Esas No: 2016/28213
Karar No: 2019/11620
Karar Tarihi: 21.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/28213 E.  ,  2019/11620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/05/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde boya renk işçisi olarak Mart 1999-14.11.2012 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, en son aylık ücretinin net 930 TL olduğunu, iş aktinin davalı işveren tarafından bildirimsiz ve haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yapmasına ve genel tatillerde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yol ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, Mart 1999-14.11.2012 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığını iddia etmiştir.

Mahkemece, davacının hizmet süresinin 07.12.1999-14.11.2012 tarihleri arasında olduğu kabul edilmiştir.

Çalışma olgusunu ispat yükü işçiye aittir.

SGK kayıtları incelendiğinde; davacının, davalı nezdinde 25.09.2003 tarihinde çalışmaya başladığı saptanmıştır. Davacı tanığı Murat davacının kardeşi olup davalı işyerinde çalışmamıştır. Diğer iki davacı tanığının ise 25.09.2003 tarihinden önceye dair görgüye dayalı bilgi sahibi olmadıkları anlaşılmaktadır.

Sigortalı hizmet cetvelinde, 25.09.2003 tarihinden önce davacı adına çalışma bildirilen işyeri sicil nolarının başka işverenlere ait olduğu tespit edilmiştir.

SGK'ndan ve ticaret sicil müdürlüğünden, 25.09.2003 tarihinden önce davacı adına çalışma bildirilen bu işyerleri ile davalı şirkete ait bilgi ve belgeler celbedilerek, aralarında herhangi bir hukuki bağ olup olmadığı araştırılmalı ve hizmet süresi buna göre değerlendirilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, son aylık ücretinin net 930 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı işverence sunulan hesap pusulalarında ise davacının asgari ücret aldığı görülmektedir.

Mahkemece, davacının iddia ettiği gibi aylık net 930 TL ücret ile çalıştığı kabul edilmiştir.

Ücret miktarına ilişkin olarak tanık beyanları incelendiğinde; davacı tanıklarından ... beyanının duyuma dayalı olduğu, tanık ... ise davalı işyerinde çalışmadığı, tanık ... de davacının ücretini bilmediğini ifade ettiği saptanmıştır.

Mahkemece, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda; davacının kıdemi, fiilen yaptığı iş ve işyerinin özellikleri belirtilerek ilgili kurum ve kuruluşlardan emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra ücret miktarının tespit edilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

4- Davalı tarafından yargılama aşamasında; 29.07.2010 tarihli ibraname ile 06.08.2010 tarihli dekont başlıklı bir belge sunulmuştur.

Bu belgelerdeki imzaların davacı tarafından inkar edilmesi üzerine, adli sosyal bilimler uzmanı bir bilirkişi tarafından imza incelemesi yapılmış ve belgelerdeki imzaların davacının el ürünü olmadığı kanaati bildirilmiştir.

Davalı vekilince söz konusu rapora itiraz edilmiş ise de, mahkemece davalının bu itirazları dikkate alınmaksızın karar verilmiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davalının itirazları doğrultusunda Adli Tıp Kurumu'ndan söz konusu belgelerdeki imzaların davacının el ürünü olup olmadığı yönünde yeni bir rapor aldırılarak, bu raporun sonucuna göre belgeleri yeniden değerlendirmekten ibarettir.

5- Fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddialarını ispat ile yükümlüdür.

İspat noktasında işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler ve işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışma ile genel tatil çalışmalarının yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını iddia ederek alacak taleplerinde bulunmuş ve bu iddialarını ispat için tanık deliline dayanmıştır.

Davacı tanığı ... davacının kardeşi olduğu ve davalı işyerinde çalışmadığı dikkate alındığında, diğer iki davacı tanığının beyanlarına görgüye dayalı bilgi sahibi oldukları yani davacı ile birlikte çalıştıkları dönem ile itibar edilmesi gerektiği gözetilmeli ve talep edilen fazla mesai ve genel tatil alacakları buna göre değerlendirilip, hesaplanmalıdır.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi de hatalıdır.

6- Kabule göre de; hakkaniyet indirimi (karineye dayalı makul indirim) dışında reddedilen miktar dikkate alındığında, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin de hatalı olduğu saptanmıştır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.