Esas No: 2006/1221
Karar No: 2006/5380
Karar Tarihi: 29.05.2006

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2006/1221 E.  ,  2006/5380 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, ...'a başvuru tarihini izleyen 1.7.2005 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 29.05.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davanın yasal dayanağını oluşturan 2926 sayılı Yasanın 23/a maddesinde yer alan “üç tam yıl”ibaresini “beş tam yıl” olarak değiştiren 4.10.2000 tarihinde yürürlüğe giren 619 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin 19.maddesi Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile 8.8.2001 günü yürürlükten kaldırılmıştır. 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 24.7.2003 tarihli 4956 sayılı Yasanın 54.maddesinde 1479 sayılı ... Yasası’nın ikinci kısım dördüncü bölümünde yer alan maddelerin tamamının yer aldığı bir kısım hükümlerinin 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılar hakkında da uygulanacağı bildirilmiş, böylece 4956 sayılı Yasa’nın 56.maddesi ile 2926 sayılı Yasa’nın 23.maddesi 2.8.2003 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak 4956 sayılı Yasa’nın 21.maddesi ile 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesi 2.kez düzenlenerek ölüm aylığına hak kazanabilmek için “5 tam yıl” sigorta primi ödemek koşulu yeniden metinde yer almış, bu madde 8.8.2001 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesinin ilk fıkrasının yürürlüğe giriş maddesi olan 57/b maddesi Anayasa Mahkemesinin 24.6.2004 gün ve 2004/18 Esas, 2004/89 Karar sayılı kararı ile iptaline karar verilmiş, karar 23.11.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış ve altı ay sonra 24.5.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Böylece 8.8.2001 tarihi ile 2.8.2003 tarihi arasında bir boşluk dönemi oluşmuş olup bu boşluğun hak sahibinin kazanılmış hakları nedeniyle anılan yasa maddesindeki “ 3 yıllık süre” uygulanması yoluyla doldurulması gereklidir.

Sigortalılara ve hak sahiplerine sigortalının askerlikte er olarak geçen hizmet süreleri ve yedek subay okulunda geçen sürenin tamamını borçlanma olanağı veren 1479 sayılı Yasa’nın ek 9.maddesi uyarınca borçlanılan sürenin, sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi, başvuru ile yasada belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Yasada belirtilen borçlanma koşulları gerçekleşmeden, askerlikte geçen sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır.

Davada uyuşmazlık konusu olan husus, ölüm aylığı tahsis koşullarının belirlenmesinde 2.8.2003 tarihinden sonra borçlanılarak primi ödenecek olan askerlik süresinin ölüm tarihi olan 8.3.1989 tarihinde ve 8.8.2001-2.8.2003 tarihleri arasındaki boşluk döneminde prim ödeme süresine dahil edilip edilemeyeceği konusundadır.

Yapılan incelemede 2926 sayılı Yasa’ya tabi sigortalının ölüm tarihi olan 8.3.1989 tarihinde Yasa’da “üç tam yıl” prim ödeme koşulu aranmakta ise de prim ödeme gün sayısı 2 yıl 2 ay 7 gün olduğu anlaşılmakla bu koşul yerine gelmemiş, hak sahibi davacı gerek bu dönemde gerekse Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile oluşan 8.8.2001-2.8.2003 tarihleri arasındaki boşluk döneminde askerlik süresini borçlanma ve ölüm aylığı tahsis talebinde bulunmamış 1479 sayılı yasanın 4956 sayılı yasa ile değişik 41.maddesinin yürürlükte olduğu ve “ beş tam yıl” prim ödeme koşulunun bulunduğu 31.5.2005 tarihinde askerlik süresini borçlanma talebinde bulunup borçlanma bedelini ödemek suretiyle ölüm aylığı tahsisi talep etmiştir. 1479 sayılı Yasa’nın 41.maddesinde primi ödenmiş sigorta süresinden söz edildiğinden bu tarihten sonra askerlik borçlanması yoluyla elde edilen sigortalılık süresinin ölüm tarihinde veya boşluk dönemi koşullarının belirlenmesinde değerlendirilmesine yasaca olanak bulunmamaktadır. Yargıtay HGK.’nun 30.3.2005 günlü 2005-10-138 Esas, 2005-221 Karar sayılı Kararı’da bu yöndedir.

Bu açıklamalar karşısında usul ve yasaya aykırı olan hükmün bozulması gerektiğinden Sayın Çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.