Esas No: 2018/400
Karar No: 2023/119
Karar Tarihi: 01.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2018/400 E.  ,  2023/119 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ... hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle ... 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2014 tarihli ve 654-738 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 10.09.2015 tarih ve 335-319 sayı ile; eylemin, bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilen sanığın TCK'nın 85/1, 22/3, 62, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba, hükmün katılan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 05.03.2018 tarih ve 6264-2464 sayı ile; "...Olay tarihinde sanık, aralarında husumet bulunmayan ... Başıböyük ve tanıklar ..., ..., ... ile birlikte ...’in ... adlı Beldesinde tatil yapıp ...’ya döndükleri, tanık ...’in yakın tarihte nişanının olması sebebiyle sanığa tüfeğinin olup olmadığını sorduğu, sanığın da yeni tüfek aldığını, evde olduğunu belirtmesi üzerine, sanığın evine araçla hep birlikte gidildiği, sanığın evinden söz konusu tüfeği kutu içerisinde getirdiği, tüfeği aracın arka yolcu tarafında paspas kısmına koyduğu, hep birlikte dönerciye giderek yemek yedikleri, hesabı tanık ...’un ödediği sırada, aracın şoför koltuğuna tanık ...’in, yanına ...’ün, şoför koltuğunun arkasına ... Başıböyük’ün bindiği, yanına ise sanığın bindiği, sanığın tüfeği arkadaşlarına göstermek amacıyla Adli Emanet’in 2014/8719 sırasında kayıtlı bulunan 12 kalibre fişek atan ve ... Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen ekspertiz raporunda yapılan incelemelere göre atışa engel herhangi bir mekanik arızası bulunmayan, yere düşme, çarpma, vurulma gibi şekilde ateşleme gerçekleşmeyen tüfeği kutusundan çıkarttığı, ölen ... Başıbüyük’e doğrulttuğu, ölen ... Başıbüyük’ün sanığa hitaben ‘Abi bana doğrultma, içini şeytan doldurur’ dediği esnada tüfeğin ateş alması sonucu yakın mesafede bulunan ... Başıböyük’ü karın boşluğuna denk gelecek şekilde av tüfeği saçma yaralanmasına bağlı gelişen iç organ ve çok sayıda damar delinmelerinden gelişen iç kanamaya bağlı olarak vefat ettiği, olayda sanığın tüfeğin dolu olduğunu, patlayabileceğini ve tüfekten çıkacak saçmaların sanığa göre aracın yan koltuğunda bulunan ... Başıböyük’e isabet ederek ölümüne neden olabileceğini öngörmesine rağmen hareketini sürdürmek suretiyle sonucu kabullendiğini eylemli olarak ortaya koyduğu anlaşılmakla sanığın eylemini olası kast ile işlediği ve olası kast hükümleri uygulanmak suretiyle cezalandırılması yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek, bilinçli taksir hükümleri uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 15.04.2018 tarih ve 146829 sayı ile; "...Sanık ... ile aralarında husumet bulunmayan ... Başıböyük ile tanıklar ..., ..., ... ile birlikte ...’in ... adlı Beldesinde tatil yapıp ...’ya döndükleri, tanık ...’in yakın tarihte nişanının olması sebebiyle sanığa tüfeğinin olup olmadığını sorduğu, sanığın da yeni tüfek aldığını, evde olduğunu belirtmesi üzerine, sanığın evine araçla hep birlikte gidildiği, sanığın evinden söz konusu tüfeği kutu içerisinde getirdiği, tüfeği aracın arka yolcu tarafında paspas kısmına koyduğu, hep birlikte dönerciye giderek yemek yedikleri, hesabı tanık ...’un ödediği sırada, aracın şoför koltuğuna tanık ...’in, yanına ...’ün, şoför koltuğunun arkasına ... Başıböyük’ün bindiği, yanına ise sanığın bindiği, sanığın tüfeği arkadaşlarına göstermek amacıyla 12 kalibre fişek atan ve ... Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen ekspertiz raporunda yapılan incelemelere göre atışa engel herhangi bir mekanik arızası bulunmayan, yere düşme, çarpma, vurulma gibi şekilde ateşleme gerçekleşmeyen tüfeği kutusundan çıkarttığı, ölen ... Başıbüyük’e doğrulttuğu, ölen ... Başıbüyük’ün sanığa hitaben ‘Abi bana doğrultma, içini şeytan doldurur’ dediği esnada tüfeğin ateş alması sonucu yakın mesafede bulunan ... Başıböyük’ü karın boşluğuna denk gelecek şekilde av tüfeği saçma yaralanmasına bağlı gelişen iç organ ve çok sayıda damar delinmelerinden gelişen iç kanamaya bağlı olarak vefat ettiği olayda,

Sanık ...'nın tüfeğini göstermek amacıyla tüfeği müteveffa ...'e doğrulttuğu sırada tanık ...'ün tüfeği almak istemesi ve sanığın vermek istememesi nedeniyle tüfeğin, birden patladığı yönündeki savunmasının aksine, kasten ateş ettiğini ispatlar nitelikte bir delilin de bulunmadığı, sanığın, olası kasıtla hakaret ettiğine ilişkin müteveffa ...'e yönelik 'olursa olsun - ölürse ölsün' mantığı ile hareket ederek herhangi birine hedef gözetmeksizin, ancak birilerinin de muhtemel ölümü sonucunu doğuracak şekilde kasten atış yapmasının söz konusu olmadığı,

Sanığın elinde bulunan av tüfeğinin dolu olduğunu bilmediğini, tüfeğin boş olduğunu zannettiği ve sanığın aracın içinde bulunması nedeniyle aracın iç kabin alanının dar oluşu nedeniyle elindeki av tüfeğini mağdura doğru zorunlu yönelttiği ve bir anlık dikkatsizliği ve tedbirsizliği nedeniyle av tüfeğinin ateş aldığı, sanığın bu sırada gerekli özeni göstermediği, kaza sonucu yanında oturan müteveffa ...'in av tüfeğinin aniden ateş alarak yaralanabileceğini müteveffa ...'in ‘Abi bana doğrultma,içini şeytan doldurur’ şeklinde sözleriyle de öngördüğü hâlde, sanık ...'nın öngörülen bu muhtemel neticenin meydana gelmesini istememesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesinden dolayı neticenin meydana gelmesini engelleyemediği anlaşıldığından, sanığın müteveffa ... Başıböyük'e yönelik bilinçli taksirle hareket ettiğinin kabul edilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 04.07.2018 tarih ve 3571-7503 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemini bilinçli taksirle mi yoksa olası kasıtla mı gerçekleştirdiğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

01.07.2014 tarihli tutanak içeriğine göre; aynı gün saat 18.00 sıralarında ... Mahallesi, Vefa Caddesi, Ayaz Kuruyemiş önünde bir şahısın tüfekle yaralandığı ve yaralı şahısın 01 PG … plaka sayılı araçla Hacettepeliler Hastanesine gittiği ve buradan ambulans ile Çukurova Aşkın Tüfekçi Hastanesine sevk edildiği bilgisinin alınması üzerine görevli memurlarca olay yerine gidildiği, 1996 doğumlu Muhammed Başıbüyük’ün sağ karın boşluğundan ateşli silahla yaralandığı ve aynı hastanede hayatını kaybettiğinin anlaşılması üzerine adı geçeni hastaneye getirenin ... ve ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlerin olaya neden olan sanık ...’nın araçla hastaneden ayrıldığını beyan ettikleri, görevlilerce sanığın yakalanması amacıyla yapılan araştırmalar sırasında 46071 Sokak içerisinde görülen sanığın görevlileri fark etmesi üzerine kaçmaya başladığı, ancak kovalamaca sonucu aynı sokak içerisinde yakalandığı, sanığın olay sırasında kullandığı tüfeğin aracın bagaj kısmında olduğunu söylemesi üzerine suça konu Sarka Painter 12-3246 ibareli Magrum 1276TS….. seri numaralı tüfeğin ve bagaj içerisinde 44 (Kırk dört) adet 12 fişek olduğunun görülerek muhafaza altına alındığı,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce 27.07.2014 tarihinde düzenlenen raporda; suça konu 12-3246 numaralı, "Sa-ka Pointer" ibareli silahın, 12 numara av fişeği atan, tüp şarjörlü, yivsiz tek namlulu, yarı otomatik bir av tüfeği vasfında olduğunun, tüfeğin yapılan muayenesinde, atışına mani mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığının, yapılan deneme ve mukayese atışlarında çapına uygun av fişeklerini normal olarak patlattığının görüldüğünün, söz konusu yivsiz av tüfeğinin, münhasıran avda ve sporda kullanılmak amacıyla imal edilmiş olup 6136 sayılı Kanun’a göre yasak nitelikteki ateşli silahlardan olmadığının, ancak taşınması ve bulundurulmasının 2521 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğunun, inceleme konusu (45) adet fişeğin 12 numara av fişeği olup çapına uygun silahlarda kullanılmak üzere imal edildiğinin, bu fişeklerin (3) adedinin, deneme atışlarında kullanıldığının, normal olarak patladıklarının müşahede olunduğunun, inceleme konusu (1) adet kartuşun, tetkik konusu av tüfeğinden elde edilen mukayese kartuşları ile mikroskopta yapılan karşılaştırılmasında; "12-3246" numaralı av tüfeği ile atıldığının tespit edildiğinin belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesi tarafından düzenlenen 24.03.2015 tarihli raporda; suça konu av tüfeğinin, alev gizleyeni ile birlikte namlu boyunun 54 cm, namlu ucu ile tetik arasının 69.4 cm ve tüm uzunluğunun seyyar dipçiği açık iken 107 cm, seyyar dipçiği kapalı iken 97.7 cm olarak ölçüldüğünün, yivsiz- setsiz namluya sahip olduğunun, emniyet sisteminin çalışır durumda bulunduğunun, ateş etmesine mani mekanik bir arızasının bulunmadığının, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişeğin olduğunun, emniyetin açık iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme veya sarsıntı gibi etkenlerle kendiğilinden patlamadığı gibi beton gibi sert bir zemine üzerine düşmesi veya düşürülmesi ya da dipçiği yere gelecek şekilde düşmesi veya vurulması sırasında da kendiliğinden patlamadığının, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 2.5 kg civarında basınç kuvveti uygulanması gerektiğinin tespit edildiği,

02.07.2014 tarihli otopsi tutanağına göre; ölümün, av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı iç organ ve çok sayıda küçük damar delinmelerinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği, ölenden makroskobik görünümüne göre yaklaşık 2 mm çapında 5 adet saçma tanesi elde edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Başıbüyük; ölenin annesi olduğunu, sanığın oğlunu muhtemelen hukuk dışı bir işi yapmaya ikna edemeyince öldürdüğünü düşündüğünü, ancak bu hukuk dışı işin ne olduğunu kendisinin de bilmediğini, sanığın oğlunun yakın arkadaşı olduğunu söylediğini ancak sanığı daha önce hiç görmediğini,

Katılan ... Başıbüyük kollukta; ölenin babası olduğunu, oğlu olan ölenin 7-8 aydır eve gelmediğini, Emrah isimli bir arkadaşının yanında kaldığını söylediğini, oğlunun herhangi bir işinin de olmadığını, olay sırasında oğlunun yanında bulunan kişileri tanımadığını, isimlerini de daha önceden duymadığını,

Mahkemede; oğlunun bilmediği bir sebepten dolayı kasten öldürüldüğünü düşündüğünü, bu olaydan sonra ... içerisinde bulunan tanık ...’ün, sanığın hesabına 15.000 TL para yatırıldığını söylediğini bu paranın oğlunun öldürülmesi karşılığında yatırıldığını düşündüğünü,

Tanık ...; ... Mahallesi, Vefa Caddesi üzerinde bulunan Dönergah isimli ... yerinin sahibi olduğunu, olay günü saat 17.45 sıralarında plaka ve markasına dikkat etmediği bir ... ile beş erkeğin ... yerine gelerek tavuk döner istediklerini ve aynı masaya oturduklarını, sipariş ettikleri dönerleri yedikten sonra araçlarına bindikleri sırada bir el silah sesi duyduğunu, aracın arka koltuğunda oturan şahıslardan birisinin karın bölgesinden yaralandığını gördüğünü, yaralanan kişiyi önce araçtan indirdiklerini, yarasına baktıktan sonra da aynı araca bindirip hastaneye gideceklerini söyleyerek olay yerinden ayrıldıklarını, ... yerinde bulunduğu sırada bu kişilerin birbirleri ile tartıştıklarına tanık olmadığını,

Tanık ... Başıböyük; ölenin kardeşi olduğunu, olay tarihinden 5-6 ay kadar sonra Seyhan Belediyesi'nin yakınında tanık ... ile karşılaştıklarını, hatta yanında bir arkadaşı daha olduğunu, kendisinin yanında arkadaşı Veysi Ağırman olduğu sırada tanık ...’ün kendisine; kardeşi ölenin kasten öldürüldüğünü, bunun için de sanığın hesabına 15.000 TL para yatırıldığını söylediğini, olay tarihi öncesinde sanığın, kardeşi olan öleni yalnız götürmek için telefonuna mesaj gönderdiğini,

Tanık Veysi Ağırman; İnönü Parkı'nda arkadaşı tanık ... ile birlikte seyir hâlinde iken tanık ...’ün, sanığın ailesine Muhammed'in öldürülmesi nedeni ile 15.000 TL para verildiği şeklinde bir söz söylediğini duyduğunu, olaya ilişkin herhangi görgü ve bilgisinin olmadığını, adı geçen tanığı önceden tanımadığını, ismini de ölenin abisi tanık ...’ten öğrendiğini,

Tanık ... kollukta; ölen ile olay tarihinden tarihten yaklaşık beş yıl kadar önce Atatürk Parkı'nda tanıştıklarını ve tanıştıkları günden itibaren de samimi arkadaş olduklarını, ailevi sorunları olduğundan parklarda yattıklarını, kendisinin sosyete pazarında çalışarak geçimini sağladığını, sanık ile de Atatürk Parkı'nda tanıştıklarını ve yaklaşık 3-4 aydır arkadaş olduklarını, tanık ...’un da samimi arkadaşı olduğunu, tanık ...’i ise yaklaşık bir yıldır tanıdığını, 30.06.2014 tarihinde saat 16.00 sıralarında sanığın kiraladığı araçla ölen, sanık, tanıklar ... ve ... ile birlikte ... ilinin ... ilçesinde denize girip eğlendiklerini, gece aynı ... ile hareket hâlinde oldukları sırada sanığın kendilerine pompalı tüfek aldığını söylemesi üzerine sanığa; ...’ya gittiklerinde Barbaros Mahallesi civarında İt adası olarak bilinen yere giderek havaya sıkarak tüfeği deneyeceklerini söylediklerini, otobandan çıktıktan sonra aracı kullanan sanığın kendilerini ... Mahallesi, Vefa Caddesinde üzerinde bulunan bir dönerciye getirerek "Siz burada yemeğinizi yiyin ben eve gidip tüfeği getireyim sonra birlikte gider tüfeği deneriz." dedikten sonra ... ile tüfeği getirmek üzere yanlarından ayrıldığını, yaklaşık 10 dakika sonra sanığın tekrar yanlarına geldiğini, ... anahtarını tanık ...’e vererek aracı kullanmasını söylediğini, tanık ...’in aracın sürücü koltuğuna, kendisinin ön yolcu koltuğuna, arka sol koltuğa da ölenin oturduğunu, tanık ...’un ise dönerci de hesap ödediği sırada, sanığın arka sağ kapıyı açarak aracın arka koltuğunun ön kısmında yerde kutu içerisinde bulunan tüfeği kutusundan çıkartıp gösterdiğini, tüfeğin namlusunun ölene doğru çevrili olduğunu, bu sırada tüfeğin bir el ateş aldığını, ölenin yaralandığını görmeleri üzerine hep birlikte araçtan indiklerini ve "Ambulans çağırın." diye bağırdıklarını, ölenin karın kısmından yaralı olduğunu gördüklerini ve onu kucaklayarak araçtan indirdiklerini, o sırada ölenin şuurunun açık olduğunu ve kendilerine "Susun bağırmayın." dediğini, akabinde kendisinin ve tanık ...’un aracın arka koltuğuna oturarak öleni kucaklarına yatırdıklarını, sanığın şoför koltuğuna, tanık ...’in de ön yolcu koltuğuna oturduktan sonra aracın kapıları açık şekilde Meydan Mahallesinde bulunan Hacettepeliler Tıp Merkezine geldiklerini, sanığın kendilerini hastanede indirdikten sonra ... ile yanlarından ayrılan sanığın, olayda kullanılan tüfeği olay yerinde iken aracın bagajına koyduğunu, daha sonra ölenin yanında ambulans ile hastaneye gittiklerini, yanlarına gelen polislere sanığın telefon numarasını verdiğini, polislerin önce sanığa ulaşamadıklarını, sanığın telefonda kendisine "Ben kendimi suçlu hissediyorum, neredesiniz nereye geleyim?" demesi üzerine hastanede olduklarını söylediğini ancak sanığın gelmediğini, sorulması üzerine; suça konu tüfek patlamadan önce tüfeğin emniyet düğmesine parmağı ile dokunduğunu, başka bir yerine dokunmadığını,

Mahkemede; sanık ile ölen arasında önceden kaynaklanan bir husumetin bulunmadığını, ...’ya araçla dönerken tanık ...'in asker kınası nedeni ile silah olup olmadığını sorduğunu, sanığın da tüfek aldığını getirebileceğini söylediğini, bunun üzerine tanık ... ve sanığın araçla tüfeği getirmeye gittiklerini, yaklaşık 10-15 dakika sonra yanlarına geri geldiklerini ve birlikte yemek yediklerini, tanık ...’un hesabı ödediği sırada aracın şoför mahalline tanık ...’in geçtiğini, kendisinin şoförün yanına, ölenin de şoförün arkasındaki koltukta oturduğunu, sanığın aracın arka kapısını açıp arkada yerde kutu içerisinde duran tüfeği çıkarmak için kutuyu ölenin kucağına bıraktığını, tüfeği kutudan çıkardığı esnada namlunun ölene doğru dönük olduğunu, nasıl olduğunu bilmediğini ancak birden tüfeğin patladığını ve ölenin karın bölgesinden yaralandığını, ölenin sanığa "Tüfeği bana çevirme, şeytan doldurur." diye bir söz söylediğini duymadığını, öleni 4 yıldır sanığı da 5 aydır tanıdığını, sanığı tanıdığı zamandan bu yana sanık ve ölenin arkadaş olduğunu, kendisinin tanık ... Başıböyük'e, sanığın para karşılığı öleni öldürdüğünü ve hesabına 15.000 TL para yatırıldığı şeklinde bir söz söylemediğini, olaydan 1-1,5 ay sonra facebookta ölenin abisi olan ... Başıböyük’ün kardeşinin kasten öldürüldüğünü, olayın içerisinde kendisinin de olduğunu söyleyerek kendisini tehdit ettiğini,

Tanık ...; ölen ile yaklaşık bir yıl kadar önce Atatürk Parkı'nda tanıştıklarını ve o günden itibaren samimi arkadaş olduklarını, ... bulduğu zamanlar garsonluk yaparak geçimimi sağladığını, sanık ile de Atatürk Parkı'nda tanıştıklarını ve yaklaşık 6-7 aydır arkadaşlıklarının bulunduğunu, yine tanıklar ... ve ... ile de arkadaş olduklarını, 30.06.2014 tarihinde saat 16.00 sıralarında sanığın kiraladığı araçla ölen, sanık, tanıklar ... ve ... ile birlikte ... ilinin ... ilçesinde denize girip eğlendiklerini gece sahilde kaldıklarını, ertesi gün aynı ... ile saat 16.00 sıralarında ... iline gelmek üzere hareket ettiklerini, yolda seyir hâlindeyken sanığın pompalı tüfek aldığını, ...’ya gittiklerinde Barbaros Mahallesi civarında İt adası olarak bilinen yerde tüfeği deyenip havaya sıkalım dediğini, otobandan çıktıktan sonra aracı kullanan sanığın kendilerini ... Mahallesi, Vefa Caddesinde üzerinde bulunan bir dönerciye getirerek "Siz burada yemeğinizi yiyin, ben eve gidip tüfeği getireyim sonra birlikte gider tüfeği deneriz." dedikten sonra ... ile tüfeği getirmek üzere yanlarından ayrıldığını, yaklaşık 10 dakika sonra sanığın tekrar yanlarına geldiğini, ... anahtarını tanık ...’e vererek aracı kullanmasını söylediğini, kendisinin dönercide hesabı ödediği sırada araçtan bir el silah sesi geldiğini, aracın sol arka koltuğunda ölenin, sürücü koltuğunda tanık ...’in oturduğunu, sanığın ise aracın sağ arka kapısının bulunduğu yerde aracın dışında olduğunu, tüfeğin sanığın elinde aracın iç kısmında olduğunu, namlusunun ne tarafa baktığını görmediğini, öleni arabanın içerisinde görmeleri üzerine araçta bulunan arkadaşlarının aşağıya inerek öleni araçtan çıkardıklarını, ölenin karın kısmından yaralı olduğunu gördüğünü, "Ambulans çağırın." diye bağırdıklarını, ilk önce ölenin şuurunun açık olduğunu ve kendilerine "Susun bağırmayın." dediğini, akabinde kendisinin ve tanık ...’ün aracın arka koltuğuna oturarak öleni kucaklarına yatırdıklarını, sanığın şoför koltuğuna, tanık ...’in de ön yolcu koltuğuna oturduktan sonra aracın kapıları açık şekilde Meydan Mahallesinde bulunan Hacettepeliler Tıp Merkezine geldiklerini, kendilerini hastanede indirdikten sonra ... ile yanlarından ayrılan sanığın, olayda kullanılan tüfeği olay yerinde iken aracın bagajına koyduğunu, daha sonra ölenin yanında ambulans ile hastaneye gittiklerini, hastanede yanlarına gelen polislere tüfeğin sanığın elinde olduğunu söylediklerini, suça konu tüfeği hiçbir şekilde eline almadığını ve ellemediğini,

Tanık ...; olay gününden bir gün önce 4-5 yıllık arkadaşları olan tanıklar ..., ..., ölen ve onların arkadaşı olup kendisinin de olay tarihinden 10-15 gün karar önce tanışmış olduğu sanık ile birlikte sanığın kiraladığı araçla ... ilinin ... ilçesinde denize girdiklerini, sahilde bir gece kaldıktan sonra olay günü saat 16.00 sıralarında ...’ya döndüklerini, Fevzipaşa Mahallesi, Vefa Caddesine giderek burada döner söylediklerini daha sonra sanığın kendisine "Arkadaşımda tüfek var onu bir alalım." dediğini, birlikte ... ile sokaklarda yaklaşık 1 km gittikten sonra kendisine "Sen burada bekle." dediğini, bunun üzerine aracı durdurduğunu, sanığın araçtan inerek ara sokağa girdiğini, tahminen 32-54 dakika sonra elinde siyah renkli pompalı tabir edilen av tüfeği ile birlikte yanına geldiğini, av tüfeğini aracın arka koltuk ayak basamak yerine bıraktıktan sonra ön sağ yolcu koltuğuna oturduğunu, ardından tanık ... ve ölenin bulunduğu döner salonuna geri geldiklerini, araçtan inerek adı geçenlerin yanlarına gittiklerini, birlikte döner yediklerini, sonrasında araca geri döndüklerini, kendisinin direksiyon koltuğuna, tanık ...’ün sağ ön koltuğa, ölenin arka koltuğun sol tarafına oturduğunu, sanığın ise arka sağ kapıyı açıp araca binerken eğilerek yerde bulanan tüfeği eline alıp tüfeği tanık ... ve ölene gösterdiğini, ölenin sanığa "Abi bana doğru tutma şeytan doldurtur." dediğini, sanığın da "Ben tüfeği kontrol ettim boş." dediğini, bu sırada av tüfeğinin sanığın elinde iken patladığını ve ölenin sağ göğüs alt kısmından yaralandığını, o telaşla öleni araçtan indirdiklerini ve ambulansı aradıklarını, ambulansın gecikmesi üzerine araca tekrar binerek öleni Hacettepeliler Tıp Merkezine getirdiklerini, burada ölene müdahale edildiğini, ardından ölenin ambulans ile Çukurova Aşkın Tüfekçi Devlet Hastanesine sevk edildiğini, kendisinin tanıklar ... ve ... ile birlikte ambulans ile hastaneye gittiğini, sanığın ise Hacettepeliler Tıp Merkezinin önünde kaldığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; öleni yaklaşık bir yıldır ikisinin de ... ... grubundan olması nedeniyle maçlardan dolayı tanıdığını, tanık ... ile yaklaşık 7-8 yıldır arkadaşlığının bulunduğunu, tanıklar ... ve ...’i de tanık ...’un arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, olaydan bir gün önce saat 14.30 sıralarında ölen ve ..., ... ve ... ile birlikte denize gitmeye karar verdiklerini, bu nedenle tanık ...’in tanıdığı oto kiralama şirketinden üç günlüğüne ... kiraladığını, ... ilinde önce Kız Kalesi'ne gittiklerini, ardından ... Beldesi’ne gittiklerini, olay günü öğleden sonra da ...’ya geri dönerek evinin yakınında bulunun dönerciye geldiklerini, ölen ve tanıklar ... ve ...’un kendilerine döner söylediklerini, ölene ve tanıklara yaklaşık 10 gün önce tüfek aldığını söylemesi üzerine tanıklar ... ve ... ile ölenin "Abi tüfeği getir de baraj gölün it adası civarında sıkalım.”, tanık ...’in ise bu duruma karşı çıkarak "Gitmeyelim sıkıp ne yapacağız." dediğini, tüfeği getirmeyi kabul ederek tanık ...’e "Senle ben gidelim tüfeği alamım bunlar burada kalsın." dedikten sonra tanık ... ile eve doğru gittiklerini, evine 100 metre kala tanık ...’den aracı durdurmasını istediğini ve tüfeği ile 2 kutu av tüfeği fişeğini evden alıp araca geldiğini, tüfeği ve fişekleri arka koltuğun ayak paspas yerinin üzerine koyduktan sonra tanıklar ..., ... ve ölenin bulunduğu döner salonuna gittiklerini, tanık ... ile birlikte dönerci de yemek yedikten sonra aracın direksiyonuna tanık ...’in geçtiğini, tanık ...’ün ön sağ koltuğa, ölenin arka koltuğun sol kısmında oturduğunu, kendisinin de arka sağ kapıyı açarak arka koltuğa oturacağı sırada ölen ve tanık ...’ün eğilerek kutunun içerisindeki tüfeğe bakmak istediklerini, bunun üzerine tüfeği kutusundan çıkarttığını, tüfek elindeyken ölen ve tanık ...’ün tüfeğe baktıklarını, kendisinin tüfeğin emniyetini kontrol ettiğini, tanık ...’ün tüfeğe bakmak için tüfeğe elini uzattığını, tüfeği geri çektiği esnada tüfeğin ateş alarak karşısında bulunan öleni göğüs bölgesinden yaraladığını, hemen elinde bulunan tüfeği yere doğru attığını, ambulans çağırılmasını isteyerek öleni araçtan indirdiklerini, daha sonra da ambulansın gecikeceğini düşünerek öleni araçla hastaneye götürmeye karar verdiklerini, o sırada yerde bulunan tüfeği aracın bagaj kısmına koyduğunu, öleni araca bindirerek Hacettepeliler Tıp Merkezine getirdiklerini, ilk müdahalenin burada yapıldığını, olayın korkusu ve o anki panikle ... ile oradan uzaklaştığını, daha sonra polislerin telefon ile arayarak nerede olduğunu sorduklarını, teslim olacağımı söylediğini ve yerini telefonla polislere bildirdiğini, akabinde yakalandığını, pişman ve üzgün olduğunu, olayın kaza neticesinde meydana geldiğini, sorulması üzerine; suça konu tüfeği olaydan 10-15 kadar önce Atatürk Parkı'nda kuşların bulunduğu ... diye tabir edilen yerde açık kimliğini bilmediği 28-30 yaşlarında, ... ... Grubundan tanıdığı ... isimli şahıstan 500 TL karşılığında satın aldığını ve tüfeği hiç kullanmadığını, ölenin kendisine "Bana abi tüfeği doğrultma, şeytan doldurur." dediğini, ancak kendisinin de ona tüfeği kontrol ettiği şeklinde bir söz söylemediğini, tüfeğin tam bu sırada patladığını,

Yargılama evresinde; tüfeğin elinde bulunduğu sırada tanık ...’ün tüfeği incelemek amacı ile elinden almak istediğini, kendisinin tüfeği vermek istemediğini, tekrar tüfeği geri çekip kutusuna koyacağı sırada, tanık ...’ün elini uzattığı bir anda elinin tetiğe değdiğini ve ölenin göğüs bölgesinden yaralandığını, o sırada tüfeğin içerisinde fişek olmadığını düşündüğünü, olaydan 2-3 gün kadar önce tüfekle ateş ettiğinde bir fişeğin tüfeğin içerisinde kaldığını olaydan sonra anlayabildiğini, öleni kardeşinden daha çok sevdiğini, olayın tamamen kaza sonucu meydana geldiğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, doğrudan kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksire değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde;

"...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmâli hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir.

Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir" şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde "Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir" şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri Öztürk-... Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, ... 2017, s. 303-304).

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın kiraladığı araçla, aralarında husumet bulunmayan ölen ... Başıböyük ve tanıklar ..., ..., ... ile birlikte ...’in ilinin ... Beldesi’ne tatil yapmak amacıyla gittikleri, burada bir gece kaldıktan sonra olay günü saat 16.00 sıralarında ...’ya döndükleri esnada sanığın, yanında bulunan ölen ve tanıklara yeni bir tüfek aldığını söyleyerek ...’ya gittiklerinde tüfeği denemek amacıyla havaya ateş etmeyi teklif ettiği, bunun kabul edilmesi üzerine de sanığın, tanık ... ile tüfeği almak amacıyla kendi evine gittiği, kutu içerisinde getirdiği tüfeği aracın arka yolcu tarafındaki paspasın altına koyduktan sonra bir restoranda yemek yemekte olan ölen ve diğer tanıkların yanına geri gelerek onlarla birlikte yemek yedikleri, tanık ...’un hesabı ödediği esnada tanık ...’in aracın sürücü koltuğuna, tanık ...’ün ön yolcu koltuğuna, ölen ...’in sürücü koltuğunun arkasındaki yolcu koltuğuna oturduğu, sanığın ise arka sağ kapıyı açıp aracın içerisine doğru eğilerek paspasın altındaki eline alıp tüfeği tanık ... ve ölene göstererek ölene doğrulttuğu, ölenin sanığa “Abi bana doğru tutma şeytan doldurtur.” demesi üzerine sanığın “Ben tüfeği kontrol ettim boş.” dediği, bu sırada av tüfeğinin sanığın elinde iken patladığı ve ölenin sağ göğüs alt kısmından yaralandığı, sanık ve tanıklar tarafından tıp merkezine götürülen ölenin sonradan sevk edildiği devlet hastanesinde, av tüfeği saçma yaralanmasına bağlı gelişen iç organ ve çok sayıda damar delinmelerinden gelişen iç kanamaya bağlı olarak hayatını kaybettiği olayda;

Her ne kadar sanık aşamalarda, aracın içerisine koyduğu tüfeğin elinde olduğu sırada tanık ...’ün tüfeği incelemek amacı ile elinden almak istediğini, kendisinin tüfeği vermek istemediğini, tüfeği geri çekip kutusuna koyacağı sırada, tanık ...’ün elini uzattığı bir anda elinin tetiğe değdiğini ve ölenin göğüs bölgesinden yaralandığını, o sırada tüfeğin içerisinde fişek olmadığını düşündüğünü, olaydan 2-3 gün kadar önce tüfekle ateş ettiğinde bir fişeğin tüfeğin içerisinde kaldığını olaydan sonra anlayabildiğini, olayın tamamen kaza sonucu meydana geldiğini savunmuş ise de; sanığın, ... içerisinde bulunan ölenin hayatını kaybedebileceğini öngörmesine ve ölenin bu konuda kendisini uyarmasına rağmen, evinden alıp getirerek araca koyduğu ve olaydan 2-3 gün önce ateş ettiğini de söylediği, içinde fişek bulunmadığından emin olmadığı tüfeğin, namlusu maktulün karın bölgesine yönelik olduğu sırada etkili mesafeden tetiğine basmak suretiyle eylemini sürdürdüğü ve ölüm sonucunu kabullendiği, bu sebeple eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 01.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.