Esas No: 2021/1863
Karar No: 2022/89
Karar Tarihi: 18.01.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/1863 E.  ,  2022/89 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ANTALYA 9. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen maddi ve manevi tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen karar, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 18/01/2022 tarihinde davacı asil ve vekili Av. ...ile davalı ... ...Özel Sağ. Hiz. Tur. ve Tic. A.Ş. vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı şirkete ait hastanede sol yumurtalığında bulunan yaklaşık 8 cm'lik over kistin laparoskopik yöntemle davalı ... tarafından alındığını ve sonrasında taburcu edildiğini, ağrılarının dinmemesi üzerine tekrar hastaneye başvurduğunda ince bağırsağında delinme olduğunun tespit edilerek davalı ... ile davalı ... tarafından ince bağırsaktaki delinmenin onarılması için tekrar ameliyat edildiğini, ameliyatın amacına uygun gerçekleştirilmemesi nedeniyle iyileşemediğini, bunun üzerine Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiğini, burada yeniden ameliyat edildiğini, hayati tehlikeyi atlattığını, davalılar tarafından tedavi seçenekleri ve tedavi sonucu hakkında yeterli bilgi verilmediğini, davalı şirkete ait hastanede diğer davalılar tarafından yapılan ameliyatların amacına uygun yapılmadığını, ameliyatların uygun yapılmaması nedeniyle davalıların kusurlu olduklarını, bu süreç içerisinde maddi ve manevi acılar çektiğini, öğrenim hayatına ara verdiğini

beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00-TL maddi tazminat ve 1.000.000,00-TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., davacıda oluşan komplikasyonun laparoskopik operasyon öncesi veress iğnesinin neden olduğu bağırsak yaralanması olduğunu, yapılan çalışmalarda en çok bağırsak yaralanmalarının giriş esnasında olduğunun görüldüğünü, bağırsaktaki delinme çok küçük olduğu için davacıda geçici bir iyileşme dönemi yarattığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı ..., davacıyla karşılaştığı ilk andan tedavinin son anına kadar bir doktordan beklenen tüm dikkat ve özeni fazlasıyla gösterdiğini, davacının yaşamsal fonksiyonlarının düzenlenmesi ve bu fonksiyonların sonlanmaması için gereken tüm tedavileri gerektiği oranda uyguladığını, davacıya uygulanan ilk ameliyatın hiçbir aşamasında bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı ... ...Özel Sağlık Hiz. Tur. Ve Tic. A.Ş., davacıdan aydınlatılmış onamın alındığını, yaşanan sorunların ameliyatın komplikasyonu olduğunu, herhangi bir kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davacının tedavisi ile ilgili olarak davalı doktorların seçtiği tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterdiği, uygulanması gereken tedavinin uygulandığı, doktorlar tarafından uygulanan tedavinin yerinde olduğu, davalı doktorların davacıyı ameliyat sonrası çıkabilecek komplikasyonlar konusunda bilgilendirdiği, davalı doktorlara yüklenebilecek bir kusur bulunmaması sebebi ile doktorları çalıştıran hastanenin de bu nedenle bir kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; karara karşı davacı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince, uygulanan tedavi yönteminin ve verilen operasyon kararının tıbben uygun olduğu, yerel mahkemece alınan tüm raporlarda operasyondan sonra gelişen tüm olayların komplikasyon niteliğinde olması nedeniyle davalıların kusurlarının bulunmadığı, davacının aydınlatılmış onamının bulunduğu, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, hekim hatası iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (TBK 502-506 md). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın

ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını denetlemesi gerekmektedir (TMK md. 4, HMK md. 198). Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

İlk derece mahkemesince dosyaya kazandırılan 08.02.2016 havale tarihli bilirkişi raporunda; tıbbi algoritmalara göre davacının sol yumurtalığında bulunan yumurtalık kisti için başvuru anında acil ve elektif cerrahi bir girişim yapma endikasyonu ve zorunluluğu olmadığı, bu cerrahi girişim için ameliyattan önce yeterli klinik takip, izleme ve tedavi yöntemlerinin uygulanmadığı, yumurtalıkta saptanan kistin, algoritma ve rehberlerde belirtildiği gibi belirli bir süre izlenerek kendiliğinden kaybolup kaybolmadığına bakılması ve takiplerinde kistte bir küçülme olmazsa, gerekirse ileri tetkiklerin yapılmasından sonra cerrahi girişim kararının verilmesi gerektiğinin düşünüldüğü, yumurtalık kisti ameliyatı ve daha sonra gelişen ince bağırsak delinmesinde durumu değerlendirmek için gerekli tetkik ve girişimler zamanında yapıldığı için bu işlemlerde değerlendirme, tedavi hatası, beceriksizlik, özensizlik, ihmal ve kasıt veya tıbbi kusur olmadığı belirtilmiş; hükme esas alınan bila tarihli bilirkişi raporunda ise, over kistlerinin belli bir algoritma içerisinde tedavi edilebilir olmasına rağmen bu algoritmanın hekimden hekime, klinikten kliniğe ve guideline’lara göre farklılıklar gösterebileceği, davacı hastanın bu kisti bildiği ve takipte olduğu, ayrıca bu kist takipte olmasa bile hekimin 8 cm’lik over kistine operasyon kararı verebileceği, operasyon kararının yanlış olmadığı, gelişen tüm olayların komplikasyon olduğu ve davalı hekimlerin kusuru bulunmadığı belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesince, davalı hekimlerin kusuru bulunmadığına dair tespitlerin yer aldığı 03/07/2019 tarihli bilirkişi raporu dikkate alınarak karar verilmiş ise de hükme esas alınan raporun kanıt temelli uygulamaların (kanıt piramidi) değerlendirilmesine yer verilmeden sadece bilirkişilerin kanaatinin bildirilmesi şeklinde düzenlendiği, davacının itirazlarını karşılar mahiyette olmadığı ve 08.02.2016 tarihli raporla hükme esas alınan rapor arasındaki çelişkinin giderilmediği anlaşılmıştır. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gerek Anayasa Mahkemesi'nce benzer olaylarda yapılan bireysel başvurular sonucu alınan kararların incelenmesinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ifade edildiği gibi "komplikasyon" genel sonucuna varan raporlara dayalı mahkeme kararları ısrarla eleştirilmekte ve ortaya çıkan sonucun bireyselleştirilmesi gereğinin altı çizilmektedir. O halde mahkemece, Akdeniz Üniversitesi dışındaki üniversite öğretim üyelerinden seçilecek kadın hastalıkları ve ..

doğum, jinekolojik onkoloji ve gastroenteroloji uzmanlarından oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden davacıya konulan teşhisin, seçilen tedavi yönteminin ve uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, cerrahi işlem öncesinde yapılması gereken tüm tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, sağlık çalışanlarının kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığı hususlarında, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, davacının itirazlarına açıklayıcı cevap verir şekilde, tıbbi kanıt temelli literatür bilgisini destekleyici ve tatmin edici şekilde değerlendirir nitelikte rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak Antalya 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/1 esas, 2019/451 karar sayılı kararının BOZULMASINA, 3.815 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/01/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.