Esas No: 2017/9335
Karar No: 2019/8189
Karar Tarihi: 09.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9335 E.  ,  2019/8189 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalıya ait işyerinde 20/07/2000 tarihinde çalışmaya başladığını, emekli olabilmek için gerekli yaş ve prim süresini doldurması nedeniyle ve işçilik alacaklarının işverence ödememesi nedeniyle iş akdini haklı ve geçerli sebeple 08/04/2013 tarihinde feshettiğini, işyerinde en son devereci olarak aylık net 1.165,00 TL ücret ile çalıştığını, işyerinde yemek, servis ve erzak sosyal haklarından istifade ettiğini, ... süresi boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tümünde çalıştığını, haftada 6 gün 08.00-20.00 saatleri arasında mesai yaptığını, 120 günlük yıllık izninin kullandırılmadığını ileri sürerek; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı işçinin işyerinde 29/08/2001 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin fesih tarihi itibariyle son ücretinin aylık net 864,71 TL olduğunu, işyerinde davacının yemek, servis, erzak gibi sosyal haklardan faydalandırıldığını, davacının işyerinde 3'lü vardiya sistemine göre günde 8 saat çalıştığını, 08.00-16.00 saatleri arasında günde 50 dk ara dinlenme hakkı bulunduğunu, davacının işyerinde fazla mesai yapmadığını ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığını, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle kendilerince haklı sebeple 29/04/2013 tarihinde feshedildiğini, davacının 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 5. fıkrası gereği iş akdini feshettiğine dair kendilerine bildirim yapılmadığını bu hususu 18/04/2013 tarihinde ... ve İş Kurumu İl Müdürlüğü yazısı ile öğrendiklerini, davacının işyerinde kullanmadığı yıllık izninin de bulunmadığını, ayrıca davacıya ücretleri dışında 15.000,00 TL tutarında avans ödemesi yapıldığını, davacının kötüniyetli olduğunu davacının işyerine tekrar 03/07/2013 tarihinde işe girdiğini, 08/11/2013 tarihinde işe geç gelme, performans düşüklüğü gibi sebeplerle iş akdinin kendilerince feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacıya ait sigorta hizmet cetveli çerçevesinde; davacının iş akdini 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 5. fıkrası doğrultusunda emeklilik yaşını beklemek üzere feshetmesi halinde yeniden bir işe girip çalışmasının kötüniyetli olarak değerlendirilemeyeceğinin anlaşıldığı, davacı da emeklilik nedeni ile iş akdini fesih ettiğinden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, bakiye izin ücreti ve tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağının kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla ... ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde ... süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal ... süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla ..., kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ... süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla ... sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün ... yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal ... süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla ... sayılması nedeniyle, bu ... sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla ... yapmış sayılmalıdır.

... şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla ... sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal ... süresinden fazla ... yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla ... yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat ... yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla ... yaptığının kabulü gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işyerinde 3’lü vardiya sistemi ile her bir vardiyada haftada 6 gün 8 saat çalışıldığı sabit olup,bu ... sistemine rağmen fazla mesai yapıldığı ancak yazılı delil ile veya davalı tanıklarının da bu yöndeki beyanları ile ispat edilebilecektir.

Sadece davacı tanıklarının işçi azalmasının olduğu durumlarda çalışmanın 12 saat olabildiği, bunun tahmini yılda 2 aylık bir çalışmaya tekabül ettiği şeklindeki açıklamaları iddia olunan fazla mesaiyi ispata elverişli değildir.

Mahkemece davacının fazla mesai ücreti alacağı talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.