Esas No: 2012/11004
Karar No: 2013/2889
Karar Tarihi: 19.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/11004 E.  ,  2013/2889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, meslek hastalığı sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı vekilince süresi dışında, davalı vekilince de süresinde temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Davacı vekilinin mahkemenin 28.02.2012 tarihli karar duruşmasına katıldığı ve bu duruşmada kararın tüm içeriğiyle yüzüne karşı açıkça okunduğu duruşma zaptından anlaşılmakla, davacı açısından temyiz süresinin tefhimden itibaren başlayacağı davacı vekilinin ise tefhimden itibaren başlayan 8 günlük temyiz süresinden sonra 18.04.2012 de temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmakla süresinde olmayan temyiz talebi reddedilmiştir.

2-Davalının temyizine gelince;

Dava, meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremez duruma gelen davacı işçinin maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, maddi tazminatın kabulü ile 91.000,00 TL maddi tazimata, manevi tazminatın ise kısmen kabulü ile 40.000,00 TL manevi tazminata karar verilmiştir.

Sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının, sigortalıya bağlanan peşin sermaye değeri ile tazminatın miktarını doğrudan etkilediği söz götürmez. Bu nedenle, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan sürekli iş göremezlik oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanması gerektiği açık-seçiktir.

Somut olayda; Sosyal Sigortalar Kurumu Tedavi Hizmetleri ve Maluliyet Daire Başkanlığının Sürekli İş Göremezlik Derecesi Tespit Kararında özetle: Davacının ... Meslek Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun 16.8.2007 tarihli raporuna göre mesleki pnomökonyozu bulunduğu MKGAO % 23,5 olduğu ve Ağustos 2009 da Kontrolü gerektiği, belirtilmiştir. YSK nın 23.6.2010 tarihli 47/3558 Karar sayılı kararında özetle: Davacının E cetveline göre % 15,2 maluliyeti olduğu, yardıma muhtaç olmadığı (YMD), Kontrolü gerekmediği belirtilmiştir.... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Dahili Tıp Bilimleri Bölüm Başkanlığının 27.10.2010 tarihli raporuna göre özetle: Davacının meslekte kazanma gücü azalma oranının %23,68'e yükseldiğinin bildirildiği görülmüştür. Mahkemece aldırılan hesap bilirkişi raporundan ve hüküm içeriğinde davacının iş göremezlik oranının %23,68 olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasanın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumu’nu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Mahkemece, Davacının sürekli işgöremezlik oranına ilişkin belirtilen bu raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için davacının, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'na gönderilerek sürekli işgöremezlik oranına ilişkin karar aldırılmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Sürekli iş göremezli oranın tespiti için Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan karar alınması çıkacak sonuca göre çelişkinin giderilememesi veya itiraz olması durumunda Adli Tıp Genel Kurulundan karar alınması gerekirken yukarıda izah edilen prosedüre aykırı olacak şekilde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Dahili Tıp Bilimleri Bölüm Başkanlığınca verilen raporun hükme esas alınması suretiyle eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yapılacak iş; 506 sayılı Yasanın 109. ve 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür uyarınca sigortalının iş göremezlik oranının tespiti konusunda, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'dan rapor alınmak ve çelişkiyi gidermek, çelişki giderilmez veya bu rapora karşı somut verilere dayanan bir itiraz olursa, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla iş göremezlik oranının tespitine ilişkin rapor alınmak ve sonucuna göre dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirilerek tazminat miktarını belirlemekten ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine 19/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.