Esas No: 2020/6334
Karar No: 2021/8515
Karar Tarihi: 15.09.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/6334 E.  ,  2021/8515 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMSUN BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : SAMSUN 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen manevi tazminat davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 25/06/2008 tarihinde doğum yapmak üzere yatış yaptığı Özel ... Hastanesindeki Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Op.Dr. ... tarafından sezaryen doğumunun gerçekleştirildiğini, 27/06/2008 tarihinde taburcu edildiğini, karın ağrısı ve el parmaklarının şişmesinden kaynaklı 26/04/2011 tarihinde başvurduğu 19 Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinde yapılan tetkikler sonucunda operasyon amacı ile yatırıldığını, bu hastanede yapılan ameliyat sonucu batında gossipiboma(yabancı cisim) tespit edildiğini ve 1 adet batın kompresi çıkarıldığını, davalı Op.Dr. ...'ın ağır kusur ve ihmali sonucu karnında sargı bezi unutmasından dolayı elem ve ızdırap çektiğini, bu nedenlerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 60.000,00-TL. manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını, kendisi tarafından yapılan sezaryende batın içerisinde spanç veya gaz kompresi kullanılmadığını, davacının son şikayeti üzerine kendisine gelmesi üzerine çalıştığı hastanede tetkiklerinin yapıldığını, daha sonra ise davacının 19 Mayıs Üniversitesi'ne başvurduğunu, sargı bezinin ilk sezaryen ameliyatı sırasında bırakılma ihtimalinin yüksek olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, davalı doktorun vekalet görevini yürütürken gerekli titizliği ve özeni göstermediği ve kusurlu olduğu ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir.(BK 386-390) (TBK 502.506) Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, (BK. 394/1) (TBK 510) uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Özen borcunun kapsamı içerisinde teşhis ve tedaviye ilişkin hastane kayıtlarının düzenli tutulması da bulunmaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca aldırılan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'nun 29/02/2012 tarihli raporu, yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu'nun 05/04/2013 tarihli raporu, Adli Tıp Genel Kurulu'nun 26/02/2015 tarihli raporu, 01-02 Eylül 2016 tarihli Yüksek Sağlık Şurası raporu ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin kaldırma kararı sonrası alınan 23/05/2018 tarihli Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyeti raporunda ortak olarak; hastanın daha önce 2003 ve 2005 yılında olmak üzere 2 kez ameliyat olduğu, birden fazla karın ameliyatı geçiren hastada hangi ameliyatta içeride bir cisim unutulduğunu bilmenin buna yönelik filmler çekilmediği sürece kesin olarak tespitinin mümkün olmadığı, batın içi yabancı cisimlerin uzun süre herhangi bir semptom vermeden sessiz kalabileceği, cismin hangi ameliyatta unutulduğunun tespit edilemediği, cerrahi aletlerin ve kompreslerin ameliyat sonunda sayıldığı ve eksiksiz olduğunu gösteren tutanağın ise cerrah ve ilgili hemşire tarafından imzalandığı belirtilmektedir. Dosyada mevcut olan belgeler incelendiğinde, davalı doktor tarafından imzalanan ameliyat raporunda karın kapatılmadan önce tampon sayımının yapıldığının not edildiği ama imzalı alet ve spanç tampon, kompres sayım tutanağının bulunmadığı anlaşılmakla birlikte bu tutanağının olmamasının bir eksiklik olarak düşünülebileceği görülmüştür. Tüm bunların yanında Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyeti raporunda; dosya içinde mevcut Adli Tıp Kurumunun değişik zamanlarda bildirdiği görüşlere göre, yabancı cismin hangi ameliyatta unutulmuş olduğunun kesin olarak bilinemeyeceği ancak son ameliyatta kalmış olmasının daha muhtemel olduğu mütalaa edilmiştir.

Dava konusu ameliyatın tıbbi kurallara uygun şekilde yapıldığı ve bu hususta gereken tüm özen yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü davalı doktordadır.Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında da bahsi geçtiği üzere, batın operasyonlarında batını kapatmadan önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması ve ameliyat bitiminde ise, ameliyat yapan hekimin ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerektiği halde imzalanmadığı sabittir.

Somut olayda ise, doktor tarafından kullanılan malzemelerle ilgili tutulması zorunlu bulunan tutanağın bulunmadığı, sadece ameliyat raporunda karın kapatılmadan önce tampon sayımının yapıldığının not edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davalı tarafın unutulan yabancı cismin önceki ameliyatlar sırasında kalmış olabileceği yönündeki savunmasına itibar edilebilmesi için, öncelikle kendi yaptığı ameliyatın ve ameliyat sonrası tutanakların tam ve eksiksiz tutulmuş olması gerekir. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, özen borcunun kapsamı içerisinde tedaviye ilişkin hastane kayıtlarının düzenli tutulması da bulunmaktadır. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda işbu dosyada ispat yükü üzerinde bulunan davalının dava konusu ameliyata ilişkin kayıtları tam ve eksiksiz olarak tuttuğunu ispatlayamaması nedeni ile özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı kabul edilmelidir.

Buna göre; ispat yükü üzerinde bulunan davalı tarafın, dava konusu ameliyata ilişkin kullanılan malzemelerle ilgili tutulması zorunlu bulunan kayıtları tam ve eksiksiz olarak tuttuğunu ispatlayamaması nedeni ile özen yükümlülüğüne uygun davranmadığı sabit olup, davacının semptom ve şikayetlerinin de son ameliyattan sonra ortaya çıktığı göz önüne alınarak, davacı lehine hakim tarafından takdir edilecek uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesince; davalı doktorun vekalet görevini yürütürken gerekli titizliği ve özeni göstermediği ve kusurlu olduğu ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 15/09/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.