Esas No: 2013/468
Karar No: 2014/268
Karar Tarihi: 20.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/468 E.  ,  2014/268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ADANA 8. Ağır Ceza

Günü : 27.03.2012

Sayısı : 275 - 31

Sanık S.. A..'ın suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek suçundan 5237 sayılı TCK'nun 220/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, sanıklar V.. A.., M.. Ç.., H.. Ç.., S.. Ç.. ve O.. Ç..'in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçundan aynı kanunun 220/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, tüm sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan aynı kanunun 188/3, 4, 5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis ve 150.000 Lira adli paracezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve tutukluluk hallerinin devamına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.03.2012 gün ve 275 - 31 sayılı kısmen re'sen temyize tâbi olan hükmün sanıklar S., H. O.., O. G....., M.... S., S.. müdafileri ile sanık V.. A.. tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 22375 - 1077 sayı ile;

“...C) Sanık S.. A.. hakkında suç işlemek için örgüt kurma suçundan; sanıklar V.. A.., H.. Ç.., O.. Ç.., M.. Ç.. ve S.. Ç.. hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibarıyla devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçu için uygulanamaz.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma ve dolayısıyla suç işlemek için kurulan örgüte üye olma suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi

... D) Sanıklar S.. A.., V.. A.., H.. Ç.., O.. Ç.., M.. Ç.. ve S.. Ç.. hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde, sanıklar hakkında TCK‘nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması,

2- TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan 'velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri' açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; 'TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar' sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi Y. Kocamış; "Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 ve 220/1-2. maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olduğu" görüşüyle kararın (C) ve (D) bentlerine yönelik karşı oy kullanmış,

Daire üyesi .......... ise; "Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 ve 220/1-2. maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olduğu, ancak somut olayda suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarının sabit olmadığı" şeklinde kararının (C) bendine ilişkin değişik gerekçe ile bozma düşüncesi açıklamıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.03.2013 gün ve 157343 sayı ile;

“Dairenin incelemeye konu ilamının (C) ve (D) bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar S.. A.., V.. A.., H.. Ç.., O.. Ç.., M.. Ç.. ve S.. Ç.. hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının (C) bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 sayılı Kanun'ın 6. fıkrası 'Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

...8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

7. Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.'

Buradaki düzenlemenin 6. bentinde de açıklandığı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir. Yani TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun'ın bu düzenlemesine de aykırıdır.

Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk '...yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacı ile teknik takip destekli çalışma yapılması...' şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcıvekilliği)'dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi'nin 2012/9688 esas( Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı dosyasında CMK 'nın 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25.05.2010 tarihli 2010/834 numaralı, 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararları ile yine incelemeye konu bu dosyada (10. Ceza Dairesi 1012/22375 Esas-Adana 8. Ağır Ceza mahkemesi'nin 27.03.2012 tarih, 2010/275 esas, 2012/31 karar) Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.06.2010 tarihli 2010/2694 numaralı, 30.06.2010 tarihli 2010/2743 numaralı, 01.07.2010 tarihli 2010/2759 numaralı, 27.07.2010 tarihli 2010/3143 numaralı, 02.08.2010 tarihli 2010/3264 numaralı, 09.08.2010 tarihli 2010/3275 numaralı, 11.08.2010 tarihli 2010/3316 numaralı, 11.08.2010 tarihli 2010/3345 numaralı, 18.08.2010 tarihli 2010/3513 numaralı, 19.08.2010 tarihli 2010/3533 numaralı, 20.08.2010 tarihli 2010/3575 numaralı, 06.09.2010 tarihli 2010/3604, 06.09.2010 tarihli 2010/3605 numaralı, 13.09.2010 tarihli 2010/3800 numaralı, 14.09.2010 tarihli 2010/3853 numaralı, 14.09.2010 tarihli 2010/3858 numaralı yine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.06.2010 tarihli 2010/949 numaralı, 12.07.2010 tarihli 2010/986 numaralı, 14.07.2010 tarihli 2010/1041 numaralı, 02.08.2010 tarihli 2010/1205 numaralı, 04.08.2010 tarihli 2010/1268 numaralı, 04.08.2010 tarihli 2010/1269 numaralı, 23.08.2010 tarihli 2010/1362 numaralı, 26.08.2010 tarihli 2010/1428 numaralı, 02.09.2010 tarihli 2010/1540 numaralı, iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün 'Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup CMK 250'de ve 135'de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili ...' biçiminde olduğu anlaşılmıştır.

Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.

Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrası uygulanamayacak mıdır?

Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak CMK'nun 250. maddesi veya TMK'nun 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi'nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK'nın 220. maddesine, hem de TCK'nın 188/3-4-5. maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK'nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK'nın 188/3-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK'nın 188/5. maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.

...Bu dosyanın da sanığı olan S.. A.. aynı zamanda 2012/9688 esas sayılı dosyanında sanığıdır ve her iki dosyada da ceza almıştır. 10. Ceza Dairesi'nin 2012/22375 Esas sayılı inceleme konusu bu dosyası ile 2012/9688 esas sayılı dosyalarındaki bozmalarda bu sanığın suçlarının sübut bulmadığından beraat etmesi gerektiğine ilişkin bir bozma bulunmamaktadır.

Söz konusu 2012/9688 esas sayılı dava dosyasında suça konu 313 kilo 451 gram eroinin sanık Serhan'ın da aralarında bulunduğu organizasyon tarafından yurtdışına ihraç edilemeden daha önceden başlatılan teknik takip sırasında 04.06.2010 tarihinde yapılan operasyonla ele geçirilmesinden sonra firari şüpheli olarak aranan sanık Serhan'ın da arasında bulunduğu sanıklar hakkında 26.08.2010 tarihli iddianame ile örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme suçundan açılan kamu davasının yargılanması sonucunda sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin karar verilmiştir.

Sanık Serhan, ihracını gerçekleştirmeye çalıştığı eroinin ele geçirilmesinden sonra yeniden bir yapılanmaya girmiş, aynı yöntemle eroin ihraç etmek amacıyla sanık O.. Ç..'in yetkili müdür olarak görevlendirildiği N.. G.. P.. ve D. Ticaret Ltd. Şti. adıyla 23.07.2010 tescil tarihli bir şirket kurulmuş, yurt dışına eroin gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

...Telefon görüşmeleri sanık Serhan'ın kurduğu ilk organizasyon yakalnmasından sonra yeni bir organizasyon kurma faaliyetini açıkça göstermektedir. Suçun işlenceğinin tespit edilip ilk iletişimin kayda alınması ve tespiti kararının alındığı 26.05.2010 tarihinden bu dosyanın konusu olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği 18.09.2010 tarihine kadar sanıkların devamlılık arzeden bir iradeleri de mevcuttur. Ayrıca tespit edilebilen iki farklı eylem vardır. Her ne kadar her iki dosyanın tüm sanıkları aynı değilse bile ortak bir amacın gerçekleştirimesinin hedeflendiği açıkça ortadadır. Sanık Serhan'ın yönetici konumunda bulunduğu her iki dosyada ele geçirilen madde miktararı da dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin tesadüfi bir araya gelmeler ve bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışınada aykırıdır.

Yine; CGK'nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğine işaret etmiştir.

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi, bir kısım sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen ve yukarıda izah edildiği şekilde örgütün varlığı ve kabulü için delil olarak kabul edilmesi gereken telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce araçları iki kez deneme amaçlı olarak yurt dışına göndermeleri şeklinde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık ve aynı yöntemlerle yurt dışına eroin göndermek amacıyla şekli olarak tabela şirketi kurmaları, aralarında gevşekte olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak;

Sanıklar Serhan, Veli, Hacı Osman, Osman Gürkan, Mustafa Sırrı ve Sinan hakkında kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanması gerekmektedir....” görşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.01.2013 gün ve 158-561 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar Ş.. A...., N. D... ve S.. A.. hakkındaki yargılama dosyasının ayrılmasına ve sanık Y.. Y.. hakkında kurulan hükmün Özel Dairece savunma hakkının sınırlandığından bahisle bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık S.. A.. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve uyuşturucu madde ticareti yapma, sanıklar V.. A.., M.. Ç.., H.. Ç.., S.. Ç.., O.. Ç.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 ve 220/1-2 maddeleri açısından da hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar hakkında Ankara C.Başsavcılığınca görevsizlikle gönderilen soruşturma kapsamında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden iletişimin denetlenmesi kararlarının talep edilmesi üzerine, 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerince ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ise Mersin Sulh Ceza Mahkemelerince iletişimin tespiti kararları verildiği,

Olay, arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde müteselsilen eroin ticareti yapan ve eroin ihraç eden şahısların deşifre edilmesi ve yakalanmalarına yönelik olarak yürütülen çalışmalarda, M.. O..'nın sevk ve idaresindeki tır aracı ile yurt dışına yasal yük arasında uyuşturucu madde göndereceğinin değerlendirilmesi üzerine, Tarsus ilçesi otoban yolu üzerinde aracın durdurulduğu, sürücü Muhsin'in yasal yükünün kavun olduğunu ve Hollanda'ya gideceğini belirttiği, tır aracının dorse kapılarının İskenderun Gümrük Müdürlüğünce mühür tatbik edilerek Kapıkule Gümrük Müdürlüğüne sevk edildiğinin tespit edilmesi üzerine araç ve içindekilerin soğuk hava deposuna götürüldüğü, yapılan aramada dorsede tahta paletler içerisindeki kavunların aralarına saklanmış 9 ayrı poşet içinde toplam 468 paket içinde eroin ele geçtiği, 115,25 kg maddenin net 72,607 kg eroin ihtiva ettiğinin Adana Kriminal Polis Labatuvarı Müdürlüğünce belirlendiği,

Tüm sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, sanık S.. A.. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, diğer sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından açılan kamu davasında mahkûmiyet hükmü kurulurken, iletişimin tespiti kararları ile elde edilen görüşme dökümanlarına da dayanıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesi ile hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, 5271 sayılı CMK'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları", hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.

5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bazı yazarlar da bu hususta; "'Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller' kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36 ıncı maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir" (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080), "Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur." (B.Ö..., D. T....., M. R. E...., Ö. S...., Y. F.S......, E. A,,,,, N.ve Uygulamalı. Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü için Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK'nun 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı CMK'nun 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137. maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ile ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

Suç ve hüküm tarihi itibarıyla 5271 sayılı CMK'nun 135. maddesinin altıncı fıkrası; "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3) (İlgili fıkra 5560 sayılı Kanunun 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılıp, aynı kanunun 3. maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı TCK'nun 80. maddesinin birinci fıkrasına eklenmiştir.)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Hükümden sonra 06.03.2014 tarih ve 28933 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 6526 sayılı Kanunla CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrasının 8. bendi tümüyle yürürlükten kaldırılmış; böylece TCK'nun 220. maddesinde düzenlenen tüm suçlar için iletişimin dinlenmesi, tespiti ve kayda alınmasının yolu kapatılmıştır.

CMK'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir" şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nun yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı CMUK'nda yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmiş olmakla birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK'nun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra uygulanacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun soruşturma tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi" başlıklı 250. maddesinin; "Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür" şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrası ile aynı kanunun "Soruşturma" başlıklı 251. maddesinin; "250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır" şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel yetkili Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı CMK'nun soruşturma tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 250 ve 251. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK'nun 135. maddesi uyarınca alınan iletişim denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin yerel mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen 5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulü ile sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK’nun 135/6. maddesi uyarınca hakim kararı ile uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 ve 220/1-2. maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulü ile hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK'nun suç ve hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulü ile hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Zira, 5271 sayılı CMK'nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendinde belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK'nun 220. maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönünden geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık S.. A.. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve sanıklar V.. A.., Y.. Y.., M.. Ç.., H.. Ç.., S.. Ç.. ve O.. Ç.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ile tüm sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin (C) ve (D) bentlerindeki bozma kararının kaldırılmasına, hükümlerin esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan A. Kınacı; "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)'nin 8. maddesine göre, 'Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.'

AİHS'nin başlangıç bölümü ile 53. maddesi hükümlerine göre; AİHS, insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır. AİHS'ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS'nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS'ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde 'Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar' hükmü yer almaktadır.

Böylece, diğer bireysel hakların yanında, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği de temel bir insan hakkı olarak koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK'nın) 135. maddesinin ilk dört fıkrasında, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının(haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

CMK'nın 'Tesadüfen elde edilen deliller' başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, 'Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir' denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir şüphelinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o şüphelinin kararda belitilen suçuyla ilgili olarak haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Kararda yer almayan suç için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmalıdır.

İletişimin dinlenmesi koruma tedbirine başvurulmasındaki asıl amaç, maddî delillere ulaşmada telefon konuşmalarından bir araç olarak yararlanmaktır. Konuşmalardan hareket edilerek, varsa maddî deliller elde edilmelidir. Demokratik ülkelerin benimsediği pozitif ceza muhakemesi hukukunda, serbest iradeye dayalı ikrar bile mahkûmiyet için yeterli delil sayılmamaktadır. Telefon konuşmaları, somut olay ve olgularla örtüşmedikçe ve bu kapsamda maddî bulgularla desteklenmedikçe, mahkûmiyet için yeterli delil olamaz.

Somut olayda, sanıkların sadece 'uyuşturucu madde ticareti yapma' suçu için telefonlarının dinlenmesine karar verilmiştir. TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen 'örgüt kurma' ve 'örgütü yönetme' suçları için verilmiş bir karar bulunmamaktadır. Kararda uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun 'örgütlü' olarak işlendiğinin belirtilmesi, 'örgüt kurma' ve 'örgütü yönetme' suçları için de dinleme kararı verildiği anlamına gelmez.

Telefon dinleme kararının verildiği tarih itibarıyla, CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasının 8. bendine göre, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suçlardan sadece 'örgüt kurma' ve 'örgütü yönetme' suçları için telefon dinleme kararı verilebilir; 'örgüte üye olma' ve 'örgüte yardım etme' suçlarından dolayı iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması mümkün değildir. Hükümden sonra 06.03.2014 tarih ve 28933 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 6526 sayılı Kanunla CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasının 8. bendi tümüyle yürürlükten kaldırılmış; böylece TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen tüm suçlar için iletişimin dinlenmesi, tespiti ve kayda alınmasının yolu kapatılmıştır.

Sanıkların telefon konuşmalarının “örgüt kurma” ve 'örgütü yönetme' suçları yönünden 'tesadüfen elde edilen delil' olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir; çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir. Tesadüfen elde edilen delil sayılsa bile yapılacak işlem, örgüt kurma suçuyla ilgili telefon konuşmalarına ilişkin ses kaydı ve çözüm tutanağını Cumhuriyet savcısına derhal bildirmekten ibarettir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, mevcut konuşmalara dayanarak belirtilen suçlardan dolayı soruşturma yapabilir. Soruşturma yaptığı takdirde, bu suçlar için ayrıca dinleme kararı almadıkça telefon konuşmaları delil olarak değerlendirilemez.

Örgüt kurma ve örgüte üye olma suçları yönünden telefon konuşmaları dışında hiçbir delil yoktur. Telefon konuşmaları ise bu suçlarda delil olarak kullanılamaz.

Öte yandan, olayda örgütün unsurları da bulunmamaktadır. Suç konusu uyuşturucu maddeyi ihraç etmek için iki kez boş araçlarla deneme yapılması, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu devamlı olarak işlemeyi kararlaştırdıkları anlamına gelmez. Ayrıca, sanıklar arasında hiyarşik bir ilişki de saptanmış değildir.

Sonuç olarak;

a) Uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için verilen telefon dinleme kararları üzerine tespit edilen telefon konuşmaları, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suçlarda delil olarak kullanılamaz.

b) Sanık Serhan'ın 'suç işlemek için örgüt kurma', diğer sanıkların 'suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma' suçlarını işlediklerine ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil yoktur.

c) Ortada bir örgüt bulunmadığı için sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu 'teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde' işledikleri de kabul edilemeyeceğinden, belirtilen suçtan dolayı TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca cezalarının artırılması mümkün değildir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; "itirazın reddi gerektiği" yönündeki benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 22375 - 1077 sayılı bozma kararının sanık S.. A.. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve sanıklar V.. A.., Y.. Y.., M.. Ç.., H.. Ç.., S.. Ç.. ve O.. Ç.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ile tüm sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin (C) ve (D) bentlerinin KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.05.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.