Esas No: 2013/620
Karar No: 2014/419
Karar Tarihi: 14.10.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/620 E.  ,  2014/419 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : KANDIRA Asliye Ceza

Günü : 19.06.2009

Sayısı : 293-276

İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma veya bulundurma suçundan sanık A.. B..'ın 5237 sayılı TCK'nun 297/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Kandıra Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2009 gün ve 293-276 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.02.2013 gün ve 11418-2339 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi C.Ö.; “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükmün onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. Şöyle ki;

04.12.2006 tarihinde Kandıra A 1 Tipi Kapalı Cezaevinde arama yapılmış, 2. koğuşta kalan sanık üzerinde telefon numaraları yazılı bir kağıt ele geçmiş, aynı aramada cezaevi bahçesinde dış duvar yanında portakal kabuğu ve kağıda sarılı bir cep telefonu bulunmuştur. Telefonun rehberindeki bazı numaraların sanıkta bulunan telefon listesinde de yer aldığı belirlenmiştir.

Olay yeri basit krokisi ve tanık beyanlarına göre cep telefonunun bulunduğu yere, telefonun sanığın bulunduğu koğuştan atılması mümkün değildir.

Sanık 11.09.2006 - 02.04.2007 tarihleri arasında cezaevinde kalmıştır. Telefon hattı, sanığa ait değildir. İletişimin tespiti kayıtları 23.07.2006 ve 04.12.2006 tarihleri arasını içermekte olup, sanıktan elde edilen listede yer alan numaralarla yapılan görüşmeler sanığın cezaevine girdiği tarihten daha öncesine aittir. Görüşme yapılan kişilerden dinlenen tanıklar da sanık ile görüşme yapmadıklarını söylemektedirler. Bu tanıkların sanığın akrabası olduğuna dair dosyada bir delil de bulunmamaktadır. Dolayısıyla sanığın cezaevinde bulunduğu sürede üzerinde yer alan telefon listesindeki telefon numaraları ile aramada ele geçen telefon hattı ile görüşme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yerel mahkeme delilerin değerlendirmesi sonucunda varsayıma dayalı olarak, HTS kayıtlarına göre sanığın üzerindeki rehberde isimleri bulunan bazı şahısların arandığı, sanığın koğuşundan telefonun bulunduğu duvarın dibine telefon atmak mümkün değil ise de, cezaevinde koğuşlar arası geçişler esnasında telefonun el değiştirebileceği, yine çok sayıda kişi arandığından bu telefonu farklı farklı kişilerin kullanmış olabileceği düşüncesiyle, sanığın bahsi geçen telefon ve hattı cezaevinde kullandığı ve aramadan önce başka koğuştakiler yardımıyla cezaevi dışına telefonu attığı kanaatine varmıştır.

Oysa yapılan görüşme tarihlerinde sanık cezaevinde değildir. Bu nedenle sanığın suça konu yasak eşyayı cezaevinde bulundurduğu veya kullandığının kabulü mümkün değildir.

İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunda infaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde ile elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi cezalandırılmaktadır. TCK'nun 297/1. maddesinde kullanma eylemi cezalandırılmamıştır. Sanık telefonu cezaevine sokarken yakalanmadığı gibi yerel mahkeme sanığı elektronik haberleşme aracını cezaevinde bulundurduğundan cezalandırmıştır. Bulundurma yasak eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması halinde gerçekleşir. Bulundurma kavramı devamlılığı içermektedir. Başka bir kişinin telefonunu bir iki kez kullanan kişinin eylemi bulundurma olarak kabul edilemez. Kaldı ki sanığın cezaevinde kaldığı tarihleri arasında görüşmeler yaptığı da kanıtlanmamıştır.

Sonuç olarak cep telefonunun sanığın üzerinde veya hakimiyet alanında ele geçmemesi, telefonun bulunduğu yere yasak eşyanın sanığın bulunduğu koğuştan atılmasının mümkün olmaması, sanığın telefonu koğuşlar arası geçişler yardımıyla cezaevi dışına atmasının bir varsayıma dayanması, sanığın üzerinde ele geçen kağıttaki telefon numaraları ile telefon rehberindeki bazı numaralarla yapılan görüşmelerin sanığın cezaevine girdiği tarihten önceye ait olması, bu görüşmelerin sanığın cezaevinde bulunduğu tarihleri arasında yapılması halinde bile görüşmeleri sanığın yaptığına dair kesin bir kanıt oluşturmaması hususları değerlendirildiğinde, sanığın infaz kurumunda elektronik haberleşme aracı bulundurduğuna dair yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun mahkumiyet kararının onanmasına ilişkin görüşlerine karşıyım” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.04.2013 gün ve 310070 sayı ile;

“...Somut olayda, yasak eşya sanığın üzerinde ya da şahsi dolabı gibi hususi bir mekanda değil, koğuştan atılamayacak mesafe ve yerdeki dış duvar dibinde bulunmuştur. Sanık suçlamayı kabul etmemiştir. Sanığın yasak eşyayı kullandığı ve/veya bulundurduğuna dair tanık beyanı yoktur. Sadece telefonun rehberindeki numaralardan bazıları ile sanığın üzerinde bulunan kağıda yazılı listedeki bazı numaralar örtüşmektedir (Örtüşmeyen numaralara ne denilecektir?). Bu örtüşme olsa olsa sanığın bu telefonla görüşme yaptığına delalet eder. Sanığın telefonla görüşmeler yapması bunu ceza infaz kurumuna soktuğu ya da bulundurduğu anlamına gelmez (keza, mahkemenin kabulü de, sanığın telefonu cezaevinde kullandığı yolundadır. Bulundurduğu veya soktuğu yolunda değildir. Muhtemelen mahkeme kullanma halinde de suçun oluşacağı düşüncesiyle, suç unsurları konusunda yanılmaktadır). Koğuştaki başka bir hükümlü veya tutuklunun bulundurduğu telefonu kullanmak pekâlâ mümkündür.

Sonuç olarak, cep telefonunun sanığın üzerinde veya hakimiyet alanında ele geçmemesi, telefonun bulunduğu yere yasak eşyanın sanığın bulunduğu koğuştan atılmasının mümkün olmaması, sanığın telefonu koğuşlar arası geçişler yardımıyla cezaevi dışına atmasının bir varsayıma dayanması, telefon görüşmelerin sanığın cezaevinde bulunduğu tarihlerde yapılması halinde bile, bunun görüşmeleri sanığın yaptığına dair kesin bir kanıt oluşturmaması, sanık cezaevine girdikten sonra telefonun aktif kullanılmaması, içindeki hat abonesinin sanık olmaması, tanıkların sanıkla görüşme yapmadıklarını söylemeleri, sanığın istikrarlı şekilde suçlamayı reddetmesi, içeri soktuğu ancak şarzı bittiği için kullanamadığı fikrinin yine anlatıldığı şekilde doğru olmaması, içeri soktuğu telefonu yaklaşık 3 ay bir kimseyi aramak için kullanmamasının ya da aranmamasının hayatın olağan akışına uymayacağı, sanığın üstündeki kağıtta yazılı numaraların çoğunun telefon rehberinde bulunmaması, bu şekilde cihazı ambalajlamanın bir süre gerektirmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın infaz kurumunda elektronik haberleşme aracı bulundurduğuna dair mahkumiyet hükmü kurulmasına yetecek ölçüde kesin, somut, yeterli ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.06.2013 gün ve 4792-9663 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma veya bulundurma suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

04.12.2006 tarihinde Cumhuriyet savcısının katılımı ile jandarma tarafından Kandıra A-1 Tipi Kapalı Cezaevinde yapılan aramada 2. koğuşta kalan sanığın üzerinde telefon numaraları yazılı A4 büyüklüğünde bir kağıdın ele geçirildiği,

Aynı arama sırasında cezaevi bahçesinde koli bantları ile sarılmış bir paketin içinde portakal kabuğu ve gazete kağıdına sarılı Nokia 1100 marka cep telefonu, 2 adet batarya ve sim kartının bulunduğu, telefon açıldığında rehberde yer alan 8 numaradan 3 adedinin (sıbıç, uğur, ümer bay olarak kayıtlı olan) sanıkta ele geçirilen telefon listesindeki numaralardan olduğunun tespit edildiği,

Olay yeri basit krokisi ve alınan tanık beyanlarına göre, cep telefonunun bulunduğu yere, sanığın kaldığı 2. koğuştan atılmasının mümkün olmadığı,

Cep telefonu ile birlikte ele geçen 536 638 26 05 nolu hattın, hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen B.. Ö.. isimli kişi adına kayıtlı olduğunun tespit edildiği,

Sanığın infaz kurumuna 11.09.2006 günü saat 15.00'te girdiği ve 02.04.2007 tarihinde tahliye olduğu,

Ele geçen cep telefonu ve telefon hattı ile yapılan görüşmelere ait kayıtların incelenmesinde;

1-Sanıkta ele geçen A4 büyüklüğündeki kağıtta "Ali" olarak yazılı 537 326 9. .. nolu numara ile 11.09.2006 günü saat 00.18 ve 10.40'da,

2-Kağıtta "sıbıç" olarak yazılı 542 557 6. .. nolu numara ile 11.09.2006 günü saat 10.52' de,

3-Kağıtta "ekran" olarak yazılı 536 274 0. .. nolu numara ile 11.09.2006 günü saat 10.50, 13.48 ve 14.26' da,

4-Kağıtta "sç." olarak kayıtlı 546 850 3. .. nolu numara ile 11.09.2006 günü saat 02.50, 02.51, 13.27, 13.31 ve 13.58' de görüşmeler yapıldığı,

Bu telefonla yapılan en son görüşmenin sanığın cezaevine girdiği gün olan 11.09.2011 tarihinde saat 14.26' da yapıldığı, bu tarihten sonra değişik tarihlerde çeşitli servislerden kısa mesaj(sms) alındığı,

Suça konu cep telefonunda kayıtlı bulunan gönderilen mesajların çözümüne ilişkin bilirkişi raporuna göre; telefonda kayıtlı üç farklı numaraya gönderilen toplam 8 adet kısa mesajın olduğu, örneğin; 543 973 06 .. nolu numaraya; "İyi günler samimi olarak söylüyorum ama bana oyun veya dalga geçmekse ne olur öyle yapmayın üzülürüm", "Gerçek adın Ayşegül mü? Cuma Kaynarca'ya gelecek misin? Gelirsen seni nasıl tanırım veya sen beni, ben sizin çocukla papazım", "Güzel kız iftarda ne yapıyorsun? Yemeğe bizi de çağır, ben iftarda Kandıra'dayım, hasta götürüyorum" şeklinde kısa mesaj gönderildiği, kısa mesaj tarihlerinin telefonun özelliğinden dolayı kayıtlı olmaması nedeniyle belirlenemediği, kısa mesaj gönderilen numaraların hiçbirisinin sanıkta ele geçen kağıtta kayıtlı olmadığı,

Yerel mahkeme tarafından telefonda yer alan gelen kısa mesajların incelenerek duruşma tutanağına geçirildiği, buna göre; 12.09.2006, 13.09.2006, 15.09.2006, 17.09.2006, 26.09.2006 tarihlerinde bu telefona çeşitli kısa mesajlar geldiği, örneğin; 26.09.2006 günü saat 18.31'de 543 973 06 .. nolu numaradan; "Benim de misafirim var iftara ama ben biraz rahatsızlandım yatıyorum, hastamıza da geçmiş olsun, yemeğe cğrır msn dmssin, ne demek cğrririm bir akşam gelirsin yakışıklı" şeklinde kısa mesaj geldiği, gelen kısa mesajlarda mesajı gönderen telefon numaralarının hiçbirisinin sanıkta ele geçen kağıttaki numaralarla uyumlu olmadığı,

Sanığın savunmasındaki beyanları üzerine yapılan araştırmada; Kandıra Kapalı Cezaevinde 12.03.2007 tarihinde Ericson marka cep telefonu ve sim kartı ele geçmesinden dolayı Kandıra C.Başsavcılığının 10.09.2007 gün ve 358-362 sayılı iddianamesi ile, şüpheli İbrahim Tütüncü hakkında TCK’nun 297/1 maddesi uyarınca kamu davası açıldığının belirlendiği,

Anlaşılmaktadır.

Hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeyerek kesinleşen ve sanıkta ele geçen telefon hattının kayıtlara göre sahibi olan B.. Ö.. alınan ifadesinde; 6 sene evvel minibüsçülük yaptığı sırada 2 adet telefon hattı olduğunu, bir tanesini kaybettiğini, kaybettiği telefon hattının cezaevine nasıl girdiğini bilmediğini beyan etmiş,

Suça konu cep telefonu ile görüşme yapılan kişilerden dinlenen tanıklar N.. D.., A.. H.. ve Ö.. K.. da sanık ile telefon görüşmesi yapmadıklarını söylemişler,

Sanık Cumhuriyet savcılığında; üzerinde ele geçen kağıtta yazılı numaraların arkadaşlarının telefon numaraları olduğunu, onların isimlerini ve cep telefonu numaralarını unutmamak için kağıda yazdığını, aynı gün ele geçen cep telefonu ve sim kartın kendisine ait olmadığını ifade etmiş,

Mahkemede; cezaevine girdiğinde ve kaldığı sürede İbrahim Tütüncü isimli kişide cep telefonu olduğunu, bu kişi hakkında telefonu yakalattığı için tutanak tutulduğunu, telefonun sahibi olan İbrahim ile anlaşamadığını ve İbrahim'in insanları para karşılığı görüştürdüğü için kendisinin görüşemediğini, cezaevinden kimseyi telefonla aramadığını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır" şeklindedir.

Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup, bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma" dır. TCK'nun 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c.6, s.8591) "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.

Diğer taraftan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

04.12.2006 tarihinde Kandıra A-1 Tipi Kapalı Cezaevinde yapılan aramada 2. koğuşta kalan sanığın üzerinde telefon numaraları yazılı A4 büyüklüğünde bir kağıt yakalandığı ve yine aynı aramada cezaevi bahçesinde ele geçen cep telefonunda kayıtlı 8 numaradan 3 adedinin sanıkta yakalanan telefon listesindeki numaralarla aynı olduğu ve bu kağıttaki bazı numaralarla ele geçen telefondan konuşma yapıldığı anlaşılmakta ise de; suça konu cep telefonunun sanıkta değil cezaevinin bahçesinde ele geçmesi ve telefona takılı olarak bulunan hattın sanığın veya yakınları adına kayıtlı olmaması, bu telefonun bulunduğu yere sanığın kaldığı koğuştan atılmasının mümkün olmadığının belirlenmesi, resmi kayıtlara göre sanığın Kandıra Kapalı Cezaevine 11.09.2006 günü saat 15.00'te girmesine karşın ele geçen cep telefonu ile en son görüşmenin aynı gün saat 14.26' da yapılması, suça konu cep telefonu ile konuşulan kişilerin tanık olarak alınan beyanlarında sanığı tanımadıklarını söylemeleri, gerek suça konu telefondan gönderilen gerek bu telefona gelen bazı kısa mesaj içeriklerinin cezaevinde hükümlü olarak kalmakta olan bir kişiye ait olamayacağının anlaşılması, sanığın cezaevinde kaldığı süre içinde İbrahim Tütüncü isimli kişide cep telefonu bulunduğuna ilişkin beyanı doğrulayacak şekilde bu kişi hakkında daha sonra cezaevinde telefon bulundurması nedeniyle kamu davası açılması ve sanığın istikrarlı olarak suça konu cep telefonunun kendisine ait olmadığını savunması "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi ile birlikte gözönüne alındığında, sanığın atılı suçu işlediği süphe boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.

Bu nedenle, sanığın üzerine atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma veya bulundurma suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına karar veren Özel Daire çoğunluğunun kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla; itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine hükmolunması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.02.2013 gün ve 11418-2339 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Kandıra Asliye Ceza Mahkemesinin 19.06.2009 gün ve 293-276 sayılı kararının, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine hükmolunması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.10.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.