Esas No: 2016/939
Karar No: 2016/465
Karar Tarihi: 06.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/939 E.  ,  2016/465 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'in hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h, 143, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; konut dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı Kanunun 116/4, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis; mala zarar verme suçundan ise yine aynı Kanunun 151/1, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Erciş 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.09.2015 gün ve 326-409 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 19.01.2016 gün ve 26792-505 sayı ile;

"I-Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; 'TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların' hükümden çıkartılması ile yerine 'TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına' ibaresi eklenmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin düzeltilerek onanmasına,

II-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 62. maddesiyle yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h, 143. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu için öngörülen ceza miktarının alt sınırının 5 yıldan fazla olduğu gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi gereğince sanık ...'e müdafii atanmasında zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına" oyçokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyesi N. Çatak; “Sanığın iddia edilen eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin tüm şüpheden uzak kesin delil elde edilemediği halde sübutun varlığının kabulüne ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2016 gün ve 343469 sayı ile;

"..Mağdurlar ... ve ..., saat 23.00 sıralarında birlikte kaldıkları eve döndüklerinde kapının kırılarak, evden hırsızlık yapıldığını anlamışlardır.

Mağdurlar, soruşturma evresindeki ifadelerinde, birlikte kaldıkları eve doğru gittikleri sırada, eve 100 metre kala sanığın aracıyla kendilerine doğru geldiğini ve tedirgin olduğunu söylemişler, ancak olaydan hemen sonra verdikleri bu ifadelerinde sanığın aracından kendilerine ait eşyaları gördüklerine dair bir iddiada bulunmamışlardır.

Mağdur ... mahkemedeki 17.03.2015 tarihli ifadesinde, gördüğü aracın sanığa ait olduğunu bildiğini, araçta kendilerine ait eşyaları gördüğünü ancak şoförü görmediğini, yüzünde puşi olduğunu; 19.03.2015 tarihli ifadesinde ise şoförün sanığı andırdığını söylemiştir.

Mağdur ... ise mahkemedeki 17.03.2015 tarihli ifadesinde, mağduru tanımadığını, şoförü görmediğini, diğer mağdurun sanıktan bahsettiğini söylediği halde, 01.09.2015 tarihli ifadesinde, diğer mağdur ...'nin aracı gördüğü sırada şoförün sanık ... olduğunu söylediğini, ancak olaydan sonra ikisi görüştüğü için mağdur ...'in ifade değiştirdiğini söylemiştir.

Sanığa ait aracın fotoğrafı 17.03.2015 tarihinde mağdurlara gösterildiğinde; olay günü gördükleri aracın bu olmadığını, bu aracın ön sol çamurluğunun siyah boyalı olduğunu, kendilerinin gördüğü araçta bunun olmadığını söylemişlerdir.

Sanığın eve girip çıktığını gören olmadığı gibi, evinde yapılan aramada herhangi bir suç eşyasına rastlanmamıştır.

Suçlamaları kabul etmeyen sanığın, suç tarihinde Rize ilinde olduğunu dair savunması mevcut deliller karşısında doğru olmamakla birlikte, sanığın bunu farklı saiklerle söylemiş olabileceği, bunun tek başına suçu işlediğini göstermeyeceği düşünüldüğünde, atılı suçları işlediğine dair mağdurların aşamalarda ve birbiriyle çelişen ifadeleri dışında, hukuka uygun, kuşkudan uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı kanıtlar gösterilip, karar yerinde tartışılmadan yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle hükümlerin bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 15.03.2016 gün ve 2826-3337 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği,

2-Sanığa atılı hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarının sabit olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1- Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, 08.07.2014 tarihinde geceleyin mağdurların birlikte yaşadığı evin kapı kilidini kırarak içeriye girip, para ve bir kısım eşyalarını çaldığı iddiasıyla, 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h, 143, 116/1-4, 151/1, 58 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul ya da sağır ve dilsiz olmadığı,

Kovuşturma aşamasında sanığa yasal hakları okunarak bir müdafiin yardımından faydalanma hakkına sahip olduğunun hatırlatıldığı, sanığın, müdafi istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını belirtmesi üzerine, müdafi görevlendirilmeden sorgusunun yapıldığı ve hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Sanığa atılı 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık" suçu için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, eylemin gece vakti işlenmesi halinde ise TCK'nun 143. maddesi uyarınca verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı,

Anlaşılmaktadır.

Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve

adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13)

5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57)

Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250)

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nun "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesi;

"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,

19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesine göre şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hallerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.

Bu aşamada, suçun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanunun sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanunda, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129)

5237 sayılı TCK’nun bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi)

Kanunda, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hallerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'nda, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hallerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nun 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli haller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Kanun koyucunun iradesinin, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde olması halinde, bu hususu açıkça düzenleyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK'nun 66/3. maddesinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça hüküm altına almıştır.

Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nda suçun nitelikli hali için, beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bağımsız bir yaptırımın öngörüldüğü veya hapis cezasının beş yıldan fazla olacak şekilde "...az olamaz" ibaresiyle temel cezanın yeniden belirlendiği durumlarda şüpheli veya sanığa CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii görevlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Öte yandan bu kabul, 5271 sayılı CMK'nun 149/1. maddesindeki "Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir" ve aynı Kanunun 150/1. maddesindeki "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir" şeklindeki düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, şüpheli veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu da doğurmayacaktır.

Bu itibarla, savunmasını bizzat yapacağını beyan eden ve kendisine müdafi atanması talebinde bulunmayan sanığın, gece vakti işlediği iddia olunan, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçu için 5237 sayılı TCK'nun 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle değişik 142/2-h maddesinde temel cezanın alt sınırının beş yıl hapis olarak öngörülmesi ve cezanın belirli bir oranda artırılmasına ilişkin TCK'nun 143. maddesinde düzenlenen nitelikli halin, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesinde esas alınması gereken hapis cezasının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı cihetle, yerel mahkemece sanığa zorunlu müdafi görevlendirmeksizin yargılamaya devam edilip hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Belirtilen nedenlerle, yerel mahkeme hükmünün, sanığa atılı hırsızlık suçu için öngörülen ceza miktarına göre, sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli değildir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"I-Genel Açıklama;

Anayasadaki düzenlemeye göre, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' (m.36/1).

Yasa koyucu, müdafiden (savunmandan) isteğe bağlı olarak yararlanmanın yanında, kimi koşulların varlığı halinde istek olmasa da savunmandan yararlandırmayı kabul etmiştir.

5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının (CYY) en önemli yeniliklerinden biri, zorunlu savunmanlık kurumuna önem vermesidir.

Yasa koyucu, hiç kimsenin savunmansız kalmamasına özen göstermiştir. Buna göre, 'Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir' (m.149/1); 'Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz' (m.149/3).

CYY’nın 149 uncu maddesinde savunmanla ilgili genel düzenlemeye yer verildikten sonra, 150 nci maddesinde savunmanın görevlendirilmesi düzenlenmiştir. Buna göre, 'Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir' (m.150/1); 'Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir' (m.150/2) ve 'Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır' (m.150/3).

Görüldüğü gibi, somut olayımızla ilgili düzenleme CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan, 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada' maddenin ikinci fıkrasında yer alan zorunlu savunmandan yararlanıp yararlanmayacağı hususudur.

Buradaki asıl sorun, 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar' kavramından ne anlaşıldığıdır.

Düzenlemeyi iki şekilde düşünmek mümkündür: birincisi, maddedeki 'suçlar' kavramını, sanığın işlediği suçun temel şekli biçiminde kabul edersek, kendi seçtiği savunmanı olmayan sanığa zorunlu savunman görevlendirilmesine gerek yoktur denilebilir; ikincisi, tam aksine, 'suçlar' kavramına, sanık hakkında uygulanacak nitelikli haller veya ağırlaştırıcı nedenin/nedenlerin de dahil edilmesi halinde, sanığın zorunlu savunmandan bir hak olarak yararlandırılması gerekir denilecektir.

CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında, sanığın işlediği suçun temel şekli ile ilgili cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu savunmandan yararlandırılacağı; nitelikli hali veya artırıcı nedenlerin dikkate alınmayacağı şeklinde bir açıklık bulunmamaktadır. Fıkrada sadece 'Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır' denilmekte ve burada suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali veya cezayı artıran nedenlerin varlığı halinde zorunlu savunmandan yararlanılamayacağı şeklinde bir daraltmaya yer verilmemiştir.

Maddenin 3 üncü fıkrasında gerçekleştirilen değişikliğin gerekçesinde, 'fıkrada yapılan değişiklikle, istem aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi uygulamasının etkin hale getirilmesi amaçlanmıştır' denilmiştir.

Kuşkusuz, 150/3 üncü maddeyle getirilen düzenlemeyle şüpheli veya sanığın, müdafiden (savunmandan) etkin bir şekilde yararlandırılması amaçlanmıştır. Ancak düzenlemede açıkça daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal veya artırım nedeninin dikkate alınmayacağının belirtilmemesi; esasen, yasanın açık, net ve anlaşılabilirliği bakımından sorunludur (Droit Pénal et Droit Constitutionnel, Janvier 2007-Source: Services du Conseil Constitutionnel. Bu yazının 5. sayfasında, 'yasanın açıklığı keyfiliği önler' denilmektedir; kaynak:http://www.conseil-constitutionnel..fr/conseilconstitutionnel/root/bank\_mm/pdf/ Conseil/ penalconstit.pdf, 22.11.2016).

Ancak bu sorunlu düzenlemenin sanık lehine yorumla, etkili kılınabilip kılınamayacağı noktasındaki tereddüdün, zorunlu savunmandan yararlanılmalı yönünde değerlendirmeye tabi tutulmasının insan hakları ve hukuk devleti ilkesiyle daha uyumlu olacağı düşünülmektedir.

Anayasa’nın 90/son maddesindeki düzenleme ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 53 üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde; iç hukukumuzda zorunlu müdafilikle ilgili düzenlemenin İHAS hükümlerinden daha ileri düzenlemeyi içermesi karşısında, iç hukukumuzdaki düzenlemenin (CYY, m.150) İHAS’de yer alan temel hakların minimum standartlarının ilerisinde (İHAS, m.6) ve sanığın lehine olması gözetilerek, iç hukukumuzdaki lehe düzenlemenin sanık yararına yorumu dikkate alınarak, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarında sürekli işlendiği üzere, iç hukukun öncelikle uygulanması gerekmektedir. Buradan varılacak sonuç, zorunlu müdafiliğin iç hukuka uygun yorum ve uygulanması gerekmektedir.

II-Hukukta Yorum;

Dolayısıyla, yasayı uygulayıcıya/yorumlayana düşen iş, yasa koyucu tarafından getirilmiş bu düzenlemeyi, savunmandan etkili biçimde yararlanma yönünde, özgürlük lehine değerlendirmede bulunmaktır. Çünkü, zorunlu savunmandan yararlanma adil yargılanmadan ayrılamaz.

Hukuk, bir yorum işidir. Ronald Dworkin’e göre, hukukun uygulanması, genel olarak yorumla ilgili bir çalışmadır (Aktaran, Sururi Aktaş, 'Hukukta Yorum Çabaları', EÜHFD, C. XV, S. 3–4 (2011), s.2).

Yorum konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Bunlardan birinde, hukuki pozitivizm görüşünden başlayıp, tüm yorum yöntemlerinin sentezine ulaşan yaklaşım bulunmaktadır (Niyazi Öktem, 'Hukukta Sosyolojik ve Teleolojik Yorum', Hukuk ve Felsefe Adalet ve İnsan Hakları Hukuk Oluşturma ve Uygulama, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006, 03.07.2006 Ankara, Cilt:2, s.546-558’de, s. 548).

Hukuk biliminde felsefi yorum söz konusudur. Realist yorum teorisinde yorum, somut olaya uygulanacak hukuk kuralının inşa edilmesi, yaratılmasıdır (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Genişletilmiş 8. Baskı, Ekin Yayını, Bursa Ağustos 2011, s. 227).

Yorum üzerinde değerlendirme yapan ceza hukukçularının eserlerine göz attığımızda, Taner’e göre yorum, 'kanunun mânasını tayin' etmektir (Tahir Taner, Ceza Hukuku – Umumî Kısım, İÜHF Yayını, İstanbul 1953, s. 163). Demirbaş’a göre yorum, 'bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını belirlemek ve bu şekilde kanun koyucunun gerçek iradesini ortaya koymak için yapılan zihinsel faaliyettir' (Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009, s. 117); bir kısım yazarlara göre yorum, 'bir kanun hükmünün ya da hükümde yer alan bir kelimenin anlamını ortaya koymak amacıyla yapılan düşünsel faaliyet' (Veli Özer Özbek-M. Nihat Kanbur-Pınar Bacaksız-Koray Doğan-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku –Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s.112); Erem’e göre yorum, 'Kanunun yani objektif iradenin müşahhas hâdiselere her tatbikine bir mantık ameliyesi tekaddüm eder, bu ameliye yorumlamadır' (Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1995, s. 89); iki yazara göre yorum, 'bir metnin anlam ve kapsamını belirlemek amacı ile kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikrî ameliye'dir (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul 1997, s.171); bir başka yazara göre yorum, normun 'amacına uygun olarak açıklanması'dır (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Beta Basım Yayım, İstanbul 1991.s. 97); bir diğer yazara göre yorum, 'bir yasa hükmünün anlamını ortaya çıkarmak, sadece sözlerin değil, yasa hükmünün anlam ve amacını doğru anlamak'tır (Turhan Tufan Yüce, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara 1985, s. 10); üç yazara göre yorum, bir 'hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarma faaliyetidir' (Nur Centel- Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım Yayım, İstanbul 2006, s. 85; Yorumla ilgili açıklamalar için bkz. Ertuğrul Uzun, Yorum Yöntemlerini Bilmek Yorum Yapabilmek İçin Yeterli Midir?-Hukuk Doktrini, Klasik Yorum Yöntemleri ve Hukuki Argümantasyon Teorisi, http://www.ankahukuk.com/ankablog/felsefe/hukuki-yorum/, siteyi ziyaret tarihi: 22.11.2016).

Yorum, davalar bakımından yargıç tarafından yapılır. Anayasa ve yasalarla tanınan özgürlüklerin korunmasında en büyük güvence yargıçtır. Bu nedenle yargıçlara özgürlüklerin savunucusu gözüyle bakılmaktadır (Costa, Jean-Paul: 'Le Juge et Les Libertés', Pouvoirs Revue D’Etudes Constitutionnelles et Politiques, La Liberté, No:84, 1998, s.75-87’den, s.75).

Yorumun hukuki belirsizliği artırmaması (Hilgendorf, Eric: 'Ceza Düşüncesi 1975-2005', Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, Yeditepe Hukuk Fakültesi Yayın No.17, İstanbul 2010, s.177-197’den, s.183); tam tersine hukuki belirsizlikleri giderici olması gerekir. Yorum, bir normun/kuralın/yasanın anlaşılabilir ve uygulanabilir hale gelmesi için yapılır. Bir başka açıdan yorum, insanın haktan etkili biçimde yararlanmasını sağlamayı amaçlar. Yorumla metin belirsizleşiyorsa, yasayı uygulayanın hakkı gerektiği biçimde etkili kılamadığından söz etmek gerekir. Oysa uygulayıcı/yargıç yasayı, gerekli açıklığa sahip olmadığı için yoruma tabi tutmaktadır.

ABD Anayasasını yorumlayan yargıçların yorumda doğal hukuka başvurdukları anlaşılmaktadır (Can, Cahit: 'Hukuka Antropolojik Yaklaşım', Hukuk ve Felsefe Adalet ve İnsan Hakları Hukuk Oluşturma ve Uygulama, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006, 03.07.2006 Ankara, Cilt:2, s.4-17’den, s.14).

Hukukçu, metne bağlı, 'lafzi' yorumların dışına çıkmayacak, yasa koyucunun iradesini saptayarak uygulamaya koyacaktır (Öktem, 2006, s.548).

Somut olayımızda yasa koyucu, suçun temel şekli ile artırım öngören maddesi arasında ayrım yapmamıştır. Yasa koyucu sadece suça işaret etmiştir. Suç kavramı, işlenen suçun temel şeklini çağrıştırmakta ise de; iddianamede açıkça artırım nedeninin belirtilmesi ve sanığın yargılandığı davada sonuç olarak muhatap olacağı cezanın alt sınırı 5 yılın üzerinde (7 yıl 6 ay hapis) olduğundan, sanığın temel cezanın 5 yılın üzerinde olması halinde kendisini savunamayacağı ve kendisine bir savunman gerektiğine ilişkin yasama organının karine olarak ortaya konan iradesine uygun bir yorum olmaktadır.

III-Yasadaki Diğer Düzenlemeler;

Yasa koyucu, TCY’nın 66 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında, 'Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur' düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeye iki farklı noktadan bakmak gerekirse; birincisi, zamanaşımının daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hale göre belirlenmesi, ikincisi, dosyadaki mevcut delillere yollamada bulunularak, sadece iddianamedeki değil, yargılama devam ederken ortaya çıkan delil durumuna göre belirlenecek suç vasfının gözetileceğine işaret olunmaktadır.

Aslında bu düzenlemeden hareket edildiğinde, zamanaşımının belirlenmesinde suçun temel şeklinde öngörülen cezanın değil, 'mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulması' zorunluluğu, yargılamada suçun temel şeklinde öngörülen cezanın alt sınırından değil, artırımlı cezanın alt sınırından hareket edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Özetle, zamanaşımı bakımından suçun temel şekli ile artırımlı cezayı öngören maddenin birlikte göz önünde bulundurulması gerekecektir.

Zamanaşımı devletin fiille ilgili olarak, yasada öngörülen sürelerin geçmesiyle, dava açılması veya açılmış davanın sürdürülmesinden vazgeçmesi, soruşturma veya kovuşturmada yarar görmemesi demektir. Böyle bir yasal düzenlemede, sanığın savunmandan yararlanma bakımından farklı değerlendirme yapılmasının adalet ilkesiyle uyumlu olduğu söylenemez.

Yani zamanaşımı bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller göz önünde bulundurulacak ve sanık hakkında zamanaşımından yararlanmada aleyhine gidilecek; buna karşın, sanığın yargılandığı suçla ilgili olarak temel cezadan daha ağır cezayı gerektiren durumlarda, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından artırımlı cezanın değil, temel cezanın dikkate alınması yoluna gidilecektir. Bu yorum şekli sanık aleyhinedir.

Çünkü, örneğin somut olayımıza benzer olaylarda, temel ceza beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ve bunun ağırlaştırıcı veya artırımlı ceza uygulanmasında yarı oranında artırım yapıldığında, sanık hakkında yedi yıl altı aydan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olacaktır. Bu örnekte, sanık hakkında, ağırlaştırıcı veya artırımlı cezanın üst sınırı onbeş yıl olduğu için zamanaşımı temel ceza için öngörülen cezanın üst sınırı olan on yıldan değil, artırımlı cezanın üst sınırı olan onbeş yıl uygulanacak sanık zamanaşımından geç yararlanabilecektir. Oysa, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından, tersinden hareketle, sanık hakkında zorunlu savunmandan yararlanma bakımından artırımlı cezanın alt sınırı olan yedi yıl altı ay değil, artırımsız, yani temel cezanın alt sınırı olan beş yıldan hareket edilecek ve sanığın zorunlu savunmanlıktan yararlandırılmaması gerekecektir. Bu uygulamanın, amacı eşitlik ve adaleti sağlamak olan hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olduğu söylenemez.

Bir diğer düzenleme de 5237 sayılı TCY’nın 6/1-h maddesinde yer almaktadır. Buna göre, 'İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi' anlaşılır. Görüldüğü gibi, yasa koyucu burada cezanın temel şekli ile nitelikli şekli arasında fark görmemiştir.

TCY’nın 15 inci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır'

TCY’nın 43/1 inci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.'

İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' (TCY, m.44). Görüldüğü gibi, fikri içtimada bir fiille birden fazla suçun oluşması halinde, sadece suçtan değil, 'en ağır cezayı gerektiren' suçtan cezalandırılmanın kabul edilmesi, suçun cezasının artırımlı şeklinin dikkate alınması gerektiğine işaret edilmektedir.

'Türleri başka başka cezaları içeren hükümler, en ağır ceza için konulan sürenin geçmesiyle infaz edilmez' (TCY, m.68/4). Dolayısıyla başka başka cezaları içeren hükümlerden artırımlı ceza en ağır ceza olursa, infazda bu ceza gözetilmektedir.

'Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur' (5235, m.14). Bu düzenlemede ceza mahkemelerinin görevlerinin belirlenmesine ilişkin ölçüt verilmektedir. Çünkü, mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde objektif bir ölçü verilmek istenmiştir. Bu düzenleme, zorunlu savunmanlığın belirlenmesinde gerekçe olamaz. Yasa koyucu isteseydi, zorunlu savunmanlık için de benzeri bir düzenleme getirir ve sadece temel cezanın esas alınacağını belirtirdi. CYY’nın 150/3. maddesinde böyle bir ölçüye yer verilmediğine göre, 150/3. maddenin 5235 sayılı Yasa’nın 14. maddesindeki düzenlemeden hareketle sanık aleyhine ve dar yorumlanmaması gerekir. Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesiyle, zorunlu savunmanlık kurumu farklıdır. Zorunlu savunmanlık kurumu, temel hak ve özgürlüklerden etkili yararlanılabilmesi için kabul edilmiştir. Çünkü, kimi ağır suçlar bakımından sanığın kendini savunamayacağı kabul edilmiştir. Zaten kendi seçtiği avukatı olanlar bakımından zorunlu savunmanlık kurumunun işletilmesine gerek yoktur. Ancak yasa koyucu tarafından suçlandığı ve kendisine verilecek cezanın alt sınırı beş yılı aşan kimsenin kendisini savunamayacağı benimsenmiştir.

Kaldı ki yasa koyucu mahkemelerin görevlerini 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesiyle belirlemenin yanında kimi suçlar bakımından cezanın miktarına bakmaksızın ağır ceza mahkemesinde bakılacağına da yer vermiştir. Ayrıca 5235 sayılı Yasa’nın 12 nci maddesinde 'Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere' denildikten sonra ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar tek tek sayılmıştır.

Diğer yandan, 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesindeki bu düzenlemenin anayasaya uygunluğu da tartışma yaratabilir. Çünkü, bir suçun belirlenmesinde, ağırlaştırıcı nedenler gözetilmeksizin yasada yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulması, sanığa artırıcı nedenin uygulanması halinde daha fazla ceza verilmesinin gerekmesi nedeniyle, davaya daha yüksek görevli mahkeme yerine diğer mahkemede bakılması her koşulda sanığın aleyhine olacaktır.

IV-Önceki İçtihatlardan Örnekler;

Bu durumu, bugüne kadar oluşturulan CGK kararlarından bir örnekle açıklamak gerekirse; CGK, sanığın TCY’nın 86/2 nci maddesinden açılan davada, suçun silahla işlenmesi nedeniyle, 86/2 nci maddeden verilecek cezadan yarı oranında artırım öngören TCY’nın 86/3-e maddesindeki düzenleme birlikte değerlendirilerek zamanaşımının dolup dolmadığı sonucuna varılmıştır (CGK., 2011/3-398, 2012/131, 03.04.2012).

Yine CGK, 'Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarının 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1-son maddeleri uyarınca 'beş yıldan az olamaz' şeklinde belirlendiği göz önüne alındığında, CMK'nun 150/3 üncü maddesi kapsamında müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.10.2011 gün ve 182-204 sayılı kararı ile de aynı sonuca ulaşılmıştır' (CGK., 2013/3-690, 2014/199, 22.04.2014).

Yüksek Ceza Genel Kurulu bir başka kararında da, 'Sanığın eylemine uyan kasten yaralama suçuna ilişkin 5237 sayılı TCY’nın 86/1, 86/3(e) ve 87/1(d)-son maddeleri uyarınca asgari 'beş yıl hapis cezası' öngörüldüğü, yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla CYY’nın 150/3 üncü maddesindeki değişikliği düzenleyen 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmemiş olduğundan değişiklikten önceki madde metnine göre sanığa müdafii atanmasının zorunlu olduğu, yerel mahkemece de bu zorunluluk gözetilerek sanık için müdafii görevlendirildiği, ancak 28.06.2006 günlü oturumda savunmanın müdafii huzurunda alınmasına karşın zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulduğu, hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile değişik CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca sanığa müdafii atanması zorunluluğunun ortadan kalktığı ve olayda aynı maddenin 2 nci fıkrasında sayılan hallerden herhangi birinin de mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla sanığa müdafii atanması zorunlu olup, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması CYY’nın 188/1 inci maddesine uygun düşmemekte ve aynı Yasanın 289/1(e) maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturmakta ise de; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile 5271 sayılı CYY’nın 150/3 üncü maddesinde yapılan değişiklikle sanığa isnat edilen suçun zorunlu müdafii atanması gereken suçlar kapsamından çıkarılması ve yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacak olması dikkate alındığında, olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşullarının da ortadan kalktığı görülmektedir. Bu bağlamda, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması isabetsizliğinden bahisle verilen bozma kararının gereğinin yerine getirilmesi ve oluşan hukuka aykırılığın telafisinin olanaklı olmadığı ve yerel mahkemece yürürlükteki yasal düzenlemelere göre artık müdafiin yokluğunda da karar verilebilecek olduğu gözetildiğinde, bu yönde yapılacak bozma yargılamanın uzamasına neden olacaktır. Kaldı ki, inceleme konusu olayda sanık, müdafii atanmasının zorunlu olduğu dönemde müdafii huzurunda yasal ve yeterli şekilde savunmasını yapmış bulunduğundan, savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemeyecektir.

Bu nedenle, Özel Dairece hükmün 'zorunlu müdafiin yokluğunda karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CYY'nın 188/1 inci maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması' gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır' (CGK., 2011/3-174, 2011/266, 13.12.2011).

V-Sonuç;

CGK’nun istikrar bulan bu kararlarında sanığın işlediği suçun temel şeklinden değil, cezada artırım öngören maddelerden hareket edilerek (5237 sayılı TCY’nın 86/2 ve 86/3-e; 86/1, 86/3-e ve 87/1-d-son) zorunlu savunman atanmasının gerekip gerekmediği hususu değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, somut olayımız bakımından hırsızlık suçuna bakmakla görevli dört farklı ceza dairesinin son birkaç yıldır ortaya koyduğu içtihatlarda olduğu gibi, TCY’nın 142/2-h ve 143 üncü maddesinin uygulanmasının gerektiği hallerde, TCY’nın 142/2-h maddesindeki temel cezanın 'beş yıldan on yıla kadar hapis' ve suçun geceleyin işlenmesi nedeniyle TCY’nın 143 üncü maddesi gereğince yarı oranında artırımıyla, sanığın yargılandığı suçun cezası 7 yıl 6 aydan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir.

Sanığa sonuçta 7 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi halinde, sistemimizde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı zorunlu savunmanlık kurumu benimsendiği halde, kendisine en az 7 yıl 6 ay hapis cezası verilecek sanığın zorunlu savunmanlık kurumundan yararlandırılmaması, hukukun kendi içerisinde çelişki doğurmasına sebebiyet verecektir. Kuşkusuz, alt sınırı beş yıl olan suç bakımından da temel cezadan uzaklaşılarak hüküm verilmesi mümkün; ancak somut olayımız bakımından sanığa uygulanacak temel ceza mutlak surette beş yılın üzerinde olacaktır.

CYY’nın 150/3 üncü maddesinde, işlenen suçun cezasının alt sınırının 5 yılın üzerinde olması halinde, aynı maddenin 2 nci fıkrası gereğince sanığın zorunlu müdafiinin (savunmanının) olması gerektiğinden, sanık lehine olan bu düzenlemelerden sanığın yararlandırılması gerekmektedir.

Bir başka deyişle, yerleşik ve sanık lehine olan bu içtihatlardan ayrılmayı haklı kılan bir neden bulunmamaktadır.

Yasanın açık düzenlemeye sahip olmadığı hallerde, Anayasa’nın 132/1 inci maddesi gereğince 'hukuk' kavramı, yine Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinden ve Anayasa’nın 90/son maddesi gereğince insan haklarından hareketle, yasadaki düzenlemenin hakkın etkin kullanımı yönünde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Nihayet özetle, zamanaşımı bakımından artırımlı cezanın üst sınırı dikkate alınırken, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından aynı fiilinden dolayı sanığın aleyhine hareketle, artırımlı değil, temel cezanın alt sınırının dikkate alınması büyük çelişki oluşturmaktadır. Bunun adaletli olduğu savunulamaz. Aynı hukuk düzeninde aynı sanık hakkında, zorunlu savunmandan yararlanma ve zamanaşımı bakımından farklı değerlendirmede bulunulması kabul edilemez. Yorumun hak ve adaleti sağlayacak şekilde yapılması gerekir (Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, , s.182).

Tüm bu nedenlerle yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 142/2-h, 143. maddelerine göre cezalandırılması istemiyle yargılanan sanığa, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediği hususunun belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere savunma, suç işlediği iddia edilen kişinin, devlet ya da kişilerce kendi varlığına yöneltilen eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için hukuki yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıdır. Savunma hakkı ise, muhakeme makamları önünde, belli bir amaçla ve bir suçlamadan kurtulmak için başvurulan söz ve düşünce hürriyetidir.

Sanığın, hakkındaki suçlamadan ve bunun tüm hukuki sonuçlarından olabildiğince, kanunlara uygun olarak kurtarılma çabası 'savunma' olarak adlandırılabilir. Savunma hakkı, şüpheli veya sanığın bizzat seçeceği bir avukatın hukuki yardımından yararlanmak yanında 'zorunlu müdafilik' olarak adlandırılabilecek hukuki yardım almanın zorunlu olduğu durumları da kapsamaktadır.

Savunma hakkının vazgeçilmez önemi karşısında ceza muhakemesi hukukunda bazı durumlarda zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Bu sistemin amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkanı bulunmayanların, çocukların ve kendisini savunamayacak durumda olanların savunma hakkını kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesidir. Ancak böylelikle savunma hakkının etkin kullanılabilmesi sağlanabilecek dolayısıyla adil yargılamanın gerçekleştirilmesi amacına ulaşılabilecektir. Bu bağlamda müdafinin yapacağı hukuki yardım, çelişmeli muhakeme ve silahların eşitliği ilkelerinin yargılamada tam anlamıyla hayata geçirilebilmesi bakımından da büyük önem taşımaktadır.

Ceza Adalet Sistemimizde muhakemede müdafinin hazır bulunmasına özel bir önem verilerek önemli muhakeme işlemlerinin yapılmasında müdafinin bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bu bağlamda olmak üzere bazı durumlarda ise müdafi hazır bulunmaksızın gerçekleştirilen muhakeme işlemleri 'hukuka aykırı' kabul edilerek 'hükme esas alınmama' hukuki sonucuna bağlanmıştır. Nitekim CMK madde 148/4’e göre; müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından kabul edilmedikçe hükme esas alınamaz, yani şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Yine CMK madde 188/1’e göre, duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin hazır bulunması şarttır.

Zorunlu müdafilik sisteminin kabulünde suç isnadı altında bulunan bireyin kişisel yararlarının korunması; haklarının korunmasının güvenceye alınması yanında kamusal menfaatlerin korunması da temel etkenlerdendir. Gerçekten, ceza muhakemesinin amacının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu gözetildiğinde bu amaca ulaşmakta tüm toplumun çıkarı bulunmaktadır. Bu itibarla, zorunlu müdafilik hallerinin mümkün olduğunca yaygın biçimde benimsenmesinde önemli kamusal çıkarların mevcudiyeti kuşkusuzdur.

AİHS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, sanığın 'eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek hakkına sahip olduğu' belirtilerek, zorunlu müdafilik vurgulanmıştır. Benzer biçimde Anayasamız ve CMK ile de savunma hakkı, bu bağlamda zorunlu müdafilik güvence altına alınmıştır. Nitekim CMK’nın 'müdafiin görevlendirilmesi' başlıklı 150. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında zorunlu müdafilik gerektiren haller düzenlenmiştir. Bu norma göre:

' 2 ) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.'

Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusu; 'cezanın alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi' kavramının kapsamının belirlenmesine ilişkindir. Bir diğer anlatımla beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen ceza mı dikkate alınacaktır? Yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın dolayısıyla zorunlu müdafi gerekliliğinin belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafifletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fiili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken; indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir. Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin zorunlu müdafilik sınırının belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Gerçekten de pratik olarak bakıldığında suç isnadı altında olan birey için önemli olan husus; hakkında istenen hapis cezasının alt sınırının uzunluğudur. Bu alt sınırın uzunluğu ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonuç değişmeyecektir. Kuşkusuz şüpheli veya sanık, hakkında uygulanmak istenen cezanın alt sınırının uzunluğu sebebiyle kendini yargılama süjeleri karşısında zayıf hissetmekte ve bu anlamda hukuki korumayı yani zorunlu müdafi yardımını hak etmektedir. Bu zayıf durumun suçun nitelikli halinden mi yoksa ağırlaştırıcı neden uygulanmasından mı kaynaklandığı sonucu değiştirmemektedir. Şüphesiz kanun koyucunun da zorunlu müdafilik kurumunu kabul etmekle ulaşmak istediği amaç 'ratio legis' budur. Aksi durumun kabulü yani, temel cezanın beş yıldan az olması ancak ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle alt sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi hakkı tanımaksızın muhakeme yürütmek anılan sistemle ulaşılmak istenen amacı anlamsız kılacaktır. Bir başka anlatımla belirtilen görüşün kabulü, zorunlu müdafiliği dolayısıyla savunma hakkını adeta 'şekli bir mania' halinde görmek gibi murad edilmeyen bir sonucu getirebilecektir. Bu ise gerçek (özde) bir savunma hakkı değil, şekli olarak bu hakkın tanınması anlamına gelecektir. Halbuki böyle bir amaç ve düşüncenin demokratik bir ceza muhakemesi sisteminde yerinin olmadığı kuşkusuzdur.

Ceza muhakemesi hukukunun tarihi gelişim süreci içinde savunma hakkının önemi ve yüklendiği işlev izahtan varestedir. Demokratik toplumlarda ve hukuk devletinde savunma hakkı tam anlamıyla yerine getirilmeden adil muhakeme amacına ulaşmak mümkün gözükmemektedir. Bu itibarla açıklanan gerekçelerimiz ve yasal dayanaklar da göz önünde bulundurulduğunda suç şüphesi altında bulunan bireyin savunma hakkının kapsamını dar yorumlamamak ve kısıtlamamak, bireysel anlamda özgürlüklerin teminatı olacağı gibi hem hukuk devletinin hem de demokratik toplumun gelişmesine hizmet edecektir.

Bu itibarla, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle, sanığa zorunlu müdafii görevlendirilmesi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.

2- Ceza Genel Kurulunca birinci uyuşmazlık konusunun bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra sanığa atılı hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarının sabit olup olmadığının değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurların, 08.07.2014 günü saat 23.30 sıralarında kolluğa müracaatta bulunarak, birlikte ikamet ettikleri evden hırsızlık yapıldığı ve sanık ...'den şüphelendikleri yönünde beyanda bulunmaları üzerine soruşturma başlatıldığı,

Görgü tespit tutanağında; etrafı duvarla çevrili, bahçe içinde bulunan, tek katlı müstakil evin giriş kapı kilidinin kırılarak içeri girildiği, ikametin karıştırıldığı, bahçe içinin karanlık olup aydınlatma bulunmadığı, olay yerinde herhangi bir iz ve emareye rastlanmadığının bildirildiği,

Olay yeri inceleme raporunda; ikamet içinden teşhise elverişli üç adet parmak izi elde edildiğinin, uzmanlık raporunda; bu izlerin mağdur ...'ye ait olduğunun belirtildiği,

Sanığın ailesiyle birlikte ikamet ettiği evde yapılan aramada herhangi bir suç eşyasının ele geçirilmediği,

Sanığın babası ...adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanılan cep telefonu hattının, suç tarihi olan 08.07.2014 günü baz istasyonlarını da gösterir şekilde arama kayıtları getirtilip incelendiğinde, olay gecesi sanığın kullandığı telefon hattından, ...ve ...'ın kullandığı hatlarla görüşme yapıldığının tespit edildiği,

Mahallinde yapılan keşif sonrası dosyaya sunulan bilirkişi raporunda; olay yerinin... Mahallesi Dalan Sokak üzerinde bulunduğu,... Mahallesi Motor Sokak üzerinde kurulu baz istasyonunun olay yerine 1200 metre; Eski Ağaç Meydanı ... Sokak üzerinde kurulu baz istasyonunun da olay yerine 500 metre mesafede olduğu; sanık tarafından kullanılan hattın HTS dökümüne göre, olay günü mağdurların evde bulunmadıklarını beyan ettikleri saatler olan 21.00 ile 23.00 arasında toplam yedi adet görüşme kaydının olduğu, olay günü saat 21.14, 21.24 ve 21.25'te gerçekleşen görüşmelerde, Erciş Belediye Vericileri mevkiinin kullanıldığı, saat 21.34'te... Mahallesi Motor Sokakta bulunan baz istasyonundan sinyal alındığı, saat 21.59'da Eski Ağaç Meydanı ... Sokakta bulunan baz istasyonundan sinyal alındığı, aynı gece son olarak saat 23.08'deki bir adet mesaj alımı sırasında Eski Ağaç Meydanı ... Sokakta bulunan baz istasyonundan sinyal alındığı bilgilerine yer verildiği,

30.03.2015 tarihli araştırma tutanağında; sanığın ikamet ettiği ev ile olay yeri arasında 5800 metre mesafe olduğu, ortalama 60 km hız ile bu mesafenin 8 dakika 11 saniyede aşılabileceğinin belirtildiği,

Sanık tarafından kullanılan 41 UH 871 plakalı aracın tescil bilgilerinin incelenmesinde; aracın 1993 model, beyaz renkli, Fiat marka ... model bir araç olduğu, aracın ruhsat sahibinin dava dışı Nihat Akbaş isimli şahıs olduğunun tespit edildiği,

16.04.2015 tarihli araştırma tutanağında; sanık tarafından kullanılan 41 UH 871 plakalı aracın sol ön çamurluğunun siyah renge boyalı olduğunun, ancak boyama işleminin ne zaman yapıldığı bilgisine ulaşılamadığının belirtildiği,

20.05.2015 tarihli tutanak içeriğine göre; sanığın kullandığı telefon hattı ile sorgulama tarih aralığında görüşme yaptığı tespit edilen ... ve Bilal Keleş'in, 2014 yılı yaz ayında gerçekleştirdikleri görüşmeleri sanık ... ile yaptıklarını, ...'ın annesi ile görüşmediklerini söyledikleri,

Anlaşılmaktadır.

Mağdurlar kollukta; saat 23.00 sıralarında yaya olarak evlerine döndükleri esnada, eve yaklaşık 100 metre mesafe kala, önceden tanıdıkları ... isimli şahsın 41 plakalı ... marka aracıyla evlerinin önünden çarşı merkezine, yani kendi taraflarına doğru geldiğini gördüklerini, bu şahsın kendilerini görünce tedirgin olduğunu, hızlı bir şekilde aracıyla yanlarından geçtiğini, ...'ın, diğer zamanlarda karşılaştıklarında gelip konuştuğunu, ancak olay gecesi kendilerini görmesine rağmen durmadığını, evlerine gittiklerinde giriş kapı kilidinin kırılarak içeriye girildiğini ve odaların karıştırılmış olduğunu gördüklerini, olayı gerçekleştirdiğinden şüphelendikleri ...'den şikâyetçi olduklarını,

Mağdur ...; odasındaki valizin gizli bölmesine koyduğu 900 Lira para ile kıyafet ve kişisel malzemelerinin çalındığını, toplamda 1700 Lira zararının olduğunu; mağdur ... ise aynı valizde bulunan kendisine ait 600 Lira para ile sırt çantası içinden flaş disklerinin çalındığını, toplamda 900 Lira zararının olduğunu,

Mağdur ... kovuşturma evresinde 17.03.2015 tarihli oturumda; saat 21.00 sıralarında ev arkadaşı olan diğer mağdur ... ile dışarı çıktıklarını, saat 23.00 sularında yaya olarak geri dönerken evlerine yaklaştıklarında, karşı yönden sanığa ait olduğunu bildiği 41 plakalı ... marka aracın geldiğini gördüklerini, aracın arka camında film olmaması nedeniyle içinde eşya dolu olduğunu gördüklerini, bu eşyaların kendilerine ait olduğunu, araç şoförünün kendilerini görünce bir anda hızlanarak yanlarından geçtiğini, ön camda film olduğundan şoförü göremediğini, sanığı önceden tanıdığını, bu olaydan önce de evine hırsız girdiğini, o zaman sanığı aradığını, sanığın da hırsızı bulup getirdiğini, olay günü hırsızlıktan hemen sonra tekrar sanığı aradığını ancak ulaşamadığını, sanığı Emniyet Müdürlüğüne getirildiği gün gördüğünü, sanıktan şikâyetçi olmadığını, karakoldaki ifadesinde olay gecesi sanığı gördüğünü, onun da tedirgin olup durmadığını ve hızla gittiğini söylemiş ise de şoförü görmediğini, şoförün yüzünde puşi olduğunu, yüzünün kapalı olduğunu,

19.03.2015 tarihli oturumda ise; önceki beyanından farklı olarak, bir önceki oturumda aracın içindeki kişinin yüzüne puşi sardığını söylediğini, şoförün puşiyi ağzını kapatacak şekilde sarmış olduğunu, burnu, gözleri ve saçlarının göründüğünü, şoförün sanığı andırdığını, ancak kendisinin araçtan dolayı şoförün sanık olduğunu düşündüğünü, aracın beyaz renkte olduğunu, ancak ön çamurlukta siyah boya olmadığını, evden 1500 Lira nakit para, oniki adet pantolon, bir adet gömlek, biri sırt çantası diğeri tekerlekli bavul olmak üzere iki adet çanta, dört adet kazak, üç adet swit, bir adet ceket, bilgisayar, ingilizce ve arıcılık kurs bitirme sertifikalarının çalındığını, ayrıca diğer mağdur ...'e ait iki adet flash bellek ve deri montun çalındığını, görse hepsini teşhis edebileceğini,

Mağdur ... kovuşturma evresinde 17.03.2015 tarihli oturumda; aracı kullanan şoförü görmediğini, sanığı tanımadığını, diğer mağdurun kendisine sanıktan bahsettiğini,

01.09.2015 tarihli oturumda ise; önceki beyanından farklı olarak, olay gecesi eve doğru yürürken yanlarından geçen arabayı gördüklerini, mağdur ...'in geçen şahsın sanık olduğunu söylediğini, ...'in emin olduğunu, hatta polislere de gördüğü şahsın sanık olduğunu belirttiğini, kendisinin sanığı çok iyi tanımadığını, sadece daha önceden görmüşlüğü olduğunu, olay gecesi şahsın yüzünü net olarak göremediğini, ancak yanından geçerken şahsı arka çaprazından, yani kulak arkası tarafından gördüğünü, sanığa benzediğini, olay ortaya çıktıktan sonra sanık ile ...'in görüştüklerini, sanığın Rize ilinde olduğunu söylemesi üzerine ...'in ifadesini değiştirdiğini, olay gecesi aracı kullanan kişinin yüzünü net göremediği için sanık olup olmadığından emin olmadığını, ...'in kendisine sanıktan bahsettiğini, hırsızlığı kimin yaptığını bilmediğini, sanıktan şikayetçi olmadığını,

Sanığa ait aracın fotoğraflarının duruşmada gösterilmesi üzerine her iki mağdur; olay günü gördükleri aracın bu araç olmadığını, gösterilen resimlerdeki aracın ön sol çamurluğunun siyah boyalı olduğunu, ancak kendilerinin gördüğü araçta siyah boya bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma evresinde; 7-8 Temmuz tarihlerinde çalışmak için Rize'ye gittiğini, olayın gerçekleştiği tarihte Erciş'te olmadığını, Erciş'e ifade tarihinden 3-4 gün kadar önce geldiğini, kendisinden şikâyetçi olan ve iftira atan ... Varlı'yı tanıdığını, ...'in olay tarihinde kendisini telefonla arayıp evine hırsız girdiğini söylediğini, kendisinin de Rize'de olduğu şeklinde cevap verdiğini, ...'in en samimi arkadaşı olduğunu,

Kovuşturma evresinde; suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde Rize'de olduğunu, her sene Mayıs ayında Rize'ye gittiğini, Ekim ayına kadar Rize'de bulunduğunu, geçen Temmuz ayında Erciş'te olmadığını, Erciş'e Ağustos ayında geldiğini, 41 plakalı ... marka aracının olduğunu ancak Erciş'te 41 plakalı aracın bir tek kendisinde olmadığını, 0 545 216 91 21 numaralı telefonun kendisine ait olduğunu, bu hattı 5-6 sene önce aldığını, sadece kendisinin kullandığını, başkasına kullandırmadığını,

Duruşmada görüşme kayıtları ve bilirkişi raporunun okunması üzerine; geçen sene yaz ayında telefonunu annesinin evinde bıraktığını, telefonu annesinin kullandığını, annesinin Beyazıt Mahallesi Keklikova Caddesinde ikamet ettiğini, Sibel Sarıyıldız'ın eşi olduğunu, kendisinin Rize'de olduğu dönemde telefonu kullanmadığını,... Mahallesinde dedesinin evinin bulunduğunu,

Savunmuştur.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, bir ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık lehine değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Ceza yargılaması, failin suçu işlediği yönünde ve hakkında kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte şüphe bulunup bulunmadığının tespit edildiği soruşturma evresi ile başlar ve kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde edilememesi veya en azından kuşku bulunamaması halinde kovuşturmaya yer olmadığına, dava açılmasını gerektirir yeterlilikte bir şüphe veya delil bulunması halinde ise iddianame tanzim olunarak açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde kanunda belirtilen hükümlerden birinin verilmesi ve hükmün kesinleşmesi ile sona erer. Kovuşturma evresi sonucunda mahkemece değerlendirilen deliller, suçun var olduğu ve yargılamaya konu olan fiilin sanık tarafından işlendiği hususunda yeterli vicdani kanaat oluşturuyorsa mahkûmiyet hükmü kurulacak, aksi durumda sanığın beraatine karar verilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurların ilk beyanlarında, olay gecesi evlerine döndükleri sırada eve yaklaşık 100 metre mesafe kala, sanığın 41 plakalı aracı ile hızla yanlarından geçtiğini, evlerine gittiklerinde giriş kapısının kırılarak içeriye girilip paralarının ve bir kısım eşyalarının çalındığı gördüklerini ve olayı gerçekleştirdiğinden şüphelendikleri sanıktan şikâyetçi olduklarını beyan etmelerine rağmen, kovuşturma aşamasında mağdur ...'in, olay gecesi yanlarından geçen araçta kendilerine ait eşyaları gördüğünü, şoförü ise yüzünü puşi ile kapatmış olduğundan görmediğini, mağdur ...'in de aracı kullanan şoförün yüzünü görmediğini, diğer mağdur ...'in kendisine aracı kullanan kişinin sanık olduğunu söylediğini ifade etmeleri göz önüne alındığında, mağdurların aşamalardaki beyanlarının birbiriyle çelişmesi, sanığın olay gecesi mağdurların evine girip çıktığı gören herhangi bir kişi veya olayı aydınlatmaya matuf görüntü kaydının bulunmaması, mağdurların evinde yapılan olay yeri incelemesinde sanığa ait herhangi bir iz ya da emareye rastlanmaması, sanığın evinde yapılan aramada hırsızlığa konu eşyaların ele geçirilmemesi ve sanığın tüm aşamalarda suçlamaları kabul etmemesi karşısında; sanığın üzerine atılı hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarını işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraati yerine, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu yönden kabulüne, Özel Dairece konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen düzeltilerek onama kararı ile hırsızlık suçundan verilen bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme mahkûmiyet hükmünün, üzerine atılı suçları işlediği hususunda, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk Görüşüne Katılmayan Beş Genel Kurul Üyesi; "Sanığın hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarını işlediğinin sabit olduğu, bu nedenle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekmediğinden, bu yönden değişik gerekçeyle KABULÜNE,

b- Sanık ...'in atılı hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarını işlediğinin sabit olmaması yönünden KABULÜNE,

2- Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 19.01.2016 gün ve 26792-505 sayılı bozma ve düzeltilerek onama kararlarının KALDIRILMASINA,

3- Erciş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.09.2015 gün ve 326-409 sayılı, hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, atılı suçları işlediği hususunda, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Bozma nedenine göre, sanığın tutuklu bulunduğu suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak 29.11.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede oyçokluğuyla; ikinci uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak aynı tarihte yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanmadığından, 06.12.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

29.11.2016 tarihli oturum;