Esas No: 2015/25240
Karar No: 2016/2668
Karar Tarihi: 28.01.2016

**12. Hukuk Dairesi         2015/25240 E.  ,  2016/2668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu ve 3. kişi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklının bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu ... hakkında başlattığı takipte, adı geçen borçlu ve takibe taraf olmayan eşi ...'in, icra mahkemesine yaptıkları başvurularında; Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesi uyarınca eşin rızası alınmadan verilen kefaletin geçersiz olduğunu ileri sürerek takibin iptaline ve hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesini istedikleri, mahkemece, TBK'nun 584/2. maddesi gereğince, kamu bankalarının, eşin, kefalete rızasından muaf tutuldukları gerekçesi ile istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1-3. kişi ...'in temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İİK'nun 170/a maddesi uyarınca borçlu, alacaklının takip hakkı olmadığını ve senedin kambiyo senedi niteliğini haiz olmadığını, aynı Kanunun 168/3. maddesine göre, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 günlük sürede şikayet yolu ile ileri sürebilir. Sözkonusu yasal düzenlemeye göre, bu husustaki şikayet hakkı takip borçlusuna ait olup, şikayetçi 3. kişi ....'nin şikayetinin, aktif husumet ehliyeti bulunmadığından reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenerek ret kararı verilmesi doğru değil ise de, sonuçta istem reddedildiğinden mahkeme kararı sonucu itibariyle doğrudur.

2-Borçlu ...'in temyiz itirazlarının incelenmesinde;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 584/1. maddesine göre; “Eşlerden biri, mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.”

6102 Sayılı TTK'nun 778/3. maddesi göndermesi ile bonolar hakkında da uygulanan aynı Kanunun 702/1. maddesine göre; “Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur.”

Aval ile kefaleti birbirinden ayırmak gereklidir. Kefalet, fer'i nitelikte olmasına karşın, aval, bağımsız ve aslî bir nitelik taşır. Aval veren, lehine aval verilenin ileri sürebileceği ve senedin şekline ilişkin olanlardan başka geçersizlik sebeplerini, def'i veya itiraz olarak alacaklıya karşı ileri süremez. Oysa kefil, asıl borçluya ait kişisel def'ilerden yararlanabilir. Kefaletin, mutlaka asıl borç senedi üzerinde gösterilmesine lüzum olmadığı halde, aval şerhinin, mutlaka poliçe, bono, çek veya alonj üzerine yazılması gerekir.

Bono üzerine "kefil" ibaresi konsa dahi bu, aval olarak nitelendirilir ve aval veren, çekin diğer borçlusu ile birlikte müteselsilen sorumlu olur (TTK.702. maddesi). TTK.nun 778/1-d. maddesi göndermesi ile çekler hakkında da uygulanan aynı Kanunun 724. maddesi hükmü gereğince, kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esası olduğundan, bu tür senetlerde imzası olan herkes, hamile karşı müteselsilen sorumludur. Bu açıklamalar doğrultusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel hükümler olması nedeniyle, kambiyo senetlerinde TBK'nun 584. ve 603. maddeleri uygulanamaz.

Diğer taraftan, şikayet nedeni yapılmayan hususlara dayalı olarak temyiz isteminde bulunulamayacağı gibi, ödeme emrini 05.11.2014 tarihinde bizzat tebliğ alan borçlu Sinan'ın takibin iptali istemi ile icra mahkemesine 03.06.2015 tarihinde yaptığı başvuru, İİK'nun 168/3. maddesinde öngörülen yasal 5 günlük şikayet süresinin geçmesinden sonra olup, borçlunun isteminin süre aşımı nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenerek yazılı şekilde istemin reddine karar verilmesi doğru değil ise de, borçlunun şikayetinin sonuçta mahkemece reddine karar verildiği anlaşılmakla, sonucu itibarı ile doğru olan mahkeme kararının onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Borçlu ve 3. kişinin temyiz itirazlarının reddi ile sonucu doğru mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK.'nun 366. ve HUMK.nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 29,20 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.