Esas No: 2013/462
Karar No: 2013/4712
Karar Tarihi: 25.03.2013

**(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi         2013/462 E.  ,  2013/4712 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, velayeti altındaki çocuğu ...'ın soyadının değiştirilmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm Nüfus Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı dava dilekçesinde; boşandığı eşi ... ile evliliklerinden olan kızı ...'in velayetinin kendisine verildiğini, 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4. maddesinin 2. fıkrası uyarınca eşlerin boşanmış olması halinde çocuğun babasının soyadını aldığını, çocuğun şu anda 13 yaşında olup, babasının kendisi ile ilgilenmediğini, 2525 sayılı Soyadı Kanununun. 4. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar veren Anayasa Mahkemesi 08/12/2011 tarih 2010/119 esas 2011/165 karar sayılı kararının Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, kızının anne soyadından farklı oluşunun eğitim öğretim ile ilgili işlemlerde ve diğer sosyal ortamlarda ciddi sıkıntılara yol açtığını ileri sürerek, kızı ...'in "..." olan soyadının annesinin soyadı gibi "..." olarak değiştirilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davacı ile dava dışı ...’in evliliklerinden 25.02.1999 tarihinde soyadının değiştirilmesi istenen ...'in dünyaya geldiği, davacı ... ile ...'in, ... Aile Mahkemesinin 30.10.2003 gün ve 2003/1647 esas -2003/366 karar sayılı kararı ile boşandıkları, mahkemece dava dışı baba ile çocuk ... arasında şahsi ilişki tesisine karar verildiği, ...'ın velayetinin davacı anneye bırakıldığı anlaşılmaktadır.

2525 sayılı Soyadı Kanununun 4. maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra bilhassa boşanmalar sebebiyle somut olayda olduğu gibi zaruri nedenlerle velayetin anneye bırakılması hallerinde velayet hakkına sahip annelerin çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içine girip bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.

2525 sayılı Kanunun 4. maddesindeki düzenlemenin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi Soyadı Kanununun, ilk defa soyadı alınması ile ilgili olup 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında bu kuralın günümüzde sadece bazı istinai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir. Yüksek Mahkeme sözü edilen maddeyi Türk Medeni Kanununun 335 ve 366. maddeleriyle Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir. Tüm bu maddeler, velayet hakkının kullanılmasında kadın ve erkeğin birbirleriyle eşit oldukları ilkesini ön plana çıkarmaktadır. Eski 743 sayılı Türk Medeni Kanununun eşitliğe aykırı hükümleri, bu Yasanın yürürlükten kaldırılmasıyla son bulmuştur.

Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da çok geçerli nedenlerin varlığı dışında yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir. Eşitlik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin kararında da değinildiği gibi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine yasalar ile milli ve evrensel hukuk düzeni izin vermez. İptal kararına konu olan yasa maddesini Kanunun kabul edildiği 21.06.1934 tarihinin koşullarına göre misyonunu tamamlamış bulunmaktadır. Aradan geçen zaman içinde yukarıda kısmen değinilen hukuki gelişmeler karşısında iptalinden başka bir çare de kalmamıştır. Bununla birlikte 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesi Anayasa Mahkemesinin incelemesinden geçmiş olup “çocuk, ana ve baba evli ise ailenin” soyadını taşıyacağı hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Buradaki “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı Anayasa Mahkemesince de kabul edilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 02.07.2009 gün ve 2005/114-2009/105 sayılı kararı) Buna karşılık Türk Medeni Kanununun sözü edilen bu maddesindeki “evli değilse ananın” ibaresi Anayasanın 10 ve 41. maddelerine aykırı bulunarak baba lehine iptal edilmiştir. Bu madde iptal edilmezden önce anne ve babanın sonradan evlenmesi (Türk Medeni Kanununun 292. maddesi) ile yine, aynı Kanunun 27. maddesine bağlı haklı nedenlerden dolayı soyadının değiştirilmesi halleri dışında çocuk babanın soyadını tanıma vs. sebeplerle alamamakta idi.

O halde bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde annesi ile babasının evli olup olmadığına bakmak gerekir. Doğum gününde anne ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına vesair nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak çocuk, ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet hakkı anne ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani onsekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır. Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hallerinde velayet hakkının sırf anneye verilmiş olması onun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiğini düşünmüş olsak dahi bilhassa kız çocuklarının velayetinin anneye verilmesi halinde annenin kendi soyadını çocuğa verdikten sonra evlenmesi veya haysiyetsiz bir hayat sürmesi ya da sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki velayet kimde ise çocuk onun soyadını taşıyacaktır o halde baba bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travmalar yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek anne ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına müsaade etmemeleri söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.

Somut olaya gelince; soyadının değiştirilmesi istenen ...'in doğum günü olan 25.02.1999 tarihinde anne ve babası resmen evlidir. Çocuk evlilik içinde doğmuştur ve Türk Medeni Kanununun 321. maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını almıştır. Böylece bu çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme konusu yasal olarak kapanmıştır. Bu çocuğun anne ve babasının sonradan 30.10.2003 tarihinde boşanmış olması sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı bahşetmez. Boşanma ilamı uyarınca babasının çocukla kişisel ilişki tesis etme hakkı bulunması ve bu nedenle anne ve babanın ister istemez karşılaşması, evlilik dışı doğan çocukların annelerinin soyadlarını yasal olarak taşımalarının toplum içinde yaratabileceği muhtemel algı dikkate alındığında davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 25.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.