Esas No: 2017/13009
Karar No: 2020/3621
Karar Tarihi: 17.06.2020

**8. Hukuk Dairesi         2017/13009 E.  ,  2020/3621 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Muhtesatın Tespiti

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İstanbul 21. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda İstanbul 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.11.2016 tarihli ve 2013/582 Esas, 2016/288 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, Mahkeme hükmüne karşı davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının vekalet ücretine yönelik bölümünün kaldırılarak düzeltilmesine, sair istinaf taleplerinin ise esastan reddine şeklinde hüküm kurulmuş olup, bu kez davacılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyizi üzerine Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, tarafların 30.11.2002 tarihinde vefat eden muris ... mirasçıları olduklarını, 1536 ada 3 parsel (halen 3406 ada 11 parsel) sayılı taşınmazın üzerinde bulunan binaya ilişkin muris adına tapu tahsis belgesi bulunduğunu, tapu tahsis belgesine konu bina zemin ve bodrum kattan oluşmakta iken 1991 yılında vekil edenleri tarafından yıktırılarak zemin+3 katlı bina inşaa edildiğini, murisin katkısının zemin kata olduğunu, üzerindeki 3 katın bizzat davacılar tarafından yaptırıldığını, dava konusu katların yapıldığı sırada murisin hasta ve bakıma muhtaç halde bulunduğunu, davacıların çalışarak ve yakınlarından borç almak suretiyle binayı tamamladıklarını, davalıların halen İstanbul 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/72 Esas sayılı dosyasıyla bina üzerinde hak iddia ettiklerini açıklayarak, 3406 ada 11 parsel üzerindeki binanın zemin hariç üzerindeki 3 katının davacılar tarafından yapıldığının tespiti ile muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, dava konusu taşınmaz için İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/72 Esas sayılı dosyasıyla ecrimisil davası açıldığını, iş bu davanın da ecrimisile ilişkin derdest davayı uzatma amacıyla açıldığını, davacı ...'in ev hanımı olup geliri bulunmadığını, binayı murisin yaptırdığını, tüm giderlerini ödediği gibi davacılara da baktığını bildirerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı alacaklı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İlk derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda; tespit davasının açıldığı günde taşınmaz hakkında yapılan bir kamulaştırma işlemi bulunmadığı, tarafların taşınmazda paydaş olmadıkları, taşınmazın ortaklığın giderilmesi davasına da konu olmadığı, davacı tarafın dava açmakta hukuksal yararının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine, AAÜT uyarınca hesaplanan 14.662 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine karar verilmiş, davacılar vekilince İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 23.02.2017 tarihli ve 2017/41 Esas, 2017/38 Karar sayılı kararı ile; dava konusu binayı kapsayan taşınmaz halen taraflar adına kayıtlı olmadığı gibi, muhdesatın tespiti davası açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğunun kabulüne elverişli herhangi bir ortaklığın giderilmesi davası, kamulaştırma veya kentsel dönüşüm uygulamasının da iddia ve ispat edilmediğini, hukuki yararın, dava şartlarından olup, İlk Derece Mahkemesince davanın bu nedenle reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, ne varki, davanın hukuki yarara ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği gözetildiğinde davalı lehine hükmedilecek avukatlık ücretinin yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesi uyarınca belirlenmesinin zorunlu olduğu, bu husus dikkate alındığında davalı taraf yararına "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere" avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, tarife hükümlerine aykırı şekilde fazla avukatlık ücretine hükmedilmesinin hatalı, davacı tarafın istinaf itirazlarının bu nedenle yerinde olduğu gerekçesi ile, hükmün vekalet ücretine ilişkin kısım bakımından istinaf talebinin kabulüyle hükmün bu bölümünün kaldırılarak, düzeltilmesine; sair istinaf itirazlarının ise reddine verilmesi üzerine; istinaf kararı davacılar vekili tarafından bu kez temyiz edilmiştir.

Dava, muhdesat tespiti istemine ilişkindir.

1.Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere, hukuki ilişkinin nitelendirmesine göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf istemiyle önüne gelen dosya ve karar bir bütün olarak değerlendirilerek, HMK’nin 353/(1)-b maddesinde yer alan “b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir” düzenlemesi uyarınca, davanın hangi kısmı ile ilgili olursa olsun, ilk derece mahkemesi kararının hüküm fıkrasının düzeltilmesi de dahil istinaf isteminin kısmen bile kabulüne karar verilecek olsa dahi, şayet yeniden hüküm kurulacak ise, İlk Derece Mahkemesi kararının tamamen kaldırılması ve tüm hükümlerin yeniden kurulması gerekir. Bölge Adliye Mahkemeleri, bir yandan hukuki denetim yapan mahkemeler iken diğer yandan vakıa incelemesi de yapan mahkemelerdir. İlk Derece Mahkemelerince yapılan vakıa incelemesi Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yerinde bulunmadığı takdirde İlk Derece Mahkemesi kararı bütünüyle ortadan kaldırılmalı ve infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde yeniden bir hüküm kurulmalıdır. Aksi halde, aynı dosyada infazı kabil birden fazla kararın ortaya çıkması tehlikesine ve HMK’nin 297. ile 359. maddelerine aykırı olarak infazda tereddüte sebebiyet verilebilecektir. Keza, İlk Derece Mahkemesi kararı hakkında kısmen esastan ret, kısmen kabul kararı verilip, sadece kabul olunan kısım yönünden kararın kaldırıldığı hallerde, böyle bir kararın bozulması durumunda bozma sonrası davaya bakacak mahkeme konusunda da belirsizlik ortaya çıkabilecektir.

Bu nedenle somut olayda, yukarıda açıklandığı şekilde ilk derece mahkemesi kararının hüküm fıkrasının düzeltilmesi durumunda öncelikle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi halinde de yeniden tüm talepler bakımından hüküm kurulması gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından usule ve yasal düzenlemelere aykırı şekilde, bir yandan davacılar vekilinin istinaf taleplerinin HMK’nin 353/(1)-b.1 maddesi gereği esastan reddine karar verilirken, diğer yandan vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi hüküm fıkrası düzeltilmesine rağmen, İlk Derece Mahkemesi kararının tümden kaldırılmaması doğru olmamış, ancak yeniden tüm talepler hakkında hüküm kurulduğu nazara alınarak anılan yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazları yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi (6.) Hukuk Dairesinin 23.02.2017 tarihli ve 2017/41 Esas, 2017/28 Karar sayılı kararının (1) numaralı fıkrasında yer alan “.... vekalet ücretine yönelik bölümünün KALDIRILARAK DÜZELTİLMESİNE,” kısmının hükümden çıkartılarak yerine "...KALDIRILMASINA" ibaresinin yazılmasına, 6100 sayılı HMK'nin 370/2. maddeleri uyarınca hükmün bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte gösterilen nedenlerle reddine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 17.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.