Esas No: 2014/13934
Karar No: 2014/19829
Karar Tarihi: 18.12.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/13934 E.  ,  2014/19829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tenkis istemine ilişkindir.

Davacılar; davalılar ile ortak mirasbırakanları ...'un ... Noterliği'nde tanzim edilmiş 30.05.2006 tarihli vasiyetname ile kayden maliki olduğu 113 ada 6 parsel sayılı taşınmazdaki dairesini;116 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki yarı paylı hissesine karşılık gelen dükkanı;113 ada, 12 parsel sayılı taşınmazın 1/3'ünü;113 ada, 23 parsel sayılı taşınmazın 1/3'ünü oğlu olan davalı ...'a vasiyet ettiğini, saklı paylarına bilinçli şekilde tecavüz edildiğini belirterek saklı paylarına tecavüz teşkil eden temliklerin saklı payları oranında tenkisi istekli eldeki davayı açmışlar,yargılama sırasında davacılardan ... ve ... davalarından feragat etmişlerdir.

Davalı, davacı tarafın saklı paylarına herhangi bir tecavüz söz konusu olmadığını, zira muris ...'in tanzim etmiş olduğu vasiyetname ile eşine ve tüm çocuklarına mal varlığını taksim etmiş olduğunu, murisin vasiyetname ile temlik ettiği mallar dışında temlik dışı kalan mal varlığının da bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacılar ... ve ....'un davasının feragat nedeniyle, diğer davacıların davasının ise sabit olmadığından reddine karar verilmiş,verilen karar davacılardan ... ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ....'in 10.08.2011 tarihinde ölümü ile mirasçıları olarak davanın taraflarının kaldığı, mirasbırakanın ... Noterliğinde düzenlediği 30.05.2006 tarihli düzenleme şeklindeki vasiyetnameyle çekişme konusu taşınmazları davalıya ve dava konusu edilmeyen bir kısım taşınmazlarını da diğer mirasçılarına vasiyet ettiği, 22.12.2011 tarihinde vasiyetnamenin açıldığı, dava konusu taşınmazların halen muris adına tapuda kayıtlı olduğu, davacıların vasiyetname nedeniyle saklı paylarının ihlâl edildiğini ileri sürerek yasal süre içerisinde tenkis isteğiyle eldeki davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

Mirasbırakanın vasiyetname ile yaptığı temlikler mutlak suretle tenkise tabidir. Ancak mahkemece, mirasbırakanın tüm malvarlığı tespit edilmeden ve tenkis yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik incelemeyle karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, taraflardan saklı payların ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmelerini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Ne var ki; mahkemece mirasbırakanın temlik dışı terekesinin tespiti bakımından yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı,murisin temlik dışı kalan terekesinin belirlendiği ancak temlik dışı terekenin değeri saptanarak tereke aktifine dahil edilmediği, taraf delillerinin tam olarak toplanmadan karar verildiği görülmektedir.

Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde tenkis isteği yönünden gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması,taraf delillerinin toplanması, net terekenin saptanmasında murisin temlik dışı kalan taşınmazlarının gözetilmesi, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi,murisin ölüm giderlerinin tespitiyle pasif terekesi içeresinde gösterilmesi, bu şekilde belirlenen pasif terekenin aktif terekeden indirilmesi suretiyle bulunan net tereke üzerinden tenkis hesabı yapılması suretiyle açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.