Esas No: 2018/1836
Karar No: 2019/10009
Karar Tarihi: 18.12.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/1836 E.  ,  2019/10009 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya 1. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı Kurum ile davalılar ..., ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Kom İnş. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı Kurum ile davalılar ..., ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Kom İnş. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM

Davacı, dava dilekçesi ile 25.10.2013 günlü iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahibine bağlanan ilk peşin değerli gelir nedeniyle meydana gelen kurum zararının %80 kusur karşılığının davalı şirketlerden, %80 kusur karşılığının yarısının da davalı gerçek kişilerden olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istediği anlaşılmıştır.

II- CEVAP

Davalılar ... İnş. Taah. Telek. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ...-Kom İnş. Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkillerinin olayda herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, iş kazası dolayısıyla işverenin sorumlu tutulabilmesi için olayın işçinin kendi kasıt veya ağır ihmalinin bulunmaması, zararın 3. kişinin fiilinden kaynaklanmış olmaması ve öngörülemeyen bir sebepten kaynaklanmaması gerektiğini, davaya konu olayda ise hem işçinin kendi ağır kusurunun hem de kepçe operatörünün ağır kusurunun mevcut olduğunu, kepçe operatörünün kesinlikle yasak olmasına rağmen kepçeye insan bindirdiğini, vefat eden işçinin uyarılmasına rağmen yürümeye üşenip kepçeye zorla bindiğini, bunun iş icabı olmadığını, Alanya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/212 esas sayılı dosyasında verilen ifadelerden anlaşılacağı üzere işçilerin kepçeye binmemeleri konusunda sürekli telkin edildiklerini, gerekli iş güvenliği eğitiminin verildiğini, müvekkillerinin olaydan sorumlu tutulmasının ve davacı kurumun işçiye ödediği miktarı müvekkillerinden talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı şirkette şantiye şefi olarak çalıştığını, bu sebeple ceza yargılamasında da açılan bu davada da taraf olarak bulunmadığını, dava dilekçesinde işçileri yemek alanına taşıyan servis olmadığı söylense de servis şoförünün davaya konu olayın meydana geldiği gün olay esnasında çalışmakta olduğunu, şantiyenin iki vardiya şeklinde faaliyet gösterdiğini, işçi servisinin de vardiya usulü çalıştığını, müteveffa ile diğer işçilerin yapması gereken sadece 5 dakika servis beklemek iken tamamen kendi iradeleriyle kepçe kovasına bindiklerini, müvekkilinin yaşanan olayla ilgili herhangi bir kusurunun bulunmadığını, Alanya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/212 esas sayılı dosyasında dinlenen tanıkların tamamının müvekkilinin tüm çalışanlara gerekli uyarılarda bulunduğunu ve tüm tedbirleri aldığını beyan ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kabulü ile; 96.204,12 TL peşin sermaye değerli gelirin, gelir bağlama kararının onay tarihi olan 30/04/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, davalılar ... ile ...'ın sorumlulukları 48.102,06 TL ile sınırlı olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı Kurum vekili ile davalılar vekili istinaf yolu ile dilekçesinde, kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

B-BAM KARARI

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi;

Davacı Kurum ile davalılar ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., ... Adi Komandit Şirketi ve ...'ın istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine , karar verilmiştir.

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı taraf vekili ile davalılar ... vekili, ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili ve ... Kom İnş. Tic. A.Ş. vekili , aynı istinaf gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-25.10.2013 günlü iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahibine bağlanan ilk peşin değerli gelir nedeniyle meydana gelen kurum zararının %80 kusur karşılığının davalı şirketlerden, %80 kusur karşılığının yarısının da davalı gerçek kişilerden olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin istendiği davada; Mahkemece, hükme esas kılınan kusur raporunda; davalı işverenlerin oluşturduğu ve asıl işveren olarak kabul edilen ... Komandit Şti. ve En Ez İnş. Taah. Telekom Enerji Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ünvanlı firmayı %20 oranında kusurlu, davalı ... İnş. Taah. Telekom Enerji Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı firmanın alt işveren olarak kabulü ile %45 oranında kusurlu, iş makinesi operatörü olan davalı ... Gereleğiz'i %5 oranında kusurlu, şantiye şefi olan davalı ...'ı %5 oranında kusurlu, kazalı işçiyi %25 oranında kusurlu kabul etmek suretiyle; gerçek zarar hesabı yaptırmaksızın, ilk peşin değerli gelirin %75 davalılar kusur karşılığı üzerinden davalı işveren şirketleri, ilk peşin değerli gelirin %75 kusur karşılığının yarısı üzerinden davalı 3. kişileri sorumlu tutmak suretiyle hüküm tesis ettiği anlaşılmakta ise de, verilen karar eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır.

Eldeki davada; Mahkemece, kazaya konu işin kimden alındığı ve kime ihale edildiği, ihale edilenler ile ihale eden arasındaki ilişki irdelenmeli, taraflar dışında ayrıca bir ortak girişimin varlığı söz konusu ise ona da husumet yöneltilmesi gereği üzerinde durularak, tarafları ve taraflar arasındaki ilişkiyi bu kapsamda irdeleyen iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve işgüvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu aldırılmalı, taraflar arasındaki ilişkiye göre kusur oran ve aidiyetleri usûlünce belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

2-Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluluk belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.

Meslekte kazanma gücü kaybı oranının (sürekli iş göremezlik derecesinin) %60’ın altında kaldığı durumlarda, emsallerine göre sigortalının daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, 60 yaş sonrası yönünden pasif dönem zarar hesabı yapılmamalıdır.

Gerçek zarar hesaplanması yönteminde, hak sahibi eşin kalan ömür süresi daha uzun olsa bile, destek süresi, sigortalının kalan ömrü ile sınırlı olup çocuklardan erkeğin 18, ortaöğretimde 20, yüksek öğretim durumunda 25 yaşını doldurduğu tarih itibarıyla gelirden çıkacağı kabul edilmeli, evlenme tarihine kadar gelire hak kazanacağı belirgin bulunan kızın, aile bağlarına, sosyal ve ekonomik duruma, ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına göre evlenme yaşı değişkenlik arz ettiğinden bu konuda Türkiye İstatistik Kurumunca bölgelere göre hazırlanan istatistiklerden yararlanılmalıdır.

Mahkemece, temyiz eden davalı işverenler yönünden gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi ve hak sahibine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirle karşılaştırılarak düşük (az) olan tutara göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen fiili ve hukuki durumlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum ile davalılar ..., ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Kom İnş. Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ..., ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Kom İnş. Tic. A.Ş.'ye iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.