Esas No: 2011/19109
Karar No: 2013/19311
Karar Tarihi: 24.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/19109 E.  ,  2013/19311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ilave tediye alacağı ile yemek parası alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı belediyenin park ve bahçeler bölümünde muvazaalı taşeron ilişkisi ile çalıştırıldığını ve haksız şekilde işten çıkarıldığını belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yemek parası ve ilave tediye ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili, davacının geçerli taşeron ilişkisi ile çalıştığını ve iş sözleşmesinin ihale bitiminde sona erdiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 15.03.2005-18.07.2007 tarihleri arasında geçerli alt işveren ilişkisi ile belediyede park ve bahçeler bölümü işçisi olarak çalıştığı ve akdin haksız olarak işverence feshedildiği sonucuna varılarak, ilave tediye ücreti, yemek parası ve hafta tatili ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi hâlinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi hâlinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma hâlinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat on beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Somut olayda davacı, davalı ... Belediyesinin park ve bahçeler bölümünde işçi olarak çalışmıştır.

Mahkemece davacının fazla çalışma alacağı, haftada 6 gün ve günde 12 saatlik mesai sisteminde 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile yaz-kış haftalık 18 saat olarak hesaplanmıştır.

Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda, aynı birimde haftada 7 gün çalışan işçilerin yazın haftalık 21 saat, kışın ise haftalık 6 saat fazla çalışma yaptıkları; aynı birimde haftada 6 gün çalışan işçilerin ise yazın haftalık 18 saat, kışın haftalık 6 saat fazla çalışma yaptıkları kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edildiğine göre, yaz sezonunda haftalık 18 saat, kış sezonunda ise haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağının belirlenmesi gerekirken, mahkemece davacının fazla çalışma alacağının fazla hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 24.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.