Esas No: 2022/3529
Karar No: 2022/4699
Karar Tarihi: 12.10.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/3529 E.  ,  2022/4699 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY 6. Hukuk Dairesi

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİNİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN

GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARAR

I. BAŞVURU

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’nun 01.07.2022 tarih ve 2022/51 sayılı kararı ile; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/825 Esas sayılı dosyasında verilen karar ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi'nin 2020/2281 esas sayılı dosyasından verilen karar arasında, “ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın, kararı veren ilk derece mahkemesi tarafından mı, asıl uyuşmazlığın görüldüğü yabancı tahkim heyeti tarafından mı değerlendirilmesi gerektiği” konusunda uyuşmazlık bulunduğu belirtilerek Dairemizden uyuşmazlığın giderilmesi talep edilmiştir.

Yukarıda belirtilen Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri kararları arasında uyuşmazlığın mevcut olduğu ve 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleriyle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun’un 35. Maddesinin 3. fıkrası gereğince başvuru yapıldığı anlaşılmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ

İstanbul BAM 45. Hukuk Dairesi'nin 03.03.2021 tarih ve 2020/2281 E, 2021/226 K, sayılı ilamında; “İhtiyati tedbir talebi, taraflar arasında imzalanan mimari tasarım sözleşmesi kapsamında verilen avans teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi istemine ilişkindir. İstinafa konu talep ise; teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine ilk derece mahkemesince verilen karara yöneliktir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 17. maddesinde yer alan tahkim şartı ile uyuşmazlıkların, Uluslararası Ticaret Odasının tahkim kurallarına uygun olarak atanan bir ya da birden fazla hakem tarafından tahkim ile karara bağlanacağı, tahkim yerinin Cenevre/İsviçre olduğu belirtilmiş ise de, Milletlerarası Tahkim Kanununun 1. ve 6. maddeleri dikkate alındığında, ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin değerlendirilmesi ve talep hakkında karar verilmesi yasal düzenlemeye uygundur.

İlk derece mahkemesince tedbir kararı verilmesinin ardından, taraflar arasındaki sözleşme ile belirlendiği şekilde Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesinde (International Court Of Arbitration) dava açılmıştır. İhtiyati tedbir talebine itiraz edilmesi üzerine, mahkemece itirazın asıl uyuşmazlığa bakan yabancı hakem heyeti tarafından değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Somut olayda çözüme kavuşturulması gereken konu, ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın, kararı veren ilk derece mahkemesi tarafından mı, asıl uyuşmazlığın görüldüğü yabancı tahkim heyeti tarafından mı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nun ihtiyati tedbir kararına itiraza ilişkin 394. maddesinin 2. fıkrasına, 7251 sayılı Yasa'nın 42.maddesi ile "esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir." cümlesi eklenmiştir.

HMK'nun 11. kısmı "Tahkim" başlığı ile düzenlenmiş olup, 407. maddesinde "Bu Kısımda yer alan hükümler, 21/6/2001 tarihli ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.", 414/5 maddesinde ise "Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararı, hakem veya hakem kurulu tarafından değiştirilebilir veya ortadan kaldırılabilir." hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ile, Türk mahkemeleri tarafından verilen ihtiyati tedbir kararları hakkındaki itirazın, asıl davaya bakan Türk mahkemeleri tarafından karara bağlanacağı, ayrıca Milletlerarası Tahkim Kanununun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararının hakem veya hakem kurulu tarafından değiştirilebileceği veya ortadan kaldırılabileceği anlaşılmaktadır.

Kıyas yolu ile HMK'nun ilgili hükümlerinin somut olay yönünden uygulanmasının imkanı yoktur. Ayrıca Türk mahkemelerince verilen bir kararın, yabancı hakem heyetince kaldırılmasının kabul edilmesi, Türk mahkemelerinin karar verme yetkisine müdahale imkanı tanınması niteliğindedir. İlk derece mahkemesinin, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın asıl uyuşmazlığın görüldüğü Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Tahkim Mahkemesi'nin (International Court Of Arbitration) 25466/GR No'lu dosyasından değerlendirilmesi gerektiği yönündeki kararı yerinde olmayıp, itirazın ilk derece mahkemesince değerlendirilerek karara bağlanması gerekmektedir. " şeklinde karar verilmiş ve verilen bu kararın, itirazın karardan sonra hakeme başvurmuş olsa bile ihtiyati tedbir kararını veren İstanbul 18. ATM ince değerlendirilmesi gerektiği cihetiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmıştır.

İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi 18.07.2017 tarih ve 2017/825 E, 2017/476 K sayılı ilamında "Davacı vekili; taraflar arasında 28.11.2012 tarihli Cezayir Ülkesinde 2 otelden oluşan bir kompleks yapımı için tedarik ve bayındırlık genel müteahhitlik sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin Cezayir Hukuku'na tabi olup uyuşmazlık halinde tahkime başvurulacağının öngörüldüğü, sözleşme kapsamında davalıya 490.829,19 EURO tutarında ve 10.917.081,45 Cezayir Santimi tutarında 2 adet teminat mektubunun verildiğini, sözleşmenin 25. Maddesinde teminatın vade sonu veya bakiye kalmaması halinde hükümsüz olacağının düzenlendiğini, teminat mektuplarının süresinin dolduğunu, her ne kadar sözleşmede Cezayir Hukuku'nun geçerliliği kabul edilmiş ise de, ihtiyati tedbirin en az masrafla ve en kısa zamanda nereden talebi mümkün ise o yer mahkemesinden istenebileceğini, belirterek sözleşmeye konu teminatların Cezayir Demokratik Halk Cumhuriyeti'nde açılacak dava süresince davalı tarafından paraya çevrilmemesi yönünde HMK 389 ve devamı maddelerince ihtiyati tedbir kararı verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, 30.11.2016 tarihli kararı ile ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar vermiş, davalı bu karara karşı 21.02.2017 tarihli dilekçesiyle uyuşmazlık hakkında öncelikle tahkim hükümlerinin uygulanması gerektiği, Cezayir mahkemesinde davacının açtığı davanın yetkisizlik kararı ile reddedildiği, davacının 2 haftalık süre içinde HMK 397.maddesi kapsamında açılmış esas hakkında bir davasının bulunmadığını belirterek, ihtiyati tedbir kararının kendiliğinden kalkmış olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir. ihtiyati tedbiri talep eden şirket vekili karşı taraf vekilinin itiraz dilekçesine verdiği cevapta; müvekkil şirketin limited şirketten anonim şirkete dönüştüğünü, unvandaki farklılığın bundan kaynaklandığını, Cezayir'de açtıkları davanın mahkemece görevli olmadığı ve uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi gerektiği kararı ile sonuçlandığını, ilgili mahkeme tarafından tayin edilen hakem tarafından devam ettiğini, davalının ihtiyati tedbir kararını 21.12.2016 tarihinde öğrendiğini, HMK 396/2 maddesinde yer alan 1 haftalık süre içinde karara karşı itiraz edilmediğinden davalının itiraz hakkını kaybettiğini, itirazın yerinde olmadığını beyan etmiştir.

Yerel mahkemece istinafa konu 27.03.2017 tarihli kararı ile 30.11.2016 tarihli ihtiyati tedbir kararından sonra davacı vekilinin bu tedbir kararı ile birlikte Cezayir Tahkim Kurulu'na süresi içerisinde başvuru yaptığına dair belge sunulduğundan davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalı istinafında, mahkemeden tedbir isteyen davacı şirket ile Cezayir Ülkesinde talepte bulunan davacı şirketin aynı unvanda olmadığını, davacının tedbir talebinden sonra 2 hafta içinde esas hakkında dava açmadığını, tedbir kararından sonra Cezayir Tahkim Kurulu'na süresi içinde yaptığı bir başvurunun bulunmadığını, uyuşmazlık hakkında Cezayir mahkeme ve tahkiminin yetkili olduğunu, tedbire ilişkin yasal şartların oluşmadığını belirterek taleplerinin kabulü ile tehiri icra kararı verilmesine, talebin duruşmalı olarak incelenmesine, ilk derece mahkemesinin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Talep eden vekili istinafa cevabında; davalının tedbir kararını 12.01.2017 tarihinde öğrendiğini, itirazın 21.02.2017 tarihinde yapıldığını ve süresinde olmadığını, usulen Türk Mahkemelerinde tedbir talep etmelerinin Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 6. Maddesine uygun olduğunu, müvekkili şirketin unvan değişikliğinin bulunduğunu beyan etmiştir.

4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 6. maddesinde taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesinin tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Davalı tarafın diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin; davadan önce Türk Mahkemeleri nezdinde tedbir talep edilebileceği ve mahkemece bu hususun değerlendirilebileceği yasal mevzuat gereğidir. Ancak, istinafa konu mahkeme red kararından önce süresi içinde Cezayir Mahkeme/ Hakem heyetinde dava açıldığı belirtilmiş olmakla, dava açıldıktan sonra tedbire itirazın davanın esasını inceleyecek mahkeme/hakem heyetince değerlendirilebileceği, bu usul kuralı gözetilmeksizin itirazın karara bağlanmış olması doğru görülmemiş, yerel mahkeme kararının bu nedenle kaldırılmasına, itiraz hakkında Dairemiz kararı doğrultusunda karar vermek üzere dava dosyasının yerel mahkemeye iadesine " şeklinde karar vererek ilk derece mahkemesinin karara itirazı değerlendiremeyeceği, itirazın hakem heyetince değerlendirilmesi gerektiği cihetiyle kaldırma kararı vermiştir.

III. UYUŞMAZLIK

Her iki Daire kararına bakıldığında Daireler arasındaki uyuşmazlık; tahkime tabi olan ve yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk Mahkemeleri tarafından ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve sonrasında tahkimde dava açılması halinde ihtiyati tedbir kararına yapılacak itirazın mahkemece değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususundadır

IV. UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR

A. Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri

Esas hakkında açılacak dava ile hakkın elde edilmesi asıl ise de; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle bazı durumlarda yargılama soncunu beklemek bir takım hakların kaybına veya geri dönülmez zararların doğmasına neden olmaktadır. Bu nedenle yargılama öncesinde ve yargılama sınarında bir takım önlemlerin alınmasına gerek duyulmaktadır. İşte tarafların ihtiyaç duyduğu bu korumayı geçici hukuki koruma tedbirleri sağlamaktadır. Yargılama sonucu verilen kararlar kesin bir hukuki koruma sağlamasına karşın, yargılama öncesi veya yargılama sırasında alınan bu tedbirler geçici bir koruma sağlamaktadır(Arslan, Ramazan, Yılmaz, Ejder, Ayvaz Taşpınar, Ayvaz, Hanağası, Emel; Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s. 571).

Geçici hukuki koruma tedbirleri HMK’nın 10. Kısmında; ihtiyati tedbir, delil tespiti ve diğer hukuki koruma tedbirleri olarak düzenlenmiştir. Medeni usul hukuku dışında da geçici hukuki koruma tedbirleri de bulunmaktadır. Bunun en yaygın olanı da ihtiyati hacizdir.

B. ihtiyati Tedbir

HMK’nın 389. Maddesinde ihtiyati tedbirin, “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde,” verilebileceğine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. İhtiyati tedbirin verilebileceği bu şartlar dikkate alındığında ihtiyati tedbirin amacı da ortaya çıkmaktadır. Bu açıdan ihtiyati tedbir, yargılama ile elde edilmesi amaçlanan hakka kavuşmanın yarattığı sakıncaların giderilmesi açısından alınacak en önemli geçici hukuki koruma tedbiri olarak karşımıza çıkmıktadır.

C. Yabancılık Unsuru ve Milletlerarası Tahkim

Bir uyuşmazlığın ne zaman yabancılık unsuru taşıdığı ve buna bağlı olarak tahkimin ne zaman milletlerarası tahkim niteliğini kazanmış sayılacağı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 2. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre: 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması, 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, başka bir devlette bulunması, 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması, 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi hallerinden birisinin bulunması durumlarında, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı ve bu uyuşmazlığı konu edinen tahkimin de “milletlerarası tahkim” sayılacağının kabulü gerekir(Şanlı Cemal/Esen Emre/ Ataman-Figanmeşe İnci; Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul-2019, s. 654).

D. Tahkim Yeri

Tahkim yeri, coğrafi olarak, hakem veya hakem kurulu tarafından tahkim yargılamasının yapılacağı ve kararın verileceği yeri ifade etmektedir. Ancak tahkim yeri, gerek mili tahkimde gerek milletlerarası tahkimde yargılamanın yapıldığı yerden öte hukuki olarak bir takım hüküm ve sonuçların bağlandığı bir anlama da sahiptir.

Bu nedenle tahkim yargılamasında tahkim yeri denilince iki farklı unsurun kastedildiğini anlamak gerekir. Bunlardan birincisi; tahkimin hukuki olarak kendisi ile irtibatta olduğu yer anlaşılır. İkincisi ise; tahkimde yargılama faaliyetinin yürütüldüğü yeri ifade eder. (Kalpsüz, Turgut; Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Yetkin Yayınları, Ankara- 2010, s. 40).

Milletlerarası tahkim açısından, tahkim yerine bağlanan çok daha önemli hüküm ve sonuçlar bulunmaktadır. Uyuşmazlığa Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması açısından tahkim yeri, belirleyici kıstaslardan birisidir (MTK m.1). Tahkim anlaşmasının geçerliliği, tahkime elverişlilik, tahkim usulüne uygulanacak hukukun seçilmesi, hakem kararına karşı iptal davasının açılacağı mahkemenin belirlenmesi, hakem kararının tenfizi engellerinin bulunup bulunmadığının tespiti gibi birçok konuda tahkim yeri doğrudan veya dolaylı olarak belirleyici konuma sahiptir.(Akıncı, Ziya; Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2020, s. 237).

V. UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanun'un amaç ve kapsam başlığını taşıyan 1. maddesi, yabancılık unsuru başlığını taşıyan 2. maddesi ve ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz başlığını taşıyan 6. maddesi doğrudan uyuşmazlıkla ilgili kanuni düzenlemelerdir.

MTK Madde 1 – Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır.

Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.

MTK Madde 2 – Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.

1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.

2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması.

3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.

4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme, müdahalenin sınırı

MTK Madde 6 – Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve mahkemenin de böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez.

Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyatî tedbire veya ihtiyatî hacze karar verebilir. Hakem veya hakem kurulu, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı vermeyi, uygun bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı da veremez.

Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir.

Tarafların, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanununa göre istemde bulunma hakları saklıdır.

Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar.

VI. GEREKÇE

Geçici hukuki koruma tedbirleri, mahkeme yargısında olduğu gibi tahkim yargılamasında da büyük öneme haizdir. Özel bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tahkimde, farklı aşamalarda çeşitli sorunların ortaya çıkması nedeniyle, geçici hukuki koruma önlemlerine başvurulmasına daha fazla ihtiyaç duyulmaktadır.

Mahkeme yargılamasından farklı özel bir yargılama türü olarak tahkim yargılamasında geçici hukuki koruma tedbirlerine başvurulması açısından çıkan sorunlar onlarında geçici hukuki koruma tedbirlerinin verilmesi için nereye başvurulacağı önemli bir yer işgal etmektedir. Tahkim yargılaması mahkeme yargılamasına alternatif bir yargılama faaliyeti olarak, mahkeme dışında ve tarafların iradelerine tabi olarak cereyan etse de, kimi durumlarda mahkemenin yardımına da ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak bu yardımın , tahkim yargılamasının mahkeme dışında özel bir yargılama faaliyeti olduğu dikkate alınarak ancak ihtiyaç duyulması halinde ve sınırlı olarak yapılması gerekmektedir. Günümüzde tahkim yargılamasında mahkemenin yardımının sınırlanması yönündeki genel gidişata ülkemizde de uyulmuş ve gerek Milletlerarası Tahkim Kanununda gerek Hukuk Muhakemeleri Kanununda mahkemeye başvurulacak haller sınırlandırılmıştır.

Geçici hukuki koruma önlemleri de mahkemenin yardımına ihtiyaç duyulan hallerdendir. Zira tahkim yargılaması başlamadan önce geçici hukuki koruma önlemlerinden birisine ihtiyaç duyulması halinde, acil durum hakemi de bulunmuyorsa, mahkemeye başvuru zorunlu olmaktadır. Yine bir kısım geçici hukuki koruma önlemleri devletin cebri icra yetkisi ile yerine getirilmesi açısından mahkemeye başvuruyu zorunlu kılmaktadır.

Milletlerarası tahkime tabi uyuşmazlıklar açısından geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin düzenleme MTK’nın 6. Maddesinde; milli tahkime ilişkin uyuşmazlıklar yönünden ise, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 414. Maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere bakıldığında da aralarında ciddi farklılıkların bulunduğu görülmektedir. Örneğin, HMK’nın 414. maddesinde, hakem kuruluna mahkemeler tarafından verilen geçici hukuki koruma önlemlerini değiştirme ve kaldırma yetkisi verilmişken MKT’da hakemlere bu yetki verilmemiştir. MTK’daki düzenleme bu konuda mahkemelere daha geniş yetkiler tanınırken, HMK’da mahkemelere başvurunun ciddi şekilde sınırlandığı, geçici hukuki koruma önlemleri açısından daha da sınırlanarak taleplerin tahkimde değerlendirilmesinin ancak izin verilen hallerle sınırlandığı anlaşılmaktadır. 2011 yılında yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 11. Kısmında düzenlenen tahkime ilişkin hükümlerde genel olarak Milletlerarası Tahkim Kanunu esas alınmakla birlikte, bazı hususlarda bilinçli olarak bu temayülden ayrılma yaşandığı görülmektedir. Bu ayrık durumlardan birisi de geçici hukuki koruma önlemlerine ilişkindir.

Geçici hukuki koruma önlemleri açısından yaratılan bu farklılıkta milli ve milletlerarası tahkimin ayırıcı vasıflarının da dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Daha sonra Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda yapılan değişikliklerde bu farklılığın giderilmemesi de dikkate alındığında, bu farklılığın bilinçli olarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Bu konuda HMK’ya dayalı tahkim yargılamasının Türkiye’de yapılması nedeniyle her zaman Türk mahkemelerinin yardımına başvurulacak olması, hakem kararına karşı itiraz edilmesinin ve temyiz yolunun Türkiye de icra edilecek olması ve Türk mahkemelerinin verdiği kararlar üzerinde ülke dışında hakem heyetlerinin karar vermesinin Türk Mahkemelerinin bağımsızlığı açısından yerinde görülmemesi gibi sebeplerin etkili olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın giderilmesine konu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi ile 45. Hukuk Dairesinin kararlarına konu olan uyuşmazlıkların; taraflar arasında yapılan eser sözleşmesinden kaynaklandığı, taraflar arasında “yabancı hakem anlaşması” bulunduğu, sözleşmelerde tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmediği ve bu eser sözleşmelerine istinaden verilen teminat mektuplarının tahkime başvuru yapılmadan önce paraya çevrilmesinin önlenmesi konusunda tedbir talep edildiği görülmektedir. Her iki daire arasındaki uyuşmazlık; tahkim yargılaması başlamadan önce yabancılık unsuru içeren tahkime tabi bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemesinden ihtiyati tedbir kararı alınması ve sonucunda tahkim yargılaması başladıktan sonra bu karara yapılacak itiraza bakmaya mahkemenin yetkili olup olmadığı hususundadır.

Öncelikle uyuşmazlıkların milli tahkime mi, milletlerarası tahkime mi tabi olduğunun belirlenmesi ve milletlerarası tahkime tabi olması durumunda da 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanun'un uygulanıp uygulanmayacağının belirlemesi gerekmektedir. 4686 sayılı kanunun 1. Maddesinde açık bir şekilde, bu kanunun yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlığa konu olayda da taraflardan birisi yabancı olmasına karşın, taraflar arasında yapılan anlaşmada tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle MTK’nın uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Yine bu kanun hükümlerinin uygulanmasının taraflarca veya hakem heyetince seçilme olgusu da bulunmadığından bu yönden de bu kanunun bu uyuşmazlıklara uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Ancak 4686 sayıl Kanun'un yukarıda belirtilen 1. Maddesinde geçici hukuki koruma tedbirleri yönünden bir istisna getirilmiştir. Bu hükme göre, Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanacaktır. Bu durumda, taraflarca tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmese de yabancılık unsur içeren tahkime konu bir uyuşmazlığa ilişkin geçici hukuki koruma tedbirlerinden birisinin talep edilmesi durumunda 4686 sayılı Kanun'un 6. maddesi uygulanacaktır.

Daireler arasındaki ihtilafa konu uyuşmazlıklarda da tahkim yeri olarak Türkiye belirlenmese de, yabancılık unsuru içermeleri nedeniyle, ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir istenmesi halinde 4686 sayılı Kanun'un ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbire ilişkin 6. maddesi hükmü uygulanacaktır.

4686 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, mahkeme tarafından verilen geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin itiraza kimin bakacağı konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan milletlerarası tahkimin genel niteliği, geçici hukuki koruma önlemlerinin vasfı ve 6. madde içeriği bir bütün olarak değerlendirilerek bir sonuca ulaşmak gerekecektir.

MTK’nın 6. maddesine göre, taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve mahkemenin de böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez. Bu hükümle kanun koyucu, yabancılık unsuru içeren tahkime tabi uyuşmazlıklarda ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebi açısından mahkemenin yetkisini saklı tutmuştur. Bu yönüyle Hukuk Muhakemeleri Kanununa tabi tahkimden de ayrılmaktadır.

HMK’nın 414/3. maddesine göre, hakem veya hakem kurulunun ya da taraflarca görevlendirilecek bir kişinin zamanında veya etkin olarak hareket edemeyecek olduğu hallerde, taraflardan biri ihtiyati tedbir veya delil tespiti için mahkemeye başvurabilir. Görüldüğü üzere, milli tahkimde geçici hukuki koruma tedbirleri için mahkemeye başvuru oldukça sınırlanmış durumdadır. Kanun koyucu bu sınırlamayı yapmakla yetinmemiş ve maddenin devamında da, bu hallerin mevcut olmaması durumunda mahkemeye başvuru, sadece hakem veya hakem kurulunun izni veya tarafların bu konudaki yazılı sözleşmesine bağlı kılınmıştır.

Cebri icra organları tarafından yerine getirilecek geçici hukuki koruma tedbirleri açısından da Milletlerarası Tahkim Kanununun sınırlayıcı bir tutum takındığını görmekteyiz. MTK’nın 6/3. maddesi gereğince, hakem veya hakem kurulu, cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremez. HMK’da ise böyle bir sınırlama bulunmamaktadır. HMK’nın 414/1. maddesi gereğince, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulunun ihtiyati tedbire veya ihtiyati hacze karar vermesi mümkündür. Yalnızca hakem kurulunca verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının icrası açısından mahkemeden yardım alınması yeterli olacaktır.

Üçüncü kişilerin durumunu etkileyecek tedbirler açısından da yine, HMK'nın aksine, MTK’da sınırlama getirildiği görülmektedir. MTK’nın 6. Maddesi gereğince, hakem veya hakem kurulunun, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı vermesi mümkün değildir. Uyuşmazlık konusu olayda da banka teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin karar verilmesi söz konusu olup, bir yönüyle bankaya ilişkin bir karar verilmektedir. Bu durumda tahkim sözleşmesinin tarafı olmayan ve üçüncü kişi konumunda olan bankaya yönelik karar verilmesi de MTK’nın 6. maddesinin yukarıda belirtilen hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Genel tahkim hukuku doktrinine göre de tahkim yargılaması nispilik niteliği taşımakta olup, hakem kurulunun yetkisi taraflarla sınırlıdır. Tahkim yargılamasında ancak taraflara yönelik olarak karar verilebileceğinden hakem heyetinin teminat mektubunu düzenleyen bankaya yönelik karar vermesi tahkimin nispilik niteliğine aykırılık teşkil edecektir (Erten, Rıfat; Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri: Hakem Kurulunun ve Mahkemelerin Yetkisine İlişkin Türk Mahkemeleri Hakkında Değerlendirmeler, Tahkimde Güncel Sorunlar(I-IV), İstanbul 2022, s. 53-69).

Belki de bu konuda fikir verecek en belirgin hüküm MTK’nın 6. maddesinin son fıkrasıdır. MTK’nın 6. maddesinin son fıkrasında, “tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm tahkim yargılaması öncesi ve tahkim yargılaması sırasında mahkemece verilen hükmün akıbetine ilişkindir. Bu hükmün gerekçesinde açıkça, tahkim yargılaması öncesinde ve tahkim yargılaması sırasında mahkemece verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararının, hakem veya hakem kurulunun kararıyla ortadan kaldırılamayacağı, tahkim davasının hakem veya hakem kurulunca reddedilmesi ya da hakem kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının kendiliğinden ortadan kalkacağı belirtilmiştir. Bu madde, gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, hakem veya hakem kurulunun mahkeme tarafından verilen tedbir kararının değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması konusunda yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Burada ihtiyati tedbir kararının tahkim yargılaması başlamadan önce veya sonra verilmesinin de bir önemi bulunmamaktadır. Bu konuda hakem kurulunun yetkisinin bulunmadığı kabul edildiğinden, mahkeme tarafından verilen geçici hukuki koruma tedbirinin sonucuna ilişkin olarak da ayrıca bir hüküm getirilmediği anlaşılmaktadır (Erten, Rıfat; Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri: Hakem Kurulunun ve Mahkemelerin Yetkisine İlişkin Türk Mahkemeleri Hakkında Değerlendirmeler, Tahkimde Güncel Sorunlar(I-IV), İstanbul 2022, s. 53-69).

Hukukumuzda ihtiyati tedbirde görevli mahkeme, dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkeme; dava açıldıktan sonra ise, ancak asıl davanın görüldüğü mahkemedir. Bu ilke genel bir ilke kabul edilerek tahkimde de ilk akla gelen ilke olarak dile getirilmektedir. Ancak bu hükmün burada uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Zira MTK’nın 17. maddesine göre, bu kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanamaz. Bu konuda aksine bir düzenlemede bulunmadığından HMK’nın bu hükmünün tahkimde uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Diğer yönden, ihtiyati tedbir kararları geçici nitelikte bir korum sağladığından, yabancı mahkemelerce veya hakem heyetlerince verilen ihtiyati tedbir kararlarının tanınması ve temyizi de mümkün değildir. Bu durumda, esas uyuşmazlığa bakmakta olan yabancı mahkeme veya hakem heyetinin Türkiye’de bulunan mal veya alacaklarla ilgili olarak vereceği tedbir kararı Türkiye’de bir etkiye sahip olmayacak ve dolayısıyla yabancı mahkeme veya hakem heyetindeki davanın nihai hedefi bakımından taraflara bir koruma da sağlamayacaktır. Bu durumda Türkiye dışında bir tahkim yargılamasında verilen ihtiyati tedbir kararının Türkiye’de uygulanmaması ve bu tahkim yargılaması nedeniyle Türkiye’de verilen ihtiyati tedbire ilişkin itirazın Türkiye’de değerlendirilememesi nedeniyle ihtiyati tedbirin taraflara sağladığı korumadan mahrum bırakacağı da açıktır. Özellikle yabancılık unsuru taşıyan birçok uyuşmazlıkta tahkim yeri ile dava konusu malların bulunduğu yerin farklı ülkelerde bulunduğu durumlarda tarafları bu haktan mahrum bırakmak nihai yargılama sonucunda ulaşılmak istenen amacı da anlamsız kılabilecektir (Şanlı Cemal/Esen Emre/ Ataman-Figanmeşe İnci; Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul-2019, s. 516 vd.).

MTK’nın 6. maddesinde yer alan, “taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez” hükmünü, aynı kanunun 1. Maddesinde yer alan, “bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır” hükmü de dikkate alınarak, taraflar arasında akdedilmiş bulunan tahkim anlaşmasının varlığına rağmen Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir kararı verecek şekilde yorumlanması gerekmektedir. Zira, MTK’nın 6. maddesindeki bu hüküm, mahiyeti itibariyle ihtiyati tedbirin tahkim yargılamasının dışında kalan bir husus olduğunu ve tahkim anlaşmasının varlığının ihtiyati tedbir talep edilmesine engel teşkil etmeyeceğini ortaya koymaktadır (Şanlı Cemal/Esen Emre/ Ataman-Figanmeşe İnci; Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul-2019, s. 518 vd.).

Varılan bu sonuca göre, tahkim anlaşmasının varlığına rağmen yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir istenebileceği gibi Türk mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbire ilişkin kararlara yapılan itiraza da, tahkimde dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın, Türk mahkemelerinde bakılabilecektir.

VII. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yabancılık unsuru resen tahkime tabi bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Türk mahkemelerince verilen geçici hukuki koruma tedbiri (ihtiyati tedbir) kararına, uyuşmazlığa ilişkin tahkim yargılaması başladıktan sonra yapılan itiraza bakmaya Türk mahkemelerinin yetkili olduğuna,

Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasında bulunan uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine,

5235 Sayılı Kanunun 35/4. Maddesi gereğince 12.10.2022 tarihinde oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.