Esas No: 2012/13928
Karar No: 2012/17203
Karar Tarihi: 03.07.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/13928 E.  ,  2012/17203 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, anne ...'nin doğum için 17.03.2007 tarihinde davalı hastaneye başvurduğunu, normal doğum için yönlendirilen ...'nin doğumunu, davalılardan nöbetçi doktorun refakati olmaksızın, davalılardan ebe Sevgi'nin yaptırdığını, onun da kusurlu hareketleriyle doğum sırasında büyük acı ve sıkıntılar çektiğini ve yine ebenin kusurlu hareketleriyle bebeğinin zorlanan omuzunda sinir ve his kaybı oluştuğunu belirterek, bebekleri için 1.000,00 TL maddi, 30.000,00TL manevi tazminat, ... için 7.500,00TL manevi tazminat, ... için 7.500,00TL manevi tazminat olmak üzere toplam 46.000,00TL'nin olay tarihi olan 17.03.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, savcılık kovuşturması sırasında alınan Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak davalıların kusurunun bulunmadığının belirlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacılardan ...'nin davalı hastahanede doğum yapması sırasında davalıların kusurlu hareketleriyle, doğan bebeğin kolunda meydana gelen sakatlık nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine yöneliktir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle ... memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmeside iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler , yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir.

Somut olay incelendiğinde, davacılardan, ...’nin hamile olarak Deva Tıp Merkezine başvurduğu ve doğum yaptırıldığı, hatalı uygulama sonucu küçüğün kolunda sakatlık oluştuğu anlaşılmış, Nöbetçi doktorun ise, ... olduğu anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan Adli Tıp raporunda ise, “1986 doğumlu ...’nin miadında ağrılı gebe olarak, 17.3.2007 tarihinde özel Deva Polikliniğine başvurduğu, ikinci doğumu olan bebek ağırlığı 3750 gr olan gebenin vajinal doğum kararının uygun olduğu, 12.3.2007 doğumlu 3750 gr doğum ağırlında ... ...’de ortaya çıkan brahial Plehasas zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği cihetle yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu da” mütalaasında bulunmuşsa da, mahkemenin ceza soruşturmasında alınan Adli Tıp raporuyla bağlı olmadığı gibi alınan raporun az yukarıda açıklanan ilkelerde irdelendiği, böyle bir doğumda yapılması gereken yapılan işlemlerin neler olduğunun saptanması ve uyuşmazlığa ışık tutacak nitelikte bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacıların maddi ve içtimai durumlarının araştırılmasında bakmakla yükümlü (1) çocukları olduğu saptanmışsa da, Adli Tıp raporunda ...’nin 2. doğumu olduğu ve vajinal doğumun uygun olduğu bildirilmiştir. Bu çelişki giderilmemiş olup, doğum eylemi kabul formunda da bir açıklık olmadığı gibi önceki doğumlarda sorun olup olmadığı haneleri de doldurulmamıştır.

Öyle olunca bu çelişki giderilmeden ve taraf delilleri toplanmadan karar verilemez. Bu nedenle mahkemece, yapılacak ..., öncelikle taraf delilleri toplanmalı, davacıların tam aile nüfus kayıt örnekleri getirtilip, öncesinde başka çocukları olup olmadığı araştırılmalı ve konusunda uzman aralarında kadın doğum uzmanlarının da bulunduğu bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmalı ve özellikle sezaryenle doğumunun gerekip gerekmediği üzerinde durulmalı, yapılan tıbbi müdahalede davalıların özen borcuna aykırı davranıp davranmadıkları tespit edilmeli ve yasal düzenlemeler dikkate alınarak karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 3.7.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.