Esas No: 2014/10668
Karar No: 2014/14931
Karar Tarihi: 29.12.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/10668 E.  ,  2014/14931 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1. Tüketici Mahkemesi

TARİHİ : 12/11/2013

NUMARASI : 2010/309-2013/1065

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 15.03.2010 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın davalılar E.. Ü.. ve S.. N.. yönünden kabulüne dair verilen 12.11.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalılar E.. Ü.. ve S.. N.. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 16.12.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı S.. N.. vekili Av. .. geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davalılar T.. B.. ve C.. B.. aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının pasif husumet ehliyeti yokluğundan reddine, davalılar S.. N.. ve E.. Ü.. hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı arsa sahipleri S.. N.. ve E.. Ü.. vekili temyiz etmiştir.

1-Gerekçeli karar, hükmü temyiz eden davalı S.. N..’a usulüne uygun olarak 01.03.2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra 22.05.2014 tarihinde temyiz isteminde bulunulmuştur. HUMK'nın 432/4. maddesi ve 1.6.1990 tarihli ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince süresi geçirilen temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2- Davalı E.. Ü..’in temyiz itirazına gelince;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yükleniciye şahsi hak sağlar. Yüklenici, eserin tesliminde hak edeceği bağımsız bölümlere özgülenen arsa payının tescilini doğrudan arsa sahiplerinden talep edebileceği gibi, şahsi hakkını Borçlar Kanununun 162. maddesinden yararlanarak üçüncü kişilere de yazılı olması koşuluyla (BK m.163) ve borçlunun (arsa sahibinin) rızası gerekmeksizin temlik edebilir. Davadaki istemin dayanağı, Borçlar Kanununun 162. maddesidir. Ne var ki, davacının (üçüncü kişinin) tescil talebine muhatap olan ve sözleşmenin arsa sahibi bulunan tarafı (davalı arsa sahibi) temlik işlemini öğrenince, Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanarak temlik edene (yükleniciye) karşı haiz olduğu bütün def’ileri temellük edene davacı (üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir.

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici C.. B.. ile davalı arsa sahipleri S.. N.. ve E.. Ü.. arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sonrasında yüklenicinin de taşeron davalı T.. B..’a devrettiği şahsi hakkın, bu kişi tarafından davacıya temlikine ilişkin “alacağın devri” (temlik) sözleşmeleridir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün temlik alındığını iddia eden davacının (üçüncü kişinin), arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığının, üçüncü kişilerce temlik alınması arsa sahibi bakımından önemsizdir.

Yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri ile diğer temlik sözleşmeleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesine gelince;

Davalı arsa sahibi S.. N.. ve E.. Ü.. ile davalı yüklenici C.. B.. arasında Gaziosmanpaşa 4. Noterliğinin 24.09.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, dava konusu taşınmazda yüklenicinin “…1 bodrum, 1 zemin, 3 normal katlı, bodrum katta depo, sığınak+kapıcı dairesi+2 daire, zemin katta 3 daire, normal katlarda 3’er daire olmak üzere toplam 15 bağımsız bölümlü bina inşa edeceği…arsa sahiplerine zemin katta 5 no’lu daire, 1. normal katta 3 adet daire, 2. normal katta 1 adet daire olmak üzere toplam 5 adet bağımsız bölümlere karşılık, geri kalan bağımsız bölümlerin ekli planda gösterildiği gibi yükleniciye arsa sahibi tarafından bedel olarak arsa payı karşılığı verilmesinin kararlaştırıldığı yüklenicinin projede belirtilen ortak kullanım alanlarını bağımsız bölüm haline getirmeyeceği, kendi mülkiyetine veya fiili tasarrufuna almayacağı… yüklenicinin inşaatı yaparken taşeron mukavelesi yapabileceği...” belirtilmiştir.

Aynı sözleşmenin “İrtifak Hakkı Tesisi ve Ferağı” başlıklı bölümünde “…aşağıdaki şartlarda yükleniciye ait dairelerin tapuları (satış müsaadesi) verilecektir. 1-Kaba inşaatın bitip çatı kapanınca 3 adet dairenin satışı 2-Binanın tüm mermer işleri fayans işleri bitince 2 adet 3-Binanın dış sıvaları bitip bütün camları takılınca 2 adet, 4-Binaya ait tüm mobilyalar, parkeler ve yağlı boyalar bitince 1 adet, 5-Binanın tümü sözleşmeye, teknik şartnamesine uygun olarak inşa edildiği yetkililerce tespit edilip SSK’dan temiz kağıdı alınıp arsa sahibinin kendi dairelerini teslim almasına kadar 1 adet daire (14 no’lu daire) ise iş bu sözleşmenin teminatı olarak muhafaza edilecektir…” şeklinde düzenleme bulunduğu, yükleniciye bırakılan ve satış ferağı verilen bağımsız bölüm sayısının 9 adet olduğu, arsa sahibine de 5 adet bağımsız bölümün isabet ettiği anlaşılmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ekli planında dava konusu 3 no’lu dairenin de kapıcı dairesi olarak özgülendiği görülmektedir.

Davalı yüklenici C.. B..'nın, Gaziosmanpaşa 2. Noterliğinin 30.11.1999 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca inşaat sözleşmesine göre uhdesinde kalacak 9 adet bağımsız bölümü diğer davalı T.. B..'a temlik ettiği anlaşılmıştır.

Davacı ise, .. sayılı parselde dava konusu birinci bodrum kat ..no’lu daireyi 01.09.2001 tarihli haricen düzenlenen satış sözleşmesi ile taşeron davalı T.. B..’dan temlik aldığını belirterek tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.

Davaya konu 3 no’lu daire arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca “kapıcı dairesi,” dolayısıyla ortak kullanım alanı olarak bırakılmış ve yükleniciye satış yetkisi verilen daireler arasında bulunmamaktadır. Taşınmaz kat irtifakı kurulurken arsa sahipleri S.. N.. ve E.. Ü.. adlarına 1/2’şer pay ile tescil edilmiş ise de inşaat sözleşmesinde kendisine bırakılmayan dava konusu bağımsız bölüm nedeniyle arsa sahibine karşı herhangi bir şahsi hakkı bulunmayan yüklenicinin davalı taşerona ve bu davalı tarafından da davacıya temliki, yüklenicinin halefi olan üçüncü kişi durumundaki davalı taşerona veya davacıya şahsi bir hak sağlamayacağından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenle davalı S.. N..’un süresinde olmayan temyiz isteminin REDDİNE, (2) numaralı bent uyarınca davalı E.. Ü.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatıranlara iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.