Esas No: 2023/135
Karar No: 2023/231
Karar Tarihi: 25.04.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/135 E.  ,  2023/231 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2020/27127

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 154-325

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuk ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanık ...'un ise aynı suçtan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/1, 109/3-b-f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.11.2013 tarihli ve 100-270 sayılı hükümlerin suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.02.2015 tarih ve 9027-2052 sayı ile;

"Sanıkların, mağdurede akıl hastalığı bulunduğunu bilmediklerini beyan etmeleri karşısında, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 31.07.2013 tarihli raporuyla mağdurede saptanan orta-hafif derecede zekâ geriliği rahatsızlığının hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı hususunda ek rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 03.12.2015 tarih ve 154-325 sayı ile suça sürüklenen çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanığın aynı suçtan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK'nın 37. maddesi delatiyle 109/1, 109/3-b-f, 109/5, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve her iki suç yönünden hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu hükümlerin de suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.12.2016 tarih ve 7450-8623 sayı ile; "... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.08.2015 tarihli raporunda, mağdurede hafif-orta derecede zekâ geriliği saptandığı, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ancak yakın çevresinde yaşayanlar ile kendisini tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceğinin belirtildiği ve dosya kapsamında göre sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun, onbeş yaşını tamamlamakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağduredeki zekâ geriliğini bildiklerine dair dosyaya yansıyan yeterli delil bulunmadığı anlaşılmakla, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 104/1, 234/3. maddelerinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması, suça sürüklenen çocuğun eyleminin ise TCK'nın 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması," isabetsizliğinden suça sürüklenen çocuk yönünden oy birliği, sanık bakımından ise oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve ...; “... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.08.2015 tarihli raporunda, mağdurede hafif-orta derecede zekâ geriliği saptandığı, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin ancak yakın çevresinde yaşayanlarca, kendisini tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği belirtilmesi, mağdure ile sanık ...'in olaydan önce birçok kez buluşup görüştüklerini ifade etmeleri ve mesaj tutanakları karşısında, sanık ...'in mağdurede bulunan zekâ geriliğini bilmesi gerektiği” düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.02.2017 tarih ve 174711 sayı ile; sanık ve suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurun zekâ geriliğini bildikleri gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.04.2017 tarih, 1379-2229 sayı ve sanık yönünden oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 16.04.2019 tarih ve 743-327 sayı ile itiraz değişik gerekçeyle kabul edilmek suretiyle Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 20.12.2016 tarihli ve 7450-8623 sayılı bozma kararının kaldırılmasına ve gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş; Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 26.11.2019 tarih ve 6409-12738 sayı ile söz konusu tebligat eksikliğinin usulüne uygun şekilde ikmalinden ve verildiği takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenip hükümlerin temyizi hâlinde bu hususta ek tebliğname düzenlendikten sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosya, Yerel Mahkemeye gönderilmek amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin işlerini devralan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.06.2022 tarih ve 12482-6030 sayı ile; süresinde yapılmayan temyiz istemi reddedildikten sonra sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz istemlerinin yeniden incelenmesi sonucunda; "... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.08.2015 tarihli raporunda, mağdurede hafif-orta derecede zekâ geriliği saptanıp, kendisinde mevcut bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ancak yakın çevresinde yaşayanlar ile kendisini tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceğinin belirtilmesi ve dosya kapsamına göre sanık ile suça sürüklenen çocuğun, olay tarihinde on beş yaşını tamamlamakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağduredeki zekâ geriliğini bildiklerine dair dosyaya yansıyan her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, mevcut hâliyle sanığın sübuta eren eylemlerinin TCK'nın 104/1, 234/3. maddelerinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması, suça sürüklenen çocuğun eyleminin ise aynı Kanun'un 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması," isabetsizliğinden suça sürüklenen çocuk yönünden oy birliği, sanık bakımından ise oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi ...; "... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.08.2015 tarihli raporunda, mağdurede hafif-orta derecede zekâ geriliği saptandığı, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin ancak yakın çevresinde yaşayanlarca, kendisini tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği belirtilmesi, mağdure ile sanık ...'in olaydan önce ...'in beyanına göre 1 yıldan fazla süredir görüşüp birçok kez buluştukları ve mesajlaştıklarını ifade etmesi karşısında sanık ...'in mağdurede bulunan zekâ geriliğini bilmesi gerektiğinden, sayın çoğunluğun ...'in de mağduredeki zekâ geriliğine dair görüşüne katılmadığımdan ...'e verilen nitelikli cinsel istismar cezasının onanması gerektiği," düşüncesi ile karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.09.2022 tarih ve 27127 sayı ile; "1- İtirazın konusu, sanık ... ve SSÇ ...'ın, mağdurenin fiile mukavemetini ruhsal yönden imkânsız kılan zekâ geriliğini bilerek atılı suçları işledikleri ve bu kişiler yönünden hükümlerin onanması gerektiğine ilişkindir.

2- Suç tarihinde; sanıklar ile SSÇ'nin 15-18 yaş aralığında bulunan ve ayrıca ve kendisinde mevcut orta düzeyde zekâ geriliği nedeni ile kendisine yönelik gerçekleşen cinsel istismar eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve eyleme karşı mukavemet yeteneği bulunmayan mağdure ...'yu SSÇ ...'ın ailesine ait olan ... ilçesindeki eve götürdükleri, bu evde mağdure ile önce SSÇ ...'ın, ardından ...'un ve sanık ...'un vücuda organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri dosya kapsamı ile sabittir ve bu konuda Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık sanık ... ve SSÇ ...'ın mağdurenin kendisine yönelik cinsel istismar fiiline ruhsal yönden mukavemetini engelleyecek düzeyde olduğu saptanan zekâ geriliğini bilebilecek durumda olup olmadıklarına, dolayısı ile eylemlerinin niteliğinin ne olduğuna ilişkindir.

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 31.07.2013 tarihli ve 3021 karar sayılı mütalaasında; mağdure ...'nun hafif-orta düzeyde zekâ geriliğinin bulunduğunun, zekâ geriliğinin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını kavramasını ve fiile ruhsal yönden mukavemet etmesini engelleyecek mahiyet ve derecede olduğunun, mağdurede tespit edilen travma sonrası stres bozukluğu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun oy birliği ile mütalaa olunduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.08.2015 tarihli ve 3584 karar sayılı mütalaasında; mağdurede hafif-orta derecede zekâ geriliği saptandığı, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ancak yakın çevresinde yaşayanlar ile kendisini tanıyanlarca ve tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceğinin oy birliği ile mütalaa olunduğu anlaşılmıştır.

Sanık ...'un, duruşmada mağdure ile olan tanışıklığını tarif ederken 'Benim mağdure ile yaklaşık 1 yılı aşkın zamandır arkadaşlığım vardı, kendisi ile telefonda mesajlaşır, 3-4 ayda bir de yüzyüze görüşürdük.' şeklinde beyanda bulunduğu, keza 22.05.2012 günü Cumhuriyet savcısına verdiği ifadede de 'Karakoldaki ifademde belirttiğim gibi yaklaşık bir yıl dört aydır ... ile bir arkadaşlığım vardı. Sık sık kendisi ile telefonla mesajlaşırdık. Üç dört ayda bir de görüşürdük.' şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

SSÇ ... ise mağdure ile olan tanışıklığını duruşmada 'Mağdure ile daha önce arkadaşım ... aracılığı ile tanıştık, daha sonra mağdurenin beni Facebook'ta arkadaşı olarak eklediğini gördüm, ben de arkadaşlığını kabul ettim, kendisi ile yaklaşık 1 ay kadar Facebook'ta görüştük, mağdure Facebook profilinde 1992 doğumlu olarak görünüyordu, daha sonra kendisi ile sahilde buluştuk, biraz gezdikten sonra ayrıldık, daha sonra birkaç kez kendisi ile buluşup aynı şekilde dolaştık, olay tarihinde mağdure ile buluşup halk otobüsü ile ...'de bulunan yayla evine gittik.' şeklinde, 22.05.2012 günü Cumhuriyet savcısına verdiği ifadede 'Bundan yaklaşık 7 ay kadar önce sahilde arkadaşım ..., ... ve ben dolaşıyorduk. O sırada ... ile tanıştık. Eve gittiğimde Facebook'ta bana arkadaşlık teklifinde bulunmuş. Ben de kabul ettim. Facebook'ta yaklaşık bir ay kadar yazışmamız oldu. Profilimde 1992 doğumlu olduğu gözüküyordu. Bir ayın sonunda sahilde buluştuk. Biraz gezdik. Sonra ayrıldık. Buluştuğumuz gün Cumartesi günüydü. Bu kez pazar günü de buluştuk. Sahilde dolaşıyorduk. Ağabeyinin görebileceğini söyleyerek daha sakin bir yere gitmek istedi. Bana sohbet arasında daha önceki erkek arkadaşının kendisini gece kulübüne götürdüğünü, içeceğine ilaç attığını ve ırzına geçtiğini anlatmıştı. Mahalleden arkadaşlarımın tamamı bu kızı tanıyorlarmış. Hatta bu kız ile çıkmamı yadırgadılar. Ayıp sana şeklinde sözler de söylediler.' şeklinde tanımladığı anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere sanık ... ve SSÇ ...'ın mağdure ile tanışıklıklarının onun zekâ geriliğinin bilebilecek derecede eskiye dayandığı, keza aralarında tekrarlayan görüşmeler olduğu, SSÇ'nin mahalledeki arkadaşları vasıtası ile de mağdure hakkında malumat sahibi olduğu, olay tarihindeki hareket tarzlarına bakıldığında; mağdureyi ...'deki yazlık evlerine götüren SSÇ'nin sanık ...'i arayarak 3-4 saat sonra onun da gelmesinin söylediği, ...'in ise tanık ...'e gidip mağdureyi kastederek 'Sana bir sürprizim var.' diyerek tanıktan kendisi ile gelmesinin istediği, daha sonra aracı olan, hakkındaki bozma kararına itiraz edilmeyen diğer sanık ...'u alarak olay mahalline gittiği, sanık ... ve SSÇ'nin diğer sanık ile tanık ...'u da mağdure ile ilişkiye girmeye teşvik ettikleri, bu şekilde ortaya çıkan hareket tarzlarının hem sanık ... hem de SSÇ ...'nin mağdurenin durumundan faydalanabileceklerini bildiklerine ve bu şekilde planlı hareket ettiklerine delalet ettiği düşüncesine varılmıştır.

3- Olayın oluş şekli ve sanık ... ile SSÇ ...'nin mağdure ile ilişkilerinin eskiye dayanıyor olması, mağdure ile tekrarlayan görüşmelerinin bulunması karşısında, mağdurenin zekâ geriliğini bildiklerinin kabul edilmesi ve haklarındaki mahkûmiyet hükümlerinin onanması gerektiği," görüşüyle 16.02.2017 tarihli ve 174711 sayılı itirazında yer verdiği aynı gerekçelerle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.12.2022 tarih, 12091-11363 sayı ve sanık yönünden oy çokluğu, suça sürüklenen çocuk yönünden ise oy birliğiyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itirazın reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş, inceleme dışı sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme; sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın ve suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurda bulunan zekâ geriliğini bilip bilmediklerinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla sanığın 19 yaş 11 aylık, suça sürüklenen çocuğun 16 yaş 2 aylık, katılan mağdurun ise 15 yaş 7 aylık olduğu, ortaokul mezunu olan sanığın, babasına ait olan fırında çalıştığı, suça sürüklenen çocuğun da kendi beyanına göre öğrenci olduğu ve market işlettiği,

... Devlet Hastanesinin 21.05.2012 tarihli raporuna göre; katılan mağdurun 10 hafta 3 günlük gebe olduğu, 24.05.2012 tarihli raporuna göre ise; katılan mağdurun 11 hafta 2 günlük gebe olduğu,

... Devlet Hastanesinin 13.09.2011 tarihli raporuna göre; katılan mağdurun ortalama IQ düzeyinin 75 olduğu, ... Devlet Hastanesinin 05.03.2009 tarihli raporuna göre ise; katılan mağdurun 70-85 IQ düzeyinde bulunduğu, sınır zekâya sahip ve %25 engelli olduğu,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ... Şube Müdürlüğünün 21.05.2012 tarihli ve 1911 sayılı raporuna göre; katılan mağdur ile yapılan görüşmede; 3-4 ay kadar önce sevdiği bir çocuğun üç arkadaşı ile birlikte kendisini bir eve götürdüklerini, "Seni seviyoruz. Sana kontör alırız." şeklindeki sözlerle kendisini kandırıp ve korkutarak zorla sırayla önden ve arkadan tecavüz ettiklerini, utanıp korktuğu için olayı annesine anlatamadığını, adetleri gecikince annesinin hastaneye götürmesi üzerine hamile olduğunu öğrendiğini beyan ettiği, katılan mağdurda darp ve cebir izine rastlanmadığı, muayeneye karşı büyük bir direnç gösteren katılan mağdura hamile olduğu için jinekolojik muayene yapılamadığı ve hymenin değerlendirilemediği, anal muayenede fiili livatanın maddi delillerinin bulunmadığı ancak kişinin yaşı ve vücut gelişim özellikleri göz önüne alındığında; tehdit, hile, kayganlaştırıcı ve zor kullanma gibi direncin kırıldığı durumlarda, anal sfinkterin genişleyerek penisin duhulune müsait hâle gelebileceği ve herhangi bir lezyon oluşmayabileceği, beden ve ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan posttravmatik stres bozukluğu denen ağır nöroz arazı tespit edilen katılan mağdurun iddia edilen cinsel istismar nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulduğu, kişide saptandığı bildirilen gebeliğin, eylemin vücuda organ sokmak suretiyle işlendiğinin tıbbi delili olduğu, muayenesinde; sınır zekâ olarak değerlendirilen ve soyut düşünme yeteneği yeterince gelişmemiş katılan mağdurun kronolojik yaşı da dikkate alındığında; katılan mağduru bulunduğu iddia edilen cinsel istismarın hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneğinin kısmen gelişmiş olduğu ancak kandırılmaya, iknaya ve korkutulmaya yeterli direnç gösteremeyeceği, önceden vermiş olduğu ve daha sonra vereceği ifadelerine diğer delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceği,

22.05.2012 tarihli teşhis tutanağına göre; 1 numaralı kişinin suça sürüklenen çocuk, 2 numaralı kişinin sanık ve 3 numaralı kişinin de inceleme dışı sanık olarak dizildiği teşhis ortamında, katılan mağdurun; 2. sırada bulunan şahsın ... olarak tanıdığı kişi, 1. sırada bulunan şahsın ev sahibi ve 3. sırada bulunan şahsın otoyu kullanan şahıs olduğunu, 1, 2 ve 3 numaralı kişilerin kendisiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiklerini, 1. sırada bulunan şahsın ise kendisi ile ters ilişkiye girmek için ısrarda bulunduğunu beyan ettiği, katılan mağdurun 3 kişiyi de tam ve kesin olarak teşhis ettiği, 23.05.2012 tarihli teşhis tutanağına göre ise; katılan mağdurun ağlamasına acıdığı için ilişkiye girmeyerek diğer şahıslara "Kızı evine bırakın!" diyen şahıs olarak tanık ...'ü tam ve kesin olarak teşhis ettiği,

21.05.2012 tarihli müşterek yakalama tutanağına göre; katılan mağdurun beyanları üzerine yakalanan sanığın katılan mağdurla birlikte bulunan suça sürüklenen çocuğun telefon açarak ... ilçesinde bulunan yazlıklarına gideceklerini söyleyip kendisini de çağırdığını, bunun üzerine inceleme dışı sanık ve tanığı da yanına alarak inceleme dışı sanığın kullandığı araç ile suça sürüklenen çocuğun ...'deki evine gittiklerini, suça sürüklenen çocuk ve kendisinin katılan mağdurla rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiklerini, tanık ve inceleme dışı sanığın cinsel ilişkiye girmediklerini beyan ettiği, yakalanan suça sürüklenen çocuğun ...'deki evinde katılan mağdurla rızası dahilinde anal yoldan ilişkiye girdiğini, yakalanan inceleme dışı sanığın ise; katılan mağdurla cinsel ilişkiye girmediğini beyan ettikleri,

... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 13.06.2012 tarihli raporuna göre; M harfiyle kodlanmış katılan mağdura ait kan örneği ve cenin ile A1 kodlu sanık, A2 kodlu inceleme dışı sanık, A3 kodlu tanık ve MAT kodlu suça sürüklenen çocuğa ait biyolojik örneklerde DNA analizi yapılarak soybağına ilişkin karşılaştırma yapıldığı, yapılan DNA incelemesi sonucunda A1 kodlu sanığın %99,99999'un üzerinde ihtimalle katılan mağdurun cenininin babası olabileceğinin tespit edildiği,

Kolluk ifadesinde görevli pedagogun; katılan mağdurun psiko-sosyal gelişim becerilerinin yaş düzeyinden geri olup mevcut bilişsel becerileri dikkate alındığında beyanlarına itibar edilmesine engel teşkil eden bir durum bulunmadığını, maruz kaldığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını tam olarak olmasa da anlayabileceğini ifade ettiği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 31.07.2013 tarihli raporuna göre; katılan mağdurun sayı sayamadığı, okuma yazma bilmediği, dışarı çıkamadığı, üç kişinin kendisine tecavüz ettiğini söylediği, olay sonrası hamile kaldığı ancak gebeliğin sonlandırıldığı, katılan mağdurda hafif-orta düzeyde zekâ geriliğinin saptandığı, bu zekâ geriliğinin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede bulunduğu, ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği, buna göre katılan mağdurun olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, ruh sağlığının bozulduğu, 28.08.2015 tarihli raporuna göre ise; katılan mağdurun okumayı bilmediği, sadece harfleri tanıdığı, olay sorulduğunda; "Hatırlamıyorum!" dediği, sanıkları tanıdığını, onların kendisini kaçırıp dövdüğünü, bebeği olduktan sonra olayın sürekli rüyasına girdiğini ve çok korktuğunu ifade ettiği, klinik olarak hafif-orta derecede mental retardasyon ve hafif/orta derecede zekâ geriliği saptanan katılan mağdurun, suç tarihinde kendisinde mevcut olan bu zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ancak yakın çevresinde yaşayanlarca ve kendisini tanıyanlarca ve yine tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği,

22.05.2012 tarihinde muhafaza altına alınan sanığa ait cep telefonunun ve bu telefona takılı sim kartın incelenmesi sonucunda düzenlenen 21.05.2013 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; inceleme dışı sanık adına kayıtlı olan ancak sanık tarafından kullanıldığı anlaşılan ... numaralı cep telefonunun mesajlar kısmı incelenmek sureti ile cep telefonunun hafızasına "..." olarak kayıtlı olan ve katılan mağdur tarafından kullanıldığı anlaşılan ... numaralı hat ile 16.11.2011 ile 21.05.2012 tarihleri arasında yapılan mesajlaşmaların sekiz sayfalık dökümünün yapıldığı, mesaj içerikleri incelendiğinde; 16.11.2011 tarihinde sanık "Ac teli ben ... Acsana bi dk sana manita buldum sana yüzük takacakmış sonra sana takacakmış", 17.11.2011 tarihinde sanık "Kizzz", "Ac sana Canm", "Ac hadi bekliyok seni kızsa", 07.12.2011 tarihinde katılan mağdur "Ara Ara beni", "Arasana", "Ara ... polise cıkat edecem cıkmıyor ben kendirdi by yalnız bırak beni", sanık ... "Tamam iste ...le cık sende akıllı", katılan mağdur "senide soyluyecem yeter", sanık "Kız ben ne yaptım", katılan mağdur "Soyluyecem by", sanık "Tamam ... dicem çıkacak senle", katılan mağdur "Sımdı onla konus bana mesaj yazsın yoksa gerisini dusunun", "Lan nepinizi şimdi soylemeye gıdiyom ... benle cıkmıyor ben gidirak beni ara", sanık "Ne yapion musaitmisin Neredesin", 08.12.2011 tarihinde katılan mağdur "Sen ben ... tanıdın mi dun ben ...yi göndermedim haberin olsun", sanık "Neden ne oldu", katılan mağdur "Dun ben sevgilimle ayrıldım ondan gondermedım yanı ona kızma tamam :-\*", sanık "Kızmadimde senin için üzüldüm neden ayrildinki", katılan mağdur "Yalancıydı ondan", sanık "Ne zamandan beri cikiyosunuz peki", katılan mağdur "6", sanık "...", "Ordamisin", "Filan Pardon ... yani ordamisin", "Kizz", 14.12.2011 tarihinde sanık "... acil cvp ver", katılan mağdur "Tamam", sanık "...'in numarasını versene bana", katılan mağdur "Ara beni", sanık "Numarasını ver hele Çabuk hadi", katılan mağdur "Lan niye ıstıyon soyle veremem", sanık "Sen ver bana", katılan mağdur "Soyle ne oldu bisemi oldu veremem", sanık "Abin yanında onla konuşmam lazınız", katılan mağdur "Soyle ne oldu", "Kımın abısı", "Sen ...i ne yapacktır", "Mesaj yaz musayıt deyilim", sanık "Nerdesin", katılan mağdur "Evdeyim uzanıyon halım yok ...la bırlıkeydim bugun", sanık "Sex mi yaptınız", katılan mağdur "Evet", sanık "Cıksana alım seni arabayla Karanlıkta daha güzel yapion bilion sende Gelimi kizz abazayim karanlıkta daha güzel yapiom", "Kizz", katılan mağdur "Soyle", sanık "Nie cvp vermedin", katılan mağdur "Soyle isım vardı soyle ne oldu", 16.12.2011 tarihinde sanık "Piisssttt kız", "Ordamsn", "Ne yapion", 18.12.2011 tarihinde katılan mağdur "Ne yapıyon Cevap ver", sanık "Hiç sen ne yapion", katılan mağdur "Kardesine telimin ver mesaj haki bitecek mis telinin ona ver fırına gelsinde ver lütfen benim icin ver tamam", "Cevap ver", sanık "Kızım sen beni dinlemionki ...le kaç kere seni bekledik takmion bizi", katılan mağdur "Hadı ver telini soz bulusuru hadı ver gelsin yanına ver tamam hadı Hadı ver telini tamam", sanık "Evde şimdi o aksamni bulasak hep beraber", katılan mağdur "Tamam bulusak sımdı senin yanına gelecek telini ona ver tamam", sanık "Tmm aksam gelecenmi", katılan mağdur "Evet sen kardesine telinin ver o yanına gelsin sımdı ver ona hadi", sanık "Gelsin sonra ...a nerde", katılan mağdur "Tamam gelecek oda kardesin sımdı gelsin mi fırına haber bekliyor", sanık "Neredeymiş o bide kuzenin ...a nerde", katılan mağdur "Kardesin evde yanına gelecek onun mesaj hakik bitecek senin telinin alacak gelsin mi soyle", sanık "Gelsin telefonumla mesajlassin", katılan mağdur "Tamam", "Ara beni", 20.12.2011 tarihinde katılan mağdur "Nerdesin evdesen kardesin niye mesaj yazmıyor.", sanık "Ben ...", "SMS bitti cvp ver", katılan mağdur "Söyle", sanık "Bulusalimmi neden cvp vermiyon", katılan mağdur "Artık beni unutanı bende unutacam", sanık "Aksim SMS pitmişti ama lutfen buluşalım şimdi", katılan mağdur "Tamam olur ama bızim oraya gel tamam", sanık "İtfaiyenin oraya bi dolmuşa bin tütfen bende para var geri dönmen için para verim sana gerekirse seni ben bırakırım eve dolmusla yemin ederim motor olsa gelirdim yanına", "Beni seviyorsan gelirsin lütfen Hadi cvp ver Aksim cvp ver", 22.12.2011 tarihinde katılan mağdur "Ne yapıyon", sanık "Hiç sen kızım sen var ya çok ibne olmussun oyun oynuyon benle", katılan mağdur "Niye ne oldu Ne oldu", sanık "Neden gel dediğimizde gelmiyon sanra tmm gelecem dion ekion dalgamı geciyon", katılan mağdur "Sen bızım oraya gel öyle gelirim", sanık "Bes kere geldim gene gelmion Kime diom ben", katılan mağdur "Sen kardesımsın", sanık "Ben ...", katılan mağdur "Kardesine mesaj yazıyom nıye cevap vermiyon", sanık "Oldu bizi okadar yukarda beklet dalga geç sonra neden cvp atmiyon dalgamı geciyon dalgamı geciyon lan", katılan mağdur "Dalga gec miyom", sanık "Neden gelmiyon amina koyim gelecem dion evin oraya geliok, bekle iki saat gene yok Mesaj ariyom bari gelemicem de isim var bıse de bekletiyon bizi iki saat aq", katılan mağdur "Bekletmem ya kardesinine soyle Mesaj atsın bana", sanık "Atmicak bu aksam ya gelirsin itfaiyenin oraya yada benim numaramı bide kardesimin numarasını sil gelirseler seni motorla bırakırım eve", 25.12.2011 tarihinde sanık "...", katılan mağdur "Ne oldu", sanık "Ne yapion nerdesin", katılan mağdur "Evdeyim", sanık "Cikabilirmisin", katılan mağdur "Sana kusum yoksa cikardim ama kusum gecen gun bagirdin bana", sanık "Tmm barışalım ama çıkacam dion bı saat bekletion ama gelemicem de demiom bidaha bağırmam soz", katılan mağdur "Kalbim cok kirirk sana hayata birasam senle", sanık "Tmm soz ama 6 soğukta bekletion beni ...i yazık degimi bize babam ...in telefonunu aldı. ...de gelsin Dio", "Bulusalimmi Ordamisin", 26.12.2011 tarihinde sanık "... ben ... ne yapion", katılan mağdur "Arama musayıt deyılim", sanık "Np yosun sekermiş", katılan mağdur "Oturyom", sanık "Napyon aksam isin varmı ozledim demoya,0", katılan mağdur "Isım yok", sanık "Oraya gelsem çıkabilirmisin motorla gezek biraz", katılan mağdur "Bugun cıkımam askım musayıt deyılım", sanık "Lütfen aksim cok özledim seni ama İstesen çıkarsın biliyorum yarım saat tek ...da yatacaktim seni görmeden yatamadım kaçtım ordan geldim çık lütfen", katılan mağdur "Tamam", sanık "Gelim motorla ozaman", katılan mağdur "Tamam", sanık "Seni seviyorum", katılan mağdur "Bende", sanık "ordamsı", "Askimmm", 20.01.2012 tarihinde sanık "Ne yapion ordamisin", 29.01.2012 tarihinde sanık "Nerdesin is bankasınin onundeyim badi yemek iyelim #rabanın içindeyim ... bankasını önünde çok aciktim seni bekliyom mesaj at daha yemek icez, bekleyimmi nerdesin oraya gelim Nerdesin mesaj bekliyom gelecenmi", "Nerdesin mesaj at gelecem dedim sözümde durdum ben geldim is bankasının onundeyim Bak kaç oldu bole yapion nerdesin gelim bekliyimmi seni btse sole bı ay sonra askere gidecem özlicem seni Nerdesin Sole gelim ne oldu", "Ödemeli at Gel hadi", "Morelim cok bozuk gel gezek Gelecenmi bak evine kadar geldim geri bu raya brakirim seni badi gel Telefonunu ac Seni gene buraya brakirim ben morelim cok bozuk bekliyom lütfen gel", "Hadi gel Bekliyom hadi gel mesaj atsen on tl yüklerim sana ben", katılan mağdur "Yarim saat daha beklermisin", sanık "Bellerimde şimdi gelemezmisin peki Cvp at soz yuklicem ben sana", katılan mağdur "Yarim saat bekle lutfen tamami", sanık "Saat tam yedide tm Bekliyom geç kalma tmm", katılan mağdur "Tamam", sanık "Biyere gitmicem bekliyom", katılan mağdur "Tamam dukanin orda bekli demin durdugun yerde tamam", sanık "Tmm bekliyom kaç tane mesaj hakkın kaldı", katılan mağdur "Az kaldı", sanık "Tmm geç kalma şimdi on ti yüklerim yaparsın mesaj hakkı geç kalma ama", katılan mağdur "Tamam gec kalmam", sanık "Ne yapion Mesaj at Mesaj hadi bekliyom gel artık", "Hadi yarım saat oldu gel artık", "Hadi artık gelecenmi yoksa gidecem hadi mesaj attt", 12.02.2012 tarihinde sanık "Nerdesin Nerdesin", "Mesaj at disardayim Gelecenmi Gelmiceksen sole", 12.04.2012 tarihinde katılan mağdur "Musayıt deyılim", sanık "Nerdesin", katılan mağdur "Arama", sanık "Ne oldu ne yapion", katılan mağdur "Evde aglıyom", sanık "Neden ne oldu", katılan mağdur "Elim alcıda ya elım agrıyor", sanık "Nasıl kırıldı", katılan mağdur "Dustum", 16.04.2012 tarihinde sanık "Kizzzz", 21.04.2012 tarihinde sanık "Nerdesin çabuk mesaj at veyatta Kız mesaj att", katılan mağdur "Evdeyım", sanık "Neden evp atmiyon hemen buluşmamız lazım ne yapion nasisin", katılan mağdur "Yok buluşamam", sanık "Neden ne oldu ...", "ya", "gel", katılan mağdur "Bıse olmadı gelmem", sanık "Nie ama beni sevmiyonmu", katılan mağdur "Sevıyomda gelmem", sanık "Nie ama ... ne oldu sole", katılan mağdur "Bıse olmadı", sanık "Sole ozaman ... Hadi futfen", "Hadi ne olur", katılan mağdur "Yok yok", sanık "Nie sole ama", "Nie gelmiyon ama", katılan mağdur "Yok gelmiyecem by", sanık "Nie ama arasana bi dk", katılan mağdur "Konturum yok arayamam by gelemem ya hastayım", sanık "...", katılan mağdur "Bızim evin orda duğun var", sanık "Sen ... oldun", katılan mağdur "Yok olmadım duğune gelsene", sanık "bulusak ozaman", katılan mağdur "Gel dugune o zaman", sanık "... oraya in alım seni motorla", katılan mağdur "Yok ben duğundeyim inemem, bizim evın yukarısındakı okulu orda duğun gel", sanık "Yarın bulusak ozaman", katılan mağdur "Yarın olmaz ben burda deyılım ... didecem", sanık "saat kacta", katılan mağdur "Yarın erken gideceyız saat onda", sanık "Neyle gidiceksiniz", katılan mağdur "Normal, arabamızla dayımın armasıyla", sanık "Ayarla sabah bı saat bulusak", katılan mağdur "Yarın olmaz bugun olursa olsun yarın olmaz", sanık "Tmm frinin oraya in", katılan mağdur "Yok inemem dugüne gel", sanık "Gel ben seni motorla brakrım", katılan mağdur "Yok fırına kadar ınemem ya", sanık "Gel yapak senle", katılan mağdur "...den gelince bulusak", sanık "Ne zaman gelecen", 25.04.2012 tarihinde sanık "Nerdesin", "Cypversen kız", 26.04.2012 tarihinde sanık "Nerdesin Nerdesin Mesaj at Ben ariyom ac Mesaj at kız", "Mesaj at", 27.04.2012 tarihinde sanık "Ne yapion", 28.04.2012 tarihinde sanık "Ben ... beni ara", "Ne yapion", "Cvp yAz gelim alım seni arabayla", 29.04.2012 tarihinde sanık "Nerdesin acil", "Nerdesin Hattı ac aricam Hattı ac aricam Hattı ac acil hadi önenli", 30.04.2012 tarihinde sanık "Ac bı dkk", 01.05.2012 tarihinde sanık "Ac kz", "Nerdesin gelim alım seni arabayla kontur aldım sana", 07.05.2012 tarihinde sanık "Ara beni ödemeli at", katılan mağdur "Arıyamam vede sen arama sakın abım burda", sanık "Arayım iki dk konusak", katılan mağdur "Yok sakın arama ya abım burda ya arama ya", sanık "Beni seviyonmu Ne zaman gidecek abi'n", katılan mağdur "Seviyomda arama abım burda anlamıyonmu arama by", sanık "Tmm ne zaman gidecek onu sole", katılan mağdur "Ne bılım ben daha bugun geldi nezaman giderse gitsın sanane by ya abım burda by", sanık "Tmm gidince bulusak tmm", katılan mağdur "Yok bulusmak istemiyom benım numaramı sılın by ya", sanık "Kız ben ... kız", katılan mağdur "Tanıdım bulusmak ıstemıiyom artık bana mesaj yazma yazma by ya abım burda benı cağırıyor by ya", sanık "Tmm", 08.05.2012 tarihinde sanık "Nerdesin", katılan mağdur "Sız kımsınız lan bu numaryı kulanan kısını absiyim ben", "Lan ...e gıtık ya bıtane ayı vardı ya sım dı hahilde top oynuyordu ona soyle", sanık "Nerdesin", 09.05.2012 tarihinde sanık "Nerdesin", katılan mağdur "Ben abısıyım", 12.05.2012 tarihinde sanık "Mesaj at ne yapion", "Kizz mesaj at ne yapion", katılan mağdur "Lan bzım oraya gel duğune", sanık "Gelim arabayla alım seni bugün kontur atım sana soz", katılan mağdur "Lan dugune gelin tamam sen yarım saat sonra gelin", sanık "Nerdesin", katılan mağdur "Dugundeyim", sanık "Gelicem ha biyere gitme sana 20 t1 kontur aldın", katılan mağdur "Gel kurtlerin dugunu sehmuzuda getir.", sanık "Ymm seni alım sonra onuda alırız tmm", katılan mağdur "İlk sehmuzu al", sanık "Tmm ... evde bizi beklio gelim hemen eve gidecez", katılan mağdur "...uda getir yada canı", sanık "Kız ... evde zaten ...'ın evine gidicez seni nerden alımkontur aldım gercekten hemde 20 tI", katılan mağdur "Dugune gel", sanık "Ordanmi alicam seni", katılan mağdur "Evet", sanık "Tmm", katılan mağdur "Gelirsen çarsamba pazarının ordan gel ...lerin ordan gel sarı camının yokusundan cık gel", sanık "Tmm gel caminin oraya iki dk ya ordayım ben", katılan mağdur "Lan hangi takımı tutuyon soyle", sanık "sen sen kangi takmlisin", "Bende şampiyon olduk gel hadi bekliyorum caminin orada neredesin neredesi Geldim düğüne", katılan mağdur "Dugune gel dugundeyim bakalın ordayım gel göremiyorum", sanık "Yoksun son durak yatagimdayim bakkalın onundayim gel hadi Hadi bak gordunmu beni", sanık "Kız hadi kak", katılan mağdur "Daha yeni gördüm seni lan saclarımı boyadım guzel olmusmu", sanık "Süper olmuş hadi gidek", katılan mağdur "İkı daka bekle", sanık "Bu sefer gercekten yirmi tele alDın ...la ...' beklio", katılan mağdur "Iyı tamam", sanık "Sacların guZel olmuş ama", katılan mağdur "Tesekur buğun yaptırdım abm kız kacırdı haftaya cumartesi abımın duğunu var", sanık "Tmm hadi lutfen kak", "Hadi hutfen", katılan mağdur "Tamam kalkacam", sanık "Kız bekleme zaman daralıyor kak hadi", katılan mağdur "Tamam", sanık "... kak hadi ben gidicem yoksa kontörü geri bakkala verecem artık ağaç oldum :(", "Hadi kak artık ben eve gdyom de annene Hadi bak tam zamanı gel artık Bak ağaç oldum yeter gidimi ben Kamicaksan ben gidecem", 13.05.2012 tarihinde katılan mağdur "Musayıt deyılım arama", sanık "Dur neden gelmedin", "Ac iki dk", katılan mağdur "Yok arama by musayıt deyılım", sanık "İki dk çık ne yapion", katılan mağdur "Musayıt deyilim anlamıyon mu", sanık "İki dk diyom ama", katılan mağdur "Yok yok anla ya", sanık "Ben ... degilim ben ... 2 dk arayım bıse diyecem", 18.05.2012 tarihinde sanık "...e aksam saat 8.30ta gelsek olurmu? İsimiz çıktıda ondan hem sana 20 tlik kontür adlim hediye tamammi. Bu arada ben ... ... degil ha unutma tamammi?", 19.05.2012 tarihinde sanık "Ne haber Beh ...", "Ne yapion", 21.05.2012 tarihinde saat 10.46'da katılan mağdur "Lan benle ...de yaparken ıcıme bosalmadınız demı", aynı dakika içerisinde sanık "Nerden bilim ben Ben boşalmadım ama ne yapion", katılan mağdur "Ara", sanık "Sen ara" şeklinde mesajlara rastlandığı,

Anlaşılmıştır.

Katılan mağdur, kollukta; geçen yıl ... İlköğretim Okulunu bitirdiğini, eğitim hayatına devam etmediğini, 2011 yılı yaz döneminde soy ismini bilmediği sanık ile arkadaş olduğunu, sanığın kendisini arayarak ısrarla arkadaş olmak istediğini söylemesi üzerine arkadaşlık teklifini kabul ettiğini, sanıkla ... sahilinde buluştuklarını, telefonla çok sık konuştuklarını, ilk zamanlarda sanığın kendisine karşı cinsel davranışlarda bulunmadığını, yaklaşık üç ay kadar önce sanığın kendisini arayarak sahile çağırdığını, sahilde sanıkla buluşup konuştuklarını, daha sonra sanıkla ... Mahallesinde bir eve gittiklerini, sanığın telefonla bir arkadaşını aradığını, bir müddet sonra ismini hatırlamadığı bir erkek şahsın geldiğini, kimsenin cinsel bir eylemde bulunmadığını, sanığın telefonda evin sahiplerinin geleceğini öğrenmesi üzerine evden ayrılarak araçla çarşıya doğru gittiklerini, araçtayken sanığın bir arkadaşını arayıp evin müsait olup olmadığını sorduktan sonra aracı kullanan arkadaşına ... ilçesine sürmesini söylediğini, ... ilçesinde açık adresini tam olarak bilmediği bir eve gittiklerini, eve girdikten sonra bir süre oturduklarını, ardından sanığın kendisini bir odaya götürüp cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini ancak kabul etmediğini, sanığın "Senin telefonuna kontör alırım, para veririm!" dediğini, yine de teklifini kabul etmediğini, daha sonra sanığın odadan çıktığını, evin sahibi olan şahsın odaya gelerek ilişkiye girmeyi teklif ettiğini, teklifi kabul etmediği hâlde rızası dışında normal yoldan bir kere ilişkiye girdiğini, daha sonra odaya sanığın yanında bulunup aracı kullanan şahsın gelerek rızası dışında anal ve vajinal yoldan ilişkiye girdiğini, daha sonra da odaya gelen sanığın da kendisiyle rızası dışında normal yoldan bir kez cinsel ilişkiye girdiğini, bu şahıslara "Yapmayın!" dediğini ancak kendisini dinlemediklerini, odada ağladığı sırada ismini bilmediği erkek şahsın yanına gelerek "Sen bir daha bunlarla dolaşma, gerekirse git polise şikâyet et!" dediğini, giyindikten sonra ... ilçesine aracıyla geldikleri şahısla ... ilçesine döndüklerini, bu olaydan sonra sanık ile hiç görüşmediğini, sanığın kendisini sürekli telefonla aradığını ancak cevap vermediğini, telefonla ulaşamayınca da mesajla buluşmak istediğini söylediğini, mesajlara da cevap vermediğini, ailesinin tepkisinden korktuğu için olayları anlatamadığını, 21.05.2012 tarihinde iki aydır âdet olmadığı için annesiyle birlikte hastaneye gittiklerinde hamile olduğunu öğrendiğini, şikâyetçi olduğunu, ek ifadesinde ise; olay sırasında evde bulunan dördüncü şahsın tanık olduğunu, ağlaması nedeniyle kendisine dokunmadığını, ilişkiye girmek istemediğini söylemesi üzerine kendisine bir şey yapmayıp arkadaşlarına; "Bu kızı gönderin!" dediğini, tanıktan şikâyetçi olmadığını, Mahkemede ise; olay tarihinde suça sürüklenen çocuk ile buluşup dolmuşla ...'de bulunan evine gittiklerini, cinsel ilişkiye girme teklifini kabul etmeyince suça sürüklenen çocuğun kendisine; "Benim abim öldü, seni de öldürürüm, kimse de duymaz!" diyerek tehdit edip tokatlamak suretiyle vajinal yoldan bir kez ilişkiye girdiğini, daha sonra eve sanık, inceleme dışı sanık ve tanığın geldiklerini, sanık ve inceleme dışı sanığın kendisiyle zorla birer kez vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini ancak tanığın kendisiyle ilişkiye girmediğini, bu şahıslara direndiğini, bağırmak istediğini, ağzını kapattıklarını, dönerken uygulama yapan polislere de tehdit ettikleri için bir şey söylemediğini, korktuğu için olayı kimseye anlatmadığını, sanığın sürekli olarak kendisine mesaj gönderdiğini, sanığa karşılık vermediğini, ağabeyinin ağzından sanığa rahatsız etmemesine ilişkin mesaj attığını, kolluk ifadesinin doğru olduğunu ancak olay yerine suça sürüklenen çocukla birlikte dolmuşla gittiklerini, şikâyetçi olduğunu,

Katılan, kollukta; kızı olan katılan mağdurun ortaokul mezunu olduğunu, âdet olmaması sebebiyle katılan mağduru doktora götürdüğünde 2,5 aylık hamile olduğunu öğrendiğini, doktorun durumu polislere bildirmesi üzerine emniyete geldiklerini, kızının olayı tam olarak anlatmadığını ancak kızına 3-4 kişinin otomobille gezdireceğini söyleyip ...'e götürerek tecavüz ettiklerini öğrendiğini, tanımadığı bu şahıslardan şikâyetçi olduğunu, Mahkemede ise; görgüye dayalı bilgisi olmadığını, engelli olan katılan mağduru engelliler okuluna gönderdiğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Tanık, aşamalarda; olay tarihinde sanığın, kendisini arayarak "Sana bir sürprizim var!" dediğini, sanığın kendisini okul çıkışında inceleme dışı sanığın kullandığı araç ile aldığını, sürprizin ne olduğunu sorduğunda söylemediklerini ancak bir kız meselesi olduğunu anladığını, gittikleri evde önceden tanımadığı suça sürüklenen çocuk ve önceden arkadaşları aracılığıyla tanıdığı katılan mağdurun olduğunu, suça sürüklenen çocuğun üzerinde sadece bir şort olduğunu, katılan mağdurun ise sütyen ve külotla bir kanepede oturduğunu, üzerine de beyaz bir çarşaf aldığını, sanıkların eve geliş sebebinin katılan mağdurla ilişkiye girmek olduğunu öğrenince sanıklara bu işin yanlış olduğunu, yapmamalarını söylediğini, bu sırada sanığın katılan mağdura odaya geçmesini söylediğini, kabul etmeyen katılan mağdura ısrar etmesi üzerine katılan mağdurun sanıkla odaya geçtiğini, yaklaşık 5-10 dakika kadar içeride kalan sanığa katılan mağdurun "Yapma!" diye seslendiğini duyduğunu, sonrasında inceleme dışı sanığın katılan mağdurun yanına gidip 3 dakika kadar kaldığını, inceleme dışı sanık çıktıktan sonra odaya kendisinin girdiğini, sorması üzerine katılan mağdurun; "Biraz zorla yaptılar!" dediğini, katılan mağdura; "Zorla yaptılarsa polise şikâyet edebilirsin!" diyerek odadan çıktığını, diğer şahıslara da "Böyle şeyler yapmayın, yeter artık, artık gidelim." dediğini, sonrasında hep birlikte ...'a dönerken polis uygulamasına denk geldiklerini, katılan mağdurun polislere bir şey söylemediğini, suça sürüklenen çocuğun kendisi evdeyken katılan mağdurla ilişkiye girmediğini, katılan mağdurda darp izi görmediğini, katılan mağdurun hem ağlamaklı olduğunu hem de güldüğünü, katılan mağdurun evden kaçmaya çalışmadığını ve bağırmadığını ancak sanıklara "Yapmayın!" dediğini, konuşulanlardan suça sürüklenen çocuk ve sanığın katılan mağdurla ilişkiye girdiğini anladığını ancak inceleme dışı sanığın katılan mağdurla ilişkiye girip girmediğini bilmediğini,

İnceleme dışı sanık, soruşturma evresinde; arkadaşı olan sanığın babasına ait fırında işçi olarak çalıştığını, çevreden başka şahıslarla ilişkisi olduğunu bildiği katılan mağdurun, çalıştığı fırının yanında gezdiğini, katılan mağdurun sanık ile arkadaş olduğunu sanıktan öğrendiğini, katılan mağdurla önceden hiçbir görüşmesi olmadığını, yaklaşık 2-3 ay önce sanık ve tanıkla birlikte, kendisinin kullandığı araçla gezdikleri sırada sanığa bir telefon geldiğini, sanığın "...'e doğru sür!" dediğini, sanığa nedenini sorduğunda, arkadaşı olan suça sürüklenen çocuğun kendisini aradığını, katılan mağdurla birlikte olduğunu ve onun evine gelmelerini istediğini söylediğini, saat 20.00 sıralarında ... ilçesi ... yolu üzerinde bulunan bir binanın 2 veya 3. katına çıktıklarını, kapıyı suça sürüklenen çocuğun açtığını, katılan mağdurun ise salonda üzerinde kıyafet olmaksızın beyaz çarşafla sarılı hâlde ve ağlar vaziyette bulunduğunu, ardından sanıkla odaya geçtiklerini, ne olduğunu sorduğu suça sürüklenen çocuğun; öğleden itibaren katılan mağdurla beraber olup rızasıyla ilişkiye girdiklerini söylediğini, sanığın 10-15 dakika odada kaldıktan sonra salona geldiğini, katılan mağdurun odada kaldığını, sanığın, kendisine; "İçeri sen de geç, bedava bulmuşsun, sen de işini gör!" demesi üzerine kızın bulunduğu odaya girdiğini, çıplak vaziyette yatan katılan mağdurun şişman olması ve göbeğinde sperm olması sebebiyle ilişkiye girmediğini, katılan mağdurun; "Amcam beni telefonla arıyor, beni evime götürün!" diyerek ağladığını, bunun üzerine ilişkiye girmeden odadan çıktığını, salondaki arkadaşlarına; "Bu kızı evine götürelim, başımıza iş açarız!" dediğini, katılan mağduru evine götürmek üzere yola çıktıklarını, ... ilçesi çıkışında polis kontrolüne girdiklerini, saat 21.00 sıralarında katılan mağduru evine bıraktıklarını, tanığın katılan mağdurun bulunduğu odaya hiç girmediğini, katılan mağdurla önce suça sürüklenen çocuk daha sonra da sanığın ilişkiye girdiklerini, kendisi ve tanığın ise katılan mağdura yönelik cinsel bir davranışta bulunmadıklarını, kapıların kilitli olmadığını, katılan mağdurun rahatsızlığının olup olmadığını bilmediğini, suçu kabul etmediğini, Mahkemede ise; sanıkla birlikte tanığı alarak ...'deki bir eve giderken sanığı, katılan mağdurun ya da suça sürüklenen çocuğun arayarak bulundukları eve çağırdığını, eve girdiklerinde salonda uzanan katılan mağdurun üzerinde çarşaf bulunduğunu, suça sürüklenen çocuğun bir odaya geçip 5-10 dakika odada kaldığını, sanık ve katılan mağdurun ise ayrı bir odaya geçtiklerini, ne yaptıklarını bilmediğini, arkadaşları olan sanık, suça sürüklenen çocuk ve tanığın katılan mağdurla ilişkiye girmesi konusunda kendisini teşvik etmelerine rağmen katılan mağdura yönelik herhangi bir cinsel davranış gerçekleştirmediğini, katılan mağdurla sanığın gülüştüklerini, sonrasında katılan mağdurun bulunduğu odaya gittiğinde katılan mağduru çıplak yatarken gördüğünü, katılan mağdurun üşüdüğünü söylediğini, evden telefon geldiğini söyleyip ağlamaklı konuştuğunu ancak ağlamadığını, bu sırada tanığın odaya girdiğini, katılan mağdurun eve gitmek istediğini söylediğini, suça sürüklenen çocuğun kendisine katılan mağdurla ilişkiye girdiğini anlatmadığını ancak öğle saatlerinde halk otobüsü ile katılan mağdurla eve geldiklerini söylediğini, katılan mağdurun üzgün ve endişeli bir hâli olduğunu, bazen de güldüğünü, katılan mağdurda zekâ geriliği olduğunu anlamadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk, Savcılıkta ve Sorguda; yaklaşık 7 ay önce sanığın da aralarında bulunduğu arkadaşları ile sahilde dolaştıkları sırada katılan mağdurla tanıştıklarını, eve gittiğinde katılan mağdurun Facebook üzerinden arkadaşlık teklifinde bulunduğunu gördüğünü, bu teklifi kabul edip katılan mağdurla yaklaşık bir ay kadar yazıştıklarını, katılan mağdurun Facebook'ta 1992 doğumlu göründüğünü, bir ayın sonunda cumartesi günü sahilde buluşup gezdiklerini, bir gün sonra yine sahilde katılan mağdurla dolaşırken katılan mağdurun, ağabeyinin görebileceğini ve daha sakin bir yere gitmek istediğini söyleyerek sohbet esnasında önceki erkek arkadaşının içeceğine ilaç atarak kendisine tecavüz ettiğini anlattığını, pazar günü buluştuktan sonra saat 13.00 sıralarında halk otobüsü ile ...'te bulunan yayla evlerine gittiklerini, alt komşusunun kendilerine yemek getirdiğini, katılan mağdurla sohbet ettiklerini, aralarında duygusal yakınlaşma olduğunu, katılan mağduru öpüp okşadığını, katılan mağdurun mesaj atması üzerine kendisinden habersiz şekilde sanık ve inceleme dışı sanığın, bulundukları eve geldiklerini, bu duruma kızarak bilgisayar odasına geçtiğini, bir süre sonra bu şahısların gitmek istemesi üzerine birlikte evden ayrıldıklarını, sanığın katılan mağdurla anal yoldan ilişkiye girdiğini anlattığını, inceleme dışı sanığın da katılan mağdurun bulunduğu odaya gittiğini ancak midesi bulandığından ilişkiye girmediğini söylediğini, katılan mağdura yönelik cinsel bir davranışta bulunmadığını, mahalle arkadaşlarının tamamının katılan mağduru tanıdığını ve katılan mağdurla çıkmasını yadırgayıp "Ayıp sana!" dediklerini, katılan mağdurun 1992 doğumlu olduğunu sandığını, normal davranan katılan mağdurun herhangi bir anormalliğini görmediğini, zekâ geriliği olduğunu yeni öğrendiğini, suçlamayı kabul etmediğini, Mahkemede ise; arkadaşı olan sanık aracılığı ile tanıştıktan sonra katılan mağdurla yaklaşık 1 ay kadar Facebook üzerinden görüştüklerini, sahilde buluşup birkaç kez gezdiklerini, olay tarihinde ise katılan mağdurla ...'deki evlerine gittiklerini, diğer şahısları eve çağırmadığını, katılan mağdurla cinsel ilişkiye girmediğini, sadece öpüp okşadığını, bu şahıslar eve gelince odasına çekilip 1-2 saat odada kaldığını, yaz olduğu için sadece şortla ve tişörtle durduğunu, katılan mağdurun da çıplak olmadığını, saat 21.30 sularında evden ayrıldıklarını, dönüş yolunda katılan mağdurun çevirme yapan polislere bir şey söylemediğini, katılan mağdurun kendi isteğiyle evine geldiğini, katılan mağduru evine bıraktıktan sonra sanığın katılan mağdurla anal yoldan ilişkiye girdiğini, inceleme dışı sanığın ise ilişkiye girmediğini söylediklerini, görüşmelerinde katılan mağdurun herhangi bir anormalliğini görmediğini, katılan mağduru darp etmediğini,

Sanık, müdafii huzurunda, kollukta; yaklaşık 1 yıl önce katılan mağdurla bir arkadaş ortamında tanıştıklarını, katılan mağdurla tanıştıktan sonra sürekli olarak görüşmeye başladıklarını, aralarında duygusal ilişki olmadığını, genelde çarşı merkezinde buluştuklarını, bir akşam arkadaşı olan suça sürüklenen çocuğun kendisini cep telefonundan arayıp ... ilçesindeki evlerinde katılan mağdurla birlikte olduklarını söylemesi ve akabinde katılan mağdurun kendisini arayarak yanlarına gelmesini istemesi üzerine inceleme dışı sanığı telefonla arayarak, arkadaşı olan tanıkla kendisini ... ilçesine götürmesini istediğini, kısa bir süre sonra inceleme dışı sanığın araçla kendilerini evinin önünden aldığını, üçünün birlikte ... ilçesindeki suça sürüklenen çocuğun evine gittiklerini, evde katılan mağdur ve suça sürüklenen çocuğun bulunduklarını, salondayken katılan mağdurun, kendisine; "Sana bir şey söyleyeceğim, odaya geçelim!" dediğini, bunun üzerine odaya geçtiklerini, katılan mağdurun; suça sürüklenen çocuğun kendisini darp ettiğini, rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, daha önceki buluşmalara gelmediği için kendisine tokat attığını söylediğini, yüzünde darp izleri olduğunu, ardından katılan mağdurla rızasıyla anal yoldan ilişkiye girdiklerini, vajinal yoldan ise ilişki gerçekleşmediğini, ilişki sonrası katılan mağdurun odada kaldığını, kendisinden sonra odaya giren tanığın odada birkaç dakika kaldıktan sonra dışarı çıktığını, bildiği kadarıyla tanığın katılan mağdurla ilişkiye girmediğini, yine hemen akabinde odaya girip birkaç dakika kalan inceleme dışı sanığın da katılan mağdurla ilişkiye girip girmediklerini bilmediğini, araçla katılan mağduru ikametine bıraktıklarını, olaydan sonra katılan mağdurla buluşmadıklarını ancak çarşı merkezinde görüştüklerini, 21.05.2012 tarihinde katılan mağdurun "İçime boşalmadınız değil mi?" şeklinde mesaj gönderdiğini, katılan mağdura "Boşalmadık hayır!" şeklinde cevap verdiğini, mesajların telefonunda kayıtlı olduğunu, katılan mağdurun engelli raporunun olduğunu bilmediğini, kendisine bu durumdan bahsetmediğini, ilk tanıştıklarında 1992 doğumlu olduğunu söylediğini, katılan mağdurun konuşmalarında ve davranışlarında herhangi bir olumsuzluk veya anormallik fark etmediğini, katılan mağdurun kimden ve nasıl hamile kaldığı konusunda bilgisi olmadığını, çevreden katılan mağdurun çok sayıda şahısla ilişkiye girdiğini duyduğunu, Savcılıkta; önceki ifadesini aynen tekrar ettiğini, yaklaşık bir yıl dört aydır katılan mağdurla arkadaş olduklarını, sık sık mesajlaştıklarını, üç dört ayda bir de görüştüklerini, katılan mağdurda zekâ geriliği olduğunu zannetmediğini, katılan mağdurun bir gün önce kendisine; "İçime boşalmadınız değil mi?" şeklinde mesaj gönderdiğini, mesajın kayıtlı olup cep telefonunun incelenmesini istediğini, katılan mağdurla rızasıyla ilişkiye girdiğini, suça sürüklenen çocuğun ifadesini kabul etmediğini, evdeyken suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurla ilişkiye girdiğini söylediğini, Mahkemede ise; anal yoldan ilişkiye girdiklerini söylemişse de katılan mağdurla rızası dâhilinde vajinal yoldan 1 kez ilişkiye girdiklerini, 1992 doğumlu bildiği katılan mağdurun, tavır ve davranışları itibarıyla zekâ geriliği emaresi göstermediğini, sağlıklı göründüğünü, katılan mağdurla yaklaşık 1 yılı aşkın süredir arkadaşlığı olduğunu, telefonla mesajlaştıklarını, 3-4 ayda bir de yüz yüze görüştüklerini, olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurla birlikte ...'deki evlerine gideceklerini söyleyip kendilerini de çağırması üzerine inceleme dışı sanık ve tanıkla bu eve gittiklerini, kapıyı suça sürüklenen çocuğun üzerinde şortla açtığını, katılan mağdurun ise üzerinde herhangi bir şey olmadan çarşafla uzandığını, kendisini çağırması üzerine odaya gittiklerinde, katılan mağdurun odada suça sürüklenen çocuğun kendisiyle ilişkiye girdiğini ve tokat attığını söylediğini, katılan mağdurun isteği üzerine vajinal yoldan ilişkiye girdiklerini, sonrasında katılan mağdurun bulunduğu odaya sırasıyla inceleme dışı sanık ve tanığın girip 1-2 dakika kaldıklarını, arkadaşlarının katılan mağdurla ilişkiye girip girmediklerini bilmediğini, sonrasında evden ayrıldıklarını, katılan mağdurun, kendisine; "İçime boşalmadınız değil mi?" diye mesaj attığını, katılan mağdurda darp izi olmadığını, katılan mağdurun 10 TL kontör karşılığında başka erkeklerle cinsel ilişkiye girdiğini, telefonunda "Aşkım" şeklinde kayıtlı olan şahsın kız arkadaşı ... olduğunu, katılan mağduru ise "..." olarak kaydettiğini olay günü, öncesi ve sonrasında katılan mağdurla mesajlaştığını, 1,5 yıldır arkadaşlık yaptıkları katılan mağdurun, sevgilisi olmadığını, inceleme dışı sanık adına kayıtlı ... numaralı telefonu kullandığını, katılan mağdurun zekâsının normal düzeyde olduğunu düşündüğünü, katılan mağdurun internet ve telefon kullanabildiğini, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporu kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi, üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise;

"Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen ‘hukuka uygunluk nedenlerinde hata’ ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki ‘hukuka uygunluk nedenleri’ yerine, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler’ ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarında bulunulmuştur.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi) ve hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. Maddesi) ise kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).

TCK’nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk/Ahmet Gökcen/A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 12. Baskı, s. 362) görüşlerine yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından, suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 194). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Maddeye, 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihi itibarıyla 15 yaş 7 aylık olan ilköğretim okulu mezunu katılan mağdurun 16 yaş 2 aylık olan suça sürüklenen çocuk ile birlikte suç tarihinde saat 13.00 sıralarında ... ilçesinde bulunan suça sürüklenen çocuğun ailesine ait yazlık eve gittiği, katılan mağdurun suça sürüklenen çocukla cinsel ilişkiye girdikten sonra 19 yaş 11 aylık olan arkadaşları sanığın da eve çağrılması üzerine, sanığın inceleme dışı sanık ve tanık ile birlikte saat 20.00 sıralarında katılan mağdur ve suça sürüklenen çocuğun bulundukları eve gittiği, sanık ve inceleme dışı sanığın da katılan mağdurla cinsel ilişkiye girdikleri, rızasıyla gerçekleşen söz konusu ilişkiler sırasında katılan mağdura karşı cebir, tehdit veya hile kullanılmadığı, katılan mağdurun 21.05.2012 tarihinde 10 hafta 3 günlük hamile olduğunun anlaşılması üzerine olayın adli makamlara intikal ettiği, yapılan soruşturma sırasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 13.06.2012 tarihli rapor uyarınca sanığın %99,99999'un üzerinde ceninin babası olduğunun tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporlara göre; katılan mağdurda saptanan hafif-orta düzeydeki zekâ geriliğinin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede bulunduğu, buna göre katılan mağdurun olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, suç tarihinde katılan mağdurda mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği, ancak yakın çevresinde yaşayanlarca ve kendisini tanıyanlarca ve yine tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceği, katılan mağdurun; 2011 yılı yaz döneminde sanık ile arkadaş olduğunu, sanığın kendisini arayarak ısrarla arkadaş olmak istediğini söylemesi üzerine arkadaşlık teklifini kabul ettiğini, sanıkla ... sahilinde buluştuklarını, telefonla çok sık konuştuklarını, suç tarihinde buluştukları suça sürüklenen çocuğun evine dolmuşla gittiklerini, bu evde sanığın "Senin telefonuna kontör alırım, para veririm!" diyerek kendisiyle ilişkiye girdiğini ifade ettiği, beyanlarına göre market işleten ve öğrenci olan suça sürüklenen çocuğun yaklaşık 7 ay önce aralarında sanığın da bulunduğu arkadaşları ile sahilde dolaştıkları sırada katılan mağdurla tanıştıklarını, eve gittiğinde katılan mağdurun Facebook üzerinden arkadaşlık teklifinde bulunduğunu gördüğünü, bu teklifini kabul ettiği katılan mağdurla yaklaşık bir ay kadar yazıştıklarını, bir ayın sonunda cumartesi günü sahilde buluşup gezdiklerini, bir gün sonra yine sahilde dolaştıkları katılan mağdurun; ağabeyinin kendilerini görebileceğini söyleyerek daha sakin bir yere gitmek istemesi üzerine halk otobüsü ile ...'te bulunan yayla evine gittiklerini, mahalle arkadaşlarının tamamının katılan mağduru tanıdığını ve katılan mağdurla çıkmasını yadırgayıp "Ayıp sana!" dediklerini, normal davranan katılan mağdurun herhangi bir anormalliğini görmediğini, zekâ geriliği olduğunu yeni öğrendiğini savunduğu, beyanına göre fırında işçi olarak çalışan ortaokul mezunu olan sanığın ise; yaklaşık 1 yıl 4 ay önce katılan mağdurla bir arkadaş ortamında tanıştıklarını, katılan mağdurla tanıştıktan sonra sürekli olarak görüşmeye başladıklarını, sık sık mesajlaştıklarını, üç dört ayda bir de yüz yüze görüştüklerini, 10 TL kontör karşılığında çok sayıda şahısla ilişkiye girdiğini duyduğu katılan mağdurun konuşmalarında ve davranışlarında herhangi bir olumsuzluk veya anormallik fark etmediğini, internet ve telefon kullanabilen katılan mağdurun tavır ve davranışlarına bakıldığında zekâsının normal düzeyde olduğunu düşündüğünü savunduğu, Yerel Mahkemece kabul edildiği şekliyle eylemlerin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin bulunmadığı anlaşılan olayda;

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca, katılan mağdurda mevcut olan hafif-orta düzeyde zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin, ancak yakın çevresinde yaşayanlarca ve kendisini tanıyanlarca ve yine tekrarlayan görüşmelerle anlaşılabileceğinin belirtilmesi, katılan mağdur beyanları ve sanık savunması ile adı geçenlerin 16.11.2011 ile 21.05.2012 tarihleri arasında yaptıkları mesajlaşmaların içeriği itibarıyla kendisiyle sürekli buluşmaya çalışan, kardeşi ...'le birlikte başka şahıslarla da sevgili olması veya ilişki yaşaması konusunda aracılık eden ve isteklerini yerine getirmesi için kontör alacağı vaadinde bulunan sanığın davranışlarına karşılık katılan mağdurun buluşmak için sözleştiği hâlde sanığı sürekli bekletmek ve sanığın mesajlarına olağan seyrin dışında karşılıklar vererek ve tanık ile inceleme dışı sanığın beyanlarına yansıdığı üzere olay sırasında hem ağlamaklı olan hem de ... katılan mağdurun akli durumuna ilişkin dış dünyaya yansıyan davranışları ve katılan mağdurla suç tarihinden önceki yaklaşık 1 yıl 4 ay süreyle arkadaş olup sık sık buluşan ve mesajlaşan sanığın bilgi düzeyi ve gördüğü eğitim ile içinde bulunduğu sosyal ve kültürel şartlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemini, katılan mağdurda zekâ geriliği olduğunu bilerek gerçekleştirdiği ve bu husustaki savunmalarına itibar edilemeyeceği, dolayısıyla sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanamayacağı,

Buna karşılık; buluşup dolmuşla evlerine giderek ilişkiye girdiklerini beyan etmesi dışında katılan mağdurun suç tarihinde 16 yaş 2 aylık olan suça sürüklenen çocukla sık sık buluşup görüştüğüne ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmaması, suça sürüklenen çocuğun da katılan mağdurla yaklaşık 7 ay önce tanışıp 1 ay kadar yazıştıklarını, iki kere buluştuklarını, ikinci buluşmalarında da olayın gerçekleştiği eve gittiklerini, normal davranışlar sergileyen katılan mağdur da zekâ geriliği olduğunu soruşturma sürecinde öğrendiğini savunması hususları göz önüne alındığında; dosyada mevcut delillere göre suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurun yakın çevresinde yaşadığını, katılan mağduru yakından tanıyıp tekrarlayan şekilde görüştüğünü gösteren kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurda var olan zekâ geriliğini bildiğinin şüphede kaldığı ve bu şüphenin de lehe yorumlanması gerektiği anlaşılmakla, yaşı ile sosyal ve kültürel durumu da gözetildiğinde, suça sürüklenen çocuğun eylemini, katılan mağdurda zekâ geriliği olduğunu bilerek gerçekleştirmediği ve bu bağlamda hakkında TCK'nın 30. maddesinin uygulanması gerektiği,

Kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının suça sürüklenen çocuk yönünden reddine, sanık yönünden ise kabulüne karar verilmelidir.

Suça sürüklenen çocuk yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sanık yönünden ise çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Suça sürüklenen çocuk yönünden REDDİNE,

b) Sanık yönünden ise KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.06.2022 tarihli ve 12482-6030 sayılı bozma kararının sanık yönünden KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, sanık yönünden uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Suça sürüklenen çocuk yönünden 25.04.2023 tarihli müzakerede;