Esas No: 2023/7821
Karar No: 2023/9428
Karar Tarihi: 10.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7821 E.  ,  2023/9428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1485 E., 2022/2292 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 8. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/307 E., 2022/244 K.

Taraflar arasındaki sigorta primine esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılardan SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 01.01.2004 - 11.04.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde satın alma ve kasalardan sorumlu hal müdürü olarak çalıştığını, 14.03.2005 tarihli noter yazısı ile müdür olarak kayıtlara geçtiğini, çalıştığı süre boyunca almış olduğu ücretin asgari ücretin 3 katından düşük olmadığını, son maaşının net 2.500,00 TL olmasına rağmen iş yerinde 2 ayrı bordro düzenlenerek ücretlerin asgari ücrete denk gelen kısmının bankadan, diğer kısmının ise elden ödendiğini, iş akdinin feshi neticesinde, işçilik alacakları dosyasında, davacının 2011 yılı net ücretinin 2.500,00 TL olduğunun belirlendiğini, Kuruma yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, davacının 01.01.2004 - 11.04.2011 tarihleri arasındaki prime esas kazanç tutarları ile belirlenecek tutarlar üzerinden yaşlılık aylığı miktarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; işbu davada Kurumun fer'i müdahil sıfatın haiz olduğunu, yaşlılık aylığı miktarının tespitinin farklı bir davanın konusu olduğunu, davacının Kuruma başvurusunun dava şartı olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi kararı uyarınca beyanı alınan davacının, ücret bordrolarında yer alan imzaların kendi eli ürünü olduğunu ifade ettiği, mahkemece yapılan değerlendirmelere göre; davacının SGK hizmet cetvelinde, Kuruma bildirilen sürelerle sınırlı olmak üzere, davalı... Gıda San ve Tic A.Ş işyerinde belirlenen net ücretlerinin tabloda gösterildiği şekilde olması gerektiği, net ücretler dikkate alınarak yaşlılık aylığına esas yıllık kazançların davalı SGK tarafından belirlenmesinin yerinde olacağı, bu konuda alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacının SGK hizmet cetvelinde Kuruma bildirilen sürelerle sınırlı olmak üzere davalı... Gıda San. ve Tic. A.Ş. işyerinde 2004/1 inci ay -2005/12 nci aylar arası net asgari ücretin 2 katı, 2006/1 inci ay-2007/12 nci aylar arası net asgari ücretin 2,5 katı, 2008/1 inci ay-2009/9 uncu aylar arası net asgari ücretin 3 katı, 2009/10 uncu ay - 2011/4 üncü aylar arası net aylık 2.500, 00 TL ücretle çalıştığının tespitine,

Belirlenen net ücretler dikkate alınarak yaşlılık aylığına esas yıllık kazançların davalı SGK tarafından belirlenmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

Davalı SGK vekilinin istinaf sebepleri

Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; davacının davasını yazılı delillerle ispatlaması gerektiğini, Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, tüm tanık beyanlarında davacının müdür olarak çalıştığının ve yüksek maaş aldığının ifade edildiği, müdür sıfatı ile çalışan birinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tanık beyanları ve emsal ücret araştırmaları dikkate alınarak verilen kararın yerinde olduğu, dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 01.01.2004 – 11.04.2011 tarihleri arasındaki sigorta primine esas kazançlarının tespiti ile yaşlılık aylığının belirlenecek tutarlar üzerinden düzeltilmesine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun'un “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde, senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı, bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi,

tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu eldeki dava, davacının, davalı işverene ait işyerinde 01.01.2004 – 11.04.2011 tarihleri arasında geçen çalışma sürelerine ilişkin olarak asgari ücretin üzerinde sigorta prime esas kazançlarının tespiti ile yaşlılık aylığının belirlenecek tutarlar üzerinden düzeltilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece, 2009/10 uncu ay sonrası dönem yönünden imzalı ücret bordroları dikkate alınmak suretiyle bordrolarda belirtilen ücret üzerinden, 2009/10 uncu ay öncesi dönem yönünden dosya içeriği, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması dikkate alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, mahkemenin 2009/10 uncu ay sonrasına ilişkin kabulü yerinde ise de, öncesi döneme ilişkin hüküm eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Yapılacak iş; tespite konu 2009/10 uncu ay öncesi dönem yönünden, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve açıklamalar kapsamında değerlendirme yapılarak varılacak sonuca göre hüküm kurmak olmalıdır.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

10.10.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GERKEÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 nci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir (B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

5. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

6. Somut uyuşmazlıkta davacı satın alma ve kasalardan sorumlu hal çalıştığını iddia etmiştir. Ücret ilgili sözleşme yoktur. Davacı vasıflı bir işçidir. Nitekim davacının açtığı ve kesinleşen işçilik alacakları dosyası olan ... 7. İş Mahkemesinin 2011/493 E, 2011/1105 sayılı kararında son ücretinin 2.500,00 TL net ücret aldığı, bu ücretin asgari ücretin 3,87 katı olduğu, 31.12.20o5 tarihine kadar asgari ücretin 2, 31.12.2007 tarihine kadar 2,5 ve 31.12.2009 tarihine kadar asgari ücretin 3 katı tutarında ücretle çalıştığı kabul edilmiş ve bu husus kesinleşmiştir. Nitekim mahkemece hükme esas alınan ve dosyaya sunulan bordrolarda 2009/10 ayından itibaren davacının net ücretinin 2.500,00 TL olduğu saptanmıştır. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Davacının ücretin başlangıçtan beri asgari ücretin üzerinde olduğu emsal ücret, işçilik alacakları dosyası ile saptanmıştır. Kararın onanması gerekir. Çoğunluk tarafından kuvvetli ve yazılı delil niteliği kazanan işçilik alacakları dosyasında 2009/10 ayından önceki aylara ilişkin ücret yönünden resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde senetle ispat kuralı getirilerek kararın bozulması gerekçesine katılınmamıştır.