Esas No: 2021/25908
Karar No: 2023/185
Karar Tarihi: 17.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/25908 E.  ,  2023/185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/ 569 E., 2021/1101 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (Sanıklar), fuhuş (Sanık ...)

HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince sanıklar ..., ... ve ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile sanık ... hakkında fuhuş suçundan hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile bu hükümlere ilişkin istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanıklar ..., ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği görüşüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ:

1. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2021 gün ve 2019/308 Esas, 2021/49 Karar sayılı kararı ile sanıklar ..., ... ve ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca ayrı ayrı neticeten 13'er yıl 4'er ay hapis cezası, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca ayrı ayrı neticeten 2’şer yıl 6’şar ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve ayrıca sanık ...’nin fuhuş suçundan 5237 sayılı Kanun'un 227 inci maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 3 yıl 4 ay hapis ve 80 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 25.06.2021 tarihli ve 2021/569 Esas ve 2021/1101 Karar sayılı kararı ile sanıklar haklarında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ve sanık ..., katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 22.10.2021 tarihli ve 9-2021/111941 sayılı, temyiz ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ:

1. Sanık ... ve müdafiin temyiz istemleri; sanığın mağdureye yönelik olarak atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve fuhuş suclarını işlediğine dair dosya kapsamında mağdurenin aşamalardaki soyut ve çelişkili beyanları haricinde cezalandırılmasını gerektirir yeterli delil bulunmadığına, bu nedenle şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilmek suretiyle sanık hakkında atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

2. Sanık ... ve müdafiin temyiz istemleri; sanığın mağdureye yönelik atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğine dair dosya kapsamında mağdurenin aşamalardaki soyut ve çelişkili beyanları haricinde cezalandırılmasını gerektirir yeterli delil bulunmadığına bu nedenle şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilmek suretiyle sanık hakkında atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

3. Sanık ... ve müdafilerinin temyiz istemleri; sanığın mağdureye yönelik atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğine dair dosya kapsamında mağdurenin aşamalardaki soyut ve çelişkili beyanları haricinde cezalandırılmasını gerektirir yeterli delil bulunmadığına bu nedenle şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilmek suretiyle sanık hakkında atılı suçlardan beraatine karar verilmesi, sanığın atılı suçları işlediği kabulü anlamına gelmemekle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından sanığın eyleminin organ sokma boyutuna varmayıp basit istismar aşamasında kaldığına, sanığın mağdurun yaşında hataya düştüğüne zira sanığın mağdura yaşını sorduğunda mağdurun on sekiz yaşında olduğunu söylediğine bu yüzden de sanığın 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde duzenlenen hata hükümleri uyarınca unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

4. Katılan mağdure vekilinin temyiz istemi; sanıklar haklarında atılı suçlardan dolayı temel cezaların üst sınırdan belirlenmesi gerektiğine ilişkindir.

5. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanıklar haklarında atılı suçlardan dolayı temel cezaların üst sınırdan belirlenmesi ve 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi uyarınca ceza indirimi uygulanmaması istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR:

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü:

Mahkemece; "Sanık ...'ın daha önceden facebook sosyal paylaşım sitesi üzerinden tanışmış olduğu 08.02.2006 doğumlu katılan mağdure ...'la 02.11.2019 tarihinde karşılaştığı bir esnada ona önce beraber oturup sigara içmeyi ardından da sigara almayı teklif ettiği, bunun üzerine sanık ... ile katılan mağdure ...'nın ... Merkez ... Mahallesi ... Caddesi No:36 ile No:40 arasında bulunan ve mahkemece de 18.09.2020 tarihinde yapılan keşif sırasında bizzat görülen iki bina arasındaki "L" şeklindeki boş ve izbe bir yere girdikleri, orada bir müddet konuştuktan sonra sanık ...'in cinsel organını çıkartıp katılan mağdure ...'nın cinsel organına soktuğu ve katılan mağdure ...'nın içine sıcaklık geldiğini söylemesi üzerine sanık ...'in eylemine son verdiği;

Söz konusu olay tarihinden yaklaşık 3-4 ay kadar önce de, katılan mağdure ...'nın daha önceden bir iftar çadırında yapılan yemek dağıtımı sırasında tanışmış olduğu reşit yaştaki sanık ...'ın, katılan mağdure ...'yı ... Merkez Kemalöz Mahallesi 1.... Sokak ... ... Apartmanı A Blok K:1 D:8 adresinde bulunan ve mahkemece de 18.09.2020 tarihinde yapılan keşif sırasında bizzat görülen apartman dairesine götürdüğü ve orada, katılan mağdure ...'nın cinsel organına, kendi cinsel organını çıkartıp soktuğu;

Ardından yine sanık ...'in katılan mağdure ...'ya karşı 02.11.2019 tarihinde gerçekleştirdiği yukarıda bahsi geçen olaydan yaklaşık 2 ay kadar önce, sanık ...'ın cinsel ilişkiye girmek için sanık ...'den bir kız istemesi üzerine sanık ...'nin katılan mağdure ...'yı az önce bahsi geçen ve sanık ...'in yıllardır kapıcılık yaptığı siteye (Üç blok halindeki ... ... Apartmanına) getirdiği ve onu, anahtarı sanık kapıcı ...'te bulunan - yine mahkemece 18.09.2020 tarihinde yapılan keşif sırasında bizzat görülen ve olay tarihi itibariyle boş bulunan - söz konusu ... ... Apartmanının C Bloğunun 3. katında bulunan 12 numaralı daireye bırakıp gittiği, ardından katılan ...'yla başbaşa kalan reşit yaştaki sanık ...'in kendi cinsel organını katılan mağdure ...'nın anal bölgesine soktuğu,” şeklindeki kabulüne istinaden sanıkların atılı suçlardan cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü:

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar ..., ... ve ... Haklarında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu ile Sanık ... Hakkında Fuhuş Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezaların tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları'nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçların, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadıkları dikkate alındığında, sanıklar ve müdafileri, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanıklar ..., ... ve ... Haklarında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden;

1. Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda değişmeyen ayrıntılı beyanları, tanıklar ..., ..., ... ...'in evrelerdeki ifadeleri, mağdurenin yapılan genital muayenesine göre kızlık zarında eski yırtıklar bulunduğuna dair 06.11.2019 tarihli doktor raporu, mağdurenin olay yeri olarak gösterdiği izbe yerde bulunan sigara izmaritinde sanık ...'in DNA örneğinin tespit edildiğine dair rapor ve tüm dosya içeriğine göre, sanıkların ilgili suç tarihlerinde on beş yaşından küçük mağdureyle vajinal ve anal yoldan organ sokmak suretiyle üzerine atılı suçu işledikleri anlaşıldığından, hükümde bu yönde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Teşdit uygulanması gerektiğine yönelik temyiz sebebi ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanıklar haklarında kurulan hükümlerde, temel cezaların 16 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinde ve belirlenen cezalarda “Cezanın sanığın geleceğine etkisi ile sanığın duruşmalardaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiğinden takdiren” şeklindeki dosya kapsamıyla uyumlu gerekçeye istinaden 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi uyarınca indirim yapılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine yönelik temyiz nedeni ile ilgili olarak, Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

4. Sanık ... müdafiin yaşta hata hususunu da temyiz nedeni olarak ileri sürmesinin yanında sanıkların soruşturma evresi beyanlarında mağdurenın on sekiz yaşında olduğunu kendilerine söylediğine dair savunmaları, tanık olarak dinlenen ...'in olay tarihinden sonra sanık ... ile konuştuklarında ...'in kendisine mağdurenin kendisini on sekiz yaşında olarak tanıttığını söylediğine dair kolluk ifadesi ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince mağdurenin soruşturma evresinde kaydedilen görüntülü beyan CD'leri duruşmada taraflarla birlikte izlenip, görünümüyle ilgili gözlem yapılmasının ardından olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hususu hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanıklar ..., ... ve ... Haklarında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu ile Sanık ... Hakkında Fuhuş Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden;

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanıklar ve müdafileri, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanıklar ..., ... ve ... Haklarında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden ise;

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanıklar ve müdafileri, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 25.06.2021 tarihli ve 2021/569 Esas, 2021/1101 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin iki ile dördüncü fıkraları gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine,

17.01.2023 tarihinde sayın üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz başvurusunda, talep eden hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü sebepleri göstermesi zorunludur. Temyiz incelemesi, ancak temyiz başvurusunda gösterilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabilir. CMK 288/1, 294/1, 2, ve 298/1 maddeleri bu hususu çok açık şekilde ifade etmektedir.

İstinaf kanun yolu, hem vakıa hem hukuki denetim yapılabildiği için asıl olup temyiz sadece hukuki derece yoludur. İstinaf kanun yolunda ileri sürülmeyen bir hukuka aykırılık iddiası, resen nazara alınıp temyiz kanun yolunda incelenemez.

5271 sayılı CMK 289/1 fıkrası, istisnai bir hüküm olup geniş yorum yapılamaz ve genişletilerek uygulanamaz. Bu istisnai kurala dayanarak genişletilmiş temyiz incelemesi yapılamaz. 5271 sayılı CMK’nun temyizde, sebeple sınırlı inceleme yapılmasını ilke olarak kabul etmiştir.

Mahkeme kararlarının gerekçe üzerinden resen denetimi, yalnızca hüküm ile sınırlıdır. Gerekçe denetimi, kararın içinde yer alması gereken her hususu kapsamaz, yalnızca “hükme etkili olan gerekçe resen denetlenebilir”. Hükümde geçmeyen konular resen gerekçe üzerinden incelenemez. Hakim, hükmüne etkisiz bir konuyu gerekçelendirmek zorunda değildir. CMK’nun 289/1-g bendi ve 230 maddesi gerekçede bulunması gereken hususları sınırlı olarak saymak suretiyle göstermiştir. Bu istisna asla genişletilerek kıyasen uygulanamaz. Gerekçe, temyiz edilmiş karardaki her hukuka aykırılığın resen incelenip nazara alınabileceği “Truva Atı” değildir.

Davada her husus gerekçede ifade edilemez ve bu çoğu kez mümkün değildir. Gerekçeli karar hakkının tarafların önemli gördüğü her hususu kapsamak mecburiyetinde olmadığı AİHM tarafından da kabul edilmektedir. Hükmün esaslı noktalarına gerekçe yazılması yeterlidir.

Mağduru duruşmada bizzat gören ve yaşını on beşten küçük olarak gözlemleyen mahkemenin yaşta hata savunmasını dikkate almamıştır. Bu savunmayı ciddiye almayan mahkemenin savunmaya itibar etmemesi, hükmü gerekçesiz hale getirmez. CMK 230 maddesi gerekçede bulunması gereken hususları sayarak göstermiş olup yaşta hata savunmasına mahkemenin itibar etmemesi bu sayılan hususlardan biri değildir.

Temyiz kanun yolunun biricik amacı, ülkede hukuk birliliğini sağlamaktır. Bütün demokratik hukuk devletleri, bu amacı gerçekleştirmek için tek bir yüksek mahkeme kurmuştur. Temyiz kanun yolu, hukuk birliğini sağlama amacını gerçekleştirirken somut olay adaletini değil, “felsefi soyut adaleti” esas alır, ilkeler üzerinde hukuki inceleme yapmayı gerektirir.

Mağdurun yaşında hataya düştüğünü iddia eden sanık savunması, temyiz sebebi olarak gösterilmemişse resen incelenemez. Eski CMUK genişletilmiş temyiz uygulamasında dahi, bu konu resen incelenen bir husus değildi. Kişilerin sübjektif durumuyla ilgili hususlar resen temyizde bozma sebebi yapılamazdı.

Davada mağdur çocuk hastane doğumlu olup izlenen dava dosyası içindeki cdlerde ifade verirken çekilen kamera kaydına göre on beş yaşından küçüktür. Çocuğun küçük olduğunu, onunla cinsellik yaşamanın yasak olduğunu zeka geriliği olmayan, makul düşünebilen herkesin bilmesi mümkündür. Sanıkların pozisyonu, bu yaş küçüklüğünü pekâlâ bilebilecek durumdadır.

Yaşta hata savunması ancak sanık müdafi tarafından davada ciddi olarak ileri sürülmesi halinde dikkate alınabilecek sübjektif bir durum olduğu gibi temyiz incelemesi için de bu konunun özel olarak temyiz sebebi yapılması gerekmektedir. Mağdurun yaşında hataya düşüldüğünü temyiz sebebi olarak ileri sürmeyen sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümleri bu sebepten dolayı bozulamaz. Sanığın iç dünyasıyla ilgili bir husus ileri sürülmedikçe dava dosyasındaki belgelerden anlaşılamaz.

Sanıklar ... ve ... müdafileri, yaşta hata savunmasını temyiz sebebi yapmamıştır. Sanık ... müdafi sanığın yaşında hataya düştüğünü savunmada ileri sürmüş ve temyiz sebebi de yapmıştır. Bu nedenle yalnızca bu sanık yönünden yaşta hata savunması temyiz incelemesi konusu yapılabilir, diğer iki sanık bakımından yapılamaz ve hükümler temyizin sınırı dışına çıkılarak bozulamaz.

Bozma sonrasında yerel mahkeme yalnızca cd izleyerek mağdur çocuğun ifade verdiği tarihteki görünüşünün on beş yaşından küçük olduğunu tespit edecektir. İlk derece mahkemesi başka bir araştırmaya giremeyecek ve aynı hükmü kuracaktır. Hata konusundaki savunmadan bazı sanık müdafileri vazgeçmiş ve bu konuyu temyiz sebebi yapmamıştır. Dolayısıyla hükme etkisi olmadığı için mahkeme hataya özel bir gerekçe yazmaya gerek bile görmemiştir. Temyiz müzakereleri sırasında izlenen görüntülerden mağdurun on beş yaşından küçük olduğu besbellidir. Sanıklar ... ve ... hakkındaki mahkumiyet hükümleri onanmalıdır. Yalnızca yaşta hatayı temyiz sebebi olarak ileri süren sanık ... müdafinin talebinin karşılanması için izlenen cd göre mağdurun görüntüsünün on beş yaşından küçük olduğu ve sanığın yaşta hataya düştüğü kabul edilmeyeceğinden temyiz talebinin esastan reddine ve hükmün onanmasına karar verilmelidir. Sayın çoğunluğun bozma yöndeki düşüncesine bu sebeplerle muhalif görüşteyim.