Esas No: 2023/3369
Karar No: 2023/3347
Karar Tarihi: 17.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2023/3369 E.  ,  2023/3347 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2023/258 E., 2023/436 K.

DAVA TARİHİ : 22.05.2017

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı AS İnşaat ve UBA İnşaat harcı yatırmadığı için istinaf başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığı, davalı Pekintaş vekilinin ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Pekintaş vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 21.02.2023 tarihli ve 2022/1759 Esas, 2023/670 Karar sayılı kararı ile bozulmuştur.

Dairemiz bozma kararına İlk Derece Mahkemesince direnilmesi üzerine karar davalı Pekintaş Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmekle 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yapılan incelemede;

21.02.2023 tarihli ve 2022/1759 Esas, 2023/670 Karar sayılı bozma kararındaki, temel hukuk kurallarının en önemlilerinden bir tanesi alacak haklarının nisbiliği ilkesidir. Alacak hakkı ancak hukuki ilişkinin tarafları arasında ileri sürülebilir. Kural olarak borç ilişkisinin dışında bir başka gerçek ya da tüzel kişiye karşı borç ilişkisinden doğan alacak hakkı ileri sürülemez. Ticaret şirketlerinde ise sınırlı sorumluluk ilkesi ayrı ve bağımsız malvarlığı oluşumunu yaratmaktadır. Tüzel kişi ile ortakları arasında malvarlığı ile sorumluluk ayrılmaktadır. Ticaret şirketlerinde sınırlı sorumluluk ya da ayrı malvarlığı ilkesinin alacaklıların menfaatlerine zarar verecek şekilde kötüye kullanılması durumunda alacaklıların hak ve menfaatlerini korumak için Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi” geliştirilmiş ve tüzel kişiliğin arkasına sığınarak durumu kötüye kullanan ortakları sorumlu tutma imkanı getirilmiştir. Teorinin amacı, hakkaniyet gerektirdiği zaman tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınılmasının önlenmesidir. Teorinin uygulanmasının yasal dayanağı olarak dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağını düzenleyen MK’nın 2. maddesi kabul edilmektedir.

Tüzel kişiliğin varlığı asıl olup borcun yükümlüsü olan bir tüzel kişilik bulunmakta iken şirketin ortaklarına ya da başka bir şirkete karşı bu borçtan dolayı yönelinemeyecektir. Ancak tüzel kişiliğin kötüye kullanıldığı bazı istisnai hallerde tüzel kişilik perdesi aralanmak suretiyle gerçek ya da tüzel kişi ortakların sorumluluğu cihetine gidilebilecektir.

Uygulamada ve doktrinde tüzel kişi ile ortaklarının alanlarının ve malvarlığının birbirine karışması halinde, aynı şirketler topluluğu içinde yer alan kardeş şirketler arasında koşulların varlığı halinde ve çok istisnai hallerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisinin uygulanmasının mümkün olabileceği de kabul edilmektedir.

Perdenin kaldırılması müessesinde olduğu gibi hukuki dayanağı TMK m. 2 hükmünde öngörülen dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılmaması olan organik bağın tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ile benzer yönleri bulunmasına rağmen farklı bir kavramdır. Şöyle ki; perdenin kaldırılması teorisi, şirket borçlarından dolayı ortaklarının sorumluluğuna ya da ortakların borçlarından dolayı şirketin sorumluluğuna veyahut da şirketler topluluğunda ana-yavru şirket sorumluluğuna gidilmesi imkanını alacaklılara verirken, organik bağ, bir tüzel kişinin borcundan dolayı başka bir tüzel kişinin sorumluluğuna gitme imkanı tanımaktadır. Yine, tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasında iktisadi bütünlük şartı aranırken, organik bağın uygulanması için bu şart aranmaz. Bunlardan başka, perdenin kaldırılması için mal varlıklarının karışması ile sermaye yetersizliği gibi şartlarda gerekli iken organik bağ uygulamasında bu şartlarda aranmamaktadır. Organik bağ uygulamasında, borçlunun diğer tüzel kişiliği alacaklılarından mal kaçırmak amacıyla kullanma niyeti yeterlidir. Sonuç da, perdenin kaldırılması teorisinde şirket borcundan ortakların sorumlu tutulması söz konusu iken, organik bağ uygulamasında tasarrufun ya da diğer hukuki işlemlerin iptali, istihkak gibi farklı sonuçlara da ulaşılmaktadır.

Farklı tüzel kişilerin sorumluluğuna gidilmesine ve dolayısıyla bir tüzel kişinin alacaklarının takip edilmesinde asıl borçlu şirket ile birlikte onunla belirli bir düzeyde hukuki ilişkiye ve bağa sahip başka şirkete veya şirketlerinde sorumluluğuna gidilebilmesi imkanını alacaklıya veren organik bağın varlığı için ayrı tüzel kişiler arasında belirli bir iktisadi ve ticari bağımlılığın, kader birliğinin veya birlikte hareket olgusunun ya da başka bir özdeşliğin bulunması gereklidir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde özellikle belirtmek gerekir ki; “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi” ana kuralın istisnası olarak ancak belirli ve sınırlı durumlarda “sakınılarak” uygulanması gereken bir yoldur.

Somut olayda; davacı her ne kadar davalı ... ile sözleşme imzalamış ise de; davalılar ... ve ... arasında para akışının bulunduğu, şirket ortaklarının ve yönetim kurulunun çoğunun aynı kişilerden oluştuğu, ... öz sermayesinin tamamını kaybetmiş olduğu, her iki şirketin adresinin aynı yer olduğu anlaşıldığından iki şirket arasında organik bağ olduğunun sabit olduğu ve ...'in davacı ile yaptığı sözleşmeden AS İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.nin de sorumlu tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır. Ancak asıl sözleşmeyi dava dışı idare ile ... ve AS İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. adi ortaklığının imzaladığı ve ... - ... birlikte sorumluluğuna gidilerek oradan da tüzel kişiliğin perdesinin aralanması teorisi uygulanarak Pekintaş Yapı Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketinin sorumlu tutulması, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, mümkün olamayacağından, davacı alacağının diğer davalılarla birlikte ...'den müştereken ve müteselsilen alınmasına dair verilen karar doğru olmamış gerekçesi ile verilen Dairemiz bozma kararının usul ve kanuna uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARAR

Açıklanan sebeple;

Dosyanın YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNA GÖNDERİLMESİNE,

17/10/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Her gerçek ve tüzel kişiliğin bağımsız olarak hak ve sorumluluk ehliyeti mevcuttur. Tüzel kişinin organları aracılığı ile yapılan tüm işlemler de doğrudan tüzel kişilik adına hak ve borç doğurur. Buna "ayrılık ve bağımsızlık" ilkesi denir.  Tüzel kişilerin kendilerine ait ayrı bir kişiliği ve kendine ait bağımsız bir mal varlığı bulunması nedeniyle bu mal varlığı tüzel kişinin kendi alacaklılarının haklarını temin etmek için tahsis edilmiş ve ortaklarla alacaklılar arasında bir hukuki ilişki olmadığından tüzel kişiden alacaklı olanların güvencesi kabul edilir. Kural olarak şirketten alacaklı olanlar şirketin organlarına veya ortaklarına değil, doğrudan şirketin bu malvarlığına müracaat etmek zorundadır. Bunun sonucu olarak ortakların şahsi alacaklıları da şirket malvarlığı üzerinde herhangi bir hak iddiasında bulunamaz, sadece yıllık bilanço üzerinden borçlu olan ortağa isabet eden kâr payı ve tasfiye sonucu ortağa düşecek pay üzerinde bir hak iddiası mümkün olur. Bundan başka, şirketin alacağı ile ortağın alacağı mahsup veya takas edilemez (TTK.m.242/1). Sermaye şirketlerinde ortakların sınırsız sorumluluğu sadece şirkete karşı ve taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlıdır.

Her tüzel kişiliğin bağımsız olarak hak ve sorumluluk ehliyetine sahip olma ilkesinin sıkı şekilde uygulanması beraberinde bazı haksızlıklar doğurduğundan kanun koyucu adını koymadan birçok kanunda tüzel kişiliğin çeşitli şekillerde kötüye kullanılabileceği ihtimalinin önüne geçmek için özel düzenlemeler yapmıştır: Örneğin; a-6102 Sayılı TTK’ da "Şirketler Topluğu’ düzenlemesinde, bağlı şirket üzerindeki hakimiyetin kötüye kullanılması durumunda gündeme gelebilecek sorumluluk davarları (TTK.m.202/1;206/1); b- Hakim şirketin topluluk itibarının uyandırdığı güvenden dolayı sorumlu tutulduğu hallerde (TTK.m.209)  ; c- Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya limited şirket ortaklarının sorumlu olmasında (6183 s.K.m.35); d- Tüzel kişilerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu alacaklarından, kanuni temsilcilerin şahsi mal varlıkları ile sorumlu olmalarında (6183 s.K.m....35) e- Kollektif ortaklıkta ortakların sorumluluğunun şirket alacaklılarına karşı sınırlandırılmamasında (TTK.m.236/1), f- Sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıkta tüzel kişiliğin komandite ortağı tüzel kişilik alacaklılarına karşı sınırsız olarak kendi mal varlığı ile sorumlu tutulmasında (TTK.m.325/1) Bu yasal düzenlenmelerde zımnen “Perdenin Kaldırılması İlkesi" yasal olarak kabul edilmiş ve ortağın sınırlı sorumluğuna somut olay için bir istisna getirilerek şirket borcundan tamamen sorumlu tutulmasının ya da tam tersinden tüzel kişinin ortağının borcundan sorumlu tutulmasının yolu açılmıştır.

Açık kanuni düzenleme bulunmayan hallerde de, hukukun yasakladığı bir sonucu elde etmek veya bir yükümlülükten kurtulmak (borcu ödememek) amacıyla "tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin" arkasına gizlenilerek tüzel kişilik veya ortak yahut yöneticilerin yasanın dolanılması suretiyle MK‘ nın 2. maddesindeki "dürüstlük kuralına" aykırı davrandıkları da bir gerçektir. Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde tüzel kişinin borcundan dolayı ortakların sorumluluğuna veya ortakların sorumluluğu nedeniyle tüzel kişinin sorumluluğuna yahut iktisadi özdeşliği olan bir şirketin borcundan dolayı diğer şirketin sorumluluğuna başvurmak ya MK’ nın 2. maddesi veya sorumluluk doğuran eylemin aynı zamanda kanuna karşı hile teşkil etmesi nedeniyle muvazaa hükümlerine dayanılarak haksızlığın giderilmesi gerekir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gereken hallerin bazılarını şöyle sıralayabiliriz: 1- Bir ortaklık, iştigal konusunu elde etmek için gerekli olan sermayeyi koymadan faaliyet gösteriyorsa, şirketin ortakları tüzel kişiliğin sağladığı sınırlı sorumluluktan faydalanamaz. Bu durumda ortaklığın kötüye kullanılan bir araç olduğu, varsayılır ve "perdenin aralanması ilkesi" uygulanabilir. 2- Bir sermeye şirketinin pay sahibinin tüzel kişiliğe haiz başka bir şirket olması durumunda ortağın (hakim şirket) sırf kendi menfaatini ön planda tutarak ortağı olduğu (bağlı) şirketin menfaatlerini hiçe sayarak hareket etmesi; bir başka değişle hakim şirketin, hakimiyetini bağlı şirketin zararına olacak şekilde kötüye kullanması halinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılması uygulanabilir.(TTK.m.202,203) (19.HD.07.04.2005.T.2004/9514;3750;19.HD.29.09.2006.T1122/9002) 3- İktisadi bütünlüğün ve organik bağın söz konusu olduğu hallerde veya ortağın bizzat kendisinin tüzel kişinin ayrı bir kişilik olduğunu önemsemediği durumlarda "ayrı tüzel kişilik ilkesine" dayanılması kabul edilemez. Özellikle bir gruba bağlı şirketlerin aralarında, organik bir bağ bulunması sebebiyle özdeşleştikleri veya ortak ile tüzel kişi adlarının, malvarlıklarının, organizasyonlarının, faaliyet alanların, faaliyet konularının, personelin, banka hesaplarının, mallarının ve ticari defterlerinin bir birine karıştırıldığı veya aynı olduğu durumlarda "perdenin aralanması ilkesi" uygulanabilir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi açısından tüzel kişiliğin nevi’nin bir önemi bulunmadığı gibi ortak sayısı bakımından da tek kişi ortaklığı olması ya da çok ortaklı olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Halka açık şirketlerde de yatırımcılar tarafından olmasa bile spekülatörler tarafından hukukun dolanılması için bir araç olabileceği, gerek çapraz, gerekse düz perdenin kaldırılması mümkündür.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması üç şeklide mümkündür: a) Tüzel kişinin borçlarından dolayı, tüzel kişiyi oluşturan ortaklar ve şirket yöneticilerinin sorumlu tutulabilmesi, (tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması) b) Ortağın şahsi borcundan dolayı doğrudan şirketin mal varlığı ile sorumlu tutulması, (tüzel kişilik perdesinin tersten kaldırılması). c) Bağlı ortaklık üzerinden ana ortağın malvarlığına gidilebilmesi, sonra da tekrar perdenin kaldırılması suretiyle diğer bir yavru ortağın malvarlığına müracaat edilebilmesi (tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması).  Ancak "perdenin çapraz kaldırılmasında" büyük çaplı bağlı işletmeler topluluğunda, gıda, finans, otomotiv, enerji gibi farklı sektörlerde faaliyet gösteren, aynı seviyedeki tüzel kişiliğe haiz kardeş şirketler arasında, ‘iktisadi bütünlük’ yoksa perdenin kaldırılması teorisini uygulamamak gerekir.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, sınırlı sorumluluk ilkesinin istisnası olduğu gibi, icra ve iflas hukukunun “kişinin borçlarından dolayı, ancak borçlunun hak ve mallarına el konulabilir” temel kuralının da istisnasıdır. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde, perdenin arkasındaki kişi borçtan sorumlu tutulur. Böylece, tüzel kişinin borçlarından ortak veya yöneticiler; ortakların borçlarından tüzel kişilik yahut bir tüzel kişiliğin borcundan diğer tüzel kişilik sorumlu olabilir. Bu nedenle, anılan ilkenin uygulanmasının, mümkün olduğu kadar dar uygulanması “ayrılık ilkesinin” gereğidir.

Kanunlarımızda adı konmadan kabul edilen "tüzel kişilik perdesinin kaldırılması" düzenlemelerinde (TTK.m.202, 206, 325/1, 237/1; 6183 s.K.m.35 ve mükerrer 35; 5411 s.K.m.137) asıl borçluya yapılan başvuru neticesinde borcun tahsil edilememesi veya tahsil edilmeyeceğinin açıkça anlaşılması yahut takibin semeresiz kalması hallerinde tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak perde arkasındaki kişinin sorumluluğuna gidilebileceği hükme bağlanmıştır. Özel kanunlardaki anılan ön koşul düzenlemelerinin, MK nın 2. maddesi gereğince ilkenin uygulanacağı durumlarda takip ve usul hukuku açısından da kıyasen uygulanmalıdır. Bir başka değişle alacaklı öncelikle şeklen borçlu olana müracaat etmelidir. Ancak ödemelerin tatil edilmesi, aciz hali veya iflas gibi nedenlerle borcun tahsil edilemeyeceğinin açıkça anlaşılması veya icra takibinin semeresiz kalması hallerinde; yapılacak icra takibi veya davanın perde arkasındaki kişiye yöneltilerek sorumlu tutulması gerekir. Doğrudan dava açılması halinde ise; mahkeme, alacaklının alacağını asıl borçludan tahsil imkânının bulunup bulunmadığını ön sorun olarak incelemeli, asıl borçludan tahsil imkânı varsa, perdenin kaldırılması yoluna gitmeden asıl borçlu aleyhine hüküm kurmalıdır ki, "her kişi borcundan dolayı kendi mal varlığı ile sorumludur" ilkesine (ayrılık ilkesi) riayet edilmiş, alacaklının keyfi ve kötü niyetli taleplerinin önüne geçilmiş olsun.

Somut olayda; davacı/alacaklı taşeron şirket, sözleşmenin tarafı olan borçlu Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile hastane inşaatının mekanik işlerini yapmak üzere anlaşmıştır. İnşaata konu hastane inşaatının yapım işinin asıl yüklenicisi Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. ile AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş.'nin oluşturduğu adi ortaklıktır. Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile adi ortaklığın pilot ortağı olan AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Ltd. Şti.'nin adreslerinin aynı olması ortak ve yöneticilerinin çoğunun aynı olması, her iki şirket arasında para akışının olması, aynı alanda faaliyette bulunmaları, AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. Ltd.Şti.nin öz sermayesini tamamını kaybetmesi, birlikte değerlendirildiğinde, Uba Yapı San. Ve Tic. A.Ş. ile AS İnşaat san. ve Tic. A.Ş. Ltd. Şti. arasında organik bağın bulunduğu bu bağ nedeniyle adi ortaklığın pilot ortağı olan AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. yerine Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile davacı/alacaklı şirketin adi ortaklığın hastane inşaatının bir kısmı olan “mekanik tesisat işi” için sözleşme yaptıkları davacının yaptığı işin tüm faydasının ihalenin tarafı olan adi ortaklığa ait olduğu aslında bu sözleşmenin tarafı Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. olmasına rağmen yapılan işin yüklenici adi ortaklığa ait olması birlikte değerlendirildiğinde, davalı Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş. ile AS İnşaat san. ve Tic. A.Ş. orasında organik bağın mevcut olduğu, dolayısıyla yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu şirketler arasında perdenin aralanması ilkesinin uygulanması TMK.m.2 gereğince zorunluluk teşkil etmektedir. Bir başka değişle iktisadi bütünlüğün ve organik bağın söz konusu olduğu hallerde veya ortağın bizzat kendisinin tüzel kişinin ayrı bir kişilik olduğunu önemsemediği durumlarda "ayrı tüzel kişilik ilkesine" dayanılması kabul edilemez.

Davacı, sözleşmeyi adi ortaklık dışındaki şirketle yapmasına rağmen, aslında adi ortaklığın işini yapmıştır. Bu nedenle TBK’nın 638/3.fıkrası gereğince adi ortaklığın temsilcisi durumundaki AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile organik bağ içinde bulunan Uba Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin, AS İnşaat San. ve Tic. A.Ş. yerine ve faydası tamamen adi ortaklığa ait olan sözleşmeden kaynaklı borçtan adi ortaklığı oluşturan ortakların TBK.m.638/3 gereğince müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Aksi halde hem adi ortaklık, hem de “ayrı tüzel kişilik ilkesi” TMK’nın 2.maddesi gereğince kötüye kullanılmış olacaktır. Dolayısıyla Yerel Mahkemenin direnme kararı yerinde görülerek önceki bozma kararının geri alınmak suretiyle onama kararı verilmesi gerekirken dosyanın Hukuk Genel Kurula gönderilmesine muhalifim.