Esas No: 2014/649
Karar No: 2015/22
Karar Tarihi: 03.03.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/649 E.  ,  2015/22 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2012/274145

Mahkemesi : KARTAL 1. Ağır Ceza

Günü : 30.05.2011

Sayısı : 361-169

Kasten öldürme suçundan sanık A.. G..’ın 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 kez 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2011 gün ve 361-169 sayılı resen temyize tabi olan hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.05.2012 gün ve 539-3947 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 29.11.2012 gün ve 274145 sayı ile;

“...Ölümü meydana getiren silahın sanık A.. G.. tarafından değil, diğer sanık A.. A.. tarafından kullanıldığı, diğer bir ifadeyle sanık A.. A..'nın hamili olduğu ele geçmeyen 7.65 mm çapındaki silahla ateş ederek maktulleri öldürdüğü kabul edildiğine göre, sanık A.. G..'ın sorumluluğunun bu sanıkla olan ilişkisine ve bu sanıkla iştirak iradesi ile birlikte hareket edip etmediğine göre tespit edilmesi lazımdır. Gerek tanıklar ve gerekse sanık A.. G.. ile aynı grupta bulunup beraatlerine karar verilen sanık beyanlarından, sanık A.. G..'ın diğer sanık A.. A.. ile adam öldürmek suçlarının işlenmesi hususunda iştirak iradesiyle birlikte hareket ettiğine dair bir ifade yer almamaktadır. Gerekçeli kararda da bu hususta bir değerlendirmede bulunulmamış ve mahkemece sanık A.. G..'ın neden asli fail olarak meydana gelen ölüm neticelerinden sorumlu tutulduğuna, diğer bir ifadeyle sanığın sorumluluğunun dayanaklarına ilişkin bir gerekçeye yer verilmemiştir. Sanık A.. G.. ile diğer sanık A.. A.. arasında adam öldürme hususunda önceden bir anlaşma, bir iştirak iradesinin mevcut olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanık A.. G..'ın hukuksal durumunun tayini yoluna gidilmesi gerekirken bu yönde bir araştırma yapılmadan; keza sanık A.. G..'ın hangi nedenlerle atılı suçlardan dolayı cezalandırıldığına ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden maktuller B....ve İ.. Y..'yu öldürmek suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Dairesince 23.01.2013 gün ve 5836-470 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 05.07.2013 gün ve 146-332 sayı ile;

"İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık A.. G.. hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık A.. G..’a yüklenen kasten öldürme suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle, aynı olayda öldürülen İ.. Y..’nun duruşmalardan haberdar edilmeyen mirasçılarına gerekçeli karar tebliğ olunmadan temyiz incelemesi yapılmasının isabetli olup olmadığı değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında B.. ve İ.. Y..’yu kasten öldürmek suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkûmiyetine karar verildiği, soruşturma aşamasında 31.05.2007 tarihli ölü muayene ve otopsi işleminde kimlik tanığı olarak dinlenilen dayısı S...... dışında, maktul İ.. Y..’nun hiçbir yakınının dinlenilmediği, kovuşturma aşamasında da maktul İ.. Y..’nun hiçbir yakınının duruşmalardan haberdar edilmediği, gerekçeli kararın da taraflarına tebliğ olunmadığı, S.... ifadesinde yeğeni İ.. Y..’nun ölümüne neden olan kişilerden şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, dosya içerisinde maktul İ.. Y.. yakınları tarafından verilmiş herhangi bir şikâyet veya katılma dilekçesinin bulunmadığı, Özel Dairece maktul İ.. Y.. yakınlarına gerekçeli kararın tebliği sağlanmadan temyiz incelemesinin yapıldığı,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı Kanunun mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234. maddesinin 1/1-b alt bendinde; mağdur ile şikayetçinin, kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmış,

Maddenin son fıkrasında da; bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 'Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması' başlıklı 233. maddesinin birinci fıkrası ise; 'Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir' şeklinde düzenlenmiş olup, fıkranın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, şikayetçinin Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından belirtilen usulle çağrılıp dinleneceği hüküm altına alınmıştır.

Katılmaya ilişkin hükümlere ise 237 ila 243. maddelerinde yer verilmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 'Kamu davasına katılma' başlıklı 237. maddesinin 1. fıkrasında; 'mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler' hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı Kanunun 365. maddesindeki; 'suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir' hükmü ile paralellik göstermekte ise de, yeni düzenlemeye, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere de uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada, 'davaya katılma' veya 'müdahale' denilmektedir. Davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde, davaya katılma isteminde bulunan kişi 'katılan' ya da 'müdahil' sıfatını alacaktır.

Katılma usulünü düzenleyen CMK'nun 238. maddesinde;

'(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz' denilmek suretiyle, katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiş,

Kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin yer aldığı 260. maddesinde ise; '…bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette, suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır' hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nun 'Kararların açıklanması ve tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur' hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; mağdur, şikayetçi ve suçtan zarar görenin yargılama aşamasında öncelikle duruşmadan haberdar edilmesi gerekmektedir. CMK'nun 234. maddesinde düzenlenen bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırıdır. Kanun koyucu 234. maddesine aykırı davranılması durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkan sağlayacak şekilde bir düzenlemeye yer vermiş ve 'katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlara' kanun yoluna başvurma hakkı tanımıştır. Bu hakkın kullanılabilmesi içinde yargılama sonucunda verilen kararın CMK'nun 35. maddesi uyarınca mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görene tebliği gerekmektedir. Gerekçeli kararın tebliğ edilmesiyle suçtan zarar gören geç de olsa davadan haberdar olmuş ve kararı temyiz etme imkanı bulmuş olacaktır. Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görenin hükmü temyiz edip, etmeme iradesine göre temyizin kapsamı belirlenecektir.

Duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikayetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nun 260. maddesi uyarınca 'katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören' sıfatı ile temyizi incelenecektir. Tebliğe rağmen hükmün temyiz edilmemesi durumunda ise Özel Dairece diğer temyizler kapsamında dosya incelenecek ancak, CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Maktul İ.. Y.. mirasçılarının suçtan zarar gören olarak davadan haberdar edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamakta olup, CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan ve katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören olarak kendilerine gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir. Hükmü temyiz etmeleri durumunda Yargıtay C.Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi ve tebliğnamenin tebliği zorunluluğu da doğacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, gerekçeli kararın suçtan zarar gören maktul İ.. Y.. mirasçılarına tebliğinin sağlanıp, gerekli işlemlerin yapılması için tevdi kararı verilmek üzere dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesine" karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulu kararı üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.10.2013 gün ve 4707-5402 sayı ile;

“CMK'nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören maktul İ.. Y.. mirasçılarının tespit edilerek, CMK'nun 291. maddesi (CMUK 310. madde) uyarınca hükmün tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine bir beyanda bulunulması suretiyle temyiz isteminde bulunulabileceğini gösteren meşruhatlı bildirimde bulunularak, tebligatı gösteren belge ve verilirse temyiz dilekçesi ile bu halde, ek tebliğname düzenlendikten sonra dosyanın Dairemize iadesi için mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine” karar verilmiştir.

Tevdi kararı üzerine gerekçeli kararın maktul İ.. Y.. mirasçılarına tebliğ olunmasına karşın temyiz talebinde bulunmamaları nedeniyle dosyanın iade edildiği Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.02.2014 gün ve 829-680 sayı ile; Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2011 gün ve 361-169 sayılı re'sen temyize tabi olup katılan H.. B.. vekili ve sanık müdafii tarafından da temyiz olunan hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise yeniden 31.05.2014 gün ve 274145 sayı ile; aynı gerekçelerle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Dairesince 29.09.2014 gün ve 3219-4220 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık A.. G.. hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık A.. G..’ın maktuller B.. B.. ve İ.. Y..'nun öldürülmesinden inceleme dışı sanıklar A.. A.. ve E.. K.. ile birlikte 5237 sayılı TCK'nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu tutulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.05.2007 günü saat 22.00 sıralarında ....... ve ... Mahallesi gençleri arasında çıkan kavgada Ç. Mahallesinden B.. B.. ve İ.. Y.. isimli kişilerin ateşli silah yaralanması sonucu öldüğü, H.. G.. ve K.. A.. isimli kişilerin ise yaralandıkları,

Kolluk görevlilerince yapılan araştırmada olayın bir gün önce Ç. Mahallesinden .. isimli şahısların K.. Mahallesinden M.. A.., İ.. C.. ve Y.. S.. tarafından bıçaklanarak yaralanması, akabinde Ç. Mahallesinden kalabalık bir grubun K. Mahallesine giderek..... bıçaklayan kişileri araması, bu sırada mahallede bazı kişileri tartaklaması, bunun üzerine de her iki mahallenin gençlerinin kavga etmek için buluşması sonucunda meydana geldiğinin belirlendiği,Olay yerinde 3 adet 7.65 mm çaplı kovan, 2 adet 9 mm çaplı kovan, 1 adet çekirdek gömleği ve 2 adet kan lekesi tespit edilip muhafaza altına alındığı,Ekspertiz raporlarına göre; 9 mm çaplı Parabellum tipi 1 adet kovanın sanık A.. G..’ın duruşmada teslimini sağladığı üzerinde "Pıetro Beretta Cal 9 mm V.T" ibareleri okunabilen yarı otomatik tabancadan atılmış olduğu, bu tabancadan deneme atışları sonucu elde edilen mukayese kovanlarının, silahı tespit edilemeyen olaylar arşivinde bulunan çap ve tipine uygun suç konusu kovanlarla bilgisayarlı kovan ve mermi çekirdeği inceleme sisteminde (IBIS) yapılan ilk karşılaştırılmalarında genel izlere atfen aralarında bir ilişkinin bulunmadığı,9 mm çaplı diğer kovanın başka bir silahtan atılmış olduğu, bu kovan ile 25.10.2006 ve 06.11.2006 tarihlerinde sanık E.. K..’ın karıştığı silahla yaralama olaylarında ele geçirilen 3 adet kovanın henüz elde edilemeyen aynı tek bir silahtan atıldığı,7.65 mm çaplı 3 adet kovanın ve bu kovanlar ile 19.10.2006 tarihinde yine sanıklardan E.. K..’ın karıştığı silahla yaralama olayında ele geçen 6 adet kovanın henüz elde edilemeyen aynı tek bir silahtan atıldığı,Maktullerin vücutlarından çıkarılan 2 adet mermi çekirdeği ile olay yerinde ele geçen 3 adet 7.65 mm çaplı kovanın mukayesesinde 7.65 mm çaplı Browning tipi fişek atar aynı tek bir silahtan atılmış olduğu,Kan izlerinin maktullerin genotip özellikleri ile uyumlu bulunduğu,Otopsi raporlarına göre; sırtında sol midskapuler hatta tahminen torakal 3. vertebra hizasında 1 adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu görülen İ.. Y..’nun ölümünün ateşli silah yaralanmasına bağlı hyoid kemik kırığıyla birlikte büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama ve kan aspirasyonuna bağlı mekanik asfıksi sonucu meydana gelmiş olduğu, vücudundan 1 adet muhtemelen 7,65 mm çapında deforme olmuş mermi çekirdeğinin elde edildiği, ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği, cilt, cilt altı bulgularına göre atışın bitişik atış mesafesi dışından yapılmış olduğu; sol omzunda 1 adet ateşli silah giriş yarası, sağ ense kökünde 1 adet silah kurşunu görülen ve servikal omur çıktısında kırık saptanan B.. B..’nin ölümünün de ateşli silah yaralanmasına bağlı servikal omur kırığı ile birlikte omurilik yaralanması nedeniyle gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Maktul ..... olay yerinde vefat ettiğinden ifadesi alınamamış, maktul ...... ise bir müddet hastanede tedavi gördükten sonra kurtarılamayarak vefat etmiş, 31.05.2007 tarihinde hastanede alınan ifadesinde özetle; Ç....parkının karşısında bulunan sokakta arkadaşları ile muhabbet ettikleri sırada 15-20 kişilik bir gurubun üzerlerine gelerek hedef gözetmeksizin rastgele ateş açtıklarını, boynundan yaralandığını beyan etmiş,

Müşteki K.. A..; 10-15 kişilik bir grubun gelerek üzerlerine doğru ateş ettiklerini, olayın olduğu yerin karanlık olduğunu, bu nedenle kimin nasıl ateş ettiğini göremediğini, olay sırasında tek kurşunla sağ dizinden yaralandığını, kurşun çekirdeğinin halen dizinde olduğunu söylemiş,

Müşteki H.. G..; olay günü saat 22.00 sıralarında Ç.....parkından geçtiği sırada arkadaşları K.. A.., B.. B.. ve İ.. Y.. ile birlikte kalabalık bir grubun parkta oturduklarını gördüğünü, yanlarına gittiğini, K.. A..’e neden burada oturduklarını sorduğunu, "K....Mahallesinden kalabalık bir grubun Çamçeşme parkına geleceklerini" söyleyip "biraz ileriden sopa alıp, gelelim" dediğini, beraber hemen yakında bulunan fırına girerek iki adet sopa aldıklarını, döndüklerinde karşı grubun geldiğini gördüklerini, tahminen 10-15 kişi olduklarını, birden diğer taraftan üzerlerine doğru silahla ateş edilmeye başlandığını, çok sayıda atış yapıldığını, başından yaralandığını ancak kimin tarafından vurulduğunu bilmediğini, kendisini yaralayan kurşunun sekerek İ.. Y..’nun boğazına saplandığını, atışlar kesilince B.. B..’nin yerde yattığını gördüğünü, K.. A..'in de yaralanmış olduğunu, olay yeri karanlık olduğu için kendilerine kimin, nasıl ateş ettiğini görmediğini belirtmiş,

Tanık Osman Çiçek; olay günü sanıklardan Y.. S..’ın kendisini gizli bir numaradan arayarak “seni öldürmeye geleceğiz” dediğini, sonradan bu olayın gerçekleştiğini, olay yerinde olmadığını anlatmış,

Tanıklar B.. A.., E.. Ç.., V.. Ç.., Tacettin Akkuş, Y.. K..; hava karanlık olduğundan kimin nasıl ateş ettiğini görmediklerini, sanıkların bulunduğu grup içerisinden önce havaya daha sonra üzerlerine doğru rastgele çok sayıda ateş açıldığını, bu sırada aralarında yaklaşık 10 metre mesafe bulunduğunu, kendilerinin diğer gruba karşı herhangi bir olumsuz davranışları olmadığını ifade etmiş,

Sanığın içinde bulunduğu grupta yer alan kişilerden olup haklarında beraat kararı verilen H.. K.. kollukta; olay günü akşamı ağabeyi İ.. K.. ve arkadaşı C.. A.. ile birlikte bir asker eğlencesine katıldıklarını, eğlencedeyken Y.. S..'ın telefonla arayarak ... Okulunun yanına gelmelerini istediğini, gittiklerinde A.. K.., A.. A.., A.. G.., E.. K.., M.. A.. ve soyadlarını bilmediği .............orada olduklarını gördüğünü, gündüz saatlerinde Suat'ın "akşam toplanıp hep birlikte Ç. ineceğiz" dediğini hatırladığını, gruptakilerin tekrar "Ç.. kavga etmek için gidiyoruz" dediklerini, ellerine sopa aldıklarını, grubun en önünde M.., E.. K.., İ.. ve A.. G..'ın yer aldığını, onların peşinden A... G.. Ö.. Ö yürüdüklerini, en arkada ise kendisi ve diğer arkadaşlarının bulunduğunu, M.. A.., E.. K.., İmran Avcı ve A.. G..'ta tabanca olduğunu, bu arkadaşlarının beş altı el ateş ettiklerini, karşı gruptan da bir iki el ateş edildiğini, bunun üzerine öndeki dörtlü grubun geri döndüğünü, ara sokaklara girip olay yerinden uzaklaştıklarını, başta anlaştıkları gibi Abdi İpekçi Caddesi üzerinde bulunan halı sahanın yanında buluştuklarını, E.. K..'ın gruptakilere hitaben "arkadaşlar, bugünlük yapacağımızı yaptık, daha sonra buluşmak üzere herkes buradan ayrılıp evine gitsin" dediğini, bu sırada İmran Avcı'nın üzerinde bulunan tabancayı kardeşi Ramazan'a uzatarak "al bunu, evin altındaki dükkana sakla" dediğini, E.. K.. ve A.. A..'nın birlikte gittiklerini, ....... ve kendisinin asker eğlencesine geri döndüklerini söylemiş,

Cumhuriyet savcılığında; Mü'min Ardıç, A.. G.. ve E.. K..'da silah görmediğini, C ve İ. asker eğlencesinde kaldıklarını, olay yerine hiç gelmediklerini, karakolda alınan ifadesini bu şekilde düzelttiğini dile getirmiş,

Duruşmada; olay günü C.. A.. ve abisi İ.. K.. ile birlikte Kavakpınar mahallesinde bir asker eğlencesine katıldığını, Y.. S..'ın kendisini telefonla arayarak "Fuat Köprülü İlköğretim Okulu önüne gel" dediğini, ağabeyi ve arkadaşına bir şey söylemeden Yunus'un yanına gittiğini, vardığında kalabalık bir grup olduğunu gördüğünü, Yunus'a ne olduğunu sorduğunda, "arkadaşlar dün kavga etmişler, gidip onların arasını düzeltmek için Ç... gideceğiz" diye cevap verdiğini, onlara katılmadan asker eğlencesine geri döndüğünü, saat 21.00-21.30 sıralarında kavga çıktığını ve bazı arkadaşlarının karakola alındığını öğrendiğini, karakola gittiğinde polislerin kendisini de gözaltına aldığını, Y.. S..'la buluştuğunda gördüğü grupta İ., E.. K.., A.. K..'nun ve tanımadığı birkaç kişi daha olduğunu, ancak bunların hiçbirisinin üzerinde silah veya benzeri bir cisim görmediğini, karakolda verdiği ifadesini kabul etmediğini ifade etmiş,

A.. K.. kollukta ve savcılıkta; olaydan bir gün önce Kavakpınar Mahallesinde ikamet eden E....;O;..isimli arkadaşlarının Ç. Mahallesinde bulunan bazı gençlerle omuz vurma meselesinden dolayı tartıştıklarını, olay akşamı M. .. ve ismini hatırlayamadığı bazı arkadaşları ile birlikte bu meseleyi kendi aralarında konuştuklarını, Ç..Mahallesi gençleri ile kavga etmeye karar verdiklerini, E.. evlerine giderek silahlarını aldıklarını ve hep beraber 25-30 kişi oldukları halde Kavakpınar Mahallesine gittiklerini, karşı tarafın sokak kenarında oturmuş sohbet ettiklerini, E.... silahlarını çekerek kalabalığa doğru ateş ettiklerini, kendisinde silah olmadığını, E..O...arafından kullanılan tabancaların İmran tarafından kardeşi R.... verildiğini, daha sonra ne olduğunu bilmediğini, karşı tarafa 15-20 metre mesafeden ateş edildiğini söylemiş,

Duruşmada; olay günü tek başına otururken arkadaşları sanıklar E...... yanına gelerek Ç.... Mahallesinden bir grubun kendi mahallelerine kavga için geleceklerini söyleyip "hadi gidip onları arayıp, bulalım" dediklerini, saat 20.00 sıralarında diğer grubun olduğu mahalleye gittiklerini, yolda yanlarına başkalarının da katıldığını, on iki-on üç kişi kadar olduklarını, olay yerine vardıklarında havanın kararmış olduğunu, ara sokakta diğer grupla karşılaştıklarını, aralarında on-on beş metre mesafe olduğunu, konuşmaya fırsat olmadan karşı taraftan üzerlerine doğru ateş edilmeye başlandığını, karşı grubun elli-altmış kişi olduğunu, kendi grubunda E.. K..'da tabanca olduğunu, E... silahla ateş ettiğini ancak arkada olduğu için hedef alarak mı yoksa kalabalığı dağıtmak amacıyla mı ateş ettiğini göremediğini, kaç el ateş ettiğini de anlayamadığını, çünkü o sırada diğer gruptan da ateş edildiğini, silahla ateş edilmeye başlanınca olay yerinden kaçtığını, yaralananları görmediğini, bir süre sonra polisler tarafından arandığını duyması üzerine karakola gidip teslim olduğunu, olaya katılmasının bundan ibaret bulunduğunu, kesinlikle kendisinde silah olmadığını ve kimseye ateş etmediğini, sadece E.. K..'da silah olduğunu, A.. G.. ve A.. A..'da da silah görmediğini, E.. tabancasını ne yaptığını bilmediğini, karakoldaki ve Cumhuriyet savcılığındaki ifadelerini kabul etmediğini, mahkeme huzurundaki ifadesinin esas alınmasını istediğini belirtmiş,

Y.. S.. kollukta ve savcılıkta; 29.05.2007 günü arkadaşı E.. K..'nın kendisini telefonla arayarak O... adlı biri ile yolda yürürken omuz atma meselesi yüzünden tartıştıklarını söyleyip "sen Osman'ı tanıyorsun, gel, onunla konuş" dediğini, O.. arayıp neden kavga ettiklerini sorduğunu, O.. "arkadaşların ile buraya gel, işi uzatmayalım" diye cevap verdiğini, her iki tarafı buluşturduğunu, O.. S..K..ile birlikte geldiğini, diğer tarafta ise E.. K.. ile O..... isimli arkadaşları olduğunu, burada tekrar kavga çıktığını, O.ve S.. bıçakla yaralandığını, ertesi gün yani olayın olduğu 30.05.2007 günü parkta arkadaşları A.. K.., M.. A.., A.. G.., İ.. K.., H.. K.., C.. A.. ve E....., G.ve U..r ile oturdukları sırada Ağrılı Sado lakaplı S...yanlarına gelerek "Çamçeşme'nin gençleri bizi dövmek için buraya geliyorlar" dediğini, hep beraber F... İlköğretim Okulunun yanında toplaşıp Çamçeşme Mahallesine doğru yürümeye başladıklarını, aralarında beşer metre kadar mesafe olduğu halde üç grup halinde yürüdüklerini, en öndeki grupta A.. G.., E...; ikinci grupta M.. A.., İ.. K.., H.. K.., Uğur; üçüncü grupta ise kendisi ile birlikte A. Oğuz, E..isimli arkadaşlarının olduğunu, olayın olduğu yere geldiklerinde ön taraftan 3-4 el silah sesi geldiğini, koşarak o tarafa yaklaştıklarında A.. G..'ın elinde küçük siyah renkli tabanca olduğunu gördüğünü, silah sesleri artınca duvara doğru yanaştığını, karşı gruptan da bir veya iki el ateş edildiğini, ara sokaklara kaçtıklarını, tekrar Tepebaşındaki ilk buluştukları parka gittiklerinde E.. ve A.. orada olduğunu gördüğünü, A.. G..’ın elinde de silahı gördüğü için birinin ölmüş ya da yaralanmış olabileceğini düşünerek hemen evine gittiğini söylemiş,

Duruşmada; davaya konu olaydan bir kaç gün önce diğer mahalleden O...isimli şahıs ile kendi mahallesinden olan arkadaşları O...ve E..arasında omuz atma meselesi yüzünden tartışma çıktığını, O.. arkadaşları ile birlikte onları dövmek için mahalleye geldiklerini, O.ile E..'ın bir lokantaya sığındıklarını, kendisinin aracı olmaya çalıştığını, akşamleyin tekrar buluşup barıştırmaya karar verdiğini, ancak akşamki buluşmalarında da kavga çıktığını, O.ın bıçak çektiğini, olay günü mahallesindeki arkadaşlarıyla bu konuyu konuştuklarını, .....ve şu anda isimlerini hatırlayamadığı yaklaşık 20 kişilik bir grup oluştuğunu, hep beraber üç sıra halinde diğer mahalleye gittiklerini, ön sıradaki arkadaşları ara sokağa dönünce silah sesleri gelmeye başladığını, bu sırada kendi bulunduğu bölümün henüz sokağı dönmediğini, bu nedenle ölüm ve yaralanmaların kimin ateş etmesi sonucu meydana geldiğini bilmediğini ancak A.. G..'ın elinde silah gördüğünü dile getirmiş,

D.. A.. kollukta; olay günü saat 22.00 sıralarında pencereden dışarıya baktığında evlerinin yan tarafında bulunan boş arsa içerisinde ağabeyi A.. A.. ile arkadaşı E.. K.. ve tanımadığı 5-6 kişinin beklediklerini gördüğünü, yanlarına gittiğinde ağabeyi ile E..üzerlerinden çıkarmış oldukları silahlarını vererek "al bu silahları eve götür" dediklerini, her iki silahı da alarak misafir odasındaki dolap çekmecesine koyduğunu, saat 01.00 sıralarında ağabeyi ve E.. tekrar gelip silahlarını istediklerini, bunun üzerine silahları koyduğu yerden alıp onlara geri verdiğini, ağabeyi ve E..kendisine herhangi bir kavgaya karıştıklarını söylemediklerini anlatmış,

Savcılıkta ve duruşmada ise; karakolda müdafii huzurunda verdiği ifadesini kabul etmediğini, kimseden silah almadığını, kendisinin olay anında evinde olduğunu, öldürme ve yaralama olayına iştirak etmediğini söylemiş,

Her iki maktulün ölümüne neden olan atışları yaptığı kabul edilen inceleme dışı sanık A.. A.. aşamalarda özetle; ilk olaydan sonra O...yakınları mahallelerini basınca ertesi gün kendi mahallesinden bazı kişiler ile birlikte karşılık vermek için onların mahallesine gittiklerini, yanında E.. K.., M.. A.. ve Y.. S.. olduğunu, aralarında belli mesafeler olduğu halde yürüdüklerini, E.. K..’ın ön gurupta yer aldığını, olay yerine vardıklarında silah sesleri geldiğini, kendisinin kimseye ateş etmediğini, kardeşi D....da bir silah vermediğini belirtmiş,

Müşterek fail olarak kabul edilen inceleme dışı diğer sanık E.. K.. savcılıkta ve sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda özetle; yanında A.. A.., Mü'min Ardıç ve Y.. S.. olduğu halde yaklaşık 10 kişilik bir gurup olarak karşı grupla karşılaştıklarında birden silah sesleri gelmeye başladığını, bunun üzerine olay yerinden kaçtıklarını, kendisinin kimseyi silahla ateş edip öldürmediğini ve yaralamadığı, olay yerinde havanın karanlık olduğunu, kimin nasıl ateş ettiğini görmediğini söylemiş,

Duruşmada; Ç...Mahallesindeki gençlerle kendi mahallesinin gençleri arasında tam olarak nedenini bilemediği bir olay nedeniyle bir iki gündür devam eden huzursuzluk bulunduğunu, olay günü arkadaşları A....ile toplandıklarını, konuşmak için diğer mahalleye gitmeye karar verdiklerini, üzerinde 9 mm çapta Astra marka tabanca olduğunu, bu tabancanın kendisine ait olduğunu ancak ruhsatının bulunmadığını, yola çıktıklarında kendilerine katılanlar olduğunu, yaklaşık yirmi kişi kadar olduklarını, en önde kendisinin gittiğini, bu nedenle arkadan kimlerin geldiğini görmediğini, ismini belirttiği kişiler dışında başka kimlerin geldiğini bilmediğini, Ç...Mahallesi gençlerinin toplandığı Ç... denen mevkiiye yaklaştıkları sırada diğer grupla aralarında yaklaşık elli metre mesafe bulunduğunu, havanın karanlık olduğunu, kendilerine pusu kurulmuş olacak ki karşı taraftan bir anda ateş edilmeye başlandığını, bunun üzerine üzerinde bulundurduğu ve devamlı taşıdığı ruhsatsız tabancası ile havaya doğru sekiz el ateş ettiğini, daha sonra da kaçtığını, kendi grubundan başka ateş eden olup olmadığını bilmediğini, diğer arkadaşlarında tabanca görmediğini, evinin önüne geldiğinde polisleri görünce korktuğu için tabancasını sokağın başında bir yere attığını, daha sonra aramasına rağmen bulamadığını, ölenleri ve yaralananları tanımadığını, D.. A..'ya silah vermediğini, bu husustaki D...savcılık ifadesini kabul etmediğini, havaya doğru kendisini korumak amacıyla ateş ettiğini, kimseye hedef alıp ateş etmediğini, ölenlerin kendi silahından çıkan kurşunlarla vurulup vurulmadığını bilmediğini, Cumhuriyet savcılığında ve sorgusunda verdiği ifadelerin de doğru olduğunu ancak korktuğu için yanında silahı olduğunu ve ateş ettiğini söyleyemediğini ifade etmiş,

24.03.2009 tarihli oturumda; olayda silah kullandığını, kendisi dışında A.. G..'ın 9 mm silahla ateş etiğini, A.. A..'nın da 7,65 mm'lik tabanca ile ateş etiğini, üzerlerine kalabalık bir grup geldiği için havaya doğru ateş ettiğini, daha önce verdiği savunmasında sadece kendisinin ateş ettiğini belirtmesinin sebebinin diğer sanıkların kendilerinin gerçeği söylemesini beklemek olduğunu, onlar söylemeyince pişman olup doğruyu anlatmaya karar verdiğini belirtmiş, Sanık A.. G.. ise kollukta ve savcılıktaki ifadelerinde, sulh ceza mahkemesi ile duruşmadaki sorgularında; polislerin kendisini evinden aldığı, kavga olayını sonradan öğrendiğini, olay yerinde bulunmadığını, olay anında evinin yakınında E.. isimli bir arkadaşı ile olduğunu, hayatında sadece askerde iken silah kullandığını, silahının olmadığını ve kimseyi ateş edip yaralamadığını veya öldürmediğini, aleyhine olan beyanları kabul etmediğini savunmuş ancak, 24.03.2009 tarihli celsede aynen;

“Ben samimi olarak beyanda bulunmak istiyorum. Olay günü M..ile karşılaştım. Ben Kaynarca'dan geliyordum, nereye gittiklerini sordum. Ç..ye gittiklerini söyledi. Ben de onlarla gitmeye karar verdim. Ondan sonra parkın caddesine çıkarken önümüze kabalık bir grup geldi. Ben yolumu çevirip diğer sokaktan gideyim dedim. Giderken o sokaktan da kalabalık bir grup geldi. Silah sesi duydum ateş edilmeye başladı. Ben de o esnada üzerinde taşıdığım 9 mm Baretta marka tabanca ile bir el ateş ettim. O da üzerime gelmesinler dağılsınlar diye korkudan ateş ettim. Ateş ettikten sonra direk caddeye kaçtım. Ve doğru eve gittim ondan sonra ne olduğunu bilmiyorum. Ben ateş ettiğimde üzerime gelen grupla aramda 10 metre mesafe vardı, ben karşı taraftan hiç kimseyi tanımıyorum aramızda husumet yoktu, silahı da İçerenköy’de dedemlerin evine sakladım, dedemin evinde salonda zemin tahtasının altına sakladım istenirse babam marifeti ile silahı teslim edebilirim” demiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

a)Suç işlemeye teşvik etmek,

b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Pendik Çamçeşme Mahallesinden Osman Çiçek ve Savaş Karabulut isimli şahısların olaydan bir gün önce Kavakpınar Mahallesinden M.. A.., İ.. C.. ve Y.. S.. tarafından bıçaklanarak yaralanması, akabinde Çamçeşme Mahallesinden kalabalık bir grubun Kavakpınar Mahallesine giderek Osman Çiçek ve Savaş Karabulut’u bıçaklayan kişileri araması, bu sırada mahallede bazı kişileri tartaklamaları nedeniyle komşu olan her iki mahallenin gençleri arasında husumet oluştuğu, olay günü sanık A.. G..'ın da aralarında bulunduğu Çamçeşme Mahallesinden kalabalık bir grubun buluşarak karşılık vermek için Kavakpınar Mahallesine gitmeye karar verdikleri, kendi aralarında olay sırasında nasıl hareket edecekleri, olaydan sonra nerede buluşacakları hususunu konuştukları, sanık A.. G.. ve inceleme dışı sanıklar A.. A.. ve E.. K..'ın silah kullanmaya karar vererek evlerine gidip silah aldıkları, sanık A.. G..’ın 9 mm, inceleme dışı sanıklar A.. A..’nın 7,65 mm ve E.. K..’ın ise 9 mm çaplı tabancalar ile kavgaya katıldıkları, Kavakpınar Mahallesine geldiklerinde en ön grupta yer alan bu üç sanığın aynı anda yaklaşık 10 metre mesafeden kalabalığın üzerine doğru çok sayıda ateş ettikleri, yapılan atışlar sonucu 7,65 mm çaplı tabancadan çıkan mermiler ile kalabalığın içinde yer alan maktuller B.. B.. ve İ.. Y..'nun öldüğü olayda; sanık A.. G..'ın inceleme dışı sanıklar A.. A.. ve E.. K.. ile birlikte silah kullanmaya karar vermesi, en ön grupta yer alarak, adı geçen sanıklarla birlikte, aynı anda, etkili mesafeden, ölüm sonucunun kaçınılmaz olduğunu bile bile, maktullerin içinde bulunduğu grubun üzerine doğru ateş etmesi, olayın başında ve olaydan sonra bu sanıklarla birlikte hareket etmesi karşısında adı geçen sanıkların maktullerin kasten öldürülmesinden müşterek fail olarak birlikte sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yerel mahkemece bu kabule ve dosya kapsamına uygun gösterilen gerekçe de kanuni ve yeterli olup maktullerin ölümüne neden olan mermilerin sanığın ateşlediği silahtan çıkmamış olması da ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu itibarla, sanık A.. G..'ın üzerine atılı maktuller B.. B.. ve İ.. Y..'yu kasten öldürme suçunu inceleme dışı diğer sanıklar A.. A.. ve E.. K.. ile birlikte müşterek fail olarak gerçekleştirdiğini kabul eden yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,03.03.2015 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.