Esas No: 2022/5561
Karar No: 2023/1902
Karar Tarihi: 13.06.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/5561 E.  ,  2023/1902 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/105 E., 2021/305 K.

DAVA TARİHİ : 02.04.2009

KARAR : Davanın reddi

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 13.06.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı ... vekili Avukat ... diğer davalı ... vekili Avukat ..., (...) ... kayyımı ...'nun sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; boyun ağrısı ve parmaklarda uyuşma şikayeti ile davalı hastaneye başvurduğunu, davalı doktor tarafından muayene edildiğini ve "Servikal Disk Bozuklukları" teşhisi ile 08.08.2008 tarihinde operasyona alındığını, kendisine geldiğinde gövdesinin boyun kısmından aşağısını hissetmediğini ve hareket edemediğini, aynı gün ikinci bir ameliyata alındığını, ancak ilk ameliyatta yapılan hatanın telafi edilemediğini, şuan fizik tedavi ile vücudunun %30'unun kullanılabilir hale geldiğini, bu duruma davalıların kusurunun sebebiyet verdiğini ileri sürerek, 100.000 TL manevi, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 30.000 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; davacının rahatsızlığının bulunması nedeniyle tedavi amacıyla başvurduğunu, yapılan ameliyat sırasında komplikasyon (kanama) oluştuğunu, kanamanın her cerrahi girişimde var olan olağan riskler ve komplikasyonlar kapsamında olduğunu ve bu risklerin davacıya bildirildiğini, hastanın kanamasının fark edildiğini ve ikinci bir ameliyatın yapıldığını, ameliyat sonrası gelişen ve tespit edilen durumun yalnızca bu ameliyata değil tüm ameliyatlara ilişkin olağan riskler ve komplikasyonlar kapsamında bulunduğunu, talep edilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 11.04.2014 tarihli 2009/208 E., 2014/188 K. sayılı kararıyla; Adli Tıp Genel Kurulunun 21.03.2013 tarihli raporu hükme esas alınmak suretiyle, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, davalı doktorun kusurlu olmadığı ve davalı sağlık kuruluşununa da sorumluluk yüklenemeyeceğinin kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 23.12.2015 tarihli ve 2014/47833 E., 2015/37987 K. sayılı ilamıyla; Mahkemece, rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, davaya konu olayda uzmanlığı bulunan, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi için yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde raporlar arasında çelişkiyi gidermek üzere uzman bilirkişi heyetinden alının rapor ve ek raporda, hastanın ameliyatı esnasında komplikasyon oluştuğu, ameliyat ve tedavi sürecinde kurallara uyulduğu, fıtığın kemikleşmiş kısmının tam çıkarılmamış olmasına ilişkin olarak da hastanın gördüğü zararla ilgisi bulunmadığının tespit edildiği, vekil konumunda olan davalı doktorun bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmesi gerektiğinden, özen borcunu davalının yerine getirdiği, eylemleriyle zararın doğmasına neden olmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; Yargıtay bozma ilamında belirtilen şekilde rapor alınmadığını, heyet raporunun çelişkili olduğunu, dosyada mevcut olan 05.11.2008 tarihli devlet hastanesi raporunda yapılan operasyon sonrasında "fıtığın kemiklemiş kısmının tam olarak çıkarılmadığı, omurilikte de 8-9 mm boyutlarında hasara bağlı hiper intens görünüm izlendiği" tespitinin yer aldığını, Hiper intens kavramının omirilikte berelenmeye ait emar bulgusu anlamında olduğunu, yani dava konusu ameliyatta, operasyon sırasında müvekkilin operasyona konu bölgesinde cerrahi kaidelere aykırı olarak, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun ifadesiyle "sert ve kanırtıcı" uygulamaların yapıldığının sabit olduğunu, alınan raporda bu hususa ilişkin hiçbir incelemenin ve tespitin yapılmadığını, itiraz üzerine yerel Mahkemece ek rapor tanzimine karar verildiğini, itirazları hakkında bilirkişi heyetinin mevcut çelişkilerin giderilmesi konusunda adli tıp kurulundan yeni bir rapor istenmesi gerektiğini beyan ettiğini, davacı görülmeden operasyon sonrası uğramış olduğu zararlar ve vücudundaki hasarlar tespit ve teşhis edilmeden tanzim edilen raporun hükme esas teşkil edemeyeceğini belirterek, usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararın davalılardan istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 818 Sayılı Kanun'un 386/1 inci maddesi; ''Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.''

2. Aynı Kanun'un 389 uncu maddesi; ''Vekil, müvekkilinin sarih olan talimatına muhalefet edemez. Ancak hal icabına göre müvekkilden mezuniyet istihsaline imkan olmamakla beraber şayet imkan olupta istizan olunsa idi müvekkilin muvafakat edeceği derkar bulunan hususlarda, inhiraf edebilir. Bundan maada hallerde vekil aldığı talimata müvekkilinin aleyhine olarak muhalefet ederse, bundan mütevellit zararı deruhte etmedikçe, müvekkilünbih ifa edilmiş olmaz.'',

3. Aynı Kanun'un 390/2 nci maddesi; ''Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.'' şeklindedir.

4. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılmaz, bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durum olup, buna "usuli müktesep hak" denilmektedir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

5. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. (Dairenin 07.12.2022 tarihli 2022/5767 E., 2022/9263 K. sayılı kararı)

3. Değelendirme

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun bozma ilamına uygun, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu, davacının itirazlarının karşılanması için alınan ek raporda da; davalı doktorun bir kusuru olmadığı, ameliyat sırasında herhangi bir olağandışı uygulama olmadığı, hastanın gördüğü zararın uygun tıbbi tedavi ve azami özene rağmen görülebilecek bir komplikasyon olduğunu şeklinde görüş bildirildiği, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından; davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan mahkeme kararının ONANMASINA,

8.400 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacıdan alınıp, davalılara verilmesine,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği mahkemece kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

13.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.