Esas No: 2015/7316
Karar No: 2016/13579
Karar Tarihi: 25.05.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/7316 E.  ,  2016/13579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı yükleniciden 3 adet konut satın aldığını, sözleşme uyarınca vaad edilen işlerin tam yapılmadığını, eksik işler dolayısıyla taşınmazlarda değer kaybı oluştuğunu, kira gelirinde azalma oluştuğunu ileri sürerek, şimdilik 14.000 TL tazminatın faizi ile ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, dava ve ıslah dilekçesi gözetilerek 26.100 TL.nin faiziyle tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, satın alınan konutlarda banyoda bulunması gereken jakuziler ve ...lavaboların olmadığını, ayrıca ortak kullanım amaçlı sauna, spor salonu ve jimnastik aletlerinin bulunmadığını belirterek eksik iş ve değer kaybı bedelinin tahsilini istemişlerdir. Dava konusu taşınmazlar ... 2009 yılında teslim edilmiş, davacılar 11.2.2011 tarihli ihtarname ile satıcıya eksikliklerin giderilmesi ihtarı çekmişlerdir. Davada tanımlanan kusurlar açık ayıp niteliğindedir. Davalının bu ayıpları gizlemek için herhangi bir hileye başvurmadığı, davacıların taşınmazları teslim aldıklarında kolayca bilgi sahibi olacakları kuşkusuzdur. 4077 sayılı kanunun 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde usulüne uygun olarak davalıya ayıp ihbarında bulunulduğu kanıtlanmamıştır. Mahkemece, ayıp ihbarı süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 25/05/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Uyuşmazlık; satın alınan daireler ve apartman ortak alanlarında tespit edilen eksikliklere, 4077 sayılı Yasadaki ayıba karşı tekeffül hükümleri mi? yoksa eksik ifaya ilişkin Borçlar Kanunu genel hükümlerinin mi uygulanacağı konusundadır.

Eksik ifa ve ayıplı ifa ayrımının sınırları yasalarımızda açıkça belirlenmediğinden bu boşluk Yargıtay içtihatları ile doldurulmaktadır. Bu ayrımın hukuki sonuçları önemli olup birbirinden farklıdır. Çünkü özel hüküm yerine genel hükme başvurmak muayene ve ihbar süresi geçirilmişse önem arzedecektir. Nitekim ayıplı iş (ifa) için mutlaka ihbar gerekirken eksik ifa da ihbara gerek kalmadan dava açılabilir. Bazı durumlarda eksik ifa ile ayıplı ifanın ayrımında güçlük yaşanmaktadır. İşte burada bitmemiş yani tamamlanmamış ifa ile ayıplı ifa ayırımını iyi yapmak gerekir. Bu husus doktrinde de tartışmalıdır; ifa etmeme çok kapsamlı bir kavram olup teknik ve gerçek anlamda “gereği gibi ifa etmemeyi” karşılamamaktadır. Borçlanılan edimin niteliklerine uymaması halinde gereği gibi ifa etmeme, kötü ifa veya ayıplı ifa demek mümkündür. (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Beta Y., sh 1004) Oğuzman’a göre ise borçların ifa edilmemesi, borçların hiç ifa edilmemiş olmasının yanında borçların gereği gibi ifa edilmemiş olmasını da kapsamaktadır. Uygulamaya gelince; tüketici hukuku yönünden de öncelikle ayıplı ifa-eksik iş (ifa) ayrımı yapılmalı, eksik ifa halinde TKHK nun 30. maddesi delaletiyle TBK.m.112vd. (EBK.96) hükümleri uygulanmalıdır. Bu arada belirtilmelidir ki, eksik iş kavramı esasen istisna akdine ait bir terim olmakla birlikte bunun satım akdindeki karşılığı "eksik ifa"dır. Yargıtay uygulamasında eksik iş, sözleşme konusu işin bir kısmının ya da tamamının hiç yapılmamasıdır; yani yapılmayan iştir. Yapılmayan bir işin teslimi sözkonusu olmaz. Ayıplı iş ise, eksik işten farklı olup, esasen yapılan işteki vasıf noksanlığıdır. Ayıba karşı tekeffül borcu konutun fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi ile doğar. Diğer bir anlatımla ifanın hiç yerine getirilmemesi halinde eksik ifadan söz edilir. Bir şeyin teslimini konu alan borçlarda teslimin eksik yapılması yapma borçlarında yapılması gereken şeyin tam olarak yapılmaması eksik ifadır. Bu hususta şu ölçütten yararlanmak gerekir: "Eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir. Yazara göre bir duvarın boyanmamış olması kural olarak borcun ifa edilmemesine veya eksik ifaya ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren bir eksikliktir. Buna karşılık aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa artık ayıptan sözedilmelidir." (GAUCH Peter, Dervertrag, Zürih 2011, s.576, no:1449, nakleden Serkan AYAN, 2014/28049 esas sayılı dosyamızdaki hukuki mütalaasından) Örneğin asansörün motorunun takılmaması eksik iş, motorunun bir parçasının takılmaması nedeniyle çalışmayan asansör ayıplı sayılır. Yine bir konutun kararlaştırıldığı halde mutfak dolaplarının takılmaması eksik ifa, bu dolabın mdf yerine kavaktan yapılması ayıplı ifadır. Dolayısıyla ayıplı ifadan söz edebilmek için eserin tamamlanarak teslim edilmesi gerekir. YHGK'nın 20.02.2013 tarih ve 2012/13-751 Esas ve 2013/265 sayılı kararı da bu yöndedir. Eksik ifanın tespiti halinde eksikliğin değeri bulunarak tazminata karar verilmelidir. Ortak alanlardaki eksiklikte ise nispi yönteme göre bulunacak bedele hükmedilir. Taraflar arasındaki işlemin bir tüketici işlemi olduğu dosya içindeki görevsizlik kararı ile de subüta erdiği ve dairemizce de benimsendiği için tüketici lehine yorum yapma ilkesinin kabulü gerekir.

Somut olaya gelince; davacı dilekçesinde eksik imalattan kaynaklı değer kaybını istemiş, mahkemece bilirkişilerin raporlarında yapılmayan olarak tespit ettiği "Jakuzi, sauna, spor salonu ve yer zemin bedeli gibi imalatların eksik ifa olarak kabulü doğru ise de bilirkişilerin mutlak metoda göre hesaplamalarının kabulü hatalı olmuştur. Az yukarda izah edilen nedenlerle Dairemiz; eksiklik daire içinde ise mutlak metoda göre, ortak alanda ise nisbi metoda göre eksik imalatın değerinin hesaplanmasını benimsemiştir. Sayın çoğunlukça eksikliklerin açık ayıp niteliğinde görülüp ihbar yapılmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuşsa da, sözleşmede taahhüt edilen bu eksikliklerin yerine getirilmediği davalının da kabulündedir. Eksik ifa halinde ihbara gerek olmayıp 10 yıl içinde istenebilir. Hal böyle olunca hükmün salt hesaplama yöntemi açısından bozulmasına karar verilmesi yerine yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasını savunan sn çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.