Esas No: 2014/90
Karar No: 2015/511
Karar Tarihi: 15.12.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/90 E.  ,  2015/511 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Ağır Ceza

Dolandırıcılık suçundan sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince ... gün ve ...-... sayı ile;

"Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Yaşın küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, ayyaşlık veya bunlara benzer durumlarda bulunma dolayısıyla, fiil ve hareketlerin saikini ve sonuçlarını doğru olarak algılayamayan kişilerin dolandırılması, TCK'nın 158/1-c bendiyle ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir.

Algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle kişilerin aldatılması daha kolaydır. Algılama, duyu organları aracılığıyla, olay, nesne ve ilişkileri birbirinden ayırt etme demektir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk, uyuşturucu etkisinde bulunma yada bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan kişilerin aldatılması suçun konusudur.

Mağdurda zayıf da olsa bir irade, zayıflamış bilinç var olmalıdır. Akla uygun davranma demek, belli bir olay karşısında normal insanlardan çoğunun izleyeceği davranışa uygun hareket etmek demektir. Hâkim, somut olayın mahiyetini, kişinin içerisinde yaşadığı sosyal çevreyi, gelişme derecesini, muhakeme ve fikrî becerisini göz önünde tutarak değerlendirme yapacaktır.

Algılama yeteneğinin çok zayıf olması veya hiç olmaması halinde, aldatılması gereken bir irade söz konusu olmayacağından dolandırıcılık suçundan bahsedilemeyeceğinden hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. Ceza sorumluluğu olmayan 12 yaşını bitirmemiş çocukların ve tam akıl hastalarının yaptıkları hareketlerin anlam ve sonuçlarını bilemeyeceklerinden aldatılmalarından ve dolandırılmalarından bahsedilemez. 12 yaşını tamamlayıp 15 yaşını tamamlamayan çocukların algılama yeteneklerinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunmaması halinde eylem, hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Fail, bilerek mağdura uyuşturucu madde vererek veya sarhoş ederek onun algılama yeteneğini azaltmış ise ve oluşturulan bu zayıflık anında mal alınmışa eylem, TCK'nun 148/3 kapsamında mefruz cebir kapsamında değerlendirileceğinden yağma suçunu oluşturacaktır.

Somut olayda; sanık ...’ın katılan ile daha önce tanıştıkları, katılanın 1200 ada, 28 parselde kayıtlı 249 metrekarelik arsa vasfında taşınmazını 19.09.2005 tarihinde tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen resmi satış senediyle sanığa 47.000 TL’ye satış gösterdiği, katılanın Manisa 3. Noterliğinin 20.09.2005 tarih 12162 yevmiye nolu vekâletnamesiyle sanığa tapuda taşınmaz satışını yapmaya ve tapu devir işlemini gerçekleştirmeye dair yetki verdiği, bu yetkiye dayanarak sanık ...'ın katılana ait 2042 ada, 10 ve 12 parsellerde bulunan zemin kat 12 nolu dükkânı 7.000 TL bedelle, 3.kat 8 nolu meskeni 12.000 TL bedelle 03.10.2005 tarihli resmi senet ile oğlu olan sanık ...’a satış yaptığı, sonrasında katılanın hastalığı nedeniyle hukuki ehliyetinin bulunmadığının anlaşıldığı, sanıkların katılanın hastalığından faydalanarak menfaat temin ettiklerinin iddia edildiği olayda, Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulu’nun 14.05.2007 tarih ve 1762 karar sayılı raporunda mağdur ...’in 27.09.2005 tarihinde ve halen (Demansiyel Sendrom) denilen bunama halinin saptandığının ve işlem tarihinde hukuki ehliyetinin olmadığının belirtilmesi karşısında, bu durumunun yaptığı hukuki işleme taraf olanlarca bilinip bilinemeyeceği hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.

Yerel mahkeme ise ... gün ve ...-... sayı ile;

"...Müştekinin Almanya'da oturduğu, yaşlı ve hasta olup Türkiye'ye gelmesi, ATK'na sevk edilmesi ve muayene edilmesinin mümkün olmadığı,

Müştekinin günden güne dahi fark edebilen zaman geçtikçe artan demans yani bunama hastalığı bulunduğu, bu hastalığın özelliğine göre geçmişe yönelik olarak tam hangi aşamada seyrettiği, bunama hâlinin hastanın olayları hatırlama ve kavrama, hukuki ilişkinin, yaptığı ticaretin anlam ve sonuçlarını anlama, kabul etme gibi hukuki işlem ehliyetine tesir edip etmediğinin belirlenemeyeceği,

Müştekinin dosyamıza konu işlem tarihinin Eylül 2005 olmasına rağmen asliye hukuk mahkemesince ATK’ndan alınan raporun 14.05.2007 tarihinde olduğunun belirlendiği, bu durumda işlem tarihinden 1 yıl 8 ay sonra muayene edilen müştekide tespit edilen bunama halinin 1 yıl 8 ay önceki hukuki işlemin geçerliliğini etkileyeceği kabul edilse bile hastalığının dışa yansımasının yani üçüncü kişiler tarafından bilinip bilenemeyeceğinin tespitinin kesin olmayan öngörülere dayandırılacağı, bu noktada bu tespite şüphe ile bakılacağı, oysaki şüphe ile sanıkların kastının belirlenemeyeceği,

Müştekinin noter kurumunda vekâletname vermek şeklinde resmi işlem yaptığı, gayrimenkul satış yetkisi vermesi sebebiyle noterin yetki veren kişinin ehliyetini re'sen araştıracağı ve en ufak şüphe halinde akli durumuna yönelik sağlık raporu isteyeceği dikkate alındığında müştekide böyle bir hâl var ise dahi işi gereği bu konularda titiz olduğu bilinen noterdeki memurlarca bu işin fark edilemediği,

Müştekinin arsa vasfındaki gayrimenkulünü bizzat tapuya müracaat ederek devrettiği, bu durumda da tapu memurlarının devir yapan kişinin hasta olduğunu anlamaları hâlinde işlem yapmayacakları ve bu işlem karşılığında taraflara paranın ödenip ödenmediğinin açıkça sorulduğu dikkate alındığında tapuda da işleri gereği bu yönde dikkat ve özen gösteren memurların müştekinin hastalığını anlayamadıkları ve işlem yaptıkları,

Müştekinin tapuların devri sonucunda işlemin iptali için asliye hukuk mahkemesine dava açtığı, bu davada 2005 tarihli avukatı İsmet Arslan'a vekaletname verdiği, bu vekaleti alırken ceza davasında da müştekiyi temsil eden vekilinin de müştekinin hastalığını anlayamadığı ve vekaletnameyi ondan aldığı gibi vekaletnameyi düzenleyen noterin de yine sanığın hukuki işlem ehliyeti olmadığını anlayamadığı, ancak ATK’dan rapor alındıktan sonra 2007 yılında vesayet kararı ve vasiden vekaletnamenin çıkartıldığı,

Onca kamu görevlisinin önünde hukuki işlem yapan müştekinin bu durumunun anlaşılamamasına rağmen hastalık sebebiyle hukuki ehliyetten yoksunluk hâl ve belirtilerinin neler olduğu konusunda hiçbir mesleki tecrübesi olmayan sanıklardan bu durumunu anlamaları beklenemeyeceği gibi savunmalarının aksine hiçbir delil olmadığı, yılar sonra müşteki hakkında alınacak ve hukuki işlem tarihinden 1 yıl 8 ay sonraya tekabül eden bir rapora göre verilecek bugün tarihli bir raporla sanıkların 2005 yılındaki müştekinin hastalığını ve hukuki işlem ehliyeti olmadığını bilerek suç kastı ile hareket ettiklerini kabul etmenin adil olamayacağı,

Söz konusu taşınmazların işlem tarihindeki muammen bedellerinin satış bedellerine yakın olduğu, arada fahiş bir farkın bulunmadığı, ATK’ndan alınacak aksine bir raporun bu aşamada sanıkların dolandırıcı olduklarını kabule yeterli olamayacağı, kaldı ki böyle bir raporun aradan zaman geçmesi sebebiyle şüpheli sayılacağı, sanıkların müştekiyi kandırdıkları ve gayrimenkulleri değerlerinin çok altında aldıkları yönünde müştekiye karşı hile kullandıklarını kabule yeterli delil bulunmadığı, müştekideki hastalığın hukuki işlem ehliyetini ortadan kaldırıp kaldırmadığının hukuk mahkemelerinin sorunu olduğu ve bu sorunun da hukuk mahkemesi tarafından halledildiği, bu gibi durumda sanıkların cezalandırılmasının hukuk mahkemelerinde bu yönde açılacak tüm tapu iptal davaları sonucunda işlem yapan kişilerle ilgili suç duyurusu yapılması gerektiği gibi bir sonucu ortaya çıkaracağı hususları dikkate alınarak bozma ilamındaki gerekçenin yerinde olmadığı" gerekçesiyle direnerek sanıkların önceki hükümdeki gibi beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ... gün ve 19241 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle yerel mahkeme direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususunun önsorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a)Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b)Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c)Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d)İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk hüküm; "...sanıkların katılanın hastalığından faydalanarak menfaat temin ettiklerinin iddia edildiği olayda, Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulu’nun14.05.2007 tarih ve 1762 karar sayılı raporunda mağdur ...’in 27.09.2005 tarihinde ve halen (Demansiyel Sendrom) denilen bunama halinin saptandığının ve işlem tarihinde hukuki ehliyetinin olmadığının belirtilmesi karşısında, bu durumunun yaptığı hukuki işleme taraf olanlarca bilinip bilinemeyeceği hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasından sonra yerel mahkemece; "Onca kamu görevlisinin önünde hukuki işlem yapan müştekinin bu durumunun anlaşılamamasına rağmen hastalık sebebiyle hukuki ehliyetten yoksunluk hâl ve belirtilerinin neler olduğu konusunda hiçbir mesleki tecrübesi olmayan sanıklardan bu durumunu anlamaları beklenemeyeceği gibi savunmalarının aksine hiçbir delil olmadığı, yılar sonra müşteki hakkında alınacak ve hukuki işlem tarihinden 1 yıl 8 ay sonraya tekabül eden bir rapora göre verilecek bugün tarihli bir raporla sanıkların 2005 yılındaki müştekinin hastalığını ve hukuki işlem ehliyeti olmadığını bilerek suç kastı ile hareket ettiklerini kabul etmenin adil olamayacağı,

Söz konusu taşınmazların işlem tarihindeki muammen bedellerinin satış bedellerine yakın olduğu, arada fahiş bir farkın bulunmadığı, ATK’ndan alınacak aksine bir raporun bu aşamada sanıkların dolandırıcı olduklarını kabule yeterli olamayacağı, kaldı ki böyle bir raporun aradan zaman geçmesi sebebiyle şüpheli sayılacağı, sanıkların müştekiyi kandırdıkları ve gayrimenkulleri değerlerinin çok altında aldıkları yönünde müştekiye karşı hile kullandıklarını kabule yeterli delil bulunmadığı, müştekideki hastalığın hukuki işlem ehliyetini ortadan kaldırıp kaldırmadığının hukuk mahkemelerinin sorunu olduğu ve bu sorunun da hukuk mahkemesi tarafından halledildiği" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

İlk hükümde yer almayan bu yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olup, Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bir konunun ilk kez Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesinde kanuni imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son kararı, direnme niteliğinde bulunmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ...-...

sayılı direnme kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.