Esas No: 2010/14433
Karar No: 2010/16126
Karar Tarihi: 11.10.2010

3. Hukuk Dairesi 2010/14433 E., 2010/16126 K.

**3. Hukuk Dairesi 2010/14433 E., 2010/16126 K.**

**- İŞTİRAK NAFAKASI

- VELAYET**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 327 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 328 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 329 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen nafaka davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği düşünüldü.

Davacı vekili dilekçesinde, müvekkili ile davalının boşandıklarını, boşanma sonucunda müşterek küçük çocuk Nazan'ın velayetinin davalı babaya verildiğini ve ilamın kesinleştiğini, ancak, davalı babanın yurt dışında çalıştığını, müşterek çocuğun müvekkili olan davacı annenin yanında kaldığını, anne tarafından bakıldığını, davalının (babanın) ise hiçbir katkısının bulun-madığını, müvekkili davacının asgari ücretle çalıştığını ve müşterek çocuğun orta okulda eğitim görmesi nedeniyle anne tarafından ihtiyaçların karşılanamadığını, davalı babanın katkısının gerektiği ileri sürülerek aylık 1.000 TL iştirak nafakasının davalıdan tahsili talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili cevabında; müşterek çocuğun 4 yıldır davacının (annenin) yanında kaldığını, ancak, velayetinin davalı babada bulunduğunu, bu nedenle davacının iştirak nafakası davası açamayacagı savunmasında bulunularak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, müşterek çocuğun davacı anne yanında kaldığı sabit ise de; velayetinin davalı babada bulunduğu, öncelikle velayetin değiştirilmesinin gerektiği, velayet değiştirilmeden nafakaya hükmolunmasının karışıklığa neden olabileceği, davacı tarafından velayetin değiştirilmesine ilişkin dava açılmadığı, velayetin değiştirilmesine ilişkin karar verilmediğinden nafakaya da hükmolu-namayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Boşanma sonucunda müşterek çocuğun velayetinin davalı babaya verildiği ve halen velayetin davalı babada bulunduğunda uyuşmazlık yoktur. Davalı baba yurt dışında çalışmakta olup, dört yıldır müşterek çocuk davacı annenin yanında kalmakta olup anne tarafından bakılmaktadır. Dava 2006 yılında açılmıştır. Bu konularda da taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.

TMK'nın 327. maddesinin 1. fıkrasında "çocuğun bakımı, eğitimi ve korunması için gerekli giderler anne ve baba tarafından karşılanır", aynı Kanun'un 328/1. maddesinde "ana ve babanın bakım borcu, çocuğun ergin olmasına kadar devam eder", 329/1. maddesinde de "küçüğe fiilen bakan ana veya baba, diğerine karşı çocuk adına nafaka davası açabilir" hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, davalı baba yurt dışında olup, müşterek çocuğa dört yıldır fiilen anne bakmaktadır. İştirak nafakası velayetin fiilen (eylemli olarak) kullanılmasına bağlı bir haktır. Velayet anne veya babada olup da, şayet velayet kendisinde olan eş çocuğa bakmayıp karşı taraf çocuğa bakıyorsa, çocuğa bakan, velayetin nezi davası açmak zorunda olmadan doğrudan iştirak nafakası talebinde bulunabilir. Velayet değiştirilmeden çocuğa bakan iştirak nafakası davası açıp iştirak nafakasına hükmolunduktan sonra çocuk velayetinde bulunduğu tarafın yanına giderse, bu taraf nafakanın kaldırılmasını her zaman isteyebilir ve nafaka kaldırılır. Açıklanan nedenlerle davacı anne yanında kalan ve anne tarafından bakılan müşterek çocuk için hakkaniyete uygun bir miktarda iştirak nafakasına hükmolunmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA) ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.