Esas No: 2012/5929
Karar No: 2013/628
Karar Tarihi: 07.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5929 E.  ,  2013/628 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av....gelmiş diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı kooperatif arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmeye başkaca arsa sahiplerinin de imza attığını, sözleşme gereğince 180 m² arsası olan arsa sahibine 120 m²’lik daire verileceğinin kararlaştırıldığını, davacının 500 m²’lik arsasının bulunduğunu, ilave 40 m²’lik arsa bedelini davalı kooperatifin başkanı, aynı zamanda arsa sahibi olan ...’a ödeyerek satın aldığını, böylece üç adet 120 m²’lik daireyi hak ettiğini, davalının davacıya bir adet daire teslim etse de tapusunu vermediğini ileri sürerek, davacı adına üç dairenin tapusunun tesciline, mümkün olmaması halinde daire bedellerinin tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, tapu devrinin gerçekleşmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin 500 m² nazara alınarak imzalandığı, dava dışı ve davalının yönetim kurulu başkanı . ... ile davacı arasındaki sözleşmede, davacıya devredilen taşınmaz bilgilerinin yazılı olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmeye konu arsaların davalı kooperatife devredilmediği, davacının arsa devri yapmadan tapu iptali ve tescil talebinde bulunduğu, bu nedenle de davalı kooperatif başkanlığının ödemezlik def’inde bulunmasının yerinde olduğu, davacı tarafın yargılama aşamasında da arsa devrini yapmaya hazır olduklarını bildirmediği, öte yandan, davalı kooperatifin henüz ferdileştirme işlemlerine başlamadığı, davacı tarafın arsa devri edimini yerine getirmesi durumunda davacıya daire tahsisinin mümkün olduğu, davacı tarafa tahsis edilebilecek daireler bulunduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu itibarla, TBK’nın 470 ila 486. (BK’nın 355 ila 371) maddelerinin de, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden dolayı çıkacak uyuşmazlıklarda uygulanması gereklidir.

Somut olayda, yanlar arasındaki sözleşmede arsa sahibinin arsadaki payını hangi aşamada devredeceği açıkça kararlaştırılmış değildir.

Ne var ki, TBK’nın 479. (BK’nın 364) maddesi uyarınca, arsa sahibinin bedel ödeme borcu eserin teslimi anında muaccel hale gelir. Şu halde, öncelikli edim yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğunun kabulünde zorunluluk mevcut olup, mahkemece aksi gerekçe ile öncelikle arsa sahibinin payını devretmesi halinde ancak tescil isteyebileceği yönündeki kabulü usul ve yasaya aykırıdır.

İzah edilen sebeplerle, işin esasına girilerek toplanacak deliller çerçevesinde bir hükme varılması yerine, yazılı şekilde hatalı değerlendirme sonucu karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.