Esas No: 2022/14785
Karar No: 2023/935
Karar Tarihi: 27.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14785 E.  ,  2023/935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında, mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.11.2021 tarihli ve 2021/259 Esas ve 2021/392 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 ve 61 inci maddeleri uyarınca 30 yıl hapis ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde uyarınca ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 21.06.2022 tarih ve 2022/924 Esas, 2022/1046 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanzim olunun 04.11.2022 tarihli, 9 - 2022/109952 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık müdafiinin temyiz istemi; sanığın savunmaları dikkate alınmadan, mağdurenin beyanlarının esas alınarak mahkûmiyet kararı verilmesinin yasal olmadığı, mahkemenin 62 nci maddeyi uygulamadığı, tanık dinletme taleplerinin reddedildiği, dinletmek istedikleri tanık olan müştekinin ağabeyinin, müşteki ile sanık arasındaki husumete dair bilgisinin bulunduğu, mağdurenin beyanları arasında çelişki olup, zaman ve yer kavramlarının birbirini doğrulamadığı, alınan raporda suça ilişkin tespit bulunmadığı, sanığın iktidarsız olduğu, fiziken suçu işlemesinin mümkün olmadığı, mağdurenin dedesinin sevgisini yanlış anladığı, var olan şüphenin sanık lehine değerlendirilmediği, mağdurenin yaşı itibari ile yaşadığı olayı arkadaşlarına anlatmamasının olağan olmadığı, mahkemenin 103 üncü maddenin ikinci fıkrası yönünden gerekçesinin bulunmadığına ilişkindir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; temel ceza ve 43 üncü madde tatbikinin alt sınırdan uygulanmasının yasal olmadığı ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere göre, sanık ...'in 24/06/2013 doğumlu mağdur ... ... ...'un dedesi olduğu ve 2019 yılından başlayarak 2021 yılında son bulacak şekilde aynı kast altında değişik tarihlerde zincirleme olarak torunu olan mağdur ...'un kıyafetlerinin içinden poposunu sıktığı ve dudağından öptüğü, yine parmağını mağdurun arka cinsel bölgesine, ön cinsel organını da mağdurun arka cinsel bölgesine soktuğu iddia edilen olayda mağdurun çocuk izlem merkezinde ilk beyanının alınarak soruşturmanın başladığı ve sanık hakkında mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığının 07/07/2021 tarihli raporunda; Darp cebir izine rastlanmadığı, küçüğün hymen muayenesinde; hymen anüler yapıda, hiperemik görünümde, açıklığı 1,5 cm. serbest kenarları ince, yüksek ve sağlam olduğu, bakire olduğu, akut travmatik lezyon olmadığı, diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde anal sfinkter tonusu doğal, saat kadranına göre -12- hizasında anal kanala doğru uzanan 1x0,1 cm.lik nedbe (iyileşmiş anal fissür) olmakla birlikte, anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi, kişinin yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit yada rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu dikkate alındığında, şahsın şubemizde yapılan muayenesinde tespit edilen iyileşmiş anal fissürün bünyesel nedenlerle olabileceği gibi fiili livata eylemi sonucunda da oluşabileceği, aralarında tıbben ayrım yapmanın mümkün olmadığı belirtildiği,

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; her ne kadar sanık ... mahkememizce alınan savunmasında torununa cinsel istismarda bulunmadığını beyan ederek üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de; sanığın kolluk ifadesinde mağdurun beyanları ile uyumlu mağdura yönelik dokunma, sıkma, dudaktan öpme, parmağını mağdurun arka bölgesine sokma şeklindeki eylemleri gerçekleştirdiğine dair ikrarı ve mağdurenin anal bölgesinde iyileşmiş çatlak olduğuna dair adli tıp raporu, sanık ile mağdur arasında dosyaya yansımış iftira atmayı gerektirecek bir husumet bulunmuyor olması ve mağdurun yaşı itibariyle de böyle bir olayı uydurmayı gerektirecek nedeninin olmaması, mağdurun yaşının küçük olduğu dönemlerde eylemlerin kötülüğünü idrak edememiş olabileceği, mağdurun beyanlarına itibar edilmesine engel bedensel ve ruhsal bir durumun da söz konusu olmaması, mağdurun olay annesine anlatması üzerine olayın ortaya çıkması, soruşturma aşamasında mağdurun beyanlarında sanığın eylemlerini ayrıntılı bir şekilde anlatmış olduğu bu beyanlarına göre sanığın poposuna dokunduğunu, sıktığını, dudağından öptüğünü, parmağını ve cinsel organını arka bölgesine soktuğunu beyan etmiş olması birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'in torunu olan mağdur ... ... ...'un elbiselerinin içinden ve üzerinden dokunmak, sıkmak, dudağından öpmek, parmağını ve cinsel organını mağdurun arka bölgesine sokmak suretiyle üzerine atılı Çocuğun Basit ve Nitelikli Cinsel İstismarı suçlarını işlediğinin sabit görüldüğü; sanığın 12 yaşını tamamlamamış olan torunu mağdureye yönelik 2019 yılından başlayarak 2021 yılında son bulacak şekilde cinsel istismar eylemlerini devam ettirdiği, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin bir suç işleme kastının yenilendiğini göstermeyecek şekilde aynı kast altında değişik tarihlerde zincirleme olarak devam ettiği ve eylemler arasında herhangi bir hukuki kesintinin de olmadığı, 5237 sayılı TCK'nın Zincirleme suç kenar başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan; Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. hükmü dikkate alındığında 5237 sayılı TCK'nın 103/1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçu ile 103/2 maddesinde yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarının aynı suç kapsamında olduğu anlaşılmakla; mağdure henüz suç tarihlerinde 12 yaşını tamamlamış olduğundan sanığın TCK'nın 103/2-2.cümlesi uyarınca cezalandırılmasına, sanığın nüfus kayıt örneğine göre mağdurun dedesi olması nedeniyle belirlenen cezası üzerinden TCK'nın 103/3-c maddesi uyarınca cezasında 1/2 oranında artırım yapılmasına, mağdur ve sanık beyanlarına göre sanığın eylemini birden fazla kez işlediğinin sabit olduğu anlaşılmakla sanığın bu belirlenen cezası üzerinden TCK'nın 43. Maddesi uyarınca eylemin miktarı ve süreci dikkate alınarak takdiren 1/4 oranında artırım yapılmasına, fiil-ceza oranı gözetilerek takdiri indirime dair hükümlerin uygulanmasının makul ve makbul olmayacağı, cezanın caydırıcılığını sağlamayacağı, sanığın ıslahı yönünde gelecekte olumlu bir etkisinin bulunmayacağı heyetimizce değerlendirilerek takdiri indirime dair TCK'nın 62. maddesi hükmünün sanığın verilen ceza üzerinde uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamış ve istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 09.07.2021 tarihli iddianamede mağdure ...'e karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve esas hakkındaki mütalaada da aynı maddeler gereğince cezalandırılması talep edildiği halde, ilk derece mahkemesince 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesine aykırı olacak şekilde hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanmasına dair usulüne uygun ek savunma hakkı verilmeden anılan maddenin tatbiki neticesinde savunma hakkının kısıtlanması, hukuka aykırı bulunmuş ve Tebliğname'de onama isteyen düşünceye bu nedenle iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 21.06.2022 tarih ve 2022/924 Esas, 2022/1046 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bursa 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin de Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.02.2023 tarihinde karar verildi.