Esas No: 2023/8703
Karar No: 2023/12586
Karar Tarihi: 25.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/8703 E.  ,  2023/12586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/4800 E., 2023/1222 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 59. ... Mahkemesi

SAYISI : 2022/116 E., 2022/528 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... bünyesinde alt işveren işçisi olarak çalışmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında davalı İdarede sürekli işçi kadrosuna atandığını, kadroya geçiş sırasında davacı ile davalı arasında yapılan ... ... sözleşmesinde aylık ücretin, asgari ücretin belli bir yüzde fazlası olarak düzenlediğini; ancak davalı tarafça söz konusu yüzdelik kısmın uygulanmayıp ücretlerin eksik ödendiğini, bu nedenle fark ücret alacakları bulunduğunu ileri sürerek ücret farkı, ilave tediye farkı ve ikramiye farkı, fazla çalışma alacağı, ... bayram ve genel tatil ücreti alacağı farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kadroya geçiş sonrası Yüksek Hakem Kurulu kararıyla uygulamaya konulan toplu ... sözleşmesi dikkate alınarak ücretin belirlendiğini, hukuka aykırı bir uygulamanın söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı ile davalı İdare arasında imzalanan belirsiz süreli ... sözleşmesinin 7 nci maddesinde, davacının ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olacağına dair düzenleme olduğundan hareketle belirsiz süreli ... sözleşmesinin ve toplu ... sözleşmesinin ilgili hükümleri uyarınca yapılan hesaplama doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacının ücretinin 2019 yılı asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete %4 zam uygulanmadığını, davacının 2018 yılı ücreti korunarak %4 oranında zam yapıldığını, bu durumda ücret düşümü söz konusu olmadığından, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu alacaklara hak kazanamayacağının açık olduğunu beyan ederek Mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı kadroya geçirilirken imzalanan ... sözleşmesinde ücret miktarının asgari ücretin belli oranda fazlası olarak belirtildiği, buna göre davacının dava konusu dönem itibarıyla temel ücretinin brüt asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olduğu, davacıya toplu ... sözleşmesi uyarınca her dönem için %4 oranında ücret zammı uygulanarak hesaplanan miktar nazara alındığında; davacının kadroya geçtikten sonraki ücretinin taraflar arasında düzenlenen ... sözleşmesine uygun olarak ödenmediği, hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi raporunda, dava konusu alacaklara ilişkin hesaplamaların 31.12.2020 tarihine kadar olan için çalışma dönemi yapıldığı, hesaplanan miktardan ödenen miktarın mahsubu ile belirlenen davacının ödenmemiş fark alacaklarının bulunduğu, dava konusu alacakların dava tarihinden önce arabuluculuk aracılığıyla talep edilmesi karşısında davalı işverenin arabuluculuk son tutanak tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçiye kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli ... sözleşmesi ve toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre ödenmesi gereken ücretin tespiti ile talep edilen fark alacaklara hak kazanıp kazanmadığına, alacakların hesabına ve arabuluculuk ücretinin paylaştırılmasına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 22, 32 ve 34 üncü maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 ve 53 üncü maddeleri, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanun'un 1 vd. maddeleri, 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesi, 6100 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi.

3. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile ... ... sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:

"...

2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan ... sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen ... sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan ... sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir."

4. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 18/A maddesinin on bir ila on dördüncü fıkraları şöyledir:

“(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.”

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi kararında, dava şartı olan arabuluculuk gideri bakımından hatalı şekilde hüküm kurulduğu saptanmıştır. Somut uyuşmazlıkta, tarafların dava şartı olan arabuluculuk kapsamında arabuluculuk faaliyetinde bulundukları, davalı tarafın sürece katıldığı ve sürecin sonunda anlaşamadıkları görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda arabuluculuk giderinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de ilâmın "İlgili Hukuk" kısmının (3) numaralı paragrafında yer verilen 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesinin on bir ila on dördüncü fıkraları uyarınca, arabuluculuk gideri yargılama gideri olup anlaşmaya varılamaması hâlinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un "Yargılama giderlerinden sorumluluk" kenar başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmen kabul kararı verilen eldeki davada, arabuluculuk giderinin tarafların haklılık durumuna göre paylaştırılması yerine tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davalı tarafın temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (8) numaralı bendinin hükümden tamamen çıkartılarak yerine "7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin on dördüncü fıkrası gereğince Hazine tarafından arabuluculuk gideri olarak sarfedildiği anlaşılan 800,00 TL'nin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 798,07 TL'sinin davalıdan, 1,93 TL'sinin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına” ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.