Esas No: 2015/25816
Karar No: 2015/23694
Karar Tarihi: 16.12.2015

**7. Ceza Dairesi         2015/25816 E.  ,  2015/23694 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : KD - 2013/197334

MAHKEMESİ : Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 24/04/2013

NUMARASI : 2012/1011 (E) ve 2013/282 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Dairemizin 30.09.2015 tarih ve 2014/2463 Esas - 2015/19419 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2015 tarih ve 7-2013/197334 sayılı yazısı ile itirazda bulunulduğu anlaşılmakla;

Yapılan yeniden inceleme sonucunda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedenleri yerinde görüldüğünden, 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 308/3. maddesi gözetilerek,

I-Dairemizin 30.09.2015 tarih ve 2014/2463 Esas - 2015/19419 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,

II-"01ayın oluş şekli" gerekçesine dayanılmak suretiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi yasaya aykırı ise de, aynı zamanda, "zararın giderilmemiş olması" gerekçesine de dayanılmış olması karşısında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Yine, sanığın sabıka kaydının engel teşkil ettiği gözetilmeksizin, TCK'nun 51. maddesinin uygulanması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,

1- TCK'nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

2- Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık yönünden, takdir hakkının TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanmaması yönünde kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de, anılan maddenin 3. fıkrasında öngörülen koşullara uygun olarak, sanık hakkında 1. fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiği hususunun gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca;

1-Sanık hakkında TCK'nun 51/7. maddesinin uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasında yer alan "tamamen" ibaresinin çıkartılması, bunun yerine "kısmen veya tamamen" ibaresinin yazılması,

2-Sanık hakkında TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılması, bunun yerine "24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı kararı da gözetilerek ve TCK'nun 53. maddesinin 2 ve 3. fıkralarındaki koşullara uygun olarak, sanık hakkında anılan yasa maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinin uygulanmasına ibaresinin yazılması, diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 16/12/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında dayandığı ana argüman, olayda suçüstü halinin bulunduğu ve bu durumda adli arama yönetmliğinin 8/f maddesi gereğince arama kararına gerek olmadığı, bu nedenle aramanın hukuka uygun olduğu hususudur.

Suçüstü hallerinin, yakalama konusunda ayrı ve ek bir yetki vermesine karşılık, arama yönünden suçüstü halinin kolluğa, otomatik, kendiliğinden tam bir adli arama yetkisi vermediği, suçüstü hallerindeki arama yetkisinin delillerin kaybolması ve bozulmamasına yönelik aciliyet ve gereklilik ölçüsündeki tedbirlerle sınırlı olduğu görüşündeyiz. Şöyle ki;

Anayasanın 20 ve 21. maddeleri özel hayatın gizliliğini ve konut dokunulmazlığını teminat altına almıştır. CMK.nın 119. maddesinde arama kararlarını kimlerin verebileceği düzenlenmiştir. Kural Hakimin karar vermesidir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetki Cumhuriyet Savcısınındır. Ona da ulaşılamadığı hallerde ancak kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılabilir. Ancak, kolluk amirinin bu yetkisi konut, işyeri ve kapalı alanlarda geçerli değildir.

CMK.nın 90. maddesine göre suçüstü hallerinde herkesin yakalama yetkisinin bulunduğunun belirtilmesine karşılık, suçüstü halinde arama yönünden ayrıca özel bir yetki hali düzenlenmiş değildir. CMK.nın 119. maddesinde sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerden bahsederek, bu hallerde yetkinin hakim yerine Cumhuriyet Savcısı tarafından kullanılacağı belirtilmiştir. Arama yönünden suçüstü tabiri CMK.nın 118. maddesinde geçmektedir. CMK.nın 118/1 maddesinde, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vakti arama yapılamayağı, ancak 118/2 maddesinde belirtilen suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yukarıdaki fıkranın uygulanmayacağı belirtilmektedir. Bu maddede arama yönünden, suçüstü halinin arama zamanı ve arama mekanı ile ilgili şartları esnettiği, bir genişletmeye neden olduğu görülmektedir. Ancak bununla birlikte, belirttiğimiz gibi suçüstü halinin arama kararını vermeye yetkili olanları değiştirdiğine ve kolluğa kanunda yazılı olandan fazla olarak olağanüstü bir yetki verdiğine dair bir ibare ve ifade bulunmamaktadır.

CMK.nın 160, 161 ve devamı maddeler uyarınca suç bilgisini alan Cumhuriyet Savcısı derhal araştırmaya başlar. Hukuk düzenimizde soruşturma açma yetkisi Cumhuriyet Savcısınındır. Bu görevi yerine getirmek için kolluk görevlilerine yazılı ve sözlü emirler verir. PSVK.nın Ek 6. maddesinde ise, suçüstü halinde kolluk görevlisinin nasıl davranacağına dair düzenleme bulunmaktadır. PSVK.nın Ek 6. maddesine göre, "...Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. ..Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar." denilmektedir. Madde de suçüstü halinde kolluğun, öncelikli olarak kişilerin hayatına ve malvarlığına yönelik tedbirleri almak, deliller ile ilgili olarakta, suç delillerinin kaybolmaması ve bozulmamasına yönelik acele tedbirleri almak görevlerinin bulunduğu görülmektedir. Yine maddenin içeriğinden, bu tedbirlerin aciliyet ve gereklilik ölçüleri içerisinde ve orantısında olması gerektiği anlaşılmaktadır. Kolluğun bu tedbirileri almasından sonra ise durumu Cumhuriyet Savcısına haber vererek emir ve talimatlarına göre hareket etmesi gerekmektedir.

Adli arama yönetmeliğinin 8/f maddesinde arama kararı olmaksızın arama yapılabilecek haller içerisinde suçüstü halini de saydığı görülmekte ise de, yukarıda da değindiğimiz üzere, PSVK.nın Ek 6. maddesinde kolluğun suç ile karşılaştığı durumda yani suçüstü halinde nasıl davranacağına dair açık ve emredici yasal bir düzenleme mevcuttur. Yine adli arama yetkisinin kimler tarafından kullanılacağına dair CMK.nın 119. maddesinde açık bir düzenleme mevcut olup suçüstü hali dahi olsa bu yetkinin kolluk tarafından kullanılacağına dair zimmi de olsa bir ifade ve ibare bulunmamaktadır. PSVK. Ek 6, CMK. 119 maddeleri ile adli arama yönetmeliğinin 8/f maddesinin düzenleme ve içeriklerinin bir bütün olarak değerlendirmesinden; kolluğun suçüstü halindeki yetkisinin aciliyet ve gereklilik kriterleri ile sınırlı biçimde delillerin muhafazasına ve kaybolmasına yönelik gerekli tedbirleri almak olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu nedenlerle delillerin kaybolması ve bozulmasını önlemeye yönelik olarak "aciliyet ve gereklilik" kriterlerinin ötesindeki aramalar PSVK.nın Ek 6. maddesine uygun olmayan ve CMK.nın 119. maddesinde belirtilen şekilde bir arama kararına dayanmayan yasaya aykırı, yetkisiz bir adli arama olacaktır.

Suçüstü halinde kolluğun nasıl davrancağına dair PSVK.nın Ek 6. maddesi ile adli aramada yetkiyi düzenleyen CMK.nın 119. maddesinin açık düzenlemeleri karşısında adli arama yönetmeliğinin 8/f maddesinin suçüstü hallerinde kolluğa, otomatik, kendiliğinden tam bir adli arama yetkisini verdiğini kabül etmek mümkün değildir. Aynı konuda açık bir yasal düzenleme mevcut iken kanunları resen uygulamakla görevli olan hakimlerin yasal düzenlemeyi dikkate alacağı açıktır. Yönetmelik iptal edilmedi diye yasal düzenlemenin üzerinde tutmak mümkün değildir. Aksi bir görüş yönetmeliğin yasayı ilga ettiği gibi sonuca götürür ki bunu kabül etmek mümkün değildir.

Netice olarak mevcut düzenlemelerin bütünlüğünden çıkan sonuç, suçüstü hallerinde ancak "aciliyet ve gereklilik" kriterleri çerçevesindeki bir tedbirin hukuka uygun olduğu, gereklilik bulunmadığı halde, yapılan tedbirlerin artık adli bir aramaya dönüşeceği, adli arama kararı bulunmadığı için de ele geçirilen delillerin hukuka uygun olmayacağı, kanuna aykırı elde edilen bulguların delil olarak kullanılamayacağı ve hukuka aykırı deliller içinde mütaala edileceğidir. Yine suçüstü hallerinde ki aciliyet ve gerekliliğin ölçüsü ise, kuşkusuz her olayın cerayan biçimi ve oluş özelliklerine göre takdir ve değerlendirilmesi yapılabilecek bir husustur.

Tüm bu ilke bazındaki açıklamalardan sonra somut olay incelediğinde; Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında belirtilen şekilde sigaraların satılmaya çalışırken sanığın yakalandığı hususu dosya ile uyuşmamakla birlikte, 28.09.2012 tarihli saat 09.05' te tutulan olay tutanağında, haber merkezinin inşaata bir kişinin kaçak tütün mamülleri saklamaya çalışıyor anonsu üzerine gidildiği, inşaat önünde iki siyah poşetle bekleyen sanığın görüldüğü, kolluğun, sanığın poşetlerini muhafaza altına alararak arama kararı alındıktan sonra arayabilecekken "arama kararsız" olarak aradığı ve poşetlerin içindekilerin dökümünü yaptığı, bilahare polis merkezine götürdükleri, Cumhuriyet Savcısına bilgi verip onun talimatlarının saat 09.35 te tutanak altına alındığı, bu görüşme tutanağında Cumhuriyet Savcısının "sanığın sigaraları kendi rızası ile teslim etmesi halinde tutanak düzenlenmesi ve bu durumda onaya gerek olmadığı" talimatının verilmiş olduğu, Cumhuriyet Savcsının yazılı olmayan, bu nedenle esasen bir arama kararı olarak nitelenemiyecek bu talimatından önce dahi zaten arama işleminin yapılmış olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Olayı özetlediğimizde, inşaata sigara saklamaya çalışan bir kişinin ihbarı alınmıştır. Olay yerine intikal edilmiş ve ihbara uyumlu olarak elinde poşetle şüpheli sanık görülmüştür. Artık CMK hükümlerine göre suç şüphesi başlamıştır. Burada yapılacak olan yukarıda da belirttiğimiz şekilde olayları tutanak altına alıp, delillerin kaybolmasını engelleyecek tedbirleri alarak, Cumhuriyet Savcısına bilgi verip talimatlarını almak, adli arama kararını temin etmektir. Eğer poşetlerde silah ve patlayıcı gibi tehlikeli maddeler olduğu şüphesi varsa, bu tehlikeyi bertaraf edecek şekilde tedbirleri alınmasında hiç bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak dosyamızda poşette silah bulunduğu husussunda bir şüphe bulunmadığı görümektedir. Bu nedenle 2559 sayılı yasanın 4/A maddesine göre yapılan bir aramadan da söz edilemez. Zira 4/A maddesinin uygulanabilmesi için dahi

durdurulan ve kimlik sorulan kişide üzerindeki eşya ve aracında silah ve patlayıcı şüphesi var ise tehlikeyi giderecek ölçüde gerekli tedbirleri aldıktan sonra mülki amirin görevlendireceği yetkilinin yazılı veya sonradan yazı ile teyit edilmek şartıyla sözlü emrine dayanarak bir arama yapılabilecektir. Ancak söylediğimiz gibi dosyamızda bu yönde bir şüphe ve bu maddeye dayanılarak yapılan bir arama yoktur.

Dosyamızdaki olaya bu çerçevede tekrar dönecek olursak, kolluğun yapması gereken, PSVK.nın Ek 6. maddesinde belirtilen şekilde, aciliyet ve gereklilik ölçüsünde gerekli tedbirleri aldıktan sonra, Cumhuriyet Savcısına haber vererek, onun talimatlarını beklemektir. Ancak kolluk, Cumhuriyet Savcısına haber vermeden önce yakaladığı sanığın eşyaları üzerinde arama işlemi yapmıştır. Cumhuriyet Savcısına haber vermeden ve bir arama kararı olmadan önce sanığın eşyaları üzerinde arama tedbirini uygulamada ne tür bir aciliyet ve gereklilik bulunduğu konusunda tutanakta bir açıklama, dosyada bu tedbiri haklı gösterecek bir gerekçe bulunmamaktadır. Sanığın elindeki poşetlerde patlayıcı ve silah olduğu konusunda bir şüphe ve ihbar da sözkonusu değildir. Aksine ihbar ve şüphe sigara üzerinedir. Yakalanan ve eşyaları muhafaza altına alınan sanığın eşyaları üzerinde, arama kararsız arama yapmayı gerektiren aciliyet ve zorunluluk bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yakalanan ve karakola götürelen sanığın eşyalarının aranması pekala savcılığın talimatlarının alınması ve arama kararı temin edilmesinden sonra yapılması mümkündür. Nitekim benzer olaylarda kolluk, gerekli tedbirleri aldıktan sonra arama kararını temin ederek arama işlemini gerçekleştirmektedir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle aciliyet ve gereklilik tedbirleri ile uyuşmayacak şekilde yetkisiz olarak adli bir arama işlemi bulunduğu, bu aramanın hukuka uygun olmadığı, kanuna aykırı elde edilen bulgularında ispat vasıtası olarak kullanılamayacağı, arama sonucu elde edilen delil değerlendirme dışı tutulduğunda mahkumiyete yeter başkaca maddi delil bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.