Esas No: 2008/7659
Karar No: 2008/10947
Karar Tarihi: 15.09.2008

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2008/7659 E.  ,  2008/10947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 08.06.2006 gün ve 7395-8100 sayılı bozma kararında özetle: "Mahkemece; taşınmazın 1967 arazi kadastrosunda hangi nitelikle tapulama dışı bırakıldığı (taşlık, çalılık, orman, gibi nedenlerin hangisi) belirlenmemiş, ... İlçesinde imar planı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise, çekişmeli taşınmazın bu planın neresinde kaldığı belirlenmemiş, memleket haritasında açık alan olarak nitelendiği, yani orman olarak nitelendirilmediği bildirilmiş, ekli elle boyama memleket haritasında konumunu, denetime olanak tanımayacak biçimde işaretlemiş, orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanmamış, taşınmazın halen tahliye kanalı olarak kullanıldığı bildirildiği halde, zilyetliğin ne şekilde ekonomik amaca uygun olduğu, kamulaştırma yapılıp yapılmadığı, dere yatağı olup olmadığı usulünce saptanmamış, tapulamada taşlık ve çalılık olarak tapulama dışı bırakıldığı bildirilen taşınmazın, imar ihya edilmeden zilyetliğe konu edilemeyeceği düşünülmemiş, imar ihya olgusu araştırılmamış, mahkemece bu çelişkiler ve yetersizler üzerinde durulmamıştır.

3402 Sayılı Yasanın uygulanmaya başlandığı tarihe kadar sınırları belirlenerek kadastrosu yapılacağı ilan edilen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmakta, diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamakta, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşmiş ise, bu işleme ait kayıtlar, birliğin tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılmaktaydı. Bu uygulama, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürdürülmüş, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra ise anılan yasanın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya, meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Somut olayda arazi kadastrosu 5602 Sayılı Yasa hükümleri gereğince yapıldığından uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi zorunludur. Buna göre taşınmazın 1967 arazi kadastrosunda niteliği ne olarak belirlenip tapulama dışı bırakıldığı, orman kadastrosu kesinleşene kadar niteliğinin ne olduğu tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır.

O halde, mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı sorularak, yapılmış ise imar planları, kamulaştırma yapılmışsa kamulaştırma planları, dere ıslah çalışması ya da drenaj kanalı, sedde gibi tesisler yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, yapılmış ise ilgili proje ve haritaları getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1967 yılından sonraki hava fotoğraflarına göre, düzenlenmiş orijinalinden renkli memleket haritası fotokopisi, amenajman ve hava fotoğrafları, orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve haritası getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında bir orman mühendisi, bir harita mühendisi, bir fen elemanı bilirkişi, bir jeolog ve üç ziraat mühendisi bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, memleket haritası hava fotoğrafı ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli, eğimi eğim ölçer aletler ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla tereddüde yer bırakmayacak biçimde tesbit edilmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu ve 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesine göre durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu, ancak orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakılmış ise, bu tarihten sonra imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilebileceği düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; üzerindeki ağaçların yaşı, sayısı, taşınmazın hangi bölümlerinde bulunduğu, kapalılık detaylı olarak belirlenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak orman kadastro haritası ve orman sınır noktaları ile irtibatlı en az 5-10 adet orman sınır noktasını içeren, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, varsa imar ve kamulaştırma planları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski ve en yeni hava fotoğrafları ile tevzii haritaları ve belirtmelik tutanakları yeterince yaşlı yerel bilirkişilerden de yararlanılarak harita mühendisi ve fen elemanın bilirkişiye uygulattırılmalı, bilirkişilere uygulamayı gösteren kroki düzenlettirilmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli bu şekilde yapılacak araştırma sonunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olmadığı belirlendiği taktirde bu kez imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşulları üzerinde durulmalı Hazineye karşı gerçek kişinin zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını kanıtlaması gerekir.

Bu sebeple, yapılacak keşifte, jeolog bilirkişiye, çekişmeli taşınmazın dere yatağı, su kanalı yada drenaj kanalı olup olmadığı hususlarında bilimsel verileri içeren rapor düzenlettirilmeli;

Davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalıdır.

Ayrıca, bu taşınmaz tapulama dışı bırakıldığına göre, tapulama paftası ile komşu parsellerin tümünün tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, ne sebeple tapulama dışı kaldığı araştırılıp, komşu parsel tutanak ve dayanaklarının, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri ve zilyetlik yolu ile kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Toprak bilgisine sahip üç kişiden oluşan tarım uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif toprak numuneleri alınıp incelettirilerek, tarım toprağı olup olmadığı ve tarım toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı, üzerindeki ağaçların kök yaşları, aşılı ise aşı yaşları, sayısı, taşınmazın hangi bölümlerinde bulunduğu, eğimi saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmelidir.

Kamulaştırma yoluyla kanal olarak tapuya tescil edilmesi gereken taşınmaz bölümlerinin, tapu kayıtlarının oluşup olmadığının araştırılmaması, oluşmuş ise mükerrer tapu kaydı oluşumuna yol açacak biçimde tescil kararı verilemeyeceğinin, oluşmamışsa bile kamulaştırmasız el atma ile mülkiyeti Hazineye geçeceğinden; ancak, mülkiyetin tesbitine karar verilebileceğinin gözetilmemesi doğru değildir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu ... Mahallesi fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 7290.54 m2 yüzölçümündeki tataşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, dilekçesindeki açıklamaya göre dava tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Yasasının değişik 13/j maddesi gereğince harç alınmasına yer olmadığına 15/09/2008 gününde oybirliği ile karar verildi.