Esas No: 2012/9733
Karar No: 2014/7463
Karar Tarihi: 04.06.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/9733 E.  ,  2014/7463 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanığın ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün oyçokluğuyla ONANMASINA, 04.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

14 yıl 10 ay 26 günlük olan mağdure ... 3 yıldır tanışıp gönül ilişkisi kurduğu 19 yaşındaki sanık ... ile 27.10.2010 günü saat 23.00 da ... İlköğretim Okulunda buluştuğu, mağdurenin sanıktan

kendisini kaçırmasını istediği, sanığın bu teklifi kabul etmediği, ancak mağdurenin eve gitmeyeceğini beyan etmesi üzerine ilçe yakınındaki bağ evine götürdüğü, 4 gün burada kaldıkları, sanığın cebir, tehdit ve hile olmaksızın mağdure ile bir kez cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra ilçe merkezine geri dönerek karakola teslim oldukları ve 08.12.2011 günü de resmen evlendikleri dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

TCK.nın 109/1. maddesi bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakma eylemini yaptırıma bağlamıştır. Burada çözümlenmesi gereken sorun 15 yaş içerisinde ancak bu yaşı henüz ikmal etmemiş olan mağdurenin kendi istek ve iradesi doğrultusunda sanıkla birlikte olay yerine gitmesinde TCK.nın 109/1. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşup oluşmayacağıdır?

5237 sayılı TCK.nın 26/2. maddesinde kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği belirtilmektedir.

Kanun koyucu genel hükümlerde yer alan bu düzenlemede, hukuka uygunluk nedeni olan rıza ehliyetinden bahsetmektedir. İlgilinin gösterdiği rıza her durumda bir hukuka uygunluk sebebi oluşturmaz. Öncelikle ilgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hale getirebilmesi için rızaya ehil olması gerekir. Temyiz kudretine sahip herkes rıza açıklamasına ehildir. Yani rıza ehliyetine sahip kişi mutlak tasarrufta bulunabileceği bir haktan vazgeçmenin anlamını, kapsamını ve önemini algılayabilecek durumda olmalıdır.

Türk Medeni Kanununun 11. maddesi erginliğin 18 yaşın doldurulmasıyla başlayacağını belirtmekte, ancak bu Kanun 18 yaşından küçüğün temyiz kudretinin hangi yaştan itibaren başlayacağı konusunda bir belirleme yapmamaktadır.5237 sayılı TCK'da da rıza ehliyetinin hangi yaştan başlayacağına dair belirleme bulunmamaktadır. Ancak ceza ehliyetine ilişkin düzenlemenin bu sorunun çözümüne yol göstereceği kanaatindeyim.

5237 sayılı TCK.nın 31. maddesi çocuğun ceza sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu maddede çocuklar ceza sorumluluğu yönünden yaşlarına göre üç gruba ayrılmışlardır. Buna göre;

a) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocuğun ceza sorumluluğunun bulunmadığı ve hakkında ceza kovuşturmasının yapılamayacağı;

b) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması hâlinde ceza sorumluluğunun olduğu, aksi takdirde bu sorumluluğunun bulunmadığı;

c) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuğun ise ceza sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiştir. 12-15 yaş grubu arasındaki çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin yeterince gelişmesi ceza ehliyetinin varlığını gösteriyorsa , bu yaş grubu arasında kalan mağdur çocukların kendilerine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin yeterince gelişmesi de bu fiile karşı rıza ehliyetlerinin varlığını gösterecektir. Kanun koyucu TCK.nın 103/1-a maddesinde fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağdur çocuklardan bahsederek rıza ehliyetinin belirlenmesindeki ölçütün bu çocukların kendilerine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin gelişip gelişmemesi olduğunu bize göstermektedir. Ayrıca 12 yaşını tamamlamamış ve bu nedenle yasal olarak ceza ehliyetleri bulunmayan çocukların aynı zamanda kendilerine yönelik işlenen fiile rıza ehliyetlerinin de olmadığı tartışmasızdır.

Kanunda mağdurun yaşı rızaya ehliyet açısından özel olarak belirtilmişse, artık bu yaştan küçüklerin rıza ehliyetleri bulunsa dahi eyleme rızaları hukuken geçerli sayılmayacaktır. Örneğin TCK.nın 103. maddesi 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün rızasını geçerli saymamış, bu durumda bile gerçekleştirilen cinsel istismarı suç saymıştır. TCK.nın 80/3. maddesinde de 18 yaşını doldurmamış çocukların bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli olmadığı belirtilmiştir.

TCK.nın 109. maddesinde rızaya ehliyet açısından bir yaş belirlemesi yapılmamıştır. 765 sayılı TCK.nın 182, 430/3 ve 431. maddelerinde mağdurun yaşı rızaya ehliyet açısından özel olarak belirtilmiş; 182/1 de 12-15 yaş arası, 182/2'de 12 yaş altı, 430/3'de 12-18 yaş arası, 431. maddede ise 12 yaş altı çocukların rızalarına itibar edilmemiştir. 5237 sayılı TCK'da ise kanun koyucunun önceki kanuna benzer bir düzenleme yapmaması bir unutkanlık veya yasal boşluk olarak yorumlanmamalıdır. Bu yönde bir iradesi olsaydı, bunu mutlaka Yasa'ya yansıtırdı. Kanun koyucu 765 sayılı TCK'daki düzenlemenin aksine hangi amaç veya saikle olursa olsun tüm hürriyetten yoksun bırakma eylemlerini tek bir (109.) madde altında toplamış, rızaya ehliyet yaşının da genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesini arzulayarak bu şekildeki bilinçli tercihini ortaya koymuştur.

Dairemiz kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde 15 yaşından küçüklerin rıza ehliyetlerinin olmadığını kabul etmektedir. Dolayısıyla burada rıza ehliyetine ilişkin özel düzenleme öngören TCK.nın 103. maddesi kıyasen uygulanarak rıza ehliyetine ilişkin bir yaş sınırı getirilmektedir. Bu şekildeki uygulama TCK.nın 2/3. maddesinde yer alan suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamayacağı genel kuralına açıkça aykırıdır.

765 sayılı TCK.nın 429, 430 ve 431. maddeleri aile düzenine karşı işlenen cürümler babında düzenlenmiş olup bu maddelerdeki suçlardan aile efradının da doğrudan zarar gördüğü kabul edilmekteydi. 5237 sayılı TCK.nın 109. maddesi ise kişilere karşı suçlar kısmının hürriyete karşı suçlar bölümünde yer almaktadır. 5237 sayılı TCK.nın topluma karşı suçlar kısmının sekizinci bölümünde de aile düzenine karşı suçlara yer verilmiştir. Kanun koyucu bu bölümde çocuğun kaçırılması ve alıkonulması adı altında 234. maddeyi düzenlemiş olup, bu düzenleme korunan hukuksal değer ve unsurları açısından 109. maddedeki düzenlemeden farklıdır.Düzenlendiği yer itibarıyla 109. maddedeki suçun mağduru çocuğun bizzat kendisi olup diğer aile fertleri değildir. Uygulamada 15 yaşından büyük çocuğun şikâyet ve davaya katılma hakkını bizzat kullanabileceği, anne-babanın bu hakları kullanma yetkilerinin olmadığı kabul edilmektedir. Ancak kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan şikâyet ve davaya katılma hakkını 12-15 yaş arasındaki sezgin küçükler de doğrudan doğruya kullanmalıdırlar.Nitekim,15.04.1942 tarihli ve 14/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre; bir suçtan zarar gören mümeyyiz küçükler, doğrudan doğruya kendilerine karşı işlenmiş olan suçtan dolayı (kanunî mümessillerinin rızası olsun veya olmasın) dava ve şikâyet hakkına sahip olacaklardır. Ayrıca Türk Medeni Kanununun 16. maddesi ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağını belirtmektedir.

Bir yere gitme veya belli bir yerde kalma hürriyeti, belli şartlar altında kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulabileceği haklar kategorisinde yer almaktadır. Kişi hürriyeti temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu nedenle 12-15 yaş arasında kendisine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuğun bir yere gitme ve bir yerde kalma eylemine gösterdiği rıza hukuka uygunluk nedenini oluşturmalıdır.

14 yıl 6 aylık bir kız çocuğunun aynı yaştaki erkek çocukla kaçtığını, birkaç gün birlikte bir mekanda bulunduklarını ve bu süre içinde cinsel istismar eyleminin gerçekleştiğini farzedelim. Mevcut uygulamaya göre hürriyetten yoksun bırakma suçu oluşmuştur; ancak bu suçun faili ve mağduru kimdir? Erkek çocuğun fail olduğunu kabul edelim. İşlediği hürriyetten yoksun kılma suçunun anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmişse bu çocuğun ceza ehliyetinin bulunduğunu, ancak aynı yaşta kendisine karşı işlenen hürriyetten yoksun kılma eyleminin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş kız çocuğunun ise eyleme rıza ehliyetinin olmadığını kabul ederek kendi içimizde çelişkiye düşmüş olmayacak mıyız?

Sonuç olarak; yukarıda yazılı gerekçelerle,

14 yıl 10 ay 26 günlük olan mağdure ... daha öncesinden tanışıp gönül ilişkisi kurduğu 19 yaşındaki sanık ... ile bağ evine gitmesi, cebir, tehdit ve hile olmaksızın cinsel ilişkiye girdiği bu bağ evinde 4 gün kalması eyleminde, suç tarihindeki mağdurun yaşı ve aradan geçen süre gözetildiğinde bu aşamadan sonra belirleme yapılamayacağı için mağdurenin kendisine karşı gerçekleşen hürriyetten yoksun kılma suçunun anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin geliştiği ve rıza ehliyetinin varolduğunun sanık lehine kabul edilerek eyleme baştan itibaren gösterilen rızanın bu eylemi hukuka uygun hale getirdiği, TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuksal değer ve unsurları açısından 109. maddedeki suçtan farklı olması nedeniyle eylemin bu suça dönüşmeyeceği de gözetilerek sanığın TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, aksi kanaatle hükmün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.