Esas No: 2019/601
Karar No: 2019/723
Karar Tarihi: 26.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/601 E.  ,  2019/723 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 46-5

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.02.2019 tarih ve 46-5 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık, sanık müdafileri ve katılma talebinde bulunan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yalnızca sanık müdafilerinin temyiz itirazlarının değerlendirildiği 01.07.2019 tarihli ve 67444 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.

Katılma talebinde bulunan ... ve sanığın temyiz talebine dair tebliğnamede görüş bulunmaması nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 01.10.2019 tarih ve 362-573 sayı ile bu hususta ek tebliğname düzenlenmesi için tevdi kararı verilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 28.11.2019 tarihli ve 67444 sayılı “temyiz red ve onama” istekli ek tebliğnameyle dosyayı Yargıtay Birinci Başkanlığına göndermiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Sanık hakkında açılan kamu davasının silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu ve söz konusu suçta katılma talebinde bulunanların doğrudan zarar görmesinin söz konusu olmayacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda katılma talebinde bulunan ...'ın temyiz talebinin reddine oy birliğiyle karar verilerek sanık ve müdafilerinin temyiz taleplerine hasren yapılan temyiz incelemesinde;

Sanık ...'ın; sırasıyla Boğazkale ve Nurdağı ilçelerinde hâkim, Siverek ilçesinde Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, Salihli ilçesinde hâkim, Giresun ve Hatay illerinde de Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, Yargıtay 14. Ceza Dairesinde göreve başladıktan sonra sırasıyla Yargıtay 10 ve 20. Ceza Dairelerinde görev yaptığı,

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,

23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

25.07.2016 tarihli yakalama, üst arama ve teslim tutanağına göre; sanığın 25.07.2016 tarihinde saat 09.05 sıralarında Cumhuriyet savcısının yanına giderek basında çıkan gözaltı listesinde adının geçtiğini ve teslim olmak istediğini beyan etmesi üzerine müracaat savcılığında görevli polis memurları nezaretinde Adliye Polis Merkezi Amirliğine bağlı Suç Üstü Büro Amirliğine teslim edildiği, listelerde yapılan kontrollerde sanığın isminin bulunduğunun tespiti üzerine Cumhuriyet savcısının sanığın gerekli tahkikatın yapılması için ilgili birime teslim edilmesi ve ilgili birim tarafından gözaltına alınması talimatıyla Adliye Karakolu görevlilerinin saat 10.30 sıralarında Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünü arayarak konu ile ilgili bilgi verdikleri sanığın 10.50 sıralarında gerekli yakalama ve gözaltı işlemlerinin yapılabilmesi için tutanak karşılığı teslim alındığı, yapılan sorgusunun ardından da Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26.07.2016 tarihli ve 2016/120 sayılı kararıyla tutuklandığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır ceza mahkemesinin görevine giren silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianameyle sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;

18.07.2016 tarihli ev arama ve el koyma tutanağında; Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2016/3939 değişik iş sayılı kararına istinaden sanığın ikametinde yapılan arama neticesinde, yatak odasının balkonunda bulunan kütüphane üzerinde bir adet “TOSHİBA” marka, Z3699911G seri numaralı, PSA10E-01514-6T model, mavi gri renkli dizüstü bilgisayar ile bu bilgisayara ait adaptör, garanti belgesi, bilgisayar çantası, D. Mehmet CD’si, Ejder kapanı CD 1-2, Astroboy CD-1 yazılı toplam dört adet CD’nin muhafaza altına alındığının belirtildiği,

19.07.2016 tarihli iş yeri arama, el koyma ve delil poşeti kapama tutanağına göre; Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/3656 değişik iş sayılı kararına istinaden sanığın Yargıtay 20. Ceza Dairesi 3. kat, 302 nolu iş yerinde yapılan arama sonucunda girişin karşısında bulunan masanın sağındaki ikinci çekmecenin içinde Lenova marka, TYPE 20BF-S1T800 S/N R9-OBFEOT 14/11 seri numaralı, siyah renkli dizüstü bilgisayara ve bu cihaza ait şarj cihazına el konulduğu,

25.07.2016 tarihli rızaen teslim tutanağında; 25.07.2016 tarihinde saat 09.05 sıralarında sanığın Cumhuriyet savcısının yanına giderek teslim olmak istediğini beyan etmesi üzerine, adliyede görevli polis memurları nezaretinde adliye karakoluna getirildiği, saat 10.50 sıralarında teslim alınarak gerekli işlemlerin yapılabilmesi için Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne götürüldüğünde, 16.07.2016 tarihinde annesinin rahatsızlığı nedeniyle memleketi olan Kahramanmaraş’a gittiğini, yanında cep telefonunu götürmediğini, evde bıraktığı pasaport ve telefonu ile küçük yaşta çocuğu olduğu için sakladığı silahlarını rızasıyla teslim edebileceğini söylemesi üzerine refakate alınarak evine gidildiğinde iki adet tabanca, Sony Ixperia marka cep telefonu ve pasaportunu ikametinin kapısında görevlilere teslim ettiği, söz konusu eşyaların muhafaza altına alındıklarının belirtildiği,

18.12.2017 tarihli teknik inceleme ve export raporunda; Ejder Kapanı ibareli CD kırık olmasından dolayı imajının alınamadığının, Astroboy ibareli CD ve D. Mehmet ibareleri CD’lerin ise kusurlu olmaları nedeniyle içeriklerine ulaşılamadığının, Sony marka XPERIA Z2 model IMEI numarası tespit edilemeyen cep telefonunun mevcut adli bilişim uygulamaları çerçevesinde kullanıcı şifresini kırmak mümkün olmadığından imaj alma işleminin gerçekleştirilemediğinin belirtildiği,

Asya Emeklilik ve Hayat A.Ş. tarafından düzenlenen 14.02.2017 tarihli yazıya göre; sanığın müşteri kaydının olmadığı,

15.09.2017 tarihli açık kaynak araştırma raporunda; Pol Net şahıs sorgulamasından, Türkiye'de sanığın isim ve soyisminde sadece bir kişinin olduğunun tespit edildiği, onun da mevcut sanık olmasından dolayı bu isim ve soy ismine bağlı bir Facebook ve iki Twitter hesabının sanığa ait olduğunun değerlendirildiği, bu hesapların içeriği incelendiğinde FETÖ/PDY iltisaklı herhangi bir paylaşım tespit edilemediğinin, Twitter hesaplarından birindeki paylaşımların yargı ile iltisaklı olması nedeniyle büyük ihtimalle sanık tarafından kullanıldığının değerlendirildiğinin, hesap içerisinde doğrudan FETÖ/PDY ile iltisaklı paylaşımlar olmamakla birlikte, 2016 yılı Haziran ayındaki yüksek yargı kuruluşlarının görev alanı ve yapısı ile yapılan bir takım değişiklikleri eleştirel nitelikte twitler attığının tespit edildiğinin belirtildiği,

Bank Asya tarafından düzenlenen 29.11.2017 tarihli yazıya göre; sanığın Bank Asya'da hesabının bulunmadığı,

09.12.2017 tarihli tutanakta; KOMBS Bylock CBS sorgu modülü üzerinde yapılan sorgulamada sanığın Bylock kaydının olmadığının, Bylock veri tabanı içerisinde “...” ismi ile yapılan sorgulamada sanığın adının mesaj ve mail içeriklerinde geçmediğinin tespit edildiği,

Türk Telekomdan gönderilen 02.05.2018 tarihli yazıda; sanığın aktif ya da pasif TİVİBU abonelik kaydının bulunmadığının bildirildiği,

Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketi (Digitürk) tarafından gönderilen 15.01.2018 tarihli yazıda; sanığın aboneliğinin 03.11.2011 tarihinde iptal edildiği, söz konusu kanalların platformdan çıkarılma tarihinin 08.10.2015 olduğunun belirtildiği,

22.03.2018 tarihli mali analiz raporunda; sanığın kendisi ve ilişkili olduğu diğer gerçek ve tüzel kişiler hakkında yürütülen analiz çalışmaları ve bu çalışmalara konu gerçek ve tüzel kişiler ile olan bağlantılarına ilişkin olarak dikkat çekici ve anlamlı bir hususa rastlanılmadığının ifade edildiği,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ya da yöneticisi olma suçlarından yüksek yargı eski üyeleri hakkında yürütülen soruşturmalar kapsamında aynı suçlardan haklarında işlem yapılan yüksek yargı eski üyelerince yapıldığı tespit edilen ByLock yazışmalarının soruşturma aşamasında dosyaya sunulduğu,

Bu yazışmaların;

"403561 ID (...) 382087 ID (...)

2015-06-28 13:49:23 2015-06-29 04:40:56

'Notlar okundu iyi oldu'

382087 ID (...) 403561 ID (...)

2015-09-10 22:17:47 2015-09-13 15:12:38

'Hüseyin bey kısa istisare notlarını Muzaffer Karadağ Beye okuyabilirmisin. bugün birkaç defa odasından ardım ama cevap vermedi,'

403561 ID (...) 382087 ID (...)

2015-10-05 01:09:23 2015-10-05 11:28:11

'Yarın akşam olur, diğer arkadaşa söylerim.'

403561 ID (...) 382087 ID (...)

2015-10-22 07:06:55 2015-10-23 01:21:44

'Perşembe uygun yani bugün'

403561 ID (...) 382087 ID (...)

2015-12-17 07:43:00 2015-12-18 03:44:03

'Esabil bey diz ağrısı nedeniyle akşam yürüyüşlerini bir müddet yapmayayım der, ne dersiniz sağlıklımıdır, ivedi cevap bekliyorum'

382087 ID (...) 403561ID (...)

2015-12-19 15:51:48

'Komşun da tamam dedi, ama murat bey geri rönüş yapmadi. Gelirken o'nu da alıp birlikte gelin lütfen saat 19.30 (geç kalmayalım) adres : A 3 daire 14 3. kat'

382087 ID (...) 403561 ID (...)

2015-12-27 07:37:14 2015-12-30 06:26:56

'... (27.12.2015 05:36): Bu akşam (pazar) saat 20.00 gibi müsaid iseniz (her üçünüz de) 1-2 saatliğine bize davet etsem olur mu acil cevap bekliyorum... '

Şeklinde olduğu,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 tarihli raporda; üç sabit hattan sanık ... adına kayıtlı ancak eşi ve çocuklarının kullandığını iddia ettiği 0505..., 0506.... ve 0506.... numaralı üç telefon hattının 03.12.2011 ila 14.01.2012 tarihleri arasında toplam 4 kez arandığı, Yüksek Yargıya mensup eski üyelerin hatlarının, söz konusu üç sabit hattan biriyle 149 kez, diğeriyle 38 kez, bir diğeriyle de 13 kez irtibat kurduğu, bununla birlikte, aralarında sanığın da bulunduğu üyelere ait numaraların bu sabit hatlarla irtibat kurduğu zaman dilimi dikkate alındığında, bu saatten on dakika öncesi ve sonrası yapılan ardışık arama çalışmalarında sanık adına kayıtlı olan ancak eşinin kullandığını iddia ettiği 0505... numaralı hatla 03129...... numaralı hat arasında gerçekleşen görüşmenin öncesinde ve sonrasında aynı sabit hattan hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkûmiyet hükmü kurulan eski Yargıtay Üyesi ...’nın toplam 7 kez arandığı tespitlerine yer verildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2018/6 esas sayılı dosyasında ... hakkında yapılan yargılama sırasında alınan 19.10.2018 tarihli bilirkişi ek kurul raporu ve ekinde yer alan belgelere göre; ...’ın ifadesinde geçen eski yüksek yargı mensuplarından... ile sanığın 01.05.2010 tarihinde 15.51-16.22 saatleri arasında Gaziantep ilinde ortak baz istasyonundan sinyal verdiği, sanığın örgütün sivil imamlarından ... ile 01.10.2014 tarihinde Gaziantep ilinde, ... ile 08.09.2014 ve 02.10.2014 tarihinde Kahramanmaraş ilinde, .... ile 03.10.2014 tarihinde Konya ilinde, ... ile 08.09.2010 tarihinde Kahramanmaraş ilinde ortak baz istasyonundan sinyal verdiği, yüksek yargı eski üyelerinden ... ile 03.10.2014 tarihinde Aksaray ve Niğde illerinde,.... ile 12.10.2014 tarihinde Ordu ve Samsun illerinde,..... ile 14.10.2014 tarihinde İstanbul ilinde, ... ile 07-08-09-10-11-25.09.2010 ve 02.10.2010 tarihlerinde Kahramanmaraş ilinde, 07.10.2010 tarihinde ise Adana ilinde ortak baz istasyonundan sinyal verdiği,

01.10.2016 ile 21.11.2016 tarihleri arasında Emniyet Bilişim Sistemlerindeki mevcut verilerden faydalanılarak düzenlenen GSM hatları analiz raporunda;

Sanık adına kayıtlı 05304158108 numaralı hat için yapılan incelemede; 15.07.2016 tarihinde 09.40 ve 13.46 saatleri arasında Kahramanmaraş; aynı gün saat 15.22 ve 16.18 ile ertesi gün saat 12.50 sırasında Ankara ilinden baz istasyonu sinyali aldığı, FETÖ/PDY şüphelisi üyelerle bir çok telefon görüşmesinin olduğu, “Kimse yokmu” isimli iltisaklı kurumdan olan aboneden, değişik tarihlerde toplamda 66 defa mesaj aldığı, “Turgut Özal Üniversitesi” isimli iltisaklı kurumu değişik tarihlerde toplamda 3 defa aradığı, yurt dışı numaralarını değişik tarihlerde toplamda 4 defa aradığı, bu numaradan 1 defa arandığının,

Sanık adına kayıtlı 0505.... numaralı hat için yapılan incelemede; FETÖ/PDY şüphelisi olan Hakkı Torlak ile 26 kez görüşme yapıldığı, “Kimse yokmu” isimli iltisaklı kurumdan olan aboneden, değişik tarihlerde toplamda 20 defa mesaj alındığının,

Sanık adına kayıtlı ancak eşinin kullandığını iddia ettiği 0505..... numaralı hat için yapılan incelemede; 15.07.2016 tarihinde 10.06 ile 19.55 saatleri arası; ertesi gün 05.35 ile 11.16 saatleri arası Ankara ilinden baz istasyonu sinyali aldığı, FETÖ/PDY şüphelisi olan bir çok kişiyle görüşme yapıldığı, “Turgut Özal Üniversitesi” isimli iltisaklı kurumdan olan abone ile değişik tarihlerde toplamda 34 defa görüşme yaptığı, “Akpol Tıp Merkezi” isimli iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde toplamda 3, “BTK Samanyolu” isimli iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde toplamda 2, “Asya Termal” isimli iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde toplamda 4, “Turgut Özal Hastanesi” isimli iltisaklı kurumdan değişik tarihlerde toplamda 9 defa mesaj aldığı, yurt dışı numaralarından değişik tarihlerde toplamda 2 defa arandığı, 5 mesaj aldığı, bu numaralara 5 tane mesaj attığı,

Belirtildiği,

...’ın 27.02.2017 tarihli dilekçesinde; cinsel istismar suçundan sanık sıfatıyla yargılandığını, ayrıca kendisi ile .... isimli şahsın taraf olduğu Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/451 ve İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/196 esas sayılı dosyalarının bulunduğunu, 2011/196 esas sayılı dosyada hakkında dolandırıcılık ve sahtecilikten dolayı yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi sonucunda bozulduğunu, bu davada görev alan Cumhuriyet savcısı ...’ün kendisinin ceza alması için uğraştığını, dava sürecinde.....’ün talebi üzerine .... isimli şahsın ofisinde savcı ile görüştüklerini, görüşmede savcının kendisine....’in parasını ödemesini istediğini, aksi takdirde Yargıtayda davanın aleyhe sonuçlanacağını, daha fazla ceza verilmesini sağlayacağını, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kendileri tarafından kurulduğunu, bu paranın ödenmesi hâlinde burs ve kurban bağışı olacağını söylediğini, artık öğrenci yurtlarına mal sevkiyatı yapmayacağını belirttiğinde savcının hakkında açılan davalarda ceza almaya devam edeceğini söylediğini, bu teklifi kabul etmediğini, mal sevkiyatını da kesip gazete aboneliğini iptal ettiğini, burs ve kurban bağışında bulunmadığını, daha sonra cinsel istismar dosyasının Yargıtaydan aleyhine, ...ile ilgili olan dosyanın ise lehine sonuçlandığını, kendisiyle yine irtibata geçip pazarlık yaptıklarını, ...ile ilgili şikâyetinden vazgeçmesini istediklerini, bunun karşılığında cinsel istismar dosyasından beraat ettireceklerini söylediklerini, ... ile haber göndererek kendisini tehdit ettiklerini, hayatını karartmaya çalışanların cezalandırılmasını istediğini, anlattığı olaylarda...’ün “14. Ceza Dairesini biz kurduk.” sözü ve tüm temyiz taleplerinin aleyhe sonuçlanması, bu dairede görevli Kenan Karabeyeser, Mehmet... Demirezici ve ... ile ilgili soruşturmalar...’ün sözünün doğruladığını gösterdiğini, ekteki belgelerden sanık hakkında Ümraniye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/172 esas sayılı dosyasında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet kararı verildiği, hükümlerin temyiz incelemesinin yapıldığı Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 19.03.2013 tarihli ve 8984-2943 sayılı kararında sanığın da imzasının bulunduğu,

...’ın 10.01.2018 havale tarihli dilekçe ile kamu davasına katılma talebinde bulunduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 15.03.2018 tarihli ikinci celsede bu talep hakkında “Sanık hakkında açılan kamu davasının silahlı terör örgütüne üye olma suçunu kapsadığı yargılama konusu suçun niteliği itibarıyla katılma talebinde bulunanların doğrudan zarar görmesinin söz konusu olmaması nedeniyle 16.01.2018 tarihli dilekçe ile kamu davasına katılma talebinde bulunan ...'ın katılma talebinin reddine,” şeklinde karar verildiği,

... Savcılıkta müdafisi huzurundaki beyan ve teşhisinde; kendisine gösterilen 37 numaralı fotoğraftaki kişinin ... isimli şahıs olduğunu ve bu kişinin örgüt üyesi olduğunu, hiçbir yanılgıya mahal kalmaksızın kendi özgür iradesi ile kesin ve net olarak teşhis ettiğini,

...'ın Yargıtay 9. Ceza Dairesindeki savunmasında; sanığın FETÖ ile ilgili olduğunu bildiğini, duyduğunu,

...'nin HSYK müfettişlerine tanık olarak verdiği ifadesinde; 2015 yılı Mart ayı içerisinde Yargıtay 20. Ceza Dairesinde tetkik hâkimi olarak göreve başladığını, Dairede daha önce 9. Ceza Dairesinde çalışmış tetkik hâkimlerinin de olduğunu, bunların hâl ve tavırlarından yapıya mensup olduklarını tahmin ettiği Halil ... ve Serkan isimli hâkimlerin devamlı hükümeti ve politikalarını eleştirdiğini, Yargıtayda çalıştığı süre boyunca performansının iyi olmasına rağmen FETÖ ile irtibatı nedeniyle HSYK tarafından meslekten çıkarılan o dönemin 20. Ceza Dairesi üyeleri.... tarafından Daire başkanına sürekli şikâyet edilmesi nedeniyle B terfi ettiğini, şikayet edilmesinin sebebinin aleni olarak dairede Fetöyü eleştirmesi ve hükümeti haksız eleştirdiğini düşündüğü kişilere verdiği cevaplar olduğunu zannettiğini, bu şekilde haksızlığa uğradığını, Dairedeki tetkik hâkimi ve üyelerin çoğunun FETÖ ile irtibatlı olduğunu düşünmesi nedeniyle 2016 yaz kararnamesinde tayin talep ettiğini,

..... şüpheli olarak müdafi huzurunda savcılıkta; cemaatin talimatı üzerine hangi Dairede hangi üyenin görev yapacağının belirlendiğini, bu belirleme sırasında cemaat mensubu olan kişilerin, 4. ve 18. Hukuk Daireleri ile 4., 5., 8., 9., 11., 14. ve 15. Ceza Dairelerinde heyet çoğunluğunu sağlayacak şekilde dağıtımının yapıldığını, İstanbul Alay Komutanı... hakkında hürriyeti tahdit suçundan verilen cezaya ilişkin dosya Yargıtaya gelmeden önce bu suçlara bakan Daire değiştirilerek cemaatin etkin olduğu 14. Ceza Dairesine bu yetkinin verildiğini, 14. Ceza Dairesinin önce bu kararı onadığını, daha sonra Yargıtay Başsavcılığının itirazı ve kamuoyu baskısı üzerine bozduğunu, Dairenin iş bölümünün bizzat talimat üzerine değiştirildiği ve talimat üzerine kararın onandığı hususunun cemaat mensubu kişiler tarafından konuşulduğunu, kararın hukuken ne olduğunu kendisinin tam olarak bilmediğini,

"Sinop" kod adlı gizli tanık 22.11.2016 tarihinde savcılıkta verdiği ifadesinde: Gerek ikili sohbetlerde gerekse görev yaptığı adliyelerde FETÖ mensubu olduğunu duyduğu kişilerden birisinin de sanık ... olduğunu,

Beyan ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında müdafisi huzurunda Savcılıkta alınan ifadesinde; HSYK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSYK eski Genel Sekreteri...'nın kendilerini evine çağırdığını, ...'nın evine ... ve ...'yle birlikte gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapmak amacıyla bu eve gittiklerini önceden bildiğini, gittiklerinde o dönem HSK Üyeleri olan.....'yla birlikte HSYK eski Genel Sekreter Yardımcıları ... ile... ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan .... ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri .... ve ...'nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtaydan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin Yargıtayı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtaydan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırıldıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, ...'nın kendisine "Arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler" dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında Mahmut Acar'ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin Yargıtayda meydana getirdiği yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "Burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım" dediğini, evde bulunan dönemin HSK üyeleri . .....'nun Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ..... ile Tetkik Hâkimleri .... ve ...'nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtayda görev yapan Cumhuriyet Savcıları ile Tetkik Hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece bir kaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "Bu nereden çıktı ?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada ... ile birlikte ... ve...'nın salonun dışına çıkıp bir kaç dakika sonra geri geldiklerini, ...'nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak" diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü ..., ... ve kendisinin, Müsteşar.....'la görüşmek için Hakimevi'ne gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın gidip uzlaşmalarını kendilerine söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle Hakimevinde ve ...'nin evinde toplandıklarını, .....'nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen cemaati mensupları olan dönemin HSYK Üyeleri .., ... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSYK Genel Sekreteri olan ...ile Genel Sekreter Yardımcıları olan ... ve ... ile Yargıtaydan gelen ..... ve ...'nin de olduğunu, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtaya seçilecek Fetullah Gülen cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80'e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180'in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108'e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, sanığın da Fetullah Gülen Cemaat mensuplarının isteği üzerine ve bu cemaat mensuplarının kontenjanından Yargıtay üyesi seçildiğini, sanığı çalışkan biri olarak tanıdıklarını, seçilene kadar cemaat mensubu olduğunu bilmediklerini, 2012 yılı başlarında Bakan Beyin kendisine bir bilgi notuyla İstanbul İl Jandarma Komutanı Albay... hakkında haksız bir soruşturma yürütüldüğünü ve bu konuyla ilgilenmesini söylediğini, bunun üzerine aradığı Silivri Başsavcısının o gün iddianamenin kabul edildiğini belirttiğini, içeriğini sorduğunda Silivri Cezaevindeki bir tutuklunun İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen cenaze izni nedeni ile cezaevinden çıkarılıp, Tekirdağ'ın bir ilçesine cenaze ve taziye için gönderilmesi olayında kendisine iki gün izin verildiğini, ancak aradaki geceyi evinde geçirmeyip Tekirdağ Cezaevine götürülmesi nedeni ile 8-9 kişi hakkında hürriyetten yoksun kılma suçlamasıyla dava açıldığını anlattığını, ...’nun savunmalarında ortada suç olmadığını belirtmiş olması yanında soruşturma ile ilgili olarak bu konunun görev suçu olması nedeni ile adli görev olarak kabulü halinde HSYK, idari görev olarak kabul edilmesi durumda ise Jandarma Genel Komutanlığı tarafından izin verilmesi gerektiği hâlde, bu süreçlerin de takip edilmediğinin belirtildiği, yargılamanın hızlı bir şekilde ve üstelik mahkeme hâkimi raporlu iken hatırladığı kadarıyla......'nin komisyon tarafından yetkilendirilmesi ile sonuçlandırıldığını, Haziran 2012 yılında İstanbul’da bir toplantıda Bakan Bey'in kendisini arayıp bu hususta bilgi vermesi ile... ve diğer komutanlara 2 yıl 8 ay hapis cezası verildiğini duyunca şaşırdığını, zira dosyada mahkûmiyeti gerektirecek hiçbir şeyin olmadığını, o zaman konuyu soruşturduklarında konunun Başsavcı ile alay komutanı arasındaki özel nedenden kaynaklandığını duyduklarını, alay komutanına bir operasyon yapıldığı kanaatinin henüz olmadığını, fakat mahkûmiyet çıkınca konunun ciddiyetini anladıklarını, temyiz süreci başladığında 14. Ceza Dairesine gelen bu davanın incelenmesi için yaklaşık bir yıl süre olduğunun söylendiğini, fakat sanıklardan bir başkasının kendi terfisi ile ilgili temyiz sürecini hızlandırmış ve dosyayı öne aldırmış olduğunu, ...'na bu konuyu görüşmek için randevu verdiğini, ...’nun o gün hava alanına indiğinde daha yanına gelmeden kararın onandığını öğrendiğini, yanına geldiğinde çok kötü durumda olduğunu, kendisinin emeklilik hakkının bulunduğunu ancak diğer subay ve astsubayların hapse girmeleri hâlinde ekonomik sıkıntı yaşayacaklarını anlattığını, dosyanın bir örneğini isteyip okuduğunda 19 yıldır idari görevde bulunmasına rağmen dehşete kapıldığını, baştan sona bir hukuksuzluk olduğunu, kararla ilgili olarak sekiz sayfa onama, on dört sayfa başkanın muhalefetinin bulunduğunu, Yargıtay Başsavcısı ... ile bu dosya için 4-5 kez görüştüğünü, görüşmelerinin birinde yanında ... diğerinde ise.....’in olduğunu, itiraz konusunda bir türlü ikna edemediklerini, hatta birilerinin kendisine yanlış bilgi vermiş olduğu kanaatine ulaştığını, zira kararın doğru olduğunu savunduğunu, dosyayı bizzat incelerse ve başka savcıların incelemesi ile yetinmezse hukuksuzluğu göreceğini söyleyince, kendisiyle hukukçuluğunu tartışmayacağını belirttiğini, sonuçta itiraz süresinin son zamanında takdiren ve teşdiden mahkûmiyet verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz edildiğini öğrendiğini, bunun üzerine 14. Ceza Dairesi Başkanı .... ile görüştüğünü ve itiraz sonrasında Daire tarafından kararın bozulması ile sürecin sonuçlandırıldığını, MİT tırları olayı gündeme gelince Adana Jandarma Bölge Komutanı...'nun ismi ortaya çıkınca ......’in yanına gelerek “.......kim biliyor musun?” diye sorduğunu, bilmediğini söylemesi üzerine “...'na soruşturma açılınca terfisi engellendikten sonra bu engellemeden dolayı sırası gelen ve paşa yapılan kişi.” dediğini, olay buraya kadar gelmediği hâlde Fetullah Gülen cemaat mensuplarının hukuki olmayan kararları ile bir şeyleri amaçladıklarını anladığını, ancak o tarihte olayın bu boyuta geldiğini anlayamadığını, bu isim de ortaya çıkınca amaçlarının ne olduğunu ve bu cemaatin nasıl uzun vadede hesaplar yaparak hamleler yaptıklarını bu şekilde gördüğünü,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı ilk olarak Siverek Ağır Ceza Reisliğine atanması vesilesiyle tanıdığını, .....'ın hemşehrisi olan sanığın onun çalıştığı bir kararnamede atandığını, 2010 yılında Hatay reisiyken Yargıtay üyeliğine seçtiklerini, sicili ve terfilerinde herhangi bir olumsuzluğun olmadığını, seçimden önce Bakan Beyle görüştüklerinde Hatay'dan seçilen kişiler için olumlu düşüncelerinin olduğunu, Uygun olduğunu, çalışkan arkadaşlar olduğunu söylediğini hatırladığını, seçim sürecinde de 2010 yılı Anayasa değişikliğine giden süreçte HSYK ile Bakanlık arasında ciddi sürtüşmeler ve kavgalar olduğunu, en son kurulun çalışamaz hâle geldiğini, bundan sonra da Anayasa değişikliği olduğunu ve yeni HSYK oluştuktan sonra da ilk gün içeride....... ile Müsteşar arasında bir tartışma yaşandığını, daha sonra Yargıtay Kanunu'nda değişiklik yapıldığını ve 160 üyenin seçilmesinin gündeme geldiğini, bu çerçevede...'nın evine davet edildiklerini, Yargıtay üyelerinin daha önce mücadele verilen ekiple birlikte hareket etmeyeceği düşünülen isimler arasından seçilmesinin uygun olacağı yolunda konuşmalar yapıldığını, üyelerin listeden seçilmeleri hâlinde bu mahsurların giderileceğini söylediklerini, ..., .....ve kendisinin buna itiraz ettiklerini, bunun üzerine "Listemizi bir görün, zaten sizin de tasvip edeceğinizi düşündüğümüz isimler içinde, büyük çoğunluğunu tasvip edeceksiniz" gibi bir şeyler söylendiğini, listedekileri tek tek değerlendirdiklerini, değerlendirmenin sonunda orada bulunan on bir kişinin üzerinde mutabık kaldığı seksen ismin ortaya çıktığını, bunlardan birisinin de sanık ... olduğunu, sanık önceden de ağır ceza resiliği yaptığı için bir sıkıntı olmadığını, Bakan'ın da olumlu olacağını söylediğini, sanığın bu şekilde seçildiğini, seksen kişilik listenin oradaki sekiz kişinin önerdiği isimlerden oluştuğunu, "Tamamı oradan seçilmez" deyince bu kişilerin biraz daha seçici davranıp kendilerine yakın gördükleri isimleri öne çıkarttıklarını düşündüğünü, bu seksen kişinin tamamı değilse bile büyük çoğunluğunun cemaat mensubu ya da cemaate yakınlığı olan isimler olduğunu düşündüklerini, daha sonra üye sayısının 140 olması gerektiği yolunda itirazlar olduğunu, sonra on altı kişi tekrar bir araya geldiklerini ve 160 kişiyi belirlediklerini, ilk başta listeye giren sanık üzerinde son ana kadar herhangi bir tartışma olmadığını ve değişiklik yapılmadan seçildiğini, daha sonra sanığın... dosyasında onama kararı veren dört kişi arasında olduğunu gördüğünü, ... dosyası kendisine getirilip incelediğinde ceza hukukundan biraz kopmuş olmasına rağmen çok fahiş hatalar tespit ettiğini, ortada suç olmadığını, varsa alay komutanlığının sorumlu olmadığını, eğer alay komutanlığı sorumluysa izin gerektiğini, izin şartının yerine getirilmediğini, suç yeri konusunda da sorun olduğunu, kişinin cezaevine Tekirdağ'da konulmasına rağmen soruşturmayı Silivri'nin yaptığını, tüm bunlar görmezden gelinerek bir onama kararı verildiğini, o tarihte olayın boyutunu çok fazla görme imkânının olmadığını ancak daha sonra...'nun terfisinin birinci sırada olduğunu, paşa olması beklenmesine rağmen olamadığını, onun yerine...'nun paşa olduğunu, daha sonra Adana'daki MİT tırları olayında...'nun oradaki bölge komutanı olduğunu görünce geriye dönük düşündüklerinde bu olayın sistematik bir olay olduğu kanaati oluştuğunu, Yargıtaydaki bu gidişattaki rahatsızlıklarından dolayı cemaatle ilgisi olmayan kişileri bir araya getirelim yemekler düzenleyelim birbirlerini tanısınlar ve bir güç olarak çıksınlar diye organizasyon yaptıklarını, organizasyona karardaki imzasından dolayı çağırmadıkları sanığın, bunun dışında herhangi bir örgütsel bağı olup olmadığı konusunda somut bilgisinin bulunmadığını, sanığı milliyetçi olarak bildiğini, cemaat mensubu olarak görmediğini, ancak seçilme yöntemi ve ismini gündeme getiren şahıslardan dolayı böyle bir kaygılarının olduğunu ve 2013 yılında... dosyası gelene kadarda sanıkla ilgili böyle bir şey düşünmediğini, ancak... dosyasında Kanun değişmesine rağmen kendisinin görebildiği hatayı sanığın kıdemindeki bir reisin de görebileceğini, İstanbul Alay Komutanı gibi bilinen, tanınan bir şahısla ilgili böyle bir karar veriliyorsa bunun çok masum gelmediğini, kanaatini bu noktaya götüren şeyin bu olduğunu, yoksa somut bir bilgisinin olmadığını,

Tanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSYK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, HSYK 2. Dairesinde üye olarak görev yapmaktayken Yargıtayda yüz altmış, Danıştayda elli civarında yeni Üye seçilmesi gündeme geldiğinde dönemin HSYK Genel Sekreteri olan...'nın kendisini arayarak seçimlerle ilgili bir ön görüşme yapmak için akşam evinde yapılacak olan yemekli toplantıya davet ettiğini, bu toplantıya geç bir saatte katıldığını, geldiğinde evde bulunanların bir yansıtma cihazıyla duvara yansıttıkları isimleri değerlendirdiklerini, hatırladığı kadarıyla evde örgüt mensubu olan dönemin HSYK Üyeleri ..., ...ve ...'nin, dönemin Genel Sekreteri ...ile Genel Sekreter Yardımcısı ... ve genel sekreterlikten bir iki kişinin daha olduğunu, ...'nın “Üyelik için düşündüğümüz arkadaşlara geçelim mi ?” diye sorduğunu, ...'un önce itiraz ettiğini, ancak daha sonra tahminen kimleri öne süreceklerini öğrenmek istediğinden “Geçelim ama her hangi bir sayı vs. konuşmayalım” dediğini, bunun üzerine daha önceden hazırlamış oldukları anlaşılan listeyi yansıtmaya başladıklarını, ...'un notlar aldığını, adli yargı için hazırladıkları liste bitince listede kaç kişinin olduğu üzerine konuşma yapıldığını, ...'un listeyi saydıktan sonra “Bu gösterdiğiniz isimlerin içinden benim olabileceğini düşündüğüm 80 kişi var. Bunları da daha sonra birlikte değerlendiririz.” dediğini, bunun üzerine orada bulunanların bundan rahatsız olduklarını, sonradan onların niyetinin farklı olduğunu ve örgüt lideri Fetullah Gülen'den örgüt mensubu olan en az yüz kırk kişinin seçilmesi gerektiği yönünde talimat aldıklarını anladığını, orada bulunanlara “İdari Yargıya da çalıştınız mı ?” diye sorup listeyi görmek istediğini, önce 32000 ve 33000 sicillilerden başladıklarını, 32000 ve 33000 sicilli çok fazla örgüt mensubu olmadığını, o yüzden idari yargıda kolay uzlaşılacağını, sıkıntı çıkacağını düşünmediğini, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bitince birden 37000 sicilli kişilere geçtiklerini, böyle olunca “37000'liler nereden çıktı?” diye itiraz ettiğini, bunun üzerine sunum yapanların ... ve ...'a dönüp ikisinin de mutlaka 37000 sicillilerin de olması gerektiğini söylediklerini belirttiklerini, ...'nun, idari yargıdan cemaati temsilen seçilen iki kişinin de 37000 sicilli olduğunu, kendilerine destek veren 37000 sicilli kişilerin büyük bir beklenti içinde olduklarını, bu seçimde mutlaka 37000 sicilli kişilerin de seçilmesini istediklerini söylediklerini, hatta “37000 sicilli arkadaşlar HSK Üyesi oluyor da neden Danıştay Üyesi olamıyor?” diye de sorduğunu, bunun üzerine onlara “Arkadaş bu ikisi çok farklı şeyler, siz HSK Üyeliğine ilk dereceden seçildiniz, burada ilk derecenin temsilcisisiniz, burada dört yıllığına geçici bir süre görev yapıp eğer tekrar seçilmezseniz yasaya göre tekrar ilk dereceye döneceksiniz. Danıştay Üyeliği ise bir yüksek mahkeme üyeliği olup belli bir süreye bağlı değildir. 65 yaşını dolduruncaya kadar yapılabilecek bir görevdir. Şu ana kadarki teamüllere göre Yargıtay/Danıştay Üyeliğine seçilenler 46-47 yaş aralığından başlayıp 56-57 yaş aralığında seçilmişlerdir. Bunun yoğunluğu da daha çok 50-55 yaşları arasıdır. Biz şimdi çok sayıda üye seçeceğimiz ve Yargıtay ve Danıştay'ın iş yükünü dikkate alarak dinamik ve enerjisini yitirmemiş üyelerden seçmek istediğimiz için zaten seçim yaşını ve kıdemini eskiye oranla düşüreceğiz. Bir gençleştirme olacak. Nitekim Yargıtayda bunu en son 33000 - 34000 sicillerde kesilmesini düşünüyordum" dediğini, idari yargıda kıdem sıralamasının adli yargıdan daha farklı olduğunu, birbirini sıralı olarak takip eden kıdemlerin olmadığını ve kıdemlerin atlayarak gittiğini, 26000 - 27000 sicillilerin, sonra 32000 - 33000 sicillilerin, ardından 37000 - 38000 sicillilerin, sonra da hatırladığı kadarıyla 42000 sicillilerin geldiğini, 32000 - 33000 sicillilerle 37000 - 38000 sicilliler arasında 4 - 5 yıllık bir kıdem farkı bulunduğundan bu seçimlerde 37000 sicillilerin gündeme geleceğini aklına getirmediğini, bu nedenle "Öncelikle 37000 sicilliler açısından bu çok erken olur. İkincisi 32000 - 33000 sicilli arkadaşlar arasında çok rahatlıkla seçebileceğimiz ehliyet ve liyakat sahibi yeterince arkadaş vardı. Bu arkadaşları nasıl atlayacaksınız? Benim bildiğim kadarıyla bu arkadaşların bir sıkıntısı yok. Onlar seçilmeyip 37000 sicillilere geçince bu arkadaşlara ne diyeceğiz? Bu arkadaşların motivasyonu kırılmaz mı, adalet ve hakkaniyet duygusu zedelenmez mi, yeni HSYK'ya duyulan güven daha ilk baştan sarsılmaz mı? Üçüncü olarak, eğer 37000 sicillileri seçersek idari yargı teşkilatının motivasyonunu da bozarız, insanların çalışma şevkini olumsuz yönde etkileriz." dediğini, ancak bu kez de ...'ın ...'nun söylediği sözleri tekrarladığını, her ikisinin çok ısrarcı olduklarını görünce zaman kazanmak için “Bu hususu biz idari yargıdan olan arkadaşlar ve genel sekreterlikteki arkadaşlarla ayrıca bir daha tartışalım.” dediğini, hatta sırf bu konuyu tartışmak üzere bir gün sonra bir araya gelmeyi teklif ettiğini, ertesi günkü görüşmeye örgütten olduklarını, ancak farklı bir duruşları olduğunu da düşündüğü 32000 - 33000 sicillilerden o dönem Ankara Bölge İdare Mahkemesinde görev yapan... ve ...'yı da çağırmalarını söylediğini, ... ve...'ın bu yapı mensubu olmakla birlikte Ankara Bölge İdare Mahkemesinde hem mesleki yeterlilikleri ve gayretleriyle, hem de bu yapı mensubu olmayan kişilerle olan ilişkilerinde makul, mantıklı ve ölçülü olduklarını, böylece onların da desteğiyle bu aşırı talepte bulunanları ikna edebileceklerini düşündüğünü, çağırdığı kişiler aynı yapıdan olmasına rağmen ... ve ...'ın önce itiraz ettiklerini, bunun üzerine onlara “Siz benim söylediklerimi ya dinlemediniz ya da teşkilatta ortaya çıkartacağı sıkıntıları kavramakta zorlanıyorsunuz, yarın durumu tartışalım, eğer ... ile... size hak verirlerse konuyu tekrar görüşürüz.” dediğini, bunun üzerine ..., ... ve...'nın da devreye girdiklerini ve “Tamam yarın konuyu aranızda bir görüşün, sonra yine değerlendiririz.” dediklerini, böylece ...'ın evinde buluşmayı kararlaştırıp ertesi gün onun evine gittiğini, ancak evde ... haricinde kimsenin olmadığını, ...'ın kendisine hiç kimsenin gelmeyeceğini, arkadaşlarıyla aralarında görüştüklerini, bu konunun tartışma dışı olduğunu, “Eğer 37000 sicilliler olmayacaksa biz bu işte yokuz, konu beni aşıyor, arkadaşlar gelmeyecekler.” diye söylediğini, durumu önce ... ve ...'a söylediğini, hafta içi dönemin Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile bir araya gelerek bu kişilerin tavırlarını ve yaşadıklarını kendisine anlattığını, Müsteşarın da çok şaşırıp kızdığını, sonra da kendilerine “Bu kurulda yalnızca bu arkadaşlar yok, mutlaka herkesin seçtirmek istediği adaylar olacak, gidin diğer arkadaşlarla da konuşun, herkes önereceği isimleri belirlesin, sonra da gidin bu arkadaşları ikna edin. Bu işi kırıp dökmeden halletmemiz gerekir.” dediğini, bu tablo üzerine HSYK'da uzun süre hem diğer kişilerle hem de örgüt mensupları olan bu kişilerle görüşmeler yaptıklarını, belli bir sayı dayatmasını kabul etmeyeceklerini onlara söylediklerini, herkesin adaylarını belirlemesini ve tartışarak bir noktada buluşmaları gerektiğini ifade ettiklerini, fakat örgüt mensuplarının 37000 sicilli ısrarından vazgeçmediklerini, “Bizim fazla 32000 - 33000 sicilli arkadaşımız yok, mecburen 37000 sicillilerden seçeceğiz” dediklerini, bu durumun herkesin kendi adaylarını belirleme meselesine döndüğünü, bu nedenle seçtirmek istedikleri adayları aralarında paylaştıklarını tahmin ettiğini, HSYK'ya yeni gelen bu yapıya mensup kişiler dışındakilerin onlar gibi geniş bir listesinin olmadığını, her birinin öncelikle seçilmesini istediği üçer beşer isim olduğunu, bu sefer yoğun bir şekilde özellikle onların da makul bildiği isimleri kendilerinden olmayan kişilere de pazarlamaya başladıklarını, dışarıdan etkileyebildikleri siyasilere, bürokratlara, Yargıtay ve Danıştay Üyelerine, bu kişilerin tanıdığı kendi arkadaşlarını refere ettirmeye başladıklarını, bu şekilde sayı üzerinden yapılan tartışmanın sona erdiğini, bütün Kurul Üyelerinin bu şekilde oluşturulmuş listeye kendi önerilerini kısmen aktarmış olduklarını ve zımni bir uzlaşmayla seçimleri yaptıklarını, sonradan saydıklarında adli yargıda ilk etapta yüz ila yüz on arası cemaat mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısının seçilmiş olduğunu gördüklerini, rakamı o zaman için çok net olarak vermemesinin nedeninin, sonradan örgütle beraber hareket ettiğini gördükleri on ila on beş hâkim ve Cumhuriyet savcısı hakkında, kendi aralarında da bu kişilerin örgütten olup olmadıkları hususunda ihtilaf yaşadıklarını, çünkü bazı kişilerin örgüt mensuplarıyla çok kısmi ve sınırlı ilişkileri olduğunu, ancak Yargıtaya geldikten sonra özellikle “Sizi biz seçtirdik.” kozunu kullanarak bu ilişkilerini sıklaştırdıklarını ve onlarla beraber hareket etmelerini sağladıklarını anladıklarını, idari yargıda ilk dereceden seçilen HSYK Üyeleri arasında 32000 sicilli tek kişinin kendisi olduğunu, bu nedenle Danıştay seçimlerinde asıl sıkıntıyı kendisinin yaşadığını, bu sonuçların seçilemeyen 32000 - 33000 sicilli hâkimler arasında ciddi bir hayal kırıklığı meydana getirdiğini, bu hâkimlerin kendisinden ve yeni HSYK'dan beklediği şeyin bu olmadığını, bu hâkimlerin kendisine, kendisinin de kuruldaki örgüt mensuplarına kızıp kırıldığını, bu sürecin devamında örgüt mensuplarının genel sekreterlikte çalışan hâkimlere ve diğer memurlara uyguladıkları baskıları görünce artık bunların gerçek yüzlerini ve niyetlerini büyük ölçüde anladığını, bu kişilerle olan ilişkilerinin 2010 yılından sonra farklı bir boyuta geçtiğini ve azaldığını, 2012 yılından sonra da bir mücadeleye dönüştüğünü, özellikle 2011 yılındaki Yargıtay ve Danıştay Üyeliği seçimlerinde bu iş bir pazarlığa dönüştüğü için daha önce tanımadığı bir çok örgüt mensubunu da bu vesileyle tanıdığını, bu kapsamda tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği Yargıtay Üyelerinden birinin de sanık ... olduğunu,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı görevden ayrıldığı Aralık 2013 tarihinden önceki bilgileriyle tanıdığını, ondan sonraki faaliyetleriyle ilgili bir bilgisinin olmadığını, sanık ile özel ve yakın bir tanışıklığının olmadığını, personeldeki bilgilerinden sanığın o zamanki adıyla cemaat diye bilinen yapıya mensup olduğu şeklinde kendisinde bir kanaat olduğunu, 2010 HSYK değişikliğinden sonra 2011 yılında yapılan Yargıtay üyeliği seçimlerinde sanığın isminin bu cemaate mensup üyeler tarafından gündeme getirildiğini, onların isteği ve talebiyle seçilen kişiler arasında olduğunu bildiğini, bu kişilerin Yargıtaya seçilmesinden sonra Yargıtayda organize hareket etmek suretiyle seçimlerde salt çoğunluğu elde etmiş gibi hareket etmeleri, kimseyle istişare etmemeleri yönetim işlerinde ve bazı konularda da mensubiyetlerini işlerine yansıtmaları nedeniyle bazı rahatsızlıklar oluştuğunu, yaşanan sıkıntıların sürekli gündeme geldiğini ve bu isimleri kayıt altına aldıklarını, bir taraftan da bu sıkıntılar artınca ne gibi çözüm üretilebileceği konusunda çalışma yaptıklarını, Yargıtay üyeleriyle yaptıkları görüşmede de bu isimlerin teyit edildiğini, hem de kuruldaki diğer arkadaşları..., ... ve... ile hatta tereddüt ettiği şahıslarla ilgili birkaç kişiye "Bunlar öyle miydi?" diye tekrar sorarak bu kişilerin yüksek yargıdan uzaklaştırılmasıyla ilgili bilgi notu hazırlayıp ilgili makamlara ilettiğini, dolayısıyla bu kişilerin cemaate mensup olduklarının kendisinin bir zannı değil, o zamanki çalışmalar sırasında ortaya çıkan bir vaka olduğunu, bu konuda Yargıtay üyelerinden kendilerine gelen yakınmalar üzerine Yargıtaydan 25-30 kişiyle önce hâkimevinde toplanarak neler yapabileceklerini konuştuklarını, bu yapının bu sonucu organize hareket etmek ve kendilerinden olanları bildikleri gibi kendilerinden olmayanları da iyi tanımaları nedeniyle gerçekleştirdikleri kanaatine vararak bu kişileri herkese tanıtalım dediklerini, birbirini tanımayan, bu yapıya mensup olmayan kişileri de birbirine tanıtalım ve karşılıklı istişare, görüşme ve iletişimle bu yönetim, seçim vesaire işlerinin görünmesini sağlamaya çalışalım şeklinde kanaatlerinin oluştuğunu, bu üyelerden kimleri çağırabilecekleri konusunda görüşmelerinin olduğunu, tek tek listeyi gözden geçirdiklerini, sanığın da bu yapıyla beraber hareket ediyor, bu nedenle çağırmayalım denilen kişilerden biri olduğunu, sanığın o tarihte seçilen kişiler arasında sicili, kıdemi itibarıyla herhangi bir sıkıntısı olmadığını ve bu nedenle çok tartışılmadığını hatırladığını, o zamanki Başbakan'ın bir sıkıntı olduğunu söylemesi üzerine... davasıyla bizzat ilgilendiğini, ...'yla İstanbul hava alanında görüştüklerini, kendisine verdiği dosyayı incelediğini ve sonra ... ile görüştüklerini, kararın Yargıtay tarafından onandığını öğrendiklerini, bunun üzerine Bakan Beyin kendilerini tekrar çağırdığını ve görüştüklerini, o zamanki Yargıtay Başsavcısı ...'e giderek bu karara itiraz etmesi yönünde talepte bulunduklarını, dosyayı detaylı incelediğini, burada bir sıkıntı olduğunu, normal bir dava olmadığını ve baştan itibaren kurgu olduğunu anladığını, cezaevindeki müdürün hiç şikâyeti olmayan oradaki tutuklunun ifadesini alarak nerede kaldığını sorduğunu, o tarihte yasada bir açıklık olmadığını, Jandarmanın güvenliği sağlamak için tutukluyu gece Tekirdağ Cezaevine getirdiğini, sırf bu nedenden dolayı hürriyeti tahdit suçundan dava açılarak kısa sürede karar verildiğini, Yargıtayın da kararı onadığını, bunun bir operasyon olduğunu ve ortada bir suç olmadığını uzun uzun görüştüklerini, sonuç olarak karara itiraz edildiğini,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında müdafisi huzurunda savcılıkta alınan ifadesinde; ...'nin 2014 yılında yapılan HSYK Üyeliği seçimlerinde aday olmasını istediğini, isteyen kişinin o olması sebebiyle cemaatin kendisini aday olarak belirlediğini anlayıp aday olduğunu ve seçildiğini, sanık ...’ı Fetullah Gülen cemaati mensubu olarak tanıdığını, ancak birebir irtibatının olmadığını,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı Hatay ilindeki komisyon başkanlığı döneminde tanıdığını, sanığın 2011 yılında Yargıtay üyesi olduğunu, kendisinin de 2012 yılı Ekim ayında Yargıtay üyesi olduğunu, 2014 yılında HSYK üyesi seçildikten sonra sanığın hayırlı olsun ziyaretine geldiğini, kendisinin de onu ziyaret ettiğini hatırladığını, cemaat anlamında bir ilişki içerisinde olmadıklarını, yani bir sohbet ortamında veya bir toplantıda bulunmadıklarını, sadece sanık Hatay reisliğinden Yargıtay üyesi olarak seçildiğinde cemaat mensubu olduğunun söylendiğini, yine 2013 yılında yayınlanan listede isminin olduğunu, sanıkla ilgili bilgisinin bundan ibaret olduğunu, başkaca somut bir bilgisinin bulunmadığını, heyette görev yaptıkları sırada Kurtoğlu hakkında verilen kararın yanlış, haksız ve yanlı olduğunun, FETÖ'nün kumpas davası olarak dizayn edildiğinin söylendiğini, bu davada kararı onayan heyettekilerin tümünün cemaat mensubu olduğunun dile getirildiğini, sanığın da onama kararı verenlerin arasında yer aldığını,

... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında aşamalarda alınan ifadelerinde benzer şekilde; HSYK seçimleri yapıldıktan sonra Yargıtaya yeni üyelerin seçilmesi konusunda çalışmalar başlatıldığını, bu süreçte üye seçilmek amacıyla Ankara’ya gelip gittiğini hatırladığını, ...ile Siirt’te görev yaptığı dönemden beri tanıştığı için kendi isminin de Yargıtay üyeliğinde geçtiğini, bu yapının Ankara’dan Gaziantep bölgesine bir veya iki kişi gönderdiğini, bu kişinin ... olup olmadığını net hatırlamadığını, bu kişinin kendisini arayarak ziyarete geleceğini söylemesi üzerine yazlık evini hazırlattığını, bu eve Tarsus bölgesinden ... ve ..., Hatay bölgesinden sanık ..., Kahramanmaraş’tan ..., Adana’dan..., tam olarak emin olmamakla Diyarbakır’dan ..., Gaziantep bölgesinden... ve hatırlayamadığı birkaç kişinin daha geldiğini, Ankara’dan gelen bu kişinin “Abiler sizin Yargıtay üyesi olarak seçilmenizi uygun görüyor. Bu nedenle kılık kıyafetinize, yaşam tarzınıza, oturup kalkmanıza, çalışmalarınıza ve ilişkilerinize dikkat edin.” şeklinde konuşmalarda bulunduğunu, toplantının yaklaşık 1-2 saat sürdüğünü, yemek yedikten sonra herkesin dağıldığını, ardından yapılan seçimde Yargıtay üyesi seçildiğini,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı meslektaş olmalarından ve aynı tarihlerde Yargıtay üyesi seçilmelerinden dolayı tanıdığını, 2010 yılının sonlarına doğru Yargıtay seçimlerinden önce, ismini şu an tam olarak hatırlamadığı ancak ... ya da... olduğunu tahmin ettiği kişinin kendisini arayarak "1-2 kişi seni ziyarete geleceğiz." dediğini, telefonla konuştuktan bir iki saat sonra arayan kişi ile 10'a yakın kişinin Üniversite Bulvarındaki evinin çatı katına geldiklerini, iki kişi gelmesini beklerken en az on kişinin geldiğini, bu kişilerin cemaat mensubu olduklarını önceden de bildiğini ancak o gün ne amaçla geldiklerini toplantıdan sonra anladığını, bu toplantının amacının, bölge düzeyinde Yargıtaya üye seçilecek adaylarla bir araya gelmek olduğunu, aklında kaldığınca gelen kişilerden birisinin de ... olduğunu, gelen kişilerin bir kısımını daha önceden tanımadığı için isimlerini hatırlayamadığını, toplantı sırasında hâl hatır konuşmaları bittikten sonra, sözü ... ya da tam hatırlamadığı tetkik hâkiminin alarak, "Arkadaşlar, abiler sizin Yargıtaya üye olarak seçilmenizi uygun görüyor. Sizin de bu konuda söyleyecekleriniz var mı?" diye sorduğunu ve karşılıklı sohbet başladığını, daha önceden de seçilme teşebbüsü olduğu için “Seçilelim” dediğini, gelen kişilerin genel anlamda bu gurubun Gaziantep, Şanlıurfa, Hatay, Kahramanmaraş, Kilis, Adana, Mersin, Osmaniye ve Diyarbakır illerinde görev yapıp cemaat tarafından Yargıtay üyesi olarak seçilmelerini istedikleri kişilerden oluştuğunu, sanık hakkında bu toplantı dışında genel olarak sadece meslektaşı olması hasebiyle bilgisinin bulunduğunu, bu yapıyı örgüt olarak kabul etmediğini, kendini de örgüt mensubu olarak görmediğini, sanığı da örgüt mensubu olarak değil ama bu çerçevede cemaat mensubu olarak bildiğini,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında müdafisi huzurunda kollukta; 15.07.2016 tarihine kadar örgüte müzahir okullarda din kültürü öğretmenliği yaptığını, örgütün 2014 yılı içerisinde yapılan HSYK seçimlerine odaklanarak gücü yeniden kazanmak için HSYK seçimlerinde bu yapıya mensup hâkim ve Cumhuriyet savcılarının seçilmesi için yoğun çalışmalar başlattığını, 2014 yılı Haziran ayı sonunda Ankara'ya geldiğinde örgüt tarafından kendisine "sohbet abiliği" görevi verildiğini, yaptığı sohbetlerin genel kriterleri aynı kalmak kaydıyla daha çok örgüt bünyesindeki insanların örgütten ayrılmaması için yoğun olarak cemaatten kopmama konusunu işleyip dağılma belirtileri gösteren örgüt mensuplarını bir arada tutmaya çalıştığını, kendisine bu yönde talimat verildiğini, dolayısıyla sohbetlerinde bu konuyu işleyerek insanların bilinç altlarına dini motiflerle göndermeler yaptığını, 17-25 Aralık olaylarından sonra örgütün deşifre olmamak için gizliliğe çok önem verdiğini, verilen görevlerin sorgulanmadığını, talimatlara harfiyen uyulduğunu, önceki sohbetlerine katılan şahısların genelde ne iş yaptıklarını bildiğini, ama 17-25 Aralık olaylarından sonra özellikle Ankara'da yaptığı sohbetlere katılan kişilerin kim oldukları konusunda genelde bilgisinin olmadığını, zaten sohbet vereceği insanları kendisine başka insanların getirdiğini, 17-25 Aralık olaylarından sonra yapı içerisinde daha önceleri "hususi yapı" olarak bilinen ve cemaatin emniyet teşkilatındaki, yargıdaki ve askeriyedeki yapılanmasının ön plana çıkartıldığını ve 17-25 Aralık olaylarından sonra bu yapılanmanın adının "mahrem yapı" olarak anılmaya başlandığını, mahrem yapının örgütün; emniyet, adalet ve silahlı kuvvetlerdeki özel yapılanma şekli olduğunu, mahrem yapıya ait sohbetlerin 2015 yılının Ocak ayının sonlarına doğru yeniden başlamasının en büyük nedeninin örgütte bozulan morallerin düzeltilmesi ve yeniden toparlanma aşamasına geçilmesi olduğunu, bu kapsamda başkalarının kendisine yönlendirdiği ve hâkim ve Cumhuriyet savcısı olduklarını tahmin ettiği kişilere sohbetler verdiğini, 2014 yılındaki HSYK seçimlerinden önceki tarihlerde Faruk kod adlı ...'nın Ankara Yenimahalle ilçesindeki Eşref Bitlis Caddesi üzerinde bulunan ve Fetullah Gülen cemaatinin okulu olduğunu belirttiği..... Tanık Okulunun içerisindeki Anadolu Kurul AŞ isimli şirketin binasında bulunan ofiste mahrem yapı imamlarının kendisine sohbet vermesi için getirdikleri, Anadolu Kurul AŞ’nin binasındaki özel olarak tasarlanmış odada mı, Aşağı Öveçler 1906 veya 2146 Caddedeki Beyaz Saray apartmanındaki ofiste mi yoksa Cevizlidere Mahallesi 1076 veya 1096 sokaktaki Köşem apartmanında mı veya Çukurambar semtindeki tam olarak yerini bilmediği örgüte ait bir ofiste mi sohbet verdiğini tam olarak hatırlamadığı ama sohbet içeriklerinden hâkim veya savcı olduğunu ve adalet mahrem yapısı içerisinde olduğunu anladığı kişilerden birisinin de kendisine fotoğrafı gösterilen sanık ... olduğunu,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanığın örgüt üyeliğiyle alakalı çok fazla bilgisinin olmadığını, sadece 2014 yılı itibarıyla yaptığı sohbetlere katılanlardan birinin fotoğraflardan teşhis ettiği huzurda bulunan sanık olduğunu, sanığın, Eşref Bitlis Caddesi üzerinde bulunan Anadolu Kurul AŞ'ye ait büroya, bir de Balgat, Çukurambar ve Cevizlideredeki şuan hatırladığı sohbetlerine gelen şahıslardan birisi olduğunu, tam olarak hatırlamamakla beraber 3-5 kez sohbete katıldığını, o dönem hem 2013 yılının 17-25 Aralık ayının sonrasında örgütte çok ciddi bir moral motivasyon bozukluğu yaşanması hem de 2014 yılı Ekim ayındaki HSYK seçimleri nedeniyle biraz sıkıştırılmış programlar olduğunu, sohbetlerin genelde Kur’an ve sünnet üzerine yapıldığını, 2014 yılı içerisindeki sohbetlerin ise genelde moral motivasyonu arttırmaya yönelik olduğunu, sohbetler sırasında para toplanmadığını, sohbete katılanların dışında genelde sivil imamların bulunduğunu, sanık ile bir temasının yani konuşmasının olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında müdafisi huzurunda savcılıkta; Reyhanlıda çalıştığı sırada eski İstanbul savcısı ..., Kırıkhan hâkimi... ve İskenderun savcısı...’ın "Kadirli-Osmaniye civarlarına bir gezi yapacağız, burada tanıdık bir başsavcı ziyafet verecek." dediklerini ve onlarla birlikte Kadirli ilçesine gittiklerini, burada Kadirli Asliye Ceza Başsavcısı Erdem isimli şahsın kendilerini karşıladığını, ilçe merkezinde yemek yedikten sonra evine davet edip bir çay ikram etmek istediğini, evine gittiklerinde ilk kez burada tanıdığı Elbistan eski başsavcısı... ve ismini hatırlamadığı Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanını gördüğünü, kısa bir tanışmadan sonra...’nin “Sizlere biz referans olduk, bizim sayemizde unvan aldınız, size unvan verenler karşılık beklemeden verdi, ancak her an istifanızı isteyebilirler. Bu nedenle boş bir a4 kağıda imza atıp verin.” deyince çok sinirlendiğini, kabul etmeyerek evden öfkeyle çıktığını, bundan sonra kendisiyle teması kestiklerini, bu sırada Reyhanlı ilçesinde kızların kaldığı cemaat evinde bir intihar vakası olduğunu ve soruşturma başlatıldığını, soruşturma savcısı gelip sorduğunda “Sonuna kadar takip et, intihara yardım, teşvik tespit edersen davayı bizzat ben açacağım.” dediğini, soruşturmayı yürüten savcılar ...ya da Onur’un evde kalanların ifadelerini polis zoruyla getirterek aldığını ve tamamladığını, bundan sonra Hatay Adli Yargı Komisyon başkanı olan sanığın kendisini çağırdığını, sanık ile önceden Salihli'de çalıştıklarını ancak bu yapıdan olduğunu bilmediğini, kendisine Başsavcılığın olgunluk gerektirdiği, kişi ve insanları rencide etmeden yapılması gerektiği yönünde sözler söylediğini, kendisinin bunun üzerinde durmadığını, 2011 yılında diğer Ağır Ceza Mahkemesi başkanı ... ve İrfan isimli hâkim ile Yargıtay üyeliğine seçilen, sanığın da bu yapıdan olduğunu ve Reyhanlı’daki soruşturma nedeniyle kendisini çağırdığını iyice anladığını, ancak kendisine herhangi bir telkin ve tehditte bulunmadığını, kibarca uyardığını,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; sanık ile hem Salihli’de hem de Hatay’da beraber görev yaptıklarını, Salihli’de çalışırken aralarındaki sicil farkı nedeniyle bu yapıya ilişkin sohbet ve benzeri ortamlarda sanığı görmediğini, sanıkla birlikte duruşmaya çıktıklarını, Salihli’de iken sanığın bu yapıya bağlılığı yönünde bir düşüncesinin oluşmadığını, sanığın kendisini belli etmediğini, mesleki anlamda muhabbet ettiklerini, sanık Hatay ilinde komisyon başkanı olunca da mesleki anlamda sohbet etmeye devam ettiklerini, Asliye Ceza Başsavcılığı yaptığı sırada bir soruşturma yöntemiyle alakalı sanığın olgun bir şekilde hareket etmesi gerektiğine dair telkinleri olduğunu, bu yapı ile alakalı yönlendirme veya doğrudan bir telkini olmadığını, daha sonrasında sanık ile beraber aynı adliyeden üç kişi Yargıtay üyesi seçilince ve sanığın hareketleri kapsamında kendisinde bu kanının oluştuğunu,

Tanık ... İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; kurayla Ordu merkez Cumhuriyet savcısı olarak atandığını, 5-6 ay sonra cemaat mensubu olan ... ve... ile ismini hatırlamadığı bir Adalet Bakanlığı müfettişinin ayrı zamanlarda ziyarete gelip kendisini cemaat mensubu olan Perşembe savcısı ... ile tanıştırarak bu kişinin abisi olduğunu söylediklerini, daha sonra bu kişiyle haftalık olarak görüşmeye başladığını, bu kişinin Karadeniz yöresinin taşra 3’ün bölge abisi olduğunu öğrendiğini, bu kişi askere gidince Karadeniz Bölgesindeki taşra 3’ün abilik görevini kendisinin üstlendiğini, taşra 3’deki herkesin birbirini tanıdığını, sanık ...’ın da bu gruba dahil olduğunu, cemaatçi olduğunu,

Kovuşturma aşamasında tanık olarak alınan ifadesinde; 2005 yılından 2007 yılının Aralık ayına kadar Ordu Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, eskiden FETÖ'nün yargı yapılanmasında Karadeniz Bölgesinin taşra 3 içerisinde yer aldığını, o zaman FETÖ’nün yargı yapılanmasının taşra 1, 2 ve 3 olarak üçe ayrıldığını, 4 ve 5’in sonradan oluşturulduğunu, o zaman çalıştığı yerde taşra 1 ve 2'den de cemaat mensubu hakim-savcıların olduğunu, genel itibarıyla sadece çalışmış oldukları adliyedeki hâkim-savcıları bildiklerini, kendi gruplarını bildiklerini üst grupları ise çok bilmediklerini, kendi adliyelerindekileri bildiklerini ancak onlarla çok muhatap olmadıklarını, üç senelik dönemde 4-5 tane grup değiştirdiğini, Giresun savcısı...’nin de kendi grubu içerisinden bir arkadaşı olduğunu, sanık ile 1-2 defa karşılaştıklarını, Ordu ile Giresun adliyesi arasında iadeyi ziyaretler olduğunu, Giresun savcısı...'yle aynı grupta olması hasebiyle sanığın cemaat mensubu olduğunu duyduğunu, sanık ile teşriki mesaisinin olmadığını, kendi grubunda olan ve FETÖ'den yargılanan Giresun savcısı...’nin sanığın taşra 2 grubundan olduğunu söylediğini, onun dışında kendisiyle ilgili fazla bilgisinin olmadığını, genelde grup içerisinde olanların belli seviyede kişiler olduklarını, aylık himmetlerini verdiklerini ve toplantıya katıldıklarını, taşra 2’nin sorumlusunun kim olduğunu şuan hatırlamadığını, sanık ile cemaat sohbetine katılmadıklarını,

İfade etmişlerdir.

Sanık 26.07.2016 tarihinde savcılıkta; suçlamayı kabul etmediğini, Yargıtay 20. Ceza Dairesinde görev yapması nedeniyle soruşturma yöntemine karşı çıktığını, zira Yargıtay üyesi olması nedeniyle Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi kapsamında soruşturulması gerektiğini, hangi delile dayanarak suçlandığını ve buraya niçin getirildiğini anlamadığını, kendisinin ne cemaat olarak ne de bir darbe teşebbüsünde bulunan silahlı yapı olarak bunlarla herhangi bir ilişkisinin olmadığını, 2010 HSYK seçimleri öncesinde Hatay'da Ağır ceza reisi olduğunu ve seçimde kimsenin lehinde veya aleyhinde çalışmadığını, Yargıtaya üye olarak seçilmesinde de terfilerinin etkili olduğunu düşündüğünü, seçimle ilgili başka bir bağlantının olduğunu reddettiğini, yüksek bir oyla üyeliğe seçildiğini, bir grubun adamı olsaydı bu kadar oy almasının mümkün olamayacağını, 2014 HSYK seçimlerinde de Yargıtay üyesi olduğunu ve kimsenin lehinde veya aleyhinde kulis çalışması yapmadığını, Yargıtay bünyesinde yapılan seçimlerde de liyakati ve kıdemi esas alarak tercih yaptığını, 2011 yılında Yargıtaya seçilmesinden sonra ilk başladığı Daireden sonra iki defa Dairesinin değiştirildiğini, yani her iki yönetimin de Dairesini değiştirdiğini, medyaya yansıyan görev yaptığı 14. Ceza Dairesince İstanbul'dan gelen bir kararın onanmasıyla ilgili tartışma olduğunu, burada yargılanan ve mahkûm edilen kişinin kimliği hiçbir şekilde dikkate alınmadan tamamen hukuki gerekçelerle bu kararın oy çokluğuyla onandığını, hiçbir şekilde bu karara farklı anlamlar yükleyerek katıldığının iddia edilemeyeceğini, esasında bu durumun yargısal takdir hakkı kapsamında kalan bir durum olduğunu, bundan dolayı insanlar yargılanacak olursa kimse için hukuki güvenlikten söz edilemeyeceğini, bu örgütün işlediği son olayla ilgili olarak bunu şiddetle kınadığını ve lanetlediğini, en ağır şekilde cezalandırılmalarını istediğini, kendisinin böyle vahşice bir olaya katılmadığını, öğrencilik yıllarından itibaren hiç bir şekilde örgütün evlerinde kalmadığını, dersanelerine gitmediğini, çocuklarının da Devlet okullarında okumuş ve okuyor olduklarını, en küçük çocuğunun Devletin desteklediği, teşvik verdiği başka bir özel okulda okuduğunu, dolayısıyla bu cemaatle hayatının hiçbir döneminde bir ilişki ve irtibatının olmadığını,

26.07.2016 tarihinde tutuklaması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hakimliğinde; savcılıkta vermiş olduğu ifadesini tekrar ederek üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Kovuşturma aşamasında; savunmaya geçmeden önce ilk itirazlarını belirtmek istediğini, bu itirazlarının öz olarak suçüstü hâlinin oluşmadığı, soruşturmanın usulüne uygun yapılmadığı, görev ve yetkiye ilişkin hususların olduğunu, iddianamede dört husustan suçlandığını, birincisinin, cemaat listesinden Yargıtay üyeliğine seçilmesi; ikincisinin, cemaat sohbetine katılması; üçüncüsünün, iki kişi arasındaki bylock görüşmelerinde adının geçmesi; dördüncünün ise, daha önce görev yapmış olduğu 14. Ceza Dairesinde bir dosyanın temyiz incelemesi sırasında suçun unsurları oluşmadığı hâlde kanuna ve mevzuata aykırı olarak onama yönünde oy kullanması olduğunu ve bunun sonucunda da örgüt üyeliğinden suçlandığını, suçlamayı kesinlikle kabul etmediğini, hiçbir şekilde örgüt üyesi olmadığını, Bank Asya'da hesabının bulunmadığını, ByLock kullanmadığını, bu yapının vakıf, dernek ve sendikalarına üye olmadığını, bu yapıya dair hiçbir faaliyette bulunmadığını ve sohbetlerine katılmadığını, üniversiteyi dershaneye gitmeden kazandığını, üniversitede dört hemşehrisi ile birlikte aynı evde kaldıklarını, bu yapının evlerinde, yurtlarında hiçbir şekilde kalmadığını, hakkındaki suçlamanın soyut suç isnadından ibaret olduğunu, meslek hayatı boyunca hiçbir suç işlemediğini, Yargıtay üyeliğine cemaatin listesinden seçildiği iddiasını kabul etmediğini, Yargıtay üyeliğine seçilme koşullarını taşıdığı için seçildiğini, 1998 yılından itibaren uzunca süre ağır ceza başkanlığı yaptığını, ayrıca mesleki liyakatı, mümtaz terfileri ve çalışkanlığının üye seçilmesinde etkili olduğunu düşündüğünü, seçimi yapan kurul üyelerinin hemen hemen tamamına yakınının oyunu aldığını, seçilenler içerisinde nitelikleri itibarıyla üst sırada yer aldığını, eski kurul üyesi ...’un “Biz onu çalışkan olduğu için seçtik.” dediğini, bu beyanın kendi açıklamalarını doğruladığını, Hatay Ağır Ceza Mahkemesi Başkanıyken Yargıtay üyeliğine seçildiğini, o zamanki görev yapan Bakan'ın da seçilmesinde etkili olduğunu, seçilmesini istediğini, diğer bir suçlamanın; ByLock kullanıcısı iki kişi arasında ismimin geçtiği iddiası olduğunu, bu değerlendirmenin hukuki olmadığını, herkes için söz konusu olabileceğini, ismi geçtiğinden bahisle kişinin suçlanamayacağını, zaten bu yazışmanın içeriğinde de suç teşkil eden herhangi bir hususun olmadığını, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun en son bylockla ilgili vermiş olduğu kararında da bylock kullanıcıları yönünden bunun kuvvetli şüphe oluşturacağı belirtilirken bylock yazışmalarında ismi geçen kişiler için bir delil ya da hukuki değer atfedilmediğini diğer bir hususun da, sohbetlere katıldığı iddiası olduğunu, bunun kesinlikle doğru olmadığını, sohbetlere katılmadığını, bu yöndeki suçlamayı reddettiğini, bir başka hususun İstanbul İl Jandarma Alay Komutanı ... hakkındaki mahkûmiyet kararının temyiz incelenmesi sonucunda suçun unsurları oluşmadığı hâlde Kanuna ve mevzuata aykırı olarak onama yönünde oy kullandığı suçlaması olduğunu, bu iddianın doğru olmadığını, suçun unsurlarının oluştuğunu ve oyunun hukuk ile mevzuata uygun olduğunu, ayrıca söz konusu karardaki onama yönündeki reyini yargısal görevi ve yargısal takdir hakkı kapsamında verdiğini, bu nedenle bunun dava konusu yapılmaması gerektiğini, söz konusu oyunun hiçbir amaç gözetilmeden sadece hukuki mülahazalarla, hukuki gerekçelerle verilmiş bir oy olduğunu, bu olayla ilgili olarak daha önce Yargıtay etkili kurullarında özellikle yüksek disiplin kurulunda soruşturma yapılırken suçlamanın ne olduğunun kendisine net olarak bildirilmesi gerektiğini ve savunma yapmak istediğini belirtmiş olmasına rağmen, bu hakkın tanınmadığını, yazılı ve sözlü hiçbir savunma hakkı verilmeden hakkında işlem yapıldığını, beş yıl aradan sonra bu suçlamayla ilgili olarak ilk kez kendini savunma imkânı bulduğunu, suçlamaya konu somut olayın İstanbul'da cezaevinde tutuklu bulunan bir kişinin babasının vefat etmesi üzerine cenazeye katılma izni talebinde bulunduğunu, Mahkemece bu talep kabul edilerek dış güvenlik sağlanmak suretiyle iki gün izin verildiğini, en yüksek kolluk amiri olan...'nun emir ve talimatları doğrultusunda alt rütbedeki kolluk görevlileri tarafından bu iznin geceleri taziye evinde değilde tutuklunun tekrar en yakın cezaevine konulmak suretiyle geçirtildiğini, iznin gece ve gündüz mahkeme kararında belirtildiği üzere dış güvenlik sağlanarak taziye evinde belirtilen konutta geçirilmesi gerekirken geceleri...'nun talimatı veyahut rütbeli kolluk görevleri tarafından en yakın cezaevine konulmak suretiyle geçirildiğini, yani tutukluya 48 saatlik iznin 12 saatinin kullandırıldığını, 36 saatin ise kullandırılmadığını, böylelikle izin kullandırılmayarak veya sınırlandırılarak kişinin hürriyetinden yoksun kılındığını, bu olayla ilgili olarak ilk derece mahkemesince... ve arkadaşları hakkında mahkûmiyet kararı verildiğini, temyiz üzerine bu dosyanın 14. Ceza Dairesine geldiğini, temyiz incelemesine katılan heyette kendisinin de bulunduğunu, dosya hakkında oy çokluğuyla onama kararı verildiğini, Daire Başkanının muhalif kaldığını, kendisinin onama yönünde oy kullandığını, öncelikle cenazeye katılma iznine ilişkin mevzuata bakıldığında tutuklulara cenazeye katılma gibi bir hak tanınmadığını, ancak bu olaydan kısa bir süre önce bir dosyanın tutuklusu olan ve kamuoyunca bilinen bir kişinin babasının vefat etmesi ve cenazeye katılamaması üzerine toplumda bir duyarlılık oluştuğunu, o zamanki sayın Başbakan'ın bunun doğru ve insani olmadığını belirterek kişinin cenazeye katılmasını sağladığını ve bir yasal düzenleme yapılmasını istediğini, ilk kez 31 Mart 2011 tarihinde tutuklulara da yakınlarının vefatı hâlinde cenazeye katılmalarını sağlayan yasal bir düzenleme yapıldığını, Ceza İnfaz Kanunu’nun 116. maddesine ikinci fıkra eklendiğini, bu düzenleme alelacele şekilde kolluk birimlerinin ve adli birimlerin görüşü alınmadan uygulamada ne tür mağduriyetler, ne tür sorunlar çıkaracağı düşünülmeden yapıldığı için sonunda bu bahsedilen sıkıntıların oluştuğunu, bu düzenlemeye göre tutuklunun yakını vefat ettiği takdirde dış güvenlik sağlanmak suretiyle iki güne kadar mahkeme kararında belirtilen adresteki taziye evinde gece ve gündüz olmak üzere izin geçirebileceğini, bu düzenlemenin yürürlükte olduğu dönemde de somut olayın meydana geldiğini, bu düzenlemeyle vefat nedeniyle acı içerisinde bulunan kişinin izin süresi içerisinde cezaevine konmak suretiyle tekrar tekrar acı çekmesinin önlenmesinin istendiğini, fakat bu ilk düzenlemeden sonra uygulamada bir kısım sıkıntılar görülmüş olacak ki daha sonradan sadece bu cenaze izninin yerine getirilme şekline ilişkin olarak değişiklikler yapıldığını, tutuklunun ilk düzenlemede gece ve gündüz olmak üzere konutta belirtilen adreste iznini geçirme durumu varken uygulamada sıkıntılar olunca 2012 yılında tutuklunun gece konaklamasının bulunduğu yerdeki cezaevinde yapılacağı, eğer cezaevi yoksa kolluğun uygun göreceği yerde kalacağı şeklinde düzenleme yapıldığını, bu değişiklikle kolluğa yetki verildiğini, bu düzenlemenin de uygulamada sıkıntılar oluşturmuş olabileceğinden üçüncü bir düzenleme yapıldığını, 24.01.2013 tarihli bu düzenlemeyle tutuklunun kalacağı alternatif yerlerin belirlendiğini ve münhasıran yetkinin o yerdeki Vali'ye verildiğini, bu düzenlemeyle gittiği yerde kendi ailesinin evi varsa, eşinin evi varsa, ikinci derece kan ya da kayın hısımlarının evi varsa bunlardan birinde kalması ya da uygun görülecek başka bir yerde veya cezaevinde kalması hususunda karar verme yetkisinin münhasıran valiye verildiğini, bu düzenlemenin somut olaydan sonra olduğunu, dolayısıyla yargılanan kişilerin hukuki durumlarına herhangi bir etkisinin olmadığını, bu hususun müzakere sırasında tartışıldığını, cenazeye katılma izninde tutukluya defne katılmanın yanında dış güvenlik sağlanan taziye evinde o ev sınırları içerisinde serbestçe hareket edebilme hakkı tanındığını, ayrıca hısım, yakın akrabalarıyla bir arada olma, görüşme ve acılarını paylaşma imkânı verdiğini, yine dini ve örfi bir kısım cenazeye ilişkin adetlerin yerine getirilmesini sağladığını, yani cenaze izniyle kişiye bu serbestiler tanındığını, esasen mahkûmiyet ya da mağduriyete neden olan hususun alelacele düzenleme yapılması olduğunu, uzun süre kamu görevi yapmış olan kişiler için bunun çok ağır bir durum olduğunu, ancak millet adına karar veren hâkimlerin kanunları uygulamaktan başka bir şanslarının olmadığını, olay tarihinde mahkeme kararıyla tutukluya tanınan cenazeye katılma, gece gündüz olmak üzere dış güvenlik sağlanarak mahkeme kararında belirtilen adreste yani taziye evinde geçirilmesi gerektiğini, kolluğun görevinin de mahkeme kararında belirtildiği şekliyle bu izni yerine getirmek olduğunu, kolluğun herhangi bir inisiyatifi ya da takdir hakkı bulunmadığını, ancak kolluk görevlilerinin tutukluyu izin süresi içerisinde tekrar cezaevine koymak suretiyle iznin kullanılmasını sınırlandırdıklarını, bu şekilde mahkeme kararına ve mevzuata aykırı hareket edildiğini, bunun da kolluk amiri olan...’nun emir ve talimatları doğrultusunda meydana geldiğini, tutuklunun taziye evinde kalma hakkı ve bu yerde kaldığı süre içinde izinden kaynaklı serbestliklerin elinden alındığını, kendisinin de Yargıtay üyesi olarak bu hususları görüp onama yönünde oyunu kullandığını, burada mevzuata aykırılık olmadığını, nakil ve iznin birbirinden farklı kavramlar olduğunu, naklin yolda geçen süreyi kapsadığını ve tutukluya hiçbir hak tanımadığını, iznin ise yol süresi hariç verildiği için sadece taziye evinde geçirilmesi gereken bir süre olduğunu, dolayısıyla izinde nakle ilişkin mevzuat ve yönetmeliğin uygulanmasının mümkün olmadığını, suçlamaya konu olan kararın, muhalefet şerhinin ve itiraz üzerine verilen bozma kararının olmadığını, talimatla temin edilebileceğini, burada yargıçların Anayasayla teminat altına alınan yargısal takdir hakkı, hâkim teminatı, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkim bağımsızlığı ve hukuki güvenlik konularının yargılandığını, bu durumda hiç kimsenin hukuki güvenliğinden söz edilemeyeceğini, ...’nu hiçbir zaman görmediğini ve tanımadığını, tanımasının da gerekmediğini ve taraflar arasında daha önce neler olduğunu bilmediğini, sadece temyiz üzerine dosya önüne geldiğinde dosyadaki mevcut delil durumu, yürürlükteki mevzuat, Yargıtay içtihatları ve özellikle Dairenin ilkesel kararları göz önünde bulundurarak vicdani kanaatine göre oy kullandığını, suçun unsurları oluşmadığı hâlde oy kullandığı iddiası bulunduğunu, somut olayda suçun tüm unsurlarının oluştuğunu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun genel kastla işlenen bir suç olduğunu Yargıtayın 2005'ten sonraki genel uygulamaları, içtihatları ve Dairenin ilkesel kararıyla, doktrin görüşünün de bu şekilde olduğunu, birincisinin hukuka aykırılık unsuru; ikincisinin bir yerde kalma, bir yere gitme serbestliğinden yoksun kılınma unsuru; üçüncüsünün ise, eylemin bilerek, istenerek kasten gerçekleşmiş olması unsuru olduğunu, kanuna ve mevzuata aykırı işlem yapılmakla hukuka aykırılığın gerçekleştiğini, tutuklu izin süresi içerisinde tekrar cezaevine konmak suretiyle kendisine tanınan taziye evinde kalma hakkı yani bir yerde kalma hakkından olan taziye evinde kalma hakkının yine bu izinden kaynaklı bir kısım serbestliklerin elinden alındığını, bu nedenle suçun ikinci unsuru olan bir yerde kalma, bir yere gitme serbestliğinden yoksun kılınma unsurunun da gerçekleştiğini, bir başka unsurun eylemin bilerek ve istenerek kasten işlenmesi unsuru olduğunu, yargılanan kişilerin izne ilişkin mevzuatı bildiklerini, buna bağlı olarak verilmiş olan mahkeme kararını da bildiklerini, iki günlük cenaze izninin, gece gündüz izin süresi içerisinde taziye evinde geçirileceğini bildiklerini, buna rağmen izin süresi içerisinde tutuklunun geceleri cezaevine konularak bilme ve isteme unsurunun da gerçekleştiğini, bu kişilerin daha önceden taziyeye katılma iznini uygulamalı olarak yerine getirdiklerini, yargılananların tutuklunun geceleri cezaevine alınmayacağını bilmelerine rağmen somut olayın gerçekleştiğini, suçun üç unsurununda somut olayda gerçekleştiğini, suçun hangi unsurunun gerçekleşmediğine dair iddianamede soyut bir değerlendirme yapıldığını, taraflı ya da talimatla oy kullandığı suçlamasının hiçbir şekilde doğru olmadığını, heyette tartışılan konuların ise ilk derece dosyası incelendiğinde tutuklunun cezaevine konmasını gerektiren somut bir güvenlik sorunundan ya da ızdırar hâlinden bahsedilmediğini, ancak yargılananların geçmişteki başka kişilerin illiyet bağı olmayan olumsuz örnekleri gösterilerek burada da uygulanabileceğini belirttiklerini, ancak hukukun buna müsaade etmeyeceğini, bir başka hususun da tutuklu olan bir kişinin hürriyetinin tahdit edilip edilemeyeceği olduğunu, bu hususun tartışıldığını, kişi zaten tutuklu diye düşünülebileceğini ancak tutuklu bir kişinin de hürriyetinin kısıtlanabileceğini, çünkü, tutukluların sınırlı da olsa bir kısım serbestliklerinin olduğunu, onlara karşıda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenebileceğini, Yargıtay Ceza Dairelerinin kararlarının da bu yönde olduğunu, bir başka dosyada koğuş içerisinde bulunan kişinin tuvalete kapatılması nedeniyle hürriyetinin kısıtlandığına yönelik karar verildiğini, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin de benzer şekilde kararı olduğunu, orada da cezaevinde bulunan kişinin koğuşta arkadaşları tarafından el ve ayaklarından sandalyeye bağlanmasıyla bu suçun oluşacağının kabul edildiği, müzakerede heyetçe tartışılan bir başka hususun da tutuklunun şikâyetinin bulunmaması olduğunu ancak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun şikâyete tabi değil resen soruşturması gereken bir suç olduğunu, bir başka hususun temyize konu olan dosyada...'nun evraklarda imzasının bulunmadığı hususu olduğunu, bu kişinin evraklarda imzasının olmadığını ancak alt rütbeli kolluk görevlisi olan diğer kişilere daha işin başında tutuklunun geceleri en yakın cezaevine konması yönünde talimat verdiğini, onların da bunu yerine getirdiklerini, bu kişinin savunmalarında yapılan işlemlerin talimatıyla yapıldığını, sorumluluk varsa kendisine ait olduğunu söylediğini, kararın gerekçesiz olduğunun söylendiğini ancak kararda her hususun tek tek irdelendiğini, yine başka bir hususun onanma yönündeki reyinin sanık...'nun 2012 yılındaki terfisine engel olduğu iddiası olduğunu, bu değerlendirmenin akıl ve mantık dışı olduğunu, onama yönündeki reyini 21 Mart 2013 tarihinde verdiğini, 2012 yılındaki terfinin bir yıl sonra verilecek kararla engellenmesinin mümkün olmadığını, reyinin terfiye hiçbir etkisinin bulunmadığını, onama yönündeki reyinin sadece...'yla sınırlı olmadığını, diğer mâhkum olan alt rütbeli kolluk görevlilerini de kapsadığını, Yargıtay kurullarınca özellikle yüksek disiplin kurulunca yapılan soruşturmada hep... ve arkadaşları hakkındaki mahkûmiyet kararı denerek, tümü hakkındaki onama reyinden sorumlu tutulurken iddianamede bunun sadece sanık... ile sınırlandırıldığını, neden böyle olduğunu düşündüğü sırada gazete haberlerinden daha önce hakkında mahkûmiyet kararı verilen, kendisinin de onama yönünde oy kullandığı ve itiraz üzerine bozma kararı verilen kolluk görevlilerinden birinin daha sonra terfi ederek general olduğu, darbeye katıldığı, sonra tutuklandığı ve meslekten ihraç edildiğini gördüğünü, bu nedenle sorumluluğun sadece...'yla sınırlandırılmasında bir etkisi var mı diye düşündüğünü, nasıl burada oy kullananlar için darbecilerin önünü açtılar denilemeyecek ise kendisi içinde söylenemeyeceğini çünkü onama yönündeki reyini hukuki görüşü ve vicdani kanaati doğrultusunda bildirdiğini, bir başka hususun da örgüt üyeliği suçundan hakkında dava açılan ve yargılaması dairede devam etmekte olan eski Yargıtay üyesi ........’in itiraz üzerine bozma kararının bulunduğu heyette yer almış ve bozma yönünde oy kullanmış olması olduğunu, örgüt talimatı kapsamında hareket ediliyorsa biri onama derken diğerinin nasıl bozma diyeceğini, bunun bile isnatların gerçek dışı olduğunu, talimatla hareket edilmediğini, herkesin hukuki görüşü doğrultusunda vicdani kanaatine göre oyunu kullandığını gösterdiğini, bir başka hususun da Daire Başkanının bozma yönündeki reyine rağmen aksine onama yönünde rey kullanması olduğunu, bunun hukukilikten ve maddi gerçekten uzak olduğunu, heyette bulunan her bir üyenin diğerinden ve başkandan bağımsız olarak vicdani kanaatine göre oluşan hukuki görüşünü bozma ya da onama şeklinde bildirebileceğini, başkanın reyine bağlı olarak karar vermesi ya da onun görüşü doğrultusunda oy kullanılması gibi bir zorunluluğun bulunmadığını, Başkana ait 15 sayfalık muhalefet şerhinin yaklaşık 10 sayfasının 4483 sayılı Kanun’un yargılananlar içinde uygulanması gerektiğine, geriye kalan beş sayfanın ise diğer hususlara ilişkin olduğunu, kamu görevlisinin görevinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma olmadığını, bu nedenle bu suç yönünden soruşturma iznine gerek bulunmadığını, zaten itiraz üzerine ikinci heyetinde izne gerek olmadığı sonucuna vararak bu hususun bozma nedeni yapılmadığını, 15 sayfalık muhalefet şerhinin yaklaşık 10 sayfasından vazgeçildiğini ve bu şekilde başlangıçta var olan onama yönündeki reyine dönüldüğünü, hukuki görüş yargılanmaya başlayınca kimsenin hukuki güvenliğinden söz edilemeyeceğini, hukuki görüşünden dolayı yargılandığını, itirazın suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkin değilde cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle verilmiş olmasına yönelik olduğunu, bu hususun tartışılıp gerekçede yer verildiğini, eylem zincirleme şekilde işlenmesi nedeniyle TCK’nın 43. maddesi uyarınca cezalarda artırım yapılması gerekirken bunun yapılmadığını, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle bu durum sonuca etkili görülmemiş olup onama yönünde oy kullandığını, onanma yönündeki reyinin objektif ve hukukun gereği olduğunu, itiraz üzerine bu dosya Ceza Genel Kuruluna gönderilmiş olsaydı bu hususta bir karar çıkacağını, uygulamaya ışık tutacağını ve tüm hususların tartışılacağını ancak bunun yapılmadığını, 25 yıllık meslek hayatı boyunca kimsenin kimliğine, kişiliğine, makam ve mensubiyetine, dini ve felsefi düşüncesine bakmadan sadece ve sadece yürürlükte bulunan kanunlar, mevzuat çerçevesinde dosya ve delilleri birlikte değerlendirerek sanıkların hukuki durumlarını tayin ve takdir ettiğini, bu kararda da yargısal görevi ve yargısal takdir hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız vicdanına göre oluşan hukuki görüşü doğrultusunda reyini kullandığını, doğru olduğuna inandığı hiçbir şeyden hiçbir koşulda geri adım atmadığını, hukuk ne gerektiriyorsa onu yaptığını, gerektiğinde hâlen görevde bulunan birlikte çalıştığı üye arkadaşlarının dinlenebileceğini, bu özelliğini dairede çalıştığı başkanlar da dahil olmak üzere, üye arkadaşlarının hepsinin bildiğini, benzer konulardaki hukuki görüşünün öteden beri hep aynı olduğunu, bu dosyaya özgü farklı bir görüş olmadığını, Silifke emniyet müdürüyle alakalı bir olayda da hürriyetinden yoksun kılma suçunda soruşturma izni alınmasına gerek olmadığına dair oy kullandığını, hukuki görüşünün öteden beri aynı olduğunu, bu nedenle uygun görüldüğü takdirde görev yaptığı ilgili dairedeki benzer dosyalardaki tüm reylerinin ve tüm muhalefet şerhlerinin teminiyle incelenmesini talep ettiğini, örgüt üyesi olmadığını,

...Telefon görüşmelerine ilişkin tutanak veya HTS'ye ilişkin hususlar iddianamede dava ve delil konusu yapılmaması karşısında bunların CMK’nın 173, 170 ve 174. maddelerine göre iddianameden, soruşturma evrakından ve dosyadan çıkartılması gerektiğini, ancak çıkartılmadığını, en ufak bir şüphe kalmaması için bu hususlara ilişkinde açıklamada bulunmak istediğini, bahsedilen telefonlardan 0505 .... ve 0505.... numaralı hatların kendi adına kayıtlı olduğunu, bu hatlardan 032'yle biten telefonu kendisinin; 033'le biten telefonu ise eşinin kullandığını, bu hatların bakanlık hatları olduğunu, 15 yıl önce eşiyle birlikte alıp kullandıklarını, Yargıtay üyesi olduktan sonra 0530.... nolu telefon hattını aldığını, daha önceki görev yaptığı yerden, memleketten, köyden, kentten hısım, akraba zamanlı zamansız müzakeredeyken aradıkları için yeni hat aldığını, eski hattı da herkes tarafından bilindiği için iptal ettirmediğini, 032 nolu telefonda görüşmenin sınırlı ya da az olması, 08 nolu telefonda görüşmenin ise fazla olmasının nedeninin bu olduğunu, 033 nolu hattın eşi tarafından kullanıldığını, görüşülen kişilerin de hâkim savcı eşleri olduğunu, hat alınırken hâkim savcılar kendi adına alıp, eşleri tarafından da kullanıldığını, mesela... ....’nin eşiyle kendi eşi çok görüştükleri için görüşme kayıtlarının çok olduğunu, bunun kendisiyle ilgili kişi arasındaki görüşme olarak algılanmaması gerektiğini, Cumhuriyet savcılığının yapmış olduğu inceleme sonucunda bunların eşlere ait olduğunu anlayarak iddianameye konu yapmadığını, kendisinin görüştüğü kişilerin meslektaş olduğunu, bu kişilerin aynı dönemden olanlar, aynı yerde görev yaptıkları ya da Yargıtayda birlikte çalıştığı üye arkadaşlar olduğunu, telefon kayıtlarına bakıldığında sosyal çevreleri sınırlı gibi göründüğünü, ancak sosyal çevrelerinin olduğunu, kayıtlar sınırlı istendiği için böyle gözüktüğünü, HTS raporlarında sivil şahıslarla ortak baz hareketliliği olduğundan bahsedildiğini, bunun iddianameye konu olmadığını, 2014, 2015 ve 2016 yıllarında yaklaşık üç yıl boyunca 11 adet ortak baz istasyonu hareketliliğinden bahsedildiğini, bunlardan 8'inin kendi kullandığı 08'le biten telefona ait, diğer üçünün de eşi tarafından kullanılan 033'le biten telefona ait olduğunu, eşiyle ilgili telefona bakıldığında bunların avm ve market alışveriş merkezlerinde olduğunu, alışverişe gelen herkesin ortak baz hareketliliğinin olabileceğini, normal olduğunu, kendisiyle ilgili olanlarında Anadolu Bulvarı, İnönü Bulvarı, Kızılay merkez ve Atatürk Bulvarı olduğunu, bunların sabah ve akşam işe gelirken servisin kullandığı güzergahta bulunduğunu, saatlere bakıldığında da sabah ve akşam servis saatlerine denk geldiğini, yani buradaki hareketliliğin aynı servisi kullanmadan kaynaklandığını,

...Tanık ...'un aşamalardaki ifadelerinden anlaşıldığı üzere 2010 HSYK'sından sonra sayın Bakan ve Müsteşar'ın isteğiyle üye seçimine ilişkin ön görüşmelerin ve toplantıların yapıldığını, iddiaya göre bu toplantılar sırasında sayıda ve seçim yönteminde uzlaşılamaması nedeniyle durumun ayın Müsteşar'a bildirildiğini, onun da sayının kabul edilemeyeceğini, yüksek yargı dahil tüm kurul üyelerinin makul sayıda aday önereceği ve bu şekilde oluşacak bir karma liste üzerinden seçimin yapılmasını istediğini, bunun üzerine sayı ısrarının ortadan kalktığını, yüksek yargıdan gelenler dahil tüm kurul üyelerinin seçilmesini istediği, önerdiği kişilerden oluşan karma bir liste üzerinden yapılan görüşmelerin Müsteşar'ın da katıldığı toplantılarda son şeklini aldığını, bu şekilde oluşan listenin sayın Bakan ve Başbakan'ın bilgisine sunulduğunu, Sayın Müsteşar tarafından bu kişilerin tek tek sicilleriyle birlikte ayrıntılı olarak Başbakan'a anlatıldığı ve onun da onayının alındığını, bu şekilde oluşan liste üzerinden HSYK Genel Kurulunda resmî toplantıların ve oylamaların yapıldığını, bu oylamalar sonucunda on ikiyi bulan herkesin yüksek yargıya üye olarak seçildiğinin anlaşıldığını, görüldüğü gibi seçimin karma bir liste üzerinden Sayın Bakan ve Başbakan'ın onayı alınmak suretiyle yapıldığını, başarılı çalışmaları, terfileri, çalışkanlığı ve Sayın Bakan'ın isteği üzerine seçildiğini düşündüğünü, o toplantıda olmadığını ancak ...'un aynı şekilde belirttiğini, bu nedenle cemaat listesiyle seçilmesinin söz konusu olmadığını, cemaatçi olduğu iddia edilen kurul üyelerinin kendisini desteklemiş olmasının kendisinin cemaatçi olduğu anlamına gelmeyeceğini, cemaatçi olmadığını, HSYK'nın resmî internet sitesine bakıldığında seçimlerin yapılma usul ve şekline ilişkin yöntemin yayınlandığını, bu resmî kayıtların aksine seçim yapıldığını ortaya koyacak resmî kayıt ya da belge bulunmadığı, bu resmî belge karşısında tanıkların beyanlarının tamamen soyut kaldığı ve hukuken itibar edilemeyeceği, HSYK Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bahsedilen listenin ortadan kalktığı yasal koşulları taşıyan 5000 adli yargı ve 500 idari yargı hâkim savcı üzerinden seçimlerin yapıldığını, en nihayetinde cemaat listesi diye bir listenin ortadan kalktığını, cemaat mensuplarının isteği üzerine seçildiği iddialarının da bu nedenle doğru olmadığını, ...'un beyanlarından cemaatçilerin de oyunu aldığının anlaşıldığını, aldığı oy nazara alındığında sadece bir kesimin değil, kurulun ekseriyetinin oyunu almış olduğunun görüldüğünü, ...’un, kesin olarak bu cemaatçi ya da değildir diye bir şey söylemediğini, bilmediğini belirttiğini, sadece yüksek yargıdaki bir kararıyla ilgili olarak oyundan hareketle böyle bir kanıya vardığından bahsettiğini, ... ve ...'un uzun yıllar idari görevde bulunduklarını ve mevzuattan uzak kaldıklarını, bu kişilerin böyle bir şeyi yanlış ya da doğru diyerek değerlendirme yetkinliğine sahip olmadığını, bunu değerlendirecek birimde olmadıklarını, zaten bu hususta yasal yollara başvurulduğunu ve itiraz üzerine kararın kaldırıldığını, ...'in beyanının kanaate dayalı olduğunu, internet sitesinde yayınlandığını söylediğini, ...'in 132 kişiden ibaret bir listede soyut bir şekilde cemaatçidir diye belirttiği kişiler içerisinde kendi ismini de zikretmiş ve o şekilde yayınlanmış bir listeden hareketle öyle bir kanıya vardığından bahsettiğini, bu kanının doğru olmadığını, kendisini görüp teşhis ettiğini söyleyen ve sohbet ettiğini belirten ...'ın beyanlarının doğru olmadığını, etkin pişmanlıktan yararlanma yönünde beyanda bulunduğunu, sorduğu sorulardan ve daha önceki ifadelerinden anlaşıldığı üzere ilk kez Ankara'ya görevli olarak 2014 yılı Haziran ayında gelip sohbete başladığını söylediğini, sohbet ettiği kişilerin kimliğini, konumunu, mesleğini, kısaca kimle nerede sohbet ettiğini bilmediğini, daha sonra netleştirmeye çalışarak şurada olabilir dediğini, daha önce bahsettiği dört farklı yeri ikiye düşürdüğünü, ne hikmetse kimle sohbet ettiğini, nerede sohbet ettiğini bilmediğini, daha önceki ifadelerinde sohbet sırasında sorulan sorulardan sohbete gelenlerin kimler olduğunu tespit etmeye çalıştığını söylediği hâlde, mahkemede “Bana kimse soru sormazdı, ben sohbet ederdim. Bana soru sorulmazdı. Ben daha sonra tahmin ederdim. Getirenlerden sonra öğrenirdim.” gibi beyanlarda bulunduğunu, bu da beyanlarının çelişkili ve doğru olmadığını gösterdiğini, kimle nerede sohbet ettiğini hatırlamamasına rağmen 3 yıl sonra fotoğraftan benzeterek teşhiste bulunduğunu, avukat vasıtasıyla temin ettiği internette yayınlanan şeylerden tanığın önceden savcının kaç kişiydi bunlar diye sorması üzerine üçer ya da beşer kişilik olmak üzere beş kez toplantı yaptığını söylediğini, savcının elli kişiyi teşhis ettiğini söylemesi üzerine cevap veremediğini, çelişkisinin orada da tespit edildiğini, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu ifadesinde 2014 yılı Haziran sonunda Ankara'ya geldiğini belirtirken Konya ilinde 2012 ile 2013 yılında Ankara'da görev yaparken yargı mensupları olduğunu tahmin ettiği ve sohbet ettiği kişiler olarak 30 kişiyi teşhis ettiği, oysaki sorulan sorulara verdiği cevaplardan ve ifadelerinden 2012 ve 2013 yıllarında Ankara'da görevli olmadığını söylediğinin, kayıtlar incelendiğinde Samsun'da görevli olduğunun görüleceğini, bu durumun sosyal güvenlik kayıtlarından tespit edilebileceğini, olmadığı bir zamanda sanki Ankara'da sohbet etmiş gibi beyanlarda bulunduğunu, teşhise bakıldığında yaklaşık 45-50 kişiyi teşhis ettiği, ancak duruşmada 80 kişi hakkında teşhis yaptığını söylediğini, görüldüğü üzere belirtilen tarihlerde yani 2012 ve 2013 yıllarında Ankara'da hiç olmadığı hâlde varmış gibi gerçek dışı beyan ve teşhiste bulunduğunu, verdiği cevapta zaman zaman polis tarafından karakola çağrılıp beyanının alındığını söylediğini, ancak tutanaklara bakıldığında kendi gidip vicdan azabı nedeniyle beyanda bulunduğundan bahsedildiğini, her defasında biraz daha eklemeler yaparak etkin pişmanlıktan yararlanmaya yönelik davranışlarda bulunduğunu, yine sohbet sırasında kaç kişiyle sohbet ettiği sorulduğunda Haziran sonuyla 12 Ekim 2014 tarihi arasında HSYK seçimleri öncesinde 3 kişiyle birer hafta aralıklarla 2 kez sohbet ettiğini söylediğini, teşhise gelince 50 kişiyi teşhis ettiğini, onların içerisinde kendisinin de olduğunu, maktu bir şekilde isim dışında noktasına virgülüne kadar hep aynı olan ifadelerde bulunduğunu, sohbetin konusunun ne olduğu hususu ısrarla sorulmasına rağmen Sahabe, Hadis, Peygamberimizin hayatıyla ilgili olduğunu söylediğini, oysa önceki ifadesinde HSYK ile ilgili bir sohbet olduğunu belirttiğini, yani her defasında biraz daha değişik beyanlarda bulunarak bazı katkı ve çıkartmalar yaparak etkin pişmanlıktan yararlanmaya yönelik gerçek dışı beyanlarda bulunduğunu, her bir kişinin fotoğraflarının tek tek kendisine gösterildiğinden bahsettiğini, teşhisin usulüne uygun yapılmadığını, birçok fotoğrafın içerisine fotoğraf konularak teşhis yapılması gerektiğini, tanığın etkin pişmanlıktan yararlandığı için cezaevine gireceği korkusu içerisinde gerçek dışı beyanlarda bulunduğunu, bu yapının sorun çıkaranları dışlayacaklarını söylediğini ancak her defasında gittiği yerde problem çıkarmasına rağmen kendisinin yükseldiğini, genel müdür yardımcılığına kadar gittiğini, himmet sohbeti yapmadığını belirtmesine rağmen Samsun'daki sohbetlerinin ana konusunun himmet olduğunu söylediğini, tamamen her yönüyle çelişkilerle dolu bir ifade olduğunu, bu şahsı hayatında hiç görmediğini, ilk kez canlı olarak mahkemede gördüğünü, ...'in beyanlarının kendi değerlendirmesi, varsayımı, zannı ve kanaatine ilişkin olduğunu, tanıkların zanna ve varsayıma dayalı beyanlarda bulunduklarını,

Örgüt üyeliği suçlamasına konu olan Kurtoğlu davasındaki suçlamaların görev suçu olması nedeniyle bunun kovuşturma ve sübut değerlendirmesinin Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinin görevine ve yetkisine girmesi nedeniyle bu iddianın yargılama ve hüküm konusu yapılmamasını, aksi takdirde görevsizlik kararı verilerek dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini, suç üstü hâlinin oluşmaması nedeniyle soruşturma ve kovuşturmanın usulüne uygun yapılmadığını, yargılamayı yapan Dairenin kanunla değil de 690 sayılı KHK ile bu davaya bakmak üzere kurulmuş olmasının tabii hâkim ve tabii yargı yeri kuralı ile Anayasa'ya aykırı olduğunu, tanık olarak dinlenen kişilerin tamamının etkin pişmanlıktan yararlanma yönünde TCK'nın 221. maddesi kapsamında dinlenen şüpheli sanık konumunda olan kişiler olması nedeniyle bunların başkaları aleyhine verdikleri ifadelerin kendi lehlerine sonuç doğurması, tanıklar gibi doğru söyleme zorunluluğu bulunmaması, yalan söylemeleri hâlinde yalan tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanamayacak olması ve bunların CMK'nın 50 ve 236. maddeleri kapsamında kalmamaları nedeniyle yemin verilerek tanık olarak dinlenmelerinin usule aykırı olduğunu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayla ilgili yapacağı iş ve işlemlerin Yargıtay Kanunu'nun 46. maddenin 6. fıkrasında sınırlı olarak belirlendiğini, bunların; gelen fezlekeyi soruşturmaya bağlamak, iddianame tanzim etmek ya da kovuşturmaya yer olmadığına karar vermek ve bu arada hâkimlik kararı gerektiren bir husus varsa bu konuyla ilgili Yargıtay Ceza Dairesi Başkanından talepte bulunmak olduğunu, buna rağmen Başsavcılığın soruşturma ile ilgili görev ve yetkisi olmadığı hâlde soruşturma savcıları gibi şüpheli ve tanık itirafçı kişileri dinlediğini, bilirkişi incelemeleri yaptırdığını, bunun Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesine aykırı olduğunu, kovuşturma sırasında yargılama konusu dosyayla ilgili olarak yapılacak işlemlerin başka bir heyet veya başka bir işlem ya da evrak üzerinden savcılığın talepte bulunmasının CMK'nın 175. 177, 179, 232 ve Yargıtay Kanunu'nun 46. maddelerindeki kovuşturma usul kurallarına aykırı olduğunu, usule ilişkin savunmalarının bunlar olduğunu, gizli tanık Sinop,.....in heyet huzurunda dinlenmemesine, dinlenmesi yönünde savcılığın bir talebi olmamasına rağmen sadece kolluk ve savcılık ifadeleri gerekçe gösterilerek suçlamaya yönelik delil olarak ileri sürülemeyeceğini, bir tanığın beyanının hükme esas alınabilmesi için CMK'nın 215 ve 217. maddeleri gereğince usule uygun şekilde mahkeme huzurunda dinlenip, çelişmeli olarak beyanlarının değerlendirilip tartışılması gerektiğini, bu yapılmaksızın duruşmada dinlenmeyen ve değerlendirilmeyen hiçbir delilin hükme esas alınamayacağını, mütalaada bahsedilen Kabil Sönmez'in beyanının dosya içerisinde bulunmadığını, sohbet toplantılarına katıldığı cemaat mensubu olduğu şeklindeki iddiaların doğru olmadığını, varsayımdan ibaret olduğunu, Yargıtay üyeliğine hak ettiği için seçildiğini, seçilenler içerisinde gerek nitelikleri, sicili, terfisi, meslek ve liyakati gerekse çalışkanlığı ve mesleki başarısı itibarıyla üst sıralarda yer aldığını, bunun suç teşkil eden ceza yaptırımını gerektiren hiçbir yönü olmadığını düşündüğünü, cemaat mensubu olduğu söylenen kurul üyelerinin kendisini desteklemiş olmalarının cemaatçi olduğu anlamına gelmeyeceğini, disiplin soruşturması ve disiplin kararlarının idari işlem niteliğinde kararlar olup ceza yargılamasında delil değeri bulunmadığını, Bylock yazışmaları yaptığı söylenen kişilerin kendi aralarında yaptıkları iddia olunan yazışmalarla kendisinin hiçbir ilgi ve bilgisinin olmadığını, Yargıtay seçimlerinde blok oy kullandığı iddiasının nereden çıktığını ve nasıl olduğunu anlayamadığını, bunun doğru olmadığını, gerek HTS mesaj ve cep telefon analiz raporları, gerekse ortak baz hareketliliği raporlarının dosya içerisine soruşturma aşamasında girdiğini, gerek fezlekeyi düzenleyen savcılık tarafından gerekse iddianameyi düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bunların davanın konusu ve delili yapılmadığını, bunların meslektaşlık, arkadaşlık, hemşehrilik, eğitim, sağlık vb. gibi nedenlerden kaynaklanan sosyal ve beşeri ilişki olduğu gerek fezlekeyi tanzim eden Cumhuriyet savcılığı gerekse iddianameyi düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından görülerek dava konusu ve delil yapılmadığını, cep telefonu analiz raporlarına konu olan üç tane telefon bulunduğunu, bu telefonlardan 505 ...., 530 ...nolu telefonları kendisinin, 0505 ... nolu telefonu ise eşinin kullandığını, bu telefonlar sürekli birbirini aradığından kim tarafından kullanıldıklarının belli olduğunu, ankesörlü ve kontürlü telefonlardan arandığı söylenen hatların kendi adına kayıtlı olmalarına rağmen, eşi ve çocukları tarafından kullanıldıklarını, ankesörlü hatlardan aranmalarla herhangi bir ilgi ve bilgisinin olmadığını, eşinin ve çocuklarının onların arkadaşları, tanıdıkları tarafından arandığını, ayrıca ankesörlü kontörlü hattan aranmanın suç teşkil eden bir yönünün bulunmadığını, ankesörlü, kontörlü hattan aranmalara ilişkin iletişimin denetlenmesi ve HTS analiz raporu aldırılmasına ilişkin kendileri hakkında alınmış bir iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığını, başkaları üzerinden hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir analiz raporu söz konusu olduğunu, bunun hükme esas alınmaması gerektiğini, sivil imam denen kişilerle ortak baz hareketliliğinin mütalaada cezalandırma talebine gerekçe yapılmasının doğru olmadığını, tanımadığı bu şahıslarla herhangi bir konuşması ya da görüşmesi olmadığını, ortak baz hareketliliğin HTS kayıtlarından da görüldüğü üzere aynı yolu, aynı güzergâhı kullanmaktan, aynı semtte, aynı mahallede oturmaktan kaynaklandığını, bu durumun aynı baz istasyonu kapsamı içinde bulunan herkes için söz konusu olabileceğini, ortak baz hareketliliği gözüken kişilerin buna ne dediğinin de bilinmediğini, HSK seçimlerinde örgüt adayları lehine çalışma yaptığı iddiasının hem doğru hemde hukuki olmadığını, seçim çalışmalarında bulunmadığını, HTS mesaj raporunda Kimse Yok Mu Derneğinden gelen mesajların sosyal yardım talepli mesajlar olduğunu ve iradesi dışında geldiğini, bunları engellemenin mümkün olmadığını, bu durumun suç teşkil eden bir konu olmadığını, örgütsel faaliyette bir ilgisinin bulunmadığını,

Savunmuştur.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.

TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)

Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hâle getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;

“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”

“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).

a) ByLock İletişim Sistemi

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir araca ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.

Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.

Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenmek suretiyle bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.

ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.

Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.

Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.

b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkûm etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hâkim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.

Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,

Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi... ... olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,

Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,

Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

II- SANIK VE MÜDAFİLERİNİN AŞAMALARDAKİ USULİ İŞLEMLERE VE ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLÂLİNE DAİR İDDİA VE İTİRAZLARININ İNCELENMESİ;

1- SAV: sanık ve müdafileri; soruşturma işlemlerinin hukuka aykırı olarak görevsiz ve yetkisiz birimlerce yapıldığını, suçüstü hâlinin bulunmadığını, ... dosyasının delil olarak kabul edilmemesi gerektiğini, kabul edilmesi hâlinde ise yargılamayı Anayasa Mahkemesinin yapması gerektiğini, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

Sanık ve müdafilerinin söz konusu itirazlarının değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve bir kaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Yargıtay

Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034).

Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtayın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtayın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.

Böylelikle, Yargıtayın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Yargıtay Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler

Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Yargıtay üyelerinin hukukî durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.

2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak" ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.

Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.

2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.

680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.

690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;

Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi

1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri

a) Genel Olarak

TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).

Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.

Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.

b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

ba- Mütemadi Suç Kavramı

Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67).

Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94).

Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123).

Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82).

Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124).

Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.

bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).

Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466).

Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).

Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.

Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480).

2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması

a) Suçüstü Hâli Kavramı

Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin benzer şekilde;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14).

Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.

Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlem çoğunlukla yakalama işlemidir.

5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli

Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22). Gerçekten de 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.

Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268).

Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.

3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi

Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.

Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.

Gelinen noktada, sanık ve müdafilerinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi...'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.

Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucu...'ın sonrasında İHAM'a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;

“...

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükûmetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.

Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.

Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanık ...’ın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;

01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;

“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:

A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;

B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;

“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;

2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;

İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

İHAM'ın anılan ihlal kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS'a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.

Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

...

Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.

Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.

"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;

"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;

" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.

(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",

Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;

(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.

(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.

(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.

(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.

(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.

(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.

(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.

d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.

e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.

g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.

ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.

h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.

Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.

Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.

Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.

Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.

Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.

Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.

Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.

Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.

Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun'da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, sanık ve müdafilerinin olayda suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığına ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olmadığına dair usule yönelik itirazı değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın Yargıtay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,

Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,

Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda sanığında aralarında bulunduğu yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları talimatı verildiği, evinde ve iş yerinde arama yapılmasına rağmen ulaşılamayan sanığın, 25.07.2016 tarihinde saat 09.05 sıralarında teslim olması üzerine gözaltına alınabildiği hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,

Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ç- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi

Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir",

"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;

"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir" sonucuna varılmıştır.

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.

Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.

Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.

Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.

Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.

Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.

Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.

Olağanüstü hâl KHK'lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.

Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).

Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.

Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;

“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,

b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,

c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,

Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,

3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.

Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak Yargıtay dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS'ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.

Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.

Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olmuştur.

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir

Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yine aynı nedenlerle, dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa'ya aykırılık itirazları da ciddi görülmediğinden, Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.

D- Sanığın Yargıtay Üyesi iken görev yaptığı Yargıtay 14. Ceza Dairesince... hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararın delil olarak kabul edilmesi bakımından;

Temyiz incelemesine konu silahlı terör örgütü üyeliği suçu ile yargılaması ayrı yargı mercinde derdest bulunan görevi kötüye kullanma suçlarının yargılamalarının ayrı ayrı görülmesi durumunda hukuka aykırı bir yön bulunup bulunmayacağının öncelikle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun ilgili hükümleri incelenerek değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Bağlantı kavramı" başlıklı 8. maddesinde; "(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır",

"Davaların birleştirilerek açılması" başlıklı 9. maddesinde; "Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir",

"Görülmekte olan davaların birleştirilmesi ve ayrılması" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.

(2) Birleştirilen davalarda, bu davaları gören mahkemenin tâbi olduğu yargılama usulü uygulanır.

(3) İşin esasına girdikten sonra ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunur",

"Geniş bağlantı sebebiyle birleştirme" başlıklı 11. maddesinde; "Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir",

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Buna göre, CMK'nın 8. maddesinin birinci fıkrasında; bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta birden fazla sanık bulunması şeklinde dar bağlantı tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında da, suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerinin de bağlantılı suç sayılacağı belirtilerek, bu hâlde de fiiller arasında bağlantının varlığı kabul edilmiştir. Kanun'un 11. maddesinde ise geniş bağlantı tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, yapılan yargılamada mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması hâlinde, bu bağlantı 8. maddede gösterilen türden olmasa dahi, yargılamanın birlikte yapılarak hükme bağlanması için davaların birleştirilmesine karar verilebilecekir. Maddede, ne tür bağlantıların bu kapsamda değerlendirileceği yönünde bir sınırlandırmaya yer verilmemiş, yalnızca mahkemenin bakmakta olduğu birden çok davada bağlantı görmesi yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün amacı, görülmekte olan uyuşmazlıkların birlikte yargılanmasında ve karara bağlanmasında yarar bulunmasıdır. Bu şekilde tüm delillerin birlikte değerlendirilerek, daha adil bir kararın verilmesi ve verilecek hükümlerde muhtemel değerlendirme hatalarının engellenmesi hedeflenmiştir.

Görüldüğü gibi, ceza muhakemesinde genel kural, açılan her dava üzerine ayrı bir yargılamanın yapılmasıdır. Ancak, uyuşmazlıklar arasında bağlantı olduğu zaman, bağlantının özelliği gereği bu kuraldan ayrılınabilmektedir. Bağlantılı davalar ayrı ayrı görülebileceği gibi, birleştirilerek de görülebilecek olup, istisnai hallerden biri olan yargılamaların birleştirilmesi kararı verilebilmesi için;

1- Davalar arasında bağlantı olmalı,

2- Davaların birleştirilmesinde yarar görülmeli,

3- Birleştirme yasağı söz konusu olmamalıdır.

Kanun koyucu, açılan her dava üzerine ayrı yargılama yapılmasını kural olarak benimseyip istisnai durumlarda davaların birleştirilebileceğini hüküm altına alırken, birleştirmede fayda bulunup bulunmadığının her olayda araştırılmasını yargılamayı yürüten hâkime bırakmış, istisnaen de yargılamaların birleştirilip birleştirilmeyeceğini kendisi tayin etmiştir. Örneğin 4483 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan; “Bu kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur üst memur ile aynı mahkemede yargılanır” şeklindeki hükümle birleştirme zorunluluğu vurgulanırken, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 30/2. maddesi uyarınca sanıkların yargılama sırasında başka suçları olduğu anlaşılsa dahi davaların birleştirilerek görülemeyeceği, benzer şekilde 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 346/1. maddesi uyarınca İcra Tetkik Mercisinin yetkisine giren ceza davalarının diğer davalarla birleştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Birleştirme zorunluluğu ya da birleştirme yasağının söz konusu olmadığı diğer durumlarda, mahkemelerce görülmekte olan davalar arasında bağlantı olduğu tespit edildiğinde bu davalar birleştirilebilecektir. Fakat birleştirme zorunlu olmayıp tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır.

Dolayısıyla kural olarak yapılan yargılamada mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması durumunda yargılamalarının irtibat nedeniyle birleştirilerek birlikte görülmesi, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması, usul ekonomisi ve hukuki güvenlik açısından önem arz etmektedir. Fakat davaların birleştirilmesi hususu, muhakemenin hızlı ve basit bir şekilde sürdürülmesi, muhakeme işlemlerinde gereksiz tekrarların önlenmesi ve bir an evvel maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının sağlanmasına yönelik olarak benimsenmiş bir kurum olup, Anayasamızın 141. maddesindeki "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması" ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen davaların makul sürede görülmesi ilkeleri gözetildiğinde davaların uzatılması için bir sebep olmamalıdır.

Bu aşamada bekletici sorun yapma ve nispi muhakeme müesseseleri üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Ceza mahkemelerinin ek yetkisi" başlıklı 218. maddesinin birinci fıkrası; "Yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak da bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Ancak, bu sorunla ilgili olarak görevli mahkemede dava açılması veya açılmış davanın sonuçlanması ile ilgili olarak bekletici sorun kararı verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan hüküm, yüklenen suçun ispatının bir başka mahkemece çözülmesi gereken soruna bağlı olması durumunda ceza mahkemesinin nasıl hareket edeceğine ilişkindir. Bir ceza davasında hükmün verilmesi bazen ceza davasının konusunu teşkil etmeyen bir sorunun çözülmesine bağlı kılınmış olabilir. Düzenlemeye göre, bu gibi bir durumda ceza hâkiminin önünde iki seçenek bulunmaktadır: İlk olarak, ceza hâkimi ön sorun hakkında kendisi karar verebilir. Ceza hâkimi, sorunu kendisinin çözecek olması hâlinde, olayı CMK’da geçerli olan prensiplere göre çözer. Bu düzenleme, ceza hâkimine kendi yetki alanı dışındaki bir sorun hakkında da karar verme yetkisini mümkün kılmaktadır. Bu hâlde ceza mahkemelerinin ek yetkisi doğar. Bu tür yargılamaya nispi muhakeme denir. Nispi muhakemenin özelliği, ceza mahkemesinin ikincil nitelikteki uyuşmazlığı, kendi uyuşmazlığı açısından ve CMK'ya göre çözmesidir (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2018, s. 667).

Eğer ceza hâkimi ilk yolu tercih etmez ise uyuşmazlığın ilgili yargı yerinde karara bağlanması için bekleme kararı verebilir. Ceza mahkemesine bekletici sorun yapma veya sorunu kendisinin çözme yetkisinin tanınmış olmasının nedeni, farklı yargı mercilerinin aynı sorun ile meşgul olmalarını, ayrıca aynı soruna ilişkin birbiriyle çelişen hükümlerin verilmesini engellemek, yargılamanın hızlı ve ekonomik bir şekilde yapılmasını sağlamaktır.

Bekletici sorun kararı verilmesi bazı durumlarda zorunludur. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olmasının en tipik örneğini Anayasa'ya aykırılık iddiaları oluşturmaktadır. Böyle bir durumda, Anayasa'nın 152. maddesine göre ceza hâkimi zorunlu olarak bekletici sorun kararı vererek bu sorunun ilgili yargı yerinde sonuçlandırılmasına kadar yargılamaya ara vermek zorundadır. Bekletici sorun kararının verilmesinin zorunlu olduğu bir başka durum da 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanun’da düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre; adli ve idari yargı yerleri arasında olumlu görev uyuşmazlığının çıkması hâlinde görev konusunda Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın görülmesi geri bırakılır.

Açıklanan örneklerin dışında bekletici sorun kararı vermenin zorunlu olmadığı diğer bütün durumlarda bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yetkisi ceza hâkimindedir.

Yüklenen suçun ispatının başka bir ceza mahkemesinin yetkisine giren bir suçun işlenip işlenmediğine bağlı olması hâlinde, ilk başta davaların birleştirilmesi müessesinin işletilmesi gerekir. Çünkü böyle bir durumda suçlar arasında bir bağlantı söz konusudur. Bağlantılı suçlarda ise ilk olarak savcılık, birleştirmek suretiyle davaları yüksek görevli mahkemede açabilir (CMK md. 9). Davalar ayrı mahkemelerde açılmış olsa da kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine yüksek görevli mahkeme tarafından karar verilebilir (CMK md. 10, f. 1). Görüleceği gibi, uyuşmazlıklar arasında bir bağlantı bulunması durumunda, davaların birleştirilmesine karar verilip uyuşmazlık yüksek görevli mahkemede çözüme kavuşturulacağı için bekletici sorun kararı verme veya nispi muhakeme yapma yollarına gerek dahi bulunmayacaktır. Fakat uyuşmazlıklar arasında bağlantı bulunması, davaların mutlaka birleştirileceği anlamına da gelmemektedir. Eğer davaların birleştirilmesi suretiyle yargılama daha çabuk ve ekonomik yapılacaksa ve daha isabetli bir karar verilecekse birleştirme yapılmasında fayda vardır. Buna karşılık davaların birleştirilmesinde fayda yok ise davalar ayrı görülmeye devam eder.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca 07.03.2019 tarih ve 100 sayı ile; sanık hakkında Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesi gereğince son soruşturma açılmasına, sanığın TCK’nın 257. maddesi uyarınca cezalandırılması için dosyanın Yüce Divan’a gönderilmesine, karar verilmesinden sonra Yüce Divan tarafından 31.10.2019 tarih ve 1 sayı ile; iddianame yerine geçen belgenin kabulüne, sanık yönünden mahkemelerinin görevsizliğine, dosyanın Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderilmesine karar verildiği, bilgi amaçlı gönderilen görevsizlik kararının dosya içerisine alınan hâlinde gerekçesinin bulunmadığı, anılan dosyanın silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından sanık hakkında yapılan temyiz incelemesine konu dosya ile birleştirilmesine karar verilmediği gibi silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile görevi kötüye kullanma suçundan açılan davaların birleştirilmesi veya görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin dava dosyasının bekletici sorun yapılması zorunluluğunun da bulunmadığı, silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından dosya temyiz aşamasında olup sanığın tutuklu bulunduğu dikkate alındığında;

Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması zorunlu olup görevi kötüye kullanma suçundan sanık hakkında yapılan yargılamada sadece iddianame yerine geçen belgenin kabul edilmesine rağmen incelemeye konu silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin davanın temyiz aşamasında olması sebebiyle yargılama safahatlarının birbirlerine yakın olmadığının anlaşılması, sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçundan tutuklu bulunması, görevi kötüye kullanma suçunun bekletici sorun yapılmasında zorunluluk ve yarar bulunmaması, muhakemenin hızlı ve basit bir şekilde sürdürülmesi, muhakeme işlemlerinde gereksiz tekrarların önlenmesi ve bir an evvel maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının gerekmesi, görevi kötüye kullanma suçundan yapılan yargılama sonucu verilecek olan beraat veya mahkûmiyet kararlarının, silahlı terör örgütü üyeliği suçu bakımından kanaati kuvvetlendirici niteliği haiz olsa da diğer deliller karşısında sonuca etkisinin bulunmaması ve sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçu bakımından Yüce Divan'a gönderilen dosyanın temyiz incelemesi sırasında dikkate alınmaması,

Şeklindeki tüm hususlar göz önüne alındığında; sanık hakkındaki görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin dava dosyasının bekletici sorun yapılmasına gerek bulunmadığı kabul edilmelidir.

2- SAV; sanık; 15.03.2018 tarihli duruşma tutanağının başlığında duruşmaya katılanlar arasında Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyesi olan...’un bulunmamasına rağmen duruşma tutanağı içerisinde tanıklara soru soran kişiler arasında görülmesinin duruşma tutanağının doğruluğu ve güvenilirliği ile ilgili hususlarda açıkça şüpheye neden olduğunu ileri sürülmüştür.

Duruşma tutanağının başlığında heyette bulunanlar arasında ismi yer almamasına rağmen tanık ...’a sorular sorduğuna dair SEGBİS çözüm tutanağında ismi geçen Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyesi olan...’un, tanığa soru sorup sormadığına yönelik tespit yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinden 15.03.2018 tarihli ikinci celseye ait SEGBİS kayıt CD’sinin istendiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.12.2019 tarihli ve 995 sayılı yazı ile gönderilen CD'nin müzakere esnasında izlenmesi sonucu, tanık ...’a soru soran kişinin Daire üyesi... değil heyette yer alan Daire üyesi... olduğunun anlaşılması nedeniyle söz konusu durumun konuşmaların tutanağa geçirilmesi sırasında oluşan maddi hata niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

3- SAV; sanık; Özel Dairece iddianamede yer almayan deliller konusunda araştırma yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

Ceza muhakemesi hukukumuzda duruşmanın doğrudan doğruyalığı (yüz yüzelik) ve sözlülük ilkeleri esas alınmış olup hüküm verecek olan mahkeme hâkimi sanık, tanık ve olayın tüm delilleri ile birebir karşı karşıya gelecektir. Böylece, belirtilen ilkeler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılama” hakkının temel gerekleri ve CMK'nın 217. maddesi uyarınca hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilecektir.

Yine, ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp delil serbestisi içinde yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu doğrultuda, 5271 sayılı CMK'da delillere ilişkin düzenlemelerde mahkemenin de her bir delile re'sen ulaşıp o delili tartışmaya açmasına imkân tanınmıştır. Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde re'sen bilirkişiye başvurulabilmesi, naip veya istinabe olunan hâkim tarafından keşif yapılabilmesi gibi düzenlemeler de bu yöndeki kabulü doğrular niteliktedir. Aynı şekilde, CMK'nın 332. maddesi uyarınca, mahkemenin çeşitli kurumlardan yazılı olarak bilgi isteyebilmesi de talep koşuluna bağlanmamıştır. Dolayısıyla, medeni muhakemeden farklı olarak ceza muhakemesinde benimsenen en önemli prensibin, hâkimin de delil araştırabilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

4- SAV; sanık; etkin pişmanlıktan yararlanma yönünde beyanda bulunan itirafçı şüpheli/sanık konumunda olup da tanık olarak dinlenen kişilerin “Tanık sıfatıyla yemin verilerek dinlenmeleri” açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.

Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.

Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, işyeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.

Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",

"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;

"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi, diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.

5- SAV; sanık ve müdafisi; soruşturma aşamasında sanığın iş yerinde ve evinde yapılan arama işlemi sonucunda el konulan materyaller üzerindeki arama işleminin CMK'nın 134. maddesine aykırı yapıldığını ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanığın evinde ve iş yerinde ele geçirilen materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda herhangi bir suç unsuru tespit edilememiş olması ve sanığa atılı suçun sübutunda da bunların dikkate alınmaması karşısında; söz konusu materyallerin elde ediliş biçimine dair hukukî tespitlerde bulunulmasının temyiz incelemesinin kapsamı ve amacı yönünden gerekli ve sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından; sanığın iş yerinde ve evinde ele geçirilen materyaller üzerinde gerçekleştirilen arama işleminin ve elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

6. SAV; CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması" hâli açısından re’sen yapılan değerlendirmede;

5271 sayılı CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesi;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz”,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesi ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görev yasakları, CMK'nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanun'da hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

CMK’nın “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesi;

“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın “Ret İsteminin Geri Çevrilmesi” başlıklı 31. maddesi;

“(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi başkan ve üyelerinin sanık tarafından hâkimin davaya bakamayacağı hâller veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı reddedilmediği, bu nedenle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan yürütülen ayrı soruşturmada muhakkik olarak atanan ve fezleke tanzim eden Burhan Karaloğlu’nun iddianamenin kabulü, tensip ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda yer almasının hâkimin reddine ilişkin hükümler kapsamında incelenemeyeceği gibi CMK’nın “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde yer alan herhangi bir madde kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bu hususun “Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz” hükmü kapsamında incelenmesi gerektiği, 22.03.2018 tarihli iletişimin tespitine ilişkin kararın, iddianamenin 08.11.2017 tarihinde kabul edilerek kovuşturma aşamasına geçildikten sonra verilmesi sebebiyle anılan hâkimin soruşturma aşamasında görev yaptığının kabul edilemeyeceği, ayrıca yürütülen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin soruşturmada görev almasının ise silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin yapılan yargılama açısından “Aynı iş” niteliğinde değerlendirilemeyeceği, bu nedenle hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimden de söz edilemeyeceği, kaldı ki iddianamenin kabulü, tensip, iletişimin tespiti ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların CMK’nın 223. maddesinde sayılmaması sebebiyle “hüküm” niteliğinde olmadığı gibi anılan hâkimin 05.02.2019 tarihli hükme de katılmadığı anlaşıldığından CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış bir hâkimin hükme katılması sebebiyle hukuka kesin aykırılık hâlinin de mevcut olmadığı belirlendiğinden, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

III- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;

Sanığın yargılandığı aynı örgütle ilgili hakkında soruşturma ya da dava bulunan diğer eski Yargıtay üyelerinin özel ve şifreli haberleşme programı olan ByLock üzerindeki konuşmaları sırasında örgüt faaliyetleri çerçevesinde sanıktan bahsetmelerinin sanığın bir grup içerisinde hareket ettiğinin ve hiyerarşik yapılanmaya dahil olduğunun güçlü bir delili olarak kabul edilmiştir.

Sanıkla arasında önceye dayalı husumet bulunmayan tanıklardan;

...’ın beyanında; 2010 yılında seçilen Kurulun Yargıtaya üye seçecek olduğunu, bu nedenle ismini tam olarak hatırlamadığı bir kişinin kendisini arayarak "1-2 kişi seni ziyarete geleceğiz." dediğini, bunun üzerine yazlık evini hazırladığını, telefonla konuştuktan bir iki saat sonra arayan kişi ile 10'a yakın kişinin geldiklerini, bunlar arasında Hatay bölgesinden sanığın da bulunduğunu, Ankara'dan gelen kişinin kendilerine hitaben "Abiler sizin Yargıtay üyesi olarak seçilmenizi uygun görüyor. Bu nedenle kılık kıyafetinize, yaşam tarzınıza, oturup kalkmanıza, çalışmanıza, ilişkilerinize dikkat edin." şeklinde konuşmalarda bulunduğunu ve ardından yapılan seçimde Yargıtay üyesi olarak seçildiklerini, sanığı cemaat mensubu olarak bildiğini,

...’ın beyanında; sanığın sohbetlerine gelen şahıslardan birisi olduğunu ve tam olarak hatırlamamakla beraber 3-5 kez sohbetine katıldığını,

...’in beyanında; 2011 yılında yapılan Yargıtay üyeliği seçiminde cemaate mensup üyeler tarafından sanığın isminin gündeme getirildiğini, onların isteği ve talebiyle seçilen üyeler arasında olduğunu, bu üyeler seçildikten sonra sıkıntılar yaşanmaya başladığını için bu hususun sürekli gündeme geldiğini, bu sıkıntıyı yaratan kişileri kayıt altına aldıklarını, Yargıtay üyeleriyle yaptıkları görüşmelerde de bu isimlerin teyit edildiğini, kuruldaki..., ... ve... Bey'e, hatta tereddüt ettiği kişilerle ilgili birkaç arkadaşına tekrar sorarak bir liste hazırladığını, dolayısıyla bu kişilerin cemaat mensubu olduğunun çalışmalar sonucunda ortaya çıkan bir vaka olduğunu, zannı niteliğinde olmadığını,

Tanık ...’un beyanında; ...'nın evinde bulundukları sırada liste hâlindeki isimler hakkında tek tek değerlendirme yaptıklarını, mutabık kalınan seksen kişinin olduğunu, bunlardan birisinin de sanık olduğunu, seksen kişilik listenin orada bulunan sekiz kişinin önerdiği isimlerden oluştuğunu,

Tanık ...’ın beyanında; Reyhanlı Asliye Ceza Başsavcılığı yaptığı dönemde kızların kaldığı cemaat evinde bir intihar vakası olduğunu ve soruşturma başlatıldığını, soruşturmayı yürüten savcının evde kalanların ifadelerini polis zoruyla getirterek alıp soruşturmayı tamamladığını, bundan sonra Hatay Komisyon Başkanlığını yürüten sanığın kendisini çağırarak soruşturma yöntemiyle alakalı olgun bir şekilde hareket etmesi gerektiğine dair telkinlerde bulunduğunu,

Tanık...’in beyanında; sanığın Hatay reisliğinden Yargıtay üyesi olarak seçildiğinde cemaat mensubu olduğunun söylendiğini,

İfade etmeleri,

Sanık ... her ne kadar 2011 yılında Yargıtay Üyeliğine çalışkanlığı ve başarısı nedeniyle seçildiğini beyan etmişse de haklarında aynı örgüte mensup oldukları iddiasıyla ayrı adli işlem yapılan tanıklardan ...'un ve ...'in sanığın da Yargıtay Üyeliğine seçilmeleri planlanan örgüt mensuplarına dair hazırlanan listede yer aldığını ve bu listenin oluşturulmasına ilişkin toplantıya katılan örgüt mensuplarınca sanığa ilişkin bir itirazda bulunulmadığını ifade etmeleri,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık müdafilerinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık müdafilerine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı sanık ve müdafilerine savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Özel Dairece mahkûmiyet hükmüne esas alınan deliller karşısında; Sinop kod isimli gizli tanık ifadesi, ..., ..., ... ve... isimli şahısların ifadeleri, ...'ın dilekçesi, ortak baz istasyonu kullanımına ve HTS kayıtlarında yer alan arama, aranma, mesaj alma ve gönderme işlemlerine ilişkin iletişimin tespiti kayıtlarının hükme esas alınmamasının, sanık hakkındaki görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin dava dosyasının ise hükme esas alınmasının sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiş olup temyiz incelemesinde dikkate alınmamıştır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" yapılanmasında yer alması, sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından; sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, böylelikle sanığın örgüt içerisindeki konumu karşısında işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan bir miktar uzaklaşılarak yedi yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu itibarla, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanık ve müdafilerinin soruşturma aşamasında hukuka aykırı işlemler yapıldığına, soruşturma makamlarının yetkisiz olduğuna, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, suçun unsurlarının oluşmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesinin kanuna aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.02.2019 tarihli ve 46-5 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.