Esas No: 2015/43269
Karar No: 2018/4960
Karar Tarihi: 24.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/43269 E.  ,  2018/4960 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

İHBAR OLUNAN : ....Sigorta A.Ş.

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, gebeliği nedeniyle davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından gebelik süreci boyunca takip edildiğini ve istenilen tüm testleri yaptırdığını, doğum esnasında kendi talebi olmamasına rağmen tüplerinin bağlanarak kısırlaştırma işlemi yapıldığını, doğumun gerçekleştirildiğini, doğumdan iki gün sonra bebeğin zor ve hızlı nefes aldığının farkedilmesine rağmen taburcu edildiklerini, bebeğin bu ve benzer rahatsızlıklarının sürmesi üzerine yine davalı hastaneye başvurulduğunu, bebeğin sağlıklı olduğu, bunların normal olduğu bilgisi verildiğini, daha sonra farklı bir hastanede yapılan tetkikler neticesinde bebeğin hipoplastik sol kalp sendromu hastası olduğunun belirlendiğini ve geç kalınmasının tedaviyi engellediği bilgisinin de dava dışı hastane tarafından verildiğini, bebeğin ameliyata rağmen kurtarılamadığını, davalıların bu sonucun oluşmasının sebebi olduklarını, bu süre içerisinde maddi ve manevi zarar gördüğünü ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.500.00 TL maddi, 350.000.00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 356.500.00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın haksız açıldığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının, eldeki dava ile davalı hastane bünyesinde davalı doktor tarafından gerçekleştirilen gebelik takip ve doğum işlemlerinde yeterli özenin gösterilmediğini ileri sürerek, tazminat talebinde bulunduğu, yargılama esnasında aldırılan 26.03.2014 tarihli Adli Tıp Raporuna göre; “mevcut tıbbi belgelere göre bebekle tespit edilen kalp anomalinin perinatolog ve tecrübeli EKO yapan kardiyologlar tarafından intrauterin tespit edilebileceği, gebenin daha önceki doğumlarda doğan bebeklerinde kalp veya başka organ anomalisi tespit edilmediğine göre intrauterin EKO yapılmasının tıbben endikasyonun bulunmadığı, bebekte tespit edilen hipoplastik sol kalp rutin normal USG tetkiki ile tespit edilemeyebileceği, hipoplastik sol kalp anomalisi intrauterin 24. Haftada gelişmemiş olabileceği sebebiyle USG de belirginleşmemiş olabileceği, gebeliğin ilerleyen haftalarında belirginleşebileceği ve bazı durumlarda geç bulgu verebileceği, bebekle tespit edilen kalp anomalinin tespiti halinde intrauterin tedavisinin bulunmadığı, dikkate alındığında ilgili tüm hekimlere ve ilgili hastaneye atf-ı kabil kusurun bulunmadığı”'nın belirtilmiş olduğu, bu nedenle, mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanılmıştır. (818 s. BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle, hekimin ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece, alınan Adli Tıp Raporunda ilgili tüm hekimlere ve ilgili Hastaneye atf-ı kabil kusurun bulunmadığı mütalaa edilmesi üzerine davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun yine sonuç bölümünde mevcut tıbbi belgelere göre bebekte tespit edilen kalp anomalinin perinatolog ve tecrübeli EKO yapan kardiyologlar tarafından intrauterin tespit edilebileceği ve gebenin daha önceki doğumlarda doğan bebeklerinde kalp veya başka organ anomalisi tespit edilmediğine göre intrauterin EKO yapılmasının tıbben endikasyonun bulunmadığı bilgisi de verilmiş ve bu şekilde doğum öncesi tespitin mümkün olduğu, rahatsızlığın tespit aracının neden tercih edilmediği soyut bir ifade ile gerekçelendirilmiştir. Yine, davacının gözlemlendiğini iddia ettiği hızlı, zor, kesik kesik nefes alma, anne sütünü reddetme, derin uyku, ağızdan dışkı benzeri madde gelmesi gibi bebeğin rahatsızlığa ilişkin doğum sonrası emareler karşısında, bu işaretlerin sebebini araştırmaya yönelik bir işlem yapılmamış olmasının nedenleri de somut ve gerekçeli şekilde belirtilmemiş, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler ışığında özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşacak bir kurul aracılığı ile, dosyadaki tedavi evrakları ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, dava konusu olayda meydana gelen “hipoplastik sol kalp sendromu” durumunun tespiti noktasında doğum öncesi gereken tetkiklerin tam olarak yapılıp yapılmadığı ve doğum sonrası süreçte ortaya çıkan emarelerin zamanında ve doğru değerlendirilmesinin ortaya çıkan sonucu engelleyip engellemeyeceğini gösteren açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Eksik inceleme ve mevcut delilleri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.