Esas No: 2017/9698
Karar No: 2018/1966
Karar Tarihi: 07.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/9698 E.  ,  2018/1966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 23.01.2007 tarihinden 27.05.2013 tarihine kadar davalı işverenin ... şubesinde bireysel müşteri ilişkileri yönetici yardımcısı unvanıyla çalıştığını beyan ederek, fazla mesai alacağı ile hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesi uyarınca fazla çalışma ücretlerinin aylık ücretin içerisinde yer aldığını, çalışanın fazla mesai ücretine hak kazanabilmesinin en önemli koşulunun fazla çalışmanın işveren talebine bağlı olarak gerçekleştirilmesi olduğunu, çalışanın işverenin talimatı veya bilgisi olmadan normal çalışma süresi dışında yaptığı çalışmanın fazla çalışma olarak nitelendirilmesinin mümkün olmayacağını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosya kapsamında, davalı Bankanın çalışma saatleri ve çalışılan günlerine ilişkin bir takım mailler yer almaktadır. Sunulan maillerde mesai sonrası çalışma yapılacağı yada haftasonu da çalışma olduğunun yazılı olduğu görülmekte ise de, maillerin doğrudan davacı adına olmadığı, yönetici tarafından hizmet merkezine atılan mailler olduğu dikkat çekmektedir. Dolayısıyla davacının çalışma sürelerinin açıklığa kavuşturulması bakımından tanık beyanları yanı sıra, varsa davacının bilgisayar açılış kapanış saatini gösteren kayıtlar ile davalı Bankanın hafta sonları da açık olup olmadığının tespiti bakımından bağlı olduğu Emniyet birimi ile yapılan yazışmaların ilgili birimden getirtilerek, davacının dava konusu alacakları yeniden değerlendirilmelidir.

2-Diğer taraftan, mahkemece davacının fazla çalışma ücretini hak ettiği kanaatine varıldığında, bu alacağın hesaplanma şekli uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı yasada emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, davacı taraf sürekli fazla çalışma yaptırıldığını iddia etmiş, davalı taraf ise fazla mesai ücretinin aylık ücret ile ödendiğini savunmuştur. Dosyaya sunulan 23.01.2007 tarihli iş sözleşmesinin 4/b maddesinde “Çalışanın aylık ücretine bankanın İnsan Kaynakları Yönetmeliğinde öngörülen haller ve günlük normal çalışma saatlerinin dışında kalan fazla çalışma ücretleri, hafta tatili fazla çalışma ücretleri ile tatil günleri (hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatiller) ait ücretler dahildir.” düzenlemesi ile İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 5.1. maddesinde " Görevli (bina hizmet görevlisi, güvenlik görevlileri, şoför vb) unvanında çalışan personel için haftalık çalışma süresi kırkbeş saat, diğer unvanlardaki personel için kırk saattir." düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai hesabı yönünden sözleşmeye sunulan haftalık çalışma süresinin davacının unvanı bakımından kırk saat olarak kabul edildiği madde dikkate alınmaksızın hesaplama yapılması, İş Kanununda düzenlenen kurallara aykırıdır. Haftalık kırkbeş saate kadar olan çalışmaların “fazla sürelerle çalışma” olarak kabulü ile normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlası hesaplanmalı, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmanın "fazla çalışma" olduğunun kabulü ile normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlası gözetilmek suretiyle hesaplama yapılmalıdır. Belirtilen hususların dikkate alınmaması hatalı olup, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.