Esas No: 2015/30329
Karar No: 2016/23983
Karar Tarihi: 21.12.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/30329 E.  ,  2016/23983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca ve ihbar olunan avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı... Başkanlığı vekili avukat ... ile İhbar Olunan ... vekili avukat ...geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı... ile imzaladığı gayrimenkul satış sözleşmesi ile “... , C2-1 blok, 22 nolu daireyi satın aldığını, dairelerin...'nin belirlediği program doğrultusunda 2008 yılı Ağustos ve Eylül aylarında teslim edildiğini, kendilerinin tüm edimleri yerine getirdiğini ancak davalının mahal listesine uygun olmayan daireler inşa ederek kendilerini mağdur ettiklerini, dairenin vaad edilen nitelikte olmadığının teslimden sonra anlaşılabildiğini, ayıplı ve eksik işlerin yazılı ve sözlü olarak defalarca bildirildiğini, ancak bir sonuç alınamadığını ileri sürerek, fazlaya ve faize ilişkin hakları saklı kalmak üzere, daire ve ortak alanlardaki ayıplı ve eksik işler nedeniyle tespit edilecek bedel farkının sözleşme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı..., sorumluluğun yüklenici firmaya ait olduğunu, ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine getirilmediğini, dairenin ...standartlarına uygun imal edildiğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi heyeti raporu esas alınarak, davanın kısmen kabulü ile 20.239,00 TL'nin ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacı tarafından satın alınan dairede mevcut ayıplar ve eksikler nedeniyle oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, dairede ayıp bulunmadığını ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi heyetince düzenlenen rapor hükme esas alınarak, açık ayıpların süresinde ihbar edilmemesi nedeniyle reddine, tespit edilen gizli ayıplar ve eksik işler nedeniyle davacının satın aldığı dairede oluşan değer düşüklüğüne hükmedilmiştir. Davacının, davalıdan bir daire satın aldığı ve dairenin 21.08.2008 tarihinde davacıya teslim edildiği uyuşmazlık konusu değildir.

4077 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi(TBK 223.md) uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine(TBK 223.md) göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde(TBK 223.md) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Somut olayda, yargılama aşamasında alınan bilirkişi heyeti raporunda açık ayıplar, gizli ayıplar ve eksik işler tek tek sayılmak suretiyle düzenlenmiş, mahkemece, isabetli bulunduğu üzere, süresinde ihbar olmadığı gerekçesiyle açık ayıplar bakımından talebin reddine karar verilmiştir. Ancak, davaya konu dairenin, 2008 yılında teslim edildiği, tespit talebinin 2009 yılında yerine getirildiği, işbu davanın 2012 yılında açıldığı gözönünde bulundurulduğunda, davacının gizli ayıpları derhal ihbar ettiğine ilişkin bilgi dosya içerisinde bulunmamaktadır. BK’nun 198.maddesi hükmü ile kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. O halde öncelikle, BK. 198. maddesi(TBK 223.md) gereğince, gizli ayıplar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Ayrıca, bilirkişi heyeti raporu incelendiğinde, gizli ayıp olarak tespit edilen rögar kapaklarının 30-40cm yukarıda kalacak şekilde yapılması, spor alanları ve yürüyüş parkurlarının site sınırları dışında yapılmış olması vs. hususların açık ayıp iken gizli ayıp olarak nitelendirildiği gözlemlenmiştir. O halde, mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi heyeti raporu hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir.

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle, gizli ayıplar bakımından süresinde ihbar olup olmadığı değerlendirilmeli, süresinde ihbar olduğu düşünürse, yeniden uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme yaptırılıp, bu davada talep edilen ayıplı işlerden hangilerinin gizli ayıp ve eksik iş niteliğinde olduğu ayrı ayrı belirlendikten sonra, sonucuna göre karar verilmeliyken, açıklanan husularda gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının duruşmada kendisini vekille temsil eden taraflardan karşılıklı olarak alınarak yekdiyerine ödenmesine, peşin alınan 345,65 harcın istek halinde davalıya, 346,00 TL harcın ihbar olunana iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.