Esas No: 2022/242
Karar No: 2022/639
Karar Tarihi: 12.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/242 E.  ,  2022/639 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Kasten öldürme suçundan sanık ...'nın TCK'nın 81/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2019 tarih ve 444-421 sayılı resen istinafa tabi hükmüne yönelik olarak katılan ... vekili ve sanık müdafisi tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 26.02.2020 tarih ve 592-430 sayı ile istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.10.2021 tarih ve 92-13334 sayı ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.01.2022 tarih ve 109283 sayı ile;

"... Sanık ...'nın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış, iddianamede olayın oluş şekli anlatıldıktan sonra 'tartışmanın maktulden kaynaklanan ilk hareket nedeniyle başlaması ve tanıkların şüpheli ve maktul hakkındaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde şüpheli lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği' belirtilmiştir.

İddia makamı esas hakkında mütalaasında ise iddianamedeki gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmasını talep etmiştir.

Kovuşturma evresinde sanık müdafisi, müvekkilinde öldürme kastı olmadığını ve meşru savunma koşullarının oluştuğunu savunmuş, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığına dair herhangi bir savunma yapmamıştır.

İddianamede ve esas hakkındaki mütalaada haksız tahrik hükümlerinin uygulanması talep edildiği hâlde Mahkemece TCK'nin 29. maddesi uygulanmamış, uygulanmama ihtimaline binaen ek savunma hakkı ise tanınmamıştır.

Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 13/05/2019 tarih ve 3112-2682 sayılı ve benzer kararlarında, iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada TCK’nın 29. maddesinin uygulanması talep edildiği hâllerde ek savunma hakkı tanınmadan TCK'nın 29. maddesinin uygulanmaması hâlinde yerel mahkeme kararlarının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu durumda; sanık ... hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmama ihtimaline binaen ek savunma hakkı tanınması gerektiği hâlde bu hak tanınmadan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesine ve CMK'nın 226. maddesine muhalefet edilerek mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle savunma hakkı kısıtlandığından hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.03.2022 tarih ve 361-2265 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay 1. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada sanık hakkında uygulanması istenen TCK'nın 29. maddesinin, sanığa ek savunma hakkı verilmeden uygulanmamasının, CMK'nın 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 15.11.2018 tarihli ve 1385-259 sayılı iddianamesi ile; sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

29.03.2019 tarihli ilk oturumda sanığa, iddianame okunarak kanuni haklarının hatırlatıldığı, bu doğrultuda sanığın isnat olunan suç ve sevk maddelerinden haberdar olarak savunmasını yaptığı,

Sanığın ve müdafisinin hazır bulunduğu 12.11.2019 tarihli son oturumda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında da sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını talep ettiği, Yerel Mahkemece TCK'nın 81/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca hüküm kurulduğu,

İddianamede ve esas hakkındaki mütalaada uygulanması talep edilen suçun haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında işlenmesi hâlinde cezada indirim yapılabilmesini öngören TCK'nın 29. maddesinin şartları oluşmadığından bahisle uygulanmadığı ve bu yönde sanığa ek savunma hakkı verilmediği,

Anlaşılmaktadır.

CMK’nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.”,

Aynı Kanun'un “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek, toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içerir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması hâlinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hâllerde dahi, Usul Kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. CMK’nın 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hâllerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu hâller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 tarihli ve 321–393 sayılı kararında; “iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hâllerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi hâlinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.

TCK’nın "Haksız tahrik" başlıklı 29. maddesinde yer alan; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklindeki düzenleme ile kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada kasten öldürme suçundan sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanması istenilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın iddianamede kanuni unsurları gösterilen kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, CMK'nın 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmayan TCK'nın 29. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir.

Bu bağlamda sanık TCK'nın 29. maddesinin mahkemece uygulanıp uygulanmayacağı yönünden duruşmanın başından beri savunma yapma imkânına sahip olmuştur. Dolasıyla savunma hakkının sınırlandırılması söz konusu olmayıp sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen Yerel Mahkeme hükmünde usul ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.12.2013 tarihli, 1479-611 sayılı ve 01.07.2021 tarihli, 443-327 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyeleri ..., ..., ..., ... ve ...; "Somut olayda, Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, kasten insan öldürme suçundan sanık ... hakkında düzenlenen iddianamede TCK’nın 29. maddesindeki haksız tahrik koşullarının bulunduğu ifade edilerek buna ilişkin sevk maddesinin gösterilmesine rağmen, yargılama aşamasında mahkemede oluşan kanaate göre haksız tahrik koşullarının oluşmadığı sonucuna varıldığı ve bu maddenin uygulanmadığı olayda sanığa CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin tespiti noktasında toplanmaktadır.

Buna göre;

Sanık ...'nın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış, buna ilişkin iddianamede olayın oluş şekli anlatıldıktan sonra "tartışmanın maktulden kaynaklanan ilk hareket nedeniyle başlaması ve tanıkların şüpheli ve maktul hakkındaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde şüpheli lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği" belirtilmiştir.

İddia makamı esas hakkında mütalaasında ise iddianamedeki gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmasını talep etmiştir.

Kovuşturma evresinde sanık müdafii, müvekkilinde öldürme kastı olmadığını ve meşru savunma koşullarının oluştuğunu savunmuş, ancak ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığına dair herhangi bir savunma yapmamıştır.

Yargılamayı yürüten ... Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.11.2019 tarihli ve 444-421 sayılı kararında, sanığa yüklenen kasten insan öldürme suçunu sabit görerek sanığın TCK’nın 81 ve 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla mahkûmiyetine ve bunun yanında “Sanığın eylemini haksız tahrik altında gerçekleştirip gerçekleştirmediğine dair yapılan değerlendirmede; sanık ile maktulün aynı ... yerinde çalıştıkları, tanıklar ... ve ...'in anlatımına göre olay günü tanık ...'nin sanık ...'e siparişi verdiği sırada "hello" dediği, bunun üzerine maktulün sanık ve Ceren'e "ne oluyor emin usta, burası ciddi bir ... yeri, ciddi olalım" dediği, sanığın ise maktule "sen kimsin de bana karışıyorsun, nasıl konuşacağımı sana soracak değilim" diyerek karşılık verdiği, yine olay yerini gösterir cd incelendiğinde, sanığın sağ elini kaldırır vaziyette maktulü doğru yürüdüğü, maktulün de sol eline kaldırır vaziyette sanığın üzerine yürüdüğü, sanık ile maktulün birbirlerini ittirdikleri, sanığın bu sırada masanın üzerinde bulunan bıçağı sol eline aldığı, maktulün sanığın elinden bıçağı almak üzere hamle yaptığı ve sanık ile maktulün yere düştüğü, sanığın üst tarafta kaldığı, bıçağı bu sefer sağ eline alarak maktulün sırtına doğru 3 kez sapladığı, bu şekilde maktulün "burası ciddi bir ... yeri" demesi ve maktulün bu sözü üzerine öldürmeye sebep bir haksız eylem niteliğinde olmadığı, yine sanığın sağ elini kaldırarak ve maktulün sol elini kaldırarak birbirlerine doğru hamle yaptıkları ve ittirdikleri, ittirdikleri sırada sanığın sol tarafında masanın üzerinde bulunan bıçağı almak suretiyle ilk eylemi gerçekleştirdiği, maktulün kendisini korumak için sanığın elindeki bıçağı almak için müdahale ettiği, maktulün müdahalesine rağmen sanığın elindeki öldürmeye elverişli bıçak ile eylemi gerçekleştirdiği anlaşıldığından sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmamıştır.” gerekçesiyle TCK’nın 29. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiştir.

Tartışma konusu husus, mahkemenin bu değerlendirmeyi yaparken iddianamede sanık lehine uygulanması istenen TCK’nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünün tatbik edilmemesi nedeniyle sanığa ek savunma hakkı vermesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Her şeyden önce, hukuki belirlilik ilkesi uyarınca, suç işlediği şüphesiyle hakkında soruşturma başlatılan ve hakkındaki kanıtlar yeterli görülerek kamu davası açılan bir sanığın hangi fiilinden ötürü yargılanacağını, hakkında hangi yasa maddelerinin uygulanacağını, bir hukuka uygunluk nedeninden ya da kusurluluğu azaltan/ortadan kaldıran bir nedenden yararlanıp yararlanamayacağını bilmesi veya öngörmesi, savunma hakkının gereği gibi kullanılabilmesi için vazgeçilmez bir zorunluluktur. Esasen CMK’nın 176/1. maddesindeki iddianamenin tebliği, 191/3-b maddesindeki iddianamenin veya iddianame yerine geçen belgenin duruşmada okunması hep bu amacı sağlamaya yöneliktir. Çünkü sanık, hakkındaki suçlamayı ve bunun dayanaklarını bilmeli, tatbik edilme olanağı bulunan tüm kanun maddelerinden haberdar edilmelidir. Diğer yandan, soruşturma evresinin bir sonucu olarak iddianame, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının vardığı kabulü ve yargıyı yansıtır. Elbette bu kabul ve yargının mahkemeyi bağlamayacağı, CMK’nın 225/2. maddesi gereğince mahkemenin kendi hukuksal değerlendirmesini yapacağı muhakkaktır. Ancak mahkeme kendi değerlendirmesi sonucunda iddianameden farklı yeni bir kabule ulaşıyorsa bu artık iddianame çerçevesi dışında yepyeni bir durumdur. Somut olay üzerinden ele alırsak mahkeme, Cumhuriyet savcısının “tartışmanın maktulden kaynaklanan ilk hareket nedeniyle başlaması ve tanıkların şüpheli ve maktul hakkındaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde şüpheli lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğini” belirttiği kasten öldürme eylemini yukarıda belirtilen şekilde maktulün söz ve davranışlarının “öldürmeye sebep bir haksız eylem niteliğinde olmadığı” gerekçesiyle haksız tahrik uygulanmasına değer görmemiştir. Ancak mahkeme bu değerlendirmesini ortaya koyan iradesini sanığın savunmasını alıp, tüm delilleri topladıktan sonra hükmü açıklama aşamasında göstermiş, sanığın bundan haberi olmamış, savunmasını hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmaması ihtimaline yönelik olarak revize edememiştir.

5271 sayılı CMK’nın 'Suçun niteliğinde değişiklik' başlıklı 226. maddesinde;

'(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafiye yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.' düzenlemesine yer verilmiştir.

İnceleme konusu olay ele alındığında, hakkında kasten insan öldürme suçundan açılan davada TCK’nın 81 ve 62. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilen sanık bakımından suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahsetmek mümkün değildir. Bununla birlikte, söz konusu maddenin ikinci fıkrasındaki 'cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller' ibaresi üzerine düşünüldüğünde, iddianamede sanık lehine “tartışmanın maktulden kaynaklanan ilk hareket nedeniyle başlaması ve tanıkların şüpheli ve maktul hakkındaki beyanları birlikte değerlendirildiğinde şüpheli lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği” gerekçesiyle uygulanması talep edilen TCK’nın 29. maddesindeki haksız tahrik maddesinin mahkemece sanığın söz ve davranışlarının “öldürmeye sebep bir haksız eylem niteliğinde olmadığı” gerekçesiyle tatbik edilmemesi sanık hakkında tayin olunan cezayı artıran aleyhe nitelikte bir uygulama olmuştur. Her ne kadar kusurluluğu azaltan bir neden olarak haksız tahrikin kanunda sadece bir indirim nedeni olarak düzenlendiği anlaşılıyor ise de, ceza davasının temelini oluşturan ve çerçevesini belirleyen iddianameyi okuduğunda suçu haksız tahrik altında işlediğine ilişkin Cumhuriyet savcısının hukuki değerlendirmesini gören ve yargılama sonucunda mahkûm olduğu takdirde bu indirim nedeninden yararlanabileceğini düşünerek savunmasını ve bakış açısını buna göre şekillendiren sanığın, somut olayda olduğu üzere yargılamanın herhangi bir aşamasında bilgi sahibi olmadığı ve ancak hükmün tefhimle öğrendiği lehe nitelikte bir kanun maddesinin uygulanmamasını öngöremeyeceği nazara alındığında, ceza artırımını sonuçlayan bu duruma karşı en temel nitelikteki savunma hakkından yoksun bırakılması usul ve kanuna açıkça aykırı olacaktır. Öte yandan, ceza yargılamasında kıyas ve yorum mümkündür. Bu nedenle CMK’nın 226/2. maddesindeki 'Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.' biçimindeki düzenlemenin söz gelimi sadece zincirleme suç, gece vakti artırımı, suçun silahla işlenmesi nedeniyle cezada yapılan artırımlar veya bir güvenlik tedbiri olan tekerrür hükümlerinin uygulanması gibi hâllere hasretmek açıkça sanığın aleyhine bir yorum olacaktır. Zira, iddianamede ve hatta esas hakkında mütalaada sanık lehine uygulanması istenen haksız tahrik maddesinin mahkemece uygulanmaması tümüyle sanık aleyhine bir ceza artırımını gerektirecektir. Bu durumun da temel hukuk ve adil yargılama ilkelerine uygun düşmeyeceği," görüşleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...;"Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, iddianamede uygulanması istenen TCK’nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması hâlinde ek savunma hakkı verilmesinin zorunlu olmadığı yönündeki kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

İddianamede ve Cumhuriyet Savcısının esas hakkındaki mütalaasında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesine karşın, Yerel Mahkeme tarafından haksız tahrik hükümleri uygulanmaksızın mahkûmiyet kararı verilirken, ek savunma hakkı tanınmasının gerekip gerekmediği hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; CMK'nın 225, 226. maddelerinin savunma hakkı çerçevesinde hukuki güvenlik ilkesi ile irtibatlandırılması suretiyle iddianamede yazılandan daha fazla cezaya hükmolunması durumunda ek savunma hakkı tanınmasının zorunlu olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, ... gerçekleştirilmeli ve hukuki ... sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

5271 sayılı CMK’nın 'Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi' başlıklı 225. maddesinde;

'(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir',

Aynı Kanun'un 'Suçun niteliğinin değişmesi' başlıklı 226. maddesinde ise;

'1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.' düzenlemelerine yer verilmiştir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde 'Temel Haklar ve Ödevler' başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde 'Kişinin Hakları ve Ödevleri' başlığı altında; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın 'temel hak' niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması hâlinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Suçun iddianamede gösterilen niteliğinin değişmesi hâlinde sanığa ek savunma verilmesi 1412 sayılı CYUY’nın 258. maddesinde düzenlenmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesinde de benzer bir düzenleme getirilmiştir. CYUY’nın 258. maddenin; 'İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz.' şeklindeki son fıkrası hükmüne CYY’nın 226. maddesinde yer verilmemiş, böylece iddianamede gösterilen suçtan daha az ceza verilmesini gerektiren hâllerde bile sanığa veya müdafisine mutlaka ek savunma hakkı tanınması kabul edilmiştir. Bu husus yeni usul Yasası'nda savunma hakkının daha da güçlendirilmesine ilişkin yaklaşımın bir sonucudur.

Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim savunma hakkını kısıtlayan bu eksiklik 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 308/8 ve 5271 sayılı CYY'nın 289/1-h maddelerinde sayılan yasaya kesin aykırılık hâllerinden birisini oluşturmaktadır.

Uygulamada gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerekse özel dairelerin aşağıda örnek kararlarda açıklandığı üzere çelişkili kararlarının bulunduğu görülmektedir.

YCGK 2014/77 K sayılı ilamında;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede sanığın hırsızlık suçunun işlenmesine yardım ettiği açıklanarak hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması istenilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın yargılama sonucunda hırsızlık suçundan TCK'nın 37. maddesi uyarınca fail olarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddesi ile iddianame metni arasında bir uyumsuzluk bulunmayıp, sevk maddesinin bir yanılgı sonucu olarak değil, aksine hukuki değerlendirmeye dayalı olarak belirlenmiş olması karşısında, sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması hâli söz konusu olup, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir.

YCGK 2011/141 K sayılı ilamında;

Somut olayda, sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 765 sayılı TCY’nın 179/2-3 maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açılmış, Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında sanıkların bu suçtan beraatlerini talep etmiş, yerel mahkemece sanıklara ek savunma hakkı tanımadan lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 109/1-3 maddelerinin dokuzar kez uygulanması suretiyle cezalandırılmalarına karar verilmek suretiyle sanıkların savunma hakları kısıtlanmıştır.

YCGK 2017/25 K sayılı ilamında;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, görevi yaptırmamak için direnme suçundan haklarında kamu davası açılan sanıklar ..., ... ve Cesur hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması istenilmediği hâlde, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmalarını yapan sanıklar hakkındaki yargılama sonucunda, TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası uygulanmak suretiyle cezalarında artırım yapıldığı anlaşılmakla, iddianamede talep edilmeyen artırım hükmünün uygulanması söz konusu olduğundan, CMK'nın 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma hakkı verilmesi zorunludur. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir.

2013/313 K sayılı ilamında;

Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, sanık hakkında iddianamede talep edilmeyen TCK'nın 58. maddesinin uygulanabilmesi için CMK'nın 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma verilmesi zorunludur.

Ancak, adli sicil kaydının duruşmada okunması, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul etmesi ve içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmaması halinde sanığın, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık hâlini önceden bildiği ve bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıkmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık hâlini önceden bildiği anlaşılan ve bu konuda kendisine yeterince savunma imkânı tanınan sanığa CMK'nın 226. maddesi uyarınca ayrıca ek savunma verilmesine gerek olmayacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 gün ve 1591-103, 08.05.2012 gün ve 153-179 ile 364-180 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

2013/323 K, 306 K, 304 K sayılı iamları aynı doğrultudadır.

Yukarıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda; ceza hükümlerinin artırılması ve hatta güvenlik tedbirleri arasında sayılan TCK’nın 58. maddesinin uygulanması hâlinde dahi ek savunmayı zorunlu gören içtihatların, aşağıda açıklanan ve somut olayımızı da ilgilendiren içtihatlarda; iddianamede yer alan ancak hüküm fıkrasında uygulanmayan indirim hükümlerinden dolayı ek savunma hakkı tanınmasını zorunlu görmemiş ve kanaatimizce yukarıdaki içtihatlarla çelişkiye düşmüştür.

YCGK 2013/611 K sayılı ilamında;

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için, uygulanmayan 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir.

YCGK 2011/285 K sayılı ilamında;

Görüldüğü üzere 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmediği gibi, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmayan TCY’nın 145. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir.

Ceza Genel Kurulunun 30.09.1991 gün ve 225-241 ile 05.11.1990 gün ve 221-253 sayılı kararları da bu doğrultuda olup, anılan kararlarda; 'suç tarihinde 18 yaşını bitirdiği saptanan sanık hakkında aleyhine düzenlenen iddianamede zuhulen TCK’nın 55/3. maddesinin istenilmiş olması kendisine CMUK'nın 258. maddesi uyarınca ek savunma verilmesini gerektirmediği' sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargı kararları ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

CMK'nın 226. maddesinin ikinci fıkrasında; cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâllerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hâlinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmesi zorunlu görülmüştür. Uyuşmazlığa konu olayda; yargılamaya konu edilen eylemin dayanağını teşkil eden iddianamede haksız tahrik hükümlerinin talep edilmesine karşın, hüküm fıkrasında anılan hükümlerin uygulanmamasına karar verilirken, cezanın zorunlu olarak artırılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Kaldı ki haksız tahrik koşullarının gerçekleşmediğinin ilk defa yargılama aşamasında ortaya çıkmadığını da söylemek her zaman mümkün olmayacaktır. Zira haksız tahrik hükümlerinin iddianamede yanılgı sonucu talep edildiğine dair herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi gerçekte böyle bir durum da söz konusu değildir. Yukarıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda, artırım hükümleri uygulanırken, ek savunma hakkının tanınması zorunlu görülürken, iddianamede yer alan indirim hükümlerinin uygulanmaması durumunda bazı kararlarda ek savunma hakkının tanınması zorunlu görülmüş (Örneğin; 2014/77 K), bazı kararlarda ise somut olayımızda olduğu gibi ek savunma hakkının gerekli olmadığına karar verilmesi suretiyle (Örneğin; 2013/611 K-2011/285 K) çelişkili içtihatların doğmasına yol açılarak kanaatimizce ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan ve TCK’nın 2 ve Anayasa'nın 38. maddeleri ile güvence altına alınan kanunilik ilkesinin zorunlu sonuçlarından olan belirlilik ilkesine aykırı davranılmıştır. Kanunilik ilkesinin gereği olarak pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturmalıdır. Yazılı metinlerin yorumlanmasında; pozitif temeli bulunmadığı için uygulayıcılar açısından bağlayıcı yanı olmayan ancak Prof. Dr. ... Gözler’in (2012) deyimiyle eşyanın tabiatından kaynaklanan yorum ilkelerine uyulması gerekmektedir. Ancak bu şekilde önceden bilinen ve olay sırasında değişmeyecek olan kurallar sayesinde hukuki güvenlik sağlanarak, keyfiliğin önüne geçilmiş olur. Ayrıca somut olayımızda ek savunma savunma hakkının tanınmamasının sonuca etkili olamayacağından da bahsedilemez. Zira yargılamanın dayanağını teşkil eden iddianamede haksız tahrik indiriminden yararlanacağını gördüğü için bu hususta hiçbir savunma ileri sürmeyen sanığa, anılan hükümlerin uygulanmama ihtimaline binaen ek savunma hakkının tanınması hâlinde haksız tahrik koşullarının gerçekleştiğini ileri sürerek, savunmasının destekleyecek delilleri ibraz etme ihtimali her zaman mevcuttur. Yukarıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere, CMK’nın 226. maddesinin ceza mahakemesi hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerine uygun bir şekilde yorumlanması hâlinde; eylemin niteliğinin değişmesi hâlinde hükmedilen ceza ister ağırlaşsın ister hafiflesin, her iki durumda da ek savunma hakkının zorunlu olduğu, eylemin niteliğinin değişmemesi hâlinde ise cezanın ağırlaşması hâlinde her hâlükârda ek savunma hakkının zorunlu olduğu, ancak bunun tek istisnasının, iddianamede yer almaması gereken örneğin yaş gibi bir hususun yanlışlıkla iddianamede yazılmasına rağmen uygulanmaması hâlinde (CGK 30.09.1991/241 K ile 05.11.1990/253 K sayılı ilamları) ek savunmaya gerek görülmediği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Sonuç itibarıyla Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun somut olayımızdaki görüşünü destekleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/611 K sayılı ilamının ve bu doğrultudaki içtihatlarının maddi gerçeğe ulaşmayı en ideal bir hedef olarak belirleyen ceza muhakemesinin temel ilkelerine, hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden kanunların anası konumundaki Anayasa'ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve bu hususta örnek olarak yukarıda açıklanan diğer içtihatlarda benimsenen ana ilkelere aykırı olacağı açıktır. İnsanlık tarihi kadar eski olan ve bütün çağdaş hukuk sistemleri ile evrensel inançlar tarafından tabir yerinde ise üzerinde titrenen savunma hakkının herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaması gerçeğinden hareketle, iddianamede yazılandan daha fazla cezaya hükmolunması durumunda ister suçun niteliği değişsin ister değişmesin ek savunma hakkının tanınmasının zorunlu olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun iddianamede yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması hâlinde eylemin niteliğinin değişmediğinden bahisle ek savunma hakkının tanınmasına gerek olmadığı yönündeki görüşüne iştirak etmediği," görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurul üyesi de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.09.2022 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 12.10.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

...

...

İtiraz kabul

...

...

...

...

...

İtiraz kabul

...

İtiraz kabul

...

...

İtiraz kabul

...

...

İtiraz kabul

...

İtiraz kabul

...

...

İtiraz kabul

...

İtiraz kabul

Yazı İşleri Müdürü

K.D.A