Esas No: 2010/7877
Karar No: 2012/2372
Karar Tarihi: 27.02.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/7877 E.  ,  2012/2372 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15/12/1997-04/04/2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitiyle 19/04/2000-30/11/2001 tarihleri arasındaki isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalılığının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurum'un aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının 15.12.1997 – 4.4.2006 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde, bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında; resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması, salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması, inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma bildirilen dönem bordroları,tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken işverenler tarafından Kuruma bildirilen komşu işyerleri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kimi diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Hizmet akdi Borçlar Kanunu' nun 313. maddesinde tanımlanmıştır. Borçlar Kanunu' nun 313/2. maddesinde "Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir." denilmektedir. 506 sayılı Kanun' un 2. maddesi sigortalı sayılanları, 3. maddesi ise sigortalı sayılmayanları göstermektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ... Menajerlik Bürosu'nun müdürü olduğu, bu büroya ait 2000 yılı Kasım ayı ile 2001 yılı Şubat, Temmuz, Eylül bordrolarında adının bulunduğu, davacıya ödeme yapıldığına ilişkin muhtelif tarihli fişler ve dekontlar olduğu, tanık beyanlarından davacının davalı işverene bağlı olarak çalışmasının sabit olduğu, işverenin davacı ile aynı işi yapan bazı çalışanlarını 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak Kurum'a bildirimini yaptığı, davacı da olduğu gibi bazı çalışanlarını da isteğe bağlı sigortalı yapıp bunların primini kendisinin ödediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece kararda "davacının belirli bir mesaisinin bulunmadığı, çalışma saat ve koşullarını tamamen kendisinin belirlediği, işverenin herhangi bir müdahalesinin, emir ve talimatının söz konusu olmadığı, davacının sattığı ürün miktarına göre yüzde aldığı, esasen davacının da buna karşı koymadığı, anılan biçimde çalışmanın ise hizmet ilişkisi olmadığı, dolayısıyla davacının işçi sayılamayacağı" belirtilmiştir.

Ancak, davacının ... Menajerlik Bürosu'nda müdür olarak çalışması, bundan dolayı bordrolardan anlaşılan şekilde ücret alması, müdür olmadığı zamanlarda da sattığı ürün başına ücret alması karşısında yukarıda yazılı Kanun maddeleri uyarınca davacı ile davalı işveren arasında hizmet ilişkisinin olduğu, davacının 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılması gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, davalı işveren ile ... Menajerlik Bürosu arasındaki ilişkiyi saptamak, sattığı ürün başına ücret alma şeklinde de olsa çalıştığı süreyi tespit etmek ve sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de; birleşme sonucu birlikte görülen ve ayrı ayrı reddedilen iki dava olmasına rağmen tek vekalet ücretine hükmetmek hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ile davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27/02/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.