Esas No: 2011/11006
Karar No: 2012/444
Karar Tarihi: 24.01.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/11006 E.  ,  2012/444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AYVALIK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/06/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakan annesi S..'nin ..ada .. ve ..parsel sayılı taşınmazlardaki paylarını kendisinden mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olarak davalıya satış suretiyle devrettiğini ileri sürerek miras payı oranında tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın 10 yıllık hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 24.1.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat S.. S.. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, 3402 sayılı yasanın 12/3 maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden toplanan delillerden, dava konusu 978 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarına dayalı olarak kadastroca davalı A.. K.. adına tespit ve tescil edildiği, tespitin 17.02.1983 tarihinde kesinleştiği, taşınmazların kadastro öncesi tapu kaydı ile kök miras bırakan H.. K.. adına kayıtlı iken ölümü ile mirasçıları muris S.. ile davacı ve davalı A.. adına intikalinden sonra davacı ile muris S..'nin taşınmazlardaki paylarının tamamını davalı A..'ye 24.05.1978 tarihli akit ile satış suretiyle temlik ettikleri görülmektedir. Miras bırakan S.'nin ise kadastro tespit tarihinden sonra 27.02.2009 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.

Muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalarda dava açma hakkının murisin ölümüyle ortaya çıktığı Kadastro Yasasında öngörülen hak düşürücü sürenin uygulanmasında murisin ölüm tarihinin büyük önem taşıdığı kuşkusuzdur. Mirasçının muris hayatta iken böyle bir iptal davası açmaya hakkı yoktur. 3402 sayılı yasanın l2/3 maddesinin uygulanabilmesi için de iki koşulun bir arada bulunması zorunludur. Bu koşullar da öncelikle davacıların tapulama öncesi dayanacakları bir haklarının doğmuş olması ve murisin tespit tarihinden önce ölmüş olmasıdır.

On yıllık hak düşürücü sürenin tespitin kesinleşme tarihinden itibaren hesaplanacağı da tartışmasızdır.

Somut olayda miras bırakan taşınmazların geometrik ve hukuksal durumunu belirleyen tespitten sonra öldüğüne göre 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesinde ifadesini bulan “ kadastrodan önceki hukuki neden” olgusunun gerçekleştiği söylenemez.Esasen Yargıtay uygulamalarında da tutanağın düzenlendiği tarihten sonra ve fakat kesinleşmesinden önceki haklara dayanılarak dava açıldığı takdirde on yıllık hak düşürücü süre kapsamında olmadığı kabul edilmektedir.(8.HD) 19.3.1988 tarih 1985/2970 Esas 1985/2927 Karar) Eldeki davada da mirasçılık hakkı murisin ölümüyle tespitten sonra doğmuş olup aksi düşüncenin kabulü halinde bu tür davalara kadastro mahkemesinde bakılması gerekeceği tartışmasızdır.

Hal böyle olunca hak düşürücü sürenin geçmediği gözetilerek tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerinin toplanarak işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru olmadığı gibi;

Kabule göre de; davaya konu taşınmazların davacının miras payı oranında çekişmeli bulunduğu gözetilerek paya isabet eden dava değeri dikkate alınmak suretiyle harç ve ücreti vekalete hükmedilmesi gerekirken taşınmazların tamamının değeri üzerinden avukatlık parasına hükmedilmiş olması da isabetsizdir.

Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 24.2.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.