Esas No: 2023/3569
Karar No: 2023/7430
Karar Tarihi: 03.07.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/3569 E.  ,  2023/7430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1279 E., 2022/2226 K.

HÜKÜM/KARAR :Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/353 E., 2021/111 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazancın tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının davalı derneğe ait ...... tesislerinde 1985-2004 yılları arasında ambar ve satın alma bölümünde, 2004-2006 yılları arasında ise havuz ve plaj sorumlusu olarak mevsimlik çalışma yaptığını, her yıl 1 Nisanda işe başladığını, 30 Ekimde işi bıraktığını, en son aylık ücretinin 1.250.000 TL olduğunu, 2006 yılına kadar bordrolarda davacının ücretinin asgari ücretten gösterildiğini, davacının her yıl belirtilen aylarda davalı dernekte çalıştığı halde sigorta primlerini isteğe bağlı olarak kendisinin yatırdığını ileri sürerek Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitini ve davacının 2006 yılına kadar almış olduğu gerçek ücretinin tespitini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Kulubü Derneği vekili, davanın reddini savunmuştur.

Davalı Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "davanın kısmen kabulüne; 1-Davacının 1986/2 ve 3 üncü dönemden 32 gün,

1987/2 ve 3 üncü dönemden 23 gün,

1994/2 ve 3 üncü dönemden 5 gün,

2001/2 ve 3 üncü dönemden 42 gün,

2002/2 ve 3 üncü dönemden 30 gün,

2003/2 ve 3 üncü dönemden 30 gün olmak üzere toplam 162 gün davalı işverenlik bünyesinde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Davacının prime esas kazancının tespiti isteminin reddine,

3-Davacının isteğe bağlı sigortalı primlerinin iadesi isteminin reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... Kulubü Derneği vekili, kesinleşmiş işçilik alacak davası dahil olmak üzere mahkemece karara dayanak delillerin tamamen hatalı değerlendirildiğini, mahkemece dosyada mevcut tamamen hatalı tespitler içeren bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkil kurumun hizmet tespiti davalarında feri müdahil olduğunu, eksik araştırma ve inceleme neticesi karar verildiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... Kulubü Derneği vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

Davalı Kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

Eldeki davada Mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Davacı tarafından açılan ... 3.İş Mahkemesi'nin 2011/280 Esas sayısında görülen işçilik alacakları davasında hükme esas alınan 27.09.2011 tarihli bilirkişi raporunda, imzası inkar edilmeyen işe giriş bildirgelerine istinaden verilen SSK kayıtları nazara alınarak çalışma süresi belirlendiği, SSK kayıtlarında gözükmeyen çalışmalarla ilgili işyeri dosyasında bulunan işe giriş bildirgeleri nazara alınarak bu süreler için işten çıkış tarihinin tanıkların ortak beyanına göre 30 eylül olarak belirlendiği, davacının kararı temyiz etmediği, davalının temyizi üzerine kararın Yargıtay 9.Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleşmesi karşısında, sigortalının işverene karşı açtığı kesinleşen işçilik alacakları dosyası kuvvetli delil niteliğinde olacağı gözetilerek, bordro tanıkları re’sen belirlenerek beyanlarına başvurulmalı; işçilik alacakları dosyasında dinlenilen tanıkların anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların beyanları arasında varsa çelişkiler giderilmeli; sigortalının kayıtlarda görünmeyen, açılış kararları dışında geçen sürelerde çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; davalı dernekten yapılan ücret ödemelerinin kayıt altına alınmasının zorunlu olduğu hususu gözetilerek çalışma olgusunun tereddütsüz şekilde ortaya konulması kapsamında araştırma yapılmalı, ücretlerin ne şekilde ödendiği araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

03.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.