Esas No: 2011/2774
Karar No: 2011/7959
Karar Tarihi: 06.07.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/2774 E.  ,  2011/7959 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KARTAL 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/12/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden pay sahibi olduğu 8243 ada 3 parsel sayılı taşınmaza davalının haksız olarak bina ve şantiye yapmak, etrafını çevirmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.Davalı,davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece,  elatma olgusunun keşfen saptandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 06.07.2011 Çarşamba günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.T.ile yine temyiz eden vekili Avukat E.D.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 8243 ada 3 parsel sayılı taşınmazda davacının dava dışı birçok kişi ile birlikte paydaş olduğu, davalının ise kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı kayden sabittir.

Davacı, davalı şirketin anılan taşınmaza şantiye kurmak, etrafını çevirmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.

Nevar ki, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır. Somut olayda; mahkemece yukarıda açıklandığı üzere duraksamaya yer bırakmayacak şekilde keşif yapılmamış, davalı tarafın bu yöndeki itirazları dikkate alınmadığı gibi müdahale olgusunun tümden sonlandırıldığı ileri sürülmesine rağmen  bu savunmada açıklığa kavuşturulmamıştır.

Öte yandan, 21.6.1944 tarih 13/24 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca davalının taşınmazda mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı olmadığı halde davacının payına yönelik elatmanın önlenmesine karar verilmiş, davalı şirketin fuzuli şagil olduğu kabul edilirken ecrimisil isteği reddedilmiş, yıkım isteği yönünden olumlu yada olumsuz bir hükümde kurulmamıştır.

Ayrıca, kabul tarzı itibariyle de, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden sonra davacının tavzih talebi üzerine kararda yer verilmeyen bazı yargılama giderlerinin hüküm fıkrasına dahil edilmiş olması hükmün değiştirilmesi niteliğinde olup, HUMK’nun 455 ve devam eden maddelerine de aykırılık teşkil ettiğinden yasal olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, tarafların yukarıda değinilen hususlara yönelik temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 825.00.-'şer TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 06.07.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.