Esas No: 2023/7873
Karar No: 2023/6699
Karar Tarihi: 24.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7873 E.  ,  2023/6699 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1480 E., 2023/1 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞLERİ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.11.2022 tarih ve 2022/237 Esas, 2022/337 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

b. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.01.2023 tarihli ve 2022/1480 Esas, 2023/1 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ve Müdafilerinin Temyiz İsteği

İnstagram üzerinden yapılan mesajlarda sanığın mağdureye kaç yaşında olduğunu ve kaçıncı sınıfa gittiğini sorduğunda mağdur lise 3.sınıfa gittiğini beyan ettiğine, bu hususun sunulan belgelerde açıkça gözüktüğüne, yine gerekçeli kararda yer alan sanığın "Diyarbakır'a gitmeyi teklif ettiği, mağdurenin "nasıl ayarlican" şeklindeki sorusuna "alırım birinden kimlik" şeklinde cevap verdiği, akabinde " yok deriz fotosu, kimliği yenilemedik deriz, sıkıntı çıkmaz" şeklinde telkinlerle mağduru kendisiyle Diyarbakır'a gitmeye ikna etmeye çalıştığı, sanığın 19 yaşında olduğunu düşündüğü mağdur ile Diyarbakır'a gitmesi için başkasının kimliğine ihtiyacı olduğunu düşünmesinin savunmasıyla çelişki oluşturduğu"belirtilmiş ise de bu hususu ...'un gerçek yaşını bildiğinden değil ailesinden habersiz gideceği için böyle bir yol izlemeyi düşündüklerine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının gerçekleşmediğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanık hakkında alt sınırdan ceza verilmesine, taktiri indirim nedeni uygulanmasına ve katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Taktiri indirim nedeni uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; sanık ile mağdurun sosyal medya üzerinden tanıştıkları, bir süre görüştükleri, suç tarihinde akşam vaktinde sanığın kendine ait araç ile 13 yaşındaki mağduru evinin önünden alarak kendi evine götürdüğü, bu evde mağdurun rızasıyla sanık ile mağdurun organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri, sanığın daha sonra mağduru araçla evinin yakınına bıraktığı, davaya konu olayın bu şekilde oluşup geliştiği anlaşılmıştır. Her ne kadar sanık mağdurun 19 yaşında olduğunu düşünerek mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini savunmuşsa da; Mağdurun suç tarihi itibariyle 13 yaşının içinde bulunduğu, mağdurun doğumunun hastanede gerçekleştiği, doğum tarihi konusunda şüpheli bir durumun bulunmadığı, sanığın 11/10/2022 tarihli duruşmada alınan savunmasında mağdur ile sosyal medya üzerinden görüştüğünü, yalnızca bir kez telefonda sesli görüştüğünü, bu görüşmenin de suç tarihinde gerçekleştiğini, mağdurun yaşının 19 olduğunu bu telefon görüşmesinde öğrendiğini savunduğu, suç tarihinden önce mağdur ile sanığın uzun bir süre sosyal medya üzerinden görüştükleri, bu görüşmelere ilişkin mesaj kayıtlarının dosya arasında bulunduğu, bu mesajlaşmalarda mağdurun yaşının 19 olduğuna dair bir beyanının bulunmadığı, sanığın mağdur ile uzun bir süre sosyal medya üzerinden görüştükten sonra aralarında geçen tek telefon görüşmesinde yaşını sormasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yine sanığın mağdurla mesajlaşmalarına ilişkin kayıtlarda mağdura Diyarbakır'a gitmeyi teklif ettiği, mağdurun "nasıl ayarlican" şeklindeki sorusuna "alırım birinden kimlik" şeklinde cevap verdiği, akabinde " yok deriz fotosu, kimliği yenilemedik deriz, sıkıntı çıkmaz" şeklinde telkinlerle mağduru kendisiyle Diyarbakır'a gitmeye ikna etmeye çalıştığı, sanığın 19 yaşında olduğunu düşündüğü mağdur ile Diyarbakır'a gitmesi için başkasının kimliğine ihtiyacı olduğunu düşünmesinin savunmasıyla çelişki oluşturduğu, sanığın bu şekilde teklifte bulunmasının mağdurun gerçek yaşını bildiğini gösterdiği, ayrıca mağdurun çocuk izleme merkezinde alınan beyanına ilişkin CD kaydının duruşmada izlenildiği, mağdurun görüntüsünün ve ses tonunun yaşıyla uyumlu olduğu, açıklanan sebeplerle sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varıldığından sanığın suçun maddi unsurlarında hataya düştüğüne ilişkin savunmalarına itibar edilmemiştir. Mağdur ile sanığın suç tarihinde cinsel ilişkiye girdiklerinin mağdur beyanı ve sanığın ikrarıyla sabit olduğu, her en kadar mağdur organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye rıza göstermişse de mağdurun suç tarihinde 13 yaşında olduğu, yaşı itibariyle rızasının geçerli olmadığı, yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın bu hususta hataya düştüğüne dair savunmalarına itibar edilmediği, sanığın 13 yaşının içinde bulunan mağdurla rızasının geçerli olmadığını bilerek cinsel ilişkiye girmiş olduğu, sanığın bu suretle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşıldığından atılı suçtan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından; Diyarbakır BAM 7. Ceza Dairesinin 16/02/2021 tarih, 2021/1339 esas ve 2022/162 karar sayılı kararında açıklandığı üzere 15 yaşından küçük olan mağdurun bir yere gitmek konusunda açıkladığı rızanın geçerli olmadığı, her ne kadar mağdur suç tarihinde sanığın aracına rızasıyla binmiş ve evine rızasıyla gitmişse de yaşı itibariyle rızasının geçerli olmadığı, yukarıda anlatılan gerekçelerle sanığın bu hususta hataya düştüğünün de kabul edilmediği, sanığın 13 yaşındaki mağduru velisinin rızası olmadan evine götürmek suretiyle çocuğa karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşıldığından sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, sanığın mağduru cinsel saikle kendisine ait eve götürdüğünün dosya kapsamındaki beyanlarla sabit olduğu anlaşıldığından cezasından TCK 109/5 maddesi gereği artırım yapmak gerekmiş, buna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını arttırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık ve müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanılık vekilince anılan hükme yönelik temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298 inci maddesi uyarınca reddine karar vermek gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönünden

1. Sanığın aşamalarda mağdurenin yaşını on dokuz olarak söylediğine dair savunması, katılan ...'in kızı mağdurenin 24.05.2009 tarihinde Harput Devlet Hastanesinde doğduğunu beyan etmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdurenin resmî kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adlî Tıp Kurumundan da görüş alınarak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği nazara alınmadan, eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Yukarıda açıklanan nedenle Tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.01.2023 tarih ve 2022/1480 Esas, 2023/1 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili, sanık ve müdafi ile katılan mağdure vekilinin vaki temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili, sanık ve müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.01.2023 tarih ve 2022/1480 Esas, 2023/1 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.10.2023 tarihinde karar verildi.