Esas No: 2018/4
Karar No: 2018/21
Karar Tarihi: 23.01.2018

**Ceza Genel Kurulu         2018/4 E.  ,  2018/21 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'ın dolandırıcılık suçundan TCK’nun 157/1, 62, 52/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 4 yıl 2 ay hapis ve 83.320 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, dolandırıcılık suçuna teşebbüsten TCK'nun 157/1, 62, 52/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 62.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezalarının taksitlendirilmesine, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2015 gün ve 724-721 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 23. Ceza Dairesince 05.05.2016 gün ve 6147-5892 sayı ile;

“...Diğer temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılmasının ve yine temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesinin gerektiği, buna göre somut olayda kısa bir zaman dilimi içerisinde üç farklı katılana karşı hileli hareketlerde bulunarak haksız menfaat temin eden veya etmeye çalışan sanık hakkında kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve meydana gelen zarar miktarı da göz önünde bulundurulmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ise de; sanığın eylemi neticesinde katılanların uğradıkları veya uğrayabilecekleri zarar miktarlarının farklı olduğu gözetilmeden ve yine gerekçe olarak '... suçun işleniş biçimi, şekli, yeri zamanı ve sanıktaki kasıt yoğunluğu...' gibi kanundaki soyut ibarelerin tekrar edilmesi suretiyle, 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine de aykırı olacak şekilde temel cezaların alt sınırdan çok fazla uzaklaşılarak en üst hadden belirlenmesi,

2- Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda katılan ...’e karşı aynı suçu birden fazla işlemiş olmasına karşın sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanık hakkında katılan ...’e yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümde teşebbüs hükümleri uygulanırken uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 232/6.maddesine aykırılık oluşturulması,

4- Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E 2015/85 K sayılı kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden, ceza süresi bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesi ise 30.06.2016 gün ve 451-478 sayı ile önceki hükümlerde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.11.2017 gün ve 364115 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 30.12.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 gün ve 398 sayılı kararı ile Yargıtay 23. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesine 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK'nun 307. maddesi uyarınca inceleme yapılmak üzere gönderilmiş, bu Dairece 25.12.2017 gün ve 36990-28819 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken, temel cezanın beş yıl olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının,

2- Katılan ...'e yönelik dolandırıcılık suçundan dolayı sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,

3- Sanığın katılan ...'e yönelik eylemi nedeniyle hakkında teşebbüs hükmü uygulanırken uygulama maddesinin gösterilmemesinin CMK'nun 232. maddesinin altıncı fıkrasına aykırılık oluşturup oluşturmadığının,

Belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığı ve direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra, yerel mahkemece sanığın da hazır bulunduğu oturumda, sanık ve müdafii ile katılanlara bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, ardından bozma ilamına karşı direnildiği tefhim edilerek hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verildiği, direnme nedenleri gösterilmeden ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan, ilk hükümdeki gerekçenin tekrarlanması suretiyle direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hali, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır" (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır" (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Öte yandan, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacağında kuşku yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında sanık ve müdafii ile katılanlar dinlendikten sonra, hazır bulunan sanığa son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Diğer taraftan yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma kararı ile tamamen ortadan kalkan ilk hükümde direnilirken, direnme nedenleri gösterilmeden ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan, önceki hükmün gerekçesinin tekrarı ile yetinilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, belirlenen bu usuli nedenlerden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.06.2016 gün ve 451-478 sayılı direnme hükmünün, hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi ile usul ve kanuna uygun direnme gerekçesi gösterilmeden hüküm kurulması isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.