Esas No: 2021/6819
Karar No: 2022/2176
Karar Tarihi: 22.03.2022

**7. Hukuk Dairesi         2021/6819 E.  ,  2022/2176 K.**

**"İçtihat Metni"**

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

...

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 01/07/2005 gününde verilen dilekçe ile TMK 724. maddesine dayalı tapu iptal ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 26/04/2016 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi bir kısım davacılar vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 25/09/2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı ... vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili, davaya konu ...,... parselde kayıtlı taşınmazın tapuda veraseten iştirak maliki olarak görünen şahıslar ve mirasçıları tarafından yıllar önce ...,... parsellere özel parselizasyon yapılarak, yazılı harici taksim sözleşmesiyle paylaşıldığını, bu sözleşme uyarınca da bu taşınmazların 3. kişilere satılması konusunda aralarında anlaştıklarını ve bu satışlar için kendileri dışında Emlakçı ... 'a da hep birlikte vekil-yetkili temsilci tayin ettiklerini, müvekkil bir kısım davacıların murisi ... 'in bahsi geçen yazılı harici rızai taksim sözleşmesine güvenerek harici yazılı satış sözleşmesi ile, 463 parsel ve özel parseldeki 3 ada 1 parseldeki 145 m²'lik arsayı 365.000 TL bedelle, davacılardan ... 'nın da bahsi geçen yazılı harici rızai taksim sözleşmesine güvenerek dava konusu 19 pafta, 463 parsel ve özel parseldeki 4 ada, 27 no'lu parseldeki 164 m²'lik arsayı 328.000 TL bedelle, davacılardan ...'ın da bahsi geçen yazılı harici rızai taksim sözleşmesine güvenerek dava konusu 19 pafta, 463 parsel ve özel parseldeki 4 ada 17 ve 18 parseldeki 115'er m²'lik arsayı 299.000 TL bedelle, harici yazılı satış sözleşmesi ile ev yapmak üzere satın aldıkları arsaları üzerine iyiniyetle bina yaptıklarını, tapuda halen davalılar adına kayıtlı görünen iş bu taşınmazlar üzerindeki binaların davacılara ait olduğu konusunda şerh verildiği, diğer parselerdeki özel parsellerin müvekkilleri dışında yaklaşık 90 kişiye aynı şekilde satıldığını, bu şahısların da taşınmazlar üzerine iyiniyetle bina inşaa ettiklerini, 20 yılı geçkin bir zamandır da nizasız ve fasılasız olarak kullanılan taşınmazların olduğunu belirterek bedelsiz veya bedeli karşılığında tapu kaydının iptali ile davacılar adına ayrı ayrı tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılardan ... vekili davacıların dayandığı harici taksim sözleşmelerinin bütün mirasçılar tarafından imzalanmamış olması nedeniyle hukuken geçersiz olduğunu, aksi düşünülse dahi ilgilinin bu taksim sözleşmesi ile kendisine kalan yeri harici bir satış sözleşmesi ile tasarruf etme imkanının bulunmadığını, davacıların her birinin selef durumunda olduğunu, vekil kılınan ...'nın geçerli bir vekaletnamesinin bulunmadığını, davaya konu parselin ilk kök kayıtlarından itibaren bir çok uygulama gördüğünü bedele yönelik bir talebin dava edilmediğini belirterek davanını reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davalı ...'ün hiçkimseye murisinden kalan arsa hissesini satmadığını ve bir bedel almadığını, arsa paylaşımı yapılmasına dair şartlı bir sözleşmeyi 01.01.1979 yılında 463 sayılı parsel maliklerinin tamamı tarafından imza atılmış ise de bundan sonra yapılan 14.03.1988 tarihli, 10.02.1979 tarihli yine 12.06.1979 tarihli belgelerde kendisinin ve bir kısım mirasçıların imzaları bulunmadığı gibi bu sözleşmelerde kime ne verileceği, kimin ne kadar hakkının kaldığının belli olmadığı, tüm mirasçıların katılımı ile imzalanmış bir belge bulunmadan iştirak halinde mülkiyet şeklinde olan bu taşınmaz hakkında oybirliği kararı olmadan hisse devrinin geçersiz olduğu, davacıların binalarının kaçak inşaat olduğunu, keşif raporlarının yetersiz olup yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetiyle keşif ve inceleme yapılıp davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, mahallinde 29.01.2015 tarihlerinde keşif yapılmış, 25.02.2015 tarihli keşif raporunda davacı ...'in iki katlı evinin 32225 ada 1 sayılı parsel 133 m2'lik taşınmaz içerisinde davacı ... 'nın iki katlı evinin 32227 ada 16 sayılı parsel 127 m2 taşınmaz içerisinde yine davacı ...'a ait iki katlı binasının 32227 ada 10 sayılı parsel içerisinde kaldığı belirtilmiştir. Dava konusu parsellerin 17.02.1987 tarihinde 463 parsel sayılı, 10140 m2 kuyulu tarla cinsli taşınmazın imar uygulaması ile oluştuğu ve tapu kayıtlarına davacıların binalarının ayrı ayrı şerh verildiği belirtilmiştir.

Dava, TMK'nun 724. maddesine dayalı olarak açılan temliken tescil davasıdır. Dava konusu 461-462-463 parselin 20/03/1956 tarihli tapulama ile işlem gördüğü, 27/01/1977 tarihli intikal ile ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... adlarına iştiraken kaydedildikleri, 17/02/1987 tarihinde ve 25/11/1996 tarihinde imar görüp 25731, 32220, 32225, 32226 ve 32227 ada içinde yer aldıkları, 463 nolu parselin özel parselasyona tabi tutulduğu, taksim sözleşmesinin ve satış yetkisi verilmesine ilişkin 01/01/1979 ve tarihli sözleşmenin tüm pay sahiplerinin imzasını taşımadığı, bu hali ile geçerli bir taksim sözleşmesinden bahsedilemeyeceği, davacıların iddialarının harici satış sözleşmelerine dayandırılmış olup, tapulu yerin haricen satışının geçerli olmadığı, satıldığı iddia olunan yerin ifrazının da mümkün olmadığı, bu tür davalarda iyiniyetin kabul edilebilmesi için bina inşa edilen yerin ileride davacıya verileceği ümidiyle bina yapılması gerektiği, dosya kapsamına göre işiraken mülkiyete konu bir taşınmazdan bir miktar ev yeri satın alınmasında diğer paydaşların da onayı sağlanmadığından davacının iyiniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, iyiniyetin gerçekleşmediği durumlarda diğer koşulların araştırılması da gerekmediği görülmekle, bu itibarla, davanın sübjektif koşulu olan iyiniyetin gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili ve davacı ... vekili temyiz etmiştir.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde malzeme sahibinin iyiniyetli olması yanında diğer bazı koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

TMK’nın 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiasıyla ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin TMK’nın 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.

TMK’nın 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir. (Sübjektif koşul)

İyiniyet koşulunun gerçekleşmediği durumlarda diğer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

b) İkinci koşul, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır.

Bu koşul dava tarihine ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta da kolayca anlaşılmalıdır. İnşaatın kapsadığı alanın ifrazı kabil ise arsa değeri yalnız bu kısma göre, aksi halde tamamının değerine göre bulunmalıdır. İnşaatın kaldırılmasının arazi ve malzemeye vereceği zarar, kaldırılmasıyla malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazla ise inşaatın kaldırılması fahiş bir zarara yol açacaktır. (Objektif koşul)

c) Üçüncü koşul ise yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Uygun bedel genellikle yapı için gerekli olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde noksanlıklar meydana gelecekse, bunlar taşınmaza bağlı öteki zararlar da göz önünde bulundurularak hak ve yarar dengesi kurulması suretiyle hesaplattırılmalı, iptale konu zemin bedeli arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmeli, önceden ödenmiş bedel var ise bu miktar ödenecek bedelden mahsup edilmelidir.

d) Yukarıda değinilen üç koşulun yanısıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

1-)Davacı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 71. maddesine göre dava ehliyeti bulunan herkes, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabilir ve takip edebilir.

Avukatlık Kanunu'nun 42. maddesi, bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, avukatın kayıtlı olduğu baro başkanının, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için kendi barosuna kayıtlı bir avukatı görevlendireceğine ve dosyaları kendisine devir ve teslim edeceğine, ayrıca durumu mahkemelere ve gerekli göreceği yerlere bildireceğine ilişkin düzenleme içermektedir.

Davacı ... kendisini vekil ile temsil ettirmiş, vekil yargılama sırasında ölmüştür. Buna rağmen vekilin bağlı bulunduğu baronun başkanlığı tarafından Avukatlık Kanunu'nun 42. maddesi gereği herhangi bir işlemde bulunulmadığı, bu hali ile davacı ... 'ın, vekilinin ölümünden haberdar edilmediği anlaşılmaktadır.

Bu tür hallerde mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle değinilen durumdan ve doğabilecek hukuksal sonuçlardan vekil edeni haberdar etmek; bu cümleden olarak, davayı bizzat takip yahut başka bir avukat görevlendirmek suretiyle mevcut usuli sorunu ortadan kaldırabileceği, tarafı olduğu davada usul hukuku açısından aleyhine ortaya çıkması muhtemel sonuçları bertaraf edebileceği kendisine açıklanıp bu yönlerden karar almasına ve tutum belirlemesine yetecek uygun bir süre vermek; böylece ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde işlem yapmak olmalıdır.

Mahkemece açıklanan şekilde bir işlem yapılmaksızın ve vekil eden durumdan haberdar edilmeksizin yazılı şekilde karar ihdası A.İ.H.S.'nin 6.maddesinde düzenlenen "adil yargılanma ilkesi"ne uygun düşmemiştir.

2- Diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Somut olayda; toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacılar vekili dava konusu taşınmazların İzmir ili, ... ilçesi, ... Mah. ... Mevkii 19 pafta, 461-462-463 parselde ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... adlarına iştiraken kayıtlı iken 01.01.1979 tarihinde o tarihte sağ olan tapu malikleri olan ..., ..., ...,...,... ayrıca 01.01.1979 tarihinde hayatta olmayan ... mirasçıları ...,... (...) tarafından ve yine 01.01.1979 tarihinde hayatta olmayan ... mirasçıları ..., ... ve ... tarafından imza edildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu 463 sayılı parselin diğer iştirakçı maliki ... oğlu ... ile ilgili kaydın Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/593 Esas - 2011/233 Karar sayılı ilamı ile iptaline, diğer iştirakçı maliklerin isimlerinin düzeltilmesine karar verildiği ve temyiz edilmeden 13.09.2011 tarihinde kesinleştiği belirtilmekteyse de dosya içerisinde bulunmadığından söz konusu mahkeme kararının ve dava konusu taşınmazların güncel tapu kayıtlarının dosya arasına getirtilerek, ... ve ...'in aynı kişiler olduğunun tespiti gerekmektedir.

Aynı kişiler olduğunun tespiti halinde; 01.01.1979 tarihli " ...,... parsellerin parselasyon ve satış sözleşmesidir" başlıklı ve o tarih itibari ile sağ olan tapu malikleri ve tapuda adı yazılı ancak intikalleri yapılmamış olan ..., ... ve ...'in 01.01.1979 tarihindeki tüm mirasçıları tarafından imzalandığı, davacıların geçerli olan bu sözleşmeye güvenerek kendilerine satılan taşınmazları teslim alıp 20 yılı aşan süredir ev inşa ederek fiilen oturdukları ve ... tarihli imar uygulaması ile oluşan, temliken tescile konu 32227 ada 10 ve 16 sayılı parsellerin tapu kaydının muhdesat bilgileri bölümünde binaların ayrı ayrı davacılara ait olduğu yönünde 07.11.2002 tarih, 8150 yevmiye no ile verilmiş şerh bulunmaktadır. Davalılar tarafından beyanlar hanesindeki bina şerhleri nedeniyle mülkiyet haklarının kısıtlandığı gerekçesiyle belirtmenin terkini için davacılar aleyhine hiçbir dava açılmadığı gibi nizasız fasılasız bina inşa ederek devam eden zilyetliklerine karşı davalılar tarafından hiçbir dava açılmadığı, 29.01.2015 tarihinde yapılan keşifte dava konusu yerlerin özel parselasyonunu yapan emlakçı 1928 doğumlu ... ve dava konusu 21 yıllık ... Mahallesinde muhtarlık yapan tanık ... isimli tanıklar da bu durumu beyan etmişlerdir. Yine dosya içerisinde yer alan ve bir kısım mirasçılar tarafından imzalanan "Kabul ve Taahhüt Beyanı" başlıklı, 14.03.1988 tarihli belge "Satış Mukavelesi ve Taahhütname" başlıklı "...yukarıda adları yazılı kişilere 1979-1983 tarihleri arasında hisse satışları yaptık..." yazılı belge, 12.06.1979 tarihli 15.01.1988 tarihli belgeler ve 05.02.1979, 02.06.1981, 14.03.1980 tarihli bir kısım mirasçılara ait vekaletname içerikleri ve tüm dosya kapsamı ile değerlendirildiğinde davacıların imar öncesi 463 parsel sayılı ana taşınmazdan tüm malik ve mirasçılar tarafından imzalı 01.01.1979 tarihli "461-462-463 Parsellerin Parselasyon ve Satış Sözleşmesidir" başlıklı belgeye güvenerek satın aldıkları özel bölümlere bina yaptıklarından, 5.7.1944 tarihli ve 12/26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi mülkiyetin ileride kendisine geçirileceği inancıyla hareket ettiklerinden, Türk Medeni Kanununun 724. maddesi uyarınca öncelikli koşul olan iyiniyet unsuru gerçekleştiğinden, mahkemece Türk Medeni Kanununun 724. maddesinde belirtilen diğer unsurların da incelenerek neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 1630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak bir kısım davacılar ..., ..., ..., ..., ...'a verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/03/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.