Esas No: 2016/16356
Karar No: 2019/2249
Karar Tarihi: 12.03.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/16356 E.  ,  2019/2249 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 16.08.2012 tarihli iş kazası sonucu sürekli işgöremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masraflardan oluşan kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 21. maddesidir.

5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile davalının Kurumun rücu alacağından sorumluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Yasanın 21., 4857 sayılı Yasanın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasanın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Somut olayın incelenmesinde, iş kazasının meydana gelmesinde, müfettiş raporunda işverenin %80, sigortalının %20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, ceza dosyası içeriğine göre, ... Kimya A.Ş. tarafından fabrika binasının kaba inşaatının yapım işinin davalı şirkete verildiğinin belirtildiği, alınan ilk kusur raporunda davalının %60, asıl işveren firmanın %30, sigortalının %10 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, ikinci kusur raporunda ise, asıl işveren-taşeron ilişkisi olması halinde ilk rapora itibar edildiği, aksi halde davalının %90, sigortalının %10 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, Mahkemece, müfettiş raporunda belirlenen kusurun davacı kurum açısından bağlayıcı olduğu kabulüyle %80 işveren kusuruna göre belirlenen tutar üzerinden karar verildiği anlaşılmaktadır.

Aksini öngören mevzuat hükmü bulunmaması karşısında, Mahkemenin müfettiş raporunun kurum açısından bağlayıcı olduğuna dair kabulü yerinde değildir. Öte yandan kusura ilişkin tespitler incelendiğinde raporlar arasında açık çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, öncelikle ... Kimya A.Ş. ile davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, varsa sözleşme getirtilmeli, ceza dosyasının akıbeti araştırılarak tamamı dosya arasına celp edilmeli, buna göre yapılacak değerlendirmede çelişki giderilmek üzere yeni oluşturulacak uzman bilirkişi heyetinden yeniden tarafların kusurunun, aidiyetinin ve oranlarının belirlenmesi için rapor alınmalı ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Şüphesiz, bozma sonrası yürütülecek yargılamada davacı Kurum yararına oluşabilecek usuli kazanılmış hak durumu da gözetilmelidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 12.03.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.