Esas No: 2019/5368
Karar No: 2020/3884
Karar Tarihi: 24.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/5368 E.  ,  2020/3884 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2018/1178-2019/1322

İlk Derece

Mahkemesi : Bakırköy 19. İş Mahkemesi

No : 2013/1061-2018/14

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davalılar ... Şirketi ile SGK yönünden kabulü, dahili davalılar ... ve ... yönünden açılan davanın reddine dair verilen karara karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2007 yılı Haziran ayında ... Toplu Yemek Gıda ve Temizlik Hizmetleri Turizm ve İnşaat San.Tic.Ltd. Şirketinde işe girdiğini, kesintisiz ve aralıksız aynı işyerinde çalışmakta iken bilgisi dışında SGK kayıtlarında giriş çıkışlar yapıldığını, farklı isimli firmalarda çalışma bildirildiğini, devamla ayın ortak ve yönetici kadrosuna sahip ... Toplu Yemek Gıda ve Temizlik Hizmetleri Turizm ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şirketinin devamı niteliğindeki devamlı ... Toplu Yemek Gıda ve Temizlik Hiz.Tur. İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti. adına bildirimde bulunularak bu şirket için çalışmaya devam ettiğini, davacı aşçı olarak çalışmaya devam ederken 20.05.2008 tarihinde işveren tarafından taşeron işçi olarak ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait tekstil üretimi yapan işyerinde aşçılık yaptırılmaya başlandığını, bu tarihten itibaren belirtilen firma işyerinde 19.07.2010 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte izne ayrıldığını 19.07.2010 tarihinde izinden dönüp işbaşı yapmak istediğinde işine son verildiğinin bildirildiğini beyanla davacının 17.10.2007-19.07.2010 arası davalı şirket işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı vekilince 14.02.2017 alındı tarihli dilekçede; esasen firmalar arası ilişkinin muvazaaya dayandığını, ancak ara karar bağlayıcı olduğundan ... Toplu Yemek ile ... Toplum Yemek şirketlerinin tasfiye edilmiş firmalar olduğunu, bu firmaların ihyası için dava açmak ve sonucu beklemek uzun ve masraflı olacağından, hizmet tespiti talep ettikleri dönemi 28.01.2009-19.07.2010 olarak ıslah ettiklerini, beyan etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı ... Toplu Yemek Gıda ve Temizlik Hiz. Tur. İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili şirkette 17/12/2008 tarihinde işe başladığını, 17.12.2008 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, sigorta primlerinin düzenli ödendiğini, asgari ücretle çalıştığını, müvekkilinin diğer şirketlerle organik bağı olmadığını, müvekkili şirketin yetkili ortağı ...’nın diğer şirketlerin ortağı, yetkilisi olmadığını, davacının diğer şirketlerdeki çalışmalarından müvekkilinin ne alt, ne asıl işveren olarak bir sorumluluğu bulunmadığını, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili; Kurum kayıtlarının esas olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "Davalılar ... Şirketi ile SGK yönünden kabulü ile, davacının davalı 1167452 sicil numaralı ... Şirketinde 28/01/2009 - 19/07/2010 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden sigortasız çalıştığının tespitine,

Dahili davalılar ... ve ... yönünden açılan davanın reddine " karar verilmiştir.

B- BAM KARARI

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince “Bakırköy 19. İş Mahkemesi'nin 12/02/2018 tarihli, 2013/1061 Esas - 2018/14 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine," karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı kurum vekili temyiz dilekçesi ile, tanık beyanlarının yeterli olmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, kısmen kabul kararı verilmesine rağmen Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

2-Taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneği olup, medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şekildir. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu’nun 38’inci maddesinde davaya ehliyetin Medeni Kanun ile belirlendiği belirtilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi hükmüne göre tüzel kişiler hak ehliyetine sahiptirler ve dolayısıyla davada taraf olabilme ehliyeti de ancak, tüzel kişiliği bulunan yapılanmalar için geçerlidir. Tüzel kişiliğin son bulması ile artık eski tüzel kişinin taraf ehliyetinin de son bulacağı tartışmasızdır. Taraf ehliyeti kamu düzeni ile ilgili olduğundan hâkimin bu hususu re’sen göz önünde bulundurması zorunludur.

506 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi ile “işveren; ...sigortalıları çalıştıran... kişiler...” olarak tanımlanmış olup, hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmasında, bir başka deyişle, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, işverene husumet yöneltilmesi zorunludur.

Davaya konu somut olayda; davacının 28/01/2009-19/07/2010 tarihleri arasında davalı ... şirketi nezdinde hizmet akdiyle çalıştığının tespiti istemli davada, davacı tarafça; aşçı olarak çalışmaya devam ederken 20.05.2008 tarihinde işveren tarafından taşeron işçi olarak ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait tekstil üretimi yapan işyerinde aşçılık yaptırılmaya başlandığının belirtildiği, dinlenen tanık beyanlarının da bu doğrultuda olduğu, davalı şirket ile dava dışı ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin birbirinden farklı tüzel kişiliklerinin mevcut olduğu, dava konusu dönemde davacının çalışma olgusunun var ise hangi şirket bünyesinde mevcut olduğunun ve aralarında ne tür bir bağ olduğunun açıklığa kavuşturulması gerektiği gözetilmeksizin mahkemece eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Bu tür davalarda elde edilecek hükmün, sigortalıyı çalıştıran işverenin hak alanını da ilgilendirdiği ve onun yönünden bir takım sorumluluk ve yükümlülükler doğurabileceği belirgin bulunmakla, işverenin davalı Kurumla birlikte zorunlu dava arkadaşı konumunda yer aldığı ve kendisine de husumet yöneltilmesi gerektiği açıktır. Bu bakımdan; dava dışı şirketi işveren olduğu anlaşıldığı takdirde Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124'üncü maddesi de nazara alınarak yasal yöntemine uygun biçimde davaya katılımı sağlanmalı, göstereceği tüm kanıtlar toplandıktan sonra yapılacak değerlendirme üzerine elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda, mahkemece, davalı 28/01/2009-19/07/2010 tarihleri arasında davacının davalı ... şirketi nezdinde, ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait işyerinde aşçı olarak çalışma iddiası karşısında, buradaki çalışmasının nasıl olduğu, davalı şirket adına dava dışı ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait işyerinde çalışmasına dair şirketler arasında bir sözleşmenin olup olmadığı, yahut dava dışı ... Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile davacı arasında iş sözleşmesinin olup olmadığı irdelenmeli, bu hususta tarafların göstereceği ve resen tanıklar dinlenilmeli, ve böylece davacının çalışma olgusu ve hizmet akdiyle hangi işveren nezdinde çalıştığı açıklığa kavuşturularak elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve incelene sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm, bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 24.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.