Esas No: 2013/10311
Karar No: 2013/9987
Karar Tarihi: 29.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10311 E.  ,  2013/9987 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 1998 yılından itibaren 2011 yılına kadar hastanede arşiv bölününde çalışmakta iken hiçbir haklı gerekçe olmadan, işyerinin ve yaptığı işin değiştirildiğini, bu değişikliği kabul etmediğini, çünkü verilen işin çamaşır işi olup asansör ile taşıma yapıldığını, davacının da asansör fobisi olması ve bu yönde Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi'nden aldığı 25.05.2010 tarih nolu raporu ibraz ettiğini, sendika tarafından 10.05.2011 tarihli yazı ile yaptığı başvuru sonucunda bu defa kötüniyetli olan işverenlerden ... şirketinin davacıya noter ihtarı ile 07.06.2011 tarihli ihtar ile hastalığının dikkate alınarak 06.06.2011 tarihinden itibaren çevre temizliğine verildiğinin bildirildiğini, sendika olarak bu yazı üzerine 17.06.2011 tarihli yazı ile hem hastaneye hem de şirkete başvuruda bulunulduğunu, bu başvuruya rağmen davacıyı eski işine vermek yerine kötüniyetli davranıp iş aktinin sonlandırılmasına karar verildiğini, belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, alt işveren şirkete işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı Üniversite vekili, husumet itirazında bulunarak davacının ameliyathane biriminde hasta nakil ve sedye işyerinde çalışan personel ihtiyacı oluşması üzerine ilgili firma tarafından 07.03.2010 tarihinde görevlendirildiğini, bunun üzerine hemen 10 günlük rapor aldığını, davacının hastaları sedye ile asansör üzerinden taşımasının klostrofobi hastalığı nedeniyle mümkün olmadığını beyan ettiğinden kendisinin hastanenin (A) kapısına kapı görevlisi olarak 29.06.2010 tarihi itibariyle görevlendirildiğini, bu değişiklikten sonra sürekli sorun yarattığını, verilen görevleri yapmadığını ve defalarca yazılı ve sözlü olarak uyarıldığını, davacının yarattığı bu sorunlar nedeniyle yeniden görev değişikliğine gidilip görevlendirildiği hiçbir birimde yeterli çalışma performansını göstermediğini, sürekli rapor alarak, itiraz ederek ve sendikalı olduğunu beyan ederek çalışmadığını, dosyada mevcut 03.08.2011 tarihli yazı ile davacının 25-26-27 Temmuz tarihlerinde görevinde bulunmadığı tutanaklarla tespit edildiğinden davacının iş aktinin haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, şirketin ihaleyle iş almasının söz konusu olmadığını, ihaleyi alan firmaya karşı yapılan itiraz üzerine itirazın sonuçlanmasına kadar doğrudan temin yoluyla pazarlıkla asıl işveren tarafından öncelikle Mayıs-Haziran 2011, daha sonra itirazın uzaması nedeniyle de Temmuz-Ağustos 2011 tarihleri arasında toplamda 4 ay süreyle verildiğini, bu kapsamda davacının hizmet süresinin 4 ayı bile bulmadığını, davacının asil işveren üniversite personeli olarak ve sürekli asıl işveren yetkililerin gözetiminde ve denetiminde çalışmalar yaptığını, işçilerin kontrolü, onlarla ilgili tasarrufta bulunma, yerlerinin ya da yapacakları işin tayininin tamamen asıl işveren yetkisinde olduğunu, bu sebeple dava dilekçesinde belirtilen yer değişikliği dahil tüm işlemlerin asıl işveren olan hastane tarafından yapıldığını ve cevapların yine asıl işveren tarafında verildiğini, en son davacıya açık havada çalışması için çevre temizliği bahçe sulama işine verildiğini, davacının burada da düzgün çalışmayarak işe gelmediğini ve hakkında işe gelemediğine dair tutanaklar tutulduğunu, gerek asıl işveren ve gerekse alt işveren olan şirketin sürekli çalışmalarda düzenli olması konusunda uyarmasına rağmen bu uyarıları dikkate alınmadığını, sürekli iş yerinde aksamaların meydana gelmesine sebep olduğunu, davacının 25-26-27 Temmuz 2011 tarihlerinde görevinde bulunmadığına dair tutanaklar tutularak neticesinde davacının işine haklı nedenle son verildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı şirket bünyesinde diğer davalı ... Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı Tıp Fakültesi Eğitim ve Araştırma hastanesi işyerinde hizmet akdi ile çalıştığı, görev süresi içerinde hastane içinde farklı birimlerde görevlendirildiği, zaman zaman görev yerine gitmediğine ve görevini yaparken görevini tam olarak yerine getirmediğine ilişkin tutanaklar tutulduğu ve bu tutanaklara istinaden görev yerinin değiştirildiği, en son davacının 06.06.2011 tarihinde klostrofobi rahatsızlığı gözönüne alınarak Çevre temizliğinde görevlendirildiği,buna ilişkin noter ihbarnamesinin 09.06.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 16.06.2011, 17.06.2011 tarihlerinde davacının görev yerinde olmadığı tespit edilmesi üzerine olayın tekrarı halinde iş akdinin feshedileceği hususunun davacıya bildirildiği, 25.07.2011, 26.07.2011, 27.07.2011 tarihleri arasında görev yerinde bulunmadığından dolayı iş akdinin feshedildiği, iş akdinin feshedilmesinin haklı olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı şirket tarafından davacıya 26.08.2011 tarihli yapılan bildirim ile "görev yerinizde 3 gün üst üste nedensiz yere olmadığınızdan dolayı 01.08.2011 tarihi itibariyle iş akdiniz feshedilmiştir" gerekçesiyle iş sözleşmesinin fesih nedeninin bildirildiği görülmüştür.

Davacının feshe gerekçe olarak gösterilen devamsızlığı öncesinde davalı şirket tarafından 07.06.2011 tarihli yazı ile "06.06.2011 tarihinden itibaren klostrofobi rahatsızlığı gözönüne alınarak çevre temizliğinde görevlendirildiği" bildirilmiştir.

Bu görev değişikliğine davacının üyesi olduğu sendika vekili tarafından 17.06.2011 tarihli yazı ile "11 yıldır arşivde görev yaptıktan sonra sendikaya üye olması nedeniyle önce ameliyathane önü sedyecisi, onkoloji hasta bakıcısı, kardiyoloji hasta bakıcısı, psikiyatri kapıcısı olarak yerinin değiştirildiğini, daha sonra rapor sunması üzerine ya yaparsın ya da çıkarsın şeklinde tepki gösterildiğini, bu durumu başhekime bildirmek istemişse de "muhatabım değilsin, salak, geri zekalı" gibi aşağılayıcı sözler sarfedilerek bu talebinin dikkate alınmadığını, uzun yıllardan beri çalıştığı arşivde çalıştırılması için gereğinin yapılmasını, şirketin noter vasıtasıyla gönderdiği yazının geri alınmasını ve sonuçtan davacıya ve sendikaya bilgi verilmesini" içeren talebini davalılara gönderdiği; davalı şirketin ise bu yazıya karşılık olarak 22.06.2011 tarihinde verdiği cevap ile "her ne kadar davacı şirket bünyesinde çalışmakta ise de işyeri görevlendirmesinin iş yeri hastane başhekimliğince yapıldığını, görevlendirmeyi başhekimlik yaptığından dolayı konunun muhatabının başhekimlik olduğunu, yazışmaların başhekimliğe yapılmasını" belirttiği görülmüştür. Davalı şirketin bu cevabı üzerine davacının üyesi olduğu sendika vekili tarafından 01.07.2011 tarihinde bu kez davalı şirkete hitaben yazılan yazı ile "07.06.2011 tarihli noter ihtarı ile davacının görev değişikliği yazısına karşı 17.06.2011 tarihinde kabul etmediğinin bildirildiği ancak 22.06.2011 tarihli yazı ile görevlendirmeyi hastane başhekimliğinin yaptığını, şirketin muhatap olmadığını, yazışmaların hastane ile yapılması gerektiğinin bildirilmesi karşısında noter ihtarı ile cevap yazısının çeliştiğini, görevlendirmeye ilişkin noter yazısının iptali ile bu konuda sendikaya ve davacıya bilgi verilmesini aksi halde suç duyurusunda bulunulacağı" davalı şirkete bildirilmiştir.

Fesih gerekçesi olarak belirtilen davacının devamsızlığı incelendiğinde; 16 ve 17 Haziran 2011 tarihlerinde genel çevre ve müştemilatı temizliğinde görevli davacının yerinde olmadığı tespit edilmiş olup şirket tarafından davalı idareye 20 ve 21 Haziran 2011 tarihli yazılarla bu davranışlarından dolayı yazılı olarak ikaz ve uyarıldığı bildirilmiş ise de bu ikaz ve uyarıların davacıya tebliğine dair kayıt sunulmadığı; diğer tutanakların ise 18 ve 20 Haziran tarihlerinde kendisine yapılan sözlü ve yazılı talimatlara rağmen görev yerinde olmadığı, 13-14-15-24-25-26 ve son olarak 27 Temmuz tarihlerinde de görev yerinde olmadığına dair tutanaklar tutulduğu görülmüştür. Dosyaya sunulan bu tutanakların ve önceki döneme ait tutanakların, yazılı ikaz ve uyarıların davacıya tebliğ edildiğine dair davalılar tarafından belge sunulmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte davacı vekili tarafından fesih bildirim tarihi ile aynı olan yani 26.08.2011 tarihli yazı ile her iki davalıya da "davacının 26.08.2011 tarihine kadar aralıksız olarak tüm mesailerine gelip gittiği, normal mesai saatlerinde işinin başında durduğunu, hatta davacıya bayramda nöbet bile yazıldığını, haksız görev değişikliği yapılmak istendiği, cezalandırma amaçlı görevi ile ilgili olmayan iş ve yer değişiklikleri sonuç vermeyince işe gelmedi şeklinde kötüniyetli olarak yazılan bir yazı ile iş sözleşmesinin sonlandırıldığını" bildirmiş ayrıca davacı asil tarafından tanzim edilen 26.08.2011 tarihine kadar ... Üniversitesi Hastanesi mutfak biriminde aralıksız işine devam ettiğine dair altında aşçıbaşı ile birlikte 2 işçi tarafından da imzalı tutanak dosyaya ibraz edilmiştir.

Davacı asil tarafından tanzim edilmiş bulunan bu tutanak altında imzası olan aşçıbaşı Mustafa Tokmak davacı tanığı olarak verdiği beyanında mutfak kısmında yaklaşık 2 ay kadar çalıştığını, davacının mutfakta görevlendirildiği süre içerisinde sürekli olarak işe geldiğini, hafta tatil izinlerini kullandığını, onun dışında işine sürekli geldiğini; diğer tutanak mümzii olan Osman Aydın da davacı tanığı olarak yaklaşık 1 ay boyunca sürekli olarak işine geldiğini, hafta tatili izinlerini kullandığını, onun dışında sürekli geldiğini beyan ettikleri görülmüştür.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen hususlar gözetildiğinde davacının, mutfak biriminden çevre temizlik birimine görevlendirilmek istendiği, genel itibariyle mutfakta çalışması ile çevre temizliği çalışmasının çalışma koşulları itibariyle birbirinden esaslı olarak farklı olup bu şekli ile yapılan görevlendirmenin esaslı bir değişiklik olduğu ve davacının bu görevlendirmeyi süresinde kabul etmediği görüldüğünden işçiyi bağlamayacağı, bu nedenle çevre temizlik işine gitmemiş olmasının salt devamsızlık olarak değerlendirilmeyeceği, davacının devamsızlık yaptığı belirtilen bu tarihlerde önceki görev yeri olan mutfak biriminde aralıksız çalıştığı ve bu şekli ile davalı işveren tarafından dayanılan devamsızlık gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca davacının iş sözleşmesi işveren tarafından 01.08.2011 tarihinde feshedildiği halde bu bildirimin davalı idareye fesihten 2 gün sonra 03.08.2011 tarihinde bildirilmiş iken davacı işçiye 26.08.2011 tarihinde bildirilmesi de yapılan feshin geçersiz olduğunu göstermektedir. Çünkü fesih, ulaştığı andan itibaren sonuç doğuran bir irade açıklaması olup kural olarak geriye dönük fesih yapılamaz. Oysa işveren tarafından geriye dönük olarak yapılan bildirim bu şeklide ile de geçerli kabul edilemez. O halde mahkemece, davacıya yapılan fesih bildiriminde yer alan husus üzerinde durulmaksızın, davacının şahsi dosyasında ibraz edilen ve çoğunluğu davacıya dahi tebliğ edilmemiş olup idare ile şirketler arasındaki yazışmalar şeklinde olan tutanaklar, disiplin cezaları baz alınarak ve yapılan görev değişikliğinin esaslı bir değişiklik olup işçiyi bağlamayacağı değerlendirilmeden davacının kabul etmediği çevre temizlik işine gitmemiş olmasının devamsızlık olarak kabulü ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Ayrıca davacının önceki görev yeri olan mutfakta fesih bildirim tarihine kadar aralıksız çalıştığı hususu da gözden kaçırılmıştır. Bu açıklamalar karşısında davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca davalı idare tarafından hastane destek ve temizlik hizmeti hizmet alım işini üstlenen davalı şirket ile arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının muvazaa iddiasının bulunmadığı görülmekle davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiği anlaşıldığından davacının alt işveren işyerine işe iadesine karar verilmeli, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olacaklarından 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı alt işveren ... Med. Gıda Pet. Ürün. Teks. İnş. Tem. Ürün. Otom. Turz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubu ile kalan 5,90 TL harcın davalı şirketten tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 359,70 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 29.05.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.