Esas No: 2016/3438
Karar No: 2016/3890
Karar Tarihi: 10.03.2016

**21. Hukuk Dairesi         2016/3438 E.  ,  2016/3890 K.**

* YARGITAY ONAMA VE BOZMA KARARLARINDA MADDİ HATA

* USULİ KAZANILMIŞ HAK

* 4/B'LİLERİN EK ÖDEMELERİNDEN KESİLEN SGK PRİMLERİNİN GERİ ÖDENMESİ TALEBİ

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 4

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 80

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 89

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Geçici Madde 2

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 77

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 61

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 82

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 84

* 657 S. DEVLET MEMURLARI K., 926 S. TSK. PERSONEL K., 2802 S. HAKİMLER VE SAVCILAR K., 2914 S. YÜKSEKÖĞRETİM PERSONEL K., 5434 S. T.C. EMEKLİ SANDIĞI K. İLE DİĞER BAZI KANUN VE KHK.LERDE DEĞİŞİK YAPILMASI HAKKINDA KHK. (1. maddesi yürürlükte) (375) Ek Madde 3

* 657 S. DEVLET MEMURLARI K., 926 S. TSK. PERSONEL K., 2802 S. HAKİMLER VE SAVCILAR K., 2914 S. YÜKSEKÖĞRETİM PERSONEL K., 5434 S. T.C. EMEKLİ SANDIĞI K. İLE DİĞER BAZI KANUN VE KHK.LERDE DEĞİŞİK YAPILMASI HAKKINDA KHK. (1. maddesi yürürlükte) (375) Ek Madde 9

* KAMU GÖREVLİLERİNİN MALİ HAKLARININ DÜZENLENMESİ AMACIYLA BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (666) Madde 8

* KAMU GÖREVLİLERİNİN MALİ HAKLARININ DÜZENLENMESİ AMACIYLA BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (666) Madde 1

**"İçtihat Metni"**

Davacı, Z.. O.. vekili Avukat C.. A.. ile davalı, Sosyal Güvenlik Kurumu vekili Avukat H..M.. aralarındaki tespit davası hakkında Şanlıurfa 1. İş Mahkemesinden verilen 05/06/2014 gün ve 2013/4 Esas, 2014/386 Karar sayılı kararın Onanmasına ilişkin Dairemizin 17/06/2015 gün ve 2014/14827 Esas, 2015/13963 Karar sayılı ilamına karşı davalı vekili tarafından süresi içinde maddi hatanın düzeltilmesi yoluna başvurulmuş olmakla, dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

İstek, nitelikçe maddi hatanın düzeltilmesi istemine ilişkindir.

İş mahkemelerinden verilen kararlar ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu bulunmamaktadır. Ne var ki, Yargıtay onama ve bozma kararlarında maddi yanılgı bulunması halinde usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, giderek maddi yanılgının düzeltilmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş içtihatlarındandır.

Dava, adli tıp teknisyeni olarak çalışan davacıdan, 02.07.2007-14.08.2011 tarihleri arasında aldığı ek ödemelerden davalı Kurumca yapılan prim kesintilerinin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, davalı Kurum tarafından 2008/1-2011/8 dönemleri arasında tahsil edilen net 3.495,06 TL SSK kesintisinin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacının 02.07.2007 tarihinden kadroya geçtiği (4/1-c) 14.08.2011 tarihine kadar 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a maddesi kapsamında ATT(acil tıp teknisyeni) olarak çalıştığı, davacıya yapılan ek ödemelerden davalı Kurumca prim kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık; ek ödemelerden sigorta prim kesintisi yapılıp yapılmayacağı hususunda toplanmaktadır ve uyuşmazlığın 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa öncesi ve sonrasına ilişkin düzenlemelere göre irdelenmesi gerekecektir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nını 80/c, 506 sayılı Yasa'nın 77. maddeleri ile 27.06.1989 tarihli 375 sayılı KHK'dir.

5510 Sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce uygulanması gereken 506 Sayılı Yasanın 77/b, c maddesine göre; "prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin", "idare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin," brüt toplam primlerin hesabında dikkate alınır. Sigorta primleri hesabına katılmayacak istisnalar aynı maddede; yolluklar, çocuk ve aile zamları, ölüm, doğum ve evlenme yardımları ile ayni yardımlar olarak açıkça gösterilmiştir.

27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK'nin EK:3 maddesi " ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır ve bu ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz" hükmüne haiz olup, ek ödemeden prim kesintisi yapılmayacağına ilişkin açık bir düzenleme getirmediğinden uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

5510 sayılı Yasa'nın 80. maddesinde prime esas kazançların nasıl hesaplanacağı düzenlenmiş ve aynı maddenin c bendinde "...Diğer kanunlardaki prime esas tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz" hükmü öngörülmüştür. Bu düzenleme uyarınca zaten 375 sayılı KHK'nın uygulanması söz konusu olmayacaktır.

11.10.2011 tarihli 666 sayılı KHK 'nın 1. maddesi ile 375 sayılı KHK'ye eklenen ek 9 maddesi ise " ..Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, çalıştıkları birim ve bulundukları pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel için belirlenmiş olan ek ödeme oranını aşmamak üzere, statüleri ile mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarları gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranını sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. " hükmü getirilmiş ve bu maddenin yürürlüğü 666 sayılı KHK'nin 8. maddesinde 15/1/2012 tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiş olup, ilgili düzenlemenin de somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Davacı 14.08.2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-c maddesi kapsamında çalışmaya başlamış olup 666 sayılı KHK'nın 1. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Kaldı ki; prime esas kazanç, 5510 sayılı Yasanın geçici 2. maddesi, 506 Sayılı Yasanın 61. ve geçici 82. maddeleri uygulanarak ilerde davacıya bağlanacak yaşlılık aylığını, dolayısıyla sigortalılık haklarını kendi yararına etkileyecek olup, sosyal güvenlik haklarından feragat edilemeyeceğinden davacının prim iadesinde de herhangi bir yararı bulunmamakta olup, 506 sayılı Yasa'nını 84 ve 5510 sayılı Yasa'nın 89. maddeleri uyarınca ortada yersiz ödenmiş bir prim de bulunmadığından iadesi de söz konusu olmayacaktır.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki yasal düzenlemeler uyarınca davanın reddine karar vermekten ibarettir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Ne var ki, Şanlıurfa 1. İş Mahkemesi’nin 05.06.2014 gün ve Esas:2013/4, K:2014/386 sayılı kararı, maddi hata sonucu Dairemizin 17.06.2015 gün ve E:2014/14827, K:2015/13963 sayılı kararı ile onanmıştır.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan maddi hata istemi kabul edilmeli, Dairemizin 17.06.2015 gün ve E:2014/14827, K:2015/13963 sayılı onama ilamı kaldırılarak, mahkemenin 05.06.2014 gün ve Esas:2013/4, K:2014/386 sayılı kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların maddi hata isteminin kabulüyle, Dairemizin 17.06.2015 gün ve E:2014/14827, K:2015/13963 onama ilamının kaldırılmasına, Şanlıurfa 1. İş Mahkemesi’nin 05.06.2014 gün ve Esas:2013/4, K:2014/386 sayılı kararının yukarıdaki şekilde BOZULMASINA, 10.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.