Esas No: 2006/51
Karar No: 2006/27
Karar Tarihi: 01.03.2006

**Hukuk Genel Kurulu         2006/9-51 E.  ,  2006/27 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 1.İş Mah.

Günü : 22/6/2005

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 22/4/2004 gün ve 2002/593-2004/207 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 22.3.2005 gün ve 15131-9393 sayılı ilamı ile, (...Davacı işçi davalılardan .. A.Ş. işçisi olarak işe alınmış ve işe başladığı tarihte yapılan bir ödünç iş sözleşmesi ile diğer davalı ...Bilgi İşlem A.Ş.nezdinde çalışmaya başlamıştır. Bu şekilde kadrosu ..A.Ş.de kalmak üzere 11 ay çalıştıktan sonra ödünç iş ilişkisi karşılıklı olarak sonlandırılmış, davalılardan .... Bilgi İşlem A.Ş.nin gerçek işçisi olarak çalışmaya başlamış ve bu davalı şirket adına işe giriş bildirgesi verilmiştir. Davacı işçi aynı yerde çalışmasını sürdürdüğü bir sırada 1.7.2001 tarihinden itibaren dava dışı ...Birleşik Pazarlama A.Ş. işyerine transfer edileceğine dair bir belge düzenlenmiş ve davacı işçi bu bildirimi kabul etmediğini belirterek, iş sözleşmesini 1475 sayılı İş Kanununun 16.maddesi uyarınca feshettiğini açıklamıştır.

Davacı işçi açmış olduğu bu davada kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece, 1475 sayılı İş Kanununda ödünç iş ilişkisi düzenlenmemişse de, Yargıtay tarafından bu uygulamanın kabul edildiği ve işçi adına yapılan bu değişikliğin iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olmadığı gerekçesiyle isteğin reddine karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacının ... Bilgi İşlem A.Ş.işçisi olarak çalışırken dava dışı ..Birleşik Pazarlama A.Ş.ne transferi ile ilgili yapılmak istenen işlem, ödünç iş ilişkisi niteliğinde değildir. Gerçekten, davacının işyeri değiştirilmeksizin ve aynı işi yapması koşulu ile dava dışı diğer şirket işçisi olarak çalıştırılmak istendiği hususu tartışma dışıdır.Bu durumda dosyada mevcut olan “ödünç iş ilişkisi sözleşmesi” başlıklı belgeye rağmen davacının aynı yerde çalışması söz konusu olduğuna göre ödünç iş ilişkisinden söz edilmesine olanak bulunamamaktadır. Davacı tanıkları beyanlarına göre işyerindeki diğer işçilerin de aynı işleme tabi tutulduğu anlaşılmakla 1475 sayılı İş Kanunu 14/2 maddesi anlamında işyerinin el değiştirmesi söz konusudur.

Kural olarak işyerinin devri işçiye haklı fesih imkanı vermemektedir. Ancak, devir ile birlikte getirilen yeni uygulamaların iş koşullarının esaslı değişikliği niteliğinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Somut olayda davacı işçiden imzalaması istenilen “ödünç iş ilişkisi sözleşmesi” başlıklı sözleşmenin 4.maddesinde fazla çalışma ücretinin aylık sabit ücretin içinde olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar davacının muvafakat ettiği ilk ödünç iş sözleşmesinde aynı kural yer almakta ise de, bu ilişkinin işçinin ödünç alanın gerçek işçisi olması suretiyle 1.5.1999 tarihinde sonlanması üzerine söz konusu hükmün geçerliliği ortadan kalkmış durumdadır. Bu durumda fazla çalışma ücretinin aylık sabit ücretin içinde yer aldığına dair yeni sözleşme hükmü iş koşullarının işverence işçi aleyhine tek taraflı olarak ağırlaştırılması niteliğindedir.Böyle olunca davacı işçinin iş sözleşmesini feshinin 1475 sayılı İş Kanunu 16/2 e maddesine uygun olarak yapıldığının kabulü gerekir. Mahkemece kıdem tazminatı isteğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem tazminatı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, işveren değişikliğinin çalışma koşullarında farklılık yaratmadığı, bu nedenle de davacı işçinin fesih hakkı doğmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

1475 sayılı Kanunun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesi; işçi tarafından bu (1475 sayılı) Kanunun 16. maddesi uyarınca hizmet akdinin feshedilmiş olması durumunda kıdem tazminatına hak kazanılacağı hükme bağlamıştır.

16. maddenin II/e bendinde ise; (sözleşmelere bu fıkradaki haller hakkında başka türlü kayıt konmamak şartiyle) iş şartları esaslı bir tarzda değişir, başkalaşır veya uygulanmazsa, işçinin bildirimsiz fesih hakkının bulunduğu öngörülmektedir.

Davaya konu somut olayda, davacı işçi, davalı Türk ... Bira ve Malt Sanayi Anonim Şirketinde işe başlamış, yapılan bir ödünç iş sözleşmesi (sonrasında gerçek işçisi olarak) ile diğer davalı ..Bilgi İşlem Anonim Şirketi nezdinde çalışmaya başlamıştır. Bu işyerinde çalışmasını sürdürmekte iken 1.7.2001 tarihi itibariyle dava dışı ..Birleşik Pazarlama Anonim Şirketine transfer edileceğine ilişkin bir belge düzenlenmiş, davacı işçi bu belgeyi imzalamayarak, 1475 sayılı İş kanunun 16. maddesi gereğince iş sözleşmesini feshetmiştir. Somut olay, 1475 sayılı İş Kanunun yürürlük döneminde gerçekleşmiştir.

İş akdinin haklı nedenle feshedilmesi olgusundan önce, işyeri devri ve iş sözleşmesinin devri kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

İşyeri devri, 4857 sayılı İş Kanununda kapsamlı bir şekilde düzenlenmekte ise de mülga 1475 sayılı İş Kanununda bağımsız olarak yer verilmemiş, sadece 14. maddede, kıdem tazminatına esas sürenin hesabında kavram olarak yer almıştır. İşyeri devrine ilişkin sorunlar, 1475 sayılı Kanun döneminde Borçlar Kanunu kapsamında ele alınmaktadır.

Borçlar Kanunun “Bir mamelekin veya bir işletmenin devralınması” kenar başlığı altında yer alan 179. maddesinde; “Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve payları ile birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; Şu kadarki iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar içinde muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar” ifadesi yer almaktadır.

Malvarlığının devri, o malvarlığının içinde bulunan her bölümün devri için yasaca aranan biçimlere uyularak yapılır. Alacakların temliki, Borçlar Kanunun 163. madde uyarınca yazılı olarak yapılması gereklidir. Borçlar Kanunun 179. maddesi uyarınca devredenin, devir sözleşmesine göre borcunu ifası ve devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanı ile işyerinin devir tamamlanmış olup, İş Hukuku yönünden de devreden işveren sıfatını kaybetmiş, devralan ise kazanmış olur. (Güzel, Ali: İşverenin Değişmesi - İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, İstanbul 1987,s26)

1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi ile, salt işyerinin devri ya da el değiştirmesi özel bir neden sözkonusu değilse işçiye fesih hakkı vermemektedir.

İşçi işveren arasındaki iş ilişkisinin devri, işveren tarafının değişmesi, bir başka anlatımla iş akdinin devrinde, ortada bir üçlü ilişki vardır. İşçinin de bu devre rızası gerekir. Tarafların, özellikle sözleşmede kalan taraf olarak işçinin çıkarları göz önünde tutulduğunda, sadece devreden ve devralan işverenin ifade beyanıyla iş sözleşmesinin devri mümkün değildir. 1475 sayılı İş Kanununun 16/II-e maddesi de aynı esası doğrulanmaktadır (Ekonomi/ Eyrenci,s1219).

İş sözleşmesinin devrinde işyerinin değiştirilmesi koşulu bulunmamaktadır. (Ekonomi/ Eyrenci: s.1203). Öte yandan işçinin rızasının bulunması koşulu da yargısal kararlarla vurgulanmaktadır.

Ödünç iş ilişkisi ise 1475 sayılı İş Kanunu döneminde Yasada düzenlenmemesine karşın, içtihat yoluyla uygulama olanağı bulmuş, 4857 sayılı İş Kanunun 7. maddesinde ise “Geçici İş İlişkisi” kenar başlığı altında yer almıştır. Bu ilişkide de işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Devreden işveren devir sırasında işçinin yazılı rızasını alarak, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi kurulmakta, bir süre sınırlaması getirilmektedir.İş sözleşmenin devri ve ödünç iş ilişkisi birbirine yakın kavramlar olmasına rağmen birebir örtüşmemektedir.

“Transfer Belgesi” başlığı altında davacıya hitaben yazılan yazıda; “Muvafakatiniz alınarak ...AŞ'den ... Topluluğuna dahil ... Bileşik Pazarlama AŞ'ne geçirtilme konusunda her iki şirket İdare Meclisi tarafından karar verilmiş olup, 1 Temmuz 2001 tarihinden itibaren hizmet akdinizin işveren tarafında ...Bileşik Paz. AŞ'de yer alacak ve iş ilişkiniz bu şirket ile devam edecektir....” ifadeleri yer almaktadır. Bu belge, iş sözleşmesinin devri niteliğinde bulunmaktadır. Davacı işçi söz konusu belgeye “Bu tebligatı kabul etmiyorum, İş Kanunun 16. maddesi gereğince iş akdimi feshediyorum” şerhini düşmüştür. Somut olayda bir işyeri devri değil, iş sözleşmesinin devri sözkonusu olup, tek başına bu belge, öğretide de benimsendiği gibi 1475 sayılı İş kanunun 16/II-e maddesinde yer alan iş şartlarında esaslı bir değişikliği ifade etmekte olup, davacı işçinin kıdem tazminatı hakkı iş sözleşmesinin devri bağlamında ele alınarak, kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak değerlendirme ile karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeler ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 1.3.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen itilaf; davacı işçinin hizmet aktinin 1475 Sayılı Yasanın 16/2 maddesi gereğince iş koşullarının ağırlaştırılması nedeni ile fesih edip etmediği bunun sonucu kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığıdır.

Mahalli mahkeme kararı, Daire çoğunluğunun bozma kararı ve daire kararına karşı yazılan muhalefet yazısında davacının işvereni ..AŞ.tarafından dava dışı .. Birleşik Pazarlama AŞ.’ne davacının çalıştığı işyerinin devredildiği, ödünç iş ilişkisi sözleşmesinin bulunmadığı kabul edilmiş bu konuda görüşler birleşmiştir. Hatta işyeri değişikliğinin tek başına işçiye haklı fesih hakkı vermiyeceği kabul edilmiş ancak somut olayda mahalli mahkeme ve daire karşı oy yazısında davacının çalışma şartlarının ağırlaşmadığı bu nedenle davacının feshinin haklı olmadığı görüşü benimsenmiş, Daire çoğunluğu ise bu işyeri devri sebebi ile davacının çalışma şartlarının ağırlaştığı bu sebeple davacı feshinin 1475 sayılı yasanın 16/2 maddesine uygun bulunduğunu, kıdem tazminatı isteğinin haklı olduğunu kabul etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca işyeri devrinin söz konusu olmadığı “hizmet akdi devri” nin bulunduğu kabul edilerek değişik bir bozma yapılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekirki somut olayda hizmet aktinin devrini kabul etmek mümkün değildir. Yasalarımızda hizmet akdi devri düzenlenmemiştir. Bu müessese son yıllarda doktrinde ve Dokuzuncu Hukuk Dairesi kararlarında benimsenmiştir. Buna göre üçlü bir sözleşme olan hizmet akdi devri ilişkisinin kurulabilmesi için temel kural devreden işveren-devralan işveren ve devredilen işçinin üçlü mutabakatının olması,işyerininde değişmesi gerekir. Dava konumuzda iki işveren anlaşmış ancak davacı işçi bu ikili anlaşmaya muvafakat vermemiş, transfer belgesinin altına yazdığı şerhte devri kabul etmediğini açıkça bildirmiştir. Buna rağmen Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun hizmet akti devrinin varlığını kabul etmesi dosya içeriğine Yargıtay uygulamalarına uygun düşmemektedir.

Gerçekleşmiyen hizmet akdi devrinin varlığı kabul edilerek işçinin bu nedenle hizmet akdini fesihte haklı olduğu sonucuna varmanın izahı mümkün değildir.

Hizmet aktinin feshini kabul etmeyen davacı işçinin akdi fesih yoluna gitmeyip devreden işverenin işçisi olarak çalışmaya ve aynı işi yapmaya devam etmesi gerekirdi.

Hizmet akdi devrinin varlığı kabul edilse bile devir şartları işçinin muvafakatı ile gerçekleşeceğinden işçi rıza gösterdiği devir koşullarını haklı fesih nedeni yapamaz.

Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalarda somut olayda işyeri devrimi yoksa hizmet akdi devrimi mevcut olduğu hususları üzerinde durulmuş, davacının haklı fesih nedenlerinin var olup olmadığı tartışılmamıştır.

Transfer belgesi başlıklı yazı incelendiğinde; davalı .... AŞ.işçisi olarak çalışan davacının 1.7.2001 tarihinden itibaren aynı ücret ve sosyal haklar ile aynı işi yapmak kaydıyla dava dışı ....Birleşik Pazarlama AŞ.işçisi olarak çalıştırılmak istenmiş, davacı bunu kabul etmediğini bu nedenle akdi feshettiğini bu belge altına yazmıştır. Davacının çalıştığı yer, ücreti ve sosyal hakları değiştirilmemiştir. Davacı devraldığı açıklanan dava dışı işveren yanında hiç çalışmamıştır. İş koşullarının ağırlaştırıldığı konusunda hiçbir delil yoktur.

Davacının iş koşullarının ağırlaştırıldığı kanıtlanamadıkça hizmet akdinin 1475 sayılı yasanın 16/2 maddesi gereğince işçi tarafından sona erdirildiğini ve kıdem tazminat isteğini kabul etmek mümkün değildir.

Somut olayda işyeri devri veya hizmet akdi devrinin varlığını kabul etmekte sonucu değiştirmez. Zira ne işyeri devri nede hizmet akdi devri iş koşulları ağırlaştırılmadıkça davacı işçiye haklı fesih hakkı vermez. Davacı işçinin iş koşullarının ne şekilde ağırlaştırıldığıda Hukuk Genel Kurulunda tartışılmadığından ve Hukuk Genel Kurulu değişik gerekçeli bozma kararınıda henüz yazmadığından karşı oy yazımızda bu hususların tartışma olanağı bulunamamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dosya içeriğine, yasal düzenlemelere ve Yargıtay’ın uygulamalarına uygun düşen yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan, Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunun bozma kararına katılamıyoruz.