Esas No: 2016/3312
Karar No: 2016/11336
Karar Tarihi: 22.09.2016

**21. Hukuk Dairesi         2016/3312 E.  ,  2016/11336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalının borca yapmış olduğu itirazın iptaliyle, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanınkabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nını 56/2 maddesidir.

Dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacının ölen babasından aldığı aylığı kurum kontrol memurlarınca düzenlenen 19.03.2013 tarihli inceleme raporu doğrultusunda, davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesi ile kestiği ve 01.10.2009-17.06.2013 tarihleri arasında ödenen aylıkların borç kaydedildiği ve Kurumca icra takibi yapıldığı ve davacının takibe itiraz ettiği ve eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusuna temel oluşturan 19.03.2013 tarihli Kurum raporunda eski eşin ikamet adresindeki apartman sakinlerinin mahkemece dinlenmeden ve davalı ve eski eşin nüfus, seçim gibi kurumlarından adres araştırmaları yapılmaksızın davalı ve eski eşin eylemli olarak birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususunun açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

İcra inkar tazminatı istemi yönünden ise;

Genel bir kavram olarak, “likid (ligiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya, alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması, ya da, borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit  bir alacaktan söz edilemez (YHGK 17.10,2012 gün ve 2012/9-838-715 sayılı ilamı).

Somut olayda; likit bir alacak söz konusu olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22.09.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, 5510 sayılı Yasanın 56. maddesi uyarınca; eşinden boşandığı halde fiilen birlikte yaşayan eşe bağlanan aylık ve gelirlerin kesilerek, yersiz ödenen gelirlerin Kurum tarafından icra takibine konu edilmesine karşı yapılan itirazdan dolayı açılmış bir itirazın iptali davasıdır.

Mahkemece davanın kabulü ile davalının İcra Müdürlüğünün 2014/ 5769 Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacak üzerinden hesaplanan %20 inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yüksek Özel Dairece; dava konusuna temel oluşturan 19.03.2003 tarihli Kurum raporunda, eski eşin ikamet adresindeki apartman sakinlerinin mahkemece dinlenmeden, davalı ve eski eşin nüfus, seçim gibi kurumlardan adres araştırmaları yapılmaksızın davalı ve eski eşin eylemli olarak birlikte yaşayıp yaşamadıkları hususunun açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidilmesi ve somut olayda; likit bir alacak söz konusu olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, eşlerin birlikte yaşayıp yaşamadıklarının tekrar araştırılması yönündeki hükmün bozulması kararına aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyoruz.

5510 Sayılı Kanunun 56/son maddesinde; “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar 96. maddede hükümlerine göre geri alınır" hükmü düzenlenmiştir.

Davalı ...'un aile nüfus kayıt tablosunun incelenmesinde, davalının dava dışı eşi .... ile 31.01.1984 tarihinde evlendikleri, bu evliliklerinden ...adında çocuklarının bulunduğu, tarafların Pendik Aile Mahkemesinin 30.03.2005 tarih ve 2004/ 2170 Esas, 2005/ 376 Karar Sayılı ilamıyla anlaşmalı olarak boşandıkları anlaşılmıştır.

Somut olayda, Kurum denetmeni tarafından yapılan tahkikat sırasında dinlenen tanık beyanlarına göre davalının, eşi ... ve çocukları ile birlikte aynı adreste ikamet ettikleri anlaşılmıştır.

Yine idari tahkikat sırasında davalının eşi ... Yazısı verdiği ifadesinde “ Eşim benden gizli olarak geliyor olabilir. Eski eşim yemek ve temizlik yapmaz, çocuğuna bakmaya gelmiş olabilir. Apartmanda ikamet eden herkes bizleri tanır, yeni gelenler hariç boşandığımızı bilirler” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tüm toplanan delillere göre, yerel mahkemenin yapmış olduğu araştırma yeterlidir. Tarafların 21 sene aradan sonra anlaşmalı olarak boşanmaları, idari tahkikat sırasında dinlenen ve birlikte yaşamayı doğrulayan tanık beyanları ve dava dışı eşin olayı tevil yollu doğrulayan beyanları karşısında yerel mahkemenin davanın kabulüne ilişkin kararı doğrudur. Ancak itiraza konu alacak yönünden İİK'nun 67/2. maddesindeki yasal koşullar oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı Yüksek Özel Dairenin bozma ilamında, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığına dair kararına katılmaktayız. Ancak, tahkikatın eksik yapıldığı yöndeki bozma ilamına katılmıyoruz.