Esas No: 2019/579
Karar No: 2022/150
Karar Tarihi: 08.03.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/579 E.  ,  2022/150 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 3-2

Sanık ...’ın görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna, sanık ...’un ise aynı Kanun’un 257/1, 62, 51 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ertelemeye ve hak yoksunluğuna, 3628 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçundan ise beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince verilen 16.09.2019 tarihli ve 3-2 sayılı hükümlerin, sanık ..., sanık ... müdafisi, katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama ve bozma” istemli 12.11.2019 tarihli ve 104826 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Hükmolunan ceza miktarı yönünden şartları oluşmadığından sanık ... müdafisinin süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca reddine oy birliğiyle karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi sırasında özellikle;

1- Görevi kötüye kullanma suçundan katılma talebinin reddine karar verilen Hazine ve Maliye Bakanlığının, kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının,

2- Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının,

3- Sanık ... hakkında 3628 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan beraat hükmünün isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesi hususları üzerinde ayrı ayrı durulmasında fayda bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına göre;

1- Görevi kötüye kullanma suçundan katılma talebinin reddine karar verilen Hazine ve Maliye Bakanlığının, kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece sanık ...’a atılı haksız mal edinme suçundan açılan kamu davası 3628 sayılı Kanun’un 17 ve 18. maddeleri uyarınca Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne bildirilmiş, sanıklara atılı görevi kötüye kullanma ve sanık ...’a atılı haksız mal edinme suçundan zarar görme ihtimaline binaen vekili aracılığıyla katılma talebinde bulunan Hazine ve Maliye Bakanlığının haksız mal edinme suçuna yönelik isteği yerinde görülerek sanık ... hakkında haksız mal edinme suçundan açılan kamu davasına katılmasına, sanıklara atılı görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin katılma isteminin ise Hazine ve Maliye Bakanlığının sanıklara atılı görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinin birinci fıkrasında “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK'nın 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir.” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını almaktadır.

Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.

Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen–M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 305; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 106-107; ... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s. 7702-7703.).

“Suçtan zarar görme” kavramı gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2018 tarihli ve 1190-274 sayılı, 03.07.2018 tarihli ve 1191-328 sayılı, 08.11.2016 tarihli ve 830-412 sayılı, 03.05.2011 tarihli ve 155–80 sayılı, 04.07.2006 tarihli ve 127–180 sayılı, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 sayılı, 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 234-366; 03.05.2011 tarih ve 155-80 ile 21.02.2012 tarih ve 279–55 ve 15.04.2014 tarih ve 599-190 sayılı daha sonraki bir çok kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu kapsamda, 3628 sayılı Kanun'un “Bu Kanunda Yazılı Suçlar ile Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü” genel başlığını taşıyan 4. bölümünün “Soruşturma” başlıklı 17. maddesinde;

"Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.

Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.

Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.",

“Suçun ihbarı” başlıklı 18. maddesinde ise;

“Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.

17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.

İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır.”, şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile; "Tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu" şeklinde karar verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında, görevi kötüye kullanma suçundan katılma talebinin reddine karar verilen Hazine ve Maliye Bakanlığının, kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

Bir kısım hükümlüler müdafisince yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince ek kararla reddedilmesi üzerine bu karara yapılan itirazın mahkemesince reddedilerek itirazın incelenmek üzere İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, anılan Mahkemenin başkanı olan sanık ... ve kıdemli üyesi olan sanık ...’un usul ve kanuna aykırı olarak bir kısım hükümlüler müdafisinin itirazının kabulüne, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ek kararın kaldırılmasına, hükümlüler hakkında yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne ve infazın durdurulmasına karar vererek görevi kötüye kullandıkları iddia edilen olayda;

Hazine ve Maliye Bakanlığının doğrudan bir zarar görmemesi, dolaylı veya muhtemel zararların kamu davasına katılma hakkı vermemesi ve anılan Bakanlığın görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak kamu davasına katılmasını özel olarak düzenleyen bir kanun hükmünün de bulunmaması karşısında, ilgili Bakanlığın, sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasına katılma hakkı bulunmadığından, yargılamaya konu görevi kötüye kullanma suçu yönünden kamu davasına katılma hak ve yetkisinin olmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davası nedeniyle suçtan doğrudan zarar görmeyen, kanunda da kamu davasına katılabileceğine ilişkin hüküm bulunmayan ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince de katılma talebinin reddine karar verilen Hazine ve Maliye Bakanlığının, görevi kötüye kullanma suçu yönünden kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi gereğince reddine, görevi kötüye kullanma suçuna yönelik olarak temyiz incelemesinin Cumhuriyet savcısı, sanık ... ve ... müdafisinin temyiz istemleri ile sınırlı olarak yapılmasına karar verilmelidir.

2- Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığı;

İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.03.2017 tarihli ve 202-83 sayılı kararına göre; ...’in suç işlemek amacıyla kurulan örgütün lideri olup örgüt üyeleri arasında iş bölümü yaptığı ve suçun işlenmesini kolaylaştırmak için talimat verdiği, ...’in ...'in yardımcısı olarak örgüt yapılanmasında yer alıp dolandırıcılık eylemlerinin finans sorumlusu olduğu, ...’in suç örgütünde yönetici konumunda olduğu, örgütün faaliyetlerini koordine ettiği, ...’nin ise suç örgütü yapılanmasında site tasarımı, yazılımı, oyun geliştirme gibi teknik hususlarda sorumlu yönetici olduğu ve aynı zamanda suça konu oyun sitelerine de ortak olduğu kabul edilerek suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan TCK'nın 220/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, bir kısım hükümlülerin de anılan örgüte üye olduklarından mahkûmiyetlerine karar verildiği, anılan hükümlüler hakkında verilen karara karşı hükümlüler müdafisince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 29.09.2017 tarih ve 1984-2220 sayı ile istinaf başvurularının CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilerek hükümlerin kesinleştiği, mahkûmiyet hükümleri kesinleşen hükümlüler ..., ... ve...müdafisinin 22.11.2017 tarihinde İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben verdiği dilekçede, istinaf aşamasında ileri sürülen hususların tekrarıyla birlikte İstanbul 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/18 esas numaralı dosyasında ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma iddiasıyla kamu davası açıldığı, diğer hükümlüler açısından ise örgütten bahsedilmeksizin ... ile birlikte hareket ettikleri iddialarının bulunduğu, bu durumun gerek kesinleşen dosya, gerekse yeni açılan davada örgüt iddialarının değerlendirilmesi bakımından çelişki olacağından bahisle yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulmasının talep edildiği, hükümlü ... müdafisince 22.11.2017 tarihinde İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben verdiği dilekçe ile; İstanbul 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/18 esas numaralı dosyasında suç örgütü kurucusu olduğu iddia edilen hükümlü ...'e para aktarmak şeklindeki eylemi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, önceden birlikte aynı suç örgütünü yönetmek iddiasıyla kesinleşen hükmün bu tespitle birlikte yeniden değerlendirilmesinin zorunlu olduğu gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulmasının talep edildiği,

İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince 08.12.2017 tarih ve 202-83 sayı ile; hükümlüler ..., ... ve...müdafisinin İstanbul 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/18 esas numaralı dosyasında suç tarihinin 2016 yılı olduğu ve derdest bulunduğu, mahkemenin dosyasındaki iddianame tarihinin 28.05.2009 olduğu, her iki dava arasında hukuki kesinti bulunduğu, ayrıca sanıklar müdafisinin ileri sürdüğü sebeplerin istinaf aşamasında değerlendirilerek istinaf talebinin esastan reddine karar verildiği gerekçeleriyle yargılamanın yenilenmesi talebinin itirazı kabil olmak üzere reddine karar verildiği, bu karara karşı hükümlüler ..., ... ve...müdafisi tarafından 22.11.2017 tarihli dilekçe ile itiraz başvurusunda bulunulduğu, hükümlü ... müdafisinin 22.11.2017 tarihli dilekçe ile hükümlü ... yönünden de itiraz incelemesi yapılmasını talep ettiği, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2017 tarihli ve 202-83 sayılı ek karar ile hükümlüler ..., ... ve...müdafisi tarafından yapılan itiraz reddedilerek itirazın incelenmesi için dosyanın İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği,

İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 22.12.2017 tarih ve 938 değişik iş sayı ile; yargılamanın yenilenmesi talebi hakkında bir karar verilmeyen ... müdafisinin İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı 22.12.2017 tarihli dilekçe ile hükümlü ... yönünden de itiraz incelemesi yapılmasını talep ettiği, Yargıtayın yerleşik içtihatları ile belirlenen yakalama, tutuklama ve iddianame gibi kesitlerle hukuki kesintiye uğrayan örgüt üyeliği suçunun bu kesintiden sonra devamı hâlinde ikinci bir suçun oluştuğunu kabul edebilmek için failin iradesinden bağımsız ve dış dünyada yer alan bir örgütün bulunmasının şart olduğu, TCK'nın 220. maddesi kapsamındaki suç örgütlerine ilişkin yargılamalarda terör örgütlerinden farklı olarak çoğunlukla davanın görüldüğü aşamadan önce hukuki varlığı kanıtlanmış bir suç örgütünün bulunmayacağı, örgütün mevcut olup olmadığının ilk yargılamada verilecek kararla ortaya çıkacağı, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunan tüm hükümlülerin bilişim sistemleri olan internet kullanılmak suretiyle oynatılan oyunlar ile ilgili kurulan örgüt kapsamında hükümlü bulundukları ve İstanbul 42. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/18 esas numaralı dosyasında başka bir örgütün yöneticisi konumunda bulundukları iddiasıyla yargılandıklarından tüm hükümlüler ile ilgili suça konu fiiller yönünden tartışma yapılarak bir hüküm kurulması gerektiği, yargılamanın yenilenmesi dilekçesinin ekinde bulunan ve bilirkişi raporuna göre hükümlülerin internet üzerinden irtibatlarının bulunduğu, casino sitelerinin 25.02.2008 tarihinden itibaren sertifika ve lisans sahibi olduğu, kesinleşen dosya içeriğinde bulunan kriminal raporlarda hükümlülerin hukuki durumlarını etkileyecek farklılıklar bulunduğu, bu nedenle dilekçeye ek bilişim sistemleri üzerine alınan uzman bilirkişi raporunun İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/202 esas numaralı dosyası kapsamında verilen 07.03.2017 tarihli karardan sonra ortaya çıkan yeni bir delil mahiyetinde olduğu gerekçeleriyle, hükümlüler ..., ..., ... ve ... müdafilerinin itirazlarının kabulüyle, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair 08.12.2017 tarihli ek kararın kaldırılmasına, adı geçen hükümlüler hakkında kurulan hükümlerin infazlarının ayrı ayrı durdurulmasına, kararın görüldü işleminin ilgili Cumhuriyet savcısına yaptırılmasına karar verildiği,

Yargıtay 16. Ceza Dairesince 18.05.2018 tarih ve 104-1575 sayı ile; İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2017 tarihli kanun yararına bozma talepli dilekçesi ile Adalet Bakanlığına başvurması üzerine yapılan inceleme neticesinde itirazı inceleyen merci tarafından başvuran hükümlü ... hakkında henüz mahkemesince verilmiş bir ek karar bulunmadan yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulmasına karar verilmesinde, dosya kapsamına göre itiraz mercisince verilen kararın gerekçesinde yazılı iddianameler arasında açıkça hukuki kesinti bulunduğunun anlaşılması karşısında örgüt yöneticiliği veya üyeliğinin mütemadi bir suç olup, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar gerçekleşen örgütsel faaliyetlerin tek bir suç oluşturacağı, sanıkların yakalanma tarihlerine göre ortada mükerrer bir davadan söz edilemeyeceği, dava dosyasının sonradan açılan davalarla birleştirme zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule şayan görülmesinin yasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2017 tarihli kararının kanun yararına bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; olay tarihinde duruşma sonrasında ve mesai bitimine yakın bir saatte odasına kâtip olan tanık ... ... tarafından değişik iş kararının getirildiğini ve sanıkların bu kararı birlikte yazdıklarını söylediğini, kısa bir süre sonra tanık ... ...’ın tekrar gelerek ilgili dosyayı İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince geri istediğinden verilen kararın onaylanması gerektiğini belirtince tanığa kararın beraber yazılıp yazılmadığını, mahkeme başkanı olan sanık ...’ın bu kararı görüp görmediğini sorduğunu, tanığın "Evet" demesi üzerine sıradan bir değişik iş dosyası olduğu düşüncesiyle onaylayacağını söylediğini, bahse konu dosyanın odasına getirilmediğini, 120 gün çalıştığı mahkemede hiçbir tutuklu dosya ve işin kendisine tevdi edilmediğini, sanık ... tarafından bu işlerin yapıldığını ve bu mahkemede kuş kanadının kendisinden izinsiz çırpmayacağının, istemediği hiç bir kararın mahkemece verilemeyeceğinin söylendiğini, sanık ...’ın da sanık ...’a güvendiğini, bu kadar önemli olan ve istisnai bir durum olan yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin yapılan itirazın değerlendirilmesi için müzakere yapılmadığını ve görüşünün sorulmadığını, sıradan bir değişik iş dosyası gibi mesai bitimine yakın zabıt kâtibi aracılığıyla odasına gönderildiğini, müfettiş raporundan öğrendiği kadarıyla dosyanın özenle takip edildiğini, birçok tutuklu iş ve değişik iş dosyası varken kısa sürede karar verildiğini, muhalif kalmaması veya sorun çıkarmaması için sanık ...’un dosyanın nevi, niteliği ve içeriğini bilerek kendisinden sakladığını,

Tanık... Müfettiş beyanında; suça konu dosya ile ilgili olarak hatırladığı kadarıyla dosyayı takip eden avukatın yanında çalışan elemanın sürekli kaleme gelerek karar verilip verilmediğini sorduğunu, mahkemede değişik iş dosyalarına kıdemli üye olan sanık ...'un baktığını, dosyanın getirilip götürülmesi dahil tüm işleri sanık ...'un zabıt kâtibi olan tanık ... ... ...'ya yaptırdığını,

Tanık ... ... ... Müfettiş beyanında; olay günü sanık ...'un odasına söz konusu dosya ile ilgili olarak gittiğini ve kararı kendisine yazdırdığını, hatırladığı kadarıyla mesai saati dışında da çalıştıklarını, kararın yazılmasından sonra rutin bir şekilde olduğu gibi kıdem sırasına göre dosyayı ve kararı mahkemenin diğer üyesine ve başkanına götürdüğünü, kararın 6 veya 7 sayfa olduğunu hatırladığını, zira diğer değişik iş kararlarının genelde 1-2 sayfadan ibaret olduğunu, diğer üye tanık ...’in dosyayı bir saat içerisinde incelediğini, daha sonra dosyayı götürdüğü sanık ... tarafından da bir saat kadar kararın incelenip onaylandığını, bu süreçte kararın mütalaa için Cumhuriyet savcısına gönderilmediğini, iddianamenin iadesi kararına itiraz ve tutukluğa itiraz kararları dışında hatırladığı kadarıyla diğer mahkemelerden itirazen gelen kararları Cumhuriyet savcısının mütalaasının alınması için gönderdiklerini, daha sonrasında dosyayı asıl kararı veren İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi kalemine götürdüğünü, karar öncesinde İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesine suça konu yargılamanın yenilenmesi talebi hakkında yapılan itiraz sürecinde ne tür bir karar çıktığı veya dosyanın kendi görev yaptığı mahkemeye ne zaman gönderileceği konusunda bir soru sorduğunu veya bu şekilde soran biri olduğunu hatırlamadığını, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinden bu şekilde soru soran birisi oldu ise bunun kendisi olacağını, çünkü değişik iş dosyasıyla tüm aşamada kendisinin ilgilendiğini,

Tanık Maksut Karakülah Müfettiş beyanında; görevlendirme üzerine başkanı olduğu 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/202 esas numaralı dosyasında hükümlüler hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf incelemesi sonucu kesinleşmesi üzerine yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulduğunu, talebin incelenme sürecinde henüz mahkemece bir karar verilmemişken, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi personelinin evrakın akıbetini araştırıp talep hakkında ne zaman karar verileceğini sorduğunu duyduğunu,

Tanık ... Yeni Müfettiş beyanında; İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak çalıştığını, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/202 esas numaralı dosyasında yargılamanın yenilenmesi için yapılan başvuru sürecini hatırladığını, bu süreçte dosyanın ne zaman karara çıkarılacağı ve İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderileceğini avukatlar ve çalışanlarının sürekli sorduğunu, yargılama sırasında ise anılan dosyayla bu kadar ilgilenilmediğini, bu sürece kalem çalışanları Nafia ve Yeldağ’ın da tanık olduğunu,

Tanık Yeldağ Cambaz Müfettiş beyanında; İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak çalıştığını, söz konusu yargılamanın yenilenmesi dosyasında talebin reddine dair karar verilmeden önce hükümlüler vekillerinin ve çalışanlarının ısrarla dosyanın ne zaman İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderileceğini sorduklarını, ayrıca dosyayı İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi personelinin de kaleme gelerek sorduğunu duyduğunu,

Tanık... Müfettiş beyanında; söz konusu yargılamanın yenilenmesi talepli dosya hakkında henüz bir karar verilmemişken İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi kalem personelinin ısrarla bu dosyada talep hakkında ne zaman karar verileceğini sorduğunu bildiğini, bu nedenle şüphelendiğini, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi olarak yargılamanın yenilenmesi talebi hakkında Cumhuriyet savcısından mütalaa aldıklarını, ancak itiraza bakan merci olan İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz hakkında Cumhuriyet savcısından mütalaa almadığını duyduğunu,

Tanık...Müfettiş beyanında; bahsi edilen yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karara itiraz edilmesi üzerine İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görevlendirildiğini, hatırladığı kadarıyla Cuma günü mesai bitimine yakın İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi personelinin bir klasör evrakı odasına getirdiğini, acil bir iş olduğunu söylediğini ve evrakı odasında 45 dakika incelediğini, kararın uzun ve ayrıntılı olduğunu, ancak hükümlüler lehine alınmış ve önceki bilirkişi raporuna aykırı tespitler içeren bir bilirkişi raporundan bahisle verildiğini hatırladığını, görüldü işlemi yapıp dosyayı iade ettiğini,

Tanık ... Müfettiş beyanında; İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görev yaptığını, henüz İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince talep hakkında karar verilmemişken kalemde çalışan personelden bu dosyanın ne zaman İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderileceğinin ısrarla sorulduğundan şüphelendiğini, sanık ...'ı yaklaşık 15 yıldır tanıdığını, çalışma sistemi olarak mahkemenin çoğu işlerini sanık ...'a bıraktığını bildiğini, ancak sanık ...'ın geçmişte veya bu olayla ilgili olarak herhangi bir menfaat temin ettiğine inanmadığını, sadece ayrıntılı çalışmayı sevmediğini bildiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; suç tarihinde İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olduğunu, iş bölümüne göre değişik iş dosyaları ve talep dilekçelerinin ilk incelemesini mahkemenin kıdemli üyesi olan sanık ...’un yapıp kendisine ve diğer üyeye dosyayı izah ettiğini, yoğun oldukları dönemde karar formatında bilgi notu hazırlayıp incelemeleri için kendisine gönderdiğini, talebin yıl sonunda yapıldığından ve bir hafta sonra yıllık izin kullanacağından mahkemedeki değişik iş dosyalarının karara çıkarılması için sanık ...’un ilgili dosyayı inceleyip karar formatını oluşturması sonrası bu karar formatının kendisine gönderildiğini, dava konusu dosyayı incelediğini, zabıt kâtibine dosyayı ve kararı diğer üye olan tanık ...’e göndermesini söylediğini, diğer üyenin de aynı görüşte olduğundan kararın UYAP sisteminden onaylandığını, mahkemece bu tür kararların çoğunda Cumhuriyet savcısından mütalaa almadan karar verdiklerini, görüldüye savcılığa gönderdiklerini, yargılamanın yenilenmesini talep eden hükümlüler hakkında isnat edilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun bozulduğu takdirde bu suçu birlikte işleyen diğer tüm hükümlülere sirayet ettirilmesinin zorunlu olduğunu, talep eden üç hükümlü hakkında verilen kararın diğer hükümlü ...'ye sirayet ettirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını, heyet hâlinde verilen kararı dosyadaki delillere, hukuka ve vicdani kanaatine uygun verdiğini, karar verirken kendisine herhangi bir telkin veya tavsiyede bulunulmadığı gibi herhangi bir menfaat de temin etmediğini, kararın hukuka aykırı olması durumunda Yargıtayın ilgili Ceza Dairesince de olağanüstü kanun yoluyla bozulabileceğini, keza söz konusu kararın da bozulduğunu, hâkimin takdir hakkını kullanarak vermiş olduğu bir karar nedeniyle görevinden uzaklaştırılmasının hâkimlik teminatı ile bağdaşmadığını, 36 yılı aşkın bir süredir hâkimlik görevini başarıyla ifa ettiği ve bugüne kadar da takdir yetkisini kullandığı için hiçbir soruşturma geçirmediğini, suça konu dava dosyasındaki hükümlüleri tanımadığını ve hiçbiri ile bir irtibatının bulunmadığını, söz konusu dosyanın takibinin yapıldığı konusundaki iddianın soyut olduğunu, verilen değişik iş kararının diğerlerine nazaran uzun olduğu iddia edilmiş ise de bu şekilde çok fazla karar verdiklerini, telefon kayıtları üzerinde yapılan incelemelerde de hükümlüler veya yakınları ile bir irtibatın tespit edilmediğini, dinlenen tanıkların da hakkında aleyhte beyanda bulunmadıklarını, söz konusu iddianın söylentiden ibaret olduğunu, sanık ... ile birlikte hareket ettiği iddia olunmakla birlikte bu hususta hiçbir delil ve açıklamanın bulunmadığını, yargılamanın yenilenmesine karar verdikleri hükümlü ... başka bir suçtan tutuklu olduğundan hakkında verilen infazın durdurulması kararının sonuca etkili olmadığını,

Sanık ... soruşturma aşamasında; 2013 yılı yaz kararnamesi ile İstanbul Adliyesine atandığını, daha sonra da İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görevlendirildiğini, bu mahkemede çalıştığı süre boyunca iş bölümünün yapılmadığını ancak daha önce Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığından infazla ilgili işlerin kendisine verildiğini, acele işlerden sayılan tutuklu iş ve işlemlerin gecikmemesi amacıyla bu tür incelemelerin kıdemsiz üye süt izni kullandığından duruşma yapılmayan Pazartesi günlerinde görüldüğünü, bu nedenle tanık ...’in mahkemenin kendisinin tekelinde olduğuna dair iddiasının asılsız olduğunu, yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulması kararının alışılmışın dışında uzun olduğu iddia edilmiş ise de daha önceden görev yaptığı mahkemelerce ve suç tarihinde üyesi olduğu mahkemece verilen infaza ilişkin diğer kararlarda hiçbir inceleme yapılmadığını, heyetin başkanı ve diğer üyesinin de dosyayı tek başına inceleyerek kararı imzaladıklarını, onların takdir hakkını etkilemeye yönelik hiçbir çabasının olmadığını, bu nedenle suça konu talep hakkında hâkimlerin veya personelin dikkatini çekecek ölçüde dosyanın takip edildiği iddiasını kabul etmediğini, söz konusu kararı zabıt kâtibi olan tanık ... ... ... ile birlikte yazdığını, sanık ... ve tanık ...’in de dosya ile birlikte sunulan kararı okuyup inceleyerek imzaladıklarını, karar tarihinden de anlaşılacağı üzere yıl sonu devir işlemleri ve yıl başı tatili öncesinde verildiğini, yargılamanın yenilenmesi talebine konu hükümlüleri tanımadığı gibi onlarla iletişime geçmediğini, yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine bu istemi inceleyen mahkemece Cumhuriyet savcısından görüş alınmasının zorunlu olduğunu ancak, itiraz mercisinin önüne gelen bu tür kararlarda mütalaa alınmasının zorunlu olmadığını, söz konusu karar doğrultusunda tahliye edilen hiçbir hükümlü olmadığını, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararda hükümlü ...’nin adının yer almadığını ancak onun müdafisi tarafından 22.11.2017 tarihli dilekçe ile yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulmasının talep edildiğini, 5. Ağır Ceza Mahkemesince sehven hükümlü ...’nin adının yazılmadığını düşünerek kararda onun adına da yer verdiklerini, zira sadece hükümlüler ..., ... ve...hakkında karar verilmesi hâlinde infaz savcılığınca suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili diğer hükümlüler hakkında ilgili kararın sirayeti için mahkemesinden infazın durdurulmasının talep edileceğini,

Kovuşturma aşamasında; 2013 yılının Eylül ayında anılan mahkemede göreve başladığını, olay tarihinde öğleden sonra ağır ceza mahkemesinde görevli zabıt kâtibi olan tanık ... ... ...’nın yargılamanın yenilenmesi talebiyle ilgili dosyayı kendisine getirdiğini, dosyanın tek klasörden ibaret olduğunu, içeriğinde başka klasörlerin de olduğunu anlayınca diğer klasörlerin de gönderilmesini istediğini, yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulması talepli dilekçenin talep bölümünü incelediğinde söz konusu dava ve aynı hükümlülerle ilgili başka mahkemelerde de görülmekte olan dosyalar olduğunu, diğer dosyalardaki suçlamaların 7258 sayılı Kanun’a ayrılık olduğunu, ayrıca TCK’nın 220. maddesi uyarınca da dava açıldığını, ayrıca bazı hükümlüler hakkında da kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin verilen kararlar bulunduğunu, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince hükümlüler hakkında verilen mahkûmiyet kararına konu eylemin diğer dava dosyalarıyla birlikte değerlendirilmesi hâlinde hükümlülerin eylemlerinin tek suç ya da zincirleme suç kapsamında kalabileceğini düşündüğünü, her ne kadar hükümlü ... hakkında bir karar verilmemiş ise de daha önce uzun süre infaz savcılığı yaptığından ve UYAP ortamında hükümlü ... hakkında başka bir dava olup olmadığına baktığında derdest davalar olduğunu gördüğünden yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunan hükümlüler ile hükümlü ...'nin aynı hukuki konumda olduğunu düşünmesi nedeniyle bir mağduriyet oluşmaması için karara hükümlü ...'yi de eklediğini, kararı öğleden sonra yazmaya başladığını ve 3,5-4 saat kadar sürdüğünü, kararın yazımının mesai saati bitince tamamlandığından ertesi gün dosyayı zabıt kâtibi aracılığı ile sanık ... ve tanık ...’e gönderdiğini, dosyayı gerek kendi incelemesinden, gerekse kararın mahkeme heyetince imzalanmasından önce bir araya gelip dosya ile ilgili görüşme yapmadıklarını, ayrıca 15 Eylül’de düğün yaptığından 29 Aralık’ta balayı için eşi ile Kıbrıs'a gitmeyi planladığından geride iş kalmaması için dosyayı kısa sürede incelediğini, görev yaptığı mahkemedeki uygulamanın duruşma dışı işlerde karar vermeden önce Cumhuriyet savcısının yazılı düşüncesini alma yerine, karar verdikten sonra ilgili Cumhuriyet savcısına kararın görüldüsünü yaptırma şeklinde oluğunu,

Savunmuşlardır.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usule uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince hükümlüler ..., ... ve ...’in suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan cezalandırılmalarına dair verilen hükümlerin müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek hükümlerin kesinleştiği, hükümlü ...’in örgüt yöneticisi olduğundan bahisle başka dosyalar kapsamında da yargılama yapıldığı ve bunun hükümlüler ... ve ...’i de etkileyeceğinden bahisle mütemadi suç veya zincirleme suç hükümlerinin değerlendirilmesi için hükümlüler ..., ... ve...müdafisince yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince talebin reddedildiği, karara itiraz edilmesi üzerine mahkemece itirazın reddi ile itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, anılan mahkemenin başkanı olan sanık ... ve kıdemli üyesi olan sanık ...’un itiraz hakkında karar verilmeden önce Cumhuriyet Başsavcılığından mütalaa almayıp karar verildikten sonra dosyayı Cumhuriyet savcısına göndererek kararın görüldü işlemini yaptırdıkları ve hükümlü ... hakkında yargılamanın yenilenmesi talebi hakkında İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince henüz bir karar verilmemiş olmasına rağmen hükümlüler ..., ... ve ...’in yanı sıra hükümlü ... hakkında da yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne ve infazın durdurulmasına karar verdiklerinden bahisle görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddia ve kabul edilen olayda;

Sanıklar duruşmasız olarak yaptıkları değişik iş dosyalarında Cumhuriyet savcısından mütalaa almayıp Cumhuriyet savcısına görüldü işlemi yaptırdıklarını savundukları ancak, bu konuda ayrıntılı bir araştırma yapılmadığından, mahkemenin bu ve benzer dosyalardaki uygulamasının tespit edilmesi, müfettiş tarafından dinlenen adliyede görev yapan personel ile hâkim ve savcı olan bir kısım tanıklar yargılamanın yenilenmesinin talep edildiği dosyanın henüz itiraz mercisi olan İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmeden önce anılan mahkemeye ne zaman gönderileceğinin sorulması nedeniyle ilgili dosyanın takip edildiğini düşündüklerini belirttikleri ve Özel Dairece yapılan yargılamada müfettiş tarafından dinlenen tanıkların duruşmada dinlenilmesinden vazgeçilip tanıkların beyanlarının okunmasına karar verildiği hâlde CMK'nın 211/1-c-son maddesine muhalefet edilerek beyanlarının okunmadığı ve bu tanık beyanlarının hükme esas alındığı anlaşılmakla, dinlenilmesinden vazgeçilen tanıkların dinlenilmesi, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı... tarafından ihbarda bulunulması üzerine sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı göz önüne alındığında anılan Mahkemenin başkanı olan..., üyeler ... ve ...'ın dinlenilmesi ile mübaşir olan tanık ... Yeni söz konusu dosyanın ne zaman karara çıkacağının sorulduğuna kalem çalışanı ...nın da tanık olduğunu beyan ettiğinden adı geçen kişinin de ifadesine başvurularak söz konusu dosyanın hangi personel, kişi veya kişilerce, mahkemenin hangi personelinden sorulduğu hususunun açıklığa kavuşturulması sonrasında sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği için eksik araştırma ile hüküm kurulduğu kabul edilmelidir.

Kabule göre de;

Sanıklar hakkında düzenlenen son soruşturmanın açılması kararında TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanması talep edilmediği hâlde sanıklara ek savunma hakkı verilmeden ve yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, sadece 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi yerine, hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hatalı uygulama yapılması, sanık ... hakkında hükmedilen erteli hapis cezasının kısa süreli olmadığı nazara alınarak TCK'nın 53/3. maddesine göre sanığın kendi altsoyu yönünden 53/1-c maddesindeki haklardan yoksun bırakılamayacağı hususu hükmün gerekçesinde açıklanmakla birlikte kısa kararda bu hususa yer verilmeyerek sanık ... hakkında TCK'nın 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla Özel Daire kararının bozulmasına karar verilmelidir.

3- Sanık ... hakkında 3628 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan kurulan beraat hükmünün isabetli olup olmadığı;

Mali müşavirlerce düzenlenen 08.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda; sanık ... ve eşine ait banka hesaplarının 2017 ve 2018 yıllarına ait dökümlerinin incelenmesi neticesinde, sanık ... ve eşinin maaş gelirleri dışında ailesinin toplamda 254.597 TL aktifinin bulunduğu, bu tutardan yapılan ödemeler düşüldüğünde 147.899 TL nakit girişinden mevduat hesaplarına yönlendirilen tasarruf miktarının toplamda yaklaşık 117.236 TL olduğu, suç tarihlerine yakın tarihlerde dikkat çekici havale işlemleri bakımından; sanık ...’un hesabından 29.12.2017 tarihinde ... adına 12.500 TL ve aynı gün ...Işık adına 15.600 TL havale (ve EFT) çıkışı olduğu, sanık ...'un kredi kartına 25.12.2017 tarihinde 10.000 TL ödeme işlemi gerçekleştirildiği, ancak bu ödemeye yakın bir tarihte sanık ...'un banka hesaplarında herhangi bir nakit çekme işlemine rastlanmadığı, dolayısıyla 10.000 TL parayı kimden bulduğuna dair bir delil olmamakla birlikte şüpheli bir işlem arz ettiği, özellikle suça konu edilen Kıbrıs tatili süresinde sanığın kredi kartından herhangi bir harcama yapmadığı, banka hesaplarından para çekme işleminin bulunmadığı, sanık ...'un eşi ...'un hesabında ise bu süreçte kimliği bilinmeyen diğer şahıslar tarafından 19.387 TL civarında nakit para yatırma işlemine rastlanıldığı, bu paranın izahının bulunmadığı, dolayısıyla suç tarihlerinde kaynağı belli olmayan para girişlerinin sebebinin takdirinin yetkili makamlarca değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,

Sanık tarafından Özel Daireye sunulan ...... Otelin 29.03.2019 tarihli yazısına göre; ... ve eşi ...’un otelde 29.12.2017-01.01.2018 tarihleri arasında konakladıkları, konaklama bedelinin ... tarafından elden ödendiği,

KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Polis Genel Müdürlüğünün 24.01.2020 tarihli ve 269 sayılı yazısına göre; ... ve ...’un ...... Hotelde 29.12.2017-01.01.2018 tarihleri arasında konakladıkları, 4.976 TL konaklama bedelinin ... tarafından nakit olarak ödendiği,

Sanık ...’un talep ettiği 14.12.2017 tarihli yıllık izin talebi dilekçesinde; yıllık iznini geçireceği yer olarak ...... Hotel-Girne adresinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... soruşturma aşamasında; ... ile 16.06.2017 tarihinde evlediğini, yıl başında balayına Kıbrıs'a gitmeyi kararlaştırdıklarını, bu seyahatte yaptığı harcamaları nakit olarak gerçekleştirdiğini, eşinin maddi durumunun kendisinden çok daha iyi olduğunu ve değişik vasıtalarla harcama yapmış olabileceğini, düğününde takılan altın, döviz, Türk Lirası ve ziynet eşyalarından oluşan yaklaşık 380.000 TL'lik mal varlığı değerinin içinde bu harcamaların karşılanmasının olağan bir durum olduğunu, söz konusu karar tarihinden çok önce yazdığı izin talep dilekçesinde tatilini geçireceği yerin Kıbrıs ...... Oteli olduğunu açıkça belirttiğini, bu nedenle gerek mal varlığı, gerekse tatil harcamaları yönünden haksız bir kazanç elde ettiğini veya bunu gösterecek derecede lüks bir harcama yaptığını gösteren hiçbir delilin bulunmadığını, yurt dışı seyahatlerinde kredi kartı kullanmadığını ve bankadan havale yapmadığını, bütün masrafları nakit olarak ödediğini, yurt dışına giderken yanında yeteri kadar döviz bulundurduğunu, daha önce de yurt dışına dört kez gittiğini, hepsinde de harcamalarını nakit olarak yaptığını, ileride böyle bir ithamla karşılaşacağını düşünmediği için fiş veya fatura almadığını, mümkün olması hâlinde masrafları nakit olarak elden ödediğine ilişkin belgeleri ve uçak biletlerinin tarafından alındığına ilişkin belgeyi ibraz edeceğini, eşinin yurt dışından mal ithalatı yaptığını, ancak eşinin üzerine kayıtlı herhangi bir iş yeri veya şirket ortaklığı olmayıp başka kişilerin şirketlerinde onlarla birlikte çalıştığını, gelirinin mevcut mal varlığıyla orantılı olduğunu,

Kovuşturma aşamasında; hem kendi adına, hem de eşi adına olan Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetine gidiş dönüş uçak biletlerini Türk Hava Yollarının Taksim Satış Bürosundan nakit ödeyerek aldığını, biletlerdeki ''CA3'' yazısının bilet bedelinin nakit olarak elden ödendiği anlamına geldiğini, ...... Oteli yetkilileri ile görüştüğünde doğrudan kişilere bilgi vermek istemediklerini, Özel Dairece sorulursa cevap vereceklerini söylediklerini, ...... Otelde eşi ile birlikte 29.12.2017 ve 01.01.2018 tarihleri arasında konakladıklarını,

Savunmuştur.

Haksız mal edinmenin tanımı 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 4. maddesinde; “Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır.” şeklinde yapılmış, yaptırımı da aynı Kanun'un “Haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme” başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasında; “Kanunun daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde haksız mal edinene üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş milyon liradan on milyon liraya kadar adli para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

3628 sayılı Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesindeki; "Bu Kanunun amacı, rüşvet ve yolsuzluklarla mücadele cümlesinden olarak; bu Kanunda sayılanların mal bildiriminde bulunmalarını, bildirimlerin yenilenmesini, mal edilmelerin denetimiyle, haksız mal edinme veya gerçeğe aykırı bildirimde bulunma halinde uygulanacak hükümleri, bu Kanunda belirlenen suçlarla bazı suçlardan dolayı kamu görevlileri ve suç ortakları hakkında takip ve muhakeme usulünü düzenlemektir." şeklindeki düzenleme uyarınca Kanun'un amacı, rüşvet ve yolsuzluğun önüne geçmektir. Kanun'da sayılan görevli kişilerle ilgili olarak; aynı Kanun'un 17. maddesine göre irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma gibi suçlardan dolayı sanık olanlar hakkında re'sen soruşturma işlemleri başlatılacaktır. Ancak bu suçlardan dolayı, kişinin yaptığı yolsuzluk fiilinin tam olarak ortaya çıkarılamamış veya kanıtlanamamış olması ihtimalinin oluştuğu durumlar için kanun koyucu, daha ağır bir cezayı gerektirmemesi şartıyla haksız olarak mal edinilmesini, ayrıca bu haksız edinilen malın kaçırılıp gizlenmesini de suç olarak düzenlemiştir.

Kanun'un 4. maddesi ile ilgiliye mal varlığını kanuna veya genel ahlaka uygun olarak elde ettiğini veya yaptığı harcamaların sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğunu ispat yükümlülüğü getirilmiştir. Ancak bu yükümlülük suçsuzluğunu ispat yükümlülüğü olarak değerlendirilemez. Diğer bir deyişle masumiyetini ispat edemediği gerekçesiyle sanığın doğrudan mahkûmiyeti cihetine gidilemez. Masumiyetini ispat yükünün şüpheli veya sanığa bırakılması ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olup ceza muhakemesi hukuku açısından da şüpheli ya da sanığa suçsuzluğunu ispat külfeti yüklenemez.

Öte yandan; amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latince'de ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan yapılan soruşturma sırasında 3628 sayılı Kanun'un 13. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme suçundan da soruşturma yapılmasına karar verildiği, sanığın ve eşinin son bir yıl içinde bulunan bir kısım tasarrufunun şüpheli görüldüğü, yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine itirazın kabulü ile yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü kararının yazılmasından yaklaşık bir hafta sonra gerçekleştirilen Kıbrıs tatilinin ücretinin ödenmesinde kredi kartı kullanılmadığı ve havale işlemi gerçekleştirilmediğinden sanığın haksız mal edindiği iddia edilen olayda; sanığın Kıbrıs'ta yaptığı tatilin bedeli olan 4.976 TL’yi nakit olarak ödediğinin anlaşılması, itiraz üzerine yargılamanın yenilenmesi kararının verilmesinden bir hafta önce yazdığı izin talep dilekçesinde iznini geçireceği yer olarak ...... Otelini belirtmesi, aşamalarda üzerine atılı suçu kabul etmemesi, yakın zamanda düğün yaptığı dikkate alındığında nakit hesabında gerçekleşen artışın hayatın olağan akışına uygun olması ve sanığın eşinin yaptığı iş ve geliri tespit edilmeden düzenlenen bilirkişi raporunun denetime elverişli olmayıp sanık aleyhine değerlendirilemeyecek olması birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’un üzerine atılı haksız mal edinme suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve kanuna uygun İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında haksız mal edinme suçundan verilen beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davası nedeniyle suçtan doğrudan zarar görmeyen ve kanunlarda da kamu davasına katılabileceğine ilişkin hüküm bulunmayan ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince de katılma talebinin reddine karar verilen Hazine ve Maliye Bakanlığının, kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından ... vekili aracılığıyla yaptığı temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi gereğince REDDİNE, görevi kötüye kullanma suçuna yönelik temyiz incelemesinin sanık ..., sanık ... müdafisinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri ile sınırlı olarak YAPILMASINA,

2- Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 16.09.2019 tarihli ve 3-2 sayılı sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin eksik araştırmayla hüküm kurulması, kabule göre de; sanıklar hakkında düzenlenen son soruşturmanın açılması kararında TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanması talep edilmediği hâlde sanıklara ek savunma hakkı verilmeden ve yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, sadece 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi yerine, hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hatalı uygulama yapılması, sanık ... hakkında hükmedilen erteli hapis cezasının kısa süreli olmadığı nazara alınarak TCK'nın 53/3. maddesine göre sanığın kendi altsoyu yönünden 53/1-c maddesindeki haklardan yoksun bırakılamayacağı hususu hükmün gerekçesinde açıklanmakla birlikte kısa kararda bu hususa yer verilmeyerek sanık ... hakkında TCK'nın 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun olan sanık ... hakkında haksız mal edinme suçundan verilen beraat hükmünün ONANMASINA,

4- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 7. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede tüm inceleme konuları yönünden oy birliğiyle karar verildi.