Esas No: 2013/8889
Karar No: 2014/7947
Karar Tarihi: 14.04.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/8889 E.  ,  2014/7947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kocaeli 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 31/01/2013

NUMARASI : 2011/22-2013/37

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı E.. Ş.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren işyerinde 01.11.2004-20.12.2010 tarihleri arasında iş makinesi operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı E. Lojistik A.Ş., davacının 13.07.2010 tarihinde işe başladığını ve iş sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayanılarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı G. Gübre Fabrikaları A.Ş., ihale makamı olduklarını ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı E. Lojistik A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi husumetli şahit anlatımlarına göre ayda yetmişbir saatten hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Başka delillerle desteklenmeden, verilecek mahkememe kararından çıkar elde edecek olan husumetli şahit anlatımlarına tek başına itibar edilemez. Davacının işi, çalıştığı işyeri ve dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının haftanın altı günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılarak fazla çalışma alacağı bu kabule göre hesaplanmalıdır. Husumetli şahit anlatımlarının tek başına hükme esas alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin hafta tatili alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının hafta tatili alacağı talebi husumetli şahit anlatımlarına göre ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Başka delillerle desteklenmeden, verilecek mahkememe kararından çıkar elde edecek olan husumetli şahit anlatımlarına tek başına itibar edilemez. Davacının işi, çalıştığı işyeri ve dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının ayda bir hafta tatilinde çalıştığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılarak hafta tatili alacağı bu kabule göre hesaplanmalıdır. Husumetli şahit anlatımlarının tek başına hükme esas alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut olayda; davacı davalı işveren işyerinde 01.11.2004-20.12.2010 tarihleri arasında çalıştığını ileri sürerek, feshe bağlı alacaklar ile bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davacının sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde 05.11.2004 - 05.04.2005 tarihleri arasında ... sicil numaralı G. A.Ş', 03.06.2005 - 02.10.2005 tarihleri arasında E. Nakliyat ve S. Gübre Şirketi, 01.06.2006 - 20.12.2010 tarihleri arasında Ö. Tahmil Tahliye Şirketi ve son olarak E. Lojistik A.Ş' den çalışmalarının bildirildiği anlaşılmaktadır. Davalı E. Lojistik A.Ş., davacını 13.07.2010 tarihinde işe başladığını ve önceki çalışmalardan sorumlu olmadığını savunmuşsa da işyeri devri oması halinde bu savunmaya itibar edilmemektedir. Ancak davacının sigortalı hizmet cetvelinde kesintili dönemler bulunduğunda, bu dönemlerde ihale boşluğu olup olmadığı, varsa bu dönemde lojistik hizmetinin ne şekilde gördürüldüğü belirlenmeli, davacının ara vermeden aynı işyerine çalışmaya devam edip etmediği, başka bir deyişle alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. İşyeri devrinin kabul edilmesi halinde, davacının hizmet süresi yönünden temyizi olmadığından tespit edilen hizmet süresinin davalı lehine kazanılmış hak teşkil ettiği de dikkate alınarak şimdiki gibi davalı E. Lojistik tüm dönemden sorumlu tutulmalı, aksi halde ise son kesintiden sonraki dönemden (o tarihten itibaren işyeri devri kabul edileceğinden ) sorumlu tutulmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.