Esas No: 2016/7094
Karar No: 2019/3740
Karar Tarihi: 21.03.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/7094 E.  ,  2019/3740 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca, davalı-... avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ... ile ...'nın oğlu ve davacı ...'nın kardeşi olan ...'nın 20.01.2012 tarihinde davalı hastaneye hemoroid sorunun tedavisi için gittiğini, davalı doktor tarafından muayene edildiğini ve davalı doktorun ameliyat edeceğini belirterek mütevefa ...'nın karşı odaya geçmesini söylediğini, kısa bir süre sonra odaya girip çıkanlar olduğunu, davacı ...'nın odaya girdiğinde doktorların kalp masajı yaptıklarını gördüğünü ve akabinde ...'nın vefat ettiğini, ameliyat için hazırlık yapılmadığını, anestezi uygulanırken damar yolu açılmadığını, hastanın monitöre bağlanmadığını, kalp masaj aletinin ameliyat yerinde bulunmadığını ve sonradan getirildiğini, narkoz ve anestezi uzmanın ameliyat sırasında hazır bulunmadığını, ayrıca aydınlatma ve onam alınması yükümlülüğünün yerine getirilmediğini ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı baba ... için 7.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ile 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı anne ... için 7.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ile 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı kardeş ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacı ... tarafından davalı hastaneye ödenen 650,00 TL hastane masrafının davalı ... ... Tıp hastanesinden ödeme tarihi olan 20.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile tahsilini istemişler; bilahare maddi tazminat taleplerini ıslah etmişlerdir.

Davalı hastane, ufak ve kısa süreli ameliyatların septik odası adı verilen yerde yapılabildiğini, hastanın yaşı ve kısa süreli bir cerrahi işlem olması, iyi fiziki muayene ile herhangi bir tetkik yapılmadan dahi ameliyat yapılabileceğini, olayda bir kusur bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini dilemiş; davalı doktor davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın davalı ...'ya yönelik açılan davanın reddine, davalı hastaneye karşı açılan maddi tazminat davasının kabulü ile 47.869,33 TL'nin olay tarihi 20/01/2012'den itibaren yasal faiziyle birlikte davalı ... Tıp Sağlık Hizmeti AŞ'den alınarak davacılar ... ve ...'ye verilmesine, (... için 24.378,61 TL, ... için 22.840,72 TL, tedavi gideri 650,00 TL olarak), davalı hastaneye karşı açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 26.000,00 TL'nin olay tarihi 20/01/2012'den itibaren yasal faiziyle birlikte davalı ... Tıp Sağlık Hizmeti AŞ'den alınarak davacılar ..., ... ve ...'e verilmesine, (... için 10.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL, ... için 6.000,00 TL olarak), fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar ve davalı hastane tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacıların temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacılar eldeki dava ile mütevefa ...'nın davalı hastanede davalı doktor tarafından gerekli ameliyat hazırlığı yapılmaksızın ve önlem alınmaksızın uygun olmayan koşullar altında, aydınlatıcı onam yükümlülüğü yerine getirilmeden ameliyat edilmesi sırasında vefat etmesi nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemişlerdir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davalı Dr. ...'nın kusurunun bulunmadığı, aydınlatma yükümlülüğü açısından tüm sorumluluğun davalı ... hastanenin organizasyon hatasından kaynaklandığı gerekçesi ile davalı doktor hakkında açılan davanın reddine, davalı hastane hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava, davalı ... hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de "Avrupa Biyotıp Sözleşmesi" dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimin Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında Mahkemece, davalı doktorun bir kusuru bulunmadığı, ancak tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından aydınlatma şartının yerine getirilmediği, bu eksikliğin hastane yönetiminin organizasyon kusurundan ya da tıbbi müdahaleyi yapan hekimin hastane yönetimince istenilen gereklilikleri yerine getirmemesinden kaynaklanabileceği, tıbbi bilirkişi raporlarında tıbbi müdahalede bir hata olmadığının işaret edilmesinin bu açıdan tazminat sorumluluğunu engellemekle birlikte aydınlatma eksikliği nedeniyle tazminat yükümlülüğünü engellemediği gerekçesi ile davalı doktor hakkındaki davanın reddine, davalı hastane hakkındaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hastane yönetiminin hastaların aydınlatılması ve rızasına ilişkin olarak gerekli kurallara uyması konusunda hekimleri bilgilendirmesi gerektiği, bunun yapılmamasının organizasyon hatası olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu takdirde hekimin değil hastanenin tazminat sorumluluğu bulunduğu, somut olayda da hastanenin matbu formlar ile aydınlatma sistemi kurduğunun anlaşılması nedeni ile sorumluluğun hastanede olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Ne var ki; yukarıdaki açıklamalar ışığında aydınlatma yükümlülüğünün asıl olarak hekimin üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Dosya kapsamından aydınlatmanın makul bir süre önce yapılmadığı, hastaya düşünmesi için makul bir süre verilmediği, Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden her iki davalının da sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, aydınlatıcı onam yükümlülüğünün yerine getirilmesinden hekim ve hastanenin birlikte sorumlu olduğu kabul edilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Manevi tazminat miktarının belirlenmesi kural olarak hakimin takdirindedir. Kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakim bu hakkını Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde açıklanan hakkaniyet ilkesine uygun olarak kullanmalıdır.

Manevi tazminatın miktarı belirlenirken kişilik hakkına saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranı, sıfatı, iştigal ettikleri makam ile diğer sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınmalı, her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşullar bulunabileceği gözetilerek,takdir hakkını etkileyebilecek nedenler karar yerinde denetime elverişli biçimde ve objektif olarak gösterilmelidir.

Manevi tazminat davaları sonucunda hükmedilecek para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirebilecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bu para bir ceza olmadığı gibi hükmedilecek manevi tazminatla bu malvarlığı zararlarının karşılanması da amaçlandığından tazminat miktarının onun amacına göre belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, takdir edilecek miktar elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; davalı doktor tarafından gerçekleştirilen müdahale sırasında davacının oğlu ve kardeşi olan ...'nın vefat ettiği, mütevefanın söz konusu müdahale öncesinde gerektiği şekilde aydınlatılmadığı nazara alındığında, takdir edilen manevi tazminat miktarının, meydana gelen zararın ağırlığı karşısında, manevi huzuru gerçekleştirmeye yeterli bulunmadığı, yaşanan olayın özellikleri ve olayın oluş şekli nazara alındığında, takdir edilen manevi tazminat miktarının az olduğu anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, mahkemece daha yüksek oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus da bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan birinci bent gereğince, davalının temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte yazılı nedenlerle temyiz edilen hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 3.784,02 TL. kalan harcın davalı-...'nden alınmasına, peşin alınan 1.261,50 TL harcın davacılara iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.