Esas No: 2018/5341
Karar No: 2019/9541
Karar Tarihi: 05.12.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/5341 E.  ,  2019/9541 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kocaeli 2. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun HMK 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 15.03.2014 tarihinde meydana gelen ve Kurum sigortalısının %40 oranında sürekli işgöremezliği ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir, geçici işgöremezlik ödeneği ve tedavi giderinden oluşan toplam 299.121,14 TL Kurum zararından ıslah ile 209.912,11 TL'sinin davalı işverenden tahsili talebine ilişkindir.

II- CEVAP:

Davalı ... vekili, kazanın meydana gelmesine sigortalının kusurlu davranışlarının neden olduğunu, müvekkili Belediye Başkanlığının kusuru olmadığını, davacı vekilinin dilekçesine dayanak 22.05.2015 tarihli inceleme raporunun davacı idarenin elemanı tarafından hazırlandığı için objektiflikten uzak, yasal ve maddi gerekçeleri bulunmayan nitelikte olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, işkazasının meydana gelmesinde davalı işveren Belediye Başkanlığının % 70, sigortalının % 30 oranında kusurlu olduğu tespitiyle; “Davanın kabulü ile; 195.034,65 TL'si bağlanan gelir, 6.778,74 TL geçici iş göremezlik ödeneği, 7.570,42 TL'si tedavi gideri olmak üzere toplam 209.384,80 TL'nin gelirlerin onay, masraf ve ödemelerin sarf ve ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili, mahkemece kazanın meydana gelmesinde davalı işverenin %70 oranında kusurlu olduğunun tespitine dair kararın dayanağı bilirkişi raporu ile işverenin %80 oranında kusurlu olduğunu belirten Kurum müfettiş raporunun çeliştiğini, davalı işverenin en az %80 oranında kusurlu olduğunun kabulü gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı ... vekili, kusurun işçide olduğunu, araçların düzenli bakımının yaptırıldığını, mahkemece verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

B- BAM KARARI

Kocaeli 2. İş Mahkemesi'nin 26/04/2017 tarihli, 2015/252 Esas-2017/112 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı Kurum vekili ile davalı ... vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Yasa'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine," karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... vekili, müvekkilinin meydana gelen olayda herhangi bir kusuru olmadığını, kazalı sigortalı işçiye işyerindeki diğer şoförler gibi gerekli eğitimlerin verildiğini, ayrıca kullanımda olan tüm araçların yıllık periyodik bakımlarının yapıldığını, kazanın işçinin kusurlu davranışları nedeniyle meydan geldiğini, ayrıca kazalı tarafından müvekkili Belediye Başkanlığı aleyhine açılan tazminat davasında yapılan hesaplamaların farklı olduğundan bahisle her iki dosyadaki hesap raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulması talep edilmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 15.03.2014 tarihinde meydana gelen ve Kurum sigortalısının %40 oranında sürekli işgöremezliği ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir, geçici işgöremezlik ödeneği ve tedavi giderinden oluşan Kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21. maddesidir.

5510 sayılı Kanun'un “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile işveren davalının, Kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, tazminat davasında verilen kararın güçlü delil oluşturduğu hususu ile ceza davasında belirlenen maddi olguların bağlayıcı olacağı hususu da gözetilmek suretiyle sigortalı ile davalının ve varsa dava dışı kişilerin kusur oran ve aidiyetleri konusunda rapor alınması gereklidir.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanun'un 21. maddesi, iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır;

6331 sayılı Kanunun "Risklerden korunma ilkeleri" başlıklı 5. maddesinde, İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde; "a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c)Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilirken,

Anılan Kanunun "Çalışanların yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinde, "Çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ve çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda; a)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b)Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek. ç)Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak. d)Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak" yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler uyarınca iş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; maddi olayın özellikleri dikkate alınarak, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Dosya kapsamından, iş kazasına uğrayan sigortalının davalı ... Başkanlığında 04.12.1995 tarihinde işe girdiği, şoför olarak çalıştığı, 15.03.2014 tarihinde Belediyeye ait (... plakalı) kamyonla şelale inşaatı yapılan yerde moloz temizliği işi ile görevlendirildiği; moloz alınacak yerin rampa olduğu, kamyonu yokuş yukarı yerleştirerek, kamyon çalışır ve el freni çekili vaziyette, araç içinde kepçenin molozları kamyon kasasına doldurmasını beklerken, kepçenin kamyon kasasına yüklediği molozlardan su borusunun cam önüne düşmesi ve görüşü kapaması nedeniyle, araç çalışır vaziyette iken inerek, kamyonun damperine çıktığı, boruyu alarak, kasa içine attığı, bu sırada arkada çalışan kepçenin dampere moloz dökmesi üzerine kamyonun geri kaymaya başladığı, kepçeyi kullanan iş makinesi operatörünün kepçenin hareketli kafası ile kamyona baskı yaparak kaymasını engellemeye çalıştığı sırada sigortalının da iki, iki buçuk metre yükseklikteki damperden yere atladığı ve düştüğü, yine de araç içine girerek, kamyonun çalışmasını durdurduğu, düşme nedeni ile omurgasında kırık oluştuğu ve % 40 oranında sürekli işgöremez duruma geldiği anlaşılmıştır.

Olay nedeni ile düzenlenen Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı İnceleme Raporu ekinde sigortalının kullandığı ... plakalı kamyonun 13.02.2014 tarihinde bakım ve onarımının yapılmasına ilişkin Belediye içi yazışmaların ve faturanın bulunduğu, anılan raporda kazanın meydana gelmesinde işveren Belediyenin %80, sigortalının %20 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, ilk derece mahkemesince mahallinde yapılan keşif sonucu işgüvenliği uzmanı makine mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 13.06.2016 tarihli raporda davalı işveren Belediyenin %70, sigortalının %30 oranında kusurlu bulunduğunun belirtilmesi üzerine; tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda kusur durumunun tespiti için alınan ve İstanbul Teknik Üniversitesi Öğretim üyeleri üç makine mühendisi tarafından düzenlenen 16.11.2016 tarihli raporda da işverenin %70 sigortalının %30 oranındaki kusuru bulunduğunun tespit edildiği görülmüştür.

Ancak, dosya kapsamından maddi olayın özelliklerine göre tespit yapılmadığı görülmekle; kamyonun geriye kaçmasına yol açan durumun aracın teknik arızasından mı, şoförün kullanım hatasından mı kaynaklandığının araştırılması gerekmekte olup, araçta teknik bir arızanın bulunup bulunmadığı, aracın fren sisteminin incelenip incelenmediği, bu kapsamda başka bir teknik arıza tespiti olup olmadığı araştırılmalı, akabinde şoförün çalışır vaziyetteki aracını terkederek, dampere çıkması ve düşen malzemeyi kaldırmasının o an için zorunlu olup olmadığı veya şoför açısından objektif kriterlere göre normal ve öngörülebilir bir davranış olup olmadığı, işçiler açısından normal sınırlar içinde kalmayan ve öngörülemeyen davranışları nedeniyle işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yönünden ne gibi bir tedbir alması ve eğitim vermesi gerektiği irdelenmelidir. Yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda araçta teknik bir arıza olmadığı, iş kazasının sigortalının öngörülemeyen davranışı nedeniyle meydana geldiğinin anlaşılması durumunda ise baskın kusurun sigortalıda bulunduğunun değerlendirilmesi gerektiği de gözetilmek suretiyle kusur oran ve aidiyetleri; iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu aldırılmak suretiyle maddi oluşa uygun olarak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi’nin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK.’nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle, BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 05.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.