Esas No: 2006/260
Karar No: 2006/251
Karar Tarihi: 03.05.2006

Hukuk Genel Kurulu 2006/19-260 E., 2006/251 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2006/19-260 E., 2006/251 K.**

**- İTİRAZIN İPTALİ DAVASI**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 67 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 68 ]

- 492 S. HARÇLAR KANUNU [ Madde 28 ]

- 492 S. HARÇLAR KANUNU [ Madde 29 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Eskişehir Asliye İkinci Hukuk Mahkemesi)'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 13.07.2004 gün ve 2004/131-184 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Ondokuzuncu Hukuk Dairesi'nin 25.05.2005 gün ve 2004/10944-2005/5818 sayılı ilamı ile; (...Davacı vekili, müvekkili kurum ile dava dışı asıl borçlu arasında enerji bedeli alacağı ile ilgili akdedilen taksitiendirme protokolü kapsamında düzenlenen

1.336.241.000.- TLlik bonoda davalının kefil olarak yer aldığını, borcun ödenmemesi nedeniyle başlanılan takibe davalı yanın itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek anılan tutara yönelik itirazın iptaliyle takibin devamına, % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilince imzalanan bononun teminat amaçlı düzenlendiğini, icra takibine konu edilemeyeceğini bildirerek davanın reddine, % 40 tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalının kefil olarak imzaladığı bono nedeniyle borçtan sorumlu olacağı gerekçesiyle takip dosyasındaki 1.336.241.000.- TL asıl alacak ve 232.728.641.- TL işlemiş faiz üzerinden itirazın iptaliyle, takibin devamına, belirtilen tutarlar toplamı üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ve davalının tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davaya temel alınan icra takibinde elektrik abonman sözleşmesi ve borç müfredat tablosuna dayanılmıştır. Bonoya dayalı bir takip bulunmamaktadır. Davalının takip dayanağı belgelerde herhangi bir sıfatının bulunmadığı, takibin ise bonoya dayanmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Alacaklı Tedaş tarafından, ödenmeyen elektrik ücretinin tahsili amacıyla taraf olmadığı abone sözleşmesi ve borç müfredat tablosu dayanak gösterilerek borçlu yanında aleyhinde ilamsız takipte bulunulan takip borçlusu davalı/kefilin yasal sürede borca itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davası açılmış; mahkemece icra takibinde dayanılmayan, dava sırasında alacağa delil olarak gösterilen, avalist olarak katıldığı 27.01.2003 tanzim 29.05.2003 vade tarihli bonoya göre davalının borçtan bono bedeli 1.336.241.000 lira ve bunun işlemiş 232.728.641 lira temerrüt faizi ile sorumlu olacağı kabul edilerek belirtilen miktarda itirazın iptaline ve % 40 tazminata karar verilmiştir.

Davalı tarafın temyizi üzerine Yüksek Özel Daire, davaya temel alınan icra takibinde elektrik abonman sözleşmesi borç müfredat tablosuna dayanılması, bu belgelerde davalının herhangi bir sıfatının bulunmaması, bonoya dayanan takip bulunmaması karşısında yazılı şekilde hüküm tesisinin doğru bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuş; mahkemece takip dayanağı protokolden bononun düzenleneceğinin anlaşıldığı, İİK 68/1 anlamında belge olduğu gerekçesiyle bono delil olarak kabul edilmek suretiyle önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; alacaklı yanca girişilen ilamsız icra takibinde dayanılmayan, borç sebebi olarak gösterilmeyen bonoya, itirazın iptali davasında delil olarak dayanılma olanağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

İlkin, itirazın iptali davasının hukuki niteliklerinin irdelenmesinde yarar vardır.

İtirazın iptali davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinden yasal dayanağını almaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 4949 sayılı Yasa'yla değişik "6-İtirazın Hükümden Düşürülmesi" ana başlıklı "A. İtirazın İptali" alt başlıklı 67. maddesinde aynen;

"Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(Mülga fıkra: 17.07.2003 - 4949 S.K./103. m.)

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır."

Hükmüne yer verilmiştir.

Görülmektedir ki, itirazın iptali davası müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Madde metninde de açıkça belirtildiği üzere takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı genel mahkemede açılır ve genel hükümlere göre görülür. Alacaklı bu davada genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava etmektedir.

İtirazın iptali davası itirazın hükümden düşürülmesi ana başlığı altında düzenlenmekle takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı ele alınmak gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türü olarak karşımıza çıkmaktadır ve takip talepnamesinde dayanılan borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıldır. Öyle ki, genel hükümlere göre harca tabi olan itirazın iptali davasında alacaklı yan isterse takip talebinde bulunurken yatırmış olduğu binde beş harcı geri alabilir ve itirazın iptali davası harcına mahsubunu isteyebilir (492 sayılı Harçlar Kanunu m. 28/a, 29/1, III).

Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak da yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. Zira, aynı maddede itirazın haksızlığı borçlu açısından, takibin haksız ve kötü niyetli yapılması da alacaklı açısından tazminat müeyyidesine bağlanmıştır.

Diğer taraftan, İİK'nın 67. maddesinin son fıkrasında, alacaklının itirazın tebliği tarihinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davası açamamışsa umumi hükümler dairesinde alacağını dava etme hakkının saklı olduğu ifade edilmiştir. Bu da bir yıllık süre içinde açılan itirazın iptali davası ile süre geçirildikten sonra açılan alacak davaları arasında her ikisi de genel hükümlere tabi olmakla birlikte ispat yöntemleri ve hukuki sonuçları bakımından bir fark olduğunu ortaya koymaktadır. Zira, süresi içinde açılan dava itirazın iptali davasıdır ve itirazın iptali davasının kazanılması halinde borçlunun itirazı iptal edilmiş olur. Bunun üzerine alacaklı itiraz üzerine durmuş olan icra takibine devam edilmesini isteyebilir. Süresinden sonra açılan davada ise itirazın iptali değil alacağa hükmedilmesi istenecektir ve verilen kararın takibe etkisi bulunmamaktadır. Şu durumda takibe etkili itirazın iptali davasında ispat edilecek olanın takibe ve borçlunun itirazına konu alacak olduğu, bu alacağın sebebinin değiştirilme olanağının itirazın iptali davası için bulunmadığında kuşku bulunmamaktadır.

Genel hükümlere göre her türlü ispat olanağının varlığı, takip talepnamesinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından uzaklaşmak anlamında düşünülmemelidir. Burada sadece İcra Hakimliğinin dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmaktadır. Şu durumda bizatihi kendisi bir borç sebebi ve dayanağı teşkil eden ancak takipte dayanılmayan bononun ispat vasıtası olarak itirazın iptali davasında kullanılması davanın açıklanan niteliği ile bağdaşmamaktadır.

Somut olayda; alacaklı, dava dışı asıl borçlu ve takipte borçlu gösterilen davalı hakkındaki ilamsız takibinde davalı takip borçlusunun taraf olmadığı "abone sözleşmesi" ve "borç müfredat tablosu"nu borcun sebebi ve takip dayanağı olarak göstererek; "3.012.256.664.- TL kurum alacağının. icra giderleri, avukatlık ücretiyle 08.09.2003 tarihinden itibaren işleyecek % 57 temerrüt faizinin KDV'siyle birlikte tahsilini" istemiştir. Bu belgelerde davalı takip borçlusu taraf değildir. Nitekim, belgelerde borçlu olarak imzası olan asıl borçlu takibe itiraz etmemiş, takip onun hakkında kesinleşmiştir. Davalı ise böyle bir borcu olmadığını bildirerek takibe itirazda bulunmuştur.

Alacaklı eldeki itirazın iptali davasını açarken takipte dayanak olarak göstermediği ve 1.336.241.000.- TL'lik bir borcu içeren kambiyo senedine ve 27.01.2003 tarihli protokole dayanmıştır. 27.01.2003 tarihli protokolde de davalının imzası yoktur. Bonoda ise asıl borçlu yanında senedi avalist olarak imzalamış; alacaklının itirazın iptali istemi de mahkemece bu senede dayanılarak kabul edilmiştir. Oysa yukarıda açıklanan ilkeler ışığında takip konusu borç, abone sözleşmesine ve borç ödeme tablosuna ilişkilendirilen borçtur. Davalının miktarı bile farklı olan bu borcu, avalist olarak imzaladığı bono ile ilişkilendirmesini ve itiraz etmemesini beklemek hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, yasal olarak da davalının itirazının haksızlığını kabul olanağı bulunmamaktadır. Alacaklının takip dayanağı yapabileceği güçteki belgeye takipte dayanmayarak, takip borçlusunun tarafı olmadığı belgelere dayanıp, bunlara yönelik itirazını bekledikten sonra itirazın iptali davasında bu belgeye dayanması da, genel hükümlere dayanılarak her türlü delille ispat olanağına yanlış anlam vererek ve buna sığınarak, hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurmaktadır. Bunun ise yasaca korunması beklenemez. Sonuçta; takip dayanağı belgelerde davalı/takip borçlusu taraf olmadığına, imzası da bulunmadığına, takibe ve itiraza konu alacağı ispata yönelik başkaca delil ileri sürülmemiş olmasına göre davalı itirazında haklıdır.

Mahkemece, davanın reddi yerine, aksine gerekçelerle kabulü usul ve yasaya uygun bulunmamış, yukarıda ve Daire kararında açıklanan gerekçelerle direnme kararının bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 03.05.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.