Esas No: 2015/8828
Karar No: 2015/6606
Karar Tarihi: 08.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/8828 E.  ,  2015/6606 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 15/05/2014

Numarası : 2013/163-2014/258

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2–Davacı, davalıya ait işyerinde 3/8/2004-26/6/2008 tarihleri arasında çalıştığını, son brüt ücretinin 4.726,79 TL olduğunu, haftanın 6 günü 07:30-21:00 saatleri arasında çalışma yaptığını, Çarşamba-Cuma ve Cumartesi günleri müşteri memnuniyeti amacıyla müşteriler ile saat 24:00'e kadar yaz aylarında ise 03:00/04:00'e kadar çalışma yaptığını, resmi günlerde tam dini bayram günlerinin birinci ve ikinci günleri hariç çalışmasına devam ettiğini, hiçbir gerekçe olmadan 26/6/2008 tarihinde işine son verildiğini, işten çıkışında gerekçe bilidirilmediğini, çıkış tarihi itibariyle 4.726,79 TL ücret alacağının bulunduğunu, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve ücretinin de ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında, iş akdinin işverence haklı nedenle ile feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Davacı sözleşmesinin hiçbir gerekçe olmadan 26/6/2008 tarihinde işine son verildiğini, işten çıkışında gerekçe bildirilmediğini iddia etmiştir.

Davalı ise davacının satış şefi olarak çalıştığını, 2006 yılından 2008 yıla kadar kendisine satış noktalarına teslim edilmek üzere verilen bedelsiz ürünleri satış noktalarına vermediği, açık içki noktalarından topladığı boş şişeleri kırarak kapaklarının kırık iadesi olarak depoya teslim edildiğinin tespiti neticesinde hizmet akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/II-e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini, tespit tutanağının davacıya tebliğ edildiğini ancak davacının imzalamadığını, davacının verdiği zararları ödemesi için kendisine 3/7/2008 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini ancak davacının ödeme yapmadığını savunmuştur.

Duruşmada dinlenen davacı tanıklarından U.. S.. davacının iş akdinin işverence feshedildiğini duyduğunu, yapmadığı bir eylem nedeni ile iş akdinin feshedildiğini duyduğunu, kendisinin iş akdinin de aynı şekilde feshedildiğini, bedelsiz ürünlerin verilmesi prosedürüne göre satış şeflerinin bedelsiz ürünü hak eden noktalar ile ilgili yöneticilerinden onay talep ettiklerini, yöneticilerin onay vermeleri halinde asistanların bu onayı sisteme tanımladıklarını ve distribitörlerin sistemde bu onayı görmeleri üzerine kendi çalışanları ile ilgili noktaya bedelsiz ürünleri bizzat teslim ettiklerini, satış şeflerinin bedelsiz ürünleri teslim yetkilerinin olmadığını, bu aşamadan sonra herhangi bir müdahalelerinin de bulunmadığını, davacıya bu prosedüre aykırı olarak bedelsiz malların gönderilmediği iddiasında bulunulduğunu oysa anlattığı şekilde davacının müdahale yetkisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Davalı tanıklarından E.. K.. ise davacının satış şefi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin 2008 yılında performans yetersizliğinden dolayı işverence feshedildiğini, hedeflerin aylık olarak belirlendiğini, diğer performans kriterleri de değerlendirilmek suretiyle her ay bir durum değerlendirilmesi yapıldığını, yıl sonunda ise bütün yıl boyunca performans değerlendirmeleri ilgili kişi ile görüşülmek suretiyle düşüklük varsa bunlar karşılıklı konuşulduğunu, performansı düşük çalışanlara yıl boyunca her türlü eğitim ve destek verildiğini, davacının buna rağmen performansı beklenen düzeyde olmayınca iş akdinin feshedildiğini sandığını, davacı ile ilgili detaylı bilgisinin olmadığını beyan etmiştir.

Davalı işyerinde davacının görevini ifasına ilişkin olarak "Tutanak" başlıklı 19/6/2008 tarihli belgede "2006 ve 2007 yıllarında .. Bölge Satış Şefimiz Ç.. A..'ın talimatıyla açık içki noktalarından cl ayrımı yapmaksızın boş Yeni Rakı, Tekirdağ, Votka şişeleri toplanmıştır. Toplanan şişeler boş arazilerde tarafımızdan kırılmıştır. Kapaklı tarafları Ç.. B..'in talimatı ile depoya teslim edilmiştir. Bu kırıklar kırık iade olarak tutanak ile İzmir depoya iade edilmiştir. Konunun sebep ve sonuçları ile ilgili tarafımıza her hangi bir bilgi verilmemiştir." İfadelerine yer verildiği belgenin G.. T.., T.. E.., S.. G.. tarafından imzalandığı; "Tutanak" başlıklı 19/6/2008 tarihli belgede "19/6/2008 tarihinde yapılan saha ziyaretinde Manisa İbrahim Gökçen Bulvarı Mimar Sinan Caddesi No:5 İrem Büfe Talat Harmancı ziyaret edilmiştir. RKO anlaşmalı noktanın 1/12/2007-30/4/2008 arası alması gereken 146 şişe 70 cl YR'yı teslim almadığı yerine 60 şişe 70 cl YR aldığı tespit edilmiştir" ifadelerine yer verildiği, belgenin S.. Ö.., İ.. D.. (işletmeci), G.. T.., S.. Ö.. tarafından imzalandığı;"Tutanak" başlıklı 19/6/2008 tarihli belgede "Manisa .. ziyaret edilmiştir. Nokta sahibi Veli Beylik ile görüşülmüştür. Bu noktaya piknik kampanyasının hiç uygulanmadığı sistemde gözüken 420 adet 20 cl Yeni Rakının verilmediği tespit edilmiştir. (12/4/2008 -100 şişe/ 25/4/2008-100 şişe/20/5/2008-40 şişe/21/5/2008- 40 şişe/ 13/5/2008 -100 şişe/ 28/5/2008-40 şişe Yeni Rakı teslim edilmemiştir)" ifadelerine yer verildiği belgenin S.. Ö.., G.. T.. İ.. Ö.., V.. B.. (işletmeci) tarafından imzalandığı;"Tutanak" başlıklı 19/6/2008 tarihli belgede "19/6/2008 tarihinde yapılan saha ziyaretinde Manisa .. Bulvarı .. Mah. No:.. .. .. Bayii M.. K.. ziyaret edilmiştir. .. anlaşmalı noktanın 1/12/2007-30/4/2008 arası alması gereken 242 şişe 70 cl YR'yi teslim almadığı, yerine 120 şişe 70 cl YR aldığı tespit edilmiştir" ifadelerine yer verildiği, belgenin S.. Ö.., S.. Ö.., G.. T.., M.. K.. (işletmeci) tarafından imzalandığı; "Tutanak" başlıklı 19/6/2008 tarihli belgede "Manisa Bölgesi Saruhanlı istasyon mahallesinde bulunan kardelen restoran ziyaret edilmiştir. Nokta sahibi M.. T. ve mesul müdür M.. T.. ile görüşülmüştür. Görüşme sonucunda Nisan ve Mayıs aylarında piknik kampanyasının bu noktaya uygulanmadığı ve konu ile ilgili bilgi verilmediği tespit edilmiştir. Fatura edilen ürün ve iskontolardan nokta haberdar değildir. 14/4/2008-23/5/2008 arası 420 şişe 20 cl YR bedelsiz verilmemiştir." İfadelerine yer verildiği, belgenin S.. Ö.., G.. T.., S.. Ö.., M.. T.. (işletmeci) tarafından imzalandığı; "Tutanak" başlıklı 19/6/2008 tarihli belgede "19/6/2008 tarihinde yapılan saha ziyaretinde .. .. Mah. .. Caddesi No: .. İ.. T.. M.. İ.. ziyaret edilmiştir. RKO anlaşmalı noktanın 1/12/2007-30/4/2008 arası alması gereken 27 şişe 70 cl YR'yi teslim almadığı tespit edilmiştir" ifadelerine yer verildiği, belgenin S.. Ö.., G.. T.., İ.. S.. Ö.., M.. İ.. (işletmeci) tarafından imzalandığı; "Başlıklsız ve tarihsiz belgede " aynı tarihli fatura sistemden 24 şişe 70 cl YR çıkılmıştır. Fakat teslim edilen faturada 24 şişe 70 cl YR uygulanmadığı bunun yerine noktaya kesilen el faturasında uygulanmadığı tespit edilmiştir" ifadelerine yer verildiği, belgenin S.. Ö.., G.. T.., O.. H.. ,S.. Ö.. tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

Yapılan bu tespitler sonrasında "Tebligat" başlıklı 26/6/2008 tarihli belgede davacının çalışmış olduğu Manisa satış noktalarında yapılan denetimler sonrasında 2006 yılından itibaren satış noktalarına verilmek üzere teslim edilen bedelsiz ürünlerin satış noktalarına verilmediği, şirkete de iade edilmediği, açık içki noktalarından kırık şişelerin toplanarak kapaklarının iade olarak depoya teslim edildiği, durumun uzun süredir devam ettiği, verilen ürünlerin menfaat temin etmek için kullanıldığı, şirketin zarara uğradığı, bu itibarla hizmet akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/II-e maddesi gereğince feshedildiğinin bildirildiği, şirket zararı olan 16.459,47 TL'nin doğmuş olan ücret ve yıllık izin ücretinden mahsup edileceği ve bakiyesinin de tahsil edileceğinin şerh edildiği, belgenin davacı tarafından imzalamaktan imtina edildiğine ilişkin olarak A.. B.., Ş.. K.. ve S.. Ö.. tarafından imzalandığı anlaşılmakla; daha sonra Beyoğlu 37. Noterliğinin 3/7/2008 tarih 18204 yevmiye nolu ihtarnamesi gereğince keşideci davalının muhatap davacıya 26/6/2008 tarihli fesih tebligatında görev nedeniyle teslim edilen bedelsiz ürünleri ilgili işyerlerine teslim etmeyerek menfaat temin edildiği, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış nedeniyle işverenin zarara uğratıldığı, zararın ücret ve izin alacaklarından kesileceğinin bildirildiğini, yapılan tespitlerde 16.459,47 TL zarar tespiti olduğunu, hesap edilen ücret ve izin alacakları toplamı 5.387,64 TL'nin mahsup edildiğini, bakiyesi 11.071,83 TL sinin iadesinin 3 gün içerisinde yapılmasının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece işveren tarafından tek taraflı olarak dosya kapsamında bulunan tutanaklar düzenlemiş ise de; davacı üzerine atılı eylemlerle ilgili herhangi bir suç duyurusunda bulunulmadığı gibi davacıdan savunma alındığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, şirketin zarara uğratıldığı yönündeki iddianın bu suretle soyut düzeyde kaldığı, detaylı olarak somut olarak zararı gösterir herhangi bir belge de sunulmadığı, netice itibariyle 4857 sayılı İş Yasasının 25/II-e maddesindeki haklı fesih şartlarının davacı yönünden oluşmadığı, davalı tarafın iddialarını somut delillerle ve tereddüde yer bırakmayacak şekilde ispatlayamadığından davacının iş akdinin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda davalı tarafından fesihle ilgili iddiaları doğrultusunda yukarıda bahsedilen tutanaklar sunulmuş olup mahkemece bu tutanaklarla ilgili bir araştırma yapılmamış, tutanak tanıkları dinlenmemiştir. Mahkemece 6100 sayılı HMK‘nun 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında hâkimin uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği ve taraflardan delil gösterilmesini istenebileceği kabul edilerek feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığının belirlenmesi amacıyla tutanak mümzileri dinlenerek tutanaklardaki hususlar sorulmak suretiyle ve gerekirse işyeri kayıtları da bilirkişi marifetiyle incelenmek suretiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı tespit edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 03.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.