Esas No: 2013/33451
Karar No: 2014/13461
Karar Tarihi: 28.04.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/33451 E.  ,  2014/13461 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 01/10/2013

NUMARASI : 2010/391-2013/223

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, daha önce geçirdiği verem hastalığı ve troıd rahatsızlığından ötürü ilaçlı tomografi çektirmesi gerektiğini ancak yüksek radyasyona maruz kalacağı için sırf gebe olup olmadığını öğrenmek üzere davalı N.. Sağlık Hizmetleri LTD Şti'ye ait Ö.. M..ne başvurduğunu, kendisine 31.03.2010 tarihinde gebelik testi olarak bilinen Beta-HCG testi yapıldığını , değerlendirmenin diğer davalı M...Analız AŞ ye ait C.. Laboratuvarında yapıldığını ve sonucun negatif olark bildirildiğini, bu sonuca güvenle tomografi çektirdiğini ancak daha sonra 17/04/2010 tarihinde başka bir tıp merkezinde yaptırdığı test sonucu gebe olduğunu öğrendiğini, uzmanların yoğun radyosyon nedeni ile bebeğin %99 oranında sakat kalacağını belirtmesi sonucu 26/04/2010 tarihinde bebeğini aldırmak zorunda kaldığını ileri sürerek davalıların kusurlu hareketleri nedeni ile uğradığı 2000 TL maddi ve 50000 TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir

Davalılar Beta-HCG testinin 4 haftalık gebelikten önce tam sonuç vermesinin beklenemeyeceğini, davacının da 4 haftalık gebelikten önce test yaptırdığını, eğer en ufak bir şüphesi varsa ulturasona da girmesi gerektiğini bu nedenle tıbben hiçbir kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, yüksek radyosyon içeren ilaçlı tomografi öncesi sırf gebe olup olmadığını öğrenmek üzere davalılara başvurduğunu ancak gebe olmasına karşın sonucun negatif olarak bildirilmesi nedeni ile davalıların kusurlu bulunduğunu ve zarara uğradığını ileri sürerek, maddi ve manevi zararının tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır.

Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir (HUMK. 76. md).

Dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturduğunda, asla duraksama sözkonusu değildir. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md).

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değilde, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurlar (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd).

Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Önemli bir düzenleme Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin Amaç" başlıklı 1. maddesinde; "Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve

özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler."

Sözleşmenin A. maddesinde ise, "Meslek Kurallarına Uyma" başlığı altında; "Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." denilmektedir Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbı müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde "Rıza" konusu düzenlenmiş ve "Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatim her zaman serbestçe geri alabilecektir" düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde, hastanın salt işleme rıza göstermesi yeterli değildir.

Ayrıca, risklerin de izah edilmesi yanı bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır " düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda, ispat külfeti ise hekim ya da hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacının davalı Özel Küplüce Hastanesinde Beta HCG (gebelik) testi yaptırdığı değerlendirmenin diğer davalı C.. L.. yapılıp sonucun negatif olarak

davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır.

Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'nun 17/02/.2012 tarihli rapor ve 05/04/2013 tarihli ek raporuna göre, tıbbi uygulamada gebelik haftası tayini gebelik testinden ziyade ultrasonografi ile değerlendirildiğinden mevcut tıbbi belgelere göre kişinin tıbbi tahliye işleminin yapıldığı 26/04/2010 tarihinde 5-6 haftalık gebe olduğu buna göre ilk gebelik testinin yapıldığı 31/03/2010 tarihinde sonucun negatif olmasının normal olduğu, davalılara kusur atfedilemeyeceği açıklanmıştır.

Ancak, davalı tarafça davacıya yapılan gebelik testi sonrası, test sonucun ilk 4 haftalık gebelikte tam sonuç vermeyebileceği, ilk 4 hafta'da ulttosonografi ile daha doğru sonuç alınabildiği hususunda davacının aydınlatıldığına ilişkin dosyada bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. O halde mahkemece, bu konuda ispat külfetinin davalılarda olduğu hususu dikkate alınarak aydınlatma külfeti gözetilmek sureti ile taraf delillerini toplayıp sonucuna göre karar vermek gerekirken Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 28.4.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.