Esas No: 2013/11188
Karar No: 2014/14723
Karar Tarihi: 07.05.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/11188 E.  ,  2014/14723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adıyaman 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

TARİHİ : 23/11/2012

NUMARASI : 2008/95-2012/772

Taraflar arasındaki menfi tespit-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-birleşen davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde K. Diş Deposu Hiz. Tic. Ltd. Şti. vekili avukat M.K. geldi, davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, asıl davada, Avrupa Birliği destekleme projeleri kapsamında davalı B.ile 13.10.2006 tarihinde 100 baş damızlık gebe düve alımı ile ilgili olarak sözleşme imzalandığını, davalı tarafından oluşturulan heyetçe yüzlerce damızlık hayvan içerisinden tek tek ve gebelik durumları da muayene edilmek suretiyle en nadide 100 adet damızlık gebe düvenin seçildiğini ve bu hayvanların 19.02.2007 tarihinde davalıya sağlıklı ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, 02.03.2007 tarihinde hak ediş bedelinin %90' ının ödendiğini, davalı tarafından 08.05.2007 tarihinde hayvanların 1 yıl süre ile sigortalandığını, teslim edilen gebe düvelerin davalı tarafından üreticilere dağıtılmadan bir arada tutulmasından dolayı hastalık riskinin artırıldığını, davalının 12.02.2008 tarihli yazı ile teknik ve genel şartnameye aykırı davranıldığından bahisle toplam bedelin %10' u olan 27.490.TL' nın cezai şart olarak kendisinden tahsil edildiğinin bildirildiğini ayrıca 11.02.2008 tarihli rapora istinaden gebelik ve hayvanlara bulaşan hastalık nedenleriyle davalı birliğin 126.521.50.TL zarara uğradığının Bildirildiğini, yapılan kesinti ve zararın sözleşmeye aykırı ve haksız olduğunu, kendisine sorumluluk yüklenemeyeceğini ileri sürerek teminatın paraya çevrilmesi yolu ile tahsil edilen 27.490.00.TL' nın istirdadı ile tazminat olarak talep edilen 126.521.50.TL' dan sorumlu ve borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı-birleşen dava davacısı B. aleyhe açılan asıl davanın reddi ile imzalanan sözleşmenin 31. maddesine göre kesin kabul yapılıncaya kadar davacı-birleşen dava davalısının sorumluluklarının ve taahhütlerinin devam ettiğini, 100 adet sağlıklı gebe düve teslimi gerekirken şirketin kusuru ile brusella hastalığı taşıyan hayvanların teslimi nedeniyle 126.521.50.TL zarara uğranıldığını, yüklenici şirketin sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, teknik şartnamenin 13. maddesinde belirtilen düvelerin seçim günü itibariyle en az 3 aylık en fazla 6 aylık gebe olmaları hükmünün ihlal edildiğini, h.ırkı gebe düve teslimi gerekirken 1 yavrunun holstein ırkından olmadığını, gebe düvelerin bir merkezde toplanarak gösterilmesi ve seçilmesi gerekirken bu kurala da riayet edilmediğini, %10 cezai şartın tahsili için 27.490.00.TL teminat mektubunun nakte çevrildiğini belirterek zarar yönünde şimdilik 10.000.00.TL nın, yargılama sırasında verilen 03.10.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile toplam 301.605.30.TL' nın birleşen dava davalısından tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile 301.605.30.TL tazminatın 10.000.00.TL' sının dava tarihinden, 291.605.30.TL' sının ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte birleşen dava davalısı şirketten tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı-birleşen dava davalısı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen dava davalısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemenin kabulünde olduğu gibi her ne kadar taraflar arasında imzalanan genel koşulların 9.1. maddesine göre sözleşme kapsamındaki mal teslimine gereken özen ve ihtimamı gösterme, sözleşme konusu gebe düveleri sözleşme ve ihale dökümanına göre süre, miktar ve bedel dahilinde teslim etmeyi ve oluşabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermeyi ve bu sorumluluğun genel koşulların 31. maddesine göre kesin kabul yapılıncaya kadar süreceğini kabul ve taahhüt eden yüklenici şirketin, hastalıklı gebe düve teslim etmesinden dolayı kusurlu olduğu ve oluşan zararı tazmin borcunun olduğu ancak 100 adet gebe düvenin aynı işletme içinden seçilmesi gerekirken davalı-birleşen dava davacısı birlik tarafından 36 adedinin değişik işletmelerden seçilerek kabul edilmesi, hayvanları teslim aldıktan sonra 1 ay içinde yavru atma olayı olduğunun anlaşılmasına göre brucella hastalığı ile ilgili araştırma yapılmaması, teste gönderilmemesi ve sonradan 05.07.2007 tarihinde ilk brucella virüsü pozitif çıkan 2 baş ve akabindeki 35 baş olmak üzere toplam 37 hayvanın zaman geçirmeden mecburi kesime sevk edilmesi ve diğer hayvanlardan izole edilmesi gerekirken 05.02.2008 tarihinde kestirildiği, 15.05.2008 tarihinde 21 baş, 25.07.2008 tarihinde 14 baş olmak üzere toplam 35 baş hayvanın laboratuvar test sonucunda brucella hastalığına yakalandığının teshis edilmesinden sonra 05.08.2008 tarihinde kestirildiği sonra 8 adet gebe düve yönünden de zararın doğduğu böylece kendisine teslim edilen gebe düvelerin brucella hastalığı nedeniyle zarara uğramasında ve zararın artmasında davalı-birleşen dava davacısı Birlik' in de, davacı-birleşen dava davalısı şirket ile birlikte müterafik kusurunun bulunduğu sonucuna varıldığından maddi tazminat istemi yönünden tarafların müterafik kusur oranlarının tespiti yönünde inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken az yukarıda yazılı şekilde asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dava davalısının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince hükmün temyiz eden davacı-birleşen dava davalısı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 7.5.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.