Esas No: 2011/3079
Karar No: 2012/9695
Karar Tarihi: 04.06.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/3079 E.  ,  2012/9695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22.12.2010 tarih ve 2010/159-2010/557 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ...... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkillerinin murisine ait "Gerçekçiliğin Tarihi" isimli işlenme eserin ilk kez 1976 yılında yayınlandığını, davalının kitabın basılması için müvekkillerine bir sözleşme örneği gönderdiğini, müvekkillerinin bedeli düşük bulması nedeniyle teklifi kabul etmediklerini ancak davalının eseri yayınladığını, müvekkillerinin çoğaltma ve yayma haklarını ihlal ettiğini, aynı zamanda manevi haklarının da ihlal edildiğini ileri sürerek, FSEK.'nun 68.maddesi uyarınca 16.200,00 TL maddi ve 20.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, muris ......'ın mirasçılarıyla yazılı ve sözlü görüşmeler yapılarak kitabın baskıya verildiğini, bu görüşmeler ile zımni olarak basımın kabul edildiğini ve ücret konusunda anlaşılacağı anlamında karar alındığını, çevirmenlik işinin bir taahhüt niteliğinde olduğunu ve bu taahhüdün tam olarak yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm kanıtlara göre, dava konusu kitabın Boris Suçkov adlı yazarın “A History of Realism” adlı eserinin Türkçeye çevirisi olup, ilk defa davacıların murisi ... adıyla yayınlanması nedeniyle eser sahibinin davacıların murisi olduğu, taraflar arasında yapılan ön görüşmede mutabakat sağlanmadığı, zımni dahi olsa izin verilmediği, davalının eyleminin çoğaltma ve yayma hakkı ihlali oluşturduğu, Türkiye şartlarında bu tür eserin ortalama basım miktarının 1000 adet ve satış fiyatının kitabın basım tarihi olan Ekim 2009 tarihinde 24,00 TL olacağı, en yüksek telif oranı %15’in asıl eser sahibi ile tercümeyi yapan arasında paylaştırılacağı, buna göre %10 telif ücretinin ödeneceği, davacıların manevi hak ihlali nedeniyle herhangi bir manevi tazminat isteyemeyecekleri gerekçesiyle 6.666.00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, fazla istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 296,95 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 04.06.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, eser sahibi tarafından FSEK'nun 68 nci maddesine dayalı olarak açılan tazminat davası olup mahkemece, davacı eser sahibinin izni olmadan dava konusu eserin davalı tarafından yayınlanması nedeniyle belirlenen telif bedelinin üç katına hükmedilmiştir.

FSEK'nun tecavüzün ref'i davalarında genel hüküm olarak öngördüğü 66 ncı maddenin son fıkrasında açıkça mahkemenin eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şumulunu, kusurun olup olmadığını varsa ağırlığını.... taktir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikine karar vereceği belirtilmiştir. FSEK'da düzenlenen ref davası, sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda mali ve manevi hakları da kapsar. Bu nedenle de Yasa'nın 66 ve 68 nci maddelerine göre tecavüze uğrayan, emsal veya rayiç bedelin “en çok üç kat” fazlasını isteyebilirse de ödenecek bedel bu sınır içinde mahkemece tecavüzün şumulu ve kusurun derecesi gözetilerek tesbit olunur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 Basım, sh. 311-319).

Somut olayda, mahkemece dava konusu eylemin özellikleri gözönüne alınarak bu yönde bir değerlendirme yapılması gerekirken üç kat fazlanın talep edilmesi nedeniyle hiçbir değerlendirme yapılmaksızın üç kat fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kaldı ki davanın tazminat davası olduğu gözetildiğinde özel Yasa'sında hüküm olmaması halinde dahi BK'nun 42-43 ncü maddeleri gereğince hakim tazminat miktarını belirleyeceğinden ortak kusur dikkate alınabilir.

Mahkemece, bu konuda değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle kararın bu yönden bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.