Esas No: 2015/6760
Karar No: 2016/7189
Karar Tarihi: 28.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6760 E.  ,  2016/7189 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde hizmetli olarak çalışırken ödenmeyen fazla mesai alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır . Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, davacı kalorifer yakma işi nedeniyle fazla mesai yaptığını iddia etmiş, davalı, kaloriferin fuel oille çalışması nedeniyle kalorifer yakma işi nedeniyle fazla mesai yapmadığını savunmuştur. Dinlenilen davacı tanıkları davacının İller Bankasında ufak tefek elektrik tamir işlerine baktığını, ... ile birlikte kalorifer ile klimaların çalıştırılmasıyla ilgilendiğini, özellikle kış aylarında sabah 06:00 gibi daha doğrusu ilde kalorifer yakma saatlerinde kaloriferi yaktığını, gece 22:00-23:00 saatlerine kadar kalorifere baktıklarını, davacının başlangıçta kendi evinde otururken daha sonra lojmana geçtiğini, ancak ne zaman geçtiğini hatırlamadıklarını kaloriferin fuel-oil ile çalıştığını beyan etmişlerdir.

Dosya kapsamındaki delillerden ve tanık anlatımlarından davalı sitenin fuel-oil ile ısındığı, davacının mesai saatinde ufak tefek elektrik arıza işi ve diğer kapıcı ile birlikte kalorifer yakma işleri yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının yaptığı işin niteliği gereği serbest zamanının çok fazla olduğu, aynı binada oturması nedeniyle iş hayatıyla sosyal hayatının iç içe girdiği ve uzun mesai saatlerinin tamamını çalışarak geçirmediği açıktır. Yani davacının günlük 3 saat fazla mesai yaptığı gibi bir kabule varılamaz. Bu nedenle, davacının, haftalık 45 saati aşar şekilde çalışıp çalışmadığı tespit edilerek fazla çalışmanın çıkması durumunda hesaplama yapılması gerekirken, ek raporda günlük 3 saat fazla çalıştığı varsayımına dayanılarak yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.