Esas No: 2010/13969
Karar No: 2012/11782
Karar Tarihi: 03.07.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/13969 E.  ,  2012/11782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12/05/2010 tarih ve 2009/649-2010/244 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 03/07/2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. .... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı ... ile .... tarafından iki ortaklı olarak 25.05.2007 tarihinde kurulduğunu, müvekkili şirketin kuruluş amacının "Hicran Sokağı" isimli bir film çekerek pazarlanması olduğunu, şirketin kuruluşu öncesinde 16.05.2007 tarihli şirket ana sözleşmesine ek olarak hazırlanan anlaşmaya göre, şirket bünyesinde anlaşma konusu Hicran Sokağı filminin çekimi için davalı ...’ın bu filmin çekimi süresince 40.000 TL senaryo ve yönetmenlik ücreti avansı alacağını, ancak bu avansın onun kar payından mahsup edileceğini, diğer ortak ...’nün bu anlaşmanın 6. maddesine göre şirkete koyacağı sermayeden ...'a 10.000 TL senaryo avansı verdiğini, filmin çekildiğini ve sinemalarda gösterildiğini, ancak müvekkili şirketin bu projeden zarar ettiğini, şirketin vergi ve prim borçlarının yanında üçüncü kişilere de borçları bulunduğunu, davalı ...'a filmin çekimi süresince herhangi bir ortaklar kurulu kararı olmadan ileride çıkacak kardan mahsup edilmek üzere şirketten ve şirket adına diğer ortak ...'den çeşitli tarihlerde ve miktarlarda haricen elden ödemeler yapıldığını, müvekkili şirket tarafından yapılan ödemelerin toplam 71.640 TL olduğunu, şirket ortağı ... tarafından yapılan ödemelerin ise 20.000 TL olduğunu, davalıya davacı şirket tarafından yapılan toplam ödemenin 91.640 TL olduğunu, paraların davalıya müvekkili şirket hesabından avans olarak verildiğini ileri sürerek davalı tarafından alınan paraların toplamı olan 91.640 TL'nın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirketin müvekkilinin ortağı ve imza yetkisini haiz olduğu bir tüzel kişilik olduğunu, müvekkilince dava için verilmiş bir yetki bulunmadığından davacı şirketin aktif dava ehliyetinin bulunmadığını savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, şirket müdürünün 23.05.2008 tarihinde tescil edilen 15.08.2007 tarihli ortaklar kurulu kararına göre, 5 yıl süre ile ... ... olduğu, davacı vekili, 24.11.2009 tarihli oturumda yalnızca yemin deliline dayandıklarını, yazılı delilleri bulunmadığını belirterek davalıya yemin teklif ettiği, teklif edilen yeminin davalı tarafından eda edildiği gerekçesiyle davacı tarafından ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davalı şirket ortağına verilen avansın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davacı vekili tarafından 24/11/2009 tarihli oturumda yalnızca yemin deliline dayandıklarını, yazılı delilleri bulunmadığını belirterek davalıya yemin teklif ettiği, teklif edilen yeminin davalı tarafından eda edildiği gerekçesiyle davacı tarafından ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir. HUMK.339. madde hükmü uyarınca hakim, yemini eda edecek kişiye sorulacak soruyu okuyup hal ve durumun önemi ve yalan yere yeminin sonuçları hakkında yemin edecek kimsenin dikkatini çeker. Sonra “size sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza Allahınız ve namusunuz üzerine yemin edermisiniz” der ve o kimse de “Allahım ve namusum üzerine yemin ederim” der hükmü yer almış, izleyen 340.madde hükmüne göre dahi yemin eden kimsenin ifadesinin aynen zapta geçirilip okunduktan sonra hakimin bu ifadesinde sebat edip etmediğini soracağına işaret edilmiş bulunmaktadır. Mahkemece davalıya eda ettirilen yemin sırasında HUMK'nun açıklanan maddeleri göz önünde tutulmamış ve yemin kanunda öngörülen biçime aykırı şekilde eda ettirilmiştir. Bu itibarla usul ve kanuna aykırı olarak eda ettirilen yemine dayanılarak hüküm tesis edilmesi doğru görülmediğinden kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 03/07/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.