Esas No: 2009/7382
Karar No: 2010/14540
Karar Tarihi: 28.10.2010

**10. Hukuk Dairesi         2009/7382 E.  ,  2010/14540 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, menfi tespit ve istirdat (geri alım) istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davalı Kurum vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Kendisine 01.06.1998 tarihi itibarıyla 506 sayılı Kanunun yaşlılık sigortası hükümlerine göre aylık bağlanan davacının 24.12.1997 gününden itibaren 657 sayılı Kanuna tabi öğretmen olarak ilköğretim okulunda görev yaptığının ve 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olduğunun davalı Kurumca 2006 yılının Şubat ayında öğrenilmesi üzerine yaşlılık aylığının kesilip 01.01.2005 – 22.02.2006 dönemi yönünden yersiz ödendiği ileri sürülen yaşlılık aylıklarının geri alınması için hakkında borç tahakkuk işlemi tesis edildiği, sonrasında, anılan dönem aylıklarına ilişkin Kuruma borçlu olunmadığının tespiti ile kesilen paraların geri verilmesi yönünde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı “2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu”nun 25’inci maddesinin (f) fıkrasının ikinci paragrafında “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden

yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”, üçüncü paragrafında “Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye .....Kanununun ek 11’inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu Kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemeleri bulunmakta olup; anılan hükümler, kanun koyucu tarafından kabul edilip 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 5335 sayılı Kanunun 29’uncu maddesinin (c) bendi ile, bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamayacağı yönündeki Anayasa’nın 161’inci maddesi gözetilerek yürürlükten kaldırılmış; bununla birlikte; 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarıyla, yürürlükten kaldırılan ikinci ve üçüncü paragraf hükümleri aynen benimsenip, mülga üçüncü paragrafta yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının 01.01.2005 gününden önce alınmış olması durumunda uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Diğer taraftan; 5277 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (f) fıkrasının iptaline ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine ..... Mahkemesi’nce, 29.11.2005 gün ve 2005/6 - 93 sayılı kararla, iptali istenen fıkranın yürürlükten kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş; ancak, Yüksek Mahkeme tarafından başka bir dava sonunda verilen ve 14.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.12.2005 gün ve 2005/146 – 105 numaralı karar ile söz konusu düzenlemeler iptal edilmiş; aynı düzenlemeleri içeren 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan davada ise, anılan hükümlerin .....’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddi yönünde 03.04.2007 gün ve 2005/52 Esas - 2007/35 Karar sayılı karar verilmiştir.

Şu durumda önemle belirtilmelidir ki; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 105’inci maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında, 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesinin yer almaması ve Anayasa’nın 153’üncü maddesi gereğince iptal kararlarının geriye yürümemesi karşısında, anılan düzenlemelerin 01.01.2005 gününden itibaren yürürlükte olduğunun ve herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin, 5335 sayılı Kanunun 30’uncu maddesinde açıklanan nitelikte çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgin olup, emredici yasal düzenlemeye aykırı biçimde

çalışanların, fiilen çalışılan döneme ait yaşlılık veya emeklilik aylıklarının davalı Kurum tarafından kesilip, yersiz ödenen aylıkların geri alınması zorunludur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve 2009/21-168 Esas - 2009/218 Karar sayılı ilâmında da aynı yaklaşım ve görüş benimsenmiştir.

Ayrıca; tespit davası, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup, bu tespit işlemi eda davalarında da bulunmakta ise de, eda davalarının ikinci bir eda bölümü vardır ki, bu kısım tespit davalarında yoktur. Bu nedenle eda davası, aynı konudaki tespit davasını da (istemini de) içeren daha geniş kapsamlı bir davadır (B.Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001-6. Baskı, 2.Cilt, Sayfa 1412-1417). Bundan dolayı, 07.07.1965 gün ve 1965/5 – 5 numaralı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da açıklandığı üzere, tespit davası, eda davasının öncüsü durumundadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.12.2003 gün ve 2003/19-764 Esas, 2003/744 Karar sayılı; 21.09.2005 gün ve 2005/19-541 Esas, 2005/475 Karar sayılı; 26.04.2006 gün ve 2006/21-198 Esas, 2006/249 Karar sayılı; 14.03.2007 gün ve 2007/2-143 Esas, 2007/146 Karar sayılı; 27.02.2008 gün ve 2008/21-139 Esas, 2008/204 Karar sayılı; 21.01.2009 gün ve 2008/21-805 Esas, 2009/12 Karar sayılı kararlarında da aynı yaklaşım ve görüş benimsenmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanununun; “Değer esası” başlığını taşıyan 16’ncı maddesinde, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlere (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas olduğu belirtilmiş; “Harcın nispeti” başlıklı 21’inci maddesinde, yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı oranlar üzerinden alınacağı açıklanmış; “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlığıyla düzenlenen 28’inci maddesinin birinci fıkrasında da, karar ve ilâm harçlarının dörtte birinin peşin, geri kalanının kararın verilmesinden başlayarak iki ay içinde ödeneceği öngörülmüştür. “Harcı ödenmeyen işlemler” başlıklı 32’nci maddesinde ise, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe sonraki işlemlerin yapılmayacağı, ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçların diğer tarafça ödenmesi durumunda işleme devam edileceği ve bu paranın yargılama sonucunda ayrıca bir isteğe gerek kalmaksızın hükümde dikkate alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Buna göre; menfi tespit davalarının konusu, öncüsü konumundaki eda davasındaki gibi malvarlığı (mamelek) hakkı olduğundan, bu tür davalar, belli bir değer (para veya para ile değerlendirilebilen bir şey) ile ilgili dava niteliğini taşımaktadır ve yukarıda anılan 16’ncı madde düzenlemesi gereğince “değer ölçüsüne göre harca tabi” işlemlerden olup, anılan Kanuna ekli (1) sayılı tarife hükümlerine göre nispi harç alınması gerekmektedir. Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde;

a-) 492 sayılı Harçlar Kanununun 28’inci maddesi hükmü uyarınca, dava değeri (borçlu olunmadığı ileri sürülen toplam tutar) üzerinden %0,54 oranına göre hesaplanacak nispi karar ve ilâm harcının dörtte biri peşin olarak alındıktan sonra yargılamaya devam edilmesi gerekirken, mahkemece, anılan Kanunun 32’nci maddesine aykırı olarak, dava açılırken peşin olarak maktu harç tutarı tahsil edilip, harç eksikliği tamamlanmadan yargılama yapılıp davanın sonuçlandırılmış olması,

b-) Yukarıda belirtilen 5277 ve 5335 sayılı Kanun hükümleri ile bunlara ilişkin Anayasa Mahkemesi kararları karşısında ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu, Kurum işleminin yerinde olduğu benimsenmesine karşın, herhangi bir yasal ve hukuki gerekçe gösterilmeksizin takdiren %50 oranında indirim yapılarak istemin kısmen hüküm altına alınması,

c-) Davacı tarafından Kuruma geri ödeme yapılmamasına karşın, mahkemece aylıkların istirdadına da yönelik karar verilmesi, isabetsiz olduğu gibi; kabule göre, istemin kısmen hüküm altına alındığı davanın yargılama aşamasında vekil ile temsil olunan davacı yararına reddedilmeyen tutar üzerinden avukatlık ücreti belirlenmemesi de, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

sO N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.