Esas No: 2024/255
Karar No: 2024/245
Karar Tarihi: 15.05.2024

**Hukuk Genel Kurulu         2024/255 E.  ,  2024/245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

SAYISI : 2022/688 E., 2023/276 K.

KARAR : Davanın reddine

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12.09.2022 tarihli ve

2022/7603 Esas, 2022/6922 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki mutad meskene iade davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın başvurucu baba vekili ile Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının başvurucu baba vekili ile Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş, bu kararın başvurucu baba vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı başvurucu baba vekili ile Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü adına ... Davaname ile; Alman vatandaşı olan ... ile Türk vatandaşı ...'in evliliklerinden olan 04.07.2008 Dortmund doğumlu ... isimli çocuğun, 30.11.2018 tarihinde babasının bilgisi dışında Türkiye'ye getirildiği, çocuğun bu tarihten beri Türkiye'de alıkonulmakta olduğu gerekçesiyle ortak çocuğun, Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi hükümleri uyarınca mutat meskeninin bulunduğu devlete iade edilip edilmeyeceğinin belirlenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı anne davanameye karşı cevap dilekçesinde; tüm iddiaları inkârla, eşi ile boşanmaya karar verdiklerini, çocukların Türkiye’ye dönmesi hususunda fikirlerine başvurduklarını, o tarihte 16 yaşında olan ortak çocuk ...’ın liseye gitmekte olması nedeniyle Almanya’da kalmak istediğini belirttiği ve babası ile kaldığını, Tuana’nın ise küçük yaşlardan itibaren babası ile olan ilişkisinin çok kötü olması ve Almanya'da sosyal çevre edinememesi nedeniyle kendisi ile birlikte Türkiye’ye gelmek istediğini, eşinin bu durumu kabul ettiğini, gerekli evrakı babasının hazırlayarak kendisine teslim ettiğini, eşinin onayı ile uçak bileti aldıklarını, Türkiye'ye geldikten sonra boşanma davası açtığını, mahkemece geçici velayetin kendisine verildiğini, eşinin sinirli ve agresif bir yapıya sahip olduğunu, geçimlerini Almanya Devleti’nin sağladığını, eşinin eve bakmadığını, Türkiye’de annesi ve kızı ile birlikte büyük bir evde yaşadıklarını, ortak çocuğun özel bir okulda okuduğunu, kızının öğretmenleri ve arkadaşlarıyla ilişkilerinin çok sıcak ve olumlu olduğu gibi not ortalamasının da çok yüksek olduğunu, Almanya'da kaldıkları sürece eşinin sorunlu ve takıntılı birisi olmasından dolayı hiçbir çevre edinemediklerini, Almanya'da can güvenliklerinin bulunmadığını, çocuklarının gözü önünde şiddete maruz kaldığını, kızının Almanya'ya dönmesi hâlinde hayata küseceğini ve darmadağın olacağını, kızının kendisinin yanında mutlu ve güvende olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 07.02.2020 tarihli ve 2019/685 Esas, 2020/107 Karar sayılı kararı ile; Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi'nin asıl amacının çocuğun menfaatlerini korumak olduğu, Sözleşmenin 13/1-b maddesi uyarınca “çocukların iade edilmeleri hâlinde "fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalacakları veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşecekleri yolunda ciddi bir risk bulunduğu" takdirde taraf devletin iadeden kaçınabileceğinin düzenleme altına alındığı, somut olayda da davalı annenin eşi tarafından uygulanan psikolojik ve fiziksel şiddete dayanamayarak boşanma kararı alarak Türkiye'ye geldiği, Adana 2. Aile Mahkemesi 2018/987 Esas sayılı dosyası ile boşanma davası açtığı, yapılan yargılamanın 02.11.2018 tarihli ara kararı ile çocuğun velayetinin tedbiren annesine verildiği, dosya içerisinde mevcut rapora göre, küçük Tuana'nın aile ve sosyal çevresinde herhangi bir sıkıntısının bulunmadığı, tüm ihtiyaçlarının eksiksiz olarak karşılandığı, Türkiye'de daha mutlu olduğu, annesi ile kalmak istediğini belirttiği, alınan beyanında "Almanya'da bir çevre edinemediğini, okulundaki arkadaşları tarafından Türk olduğu için dışlandığını, annesinin babası tarafından gözleri önünde fiziksel şiddete uğradığını, oyuncakları ile oynarken çıkan seslerden dolayı babasının kendisine kızdığını" ifade ettiği, yaşananlar nedeniyle çocuğun babasından çok korktuğu ve çekindiği, bir yılı aşkın süredir telefonla dahi babası ile görüşmediği, küçüğün yaşı gözetildiğinde ergenlik dönemine yaklaştığı, babanın Almanya'da çalışıyor olması nedeniyle çocuğun bakımı ile ilgilenecek başka bir yakınının bulunmadığı, dosya kapsamında bulunan tüm deliller incelendiğinde, davaya konu çocuğun iadesinin doğru olmadığı ve çocukta travma yaratacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde başvurucu baba vekili ile Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli ve 2020/951 Esas, 2020/994 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde başvurucu baba vekili ile Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 25.02.2021 tarihli ve 2021/1085 Esas, 2021/1695 Karar sayılı kararı ile;

"...Dosyanın yapılan incelemesinde; mahkemece davacı babaya davaname ve duruşma günlerinin tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanunun 9. maddesine göre, çocuğun iadesine dair davaname, duruşma günü ile birlikte taraflara tebliğ olunur. Merkezi makam tarafından çocuğun iadesi için açılan davalarda anne ve baba, davanın tarafı olup yargılamanın bütün aşamalarında tebligatla haberdar edilmelidir. Buna göre davaname ve duruşma gününün davacı babaya tebliğ edilmesi, gösterdiği takdirde delilleri toplanarak sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilip, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı

İlk Derece Mahkemesinin 10.02.2022 tarihli ve 2021/308 Esas, 2022/59 Karar sayılı karar ile bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; bozma ilâmında belirtilen eksiklik giderilmiş ve önceki karar gerekçesi tekrar edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

C. Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde başvurucu baba vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Toplanan delillerden, çocuğun mutat meskeni olan Almanya`dan 30.11.2018 tarihinde Türkiye'ye davacı babanın bilgisi olmadan getirildiği, tekrar mutat meskenine götürülmediği, annenin kanundan doğan koruma hakkını ihlal etmek suretiyle müşterek çocuğu haksız olarak alıkoyduğu, davacı babanın sözleşme hükümleri uyarınca çocuğun mutat meskene iadesinin temini için Almanya merkezi makamına başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. İade isteğinin reddini gerektirecek vahim bir tehlikenin varlığı veya geri dönmenin çocuğun fiziksel ve psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı ya da başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğine dair ciddi bir riskin (Söz. m. l3/b) ve sözleşmede kabul edilen diğer iadeden kaçınma sebeplerinin varlığı kanıtlanamamıştır. Sözleşmede küçüğün anne yanında bulunduğu ortama alışması ve yaşı, iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilmemiştir. Ayrıca her ne kadar iadesi istenen çocuk davacı babanın, oyuncakları ses çıkardığında kendisine kızdığını bu nedenle babasından korktuğunu, annesine şiddet uyguladığını beyan etmişse de duruşmada tanık olarak dinlenen tarafların diğer çocuğu ... evlerinde şiddet olayı olmadığını ve davacı babanın çocuğun Türkiye`ye getirilmesinden haberdar olmadığını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu da geri dönmenin değil, çocuğun anneden ve alışık olduğu ortamdan ayrılacak olmasının ruhsal durumunu bozabileceğini belirtmekte olup, varsayıma dayalıdır. Davacı babanın çocuğun iadesine engel teşkil edecek çocuğa karşı bir davranışı da ispatlanmamıştır. Açıklanan sebeplerle davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile önceki kararlarda yer alan gerekçe tekrar edilmek ve bozma kararı sonrası alınan yeni bilirkişi raporu ile dosya arasına alınan ceza dosyası içeriği değerlendirilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde başvurucu baba vekili ile Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Başvurucu baba vekili temyiz dilekçesinde; Almanya ülkesinde doğan, Alman vatandaşı olan ve Almanya'nın en başarılı okul türünde eğitim gören Tuana'nın babası ve abisi ile birlikte yaşamasının çocuğun üstün yararına uygun olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Adalet Bakanlığı’nı temsilen Cumhuriyet Savcısı temyiz dilekçesinde; Mahkemece, sunulan mütalaa uyarınca karar verilmişse de dava konusunun önemine binaen kararın temyizen incelenmesini talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda 04.07.2008 doğumlu ortak çocuk Tuana’nın, Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi kapsamında mutad meskeni olan babanın yaşadığı Almanya'ya iade edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Ön Sorun

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce; mahkemece direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, varılacak sonuca göre kararın temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından mı yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

E. Gerekçe

1. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkemece bozma kararından esinlenilerek yeni herhangi bir delil toplanmadan önceki deliller çerçevesinde karar verilmeli; kararın gerekçesi, önceki karara göre genişletilebilirse de değiştirilmemelidir.

2. Başka bir anlatımla, mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek ya da daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek bir karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

3. Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilir.

4. Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince taraflar arasındaki mutad meskene iade davası nedeniyle yapılan yargılama sonucunda davanın reddedildiği, verilen karara karşı baba vekili ile Cumhuriyet Savcısının istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, hükmün temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece "davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin doğru olmadığı" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

5. Özel Dairenin bozma kararından sonra İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamada; yeniden bilirkişi raporu alındığı, çocuğun mahkemede tekrar dinlendiği, taraflar arasındaki ceza dosyasının getirtilip dosya içine alındığı ve bozmadan sonra toplanan bu yeni deliller de değerlendirilip gerekçeye esas alınmak suretiyle direnme kararı verildiği anlaşılmıştır.

6. Bu durumda, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni delillere ve bu yeni delillere göre oluşturulan gerekçeye dayalı olarak kurulan hükmün, yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

7. Şu hâlde “direnme” olarak adlandırılan kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni ve farklı bir gerekçe ile oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

8. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyiz incelemesini yapma görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olup; yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın bozma kararını veren Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

15.05.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.