Esas No: 2020/1221
Karar No: 2020/8777
Karar Tarihi: 22.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1221 E.  ,  2020/8777 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, duruşmalı olarak süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22/09/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili,müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığını ve işe iadesine karar verildiğini, süresinde başvurmasına karşın işe başlatılmadığını, son aylık maaşının brüt 15.000,00 TL olduğunu, davalı işverenin ayrıca yılda bir kez prim, aylık 300,00 TL Gsm telefon ödemesi, 250,00 TL yemek yardımı, özel sağlık sigortası, yıllık maaşın %10 tutarında işverenin katkı payı ödediği bireysel emeklilik desteğinin bulunduğunu, davacının her yıl yaptığı işlemler nedeniyle prime hak kazandığını ve bu hakların kendisine ödendiğini, ancak davalı işverenin, davacının 31.05.2011 tarihine kadar ki fiili çalışması ve işe iade davası sonucunda boşta geçen 4 aylık sürenin de katılmasıyla 30.09.2011 tarihinde kadar hak edilen yaklaşık 200.000 USD priminin ödenmediğini, ... Bank ... temsilcilik ofisi çalışanlarına 3 aylık maaş tutarları kadar prim ödemesi yaptığını, ancak 2009 yılında yine iş sözleşmesini tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte devraldığı davacıya bu ödemeyi yapmadığını ileri sürerek; kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatları ile boşta geçen süre ücreti, prim alacağı ve sözleşme devir prim alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının tüm ücretlerinin bordroda gösterildiği gibi olduğunu, davacı kıdem ve ihbar tazminatında bulunulmuş ise de, davacıya Eylül 2011 bordrosunda ve 21.09.2011 tarihli ödeme dekontu ile kıdem tazminatı karşılığı olmak üzere brüt 14.179,82 TL, ihbar tazminatı karşılığı brüt 31.924,32 TL olmak üzere toplam davacıya net 34.949.27 TL ödendiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğinden bu taleplerin reddi gerektiğini, davacının ve belirttiği emsal personelin devir sözleşmeleri incelendiğinde emsal personelin devir sözleşmelerinde bir devir primi bulunduğunu, ancak davacının sözleşmesinde bu yönde hiçbir hükmün bulunmadığının açıkça görüleceğini, emsal olarak gösterilen personelin davacıdan önce 2007 yılında ve davalı şirketin ortaklık yapısındaki değişiklik ve dolayısıyla belirsizlik esnasında devredildiklerinden kendilerine bu yönde bir devir primi verildiğini, ancak davacının iş sözleşmesinin devredildiği 2009 yılında davalı şirketin devir ve işlemleri sebebiyle yaşanan belirsizliğin ortadan kalktığını, davacı ile aynı dönemde imzalanan sözleşmelerde bu yönde bir devir primi öngörülmediğini, davacının mesnetsiz prim iddia ve talebinin reddi gerekliğini, davacının 4 aylık boşta geçen sureye ilişkin satış prim alacağını da önceki yıllarla kıyaslayarak en az 200,000 USD olacağını iddia ve talep ettiğini, davacının miktara ilişkin iddiasının tamamen hayali olduğunu, işe iade davasında fesih gerekçesinin geçerli bir fesih sebebi teşkil edecek nitelikte olduğunun mahkemece de dile getirildiğini, davacının çalıştığı departmanın kapatıldığını, davacının bu departmanda çalışan iki kişiden biri olduğunu, çalıştığı bölümün zarar etmesi sebebiyle davacıya herhangi bir prim ödemesinin mümkün olmayacağını beyanla davacının prim alacağı talebinin ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Bozma ilamına uyulan Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının prim alacağının olup olmadığı noktasındadır.

Bozma kararı sonrası Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davalı işverenlikçe prim uygulamasının nasıl olduğu,hesaplama yöntemi konularında bilgi ve belge sunulmadığı,dosyada davalı işyerinde çalışan işçilere ait bordroların bulunduğu, bu bordrolar incelendiğinde her işçiye aynı oranda prim ödemesi yapılmadığı, dolayısıyla hesaplamaya elverişli sabit bir oranın tespit edilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek seçenekli hesaplama yapıldığı,1. Seçenek olarak davacının en son aldığı primin ücrete oranının dikkate alındığı,2. Seçenek olarak ise davacıya son iki senede ödenen primlerin ortalamasının alındığı anlaşılmaktadır.Mahkemece 1. seçenek dikkate alınarak prim alacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacının 2011 yılı prim alacağına hak kazanacağı anlaşılmakta ise de, dosya kapsamındaki bilirkişi raporu hüküm vermeye elverişli değildir. Bilirkişi tarafından prim alacağının tespitinde önceki yıllarda ödenen miktara göre oransal bağlantı kurulması doğru olmamıştır.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda,davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışan araştırılarak belirlendikten sonra,bu emsal nitelikteki çalışana 2011 yılı için ödenen prim oranına göre davacının prim alacağının hesaplanması gereklidir.

Yukarıdaki bozma bendine göre yapılacak yeni hesaplamalar neticesinde ilk kararın sadece davalı tarafından temyiz edilmesine göre davalının usuli kazanılmış hakkı bulunduğu da dikkate alınmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 2.540,00 TL. duruşma vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine, davalı yararına takdir edilen 2.540,00 TL. duruşma vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.