Esas No: 2021/4027
Karar No: 2022/1857
Karar Tarihi: 08.03.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4027 E.  ,  2022/1857 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, 8. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına dair verilen karara, İlk Derece Mahkemesince uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, süresi içinde davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, 6 parça tescil harici taşınmazı davacının 25 yılı aşkın bir süreden beri nizasız fasılasız, domates, pamuk, pirinç, buğday, tütün ve mercimek ürünlerini münavebeli olarak ekmek suretiyle zilyetliği altında bulundurduğunu, tapulama çalışmaları sırasında tapulama harici bırakılmış olan bu yerleri davacının taş ve otlarını ayıklamak, emek ve masraf harcamak suretiyle imar ve ihya ederek tarım arazisi haline getirdiğini, taşınmazların 25 yıldan beri verimli tarım arazisi olduğunu, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunması gereken yerlerden olmadığı gibi mera sayılan yerlerden de olmadığını, bu nedenlerle yargılama yapılarak davaya konu taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Adıyaman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 09/03/2010 tarihli 2006/604 E. 2010/206 K. sayılı kararıyla, mahallinde yapılan keşiflerde dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık anlatımlarından anlaşıldığı üzere davaya konu yerler tarıma elverişsiz, dağlık, tepelik, boş arazi şeklinde iken davacı tarafından emek ve masraf harcanarak taşları ve yabancı otları ayıklama suretiyle tarım arazisi haline getirildiği, davacının davaya konu yerleri imar ve ihya ederek tarım arazisi haline getirdikten sonra dava tarihine kadar 20 yılı geçecek şekilde nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinde bulundurduğu, davaya konu yerin mera, orman, çay yatağı gibi zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olmadığı, fen bilirkişileri tarafından hazırlanan raporda belirtilen ve parsel numarası verilmemiş tapulama harici alan içerisinde kalan kısımlara yönelik olmak üzere davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

III. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Temyiz nedenleri

2.1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi avukatlık kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinden kararın düzeltilerek onanmasını talep etmiştir.

2.2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde, kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı olması nedeniyle tespit harici bırakılan dava konusu taşınmazlar devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek, kararın bozulmasını talep eder.

IV. YARGITAY BOZMA İLAMI

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 2011/1422 E. 2011/5511 K. sayılı kararında “Öncelikle teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle çifte tapunun önlenmesi açısından krokide yer alan taşınmaz bölümlerinin tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının Tapu Sicili Müdürlüğünden, aynı şekilde teknik bilirkişilerin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle krokide yer alan taşınmaz parçalarının kadastro çalışmaları sırasında hangi tarihte ve ne niteliğiyle tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması, davanın açıldığı 13.12.2006 tarihinden en az 20 yıl öncesine ait (1975-1986 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının bulundukları yerden getirtilerek dosya arasına konulması, hava fotoğraflarının jeodezi ve fotoğrametri uzmanı mühendis aracılığıyla keşif yerinde uygulanması, dava konusu yerlerin hava fotoğrafları üzerinde işaretlendirilerek fotokopilerinin dosya arasına konulması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre dava konusu ve kabulüne karar verilen taşınmaz bölümlerinin imar ve ihya edilip kültür arazisi haline getirilip getirilmedikleri veya hangi nitelikle bulundukları konusunda uzman bilirkişiden Yargıtay’ın ve tarafların denetimine açık rapor alınması hususlarına değinilmiştir.

V. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemenin 15/06/2017 tarihli 2012/43 E. 2017/493 K sayılı kararıyla, A, C, D, F ile gösterilen alanlarda 1985 yılı hava fotoğraflarına göre kullanım olmadığı, 1999 yılına ait hava fotoğrafına göre fen bilirkişi raporuna ekli krokide A, B, C, D ve F ile gösterilen alanlarda kullanım olduğu, A, C, D ve F ile gösterilen alanlarda 1999 yılı hava fotoğraflarına göre imar ihyanın olduğu ancak 1999 yılından dava tarihine kadar 7 yıllık bir zamanın geçtiği ve yasanın aradığı 20 yıllık amacına uygun zilyetliğin sağlanamadığı, davacının bu alanların mülkiyetini kazanabilmesi için imar ve ihyayı en geç 1986 yılında tamamlamış ve ekonomik amacına uygun tarımsal faaliyette bulunmaya başlaması gerektiği, 1985 yılı hava fotoğraflarında bu hususun tespit edilemediği, mahalli bilirkişiler ve tanık beyanlarının da bu hususu çelişkiye mahal vermeyecek nitelikte tespitine imkan vermediği, bu itibarla A, C, D, F ile gösterilen alanlar yönünden davacının davasını ispat edemediği görüş ve kanaatine varılarak, fen bilirkişi raporunda B ile belirtilen kısım yönünden davanın kabulüne, fen bilirkişi raporunda A, C, D, F ile belirtilen kısımlar yönünden davalı ... vekilinin 10/04/2017 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi nazara alınarak davalı ... adına tesciline karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Temyiz nedenleri

2.1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, (B) dışındaki taşınmaz bölümlerin 1985 tarihli hava fotoğrafında imar-ihyanın olmadığının tespit edildiği ancak bu bölümler çıplak gözle bakıldığında B ile gösterilen bölüm ile aynı olduğunu görüleceğini, 1986,1987 ve 1988 tarihlerine ait hava foroğrafları istendiği halde bulunmadığı yönünde cevap verildiği, mahkemece tanık beyanlarının hükme esas alınması gerektiğini, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek kararın bozulmasını talep eder.

2.2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, zilyetlikle mülk edinme şartlarının gerçekleşmediğini, taşınmaz değerinin belirlenerek nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olup kararın bozulması gerekir.

3. Gerekçe

3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, yörede yapılan kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın davacı adına tescili isteğinden ibarettir.

3.2. İlgili Hukuk

3.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."

3.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.

3.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun ve 17. maddesi, "– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir." hükümlerini içermektedir.

3.3. Değerlendirme

3.3.1. Çekişmeli taşınmazın yörede 1973 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakıldığı saptanmıştır.

3.3.2. Davacı yanın imar ihya ve zilyetlik hukuki nedenine dayalı olarak tapuya tescil isteğinde bulunduğu belirlenmiştir.

3.3.3. Öte yandan, ilk derece mahkemesince zilyetlikle mülk edinme koşulları üzerinde durularak sonuca gidildiği görülmüştür.

3.3.4. Bozma ilamına uyulmakla, bozma ilamı lehine taraf yararına, usuli kazanılmış hak oluşacağından, bozma ilamının gereklerinin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir. Ne var ki, bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Önceki bozma ilamında da belirtildiği şekilde ziraatçı bilirkişi raporunda, taşınmaz bölümlerinin evveliyatları kullanım süreleri, nitelikleri ve üzerlerindeki imar-ihya işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı hususlarına ilişkin somut verilere dayanan açıklamalara da yer verilmemiş ve böylelikle davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluşup oluşmadığı somut olarak ortaya konulmamış, bozma öncesinde alınan fen raporu ile bozma sonrasında alına fen raporlarının ölçeksiz ve şekil olarak farklılıklar bulunduğu halde fen raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulması cihetine gidilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm verilemez.

3.3.5.Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmalı dava konusu taşınmaz bölümüne ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde önceki araştırmada incelenenler dışında hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planına alınma tarihinden, kalmıyor ise dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile üç jeodezi-fotogrametri mühendisi, üç ziraatçı bilirkişi, bir jeoloji ve bir fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri komşu parsellere ait tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.

3.3.6.Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, çekişmeli taşınmazın eğimini, niteliğini, toprak yapısını, üzerindeki bitki örtüsünü, taşınmazın öncesinin imar ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, imar ve ihyaya muhtaç ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını, taşınmaz üzerinde ekonomik amaçlı zilyetliğe ne zaman başlanıldığını ve taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen, bilimsel verilere dayalı, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın her yönünden çekilmiş ve sınırları kabaca işaretlenmiş renkli fotoğraflarını içerir, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

3.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulundan hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde, taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz üzerinde imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi ile sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı;

3.3.8. Fen bilirkişisine, keşfi takibe ve denetlemeye imkan veren rapor ve kroki düzenlettirilmeli; mahkeme hakiminin, taşınmazın niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı, bozma öncesinde aşınan Fen bilirkişi raporu ile hükme esas alınan fen bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeli, öte yandan, aynı bölgeye ilişkin görülen Adıyaman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2012/44 E. 2017/494 K. sayılı dosyasında dava konusu edilen yerler ile çekişmeli taşınmaz bölümleri çakıştırılmak suretiyle rapor alınmalıdır.

3.3.9. Jeoloji bilirkişisinden taşınmazın dere yatağı niteliğinde olup olmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığı, aktif dere yatağında kalmıyorlarsa derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını bildirir ve komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi içeren, fotoğraflarla desteklenmiş ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

3.3.10. Öte yandan davacı adına aynı kadastro çalışma bölgesi içerisinde senetsizden zilyetliğe dayalı olarak tescil edilen taşınmaz bulunup bulunmadığı Adliye Yazı İşleri Müdürlüğü, Kadastro ve Tapu Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak varsa bu şekilde tespit edilen taşınmazların kadastro tespitlerinin kesinleşme durumlarını da gösterir biçimde tespit tutanaklarının onaylı örnekleri, kesinleşmiş olanların kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları getirtilerek dosyasına konulmalı,

3.3.11.Bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, taşınmazın 3402 sayılı Yasa'nın 14 ve 17. maddesinde öngörülen koşulların davacı taraf yararına gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

VII. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

Tarafların değinilen yönlerle yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz eden davacıya geri verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.