Esas No: 2009/7475
Karar No: 2010/5648
Karar Tarihi: 13.05.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/7475 E.  ,  2010/5648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Davacı,maluliyet oranının ve 12.9.2003 tarihinden itibaren maluliyet aylığı almaya hak kazandığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, çalışma gücü kaybı dolayısıyla 12.9.2003 tarihinden itibaren maluliyet aylığı almaya hak kazandığının tesbitini istemiştir.

Mahkemece davacının ,hemofili hastası olduğu Bağ-Kura giriş tarihinde de mevcut hastalığın kendisinde bulunduğu beden çalışma gücünün 2/3’ünü kaybetmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasa'nın 28 ve devamı maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 25.ve devamı maddeleri olup 1479 sayılı Yasa'nın 28.maddesi uyarınca beden çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tesbit edilen sigortalının malul sayılacağı 1479 sayılı Yasa'nın 28/2.maddesi hükmü uyarınca bu kanuna göre sigortalılığın başladığı tarihte malul sayılacak derecede hastalık veya arızası bulunduğu önceden veya sonradan tesbit edilen sigortalının bu hastalık veya arızası nedeniyle malulluk sigortası hükümlerinden yararlanamayacağı 5510 sayılı Yasa'nın 25.maddesinde ise sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulune uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu,4.maddenin 1.fıkrasının (a) ve (b) bendleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya ... kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60 ‘ını (c)bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az %60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tesbit edilen sigortalının malul sayılacağı ancak sigortalının sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce çalışma gücünün % 60 kaybettiğinin önceden veya sonradan tespit edilmesi halinde bu hastalık veya özür sebebiyle malullük aylığından yararlanamayacağı bildirilmiştir.

Somut olayda ;davacının1.3.1993 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa'ya tabi olarak tescil edildiği,sigortalılığa giriş tarihine en yakın tarihli olan ... Devlet Hastanesi Sağlık Kurulunun 26.3.1991 tarihli raporuna göre davacının hemofili,bilateral dejenertif osteoartrit teşhisini konularak bu hastalığın sürekli olduğu maluliyet derecesinin %40 olduğunun tesbit edildiği ancak sigortalılığın başladığı 1.3.1993 tarihinde maluliyet derecesine ilişkin rapor bulunmadığı görülmüştür.Yine KKK ‘lığı ... Askeri Hastanesinin 6.9.1985 tarihli raporunda davacının mevcut rahatsızlığı dolayısıyla askerliğe elverişli olmadığı bildirilmiştir.

Uyuşmazlık davacıdaki bu rahatsızlıkların,o tarihte yürürlükte bulunan 1479 sayılı Yasa'nın 28.maddesinde belirtildiği şekilde çalışma gücünü en az üçte ikisi oranında kaybedip kaybetmediği, sigortalı olduğu tarihte mevcud arızanın çalışma gücünün 2/3 kaybettirecek düzeyde olup olmadığı noktasındadır.

2.9.2003 tarihli Av.... Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu raporunda davacının çalışma gücünü kayıp oranı %76 olarak belirlenmiştir. Mahkemece davacı sigortalının mevcut hastalık ve arızalarına göre beden çalışma gücünün 2/3ünü kaybedip kaybetmediğinin tesbiti amacıyla dosya SGK Yüksek Sağlık Kuruluna gönderilmiş, Yüksek Sağlık Kurulu 26.12.2006 tarihli raporunda mevcut belgelere göre davacının maluliyetini gerektiren hastalık ve arıza ile ... kapsamına girmiş olduğundan 1479 sayılı Yasa'nın 28/2.maddesi uyarınca maluliyet sigortası yardımlarından yararlanamayacağına karar vermiştir.Mahkemece bu kez davacının rahatsızlığının ... sigortalısı olduğu 17.3.1993 tarihinden öncesine ait olup olmadığı çalışma gücünün 2/3’ünü kaybedip kaybetmediğinin ve bu oranın sigorta kaydının yapıldığı 1.3.1993 tarihinden önce bulunup bulunmadığının tesbiti amacıyla Adli Kurumuna sevkedilmiş Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu 20.10.2008 tarihli raporunda,davacının sigortalılığının başladığı 1.3.1993 yılındaki maluliyet oranına ilişkin bir tespit yapılmaksızın,davacının hemofili hastası olduğu bu hastalığın Bağ-Kura giriş tarihinde de kendisinde mevcut olduğu ve çalışma gücünün en az 2/3ünü kaybetmediğine karar vermiştir.

Mahkemece bu durumda yapılacak ... öncelikle davacının sigortalılığının başladığı 1.3.1993 tarihinde çalışma gücünün 2/3’ünü kaybedecek derecede malul olup olmadığı, sigortalı olduğu tarihte 2/3 oranında malul değilse çalışma gücünün 2/3 ni kaybedip kaybetmediği, kaybetmiş ise maluliyete giriş tarihi konusunda rapor almak, hali hazır durumu itibariyle çalışma gücünün 2/3 ni kaybetmediğinin anlaşılması halinde 5510 sayılı Yasa'nın 25.ve devamı maddeleri uyarınca çalışma gücünün en az %60’nı kaybedip kaybetmediği, kaybetmiş ise sigortalı olduğu 1.3.1993 tarihinde çalışma gücünü % 60 oranında kaybedip kaybetmediği, 5510 sayılı Yasa uyarınca malul sayılıp sayılamayacağı maluliyete giriş tarihi Adli Tıp Kurumu ve Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporu ile tesbit olunmalı davacının maluliyet aylığına ilişkin prim ödeme gün sayısı ve prim borcuna ilişkin diğer şartları taşıyıp taşımadığı davacının sigorta şahsi sicil dosyası da getirtilerek araştırılıp oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Kabul şekli bakımından da Mahkemece davanın red gerekçeleri arasında davacının Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Dairesi Başkanlığı raporuna açık itirazının bulunmadığını saymış ise de 5.12.2008 tarihli duruşmada Adli Tıp Raporunun beklendiği bir sonraki karar duruşması olan 25.3.2009 tarihli duruşmada ise davacı vekilinin yokluğunda karar verildiği celse arası Adli Tıp 3.İhtisas Kurulun 20.10.2008 tarihli raporunun dosyaya sunulduğu ancak bu raporun davacı vekiline tebliğ edilmediği yokluğunda karar verildiği anlaşılmakla adı geçen raporun davacı tarafından itiraza uğramadığı yolundaki gerekçede isabet yoktur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 13.5.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.