Esas No: 2012/27943
Karar No: 2013/23507
Karar Tarihi: 05.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/27943 E.  ,  2013/23507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin ... sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmek suretiyle davalı işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek, davalıdan ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı ise, davacının çalıştığı ... Oteli İşletmeciliğinin ... İnşaat şirketine 15.06.2009 tarihinde devrolunduğunu, yine ... Otelinin mülkiyetinin Türk ... Sendikasından ... İnşaat şirketine 11.06.2011 tarihinde satıldığını, davacının bu işletmede ara vermeksizin çalışmaya devam ettiğini, devir sırasında davacı ve diğer işçilerin kıdem tazminatlarının ödendiğini, davacının imzaladığı yeni işyerinde çalışmaya devam edeceği hususunu içeren tutanaktan açıkça işyerinin devredildiği ve işçilerin bu yeni işyerinde yeni işverenle çalışmaya devam edeceklerinin anlaşıldığını, hiçbir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının ... sözleşmesinin ihbar tazminatı ödemesini gerektirmeyecek bir şekilde feshedildiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı şirket ile dava dışı ... İnşaat şirketi arasında işyeri devri olup olmadığı ve bu kapsamda davacının ... sözleşmesinin davalı şirket tarafından feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 6. maddesinde işyeri devri düzenlenmiş olup, devreden ve devralan işverenlerin sorumluluk esasları belirtilmiştir. Buna göre, işyerinin veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işlemle bir başkasına devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde var olan ... sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçecek, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumlu olacak, ancak devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlı olacaktır. Keza, kıdem tazminatında da 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14. maddesi ile işyerini devredenin kendi dönemi ile sınırlı olarak devralanla birlikte sorumluluğu kabul edilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemelerle, işçinin haklarını olabilecek en etkin şekilde korumayı amaçlamış ve böylece işçinin işveren değişikliğinden zarar görmesini önlemek istemiştir.

Somut olayda, mahkemece, devir hususunda bir değerlendirme yapılmaksızın karar verildiği gibi, eksik araştırmayla sonuca gidilmesi de isabetli bulunmmamıştır. Mahkemece, varsa, davalı şirketten dava dışı şirkete devre ilişkin sözleşme ve ekleri getirtilmeli, sözleşme

tarihinde davalı şirkette çalışan işçi sayısı, bu işçilerden kaçının ara vermeksizin dava dışı şirkette çalışmaya devam ettikleri, kaç işçinin ... sözleşmesinin feshedildiği belirlenmeli, davalı şirketle dava dışı şirket arasında işyeri devrinin kanuni şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, davalı ile dava dışı şirket arasında sözkonusu el değiştirme işleminin yapıldığı sırada davacının da imzasının alındığı belirtilen tutanak bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa dosya kapsamına alınmalı, dosyada mevcut Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının 16.06.2009 tarihinden itibaren dava dışı şirkete ait olduğu anlaşılan işyerinden sigorta girişinin yapıldığı dikkate alınarak, işe girişin yapıldığı işyerinin Sosyal Güvenlik Kurumundan kim adına ve hangi sebeple tescil edildiği, davalı şirket adına tescil edilmiş olan işyerinin halen faal olup olmadığı, değil ise faal olmamasının tespiti zımnında sosyal–güvenlik belgeleri getirtilmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davalı işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığı anlaşılmakta olup, bu çalışma düzenine göre fazla mesai yapılması mümkün olmadığından davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetli değildir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 05.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.