Esas No: 2022/596
Karar No: 2022/14798
Karar Tarihi: 25.10.2022

**7. Ceza Dairesi         2022/596 E.  ,  2022/14798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Üye Olma, 4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet

HÜKÜM : Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında BERAATLERİNE, Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan sanıklar ... ve ... haklarında BERAATLERİNE; 4733 sayılı Kanuna Muhalefetten sanıklar ... ve ... haklarında ölüm nedeniyle kamu davalarının DÜŞÜRÜLMESİNE,, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında BERAATLERİNE, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında HÜKÜMLÜLÜK; 5607 sayılı Kanuna Muhalefetten sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında HÜKÜMLÜLÜK; Müsadere, 35 K 00330 plakalı aracın MÜSADERESİNE, ... plakalı aracın müsadere talebinin REDDİNE

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan ... Bakanlığı vekili ile Gümrük İdaresi vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işleme amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından verilen beraat kararlarına ve 4733 sayılı Yasaya muhalefet ve 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ve ... hakkında verilen beraat ve düşme ile ... plakalı nakil aracının iadesi kararlarına ilişkin temyiz istemlerinin, yine Katılan ... Bakanlığı vekili ile Gümrük İdaresi vekilinin 5607 sayılı Yasaya muhalefet ve 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ve sanıklar ... müdafisi, ..., ... müdafisi, ..., ... müdafisi, ... müdafisi, ... müdafisi, ..., ... müdafisi, ... müdafisi, ... müdafisi, ...’nun mahkumiyet hükümlerine ve malen sorumlu ...’nın 35 K 00330 plakalı nakil aracının müsaderesine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1. maddesinin, "Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları

hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri uygulanır. (Ek cümle: 1/7/2016-6723/33 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar Bölge Adliye Mahkemelerine gönderilemez." şeklindeki düzenleme karşısında;

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesinden önce yukarıda bahsi geçen eylemlerin ve adı geçen sanıklar hakkında bu eylemlere yönelik kurulan hükümlerin temyiz incelemesine tabi tutulmadığı gibi 5235 sayılı Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan Bölge Adliye Mahkemelerinin, 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan karar uyarınca tüm yurtta 20/07/2016 tarihinde göreve başlaması, ilk derece mahkemesi hükmünün de 05/06/2020 tarihinde açıklanması karşısında, anılan hükümlerin CMK'nun 272. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna tabi olduğu, istinaf taleplerinin görevli ve yetkili Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenmesinin gerektiği anlaşıldığından, kanun yoluna başvuru dilekçeleri istinaf mahiyetinde kabul edilerek gereği mahallinde değerlendirilmek üzere dosyanın, görevli ve yetkili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi için incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE,

II- Şikayetçi Gümrük İdaresi vekilinin sanıklar ... ve ... hakkında 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan hükümlere yönelik ve Şikayetçi ... Bakanlığı vekilinin sanık ... hakkında 28.05.2013 tarihli suç yönünden 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihleri ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmayan ... Bakanlığı ve Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

III- Katılan ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkında 28.05.2013 tarihli suç yönünden temyiz hakkı bulunduğu gözetilerek bu suç yönünden sınırlı temyizi ile, sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin adı geçen sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

A- 5271 sayılı CMK'nun 116-119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup ve dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmaksızın 20.01.2013 tarihli olay tutanağına göre ihbar üzerine kolluk görevlilerinin sanık ...’nun işyerine gittikleri, sanığın kendi rızasıyla satış tezgahının çekmecelerinde bulunan toplam 184 paket kaçak sigarayı görevlilere teslim ettiği olayda, sanık tarafından rızaen teslim edildiği belirtilmiş ise de; sanığın sigaraların satışını yapmadığını, içmek için aldığını belirtmesi karşısında; sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

B- Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre,

1- Sanık ... hakkında; 18.02.2013 tarihinde 2.650 karton kaçak sigara ele geçirilmesi,

2- Sanık ... hakkında;

29.04.2012 tarihinde 7200 karton kaçak sigara ve

13.02.2013 tarihinde 20.500 paket kaçak sigara

18.02.2013 tarihinde 2.650 karton kaçak sigara

15.09.2012 tarihinde 11.000 karton kaçak sigara,

21.11.2012 tarihinde 940 paket kaçak sigara

28.03.2013 tarihinde 2800 karton kaçak sigara

23.11.2012 tarihinde 498 karton kaçak sigara,

23.12.2012 tarihinde 45.600 paket kaçak sigara ele geçirilmesi

3- Sanık ... hakkında;

18.10.2012 tarihinde 5.560 karton kaçak sigara ve

21.02.2013 tarihinde 580 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olaylarda;

Bahse konu eylemlere sanıklar ..., ... ve ...’nun da iştirak ettiği iddiasıyla kamu davaları açıldığı cihetle;

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5. Çoçukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç Madde 220),

9. Fuhuş (Madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11. Rüşvet (Madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74'üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 Esas, 2013/599 Karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 2. fıkrasında "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünün yer aldığı anlaşılmakla,

Dosya kapsamında alınan dinleme kararları incelendiğinde kararlarda yüklenen suçun "sigara kaçakçılığı" suçu olarak gösterildiği, böylece sanıkların tapelere yansıyan görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanıkların atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğu, bu suçun da katalog suçlar arasında bulunmaması karşısında, tapelerin tesadüfen elde edilen delil olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu suretle adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, sanıkların üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiklerine ilişkin cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek yukarıda belirtilen tarihlerdeki eylemleri yönünden beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre;

1- 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi ve sanıklara soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmaması karşısında; kovuşturma aşamasında sanıklara yapılacak

ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak gösterilmesi gerektiği de dikkate alınarak, sanıkların birleşen dosya ile ana dosyada ele geçirilen eşyaların gümrüklenmiş değerlerinin toplamı üzerinden iki katı tutarının hesaplanması, hukuki sonuçları ile sanıklara bildirilmesi ve sonucuna göre sanıkların 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uyarınca hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3- Sanık ...’nun 15.09.2012 tarihli eylemi nedeni ile 28.02.2013 tarihli iddianame ile hukuki kesinti oluştuğu ve 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden 08.03.2013 ve 28.05.2013 tarihli eylemleri ile birlikte TCK'nun 43/1.maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verilerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... İdaresi vekili, sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.