lira ile 1998-1999 yılı içinde 880.500.000 lira irtifak hakkının ödendiğini bildirip, 1999-2000 yılı içinde bir önceki bedelin %78.8 oranında zamlı olarak 1.565.500.000 lira irtifak hakkı bedelinin ödenmesini davacıdan istemiştir. Ancak davacı idare, arazi üzerindeki tesislerin sözleşmeye göre değiştirildiğini fark edince, daha önce belirlenen ve taraflar arasında ihtilafsız olan irtifak hakkı bedellerini yeni farkettiği duruma göre 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000 yılları için yeniden belirleyip farklarını ve gecikme bedellerinin ödenmesini, davacıdan 9.7.1999 tarihli yazı ile istemiştir.

Davacı, idare tarafından yeniden yapılan irtifak hakkı belirlemesinin yasal olmadığı gibi, hakkın kötüye kullanılarak fahiş olarak artırılıp belirlendiğinden bahisle irtifak bedellerini tespiti için bu davayı açmış, Mahkemece ilkin, sözleşmede idare tarafından saptanan bedele, davacının 2010/12643 2011/2983

Itiraz edemeyeceği ve dava açamayacağı kararlaştırıldığı gerekçesi ile dava reddedilmekle, Dairemizin 13.12.2001 gün ve 2001/9893 esas ve 2001/11749 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bu defa Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, bilirkişilerden rapor alınarak ve 1996-1997 döneminden başlamak suretiyle bu dönemden 2007 yılına kadar irtifak bedelleri yeniden tespit edilerek irtifak hakkı bedelleri belirlenmiştir. Ne var ki Mahkemece, bozma ilamına uyulmuş olmakla bozma gerekleri yerine getirilmediği gibi orada belirlenen ilkelere aykırı olarak irtifak bedellerinin tespiti yoluna gidilmiştir. Bozmaya uyulmakla taraflar yararına usuli müktesep hak oluşur. Bu hakkın zedelenmemesi için bozmada işaret edilen hususların eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir.

Hükmüne uyulan Dairemizin 13.12.2001 gün ve 2001/9893 esas ve 2001/11749 karar sayılı bozma ilamında aynen; “Davacı, davalı idare tarafından ileri sürülen, tesislerin sözleşmede 2. sınıf motel olarak belirlenen vasfının ve yatak sayısının değiştirilip, 1. sınıf motel ve lokantaya çevrildiğine dair iddiaya karşı konulmamış ve itiraz edilmemiştir. Bu durumda, davacı idarede tesislerin vasfı değiştirildiğine göre, irtifak hakkı bedelini yeniden belirlemede haklıdır. Ancak sözleşmede irtifak hakkı bedelini belirleme hakkının davalı idareye tanınması ve davacının da belirlenen bu bedele karşı mahkemeye gidemeyeceği belirlenmiş ise de, davalı bu hakkını kullanırken, hukuka uygun ve objektif olarak hareket etmek zorundadır. Her hakkın kullanılmasında olduğu gibi, sözleşmeden kaynaklanan bedel belirleme hakkını da hakkında davalı Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kurallarına uygun kullanmalıdır. Davalının bu hakkını kullanırken, asıl olan dürüstlük kurallarına uygun kullanmasıdır. Hukuk devletinde, davalı idareden beklenende budur. Ancak idare, takdir hakkını kötüye kullanarak fahiş bir bedel tesbit ederse, sözleşmede davacı aleyhindeki hükümlere rağmen hakim belirlemeye müdahale eder. Davacıda, davalı idarece, sözleşmedeki vasfın değiştirilmesi nedeniyle yeniden belirlenen bedelin, hakkın kötüye kullanılarak fahiş olarak tesbit edildiğinden hakimin müdahalesi ile, bedelin indirilmesi istemiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede, irtifak hakkı süresinde üçer yılık dönemlerin ilk yıl irtifak hakkı bedelini belirleme hakkı davalı idareye tanınmış ise de, bu belirlemenin hangi ölçüler esas alınarak yapılacağı hususunda sözleşmede bir hüküm bulunmamaktadır. Üç yıllık dönemin ilk yıl irtifak hakkı bedelinin takdiri hakkının, öncelikle üst sınırının belirlenmesi gerekir. Bununda taşınmazın yeniden sözleşme yapılarak irtifak hakkı tesis edilecek olsa idi, üç 2010/12643 2011/2983

yıllık dönemin ilk yıl irtifak hakkı bedeli emsal ve rayice göre olması gereken bedeldir. Öyle ise mahkemece, üç yıllık dönemin başlangıcı olan 1997-1998 yılı irtifak hakkı bedeli, dava konusu taşınmazın üzerindeki tesislerin vasfının da sözleşmeye aykırı olarak değiştirildiği göz önünde tutularak, emsal ve rayice uygun olarak getirebileceği irtifak hakkı bedeli, konusunda uzman bilirkişi veya kurulu marifetiyle gerektiğinde taraflardan emsalleri de alınarak, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun olarak saptanmalı ve bunun davalının kullanabileceği üst sınır olduğu kabul edilip, bundan, davacının irtifak hakkının eski sahibi olduğu ile sözleşmenin uzun süreli olduğu olgusu göz önünde tutularak, hak ve nesafate göre uygun bir indirim yapılarak olması gereken irtifak hakkı bedeli belirlenip, 1998-1999 ve 1999-2000 yılları irtifak hakları bedelleri de sözleşmede kararlaştırıldığı gibi Devlet ihaleleri genelgesinde belirtilen artış oranında artırılıp hesaplanarak, davacının fazla ödemesi olup olmadığı belirlenip karar verilmesi gerekirken…” denilmiştir. Hal böyle olunca Mahkemece, davacı tarafından tesislerin vasfının ve yatak sayısının değiştirildiğinin kabulü ile hükmüne uyulan bozma ilamında belirlenen ilkeler ışığında, 1997-1998 döneminin 3 yıllık dilimin 1.yılı olduğu ve davacının talebinin bu dönem ve sonrası için olduğu da gözetilerek yeniden konusunda uzman bilirkişi veya kurulundan taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun rapor alınarak irtifak hakkı bedelleri belirlenip sonucuna göre karar vermek gerekirken aksine düşünce ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerden dolayı mahkeme kararının her iki taraf yararına (BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, 1.3.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.