Esas No: 2014/4439
Karar No: 2014/11488
Karar Tarihi: 27.05.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/4439 E.  ,  2014/11488 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Van İş Mahkemesi

TARİHİ : 24/12/2013

NUMARASI : 2012/767-2013/618

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar ve davalılardan T. Müh.San Ve Tic.Ltd.Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava , 27.03.2012 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalının eşi ile anne ve babasının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece; davalı Akdeniz Üni. Rektörlüğü'ne yönelik açılan davanın husumet yokluğundan reddine, davalı T. Müh. San ve Tic. Ltd. Şti.'ye yönelik davanın kabulü ile davacı eş yararına 83.171,98 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın, davacı anne ve baba yararına ayrı ayrı 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 27.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmişti.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; müteveffa sigortalı Ş.. E..'un davalı üniversitenin derslik ve merkezi birimlerinin yapım işini üstlenmiş olan davalı T. Müh. San ve Tic. Ltd. Şti. bağlı olarak inşaatta alçıpancı sıfatıyla çalışmakta iken, inşaat alanının yanına kurulan yarım silindirik hangar tipi çadırda yattığı sırada denizden gelen hortumun etkisi ile çadırın demir iskeletinden tutunmaya çalışırken çadırla birlikte havalanarak yan tarafta bulunan binaya çarpıp zemine düşerek vefat ettiği, 26.11.2013 havale tarihli kusur raporunda olayın meydana gelmesinde davalı işveren T. Müh. San ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 80, müteveffa işçinin % 20 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, gerekçede iş kazasının oluşunda tabiat olayının (hortum) mutlak etkisinin gözetilmesi gerektiği belirtilerek re'sen yapılan değerlendirme sonucu olayın meydana gelmesinde davalı işveren T. Müh. San ve Tic. Ltd. Şti.'nin % 50 oranında kusurlu olduğu, % 50 oranında da kaçınılmazlık unsurunun etkisi bulunduğunun kabul edildiği, bilirkişi hesap raporunda asgari ücret üzerinden ve Van Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığınca gönderilen emsal ücrete göre iki seçenekli rapor düzenlenildiği, Mahkemece gerekçede asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama sonucu tespit edilen maddi zararın kabul edilen kusur durumuna göre yeniden hesaplaranarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Kaçınılmazlık(kötü tesadüf); hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.

Bir olayın tamamen kaçınılmazlık(kötü tesadüf)sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesini göz önünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalı, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumları da göz önünde bulundurulduğunda işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi sosyal hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak düşünülmelidir. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Somut olayda, iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlık unsuru etkisinin bulunup bulunmadığının tespiti teknik ve uzmanlık gerekiren bir durum olması nedeniyle, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilere konunun İş Kanununu'nun 77. maddesinde belirtidiği biçimde inceletirilerek, verilen rapor dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde resen değerlendirme yapılması doğru olmamıştır.

2-Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının veya hak sahiplerinin maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise sigortalının imzası bulunan iş yeri kayıtlarından saptanacağı, iş yeri kayıtlarının bulunmaması veya gerçek durumu yansıtmadığının anlaşılması halinde ise işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, ücret bordrolarının bulunmadığı, davalı işyerinde şantiye şefi olarak çalışan dava dışı O.G.'in 27.03.2012 tarihli ifadesinde mütevefanın alçıpan ustası olarak çalıştığını beyan ettiği, müteveffa sigortalının kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi ile yaptığı işi dikkate alındığında asgari ücret ile çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; müteveffa sigortalının yaptığı iş, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle ilgili meslek odalarından ve gerektiğinde Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü'nden(mütevefanın kaza tarihindeki çalışma mahallinin Antalya ili dahilinde olduğu gözetilerek) olay tarihinde alabileceği emsal günlük net ücretleri sormak, buradan gelen neticelere göre, Van Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığınca gönderilen emsal ücret verilerinin davacı tarafca kabul edilmesi nedeniyle bu verileri aşmamak kaydıyla saptanacak gerçek ücret miktarına ve tespit edilecek yeni kusur durumuna göre davacı eşin maddi zararını yeniden hesaplatmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle, tarafların sair temyiz itirazları şimdilik incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan T.Müh.San Ve Tic.Ltd.Şti.'ne iadesine, 27/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.