Esas No: 2008/17379
Karar No: 2009/2675
Karar Tarihi: 26.02.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/17379 E.  ,  2009/2675 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bayburt Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

TARİHİ : 20/05/2008

Davacı 22.03.1985-22.07.1998 tarihleri arası tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tesbitine  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava nitelikçe, 22.07.1998 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa’ya tabi esnaf Bağ-Kur sigortalısı olmadığının ve 01.09.1998 tarihi itibariyle başlayan 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalılığının geçerli olduğunun tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına üzerine Sosyal Sigortalar Kurumu davaya dahil edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.

Davacı, 01.12.1977-31.12.1978 tarihleri arasında 270 gün, 01.07.1979-30.07.1979 tarihleri arasında 30 gün, 02.12.1985-28.02.1986 tarihleri arasında 82 gün, 05.02.1988-30.04.1988 tarihleri arasında 8 gün, 26.06.1992-28.02.1993 tarihleri arasında 204 gün ve 03.04.1997-30.05.1997 tarihleri arasında 42 gün olmak üzere toplam 636 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı; 01.09.1998-31.05.2002 tarihleri arasında da toplam 1350 gün 506 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı sigortalıdır. Öte yandan, 24.02.1997 tarihli giriş bildirgesine istinaden oda ve sicil kaydı nedeniyle 22.03.1985 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa’ya göre esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilmiştir. Davacının, vergi kaydı bulunmamakta olup, 16.05.1984-23.11.1996 tarihleri arasında B. Şoförler ve Otomobilciler Odası kaydı mevcuttur. Ayrıca, 17.01.1984-22.07.1998 tarihleri arasında esnaf ve sanatkar sicil kaydı bulunmaktadır. B.  Şoförler ve Otomobilciler Odası’nda Bağ-Kur İl Müdürlüğü görevlilerince yapılan incelemede, davacının 16.05.1984 tarihinde başlayan üyelik kaydının oda yönetimince 10.01.2005 tarih ve 1 nolu kararla geriye dönük olarak 23.11.1996 tarihi itibariyle sona erdirildiği tespit edilmiş ve davacı, 10.01.2005 tarihine kadar Bağ-Kur sigortalısı kabul edilmiştir. Bağ-Kur Bayburt İl Müdürlüğü 23.12.2004 tarihli Pendik Sigorta Müdürlüğü’ne verdiği cevabi yazısında, davacının Bağ-Kur sigortalılığı halen devam ettiğinden hizmetlerinin bildirilemeyeceğini belirtmiştir. 19.11.2004 tarihli prim ekstresinden de, davacının 25.02.1997 tarihinde Bağ-Kur’a prim ödemesi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığa yer verilmemiş olup "çakışan sigortalılık" olarak adlandırılan, bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olması hali, zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde yasalarda yer alan düzenlemelerde önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınarak, isteğe bağlı sigortalılıkta ise, 506 sayılı Yasa’nın 85. maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına isteğe bağlı olarak devam edebilmek için, herhangi bir sosyal güvenlik  kuruluşuna zorunlu ya da isteğe bağlı sigortalı olmamak koşulu arandığından  isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakıştığı bu gibi uyuşmazlıklarda, anılan maddede yer alan "sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olarak çalışmaya başlayanların, çalışmaya başladıkları  günden itibaren" isteğe bağlı sigortalılığın sona ereceği hükmü dikkate alınarak zorunlu sigortalılığa değer verilmek suretiyle "çakışan sigortalılık" sorunu çözüme  kavuşturulmalıdır.

1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24. maddesinin I. fıkrasında bir kimsenin Bağ-Kur kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması koşulu getirilmiştir.

Yapılacak iş, ihtilaflı dönem olan 22.07.1998-10.01.2005 tarihleri arasında davacının, kendi nam ve hesabına fiili ve gerçek çalışmasının olup olmadığının tespiti için gerekirse belediye zabıtası ve emniyet müdürlüğü aracılığıyla araştırma yaptırmak, komşu işyeri kayıtlarına geçmiş tanık beyanlarına başvurmak, davacının esnaf odasına aidat yatırıp yatırmadığı hususu ile odaya ait hazirun cetvellerinde adının ve imzasının bulunup bulunmadığı, esnaf sicil kaydının aktif olup olmadığını araştırmak, davacının Bağ-Kur zorunlu sigortalılık şartlarını taşıyıp taşımadığını tespit etmek, Bağ-Kur zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığının anlaşılması halinde istemin kabulüne karar vermektir.

Sigortalılık şartlarını taşıdığının anlaşılması halinde ise, zorunlu Bağ-Kur sigortalılığına geçerlilik tanınarak sonuca ulaşmak gerekirse de, 1479 sayılı Yasa’nın 22.02.2006 gün ve 5458 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile değişik 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 19. maddesinde, bu Yasa ve 2926 sayılı Yasa’ya göre  kayıt  ve  tescili  yapıldığı  halde,  5 yıl  ve  daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödenmesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur. Prim borcunun ait olduğu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez. Ancak, sigortalı veya hak sahipleri daha sonra sigortalının en son bulunduğu basamağın başvuru tarihindeki değeri üzerinden hesaplanacak borç tutarlarını   tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Bu madde kapsamına giren sigortalılar hakkında zaman aşımının kesilmesi ve zaman aşımının işlememesi ile ilgili olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 103. maddesinin 1. fıkrasının (6), (8) ve (10) numaralı bentleri hariç diğer hükümleri ile aynı Yasa’nın 104. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yine 5458 sayılı Yasa’nın 14. maddesi ile eklenen ve 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 26. maddesine göre bu Yasa ve 2926 sayılı Yasa’ya göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, 31.03.2005 tarihi itibariyle beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalılar ve hak sahiplerinden bu sürelere ilişkin prim borçlarını yeniden yapılandırma talebinde bulunmayanlar veya yeniden yapılandırma talebinde bulundukları halde yapılandırma haklarını kaybedenler hakkında ek 19. madde hükmü uygulanacağı bildirilmiştir.

Davacının davadaki isteminden prim borcunu ödeme isteği olmadığı sonucu çıktığından talebi de gözetildiğinde, uyuşmazlığa hüküm tarihinden önce 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa'nın değişik Ek 19 ve Geçici 26. maddesinin uygulanacağının kabulü gerekir.  Hukuk Genel Kurulu'nun 21.06.2006 gün ve E:2006/21-363, K:2006/466 sayılı; 28.06.2006 gün  E:2006/21-485, K:2006/483 sayılı kararları da bu yöndedir.

Davacının 22.07.1998 tarihinden sonra Bağ-Kur sigortalılık şartlarını taşıdığının anlaşılması halinde davacının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, var ise, primlerin tam olarak  karşılandığı ayın sonu itibariyle sigortalılığı durdurulmalı, prim borcunun ait süreler sigortalılık  süresi olarak değerlendirilmeyerek davacının bu sürelere ilişkin prim borcu bulunmadığının tesbitine karar verilmek suretiyle 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılığına geçerlik tanınmalıdır. Davacının ödediği primlerin tam olarak  karşıladığı ayın sonu itibariyle beş yıldan az süreye ilişkin prim borcu var ise, bu durumda 22.07.1998 tarihinden itibaren davacının aynı anda iki sosyal güvenlik kuruluşunda çalışması gözükeceğinden çifte sigortalılık olan bu duruma geçerlilik tanınamayacağından; iki sigortalılık kolundaki çalışmaların çakışması halinde ise, zorunlu sigortalılığa öncelik tanımak gerekeceğinden ve zorunlu sigortalılık 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılık olduğundan davacının bu dönemde 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olduğu kabul edilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmadan eksik araştırma ve inceleme ile uyuşmazlık konusu yanlış değerlendirilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 26.02.2009  gününde oybirliğiyle karar verildi.