Esas No: 2013/31720
Karar No: 2014/6920
Karar Tarihi: 11.03.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/31720 E.  ,  2014/6920 K.**

**"İçtihat Metni"**

1-... 2-... vekili avukat ... ile 1-... vekili avukat ... 2-... Anadolu Sağlık Hizmetleri Tıbbi Malzeme İnşaat Turizm A.Ş. Vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 28/06/2012 tarih ve 2008/166-2012/264 sayılı hükmün Dairenin 18.3.2013 tarih ve 2012/25056-2013/6536 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacılar, Davalı ... Hastanesinde 13.8.2007 tarihinde ... isimli çocuklarının dünyaya geldiğini, doğumun davalı ... tarafından gerçekleştirildiğini, doğumun sezaryen ile yapılması gerekirken önce suni sancı iğnesi vurulduğunu, daha sonra da vakum uygulanmak suretiyle doğumun gerçekleştirildiğini,davalı hastane yetkililerinin bu uygulamayı yaparken onamını almadıklarını, ayrıca doğum yapılırken ...'in büyük acı gektiğini, halen fiziksel ve psikolojik olarak da iyileşemediğini, doğumdan bir(1) ay sonra bebeğin boynunun şiştiğini, hastaneye götürdüklerinde bir çözüm bulunamadığını, 4-5 geçtikten sonra küçüğün sağ kolunu kullanamadığını farkettiklerini, daha ileri tetkik için Hacettepe Hastanesine götürdüklerinde, doğumdan kaynaklı olduğunun söylendiğini, ayrıca beyin hasarının da bulunduğunu öğrendiklerini, zihin yönünden bir zarar olup olmadığının 4-5 yaşlarında iken anlaşılabileceğinin söylendiğini, halen sağ kol ve bacağının tam olarak kullanamadığını, duydukları elem ve ızdırap nedeniyle küçük için 50.000 TL, anne ve baba için ise 10.000'er TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını istemişlerdir.

Davalılar, iddiaların doğru olmadığını, hastaya bilgi verilmeden vakum kulllanılmadığını, normal doğum gerçekleştirildiğini, doğumun büyük bir titizlikle ve özenle yapıldığını, her aşamada ailenin bilgilendirilerek normal doğum kararının birlikte alındığını, sezeryan ile doğumun ancak tıbben kesin olarak tanımlanmış özel belirti ve durumların varlığı halinde yapılan bir müdahale ve doğum şekli olduğunu, kadın doğum uzmanının bu konuda hiçbir hatası bulunmadığını, bebekte oluşan sağlık sorunu ile doğum olayı arasında nedensellik bağı bulunmadığını, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Adlı Tıp Raporu nazara alınarak davanın reddine karar verilmiş, karar Davacıların temyizi üzerine Dairemizce onanmış, Davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler, yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.Yine sözleşmenin 5. Maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. Madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amcı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun 2013/31720-2014/6920

bilgiler verilecektir.(3)İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” Düzenlemesi ile, anayasamızın 17. Maddesinin II. Fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tabi deneylere tabi tutulamaz.” İfadesi ye almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24-31. Maddeleri ile Hekim etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya ahtı hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.”denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın( yada teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 Sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. Maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. “ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane yada hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.

Somut olaya dönülecek olursa; Taraflar arasında hamileliğin takibinin yapıldığı ve davalı hastanede diğer davalı ... tarafından sonlandırıldığı ve küçük ...'in dünyaya geldiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, küçükte meydana gelen hasarların doğum olayı ile illiyet bağının olup olmadığı, doğumda uygulanan metodun tıp kurallarına uygun olup olmadığı, diğer bir deyişle tıbbi standartlara riayet edilip edilmediği ve giderek davalılara atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır. Özellikle küçükte oluşan hasarın vakum ile bağlantısının olup olmadığı, davacı anneye sezeryan gerekip gerekmediği ve bu konuda ispat külfetinin davalı yanda olup olmadığı ve sonuçta davacıların manevi tazminat isteme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun aydınlatılması gerekir. Mahkemece, hükme esas alınan Adli Tıp Raporunda, anne ...'un Özel ... Anadolu Hastanesinde normal vajinal doğum ile 3450 gr ağırlığında canlı bir bebek olarak doğurtulduğu, doğum esnasında vakum uygulandığı, şifa ile taburcu edildiği, mevcut tıbbi belgelere göre normal doğum kararının ve doğumda vakum uygulanmasının doğru olduğu, bebeğin nörolojik sorununun 5 aylık iken fark edildiği, gerekli müdahaleler yapıldığı, ancak çocuğun doğumdan 5 aylık oluncaya kadar geçen süre içinde yapılan takip, kontrol ve muayeneye ilişkin herhangi bir tıbbi kayıt bulunmadığı, MR ve fizik bulgulara göre, çocukta mevcut rahatsızlığın doğum eylemi ile ilişkilendirilmesi yapılamadığından hastada mevcut doğum ile doğum eylemi arasında yapılan uygulamalar arasında illiyet bağının bulunmadığı, cihetle doktor ...'a kusur atfedilmediği mütalaa olunmuştur. Mahkemece alınan Adli Tıp raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığı ve dosya kapsamına da uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim adlı Tıp raporuna karşı Davacı yan itiraz dilekçesinde, bebeğin 1 aylıkken boynunda şişlik oluşmuş, ... Devlet Hastanesi Çocuk Cerrahi Uzmanı Dr. ... tarafından teşhis konulup, egzersiz önerilmiş, olduğu gibi, doğum sonrası fotoğrafında da şişlik ve şekil bozukluğunun açık olduğunu, sağlık karnesi fotokopisinin de dosyaya konulduğun, dosyanın yeterince incelenmeden raporun düzenlendiğini, yine Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ece Kaptanoğlu tarafından 22.4.2008 tarihinde çocuğun doğgum rahatsızlığının doğum travması olduğu teşhisinin konulduğunu, bu haliyle raporun kabul edilemeyeceğinin bildirmişlerdir. Ne varki, Mahkemece, bu itirazlar üzerinde durulmamış, ek rapor alınmadığı gibi, yeni bir rapor alınması yönünde bir işlem de yapılmamıştır. Mahkemece, 26.4.2012 tarihli celsede rapora itiraz reddedilmiş ise de, gerekçe gösterilmemiştir. Bu durumda Mahkemece, az yukarıda açıklanan düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle, özellikle Davacıların sezanyenle doğum istekleri konusunda davacıların onamlarının alınıp alınmadığı ve normal yollan doğum sırasında vakum uygulamasında da yeterli özenin gösterilip gösterilmediği, yine Davacıların dosyaya sunmuş oldukları küçük ...'in fotoğraflarına ve ... Devlet Hastanesi uzmanı Dr. ..., Cumhuriyet Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. ...'nun düzenlemiş olduğu reçete ve diğer tüm tıbbi belgeler irdelenmek suretiyle, Davacıların çocuğu ...'in doğumu sonrası oluşan hasardan davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi açısından aralarında kadın doğum uzmanlarının bulunduğu Üniversitelerin ilgili bilim dallarından seçilecek akademik kariyeye sahip bilirkişi kurulundan taraf, Hakim ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından Dairemizin 18.3.2013 gün ve 2012/25056 esas ve 2013/6536 karar sayılı kararının kaldırılarak kararın açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ,Yukarıda açıklanan nedenlerle, Davacıların karar düzeltme istemlerinin kabulü ile, Dairemizin 18.3.2013 gün ve 2012/25056 esas ve 2013/6536 karar sayılı kararının kaldırılarak kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 1,95 TL kalan harcın davacıdan alınmasına, 11.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.