Esas No: 2016/5383
Karar No: 2020/1248
Karar Tarihi: 24.02.2020

**23. Hukuk Dairesi         2016/5383 E.  ,  2020/1248 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı - karşı davalı vekili, Bursa 6. İcra Müdürlüğü’nün 2012/7456 E. sayılı icra dosyasından düzenlenen sıra cetveline itirazda bulunduklarını, bu davada davalı bankanın hem sırasına hem de alacak miktarına itiraz ettiklerini, öncelikle davalı bankanın ipotek teferruatlarının tapuya işlendiği tarih itibari ile müvekkiline ait ticari işletme rehninden sonra tapuya işlendiğini, ticari işletme rehinlerinin menkulleri de kapsadığını, oysa ki ipotekte teferruatların daha sonra tapuya eklendiğini, ayrıca beşinci sırada da bir alacaklarının mevcut olduğunu, davalı bankanın takip yaptığı ve satışın gerçekleştiği icra dosyasının ise altıncı sırada olduğunu, buradaki fer'ileri de birinci ve üçüncü sıradaki ipotekli alacaklarına ekleyerek alacak miktarını yükselttiğini, birinci ve üçüncü sıradaki alacak miktarlarına da itiraz ettiklerini ileri sürerek, davalı bankanın ipotek alacağının miktarı belirlenerek artan bakiye bedelin müvekkiline ödenmesine, taşınmaz üzerindeki eklentilerin bedellerinin müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında, davacı ile dava dışı borçlu arasında yapılan ticari işletme rehininin geçersizliğinin tespitine, kendilerinin de karşı dava ile davacı tarafın alacak miktarına itiraz ettiklerinden, davacı alacağının sıra cetvelinden terkin edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı alacaklının aynı borç için hem lehine ipotek kurduran hem de borçludan kambiyo senedi alan alacaklının ipoteğe başvurmadan elindeki senetlere dayanarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yaparak ipotekli alacağını bu takipteki sıra cetveline yazdırabileceği, bu nedenle davalının kambiyo senedine dayalı takibinde aynı alacak için aldığı ipotek nedeniyle ipotekli alacağının kambiyo yoluyla yapılan Bursa icra dosyasında birinci sırada ipotekli alacak olarak sıra cetveline yazılmasında usul ve yasaya aykırılık olmadığı, karşı dava yönünden ticari işletme rehin sözleşmesinin geçerli olabilmesi için karşı davada davalının 1447 sayılı Ticari İşletme Rehin Kanunu’nun 2.maddesinin 2. fıkrasına göre tüzel kişiliğe haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müessesesi, kredili satış yapan gerçek ve tüzel kişiliğe haiz müessese veya kooperatif olması gerektiği, karşı davalının bu kuruluşlardan olmadığı, bu nedenle ticari işletme rehin sözleşmesinin geçersiz olduğu, terkin talebi yönünden karşı davacının herhangi bir hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davada ticari işletme rehin sözleşmesinin Bursa 6. İcra Müdürlüğü’nün 2012/7456 E. sayılı takip dosyası ve davalı-karşı davacı yönünden geçersizliğinin tespitine, sıra cetvelinden terkini isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı-karşı davalı temyiz etmiştir.

1-Dava, sıra cetveline itiraz istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde, bu hükümde sayılan mutlak ticari davaların yanısıra "Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır." hükmü ile de nispi ticari davaya ilişkin de düzenleme yapılmış olup, uyuşmazlığın nisbi ticari dava niteliğini kazanabilmesi için tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlık konusu işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir.

İİK'nın 142/1 maddesinde "Cetvel suretinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmü düzenlenmiştir. Bu hükümde belirtilen mahal mahkemesinin hangi mahkeme olduğu konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte İİK'nın 235/1. maddesindeki kayıt kabul ve 154/3. maddesindeki iflas davaları için Ticaret Mahkemeleri'nin görevli olduğu yolundaki düzenleme gibi açık bir düzenleme bulunmadığından bu mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun kabulü gerekir.

Sıra cetveline itiraz davalarında taraflar arasında doğrudan bir ticari ilişki bulunmadığı gibi uyuşmazlık, davacı ve dava dışı borçlu arasındaki ilişkiden kaynaklanmaktadır. 01.10.2011 tarihinden sonra açılan sıra cetveline itiraz davaları için görevli mahkeme HMK'nın 2/1. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesidir.(Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, sh:738)

6100 sayılı HMK'nın 1. maddesindeki göreve ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu hükmü ile HUMK'nın 428/2. maddesinin mahkemenin görevli olmamasının mutlak bozma nedeni olduğuna ilişkin hükmü karşısında, görev hususu somut olayda olduğu gibi, açıkça temyize gelmese dahi temyiz mahkemesince re'sen gözetilmelidir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasında ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilerek böyle durumlarda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Somut olaya gelince eldeki davanın 01.07.2012 tarihinden sonra açıldığı hususu da dikkate alındığında, davanın ticari dava olmadığı ve dava tarihi itibariyle davaya Asliye Hukuk Mahkemesince bakılması gerektiği düşünülerek 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre, davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.02.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

Muhalefet Şerhi

Uyuşmazlık, asıl davada haciz yoluyla takipte düzenlenen sıra cetveline itiraz, karşı davada ticari işletme rehin sözleşmesinin geçersizliğinin tesbiti isteminden kaynaklanmaktadır.

Dairemizin Sayın Çoğunluğu özetle, sıra cetveline itiraz davalarında genel mahkeme olarak Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, ticaret mahkemesinin davaya bakamayacağını gerekçe göstererek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.

Ticaret Mahkemeleri ve Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki görev ilişkisi 6102 sayılı TTK'nın 6335 sayılı yasa ile değişik 5 nci maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan maddenin 2. fıkrasına göre; "bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla, özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere ticaret mahkemesinde bakılır." hükmü ve aynı maddenin 3. Fıkrasında "Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır" hükmü yer almaktadır.

Ticari sayılan davaların neler olduğu ise 6102 Sayılı TTK'nın 4. maddesinde sayılmıştır. Bu maddenin 1. fıkrasında "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;.. " denilmek suretiyle tarafları tacir olmasa dahi ticari dava sayılacak haller sayılmıştır.

Bu kapsamda ticari davaları, tarafların sıfatına veya işin niteliğine, ticari işletme ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın açık yasal düzenlemeler nedeniyle ticari dava sayılan mutlak ticari davalar, tarafların tacir sıfatına sahip olduğu ve tarafların ticari işletmesini ilgilendirmesi nedeniyle ticari dava sayılan nisbi ticari davalar olarak ikiye ayrılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın yukarıda anlatılan kriterlere göre mutlak ticari dava olmadığı açıktır. Zira İİK'nın 235 nci maddesinde yer aldığı üzere iflas sıra cetveline ilişkin kayıt kabul, terkin davalarının ticaret mahkemesinde görülebileceğine ilişkin bir hüküm haciz yoluyla takipte düzenlenen sıra cetveline ilişkin İİK'nın 142 nci maddesinde bulunmamaktadır.

O halde, uyuşmazlık nispi ticari dava kriterlerine göre değerlendirilmelidir. Buna göre; somut olayda hem davacı hemde davalı ticaret şirketi olup TTK 16. madde gereği tacir sıfatını taşımaktadır. Dolasıyla her iki tarafında tacir olmasına ilişkin ilk koşul somut olayda mevcuttur. Uyuşmazlık ise her iki tarafından aynı borçludan olan alacağından kaynaklanmaktadır.

TTK'nın 3. maddesi bu kanunda düzenlenen hususlarla "bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir" hükmünü içermektedir. TTK'nun 64 ncü maddesine göre her tacir ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ticari defterlerine kaydetmek zorundadır.

Alacak-borç ilişkisinin karşılıklı sözleşmelerden veya ticari ilişkilerden doğmuş olması koşulu aranmamıştır. Sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, hangi hukuki sebebe dayalı olarak doğmuş olursa olsun her tacirin alacağını veya borcunu işletmesinin mali ve iktisadi durumunu etkilediğinden bir başka deyişle ticari işletmesini ilgilendirdiğinden ticari defterine kaydetmek zorundadır. Bir başka deyişle bir şikretin alacağının ticari işletmesiyle ilgili olmadığı kabul edilemez.

Kaldı ki somut olayda davacı şirketin alacağı TTK'da düzenlenen kambiyo senedinden davalı şirketin alacağı ise ticari işletme rehninden kaynaklanmaktadır. TTK'nun 4/f maddesi gereği kredi alacağı ticari nitelikte alacaktır.

Davanın tarafları olan her iki şirketin alacağıda ticari işletmeyi ilgindiren TTK'nun 64 ve 66 ncı maddesi gereğince her tacirin ticari defterlerine ve envanterine kayıtlı olması gereken ticari nitelikte alacaktır.

Bu durumda, uyuşmazlık, TTK'daki nisbi ticari dava kriterlerine göre, hem her iki tarafında tacir olması hemde her iki tarafında ticari işletmesini ilgilendirmesi nedeniyle nisbi ticari dava niteliğinde olup, TTK'nun 4 ve 5 nci maddesine göre davaya ticaret mahkemesinde bakılması usul ve yasaya uygun olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.