Esas No: 2014/477
Karar No: 2015/69
Karar Tarihi: 24.03.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/477 E.  ,  2015/69 K.**

* KASTEN ADAM ÖLDÜRME SUÇU

* HAKSIZ TAHRİK HÜKÜMLERİNİN YANLIŞ UYGULANMASI

* MADDİ GERÇEĞE ULAŞMA AMACI

* TANIĞIN SÖZLERİNİN İSTİKRARLI VE AYNI YÖNDE OLDUĞU

* SANIĞIN İFADELERİNİ DOĞRULAYAN DELİL BULUNMAMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 82

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 6

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 217

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 326

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçundan sanık A.. Ö..'ün 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl, sanık Y.. Ç..'ın, 81/1, 29/1, 39/1-2-a-c, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay, sanıklar M.. E.. ve E.. Ç..'ın aynı Kanunun 81/1, 39/1-2-a-c, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2011 gün ve 212-274 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, sanıklar M..ve E... müdafileri ve katılanlar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 5800 - 898 sayı ile;

“A- Sanık A.. hakkında kasten öldürme, sanık Y.. hakkında kasten öldürmeye yardım suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların eylemlerinin sübutu kabul, sanık Y.. yönünden haksız tahrike ve takdire, sanık A.. yönünden takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin derecesi ve niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan ...bir nedene dayanmayan, katılan H..eksik incelemeye, suçun tasarlanarak işlendiğine vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Oluşa ve dosya kapsamına göre; olaydan 4 ay kadar önce sanık Y..'ın alkollü vaziyette parkta açıktan tuvalet ihtiyacını giderdiği sırada, maktulün, Y..'a küfür edip yaraladığı, sanık Y.. ile yeğeni olan sanık A..'nin tam olarak tespit edilemeyen bir zamanda maktulü öldürmeye karar verdikleri, beraberce maktulü aradıkları, maktulün, bir ara sokakta kız arkadaşı Ç.. ile birlikte konuştukları sırada yanına beraber gittikleri, her iki sanığın maktulün yalnız kalmasını sağlamak için tanık Ç..'dan olay yerini terk etmesini istedikleri, sanık A..'nin daha önceden Y.. tarafından kendisine verilen tabanca ile 9 kez ateş etmek sureti ile maktulü öldürdüğü olayda;

a- Maktulün TCK'nun 6/1-b maddesi kapsamında 'çocuk' olduğu anlaşıldığı halde, sanıkların 'çocuğu öldürme' suçundan TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmaları yerine, suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde 'kasten öldürme' ve 'kasten öldürmeye yardım' suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmesi,

b- Sanıkların fikir, irade ve eylem birliği içerisinde fiil üzerinde hakimiyet kurarak suçu doğrudan doğruya birlikte işledikleri anlaşılmakla sanık Y.. hakkında 5237 sayılı TCK'nun 37, 82-1-e, 29, 62 maddeleri uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde öldürmeye yardım suçundan hüküm kurulması,

c- Maktulden kaynaklanan ve sanık A..'ye yönelen haksız eylem oluşturan söz ve davranışı bulunmadığı halde haksız tahrik hükmü uygulanarak eksik ceza tayin edilmesi,

B- Sanıklar M.. ve E.. hakkında kasten öldürmeye yardım suçundan kurulan hükümler yönünden;

a- Sanıkların, öldürme eylemine asli fail ya da yardım eden olarak katıldıklarına dair mahkumiyetlerine yeterli, kesin, inandırıcı ve kuşkudan arınmış delil bulunmadığı gözetilmeden, beraatleri yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi,

b- Kabule göre; sanık M.. hakkında kasten öldürmeye yardım suçundan kurulan hüküm yönünden;

Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken en ağır ceza olan Bakırköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 06.02.2008 tarih 2005/806 Esas-2008/55 Karar sayılı kararı ile hırsızlık suçundan mahkum olduğu ve 26.06.2008 tarihinde kesinleşip 09.10.2009 tarihinde infaz edilen 6 ay 20 gün hapis cezasının esas alınması gerekirken 5 ay 2 gün hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 01.11.2006 tarih ve 2005/624 Esas-2006/740 Karar sayılı ilamının esas alınması ve tekerrüre esas cezanın hürriyeti bağlayıcı ceza yerine ilamdaki yargılama gideri miktarının gösterilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 14.05.2013 gün ve 63-193 sayı ile; diğer bozma nedenlerine uyarak sanıklar M.. E.. ve E.. Ç..'ın beraatine, sanık Y.. Ç..'ın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e, 29/1, 62 ve 53. maddeleri gereğince 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar vermiş ancak sanık A.. Ö.. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bozma nedenine;

“...Sanık A.. Ö..'ün olaydan önceki zamanda maktul tarafından aralarındaki bakışma tartışması sırasında kafa vurmak suretiyle yaralanması haksız tahrik olarak kabul edilmiştir. Sanık A.. Ö.. duruşmada tahrike ilişkin bu olay ve benzerini anlatmıştır. Sanık A.. Ö.. soruşturma evresinde, emniyette alınan ifadesinde susma hakkını kullanmış, Cumhuriyet Savcılığında ve Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda ise; öldürme olayına katılmadığını, dayısı Y..'ın öldürdüğünü, olaydan 4-5 gün önce maktulle karşılaştıklarını, maktulün kendisine kötü kütü baktığını, ne oluyor diye sormasına kalmadan kafa attığını ve yere düştüğünü, çevredekilerin gelip ayırdığını, maktulün bu kavga sırasında kendisine küfür ettiğini söylemiştir. Duruşmada ise silahla ateş edenin kendisi olduğunu kabul ve ikrar etmiştir.

Sanık Y.. Ç.. da Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadesinde maktulün sanık A..'ye kafa vurma olayından bahsetmiştir.

Sanık A..'nin aksi sabit olmayan savunmalarında belirttiği ve diğer sanık Y..'ın anlattığı, maktulün kendisine kafa atıp yaralama ve sövme olayı haksız tahrik olarak değerlendirildiğinden bozma ilamı aksine tahrik hükmünün uygulanması gerekmiştir.

Maktulün babası M.. E..'in gerek duruşmada, gerek soruşturma evresindeki ifadelerinde, oğlu maktulün agresif yapılı bir çocuk olduğu, mahallede çeşitli kavga olaylarına karıştığı, sanık A..'nin de bir sineğe bile zarar vermeyecek, sakin yapıda bir çocuk olduğu, kediden bile korkar olduğu yönündeki ifadeleri de sanık A.. Ö..'ün haksız tahrike ilişkin beyanlarını teyit eder niteliktedir” gerekçesiyle direnerek, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 82/1-e, 29/1, 62 ve 53. maddeleri gereğince 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar vermiştir.

Sanık A.. Ö.. hakkındaki hükmün re'sen temyize tabi olması, sanık Y.. Ç.. hakkındaki hükmün ise Cumhuriyet savcısı, sanık Y.. Ç.. ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 01.07.2014 gün ve 268854 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanık A.. Ö.. hakkında kasten öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık A.. Ö.. hakkında 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık A.. Ö..'ün 1983 doğumlu olup evli olduğu, maktulün ise olay tarihi itibariyle 17 yaşında olduğu, direnme dışı diğer sanık Y.. Ç..'ın sanık A.. Ö..'ün dayısı olup maktul ve sanıkların aynı mahallede oturdukları, olay günü saat 20.00 sıralarında maktulün kız arkadaşı Ç.. A..'la buluşup C. A.. Caddesi üzerindeki boş alanda konuştukları sırada sanıkların gelerek tanık Ç A..dan olay yerinden ayrılmasını istedikleri, maktulün ise Ç..'ya gitmemesini söylediği, sanık A..'nin montunun cebinden çıkardığı tabanca ile maktule dokuz el ateş ettiği, maktulün yere düşmesiyle sanıkların olay yerinden kaçtıkları, maktul T.. E..'in hastaneye ulaştırıldığı sırada öldüğü anlaşılmaktadır.

Maktulün babası katılan M.. E.. aşamalarda özetle; ilk evliliğinden olan oğlu T..’yı annesiyle ayrı yaşadıkları için iki haftada bir görebildiğini, maktul T..'nın agresif bir kişiliğe sahip olduğunu, Tozkoparan bölgesinde karıştığı bazı kavgalar yüzünden karakola düştüğünü, yaşının küçük olması nedeniyle cezaevine girmediğini, karıştığı olaylarla ilgili bazı davaların halen devam ettiğini, yaptığı araştırmalar neticesinde sanık A..'nin, bir sineğe bile zarar veremeyecek, sakin yapıda bir kişi olduğunu öğrendiğini, diğer sanık Y..'ı daha önceden oturduğu semtten tanıdığını, Y..’ın herhangi bir işte çalışmadığını, mahalledekilerin verdiği paralar ile geçimini sağladığını, olaydan bir ay kadar önce çocuk parkında, açıkta tuvaletini gideren sanık Y.. ile oğlu T.. arasında tartışma yaşandığını, tartışma sırasında T..'nın sanık Y..'ı itmesiyle merdivenden düşen Y..'ın kaburgasının kırıldığını ve hastanede yattığını, bu olayı öğrenmesi üzerine sanık Y..'dan oğlu T.. adına özür dilediğini, Y..'a 25 Lira da harçlık verdiğini, sanıklarla arasında husumetin bulunmadığını beyan etmiş,

Tanık Ç.. A.. aşamalarda tutarlılık gösterecek şekilde; olay günü saat 20.00 sıralarında erkek arkadaşı maktul T.. E.. ile C. A.. Caddesi üzerinde bulunan halı sahanın önünde buluşarak aynı cadde üzerindeki çıkmaz sokağa girdiklerini ve sohbet etmeye başladıklarını, yaklaşık on dakika sonra mahalleden tanıdığı sanık A.. Ö.. ve dayısı Y..'ın yanlarında iki şahıs olduğu halde bulundukları yere geldiklerini, sanıklar A.. ve Y..'ın kendisine "git" diyerek telkinde bulunduklarını, maktul T..'nın ise “bekle” dediğini, bu sırada sanık A..'nin siyah bir tabanca çıkarıp yaklaşık iki karışlık mesafeden 5-6 kez T..'ya ateş ettiğini, daha sonra şahısların olay yerinden koşarak uzaklaştıklarını, maktul T.. ile sanıklar arasında karşılıklı konuşmanın olmadığını, sanıklar ile maktul arasında herhangi bir problemin bulunup bulunmadığını bilmediğini ifade etmiş,

İnceleme dışı olan sanık Y.. Ç.. soruşturmada; aynı mahallede olmaları sebebiyle maktulü çocukluğundan beri tanıdığını, sanık A..'nin ise kız kardeşi S..'nın oğlu olduğunu, olaydan 4 ay kadar önce Tozkoparan parkında akşam vakti alkol aldıktan sonra açıkta tuvaletini yaptığı sırada maktulün gelerek kendisine hakaret ettiğini ve dövdüğünü, olayla ilgili herhangi bir müracaatta bulunmadığını, bu olaydan sonra maktulden korkmaya başladığını, çünkü her gördüğü yerde sarhoş muamelesi yapıp hakaret ettiğini, bu sebeple öldürme olayında kullanılan ruhsatsız silahı satın aldığını, olay günü yeğeni sanık A.. ile eve gitmekte iken maktul ile yanındaki kız arkadaşına rastladıklarını, maktulün yine hakaret etmeye başladığını, dayanamayıp üzerinde bulunan silahı çıkararak ateş ettiğini, öldürme olayını sanık A..'nin değil kendisinin gerçekleştirdiğini, bildiği kadarıyla sanık A.. ile maktul arasında herhangi bir husumetin olmadığını, ancak olaydan 2 hafta veya 20 gün kadar önce maktulün "ne bakıyorsun" diyerek yeğeni A..'ye kafa attığını duyduğunu, duruşmada ise, olay akşamı parkta oturup alkol almakta iken sanık A..'nin kendisini eve götürmek amacıyla koluna girdiğini, kalktığı sırada yere düşen tabancasını sanık A..'nin aldığını, eve giderken maktul ve yanındaki kız arkadaşı ile karşılaştıklarını, maktulün A..'ye küfür edip bıçak çektiğini, A..'nin üzerine yürüdüğünü, A..'nin geriye çekilerek ateş ettiğini, maktulü kendisinin değil A..'nin öldürdüğünü belirtmiş,

Sanık A.. Ö.. Cumhuriyet savcılığında; çevresinde kendisinin iyi biri olarak tanındığını, aynı mahallede oturmaları nedeniyle maktulü tanıdığını, aralarında herhangi bir husumetin bulunmadığını, ancak dört ay kadar önce maktulün, alkol bağımlısı olan dayısı Y.. Ç..'ı parkta dövüp kaburgalarını kırdığını, ayrıca olaydan 4-5 gün kadar önce yalnız başına öğle vakti evine giderken yolda maktulü gördüğünü, kendisine kötü kötü baktığını, üzerine doğru geldiğini ve kafa attığını, yere düştüğünü, çevredekilerin gelip ayırdığını, bu olayla ilgili adli mercilere müracaatının olmadığını, olaydan sonra maktulle barıştıklarını, olay günü ise, parkta alkol alan dayısı Y..'ı alarak eve doğru yürümekte iken maktulle karşılaştıklarını, maktulün, dayısına ana avrat küfrettiğini, bu küfürler üzerine dayısının silahı çekip ateş ettiğini, maktul yere düşünce kaçtıklarını,

Sorguda; olay günü dayısı Y.. ile birlikte eve giderken maktulle karşılaştıklarını, maktulün ana avrat küfrettiğini, elini beline attığını, diğer sanık Y..'ın silahla ateş edip maktul T..'yı vurduğunu,

Duruşmada ise; olaydan üç ay öncesinden başlamak üzere maktul tarafından rahatsız edildiğini, maktulün bıçak çekerek para istediğini, korktuğu için 20 TL verdiğini, maktulün bunu alışkanlık hA..ne getirdiğini, üç defa daha değişik zamanlarda para istediğini, kendisinin de verdiğini, bir keresinde eşiyle parka gittiğinde maktulün yine para istediğini, parayı verince maktulün tokat attığını, tehditle para alma olayına ilişkin şikayette bulunmadığını, çünkü maktulün şikayette bulunmaması için tehditte bulunduğunu, yine bir hafta sonunda önüne geçip para istediğini, "yok" deyince ceplerini yokladığını, ardından kafa vurması üzerine yere düştüğünü, çevreden gelen kişilerin kendisini maktulden kurtardıklarını, 'evinden aldırırım, eşinin yanından alırım' şeklinde ağır sözler söylediğini, maktulün bu hareketleri nedeniyle mahalleden taşınmayı düşündüğünü, olay akşamı yolda dayısı Y..'a rastladığını, beraberce eve doğru yürümeye başladıklarını, sarhoş haldeki dayısının yolda düşürdüğü tabancayı üzerine aldığını, maktulle karşılaştıklarını, maktulün küfürler edip saldırdığını ve yumruk vurduğunu, elini beline ya da cebine atıp bir bıçak çıkardığını, maktulün bu davranışları üzerine silahı çıkarttığını, olayın korkusu ve şoku ile silahın patladığını, kaç el ateş ettiğini bilmediğini, maktul yere düşünce dayısıyla birlikte olay yerinden koşarak uzaklaştıklarını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Haksız tahrik" 29. maddede;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesi;

"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" hükmünü içermektedir.

Ceza Genel Kurulunun 18.06.2013 gün 59-302 ve 16.05.2006 gün 137-142 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, ceza muhakemesi hukukunda vicdani delil sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen, hem delil serbestliği, hem de delillerin değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza muhakemesinde somut gerçek arandığından, hakimi bu gerçeğe götürebilecek her şey delil olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza muhakemesinde şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır.

Bu bağlamda, beyan delili olarak kabul edilen sanığın yargılama sırasında yaptığı açıklamaların, ayrıntılar itibarıyla gerçeğe uygunluğu, olayı temsil edici ve akılcı olup olmadığı vicdani kanaatle serbestçe denetlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kollukta susma hakkını kullanan sanık A.. Ö..'ün, Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinin başında, olay öncesi maktulle herhangi bir husumetinin olmadığını belirtmesine karşın ifadesinin son kısmında, olaydan 4-5 gün önce yolda maktulle karşılaştıklarında maktulün kafa atarak kendisini yaraladığını ifade ettiği, duruşmada ise, son üç aydır cebir ve tehdit kullanan maktulün kendisinden zorla para aldığını savunduğu, görüleceği üzere sanığın, olay öncesinde maktulün haksız eylemlerine ilişkin beyanlarının aşamalarda tutarsızlık gösterdiği gibi dosya içerisinde bu beyanları doğrulayan herhangi bir delilin de bulunmadığı, inceleme dışı diğer sanık Y.. Ç..'ın, maktul tarafından sanık A..'ye kafa atılarak sanık A..'nin yaralanmasına ilişkin doğrudan bir görgüsünün bulunmadığı, sanık A.. Ö..'ün, soruşturmada, olay sırasında maktulün dayısı Y.. Ç..'a hakaret ettiğini, ateş edenin sanık Y.. olduğunu, duruşmada ise, maktulün kendisine hakaret ettiğini ve yumruk attığını, bunun üzerine kendisinin maktulü vurduğunu beyan etmesine karşın tanık Ç.A...'ın tüm aşamalarda istikrarlı şekilde, sanıklarla maktul arasında hiç bir konuşma ve hareket olmadan sanık A.. Ö..'ün silahını çıkarıp art arda ateş ettiğini ifade etmesi karşısında, çelişkili sanık savunmasına değil, olayın hemen akabinde alınan ifadesinden duruşmadaki beyanlarına kadar istikrarlı şekilde aynı yönde anlatımda bulunan tanık Ç. A..'ın beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, bu durumda maktulün olay sırasında da haksız tahrik teşkil edecek bir fiilinin bulunmadığının sabit olduğu, eylemin gerçekleştiriliş şekli ve sebebine ilişkin maddi bulgularla desteklenmeyen, cezasından indirim sağlamak amacıyla haksız tahrik şartlarını oluşturmaya yönelik çelişkili sanık savunmasının samimi ve inandırıcı bulunmadığı, olaydan 4-5 ay kadar önce Y.. Ç..'ın alkollü vaziyette parkta açıktan tuvalet ihtiyacını giderdiği sırada, maktulün, Y..'ı yaraladığı sabit ise de, bu eylemin sadece direnme dışı sanık Y.. Ç.. yönünden tahrik oluşturduğu, olaydan dört ya da beş ay kadar önce vuku bulan ve tarafların anlaşma nedeniyle adli mercilere dahi intikal ettirilmeyen bu eylem nedeniyle sanık A.. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı, böylelikle maktulden kaynaklanıp sanık A..'ye yönelik tahrik teşkil edecek herhangi bir haksız eylem bulunmadığı anlaşıldığından, sanık A.. Ö.. lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme direnme gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. Ancak yerel mahkeme direnme hükmünün taraflarca temyiz edilmediği ve ceza miktarına göre re'sen temyize tabi olduğu göz önüne alındığında, aleyhe temyiz olmamasından dolayı 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince bu husus bozma nedeni yapılamayacağından sadece eleştiri konusu yapılmalıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı; "Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerce duraksamasız olarak sürdürülen uygulamaya göre failin, ilk haksız hareketin mağdur veya maktulden kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin kanıtlanamaması hA..nde 'kuşkudan sanık yararlanır' ilkesi uyarınca sanık yararına haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Amacı, maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı demokratik bir rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde olması gereken, öğreti ve uygulamada da; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latince; 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'kuşkudan sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin kuşkunun, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda herhangi bir kuşku belirmesi halinde de geçerlidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılıp diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.

Kaldı ki; sanık A.. tüm aşamalarda maktülün kendisine olaydan bir kaç gün önce kafa atıp yaraladığını, kendisinden sürekli para isteyip huzursuz ettiğini belirtmiş, bu ifadesini diğer sanık Y.. da doğrulamıştır. Maktülün tanık olarak dinlenen babası M.. E..; sanık A..'nin sakin yapılı, bir sineğe bile zarar veremeyecek kişilikte olduğunu beyan etmesi, olayın oluşum ve gelişimi, maktülün kişilik yapısı, dosyadaki mevcut tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanık A..'nin atılı suçu tahrik altında işlediği ve tahrik hükümlerinin adı geçen sanığa uygulanmasının kaçınılmaz olduğu görülmektedir.

Bu itibarla; sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları bulunduğu" düşüncesiyle,

On beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle direnme hükmünün isabetli olduğu şeklinde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına ilişkin, Bakırköy 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2013 gün ve 63-193 sayılı direnme gerekçesinin İSABETSİZ OLDUĞUNA, ancak aleyhe temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince bu hususun ELEŞTİRİ KONUSU YAPILMASINA,

2-Dosyanın, sanık A.. Ö.. yönünden bozmaya uyulan yönlerinin denetlenmesi ve inceleme dışı bırakılan sanık Y.. Ç.. hakkındaki hükmün temyiz incelemesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.03.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.