Esas No: 2018/4269
Karar No: 2019/5881
Karar Tarihi: 08.10.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/4269 E.  ,  2019/5881 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine davacılar ile davalılardan ... ve ... Yapı Ve İşl. San.Tic.A.Ş. vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacılar ile davalılardan ... ve ... Yapı Ve İşl. San.Tic.A.Ş. vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan ... ve ... Yapı San.Tic.A.Ş. vekillerince duruşmalı, ... Yapı Ve İşl. San.Tic.A.Ş. vekilince de duruşmasız olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/10/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... ve ... Yapı San.Tic.A.Ş.vekilleri Avukat ..., ... Yapı Ve İşl. San.Tic.A.Ş.vekili Avukat ... ile davacılar vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalılar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatlerın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

A)Davacı İstemi;

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisinin 03/07/2010 tarihinde iş kazası geçirerek vefat ettiğini belirterek davacı eş lehine 10.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi , davacı çocukların her biri lehine 3 Çocuk 5.000,00 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacılar vekili ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemni davacı eş için 344.725,23 TL, Çocuklardan ... için 184.015,85 TL, çocuklardan ... için 137.405,55 TL ve Çocuklardan ... için 70.863,31 TL’ye artırmıştır.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı ... Yapı ve İşletmeciliği San. ve Tic. A.Ş. vekili cevabında; müvekilli şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkil şirketin 25/01/2010 tarihli sözleşme Ek-1 kaba yapı inşaatı ve ince işleri/elektrik, sıhhi tesisat ve mekanik tesisatı altyapı çevre ve saha düzenleme imalatlarının tamamını diğer davalı ... Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. ' ne sözleşmenin 2. Maddesinde açıkca belirtildiği üzere anahtar teslimi olmak üzere devrederek ihale etttiğini, aynı şekilde sözleşmenin çalışma ve iş güvenliği kenar başlıklı 23. Maddesinde iş kazaları sonucunda ödenecek tazminat sorumluluğunun ... Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.' ne ait olduğunun belirtildiğini, husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.

Davalı ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. vekili cevabında; diğer davalılardan ... Yapı ve İşl. San. ve Tic. A.Ş. işi yap-işlet-devret modeli ile Üniversiteden almış ve müvekkil şirkete devrettiğini, müvekkil şirket ise bu işi ... İnş.Mak. Kimya San. Tic. Ltd. Şti' ye devrettiğini, davacı murisi ... İnş. Mak. Kimya San. Tic. Ltd. Şti sigortalı işçi olduğunu, murisin geçirmiş olduğu iş kazası ile ilgili olarak ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 201/374 Esas sayılı dosyası ile açılan kamu davası kapsamında ...' in vermiş olduğu ifadede de belirtmiş olduğu üzere müvekkil şirketin inşaat sahasında hiçbir faaliyeti sözkonusu değildir. Çünkü tüm işler ... İnş. Mak. Kimya San. Tic. Ltd. Şti' ye taşere edildiğini, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini davanın pasif husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince Davacı eş ve çocukların maddi tazminat istemlerinin kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 13/12/2017 tarihli ek kararıyla Davalı ... Yapı San.ve Tic.A.Ş. vekilinin, 14/07/2017 tarihli ek kararıyla da Davalı Davalı ... vekilinin temyiz talebinin harç yatırılmamış olması nedeni ile reddine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı, davalı ..., davalı ... Yapı ve İşl .AŞ tarafından istinaf yoluna başvurması üzere Bölge Adliye Mahkemesince tüm davalılar arasında zincirleme olarak alt asıl işveren ilişkisi olduğu, vefat edenin ise alt işveren ... İnş AŞ işçisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle tüm davalı şirketler ve davalı şirket yetkilileri meydana gelen olay sebebiyle sorumlu olduğu, ceza yargılaması sebebiyle uzayan zamanaşımı söz konusudur. Bu nedenle zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı, tazminata esas ücrete itiraz edilmişse de , ilk derece mahkemesi tarafından ... Sanayi Ticaret Odası nezdinde yapılan araştırma neticesi ve dosya kapsamına göre belirlenen ücret davacının yaptığı işin vasfı, mahiyeti ile uyumlu olduğu, davalı ...' in her ne kadar hakkında ceza mahkemesi tarafından beraatine karar verilmişse de, İş Güvenliği Hukuku ilkeleri kapsamında sorumlu bulunduğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle bu yöndeki itirazın reddine karar verildiği, davacıların manevi tazminata yönelik itirazları yönünden; hükmedilecek manevi tazminatın zenginleşme aracı olmaması gerektiği ilkesi, dosya kapsamında hükmedilen maddi tazminat miktarlarının yüksek oluşu dikkate alındığında ilk derece mahkemesi tarafından hükmedilen manevi tazminat miktarı yerinde görüldüğü belirtilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

E) Temyiz Nedenleri;

Davalı ... Yapı şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle: emsal ücret araştırmasının usule uygun yapılmadı – meslek odalarından araştırma yapılması gerekirken, genel nitelikte bir oda olan ... Ticaret Odasından bildirilen ücrete itibarla hesap raporu düzenlenmesinin hatalı olduğu, müvekkilinin işi anahtar teslim olarak verdiği, İnşaatının tamamının sözleşme ile, ... Yapı Şirketine verildiğini, sözleşmenin 23.maddesi gereğince iş kazası tazminatlarından ... Yapı Şti’nin sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı, kazalının ... Yapı Şirketinin Alt İşvereni Girişim şirketi çalışanı olduğundan müvekkilinin sorumluluğuna gidilemeyeceği, SGK tarafından açılan rücu davasında müvekkiline kusur atfedilmediği, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunu hangi sebeple reddettiğinin anlaşılamadığı kusur raporlarındaki çelişkinin raporla giderilmediği, icra baskısı ile ödemede bulunulduğu, davacı eşin evlenme ihtimalinin düşük hesaplandığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... Yapı Şirketi ile ... vekilinin temyiz dilekçesinde özetle: müvekkil ...’in İşveren Olmadığını, şirketin ortağı ve yetkilisi olmaktan öte sorumluluğu olmadığı, işveren şirket yetkilisine sırf bu nedenle kusur verilmesi mümkün ise ... Yapı Şirketi ile ... Şirketi yetkililerine de kusur verilmesi gerektiğini, şantiye alalnında çalışan işçiler üzerinde bir hakimiyet ve otorritesi olmadığnı, müvekkilini Beraatine karar verildiği ve müvekkiline %5 oranında sembolik kusur verildiğini her iki müvekkilinin de işveren olmadığını, işin anahtar teslim olarak verildiği, aynı kaza nedeniyle açılan İstanbul 12. İş mahkemesi dosyasında işin tamamının bir bütün olarak devredildiğinin tespit edildiği, %5 kusur oranı yerine borcun tamamından sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, manevinin reddolan kısmından red vekalet ücreti takdir edilmemesinin hatalı olduğunu, ceza dosyasında beraat nedeniyle davanın zamanaşımına uğradığını uzayan zamanaşımının uygulanamayacağını, manevi tazminata hükmedilemeyeceği, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından her bir davalı aleyhine ayrı ayrı harç yükletilmesi hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalılardan ... Yapı ve İşl. San. Tic. A.Ş. ile ... Yapı San. ve Tic. A. Ş. vekillerinin tüm, ... vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 03/07/2010 tarihli iş kazası vefat eden sigortalının mirasçılarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; ... ... Üniversitesine ait arsa üzerinde 3 yurt, 1 sosyal tesis ve mekanik tesis binalarının yapım işinin yap-işlet-devret sözleşmesi ile ile davalı ... Yapı ve İşletmeciliği Sanayii A.Ş tarafından üstlenildiği, davalı ... Yapı Şirketini bu işi alt sözleşme ile davalı ...'in yönetim kurulu başkanlığını yaptığı ... Yapı San.Tic.AŞ'ne taşere ettiği, ... Yapı San.Tic A.Ş'nin de bu işin "Sıhhi Tesisat ve mekanik tesisat" imalatlarını davalı ...'nın şantiye şefliğini yaptığı davalı ... İnşaat Makine Kimya San.Tic Ltd.Şti'ye verdiği, sigortalı ...’nin ... Şirketi işçisi olarak çalışrıken olay günü sosyal tesis 1. kat zemin tabliyesi dökülürken kalıbın çökmesi sonucu gerçekleşen iş kazasında vefat ettiği, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, birbirini doğrulayan heyet kusur raporlarında davalı ... şirketi %50, ... Yapı şirketi % 15, ... Yapı şirketi % 20, ... % 10 ve ... % 5 oranında kusurlu bulunmuş, aynı iş kazası nedeniyle sigortalının anne baba ve kardeşleri tarafından açılan ... 12. İş Mahkemesinin 2011/332 E – 2014/334K sayılı dava dosyasında davalı ... hakkında açılan davanın iş bu davalının iş kazasının gerçekleşmesinde kusuru bulunmadığından reddine karar verildiği temyiz incelemesinde geçerek düzeltilerek onandığı anlaşılmıştır.

İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işverenin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir )

Dava konusu olay iş kazası olup , iş hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tutulmalıdır. İşverenin iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle hukuki sorumluluğu yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında ilke olarak iş aktinden doğan işçiyi gözetme(koruma) borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. Başka bir ifadeyle işveren sıfatına sahip şirketin ortağının meydana gelen iş kazasında şahsi kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmalı, şahsi kusurunun varlığının tespit edilmesi halinde şirket ortağı olması sıfatı ile değil de kişisel kusurundan dolayı sorumlu tutulabileceği göz ardı edilmemelidir. Aksi taktirde şirketin kusurundan, ortağın sorumlu tutulamayacağı insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğudur.

Bir davada verilen kesin hüküm, bu davanın taraflarından biri tarafından başka birine (üçüncü kişiye) karşı açılan (veya üçüncü kişi tarafından birinci davamn taraflarından birine karşı açılan) ve konusu ile dava sebebi (vakıalar) aynı olan ikinci bir davada kesin delil teşkil etmez; çünkü iki davamn tarafları farklıdır. Fakat, birinci davada verilen kesin hüküm, ikinci davada kuvvetli bir takdiri delil teşkil eder. (Prof Dr Baki Kuru, Prof Dr Ramazan Arslan, Prof Dr Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 2005, Genişletilmiş 16. Baskı, ss: 827)

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davalı ...’in Davalı ... Yapı San.Tic.AŞ’nin yönetim kurulu başkanı olmaktan başka iş kazasına konu inşaat alanında şantiye şefi vb. bir sıfatla görev yapmadığı, nitekim aynı olayla ilgili sigortalının anne baba ve kardeşleri tarafından açılan ... 12. İş Mahkemesinin 2011/332 E – 2014/334K sayılı dava dosyasında verilen karar neticesinde davalı ...’in kusurunun bulunmadığının tespit edildiği ve kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, bu yönüyle tarafları ayrı olmakla beraber aynı iş kazası ile ilgili verilen kararın, iş bu dava dosyası açısından da kuvvetli bir delil olarak değerlendirilerek kusur oranının tespitinde bu hususun değerlendirilmek suretiyle, davalı ... yönünden açılan davanın iş kazasının gerçekleşmesinde şahsi kusuru bulunmadığı gözetilerek reddine karar verilmesi gerekirken; bu davalının da tazminat alacağından sorumluluğunu doğuracak şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, davalılardan ... yararına takdir edilen 2.037,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'e iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılardan ... Yapı ve İşl. San. Tic. A.Ş. ile ... Yapı San. ve Tic. A. Ş.'ne yükletilmesine,

dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 08/10/2019 gününde oybirliğiyle verildi.