Esas No: 2021/25020
Karar No: 2021/9833
Karar Tarihi: 04.11.2021

**11. Ceza Dairesi         2021/25020 E.  ,  2021/9833 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kamu kurum ve kuruluşları araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık sayılı kararının onaylanması

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 07.12.2012 tarihli ve 2012/15858 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Mersin 5.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.11.2013 tarihli, 2012/107 Esas ve 2013/332 Karar sayılı ilamı ile sanığın cezalandırılmasına dair hüküm kurulduğu, hükmün temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 30.11.2017 tarihli 2017/6275 Esas ve 2017/25569 Karar sayılı ilamıyla mahkumiyet hükmünün onanmasına dair karar verilerek kararın kesinleştiği, sanık müdafisinin 10.01.2018 havale tarihli dilekçesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu, Mahkemenin 19.01.2018 tarihli 2012/107 Esas ve 2013/332 Karar sayılı ek kararı ile yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddine karar verildiği, sanık müdafisinin ek karara itirazı üzerine Mersin 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2018 tarihli 2018/172 Değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, bu kez sanık müdafisi tarafından 27/02/2018 havale tarihli dilekçe ile yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunduğu, Mahkemenin 08.03.2019 tarihli 2012/107 Esas ve 2013/332 Karar sayılı ek kararı ile yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddine karar verdiği, daha sonra sanık müdafisince 08.05.2019 havale tarihli dilekçesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunması üzerine Mahkemece duruşma açılarak yeniden yapılan yargılama sonucunda 18.07.2019 tarihinde verilen hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla;

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1. maddesinin, "Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2’nci maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri uygulanır. (Ek cümle: 1/7/2016-6723/33 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez." şeklinde düzenlenme karşısında; incelemeye konu hükmün bölge adliye mahkemelerinin göreve başladığı 20.07.2016 tarihinden sonra verilmiş bulunması nedeniyle istinaf kanun yoluna tabi olduğu anlaşıldığından, istinaf talebinin merciince incelenmesi için dosyanın mahalline İADESİNE, 04.11.2021 tarihinde üye ... ve üye ...'nın karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 04.11.2021 tarih, 2021/25020 Esas, 2021/9833 Karar sayılı İade yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

A) UYUŞMAZLIĞIN KONUSU:

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu daha önce Temyiz Kanun Yolu ile Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen hükümden sonra (20.07.2016 tarihinden sonraki dönemde) yargılamanın yenilenmesi yoluyla kurulan yeni hükmün temyiz mi yoksa istinaf kanun yoluna mı tabi olduğuna ilişkindir.

B) SOMUT OLAYDAKİ YARGISAL SÜREÇ:

İlk olarak Mersin 5.Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2013 tarih 2012/107 Es., 2013/332 Kr. sayılı kararı ile sanığın cezalandırılmasına dair verilen hüküm kapatılan Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 30.11.2017 tarih 2017/6275 Es, 2017/25569 Kr sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

Anılan kararın kesinleşmesinden sonra yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine aynı mahkemece 19.01.2018 tarih, 2012/107 Es, 2013/332 Kr sayılı ek karar ile yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilmiş, ek karara itiraz edilmekle Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2018 tarih 2018/172 Değişik İş sayılı kararı ile itiraz reddedilmiş daha sonra sanık müdafisince 08.05.2019 tarihinde yeniden yargılanma talebinde bulunulmuş, duruşma açılarak yapılan yeniden yargılama sonucunda 18.07.2019 tarih 2019/286 Es, 2019/381 Kr. sayı ile yeniden hüküm kurulmuş ve temyiz kanunu yoluna başvurulmakla dosya Dairemize intikal etmiştir.

C)YASAL DÜZENLEME:

Bölge Adliye Mahkemelerinin zaman itibarıyla yetkisini belirleyen 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinde “Bölge adliye mahkemelerinin 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmi Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz kanun yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ila 326 ncı maddeleri uygulanır” denilmektedir.

D) DEĞERLENDİRME:

Yukarıda belirtildiği üzere sanığa atılı resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık fiiline ilişkin deliller yerel mahkemece takdir edilmiş ayrıca temyiz kanun yoluyla üst mahkeme olan Yargıtayca denetlenmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile yeniden hüküm kurulması halinde bu hükmünde Temyiz Kanun Yoluna tabi olması gerekir.

Dikkat edilirse maddede bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurmuş olan hükümler hakkında temyiz kanun yolunun uygulanacağı açıkca belirtilmiştir. Diğer bir deyişle bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından sonra verilen hükümlerle ilgili olarak öncesinde temyiz incelemesine tabi olmamak koşuluyla öncelikle istinaf kanun yoluna başvurulabilecektir. Yani Yargıtay Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurulu tarafından karara bağlanmış olan dava dosyaları bakımından hiçbir şekilde Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen istinaf kanun yoluna ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün değildir. Bu dava dosyaları hakkında ilk derece mahkemelerince direnme veya yeniden hüküm kurmak suretiyle verilen kararlar hakkında 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununca yalnızca temyiz kanun yoluna başvurulması mümkündür.

Çünkü; daha önceden temyiz kanun yoluyla Yargıtay incelemesinden geçen hüküm ile 20.07.2016 tarihinden sonra yargılanmanın yenilenmesi yoluyla yeniden hüküm kurulsa dahi her iki hüküm aynı fiil ve faile ilişkin yargısal değerlendirmeleri içermektedir. Diğer bir deyişle hüküm tarihleri farklı olsa dahi hükümlerin konusu fiil ve fail olarak aynıdır. Yani aynı kamu davasında verilmiş farklı tarihli hükümlerdir.

Yargılamanın yenilenmesi suretiyle yeniden kurulan hüküm daha önceden verilen kesin hükmün ortadan kaldırılması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla Yargıtay denetiminden geçen hükme yönelik yeniden yargılanma sonucu kurulan hükmün daha güvenceli olan yüksek mahkemece incelenmesi zorunludur. Nitekim emsal nitelikteki Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18.07.2017 tarih 2017/867 Es, 2017/4799 Kr sayılı içtihadında da 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesine doğru anlam verilmek suretiyle yargılamanın yenilenmesinde yeni bir hüküm verilinceye kadar önceki hükmün geçerliliğini koruduğuna işaret edilmiş, şüpheden kesin hüküm faydalanır (in dubio pro res judicata) denilerek ilk verilen kesin hükmün yargılamanın yenilenmesi suretiyle verilen yeni hüküm kesinleşinceye kadar- üstünlüğünü koruduğu belirtilmiştir. Bu görüş teoride de doğru bir uygulama olarak değerlendirilmektedir. (Prof. Dr. Ersan Şen- Av. Mehmet Vedat Ervan, Ceza Muhakemesinde Yargılamanın Yenilenmesi, 19.10.2020 tarih, sen. av. tr/tr/makale)

Aksi görüşün kabulü halinde Yüksek Mahkemenin denetiminden geçerek Onanmak suretiyle kesinleşen hükmü ortadan kaldıran ve yargılamanın yenilenmesi yoluyla verilen yeni hükmün denetlenmesi daha az güvenceli olan istinaf kanun yoluna bırakılmış olacaktır. Bu durum muhakeme hiyerarşisine de aykırıdır. (Prof. Dr. Ersan Şen Ceza Muhakemesinde Yargılamanın Yenilenmesi ve Yeni Kararın Denetimi 09.12.2021 tarih, www.hukukihaber.net) Özellikle bölge adliye mahkemesince kesin olarak sonuçlandırılan hükümler bakımından sanığın adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiş olacağı gibi ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin Yargıtay iradesine aykırı davranmasının yolunu açacak içtihat birliğine de zarar verecektir.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun İade yönündeki görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

A) UYUŞMAZLIK KONUSU:

Uyuşmazlığın konusu mahkumiyet hükmünün temyizi üzerine Yargıtay ilgili dairesinin Onama Kararı ile kesinleştiği tarihten ve Böllge Adliye Mahkemelerinin faaliyet başladığı 20 Temmuz 2016 tarihinden sonra "Yeniden Yargılanma" yoluyla iptali sonrası verilen yeni hükmün yasa yolunun istinaf mı yoksa temyiz yasa yolu mu olduğudur.

B) SOMUT OLAYDAKİ AŞAMALAR

İlk olarak Mersin 5.Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2013 tarih 2012/107 Es., 2013/332 Karar sayılı kararı ile sanığın cezalandırılmasına dair verilen hüküm kapatılan Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 30.11.2017 tarih 2017/6275 Esas, 2017/25569 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

Anılan kararın kesinleşmesinden sonra yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine aynı mahkemece 19.01.2018 tarih, 2012/107 Es, 2013/332 Kr sayılı ek karar ile yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilmiş, ek karara itiraz edilmekle Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2018 tarih 2018/172 Değişik İş sayılı kararı ile itiraz reddedilmiş daha sonra sanık müdafısince 08.05.2019 tarihinde yeniden yargılanma talebinde bulunulmuş, duruşma açılarak yapılan yeniden yargılama sonucunda 18.07.2019 tarih 2019/286 Es, 2019/381 Kr. sayı ile yeniden hüküm kurulmuş ve temyiz yasa yoluna başvurulmakla dosya Dairemize intikal etmiştir.

C) YASAL DÜZENLEME

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1. maddesi "Bölge adliye mahkemelerinin, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluş. Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları hariç olmak üzere, 305 ila 326 ncı maddeleri uygulanır. (Ek cümle: 01.07.2016-6723/33 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez." şeklindedir.

D) KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ:

Yürürlükte bulunan yargılama sistemimizde Yargıtay hukuksal uyuşmazlıkların çözümünde en üst dereceli inceleme mercii olup kararları içtihat niteliğindedir. Yargılama sonucunda veriln bir hüküm maddi ve hukuksal denetimi Yargıtay tarafından yapılarak kesinleşmesinden sonra özellikle ortaya çıkan yeni delil nedeniyle yargılanmanın yenilenmesi sonucu verilen hükmün ikinci derece inceleme ve yargılama makamı olan bölge adliye mahkemesi tarafından denetlenmesi, temyize açık olan kararlarını da denetleyen Yargıtay'ın kararını değerlendirmek sonucunu doğruacağı gibi bu durum hukuksal karışıklığa da neden olur. İlk ve ikinci derece mahkeme kararlarının en üst dereceli inceleme makamı olan Yargıtay tarafından denetime tabi tutulması uyuşmazlığın tarafları açısından bir güvencedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma hakkı" m düzenleyen 6. maddesi ile aynı sözleşmeye ek 7. Protokolün "Cezai Konularda İki Dereceli Yargılanma Hakkı'nı düzenleyen 2. maddesi, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi, "in dubio pro res judicata" (şüpheden kesin hüküm faydalanır) ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, yargılamanın yenilenmesinde yeni bir hüküm verilip kesinleşinceye kadar önceki hüküm varlığını ve üstünlüğünü koruyor olmasına, yeni hüküm kesinleşmedikçe hukuki sonuç doğurmayacak olmasına göre Yargıtay tarafından geçerek kesinleşen bir hükmü ortadan kaldıracak yeni hükmün denetiminin de aynı inceleme makamı olan Yargıtay tarafından yapılması gerektiği görüş ve kanaatinde olduğundan sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.