Esas No: 2013/17138
Karar No: 2014/10272
Karar Tarihi: 31.10.2014

**5. Ceza Dairesi         2013/17138 E.  ,  2014/10272 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/82541

MAHKEMESİ : İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 13/09/2010

NUMARASI : 1996/209 Esas, 2010/300 Karar

SUÇ : Devlet hesabına yapılan alım ve satıma, resmi ihaleye fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette devlet hesabına yapılan resmi ihaleye fesat karıştırma suçundan zarar görmüş olan H.. H..nin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 16/02/2012 havale tarihli dilekçeyle vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca sadece bu suçtan açılan kamu davaları yönünden katılma talebinin kabulüne, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığı gibi süresinden sonra da olduğu anlaşılan sanık M.. D.. müdafiinin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin H.. H.. vekilinin tüm hükümlere, sanıklar A.. Y.., Y.. Ş.. ile sanıklar H.. N.., M.. B.., M.. D.., A. (T..) K.., Y.. (Ö.) E., T.. Ö.., C.. T.. müdafiilerinin ise mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık H.. N..'ın hükümden sonra, 01/02/2013 tarihinde öldüğü UYAP ortamından temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Sanıklar hakkında emanet kabul komisyonlarının düzenledikleri ve kendilerinin de imzalamış oldukları kabul ve hakediş raporlarında yapılmayan bazı iş ve imalatları yapılmış gibi göstererek bedelini alıp H.. H..yi zarara uğrattıkları iddiasıyla resmi belgede sahtecilik suçlarından kamu davası açıldığı, H.. H..nin suçlamanın mahiyetine göre suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek resmi belgede sahtecilik suçlarından yazılı biçimde düşme hükümleri kurulması,

Anayasanın 141, CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerinin amir hükümleri uyarınca Hakimlerin ve Mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu nazara alınarak, gerekçede delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tahlil ve tartışması yapılarak, hangi kanıtla neden bu sonuca varıldığının bütün iddialar bakımından ayrı ayrı ortaya konulması, bütün delillere itibar edilme veya edilmeme nedenlerinin vurgulanması, maddi gerçeğin tarafları inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta ifade edilmesi gerektiği gözetilmeden ve bu ilkelere uyulmadan; cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların hangi edimin ifasına nasıl, ne şekilde ve ne miktarda fesat karıştırarak H.. H..yi zarara uğrattıkları gösterilmeden, "ihale konusu bazı iş ve imalatların hiç yapmayarak, bazılarının ölçümlerini yapılandan fazla göstererek, bazı işleri düşük fiyattan yapmalarına rağmen yüksek fiyattan göstermek suretiyle H.. H..nin zararına sebebiyet verdikleri" şeklindeki soyut ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için öncelikle mahkemece suçlamaların mahiyetine göre uzman bilirkişi heyeti eşliğinde keşif yapılarak suç tarihleri itibariyle sanıkların yaptıkları belirtilen işlerin, aldıkları hakedişlerin miktar ve bedellerinin belirlenmesinden, arada haksız şekilde ödenen para miktarı olup olmadığının tespit edilmesinden, suç tarihleri üzerinden çok uzun bir süre geçmesi karşısında keşif yapılmasının fiili imkansızlığa bağlı olarak fayda sağlamayacağı kanaatine varılması durumunda ise sanıklar ile müdafiilerinin sözlü ve yazılı savunmalarında belirttikleri kamu görevlileri hakkında açılan tüm hukuk ve ceza dava dosyalarının ilgili mahkemelerinden istenmesinden; bu kapsamda, Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/524 ve 1995/525 Esas, Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/1021 Esas, Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/359 Esas, İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/207 Esas, Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/571 Esas, Fatih 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/455 Esas, Üsküdar 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/499 ve 1995/536 Esas, Pendik 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/259 Esas, Fatih 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/285 ve

1995/455 Esas, Fatih 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/424 ve 1995/508 Esas, Üsküdar 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/539 Esas ve Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/303 Esas sayılı dosyalarının getirtilerek verilen kararlar ve gerekçelerinin incelenmesinden, bu mahkemelerce yapılan keşifler ve sunulan bilirkişi raporlarının üzerinde durulmasından sonra suçlama konusu her bir maddi olayın ve sanıkların sorumluluklarının ayrı ayrı irdelenerek saptanması için dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi edilmek suretiyle aldırılacak raporun sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, denetime imkan vermeyen, sadece Müfettişlerin düzenledikleri raporu esas alarak dosya üzerinden tanzim edildiği anlaşılan yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek eksik inceleme sonucu yazılı şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanık A.. A.. hakkında beraet, diğer sanıklar hakkında ise mahkumiyet kararları verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıkların ihale konusu bazı iş ve imalatları hiç yapmayarak, bazılarının ölçümlerini yapılandan fazla göstererek, bazı işleri düşük fiyattan yapmalarına rağmen yüksek fiyatlardan göstermek suretiyle H.. H..nin zararına sebebiyet verdikleri kabul edilerek edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, aynı Kanunun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde ve 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan yüklenici olan sanıkların yazılı şekilde fail olarak kabulüyle TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yoluna gidilmesi,

Sanıklar Y.. (Ö..) E.., C.. T.., M.. B.. ve A.. T.. hakkında düzenlenen ve 765 sayılı TCK’nın 205. maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebini içeren iddianamede yer almadığı, CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadığı halde, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması,

Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinin 2. fıkrasının hangi bendi kapsamında değerlendirildiği gösterilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yine edimin ifasına fesat karıştırma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların sarfına sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin ayrı ayrı belirlenerek yükletilmesine karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan "3.080 TL'nın sanıklardan tahsiline" denilerek CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, katılan H.. H.. vekili, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, resmi belgede sahtecilik suçuyla ilgili olarak esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.