Esas No: 2019/1854
Karar No: 2020/84
Karar Tarihi: 15.01.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/1854 E.  ,  2020/84 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... Genel Müdürlüğü, birleşen 2014/1174 Esas sayılı davada davacı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... Genel Müdürlüğü arasındaki davadan dolayı Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 01.03.2017 gün ve 2014/373 E.-2017/132 K. sayılı hükmü bozan Dairemizin 11.02.2019 gün ve 2018/3703 E.-2019/508 K. sayılı ilamı aleyhinde taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizce verilen 11.02.2019 tarihli 2018/3703 Esas 2019/508 Karar sayılı ilamına karşı taraflarca karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme taleplerinin reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici asıl dosyada açtığı davasında davalı ile aralarında düzenlenen 08.11.2013 tarihli sözleşmenin ifa imkansızlığı nedeniyle feshedildiğini belirterek 79.000,00 TL kesin teminatın irad kaydedildiğinden ticari faiz ile birlikte kendisine iadesine karar verilmesini istemiş, birleşen dosyada açtığı davasında da yaptığı imalâtın bedeli olan 73.325,65 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece sözleşmenin davalının kusuru ile feshedildiği gerekçesi ile asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre taraflar arasında 08.11.2013 tarihli sözleşmenin düzenlendiği ihtilafsız olup davacıya gösterilen ilk iş sahasının özel mülkiyet alanında kaldığının anlaşılmasından sonra gösterilen yeni yerin de mera olduğunun ortaya çıktığı bu nedenle sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği anlaşılmaktadır. Dairemizin bozma kararında belirttiği gibi yüklenici eseri meydana getirirken iş sahibinin gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşıldığında durumu iş sahibine bildirmek zorundadır. Somut olayda da yüklenici özen ve uyarı borcu gereğince araştırma yapmadan mera vasfı bulunan taşınmaz üzerinde meraya tecavüz suçunu oluştaracak şekilde imalât yapması nedeniyle kusurludur. Bu nedenle sözleşmenin ortak kusur ile feshedildiğinin kabulü gerekir. Ortak kusur ile fesih halinde yüklenici iş sahibinin yararına olan imalâtın bedelini talep edebilir. Bu nedenle bozma ilamının 2 sayfasının son cümlesinde “yüklenici de ortak kusurlu olduğundan bedel istenemez” şeklinde yapılan açıklamanın maddi hataya dayalı olduğundan bu kısmın karardan çıkarılması uygun bulunmuştur. Ancak yüklenicinin yaptığı imalât mera vasfında bulunan taşınmaz üzerinde yapıldığından iş sahibinin yararına kabul edilemeyeceğinden bedel istenmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının birleşen davaya yönelik karar düzeltme talebinin reddi gerekmiştir.

Asıl davaya yönelik karar düzeltme talebine gelince; davacı yüklenici davasında 79.000,00 TL kesin teminatın irat kaydedildiğinden, bu miktara faiz uygulanmak sureti ile tahsil kararı verilmesini talep etmiş ise de, Mahkemece faiz cinsi gösterilmeksizin 79.000,00 TL kesin teminatın 18.06.2014 tarihi belirtilerek tahsil kararı verilmesi doğru olmamıştır. Mahkeme kararının bu sebeple de bozulması gerekirken bu hususun gözden kaçırıldığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından davacının karar düzeltme talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; davalının tüm, davacının diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile Dairemizin 11.02.2019 tarihli 2018/3703 Esas, 2019/1508 Karar sayılı bozma ilamına açıklanan bu gerekçeninde eklenerek mahkeme kararın BOZULMASINA, HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 384,00 TL para cezası ile bakiye 20,80 TL red harcının karar düzeltme isteyen asıl ve birleşen dosya davalısına yükletilmesine, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen asıl ve birleşen dosya davacısına geri verilmesine, 15.01.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-K A R Ş I O Y Y A Z I S I-

Taraflar arasında 08.11.2013 tarihinde imzalanan sözleşme ile ... Paket Atıksu Arıtma Tesisi ve Kanalizasyon yapım işi kararlaştırılmış olup, davalı iş sahibi tarafından tesisin yapılması için gösterilen yerin özel mülk çıkması üzerine davalı idare tarafından yeni bir yer gösterilmiş ve bu yerin de kamu arazisi olmasına karşın niteliğinin mera olduğunun ortaya çıkması üzerine sözleşmenin ifa olanağının kalmadığı gerekçesiyle açılan asıl davada teminat mektubunun iadesi, birleşen davada ise imalât bedelinin tahsili talep edilmiştir.

5393 sayılı Yasa ile belediye sınırları genişletilmiş ve bu Yasa’nın 5. maddesi gereğince meranın da içerisinde bulunduğu kamu taşınmazlarının mülkiyeti hazineden belediyelere geçmiştir. 6360 sayılı Yasa ile büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde bulunan köylerin mahalleye dönüşmesiyle köyün kullanımında olan meraların da büyükşehir belediyesinin mülkiyetine geçirilmesi de hüküm altına alınmıştır. 6360 sayılı Yasa’nın yürürlüğünden sonra meralara ilişkin 4342 sayılı Yasa’nın bazı hükümlerinin uygulanması imkânsız hale gelmiş, meraların tahsis ve kullanımıyla ilgili yetkiler köy tüzel kişiliği ve valilik yerine büyükşehir belediyesine ve organlarına geçmiştir. Dolayısıyla meraların kullanımıyla ilgili büyükşehir belediyesinin yetkisi ortaya çıkmıştır.

Dava konusu olayda, tesisin kurulmasıyla ilgili yer göstermede kusur durumunun belirlenmesi açısından, bu yasal durumun ve statünün dikkate alınması gerekecektir. Davalı idare 6360 sayılı Yasa’nın verdiği yetkileri de kullanarak tesisin kurulacağı yeri gösterirken merayı seçmiş olup, davacı yüklenicinin bunun kullanımıyla ilgili ayrıca bir araştırma yapmasını beklemek genel bir basiretli tacirden beklenilenden öte bir araştırmayı gerektirecektir. Bu açıdan asıl kusurlu olanın davalı idare olduğunun kabulü gerekecektir. Diğer yönden tarafların ortak kusuru durumunda birbirlerinden menfi ve müspet zarar nedeniyle tazminat istemeleri mümkün değil ise de; birbirlerine verdikleri ve karşı tarafın yararına olan imalât bedelini istemeleri mümkündür. Davacının yapmış olduğu tesisin davalı idarenin mülkiyetinde olan taşınmazda başka bir amaçla değerlendirilmesi ve kullanılması mümkündür. Zira, uygulamada da kamunun ortak menfaati için yapılan bir çok tesisin kamu orta malı niteliğindeki taşınmazlara yapılması ve kullanılması da mümkündür. Bu durumunda dikkate alınarak imalât bedelinin davacı tarafından istenmesinin yerinde olduğunun kabulü gerekir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, birleşen dosyadaki imalât bedelinin talebi hususunda bozma yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.