Esas No: 2010/11191
Karar No: 2010/13424
Karar Tarihi: 15.12.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/11191 E.  ,  2010/13424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİNOP ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 10/06/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı vasisi, davalı S.. Ö. tarafından H. E.'dan alınan vekaletneme ile 224 ada 67 parsel sayılı taşınmazın 1/2 payının diğer davalı A. İ. Ç.'a satıldığını, onun da arsa üzerine bina inşaatına başladığını, satıştan sonra H.'ye bedel verilmediğini, taşınmazın satışı sırasında H..'nin ehliyetsiz olduğunu ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile taşınmazın 1/2 pay oranında H..adına tescilini olmazsa, 7.000.-YTL'nin vekalet görevini kötüye kullanan vekil S..'den tahsilini istemiş, yargılama sırasında H..'nin ölümü ile mirasçıları davayı takip etmişler, davalı S. hakkındaki davadan feragat etmişlerdir.

Davalı A. İ.. Ç., taşınmazı iyiniyetle ve vekalete dayanarak satın aldığını satın aldıktan sonra 5 katlı bina inşa ettiğini, davalı S. davacının hissesine karşılık alınan bir adet daire ile 10.000.-YTL'yi iadeye hazır olduğunu, kendine ait payı da aynı şartlarla diğer davalıya sattığını bildirip, davanın reddini savunmuşlardır.

Davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece;"dava açan Velittin'in sonradan vasi olarak atanmış olması ve davayı takip etmesi eksikliğin giderildiği anlamını taşır, karar kesinleşmeden H..'nin ölümü ile vesayet son bulduğuna göre mirasçılarına tebligat yapılarak taraf teşkilinin sağlanması, toplanan ve toplanacak tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davalı H. A.. tarafından açılan davanın HUMK.'nun 409.maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına, S. aleyhine açılan davanın vazgeçme nedeniyle reddine, davalı A. İ. aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar ve davalı S. Ö. tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma kararından sonra yargılama sırasında ölen H..'nin 2659 Sayılı Yasanın 7 ve 16.maddesi hükmü uyarınca Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Dairesinden alınan raporla vekaletin veriliş tarihinde hukuki ehliyetinin bulunmadığı saptanmış ise de, vekil aracılığıyla taşınmazı temellük eden davalı A.İ.'ın iyiniyetli müktesip olduğu benimsenerek davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; kamu düzeniyle ilgili olan tapu sicillerinin tutulması prensiplerinden biri tescil, diğeri sicilin aleniliği (güvenilir olması), bir diğeri Hazine'nin kusursuz sorumluluğu, sonuncusu ise sicil oluşumunun geçerli bir hukuki sebebe dayanması, başka bir ifadeyle sicilin illetten mücerret olmamasıdır. Hemen belirtilmelidir ki, sicilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmaması halinde buna dair tescilin yolsuz tescil niteliğine dönüşeceği tartışmasızdır.

Bu ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde vekaletnamenin düzenlenme tarihinde ehliyetsizlikle malul olan H..'den alınan vekaletname kullanılarak gerçekleştirilen temlik tasarrufun hukuki dayanaktan yoksun olduğu ve Ali İhsan adına oluşturulan tescilinde bu nedenle yolsuz olduğu sabittir.

Öyleyse, ilk el konumunda olan A.İ.'ın T.M.K.'nun 1023.maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı kuşkusuzdur. Buna göre, A. İ.'ın iyiniyetli müktesip olduğuna dair mahkemenin kabulünde isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, T.M.K.'nun 28.maddesi gereğince ölümle hukuki şahsiyetin son bulacağı gözetilerek H.'nin tüm mirasçıları adına miras payları oranında tescile karar verilmesi gerekirken H. adına tescile karar verilmesi de doğru değildir.

Diğer taraftan, inşa edilen binada kat irtifakı kurularak oluşan bir kısım bağımsız bölümlerin yargılama sırasında A.İ.tarafından 3.kişilere satılarak devredildiği dosya kapsamı ile sabittir. Bilindiği gibi; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Ayrıca, dava sırasında ölen H..'nin terekesi T.M.K. 701 ila 703.maddelerinde öngörülen elbirliği mülkiyetine tabi olup tüm mirasçılar davada yer almışlardır. O halde, mirasçılardan birinin veya birkaçının davayı takip etmesi yeterli olup diğerlerinin oturuma icabet etmemeleri neticeye etkili değildir. Davayı takip etmeyen H.. A.. hakkında davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmiş olması da isabetsizdir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Davacılar M., V., Nuriye, H. ve O..'ın temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı S.'in temyizi yönünden bir mükteza tayinine gerek bulunmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.