Esas No: 2014/28292
Karar No: 2014/39617
Karar Tarihi: 23.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/28292 E.  ,  2014/39617 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 13. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 08/05/2014

NUMARASI : 2013/179-2014/262

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı işçinin davalı bankada 01.12.2005 tarihinde “müşteri temsilcisi” olarak işe başladığını, 2008 tarihinden itibaren de “Bankacılık ve Sigorta Operasyonları Mevduat Araştırmaları Birimi” nezdinde memur olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 07.06.2013 tarihinde haksız bir şekilde feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı işçinin 01.12.2005-07.06.2013 tarihleri arasında çalıştığını, son olarak Genel Bankacılık Servisleri bölümünde Mevduat Araştırmaları Memuru olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle geçerli nedenlerle feshedildiğini, 2012 yılsonu performans puanının 41 (beklenenin altında) olarak değerlendirildiğini, davacı işçinin düşük performansını iyileştirme çabasına girmesi gerekirken Mart ayından itibaren devamsızlık yapmaya başladığını ve devamsızlıklarının adeta kronikleştiğini, bu süreçte davacı işçinin 36 işgünü hastalık izni ve 6 gün yıllık izin kullandığını, davacı işçinin ortalama 2 ay boyunca hastalık sebebiyle işyerine gelemediğini ve her hafta en az iki gün olmak üzere sağlık kontrolü nedeniyle işe devam edemeyeceğini bildirdiğini, davacı işçinin 2011 yılında da 15 gün hastalık iznine çıktığını, söz konusu hastalıklar nedeniyle rapor alarak işinde verimli çalışamadığını, davacı işçinin 29.05.2013 tarihli yazılı savunmasında “sağlık sorunlarının bulunduğu iş ortamı koşullarının da çalışmasına elverişli olmaması nedeniyle yasal istirahat raporlarını sunduğunu” belirtmiş olmasına rağmen kendini net şekilde ifade edemediğini, iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı işveren tarafından iş akdini feshinin gerekçesi olarak gösterilen davacı işçinin sağlık sorunlarının performansını düşürdüğü iddiasının açıkça ortaya konulamadığı ve davacının 2012 yılı ikinci yarısı dışında süregelen bir performans düşüklüğünün söz konusu olmadığı, bu nedenle feshin geçersiz olarak yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.

Dosya içeriğine göre 07.06.2013 tarihli fesih bildiriminde, davacının iş akdinin işçinin performans düşüklüğü ve uzun süreli rapor alması sonucunda çalışma düzeninde aksamalar meydana geldiği gerekçesi ile feshedildiğinin belirtilmesi ve davacı işçinin 2013 yılının ilk 5 ayında değişik hastalıklardan olmak üzere aralıklı olarak toplam 42 gün sağlık raporu alması göz önüne alındığında, bu durumun işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 81.00 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 23.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.