Esas No: 2015/11996
Karar No: 2018/346
Karar Tarihi: 16.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/11996 E.  ,  2018/346 K.**

**"İçtihat Metni"**

.........

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile sigorta primi, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsili ile açık teminat senedinin iadesine ve iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalılar avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16/01/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 15/01/2003 tarihinde....... uluslararası tır şoförü olarak çalışmakta iken 26/06/2006 tarihinde tüm hak ve alacakları ile birlikte faaliyet konusu ortakları aynı olan grup şirketi .....ne devredildiğini, önceki işverenin 26/06/2006 tarihine kadar olan dönemden diğer işveren ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu, aylık asgari ücret seviyesinde sabit ücret artı her yurt dışı seferinde km başına 8 cent üzerinden sefer başına ortalama 450,500 Euro harcırah aldığını, açık hesap adı altında 70 Euro ödendiğini, ayda ortalama 1,5-2 sefer yaptığını, ayrıca Avrupa'da ayda ortalama 6 parsiyel yaptığını ve parsiyel başına, 20 Euro aldığını, davalının sefer ücretlerinin eksik ödendiğini, sefer ücretinden harcadığı 254 Euro'nun kendisine ödenmediğini, 2007 yılından önceki dönemlere ait yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini işten çıkarma tehdidiyle zorla izin defterlerinin imzalatıldığını, yurtdışı seferlerine rastlayan bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, sigorta matrahının düşük gösterildiğini, bu nedenle davacının 03/09/2012 tarih ve ...... yevmiye numaralı ihtarname ile iş akdini haklı olarak feshettiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, sigorta primi, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını tahsili ile açık teminat senedinin iadesine veya iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ücret alacakları bakımından zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, bu sebeple kıdem tazminatı hakkı bulunmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, sefer primi adı altında bir ödeme yapılmadığını, masraf avansının ücretin eki olmadığını, davalı iş yerinde bayram ve genel tatillerde çalışılmadığını yıllık ücretli izinlerini kullandığını, kıdem tazminatı dışındaki işçilik alacakları bakımından faiz talebinin reddi gerektiğini, davacıdan herhangi bir teminat senedi alınmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davacının davalı işverenliklerden............ Şirketi bünyesinde 11/01/2003 26/06/2006 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak çalıştığı daha sonra 03/09/2012 tarihine kadar .................çalışmasını sürdürdüğü, her ne kadar bu iki şirket farklı tüzel kişilikler olsa da Şirketlerin tüzel kişilik yapısı incelemesinde ortaklık yapısı faaliyet alanı nedeni ile aralarında organik bağın bulunduğunun tespit edildiği, davacının çalışma süresi bu nedenle bir bütün içerisinde değerlendirildiği, davacının iş akdinin ödenmeyen resmi tatil ücret alacakları ve işverenliğin bir kısım eşitlik ilkesine aykırı davranışları nedeni ile davacı tarafça feshedildiği iddiası karşısında, davalı tarafça davacının iş yerine gelmediği, savunmasının sunulduğu, ancak dinlenen bir kısım davacı tanık beyanları ile davacı iddialarının doğrulandığı, anlaşılmakla dosya hesap bilirkişisine tevdi edildiği, hesap bilirkişisi ...... kök ve raporu denetime uygun hüküm kurmaya elverişli olduğundan benimsenerek davacıya ödenmeyen resmi tatil ücretlerinin mevcudiyeti nedeni ile davacının iş akdini İş Kanunun 24. Maddesi kapsamında haklı nedenle sona erdirildiğinin fesih şekline göre davacının kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı hakkı kazandığının anlaşıldığı, her ne kadar davacı taraf sefer primlerinin noksan ödendiğini ifade etmiş ise de sefer primlerinin noksan ödendiği, somut delillerle ispat edilemediğinden bu talebin reddine karar verildiği, davacı taraf her ne kadar bilirkişi kök raporuna itiraz etmiş olup, ücret tespitinde parsiyel ücretininde dahil edilmesi gerektiğini savunmuş ise de; gerek tanık beyanları gerek emsal ücret araştırması ve gerekse yaygın olan uygulamaya göre tır şoförleri sabit ücret ve gittikleri yola göre sefer primi esasına göre çalıştıklarından bilirkişi....... rapor birinci seçeneğine itibar edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin sefer primi ücret alacağının olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı dava dilekçesinde, 2012/Temmuz ayında gerçekleştirdiği seferde aracın arızası nedeniyle 14 gün .......’da tamir için beklemek zorunda kaldığı, bu dönemde yemek ve benzeri zaruri ihtiyaçları için sefer ücretinden 254 Euro harcadığı, ancak davalının bekleme süresinde harcadığı bu miktarı kendisine ödemediğinden bahisle sefer primi alacağını talep etmiştir. Davalı, davacının sabit ücret ile çalıştığını, sefer primi alacağının bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece davacının aylık sabit ücretin yanında sefer primi alacağı ile çalıştığı kabul edilmiş, davacının sefer primine ilişkin talebi ise somut deliler ile ispat edilemediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Davalı tanığı İ.K., davacının ....... seferinde aracındaki arıza nedeniyle bir süre orada kalmak zorunda olduğunu beyan etmiştir. Davacı talebin dayanağı olguyu ispatlamıştır. Ücretin ödendiğine ilişkin ispat yükü ise işveren üzerindedir.

Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

3-Yıllık izin ücreti bakımından uygulanması gereken faiz konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin feshi halinde kullanılmayan izin sürelerine ait ücretlerin, son ücret üzerinden ödenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Ancak, Yasada izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur. Bununla birlikte, faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı Kanunun 34üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece hükmedilen yıllık ücretli izin alacağına yasal faiz yerine en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesi isabetsizdir.

4-Davacı dava dilekçesinde teminat olarak alındığını iddia ettiği açık teminat senedinin iadesine veya iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece bu talebe hiç değinilmeden ve hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmadan sonuca gidilmesi 6100 sayılı HMK.nun 297/2.maddesine aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalılar yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....