Esas No: 2015/1890
Karar No: 2017/383
Karar Tarihi: 01.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1890 E.  ,  2017/383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.03.2012 gün ve 2010/335 E.-2012/147 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 25.03.2013 gün ve 2013/18476 E.- 2013/6157 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Birinci Bölge Müdürlüğüne bağlı banliyö istasyonlarında Sirkeci-Halkalı hattında son olarak Yenikapı istasyonunda jeton satış görevlisi olduğunu 18.09.2007 tarihinde başladığı taşeron şirketler nezdinde çalışmasının 08.03.2010 günü imzalatılmak istenen yeni iş sözleşmesinde fazla mesailerin ücrete dahil olduğuna dair aleyhe hüküm bulunması sebebiyle imzalamak istemediği için haksız olarak fesih edildiğini beyanla davalarının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı ile maaş, izin, resmi ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin ihale makamı olduğunu diğer davalı ile aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı Tem-Ka vekili, davacının 20.09.2007-08.03.2010 tarihleri arasında TCDD istasyonunda jeton satış gişe görevlisi olarak çalıştığını arkadaşının özel konuşmasını gizlice cep telefonuna kaydederek bu kaydı ifşa etmekle daha sonra ailesine söylemekle tehdit ederek şantajda bulunması sebebiyle haklı olarak işten çıkarıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı her iki davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Somut olayda; davacı işçinin tren garında jeton satış gişe görevlisi olarak çalıştığı görülmüştür.

Davacının kendisinden önce görev yapan kişiden gişeyi devir alırken 200.00 TL açık tespit ettiği, önceki çalışanın söz vermesine karşın bu açığı tamamlamadığı, davacınında bunun üzerine önceki çalışanla yaptığı telefon konuşmalarını, ondan habersiz kayıt altına alarak iş yeri arkadaşlarına dinlettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davacının davranışlarının doğruluk ve bağlılık kuralına uymadığı, işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı gözetilmeden davacı lehine ihbar ve kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı ... vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem ve ihbar tazminatı, ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine tahsiline ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin TCDD 1. Bölge Müdürlüğü'ne bağlı banliyö istasyonlarında Sirkeci-Halkalı Banliyö hattında ve en son Yenikapı durağında çalıştığını, TCDD tarafından jeton satış ve benzeri hizmetlerin taşerona verilmesi nedeni ile davacının diğer davalı Tem-Ka Ltd. Şti. bünyesinde işe başladığını, dördüncü kere imzalatılmak istenen belirli süreli iş sözleşmesinde belirli haklarda kısıtlamaya gidildiğini, yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair hüküm nedeni ile davacının bu sözleşmeyi imzalamak istemediğini, bunun üzerine davalının haksız suç isnadı ile davacıyı 08.03.2010 tarihinde işten çıkardığını, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ücret ve ulusal bayram genel tatil çalışma ücretlerinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davalının ihale makamı olduğunu, diğer davalı ile asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davanın sıfat yokluğundan reddi gerektiğini, ayrıca kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin ve istenen faiz türünün en yüksek banka mevduat faizi olarak belirtilmesinin kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Tem-Ka Gemicilik İnş. Nak.Tem.İth. İhr. Ltd. Şti vekili davacının 20.09.2007-08.03.2010 tarihleri arasında TCDD istasyonunda jeton gişe görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin iş arkadaşı olan Sezgin Karaman ile yapmış olduğu özel konulardaki bir konuşmayı gizlice cep telefonuna kaydederek bayan iş arkadaşı Nalan Selamet isimli şahsa 01.02.2010 tarihinde dinletmesi, bu konuyu ailesine söylemekle tehdit edip şantaj yapması ve bu durumun Sezgin Karaman ile Cengiz Aydın tarafından bildirilmesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareketleri nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II nci maddesine göre haklı sebeple feshedildiğini, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı bulunmadığını ifade etmiştir.

Mahkemece, davacının 20.09.2007-08.03.2010 tarihleri arasında en son net 881,00 TL ücretle çalıştığı, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izinlerin kullandırıldığının davalı tarafça ispat edilemediğinden yıllık izin ücreti talep hakkının olduğu, davacının jeton satış gişe görevlisi olarak bulunduğu istasyonda kendisinden önce görev yapan Sezgin Karamandan gişeyi devralırken 200,00 TL açık bulunduğu, eksik olan parayı tamamlayacağını söylemesine rağmen tamamlamadığı, davacının kendisini koruma kaygısıyla bu konudan bahsederken konuştuklarını telefona kaydettiği, davacının bu konuşmayı yine müşterek arkadaşları Nalan Selamet'e dinlettiği, adı geçen kişilerin ve diğer tanıkların anlatımlarına göre telefona kaydedilen özel görüşmelerin neler olduğunun tespit edilemediği gibi davacının bunları ifşa etmek ya da tehdit veya şantaj yapmak amacıyla kaydettiği veya kullandığının ispatlanamadığı, kasa açığının kendi üzerine kalmaması için telefon kaydının yapıldığı, bu görüşmenin müşterek arkadaşlarına dinletilmesinin de aynı kaygıya yönelik olduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretleri yönünden davanın kabulüne, aylık ücret alacağı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.Davalıların temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, davacının tavrının kendisini korumaya yönelik olduğu, kendisinden önceki gişe görevlisinin söz vermesine rağmen açığı kapatmaması nedeni ile yaptığı görüşmeyi kayda almasında hukuksuzluk bulunmadığı, açığın kendisinden kaynaklanmadığını ispat etmek amacı ile hareket ettiği, kaydı dinlettiği kişinin tarafların müşterek arkadaşı olduğu, kaydedilen konuşmanın içeriğinin tespit edilemediği, özel hayata ilişkin olduğuna dair iddia bulunmadığı, Nalan Selamet'in telefon kaydında özel hayata ilişkin bilgiler olduğuna dair beyanda bulunmadığı, Sezgin Karaman'ın tanık olarak alınan beyanında üçünün samimi arkadaş olduklarını söylediği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı, davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, gişe görevlisi olan davacının kendisinden önce gişeye bakan Sezgin Karaman isimli işçiden gişeyi devralırken bu işçinin gişede verdiği 200,00 TL açığı söz vermesine rağmen kapatmaması üzerine onunla yaptığı özel hayata ilişkin açıklamaların da yeraldığı konuşmayı gizlice cep telefonu ile kaydederek işyerinde çalışan ortak arkadaşları olan Nalan Selamet isimli kadın işçiye dinletmesinin işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı verip vermediği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borçlar yükleyen bir sözleşmedir. İş sözleşmesinden doğan ilişki kapsamında işverenin işçiye karşı işçinin yaptığı iş karşılığında ücret ödeme yükümlülüğü yanında başka yükümlülükleri de vardır. Bunlardan biri de işverenin işçiyi gözetme borcudur. İşverenin işçiyi gözetme (koruma) borcu işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. İş akdinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliği, işçi yönünden işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak, buna karşılık işveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek biçiminde kendisini gösterir. (Sarper, S.:İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, 2015 Yılı, s. 428)

İşverenin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur. Bu borcun kapsamına hangi hususların girdiğini önceden sınırlı bir şekilde belirlemek mümkün değildir. Bunların başında işçinin kişiliğinin korunması gelir. Bunun yanında, esasen işçinin kişiliğinin içinde yer alan yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için gerekli önlemlerin alınması da işverenin işçiyi gözetme borcunun doğal gereğidir.

İşveren gözetme borcu gereği işçinin kişiliğini korumak ve onun kişilik haklarına saygı göstermek zorundadır. İşçinin kişiliğinin korunması, onun yaşamının, sağlığının, bedensel ve ruhsal bütünlüğünün, şeref ve onurunun, kişisel ve mesleki saygınlığının, ahlaki değerlerinin, özel yaşam alanının, genel olarak özgürlüğünün korunmasını içerir. (Sarper, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, 2015 Yılı, s. 427)

İşçinin kişiliğini gözetme borcu her şeyden önce Anayasa'dan doğan bir yükümlülüktür. Anayasa'nın herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve özgürlüklere sahip olduğunu öngören 12 nci maddesi., herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu düzenleyen 17 nci maddesi, herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine sahip olduğunu bildiren 19 ncu maddesi, özel yaşamın gizliliğini öngören 20 nci maddesi, vicdan, din, inanç, düşünce ve kanaat özgürlüğünü hükme bağlayan 24 ve 25 nci maddeleri kişilik haklarını güvence altına alan ilke ve kurallardır.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332.maddesi kapsamında işçinin, iş görme yükümlülüğü çerçevesinde maruz kalacakları tehlikelere karşı işverenin gerekli tedbiri alması gerektiği düzenlenmişti. Bu düzenleme ise, işverenin işçiyi koruma (gözetme) borcunun temelini oluşturuyordu. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ise, bunun yerine “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 417 ve devamı maddelerini getirmiştir. Bu maddenin getirdiği yenilik, psikolojik taciz terimine açıkça yer vermiş olması ve işçinin kişiliğinin korunmasını yoruma yer vermeyecek biçimde özel olarak düzenlemesidir. Buna göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir” hükmünü içermektedir.

İşverenin işçiyi gözetme borcu, bizzat kendisinin işçinin kişiliğine saygı göstermesini zorunlu kıldığı gibi, işçinin kişiliğinin işyerinde çalışan diğer işçilere karşı da işverence korunmasını gerektirmektedir.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanununun işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 25 nci maddesinin II nci fıkrasının d bendinde "İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, " haklı fesih nedenlerinden biri olarak yer almaktadır. Haklı nedenle feshe yol açan sataşma işverene, aile bireylerinden birine veya işverenin bir işçisine (veya işveren vekiline) sözle olabileceği gibi, davranış şeklinde de ortaya çıkabilir (Sarper, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 11. Baskı, 2015 Yılı, s. 711).

İşçinin ya da ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak söz, davranış veya eylemin, işverenin diğer bir işçisi tarafından gerçekleştirilmiş olması, kural olarak işçiye iş sözleşmesini haklı fesih imkanı vermez. Ancak, şeref ve namusa dokunan söz ve davranışlardan haberdar olan işverenin, eylemin tekrarlanmaması yönünde gerekli önlemleri alması, işçiyi gözetme borcunun gereği olarak zorunludur.

Yukarıda yapılan açıklamalar altında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirkette çalışan Sezgin Karaman isimli işçi tarafından işverene verilen tarihsiz dilekçede 30.01.2010 tarihinde 23.00-07.00 vardiyası için 22.30 sıralarında nöbeti davacıya devrettiği, davacı ile trenin gelmesini beklerken gişe içerisinde sohbet ettiklerini, bu sohbet sırasında davacının kendisine sorular sormaya başladığını, sormuş olduğu soruların erkekler arasında konuşulabilecek sohbet olduğunu, sorularına abartılı cevaplar vererek sohbete neşe katmak istediğinu, amacının şamata ve günün yorgunluğunu atmak olduğunu, daha sonraki günlerde bu konuşmaların bilgisi olmadan davacı tarafından cep telefonuna kaydedildiğini ve Nalan Selamet isimli kadın arkadaşına dinlettirildiğini, davacının özel yaşantısını başkalarına dinleterek çalıştığı kurum içerisinde yıpratma, utandırma, rencide etme ve anlam veremediği amaç için kullandığını belirterek davacıdan şikayetçi olduğu anlaşılmıştır.

Yine Cengiz Aydın isimli işçi de 02.02.2010 tarihli şikayet dilekçesinde 01.02.2010 günü Nalan Selamet isimli işçinin kendisini telefonla arayarak davacının kendisine telefonda bir ses kaydı dinlettiğini, Sezgin Karaman ile davacı arasında yapılan sohbete ilişkin ses kaydında kendisinin de isminin geçtiğini söylediğini, davacının iki kişi arasında geçen bir konuşmayı kaydederek ilgisiz üçüncü kişilere dinleterek gıyabında arkadaşlar arasında kötü düşüncelere sebebiyet verdiğini, bundan dolayı davacıdan şikayetçi olduğunu bildirmiştir.

Nalan Selamet isimli işçi ise bu konuda işverenin talebi üzerine verdiği yazılı beyanında 01.02.2010 günü cep telefonuna gizli bir numaradan ses kaydı dinletildiğini, dinletilen ses kaydının Sezgin Karaman'a ait olduğunu, bu konuşmayı Cengiz Aydın ile paylaşmasından sonra davacının ses kaydını dinleten kişinin kendisi olduğunu kabul ettiğini, ses kaydını Cengiz Aydın ile yaşanılan olaylarda kendisini suçladığını ve bu yüzden dinlettiğini söylediğini belirtmiştir.

Bu iki işçinin şikayeti üzerine davalı şirket tarafından başlatılan idari soruşturma dolayısıyla savunmasına başvurulan davacı 21.02.2010 tarihli savunma dilekçesinde 29.01.2010 günü 23.00-07.00 nöbeti için saat 22.30 sıralarında nöbeti devraldığını, nöbet yerine geldiğinde diğer nöbetçi arkadaşın gitmiş olduğunu, güvenlik görevlisinin Sezgin'in trene binerek gittiğini söylediğini, devir teslim ve kasa sayımı yaptığı sırada Sezgin'in aradığını, acil işi olduğundan gittiğini ve kasada 200,00 TL açık olduğunu, K.M. Paşa İstasyonuna bozuk para gönderdiğini, Paşa İstasyonundaki nöbetçi arkadaş olan Cengiz Aydın'ın parayı cebinde unutup geri göndermediğini beyan ettiğini, nerede olduğunu sorduğunu, eve geldiğini, geri dönmesinin zor olduğunu, sabah erkenden Cengiz'in paraya göndereceğini söylediğini, şefliğe haber vermemesini istediğini, kendisinin de "gece bir şey olmaz inşallah" diyerek telefonu kapattığını, sabah nöbeti devralmaya gelen Kubilay Türkünal'a kasada 200,00 TL açık olduğunu söylediğini, Kubilay'ın "tamam" dediğini, trene binerek eve gittiğini, eve giderken Sezgin Karaman'a rastladığını, arabasından kendisini çağırdığını, yanına gittiğinde hala üzerinde iş elbiseleri olduğunu, gece hiç uyumadıklarını, Cengiz ile birlikte aleme gittiklerini söylediğini, akabinde alınan paranın unutulma değil, bilinçli ve planlı olarak yapıldığını tespit ettiğini, akşam 15.00-23.00 nöbetine geldiğinde kasanın hala açık olduğunu öğrendiğini, Kubilay'ın da kendisine kasayı 200,00 TL açık olarak devrettiğini, nöbete başladıktan yaklaşık 1,5 saat sonra Cengiz Aydın'ın kendisini arayarak parayı trenle yolladığını söylediğini, parayı güvenlik görevlisinin kendisine getirdiğini, alınan paranın Sezgin Karaman ve Cengiz Aydın arasında bozuk para gönderildi adı altında kasten ve bilinçli olarak alınıp gece eğlenceye verildiğini, kendisinin daha sonraki şüphe ve Sezgin Karaman ile 30.01.2010 günü akşam saatlerinde nöbeti teslim ederken yaptığı konuşma ile kayıt altına aldığını, bu olayı şirket personeli içinde dedikodu ortamına sokanın kendisi olmadığını belirtmiştir.

Davalı şirket tarafından yapılan idari soruşturma sonucunda ise davacının iş sözleşmesi 08.03.2010 tarihli fesih bildirimi ile 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-b bendi kapsamında feshedilmiştir.

Buna göre, gişe jeton satış görevlisi olan davacının 29.01.2010 tarihinde 23.00-07.00 nöbetini Sezgin Karaman isimli işçiden devraldığı, bu işçinin kasada 200,00 TL açık olduğunu ve paranın ertesi gün getirileceğini beyan ettiği, kasada 30.01.2010 günü saat 16.30'a kadar 200,00 TL kadar açık olduğu, bu açığın 30.01.2010 günü akşam saatlerinde kapatıldığı, davacının açığın kapatılmasına rağmen Sezgin Karaman isimli işçi ile yaptığı bu işçinin özel hayatına ilişkin açıklamalarda bulunduğu konuşmayı gizlice telefonu ile kaydettiği, daha sonra aynı işyerinde çalışan Nalan Selamet isimli başka bir işçiye gizli numaradan dinlettiği, Nalan Selamet isimli işçinin de bu konuşmadan Cengiz Aydın isimli işçiye bahsettiği, bu hususun daha sonra çalışanlar arasında yayıldığı anlaşılmakta olup, davacı işçinin kasadaki açıkla ilgili olarak Sezgin Karaman isimli işçi ile yaptığı bu işçinin özel hayatına ilişkin açıklamaları da içeren konuşmayı gizlice kaydederek işyerindeki başka bir işçiye dinletmesinin Sezgin Karaman isimli işçiye sataşma niteliğinde olduğu açıktır. Davalı şirketin de bu olayı öğrenmesi akabinde yaptığı idari soruşturması sonrasında davacı işçinin iş sözleşmesini feshetmesi işverenin diğer bir işçiyi gözetme borcu kapsamında haklı nedene dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.