Esas No: 2016/4157
Karar No: 2017/1265
Karar Tarihi: 07.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/4157 E.  ,  2017/1265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirkette 22/01/2014 tarihinde silahlı güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını; müvekkilinin iş akdinin işveren tarafından 03/03/2015 tarihinde feshedildiği; iş akdi işverence feshedilen davacını kanun gereği yazılı bir bildirim yapılmadığını; işverenin işten çıkarma sebebi olarak SGK kayıtlarında kod 29 olarak bildirildiğini; silahlı güvenlik sertifikası olduğundan davalı işyerinde diğer güvenlik elemanı olan ... ile birlikte değişimli olarak çalıştığını; işverenin işyerinde ilgili kurallar gereği en az 3 güvenlik elemanı çalıştırması gerekirken iki eleman çalıştırarak nöbet değişim sırasında sorun çıkmasına sebebiyet vermesi nedeniyle işverenin ağır kusurlu olduğu; diğer güvenlik görevlisi olan ...'ın sürekli işe geç geldiğini; bu gecikmeler nedeniyle davacının servis saatini kaçırıp kendi imkanları ile evine dönmek zorunda kaldığını; bu hususları belirtilen dilekçelerin şirket yetkililerine verildiğini; şirket yetkililerinin de şahsı bir kaç kez uyardığını; son olarak 03/03/2015 tarihinde davacının nöbet saati bitmesine rağmen nöbet değişimine gelmeyen ...'ı telefonla aradığında ...'ın kendisine küfür ettiğini; daha sonra işyerine geldiğinde davacının silahı ve görevi hemen devrederek gitmek için beklediği sırada silahı boş olarak teslim etmek için namlusundan tutup ...'a uzattığında ...'ın küfür edip tekme attığını; karnına gelen tekmenin etkisi ile davacının refleks olarak karnını tutmak için büküldüğünde kaza olarak diğer güvenlikçi ...'a çarptığını bu esnada teslim etmek için namlusundan tuttuğu tabancanın diğer güvenlikçi ...'ın çenesine denk geldiğini; bu olaya müteakip işyeri yetkilileri tarafları çağırıp savunmalarını alıp davacının iş akdinin feshedildiğini ancak diğer güvenlikçi ...'ın iş akdini feshetmeyerek eşitlik ilkesine aykırı davrandığını; kavga olayını da davacının çıkarmadığını; davacının suçu olmadığı halde işverence cezalandırıldığını; fesih bildirimi ve gerekçesinin de yazılı olarak bildirilmediğini belirterek müvekkilinin iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine ve işe iadesine, buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin diğer bir işçiye sataşması, vurması nedeni ile haklı olarak feshedildiğini, davacı hakkında yaralama suçundan kamu davası açıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, avalı şirketin ... Tesisinde bulunan dinamit deposunda davacı ile dava dışı ...'ın iki vardiya halinde 08;00-24;00 ve 24;00-08;00 saatleri arasında vardiyalı silahlı güvenlik personeli olarak çalıştıkları; davacı ile vardiyalı olarak çalışan ...'ın vardiya değişimlerine 5-10 dakika geç gelmeyi alışkanlık haline getirdiği; vardiya değişimlerine ...'ın geç gelmesi nedeniyle davacının mesaisinin bitmesine rağmen görev yerini terkedemediği; bu durumu davacının müteaddit defalar işyeri yetkililerine bildirdiği; işyeri yetkililerinin mesaiye-vardiya değişimine geç gelen davacının iş arkadaşı ...'ın sözlü olarak defaten uyardıkları; davacının 03/03/2015 günü 24;00-08;00 vardiyasında görev aldığı; vardiyasını 08;00 de bittiği ancak yine vardiya gelmesi gereken ...'ın gecikmesi nedeniyle kendisini cep telefonu ile aradığı; davacının iş arkadaşı ...'a cep telefonunda görüşürken herhangi bir hakaret, küfür içerir söz sarf etmediği; aradan 5-10 dakika geçtikten sonra ...'ın işyerine geldiğinde davacı ...'a her zaman 5-10 dakika geç geliyorsun, ben seni beklemek zorundamıyım dediği, bu arada davacının elinde ...'a teslim etmek için şarjörü çıkarılmış tabancanın namlusundan tutup ...'a doğru uzattığı ve aralarında tartışma çıktığı esnada ...'ın davacıya vurmak üzere sağ elini kaldırıp tekme ile de davacı ...'nin karın kısmına vurup ana avrat küfür etmesi üzerine davacının namlusundan tuttuğu tabancanın kabzası ile ...'ın sağ yanağına vurduğu ve sağ yanağında ödem ve 2 santimlik kesi oluştuğu; tarafların karşılıklı birbirlerine küfür etmeye devam ettikleri esnada taraflar arasında ki kavgaya işyerinde çalışanlar tarafından müdahale edilip ayrıldığı ve olayla ilgili olarak davacı ...'nin aynı tarihte savunmasının alınıp iş akdinin yazılı olarak feshedildiği; ancak kavgayı başlatan ve davacıya ilk önce küfür eden ...'ın iş akdinin davacı ile birlikte feshedilmediği; davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği; bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davacının iş arkadaşı güvenlik görevlisi ...'ın devamlı vardiya değişimlerine geç gelmesi, bu durumdan mağdur olan davacının durumu işverene defaten iletmesine rağmen işverenin duyarsız davranıp çözüm bulmaması nedeniyle kusurlu olduğu; diğer yönden vardiya değişimine geç gelen ...'ın olumsuz davranışları nedeniyle tartışmaya sebep verip ilk önce davacıya sağ eli ile vurmak isteyip karın kısmına tekme atarak kavgayı başlatıp ilk önce davacıdan olumsuz herhangi bir söz gelmeden ana avrat küfür ettiği halde kavgayı başlatmayan davacının iş akdinin feshedilip davacı ile birlikte çalışan diğer güvenlik görevlisi ...'ın işyerinde çalışmasının devam ettirilmesinin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu; eğer taraflardan birinin iş akdi feshedilecekse olayın oluşumuna ve gelişimine göre iş akdinin ilk feshedilmesi gereken kişinin davacı olmayıp diğer güvenlik görevlisi ... olduğu; bu suretle davacının iş akdinin yasaya ve usule aykırı haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir.

İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir. Buna karşılık bir darp veya hakaret söz konusu olmaksızın işçinin, yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi "amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermesi, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmesi" gibi davranışlarda bulunması, işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde, geçerli bir fesih nedenidir. Gerçekten işçinin işverenle, işveren vekilleriyle veya diğer işçilerle geçimsizliği işyerinin normal işleyişine zarar veriyorsa işveren süreli fesih hakkını kullanabilir. İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, yada tahrik kapsamında savunma sınırlarını aşarak darp veya hakarette bulunması geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. İşverenin tahrik eden veya sataşmayı başlatan işçinin iş sözleşmesini feshetmemesi, eşit işlem borcu kapsamında sataşılan ve cevap veren işçinin iş sözleşmesinin feshin haksız kılsa da, davranış işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise geçerli nedeni ortadan kaldırmayacaktır.

Dosya içeriğine ve mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davacı, diğer bir işçinin sürekli nöbete geç gelmesi nedeni ile işverene de şikayet ettiği işçinin iş akdinin fesihten önceki son olayda gelmesi nedeni ile tartıştığı, diğer işçinin davacıya önce vurduğu, davacının bu darp nedeni ile karşılık verdiği ve diğer işçinin yaralandığı, davacı hakkında yaralama suçundan kamu davası açıldığı, bunun üzerine davalı işverenin davacının savunmasını alarak iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Sataşmayı başlatan işçinin iş sözleşmesi davacı ile birlikte feshedilmemiş ise de daha sonra feshedilmiştir. Ancak bu kavganın işyerinde olumsuzluklara yol açtığı sabittir. Davacı da karşılık vererek bu olumsuzluğa yol açan davranışta bulunmuştur. Her ne kadar davacı diğer işçinin tahriki ile bu davranışta bulunmuş ve aslında sataşan diğer işçi olup, bu işçinin iş sözleşmesi o an için feshedilmemiş ise de bu durum işveren açısından geçerli nedeni ortadan kaldırmaz. Fesih haklı değilsede geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri 100.00 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 07/02/2017 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.