Esas No: 2016/33446
Karar No: 2018/113
Karar Tarihi: 15.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/33446 E.  ,  2018/113 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01/01/2007-31/12/2015 tarihleri arasında hemşire olarak çalıştığını ve iş akdinin 2016 yılı ihalesinde göreviyle ilgili kadro bulunmadığı gerekçesiyle feshedildiğini ancak diğer personellerin tamamının başka birimlere ve evde sağlık programına hemşire olarak atandığını ve işveren tarafında yapılan feshin haksız olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 31/12/2015 tarihi itibariyle sona ereceğinin davacıya 04/11/2015 tarihinde tebliğ edildiğini ve davanın bu fesih tebliğine göre 1 aylık süre içinde açılmadığını, ayrıca feshin son çare olması ilkesine uygun olarak iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 4857 sayılı Kanunun 20. maddesine göre işe iade davasının fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde açılması gerektiği, fesih bildiriminin davacıya 04/11/2015 tarihinde tebliğ edildiği ancak davanın 1 aylık süreden sonra 25/01/2016 tarihinde açıldığı gerekçesine dayanılarak, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı Yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, “iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur. (Dairemizin 23.06.2008 gün ve 2007/41025 Esas, 2008/17104 Karar sayılı ilamı).

Fesih beyanı, İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörüldüğü şekilde yazılı olarak kaleme alınmakla geçerli fesih için gerekli olan bütün şartlar yerine getirilmiş olmaz. Söz konusu beyanın, bu haliyle, yani yasal geçerlilik şartına uygun aslının da muhataba (işçiye) ulaşması zorunludur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. (Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1011 Esas, 2008/23499 Karar sayılı ilamı).

İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.

Şarta bağlı fesih de kural olarak geçerli değildir. Zira, yenilik doğurucu bir beyan olan fesih bildirimi, tek taraflı olarak karşı tarafın hukuk alanına müdahale anlamına gelmekte ve sürekli borç ilişkisinin gelecekteki kaderini belirlemektedir. Bu sebeple, fesih bildiriminden, iş ilişkisinin ne zaman sona ereceği yeteri kadar açıklıkla anlaşılması gerekir. Şarta bağlı feshin ayrık hali, işçinin iradi davranışına bağlı olan durumlarda, örneğin değişiklik feshinde kendini gösterir. Görev değişikliğini kabul etmeme, verilen uyarı üzerine aynı eylemi tekrar ettiği takdire feshedileceği şartının bildirilmesi durumlarında, şarta bağlı fesih geçerli olacaktır. Şarta bağlı olarak geçerli bir şekilde iş sözleşmesinin feshedildiği durumlarda bildirim süresi, şartın gerçekleşmesiyle işlemeye başlayacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacıya 04/11/2015 tarihinde tebliğ edilen fesih bildiriminde; “… ihalesi ....arafından yapılan 2016 yılı kadın ve Aile Sağlığını Koruma alım işi projesi kapsamında yapılan ihale de, yapmış olduğunuz görev ile ilgili kadro bulunmamaktadır. Şirketimizin yürüttüğü diğer projelerde niteliğinize uygun kadrolara yerleştirilmeniz ile ilgili çalışmalarımız devam etmekte olup, bunun mümkün olmaması halinde mevcut ihalenin bitiş günü olan 31.12.2015 tarihinde iş sözleşmenizde sona ereceğinden tüm yasal haklarınız tarafınıza ödenmek suretiyle belirtilen tarih itibariyle şirketimiz ile ilişiğiniz kesilecektir…” denilerek, iş akdinin feshi, davacıya uygun kadro bulunamaması şartına bağlı kılınarak, şarta bağlı fesih yapılmıştır. 4857 sayılı Kanunun 19. maddesinde fesih bildiriminin işçiye açık ve kesin bir biçimde yöneltilmesi gereği emredici olarak düzenlenmiştir. Fesih bildiriminin bu şekildeki bir şarta bağlanması durumunda, açık ve kesin bir fesih iradesinden ve davacıya ulaşmış bir fesih bildiriminden söz edilemez. Zira işveren henüz fesih iradesine sahip olmadığını beyan etmekte olup, fesih iradesinin oluşmasını davacıya uygun kadro bulunmaması şartına bağlı kılmıştır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacının iş akdi yazılı fesih bildirimi yapılmadan, işveren tarafından 31/12/2015 tarihinde eylemli olarak feshedilmiş olup, davada eylemli olarak yapılan bu fesih tarihinden itibaren bir aylık süre içinde 25/01/2016 tarihinde açılmıştır.

Bu nedenlerle, mahkemece davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

F-) HÜKÜM:

1-) Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-) İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-) Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık brüt ücreti olarak belirlenmesine,

4-) Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-) Alınması gereken 35,90 TL karar harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile 06,70 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00. TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan harçlar dahil 247,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiye iadesine,

Kesin olarak 15/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

.....