Esas No: 2014/269
Karar No: 2017/108
Karar Tarihi: 28.02.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/269 E.  ,  2017/108 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 01.10.2012

Sayısı : 501-268

Sanık ... hakkında katılan ....'a yönelik eziyet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde sanığın eyleminin işkence suçunu oluşturduğunun kabulü ile TCK'nun 94/1, 62 ve 53/1. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; sanık ... hakkında katılan ...'ya yönelik zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde sanığın beraatine; sanık ...'nun maktul ....'e yönelik ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan TCK'nun 94/5. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 95/4, 62, 53/1 ve 63. maddeleri gereğince müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.06.2010 gün ve 337-104 sayılı kısmen resen de temyize tabi olan hükümlerin; sanıklar müdafileri, katılanlar vekilleri, bir kısım baro başkanlıkları ve sanık ...'nun eşi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 28.09.2011 gün ve 8725-10163 sayı ile; baro başkanlıklarının temyize hak ve yetkileri olmadığından temyiz taleplerinin reddiyle, aralarında menfaat çatışması bulunan bazı sanıkların savunmalarının farklı müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 01.10.2012 gün ve 501-268 sayı ile; sanık ...'ın eyleminin zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü ile TCK'nun 256/1. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 86/2-3-d, 62 ve 51. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; sanık ...'in atılı suçtan beraatine; sanık ...'nun ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan TCK'nun 94/5. maddesi yollamasıyla 95/4, 62, 53/1 ve 63. maddeleri gereğince müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Kısmen resen de temyize tâbi olan hükümlerin sanıklar müdafileri, sanık ... ile eşi, katılanlar vekilleri, Cumhuriyet savcısı ve Türkiye İnsan Hakları Vakfı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 06.11.2013 gün ve 13411-26551 sayı ile;

"I- Sanıklara atılı suçlardan doğrudan zarar görmeyen, bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmayan ve bu yöndeki isteği mahkeme tarafından da reddedilen Türkiye İnsan Hakları Vakfının hükmü temyiz hakkı olmadığından, temsilcisinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nun 317. maddesi uyarınca oybirliğiyle reddine,

Sanıklar ... ve ....haklarında maktul .... ile katılanlar ...ve ...'ya yönelik işkence, sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik, sanık ... hakkında katılan ....'e işkence, sanıklar .... ..., .... ...., ..... ....ve ... haklarında maktul ....'e yönelik işkence suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasasının 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, 'Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz' denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; 'Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz' ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, 'Hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı' kabul edilmiştir.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde, işkence terimi, 'bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez' şeklinde tanımlanmış, bu maddenin, 'konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği' belirtilmiştir.

Zalimane muameleler, 'mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri', insani olmayan muameleler, 'insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri', haysiyet kırıcı hareketler ise, 'bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri' ifade etmektedir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 2/d maddesinde şiddet, 'Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da ....lüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı' olarak tanımlanmıştır.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK'nun 94. maddesinde;

'(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez' şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçunu oluş.... eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; 'Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar' işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluş.... fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade ....lüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının 'maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına' yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. (TCK' nun 94. madde gerekçesi)

Kötü muamelenin AİHS'nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davası-17 Ocak 2012)

....lüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS'nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı)

Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluş.... fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada, yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır.

Bir kimsenin tamamıyla polis memurlarının denetimi altında gözaltında tutulduğu sırada meydana gelen her türlü yaralanma ciddi kuşkulara yol açmaktadır. (AİHM-Salman/Türkiye, Mehmet Ali Okur/Türkiye Davaları)

TCK'nun 94/5. maddesi uyarınca, işkence suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. Madde gerekçesine göre, işkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sonuçtan sorumlu tutulacaktır.

Anılan madde gerekçesinde de açıklandığı gibi, yasa koyucunun amacı işkenceyi önlemek, işkence yapanlarla birlikte, yapılmasına göz yumanların ve işkence yapıldığını öngörebilecek durumda olduğu halde engellemeyen amirlerin de cezalandırılmasını sağlamaktır. Diğer bir anlatımla, işkenceyi oluş.... fiillere katılmamakla beraber, işkence yapılacağını öngörebilen, buna rağmen gerekli önlemleri almayarak işkence yapılmasına kayıtsız kalan amirlerin de işkence yapanlar gibi cezalandırılması düzenlenmiştir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, failin işkence fiilini işleyenin amiri olması, işkence yapıldığını öngörebilecek ve engelleyebilecek durumda bulunması gerekir.

Somut olayda; 28.09.2008 günü gerçekleştirdikleri bir eylem sırasında, adli makamlarca verilmiş yakalama kararlarının bulunduğu ve görevli memurlara direndikleri iddiasıyla polis tarafından yakalanan maktul .... ile katılanlar ...., ... ve ....'ın karakola getirilmek üzere polis araçlarına bindirildiklerinde, karakola getirildiklerinde araçlardan indirilirken ve indirildiklerinde, henüz karakola alınmadan ve karakola alındıktan sonra üst aramalarının yapılması esnasında, akabinde hekim raporlarının alınması için götürüldükleri hastanede, dönüşte parmak izlerinin alınması ve fotoğraflarının çekilmesi için götürüldükleri ilçe emniyet müdürlüğü biriminde, karakola dönüldüğü zamanlarda nezarethanede ve karakol, hastane, emniyet müdürlüğü arasındaki sevkleri esnasında araç içerilerinde olmak üzere gözaltı süreci boyunca görevli polis memurları tarafından çeşitli şekillerde dövüldükleri, bir takım söz ve davranışlarla aşağılandıkları; 29.09.2008 günü çıkartıldıkları mahkemece tutuklanmalarını müteakip götürüldükleri Metris 2 Nolu T Tipi Cezaevinde, katılanlar ...ve ...'nın üst aramalarının tüm giysileri çıkartılmak suretiyle yapılmasını kabul etmedikleri gerekçesiyle cezaevi jandarma bölük komutanlığında görev yapan sanık ... tarafından tokat atılmak, yumruk ve tahta sopa ile vurulmak suretiyle dövüldükleri, yine çeşitli söz ve davranışlarla aşağılandıkları; maktul... ile katılanlar .... ve ....'ün daha sonra yerleştirildikleri geçici koğuşta, 01.10.2008 günü yapılan sayımda ayağa kalkmadıklarından bahisle, cezaevinde infaz koruma başmemuru olarak görev yapan sanık ... ve infaz koruma memuru ....tarafından tahta sopa ve ..... çubukla vurulmak suretiyle dövüldükleri, üzerlerine su ve bulaşık suyu dökülerek ıslatıldıkları; cezaevi hekimi olarak görev yapan sanık ...'in cezaevine getirilen tutukluları muayene etmeden, gerçeğe aykırı raporlar düzenlediği; maktul...'in geçici koğuştan çıkartıldıktan sonra yerleştirildiği koğuşta 07.10.2008 günü yine sayımda ayağa kalkmadığı gerekçesiyle infaz koruma başmemurları .... ..., .... .... ve infaz koruma memuru ..... ....tarafından tokat atılmak, yumruk ve tekme ile duvar dibinde sandalyede otururken kafası duvara ve ..... kapıya vurulmak suretiyle dövüldüğü ve bu son olayda aldığı darbeler sonucunda kaldırıldığı hastanede 10.10.2008 tarihinde öldüğü; cezaevi 2. Müdürü olan sanık ...'nun maktul ve adı geçen katılanların geçici koğuşta işkenceye uğradıkları, 01.10.2008 tarihinde görevli olduğu, 3-4 memurla 10-15 saniye içerisinde yapılan normal sayımların aksine çok sayıda memurun katılımıyla gerçekleştirilen sabah sayımı esnasında, geçici koğuşta meydana gelen ve yaklaşık 15 dakika süren olaylardan ve daha sonra maktul B-8 koğuşuna alındığında, sayımlarda ayağa kalkmaması nedeniyle meydana gelen çeşitli olaylardan haberdar olmamasının mümkün olmadığı, nitekim savunmalarında denetim ve gözetim yükümlülüğü nedeniyle sistem odasında kamera kayıtlarını da izlediğini belirten sanığın, bu süreç içerisindeki sayımlarda maktul...'in bulunduğu koğuştaki normal sayımlardakine nazaran çok daha fazla olan hareketliliğin farkına varabilecek durumda olduğu, maktulün 06.10.2008 günü akşam sayımında sanık .... .... tarafından tehdit edilmesinin akabinde, 07.10.2008 günü saat 08.15-08.16 sıralarında maktulün bulunduğu koğuşa yaklaşık 10-15 infaz koruma başmemuru ve memurundan oluşan grubun sayım için geldikleri, sanık ...'ın yaklaşık olarak bir dakika kadar sonra saat 08.16.36-08.16.46 sıralarında ana koridora, koğuşun bulunduğu küçük koridorun başına geldiği ve koridoru izlemeye başladığı, bu esnada koğuş kapısının açık olduğu, daha sonra 08.17.25'de kapının önüne kadar geldiği ve içeri baktığı, geri dönüp giderken uyarılması üzerine koğuş kapısının eşiğine kadar gelerek tekrar içeri baktığı ve 08.18.17'de de oradan ayrıldığı, koğuş içerisinde bulunan ve bir kısmı maktule işkence eden memurların da hemen sanığın arkasından çıkarak 08.18.26'da koğuş kapısını kilitledikleri, nitekim aşamalardaki savunmalarında, B-8 koğuşundan birkaç memurun çıktığını ve kapısının açık olduğunu görünce olay yerine geldiğini, önce koğuşun bulunduğu ana malta önünde beklediğini, bu esnada tutuklulardan birinin sayım sırasında ayağa kalkmadığını orada bulunan infaz koruma memurlarından öğrenince koğuş kapısı önüne geldiğini, içeriye baktığında -sayım nedeniyle koğuş içerisinde bulunması gereken- koğuştakilerin ve görevlilerin sayım sırasında bahçede bulunmanın yasak olmasına rağmen koğuş bahçesinde (havalandırmada) olduklarını gördüğünü, bu esnada koğuş temsilcisi olan bir tutukluya öğütlerde bulunduğunu, akabinde de içerideki görevlilerin dışarıya çıktıklarını belirten ve mahkemece yapılan keşif sırasındaki anlatımında da maktul...'i koğuş bahçesinde gördüğünü söyleyen sanığın, sayım için koğuş kapısının açılması ve sayım sonunda kapatılması arasında geçen 2 dakika 38 saniyelik süreç içerisinde gerçekleşen olayın yaklaşık 1 dakika 30 saniyelik bölümünde koğuş yakınında koridor başında ve hemen koğuş kapısının önünde bulunduğu, buna göre önceki olaylar ve görevi itibarıyla içeride meydana gelen olayı görmemesi ya da farkına varmaması mümkün olmadığı gibi, amir konumunda olan sanığın olay meydana gelebileceğini öngörebilecek durumda da olduğu, ancak buna rağmen olayla ilgilenmediği, olayın önlenmesi hususunda herhangi bir ikazda bulunmadığı ve durdurmaya çalışmadığı, maktulün hastaneye kaldırılmasından sonra da olayın meydana geliş şeklini gerçeğe uygun olarak yansıtmayan tutanak düzenlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Özetlenen bu oluş içerisinde, polis memurları sanıklar ... ve ....'in maktul... ile katılanlar .... ve ....'e, sanık ...'in katılan ....'a, sanıklar .... ..., .... ...., ..... ....ve ...'nun maktul...'e yönelik olan ve görevli bulundukları sahalar içerisinde sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içerisinde süreklilik arz eder şekilde gerçekleştirdikleri eylemlerinin işkence suçunu oluşturduğu, sanık ...'in ise tutukluları muayene etmeden rapor düzenlemek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği anlaşılmakla;

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, Cumhuriyet savcısının sanık ...'nun eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturduğuna ve sanık ...'in beraatine karar verilmesi gerektiğine; sanıklar ..., ...., ..., ..., .... ..., .... ...., ..... ....müdafilerinin, sanık ...'nun, eşinin ve müdafiinin suç unsurlarının gerçekleşmediğine, suçların sabit olmadığına, kanıtların tartışılmadığına, gerekçenin yetersiz olduğuna, suç vasıflarının yanlış tayin edildiğine, eksik araştırma ve incelemeye, cezaların fazla olduğuna ve sair hususlara yönelik temyiz itirazları ile katılanlar vekilinin bir nedene dayanmayan temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanıklar .... ...., ..... ....ve ... haklarında kurulan hükümlere yönelik resen de yapılan inceleme sonucunda; sanık ... ve ... haklarındaki hükümler yönünden oyçokluğu, diğer hükümler yönünden ise oybirliğiyle onanmasına,

...

V. Sanık ... hakkında katılan ....'a yönelik işkence, ... hakkında katılan ...'ya yönelik işkence ve .... hakkında maktul ...., katılanlar ...ve ...'ya yönelik işkence suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak:

1. Polis memuru olan sanık ...'ın, olay günü gözaltına alınarak karakola getirilen katılan ....'a yönelik olarak üst arama sürecinde karakolun alt katında başlayarak ikinci katta, daha sonra parmak izi alınma ve fotoğraf çekimi için götürdükleri ilçe emniyet müdürlüğü biriminde devam eden, dolayısıyla bir veya iki sefer olmayıp sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içerisinde süreklilik arz eder şekilde gerçekleştirdiği vurma, saç çekme, hakaret içeren sözlerle aşağılama ve baygın vaziyette karakolda yerde yatırma şeklindeki zor kullanma yetkisi ile ilgisi bulunmayan eylemlerinin, işkence suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,

2. Cezaevi jandarma bölük komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan ve jandarma erlerinin amiri olan sanık ...'in, tutuklanarak cezaevine getirilen katılan ...'ya yaklaşık 30 dakika süren arama sırasında aralıklarla yanına gidip gelerek kamera kayıtlarında görüldüğü üzere odalar arasında sürekli dolaştırılan tahta sopa ile vurmak ve aşağılayıcı sözler söylemek suretiyle işkence yaptığının katılan ve tanık anlatımları, kamera kayıtları ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında işkence suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

3. Maktul... ile katılanlar .... ve ....'e işkence yaptığı iddia edilen infaz koruma memuru sanık ....'nun, katılanlar tarafından teşhis edilmediği, olay sırasında maktul ve adı geçen katılanlara vurduğuna dair herhangi bir katılan ya da tanık anlatımı olmadığı, savunmasının aksine üzerine atılı suçu işlediğine dair soyut iddia dışında her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken aşamalardaki anlatımlarının çelişkili olduğundan bahisle ve varsayıma dayanan gerekçeyle mahkûmiyet hükümleri kurulması,

4. Kabul ve uygulamaya göre de;

Adli sicil kaydında kasıtlı suçtan mahkûmiyeti bulunmayan sanık ...'ın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelendikten sonra yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken, 'işkence suçundan dolayı yargılandığı ve orantısız güç kullanmaktan cezalandırıldığı, bu haliyle kararın Yargıtay denetimine açık olması gerektiğinden' bahisle, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının, katılanlar vekilinin ve sanık .... ile müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nun 321. maddesi gereğince, sanık ... ve ... yönünden oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliğiyle bozulmasına" karar verilmiştir.

Daire Üyesi M. Karadağ; "1- Sanık ...'ın katılan ....'a yönelik işkence suçundan yapılan yargılama sonunda; yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dosyada yer alan katılan ....'a ait rapor, sanık ...'a ait rapor, tanık ....'in yeminli beyanı ve sanık savunması birlikte değerlendirildiğinde sanık polis ...'ın katılan .... tarafından ısırılması üzerine mağduru darp etmesinden ibaret eylemi 5237 sayılı TCK'nun 256. maddesi ile yollamasıyla TCK'nun 86/2, 86/3-d, 29. madddelerinde tarif edilen tahrik altında yaralama suçunu oluşturacağından sanığın mağdura yönelik sistematik bir şekilde insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunduğuna dair cezalandırılmasına yetecek başkaca delil bulunmadığı kanaatinde olduğumdan Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

2- Sanık ...'in katılan ....'e karşı işkence suçundan yapılan yargılaması sonunda cezalandırılmasına ilişkin dava dosyasındaki mevcut deliller arasında cezaevine girişte mağdurun üst araması sebebiyle vücudunda oluşan darp izlerini gösteren rapor mevcut değildir. Mağdurun teşhis tutanağındaki beyanı ile hazırlık ve mahkeme beyanları kısmen çelişkilidir. Mağdurun Cumhuriyet savcısı huzurundaki teşhis tutanağındaki beyanına göre; sanık uzman çavuş ...'in mağdurun karnına bir kez yumrukla ve daha sonra kayıt odasında bir kez de tokatla yüzüne vurmuş olduğu sistematik bir şekilde insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunduğuna dair cezalandırılmasına yetecek delil mevcut olmadığından sanığın eyleminin 5237 sayılı Yasanın 256. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 86/2, 3-d maddelerinde düzenlenen yaralama suçundan öteye geçmediği kanaatinde olduğumdan sanığın işkence suçundan almış olduğu mahkûmiyetinin onanmasına dair Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

3- Sanık ...'in katılan ...'ya yönelik işkence suçundan yapılan yargılaması sonunda; yerel mahkemece beraatine karar verilmiştir. Mevcut delil durumuna göre cezaevine girişte mağdurun üst araması sebebiyle vücudunda oluşan darp izlerini gösteren rapor mevcut değildir. Mağdurun emniyet aşamasında da darba maruz kaldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Sanık uzman çavuş ...'in sanığın üst aramasının yapıldığı odada kaldığı sürenin kısa bir süre olduğu gözetildiğinde sanığın sistematik bir şekilde insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunduğuna dair yaralama eyleminin ötesine geçtiğini gösterir yeterli delil bulunmadığından sanığın eyleminin 5237 sayılı Yasanın 256. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 86/2,3-d maddelerinde düzenlenen yaralama suçundan öteye geçmediği kanaatinde olduğumdan sanığın işkence suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkin Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

4- Sanık ...'nun maktul ....'e karşı ölümle sonuçlanan ihmali davranışla işkence suçundan yapılan yargılama sonunda mahkûmiyetine karar verilmiştir. Dosya içerisinde yer alan, sanık gardiyanlar ...., ...., ..... ve diğer gardiyanların saat 08:15:43'te maktulün koğuşuna girdikleri, 08:18:26'da koğuşu terk ettikleri, sanık ...'ın saat 08:17:25'te koğuş kapısı önüne gelip 08:18:04'te kapı önünden ayrıldığı, izlenen kamera görüntülerine göre sanık kapı önüne gelmeden önce bir kısım gardiyanların hızlı bir şekilde maktulün bulunduğu koğuşun önünü terk ettikleri, sanığın kapı önüne gelip hiçbir şey demeden bir süre baktıktan sonra geri dönmek üzereyken bir gardiyanın kolundan çekmesi üzerine tekrar koğuşa doğru baktığı, sanık ...'ın ağız hareketlerini deşifre eden bilirkişi raporu içeriğine göre maktulün darp edildiğinden bilgisi olduğuna dair bir delil mevcut değildir. Ağız okumaya dair bilirkişi raporuna göre 'sayım vermeyenin sonu bu olur' şeklindeki sözün sanık tarafından söylenmediği anlaşılmaktadır. Maktulü darp ettiği anlaşılan sanıklar .... ve .....'nin maktulün koğuşunda 2 dakika 43 saniye kaldıkları, sanık 2. ....'ın ise koğuş kapısında 39 saniye durduğu anlaşılmaktadır. İçeride kalabalık bir gardiyan topluluğu vardır. Sanığın koğuşu gözlediği anda maktulün darp edildiğini gördüğüne dair her türlü şüpheden uzak delil mevcut değildir.

TCK'nun 95/4. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla işkence suçunun oluşabilmesi için sanık ...'ın sanıklar .... ve ..... tarafından maktul ....'in darp edildiğini görmüş ve sessiz kalmış olması gerekir. Bir diğer ifade ile maktulün işkence görmesine görerek, bilerek, rıza göstermesi ve müdahale yükümlülüğü olduğu halde müdahalede bulunmaması gerekir. Sanığın diğer sanıkların işkence eyleminden haberdar olduğu, en azından darp edilme eylemini gördüğüne dair yeterli delil mevcut olmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği vicdani kanaatinde olduğumdan Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim"

Daire Üyesi M. Akarsu; "Olay tarihinde, İstanbul Metris 1 ve 2 nolu T tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda 2. Müdür olarak görev yapan sanık ... hakkında; TCK'nun 94/1. maddesi yollamasıyla 95/4. maddesinde düzenlenen işkence sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu işleyen (ve haklarında verilen mahkûmiyet kararları onanan) diğer sanıklar .... .... ve ..... ....'nin eylemlerine ihmali davranışlarla zımni olarak muvafakat etmek suretiyle TCK'nun 94/5. yollaması ile TCK'nun 95/4. maddelerinden cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

İşkence suçunun basit hali 5237 sayılı TCK'nun 94/1. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2 ve 3. fıkralarında ise bazı özel durumlar için daha ağır cezalar öngörülmüş olup 5. fıkrasında ise; 'Bu suçun ihmali davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz' diyerek 765 sayılı TCK'da bulunmayan yeni bir düzenleme getirilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 95/4. maddesinde ise; 'İşkence sonucunda ölüm meydana gelmiş ise, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur' demek suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış özel bir düzenleme yapılmıştır.

5237 sayılı TCK'nun 94/5. maddesi; işkence ile etkin mücadele kapsamında, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin gözetimi altındaki memurlarının işkence yapmalarını zımnen rıza göstermeleri suretiyle ihmali davranış göstermelerini müeyyide altına almak için düzenlenmiştir. Yani bir kimse başka bir kamu görevlisinin bir başka kimseye işkence ettiğini görmesi veya bilmesi halinde, buna engel olabilecek konumda iken engel olmaz ise TCK'nun 94/5. maddesine göre işkenceden sorumlu tutulacaktır. Bir başka deyişle, önleme yükümlülüğü bulunan kişinin bu eylemini kasıtlı yapması, işkence yapıldığını bilmesine rağmen bunu önlememesi ya da ses çıkarmaması halinde bu fıkra uygulanabilecektir. TCK'nun 94/5. maddesinde belirtilen 'ihmali davranışlarla işlenmesi halinde' ibaresindeki 'ihmal' kelimesini bu şekilde algılanması gerektiği düşünülmüştür.

Somut olaya geldiğimizde;

Maktul ...., 28.09.2008 tarihinde, izinsiz toplantı ihbarı üzerine iddianamede adı geçen polisler marifetiyle, diğer mağdurlarla birlikte gözaltına alınmasından sonra, ölüm olayının meydana geldiği 07.10.2008 tarihleri arasında polis karakolu, Metris Cezaevine girişteki jandarma arama odaları, karantina koğuşu ve cezaevi koğuşlarında (haklarında verilen mahkûmiyetlerin onanmasına karar verilen) diğer sanıklarca birden fazla kez darp edilmek suretiyle işkenceye tabi tutulduğu ve nihayetinde Adli Tıp Kurumu raporuna göre beyin kanamasına bağlı olarak ölümün meydana geldiği anlaşılmıştır.

Sanık ... hakkında iddianamede belirtilen suçlama; sadece 07.10.2008 günü saat 08:00'de başlayan sayım sırasında infaz koruma memurları olan diğer sanıklar .... .... ve ..... ....'nin, ....'e yönelik işkence eylemlerini bildiği halde (ihmali davranışla) engel olmamak suretiyle işkence suçunu işlediği ile sınırlıdır. Yani geçmişteki 10 güne yönelik eylemler ile ilgili hakkında bir suçlama bulunmamaktadır. Burada çözümlenmesi gereken sorun, sanıklar .... ve .....'nin yaptıkları işkence içerikli eylemlerin sanık ...'nun bilip bilmediği, bu hususta öngörülebilir bir ihmalinin bulunup bulunmadığı noktasındadır. Sanık ..., Metris Cezaevine bu olaydan birkaç ay önce atanmış olup cezaevi 2. Müdürü olması nedeniyle de infaz koruma memurları olan diğer sanıklar .... ve .....'nin amiri konumundadır. Dosyadan anlaşıldığı üzere sanık ... olayın meydana geldiği 07.10.2008 günü saat 08:00'de nöbeti devralmıştır. Diğer sanıklar .... ve .....'nin ise bir önceki gün saat 18:00'deki akşam sayımı ile birlikte nöbeti devraldıkları ve bu sayımda sanık ....'in ayağa kalkarak sayıma karşı çıkan ....'i ertesi sabah da bu şekilde davranmaması konusunda uyardığı, olay günü sabah sayımında ise çok sayıda infaz koruma memurunun sayım için maktulün de kaldığı B-8 koğuşuna geldiği kamera kayıtlarından anlaşılmaktadır. Kamera kayıtlarına istinaden bilirkişinin verdiği raporlardan da anlaşılacağı üzere; koğuş kapısının açılıp sayım sonucu kapanması arasında (08:15:39-08:18:26) yaklaşık 2 dakika 40 saniye geçtiği görülmektedir. Sanık ...'ın ise bu sürenin sonuna doğru (08:17:25-08:18:04) yaklaşık 40 saniyelik dilimde görüntülerde bulunduğu, bu görüntülere göre ise sayım yapılan B-8 koğuşuna hiç girmediği, koridor kısmında bulunduğu, kısa bir süre ise koğuş kapısının koridor kısmından içeriye doğru baktığı anlaşılmaktadır.

Sanık ... hakkında iddianamede ileri sürülen deliller; koğuştan çıkarken sanık ...'ı gördüğünü söyleyen diğer sanık .... ...'nın beyanı, olayı en açık ve .....mi biçimde anlattığı anlaşılan infaz koruma başmemuru...... ile tutuklu ...'in beyanlarına göre, sanık ...'ın koruma ve kollama yükümlülüğünü yerine getirmeyip diğer sanıklara engel olmayarak atılı suçu işlediği yönündedir. Olayda tarafsız ve .....mi anlatımları bulunan infaz koruma başmemuru......'nun beyanından da anlaşılacağı üzere; maktul...'i dövenler arasında bulunan (ve bundan da mahkûm olan) sanık .... ...'yı ayırıp olay yerinden uzaklaştırması üzerine sanık ....'ın koğuştan çıktığı sırada, cezaevi 2. Müdürü olan sanık ... ile koridorda karşılaştıklarının doğru olduğu, (bunun kamera kayıtlarınca da tespit edildiği) ancak bu durumun sanık aleyhine bir delil oluşturmadığı gibi olay sırasında sanık ...'ı koğuşta veya koğuş kapısında görmediğini söyleyen....'ın beyanı sanık ...'ın lehine delil olarak değerlendirilmelidir. Tanık ... ise, aynı koğuşta tutuklu bulunan bir kişi olup olay anında sayım nedeniyle diğer tutuklularla birlikte koğuşun üst katına çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Tanığın (Fuat'ı kast ederek) 'sayım vermeyenler bu şekilde cezalandırılacaktır' biçimindeki sözü koğuş kapısının önünde söylediğini beyan etmesine rağmen, gerek üst katta olmasından dolayı koğuş kapısını göremeyecek durumda oluşu gerekse kamera görüntülerinde sanık ...'ın kısa bir süre koğuş kapısına yakın koridorda durması ve dudak okumaya yönelik bilirkişi raporunda da 'psikolojik rahatsızlığın mı var' şeklindeki tespit karşısında; tanık ....'nün beyanlarının olayla örtüşmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda sanık ...'ın önceden veya olay sırasında diğer sanıklar .... ve .....'nin,...'i dövmeleri şeklinde gelişen olayı bildiğine dair delil bulunmadığı, yaklaşık 40 saniye kadar koridor ve koğuş kapısında dolaşmasının ihmali davranışla işkence suçunu işlediği anlamına gelmeyeceği, kaldı ki koğuş içinde çok sayıda infaz koruma memurunun bulunduğu, bir bakışta içerideki olayı fark edemeyebileceği, orada bir anormallik sezmiş olsa dahi sorduğunda yanlış bilgilendirilmiş olabileceği ki, 'psikolojik rahatsızlığı mı var' şeklindeki beyanın buna istinaden söylenmiş olabileceği, kamera kayıtlarında sayım işleminin bitimine yakın bir zamanda koğuş kapısına yaklaşmış olduğunun anlaşılmış olmasına göre, sanıklar .... ve .....'nin eylemlerini tamamlamış olmalarının kuvvetle muhtemel olduğu, bu itibarla koğuştaki darp eylemlerini görememiş olabileceği, bu nedenle darp eylemlerini gördüğü veya bildiğine dair ortada şüpheli durumların olduğu, bu şüpheden de sanığın yararlanması gerektiği düşünülmüştür.

Sonuç olarak; sanık ...'nun gelişmelerden haberdar olduğuna ilişkin kabulün varsayımdan ibaret olacağı, varsayıma dayalı olarak da mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı, bu itibarla dosya kapsamına göre sanık ...'nun, atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle mahkûmiyetine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.02.2014 gün ve 377446 sayı ile;

"1- Sanık ...’na yönelik incelemede;

Sanık ...’nun maktul ....'e karşı ölümle sonuçlanan ihmali davranışla işkence suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkûmiyetine karar verilmişse de;

İtiraz nedenleri: Maktul .... 28.09.2008 tarihinde izinsiz toplantı ihbarı üzerine gözaltına alınmış, daha sonra tutuklanarak anılan cezaevine getirilmiş, buradaki süreç sonunda infaz koruma görevlileri .... .... ve ..... ....tarafından birden çok kez darp edilmek suretiyle işkenceye tabi tutulduğu ve sonucunda Adli Tıp Kurumunun ilgili raporunda belirtildiği gibi beyin kanamasına bağlı ölümün meydana geldiği anlaşılmıştır. Sanık ...'nun olay tarihinde cezaevinde 2. Müdür olduğu ve diğer sanıkların maktul ....'e eylemlerini bildiği halde ihmali davranışlarla zımni olarak bu eylemlere izin vermesi suretiyle TCK'nun 94/5. maddesi yollamasıyla TCK'nun 95/4. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Olayımızda Yüksek Daire ile olan ihtilaf sanık ...'nun ihmali davranışının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Yüksek Daire sanık ...'ın işkence olayında ihmalinin bulunduğu kabul etmektedir; ancak dosyadan anlaşıldığı üzere sanık ... olayın meydana geldiği 07.10.2008 günü saat 08.00'de nöbeti devralmıştır. Diğer sanıklar .... .... ve ..... ....'nin, maktul ....'i koğuş içinde sayım vermemesi üzerine darp ettikleri, sanık ...'ın kamera kayıtlarında da anlaşılacağı gibi darp eyleminden sonra koğuş kapısına geldiği ve burada 40 saniye kadar kaldığı ancak koğuşun içine girmediği ve kısa bir süre ise koğuş kapısının koridor kısmından içeri doğru baktığı anlaşılmaktadır.

Sanıklar .... ... koruma başmemuru...... ve tutuklu ...'in beyanlarına göre sanık ...'ın olayı gördüğü halde diğer sanıklara engel olmayıp atılı suçu işlediği iddia edilmektedir. Ancak bu beyanların sanık ...’ın olayı gördüğü ve engel olmadığı yönünde delil olarak kabul edilemeyeceği açıktır. Keza olay anında koğuşta tutuklu olarak bulunan tanık ...’in de diğer tutuklular ile birlikte koğuşun üst katına çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Tanığın (Fuat'ı kastederek) 'sayım vermeyenler bu şekilde cezalandırılacaktır' biçimindeki sözü koğuş kapısının önünde söylediğini beyan etmesine rağmen, gerek üst katta olmasından dolayı koğuş kapısını göremeyecek durumda oluşu gerekse kamera görüntülerinde sanık ...'ın kısa bir süre koğuş kapısına yakın koridorda durması ve dudak okumaya yönelik bilirkişi raporunda da 'psikolojik rahatsızlığın mı var' şeklindeki tespit karşısında; tanık ....’nün beyanlarının olayla örtüşmediği anlaşılmıştır. Bu durumda sanık ...'ın önceden ve olay sırasında diğer sanıklar .... .... ve ..... ....'nin, maktul ....'i dövmeleri şeklinde gelişen olayı bildiğine dair delil bulunmadığı, koridor ve koğuş kapısında kaldığı sürede dikkate alındığında ihmali davranışla işkence suçunu işlediği sonucuna varılamayacağı, kaldı ki sayım sırasında olduğundan içerde çok sayıda infaz koruma memuru bulunduğu dikkate alındığında koğuşa kısa süreli bakışta içerideki olayı fark edemeyebileceği, koğuştan çıkan görevlilerce yanlış bilgilendirilmesi sonucu 'psikolojik rahatsızlığın mı var' şeklindeki sözü söylemiş olabileceği, keza sayım işleminin bitimine yakın koğuş kapısına gelmiş olduğunun anlaşılmasına göre sanıklar .... ve .....'nin eylemlerini tamamlamış olmalarının kuvvetle muhtemel olduğu bu nedenle sanığın maktulün darp edildiğini gördüğü, bildiği veya göz yumduğuna ilişkin cezalandırılmasına yeterli, şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı şüpheden de sanığın yararlanması gerektiğinin hukukun genel kuralı olduğu dikkate alındığında,

Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanık ...'nun gelişmelerden haberdar olduğu ve olayda ihmali davranışlarının bulunduğu yönündeki kabulün varsayımdan ibaret olacağı, varsayımlarla da mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı dolayısıyla sanık ...'nun atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı dikkate alınarak Yüksek Dairenin 06.11.2013 tarih ve 13411-26551 sayılı onama kararı kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmesi,

2- Sanık ...’a yönelik incelemede;

Polis memuru olan sanık ...'ın, katılan ....'a yönelik eyleminden dolayı eziyet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin yaralama suçunu oluşturduğundan bahisle mahkemece TCK'nun 256. maddesi delaletiyle TCK'nun 86/2, 86/3-d maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, tarafların temyizi üzerine dosya Başsavcılığımıza gelmiş, Başsavcılığımızca sanık lehine tahrik hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozma talebi ile Yüksek Daireye gönderilmiş, Yüksek Dairenin anılan kararı ile sanığın eyleminin kül halinde işkence suçunu oluşturduğundan bahisle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasındaki ihtilaf sanığın eyleminin işkence suçunu mu yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir. Katılan .... olay tarihinde izinsiz gösteriye katılması üzerine görevli polislerce gözaltına alınarak karakola getirtilmiş, burada gerekli üst araması işlemlerinin yapılabilmesi amacıyla o anda görevli olmayan polis memuru ... karakola çağrılmış ve katılanın üst araması yapılmasının sağlanması amacıyla görevlendirilmiştir.

Yüksek Daire sanık ...'ın katılan ....'a yönelik üst arama sürecinde, karakolun alt katından başlayarak ikinci katta, daha sonra parmak izi alınma ve fotoğraf çekimi için götürdükleri ilçe emniyet müdürlüğü biriminde devam eden dolayısıyla bir veya iki sefer olmayıp sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde süreklilik arz eder şekilde gerçekleştirdiği vurma, saç çekme, hakaret içeren sözler ile aşağılama ve baygın vaziyette karakolda yerde yatırma şeklindeki zor kullanma yetkisi bulunmayan eylemlerinin işkence suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan hüküm kurulduğundan bahisle mahkemenin kararının bozulmasına karar vermiştir, ancak;

İtiraz nedenleri: Aşamalarda tanık sıfatı ile dinlenen ve karakolda çay ve temizlik işleri yaptığı anlaşılan tanık ....'in 'Aliye isimli polis memuru, başka bayan polis memuru bulunmadığı için benden yardım istedi, ancak ben belim ağrıdığı için yardım edemedim, çünkü katılan bayan kendisini yerlere atıyor, kollarını ve ayaklarını kimseyi yaklaştırmamak için sağa sola savuruyor, kendini aratmamak için direniyordu. Hatta Aliye isimli polis memuruna 'o... pu' demek suretiyle sinkaflı söz söylüyor ve 'gücün yetiyorsa ara' demek suretiyle polis memurunun arama yapmasına izin vermiyordu' şeklindeki ifadesinin, katılan ....'ın, savcılıktaki 20.10.2008 tarihli beyanında polislerin arama yapmasını önlemek amacıyla direndiği yönündeki anlatımıyla da örtüştüğü gözlenmiştir. Katılanın sanık ...'a karşı eylemleri 28.09.2008 tarihli tutanakta belirtilmiş olup, burada katılanın Aliye'ye hakaret ettiği, üniformasını yırttığı ve sanık ...'yi boynundan ısırdığı dercedilmiş olup bu husus ...'ın 28.09.2008 tarihli raporuyla sabittir. Sanık ...'nin katılanı tek başına arama yapılacağı üst kata çıkaramaması üzerine diğer polislerden yardım istediği, onların katılımı ile katılan....'yu üst kata çıkardıkları, burada sanık ...'nin üst araması yapmaya çalıştığı ve katılanın da direnmeye devam ettiği anlaşılmaktadır. Sanık ...'nin katılana hakaret içeren sözler söylediğine dair delil de bulunmamaktadır. Tüm bu deliller ışığında sanık ...'nin katılan....'ya karşı eylemleri işkence aşamasına ulaşmamış ve zor kullanma yetkisinin aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır, ancak sanık ... bu eylemi katılanın kendisine yönelik eylemleri sonucu tahrik altında işlemiştir.

Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanık ...'ın eyleminin tahrik altında kasten yaralama suçunu oluşturduğu dolayısıyla Yüksek Dairenin 06.11.2013 tarih ve 13411-26551 sayılı kararındaki sanığın eyleminin işkence suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma kararı kaldırılarak, yerel mahkemece verilen kasten yaralama suçunun, tahrik hükümlerinin de uygulanması suretiyle bozulmasına karar verilmesi,

3- Sanık ...'in katılan ...’ya yönelik eyleminin incelenmesinde;

İstanbul Metris 1 ve 2 nolu T Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumunda uzman çavuş olarak görev yapan sanık ... hakkında, olay tarihinde tutuklanarak cezaevinin ilk arama bölümüne getirilen katılan ...'ya üst araması yapıldığı sırada işkence yaptığından bahisle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu mahkemece verilen beraat kararının katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Başsavcılığımıza gelmiş, beraat kararının onanması istemiyle Yüksek Daireye sunulmuş, Yüksek Dairenin 06.11.2013 tarih ve 13411-26551 sayılı kararı ile; sanık ...'in tutuklanarak cezaevine getirilen katılan ...'ya yaklaşık 30 dakika süren arama sırasında aralıklar ile yanına gidip gelerek kamera kayıtlarında görüldüğü üzere odalar arasında sürekli dolaştırılan tahta sopa ile vurmak ve aşağılayıcı sözler söylemek suretiyle işkence yaptığının katılan ve tanık anlatımları, kamera kayıtları ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında; işkence suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile beraat kararı verildiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir, ancak;

İtiraz nedenleri: Sanık ...'in Metris Cezaevi girişinde, cezaevi kabul ve aramasının yapıldığı jandarma bölüğünde görevli uzman çavuş olduğu, olay günü katılan ...'nın ince üst aramasının yapılması amacıyla katılanı ayrı bir odaya aldığı, yandaki odada ise diğer katılan ....'ün bulunduğu, sanığın olay günü emrinde görevli olarak bulunan erler .... ve ...'dan kameralarda gözüken copu katılan ....'ün odasına girerken istediği, zaten sanık hakkında katılan ....'e yönelik eyleminden dolayı işkence suçundan mahkûmiyet kararı verildiği, sanığın olayımızdaki katılan ...'ya eylemlerinden dolayı ...'nın iddialarından başka delil bulunmadığı, olay anında görevli erler .... ve Hüseyin Aslan'ın beyanlarında sanığın katılana bir eyleminin olmadığını belirttikleri, kaldı ki katılan ...'ün üst araması yapılmasına izin vermemesi ve direnmesi üzerine sanık ...'ın, hakkında Yüksek Dairenin ilk bozma kararından önce mahkûmiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ve komutanı konumunda olan .....'i odaya çağırdığı ve .....'in katılana etkili eylemde bulunduğu, ayrıca katılanın odadan çıkarken kamera görüntülerinde tespit edilen bir ayağını yere tam basamama nedeninin .....'in darbeleri olabileceği gibi gözaltına alındığı tarihten itibaren sanık sıfatı ile yargılanan emniyet görevlilerinin darbelerinin de olabileceği dikkate alındığında; sanık ...'in katılana işkence ettiğine dair katılanın soyut beyanından başka cezalandırılmasına yetecek delil bulunmadığı anlaşılmakla,

Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanık ...'in atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı dikkate alınarak Yüksek Dairenin 06.11.2013 tarih ve 13411-26551 sayılı bozma kararı kaldırılarak yerel mahkemece verilen beraat kararının onanması" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 18.03.2014 gün ve 5691-6642 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve....'un katılanlar .... ve....'ya, sanıklar .... ve .....'un katılanlar .... ve ....'e, sanık .....'nın katılan .... ve maktul...'e, sanıklar ....ve ....'nin katılan ... ve maktul...'e, sanık ...'ın katılan ....'a, sanık ... .....'in katılan ...'e, sanık ....'un maktul...'e, sanıklar ..... ve ...'in katılan....'ya yönelik eziyet suçundan beraatlerine; sanıklar ..... ve ...'in katılanlar ....,....ve maktul...'e yönelik eylemleri nedeniyle işkence suçundan mahkûmiyetlerine; sanık ...'in katılan ....'a yönelik eylemi nedeniyle işkence suçundan mahkûmiyetine, maktul...'e yönelik zor kullanma yetkisine ilişkin sınırının aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan beraatine; sanık ...'ın katılan ... ve maktul...'e, sanık ....'ün maktul...'e yönelik zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan beraatlerine; sanık ...'in resmi belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyetine; sanıklar ...., ...., ........, ..., ......., ...., ... ...., ..., ....,. ..... ...., .'in kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan beraatlerine; sanıklar ..... ....ve .... ....'ın maktul...'e yönelik neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan mahkûmiyetlerine; sanık .... ...'nın maktul...'e yönelik işkence suçundan mahkûmiyetine; sanık ... Karaosmaoğlu'nun görevi ihmal suçundan beraatine ilişkin hükümler Özel Dairece onanmak suretiyle, sanıklar ....ve ...'un katılanlar ....,....ve maktul...'e yönelik işkence suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin hükümler Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ....'in katılan ...'e, sanıklar .... ve .... Kayım'ın maktul...'e yönelik zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçu ile sanıklar .... ...,......, .....'nun görevi kötüye kullanma suçundan haklarında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin CMK'nun 231/5-6. maddeleri gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara itirazları üzerine inceleme yapan merci tarafından taleplerinin kabulü ile yerel mahkemece dosyalarının ayrılmasına karar verildiği anlaşılmış olup; itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında katılan ...'e karşı gerçekleştirdiği iddia olunan eylemden dolayı kurulan beraat hükmü ile sanık ...'ın katılan....'ya yönelik zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama ve sanık ...'nun maktul...'e yönelik ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ...'ın katılan ....'a yönelik eyleminin işkence suçunu mu, yoksa zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu,

2- Sanık ...'ın eyleminin zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması halinde;

a- Haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı,

b- Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı,

3- Sanık ...'in, katılan ...'ya karşı gerçekleştirdiği iddia olunan eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkemece kurulan beraat hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği,

4- Sanık ...'na atılı maktul ....'e yönelik ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunun sabit olup olmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

28.09.2008 günü saat 14.20 sıralarında, Akgün Caddesi üzerinde on kişilik bir grubun slogan atarak yürüyüş yaptıklarının bildirilmesi üzerine olay yerine giden polis ekiplerince katılanlar ...., ... ve ...ile maktul ....'in haklarında yakalama kararı bulunduğu ve görevli memura mukavemet ettikleri gerekçesiyle İstinye Şehit Muhsin Bodur Polis Merkezine götürülüp gözaltına alındıkları, polis merkezinde katılan....'nun üst arama işleminin sanık ... tarafından yapıldığı, katılanlar ve maktulün 29.09.2008 tarihinde tutuklanarak Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gönderildikleri, katılanlar ..., ...ve maktul ....'in cezaevine girişte üst arama işlemlerinin sanık ... ve inceleme dışı sanıklar .... ile ... tarafından yapılarak geçici koğuşa yerleştirildikleri, 01.10.2008 günü geçici koğuşta yapılan sayımda ayağa kalkmamaları sebebiyle inceleme dışı sanıklar ... ve ....tarafından üstlerine su dökülüp dövüldükleri, sonrasında geçici koğuştan B-8 koğuşuna alınan maktulün, 06.10.2008 tarihinde yapılan akşam sayımında da ayağa kalkmaması nedeniyle inceleme dışı sanık .... .... tarafından tehdit edildiği, 07.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımı sırasında infaz koruma memurları ve başmemurların kalabalık halde maktulün kaldığı koğuşa geldikleri, sayım sırasında yine ayağa kalkmayan maktulün inceleme dışı sanık .... tarafından tokat atılarak darp edildiği ve inceleme dışı diğer sanıklar ..... ....ve .... .... tarafından dövüldüğü, kısa süre sonra fenalaşan maktulün geçirdiği beyin kanaması sonucu kaldırıldığı hastanede 10.10.2008 günü saat 16.20 sıralarında öldüğü somut olayda;

Farklı sanıklara ve birbirinden bağımsız eylemlere ilişkin uyuşmazlık konularının sırasıyla incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanık ...'ın katılan ....'a yönelik eyleminin işkence suçunu mu, yoksa zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, yakalama ve elkoyma tutanağına göre; 28.09.2008 günü saat 14.20 sıralarında Akgün Caddesi üzerinde yasadışı gösteri düzenleyen yaklaşık onbeş kişilik bir grubun megafonla slogan atarak yürüdüklerinin haber merkezine bildirilmesi üzerine, polis ekiplerince bahse konu adrese gidildiği, on kişilik grupta yer alan bir kadının megafon, diğer şahısların ise pankart, dergi ve afiş taşıdıklarının görüldüğü, polislerin şahıslardan genel bilgi taraması için kimliklerini istediği, yapılan sorgulamada maktul... ile katılanlar.... ve ....'ün terörle mücadele şube müdürlüğünce arandığının tespit edilmesi üzerine şahısların polis aracına davet edildiği, bu sırada grubun slogan atmaya başladığı, katılan ....'ın “bizi gözaltına alamazsınız” diyerek polislere tekme ve tokat attığı, grubun birbirine kenetlenip mukavemette bulundukları, birçok kez sözlü olarak uyarılan grubun mukavemetini artırarak devam ettirmesi üzerine artan oranda zor kullanıldığı ve direnç gösteren katılanlar ve maktulün kelepçelenerek ekip araçlarına bindirildikleri, yasal işlemlerin yapılabilmesi için İstinye Şehit Muhsin Bodur Polis Merkezine getirilen katılanlar ve maktulün, polis araçlarından inmeyerek slogan atmaya ve aracın tavanına yumruk atarak direnmeye başladıkları, birçok kez sözlü olarak uyarılmalarına rağmen inmemeleri üzerine zor kullanılarak araçlardan indirilip polis merkezine getirildikleri ve nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatıyla gözaltına alındıkları,

28.09.2008 günü saat 19.00'da düzenlenen tutanağa göre; katılan....'nun üst aramasını yapmak için sanık ... tarafından polis merkezinin ikinci katında bulunan adli büro odasına götürülmek istendiği, katılan....'nun ise karşı koyup “siz kimsiniz, bana üst araması yapamazsınız, yaptırmayacağım, sıkıysa yap aramanı, bunun dışarısı var, sizinle o zaman görüşeceğiz” diyerek üst aramasının yapılmasına engel olmaya çalıştığı, bunun üzerine polis memurları Halit Kubat, .... ve sanık ... tarafından katılan....'nun orantılı güç kullanılarak polis merkezinin ikinci katına çıkarıldığı; burada katılan....'nun, üst aramasını yapmak isteyen sanık ...'nin üniformasını çekerek yırttığı, ayakkabı bağcıklarını almak için eğilen sanık ...'nin boynunu ısırarak yumruk atıp “siz hangi devletin polisisiniz, kimin uşaklığını yapıyorsunuz, orospuluk yaparak para kazanıyorsunuz, kahrolsun devlet” şeklinde sloganlar attığı, sonrasında orantılı güç kullanılarak katılan....'nun üst aramasının yapıldığı,

Aynı tarihte saat 19.50'de düzenlenen tutanağa göre; katılan....'nun polis merkezinin ikinci katında bulunan adli büroya çıkartılmak istendiği sırada, katılanlar ...., .... ve.... ile maktul...'in hep birlikte slogan atarak, elleriyle nezarethanenin ..... parmaklıklarına vurmaya ve kendilerine zarar vermeye başladıkları,

Aynı tarihte saat 21.45'te düzenlenen olay ve savcı görüşme tutanağına göre; Cumhuriyet savcısının talimatı ile katılanlar ve maktulün gözaltı kararı doğrultusunda parmak izi alınması ve fotoğraf çekimi için saat 20.00 sıralarında götürüldükleri Sarıyer Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Büro Amirliğindeki görevlilere zorluk çıkardıkları, kendilerini duvarlara vurarak zarar vermek istedikleri, slogan atarak görevlilere bağırıp tahrik etmeye çalıştıkları, bu olaylardan sonra görevlilerin katılanlar ve maktulü teker teker parmak izi aldırma ve fotoğraf çekme odasına götürdükleri, ancak her birinin fotoğraf çektirmemek için fotoğraf çektirme alanında yere çöküp ayağa kalkmayarak direndikleri, görevlilerce şahısların yerden kaldırılıp fotoğraflarının çekilmeye çalışılmasına rağmen mukavemet sebebiyle başarılı olamadıkları, bu gelişmeler üzerine bilgi verilen Cumhuriyet savcısının şahısların davranışlarının kameraya çekilmesi, Sarıyer Adliyesine getirilmeden önce parmak izlerinin alınması ve fotoğraflarının çektirilmesinde zorluk çıkarmaları halinde nöbetçi Cumhuriyet savcısına ivedi olarak bilgi verilmesi talimatını verdiği, bu talimat üzerine katılanlar ve maktulün parmak izleri aldırılamadan, fotoğrafları çektirilemeden ve kimlik teşhisleri yapılamadan görevlilerce tekrar merkeze götürüldükleri,

Aynı tarihte saat 22.30'da düzenlenen tutanağa göre; nöbetçi Cumhuriyet savcısının saat 22.20 sıralarında telefonla aranarak, rahatsız olduğunu söyleyen katılan....'nun nezarethaneye girmek istemediği bilgisinin verilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının, katılan....'nun tekrar darp-cebir raporunun aldırılması ve nezarethaneye girmesinde bir sakınca olup olmadığı hususunun raporda belirtilmesi talimatını verdiği,

29.09.2008 tarihinde saat 03.10'da düzenlenen tutanağa göre; Cumhuriyet savcısının talimatı ile katılan....'nun İstinye Devlet Hastanesine darp-cebir raporu alınmak üzere sevk edildiği, rapor alındıktan sonra gerekli işlemler yapılmak üzere polis merkezine dönüldüğü, daha sonra Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülen katılan....'nun yapılan tedavisinin ardından saat 03.00 sıralarında tekrar polis merkezine getirildiği,

Aynı tarihte saat 12.32'de düzenlenen tutanağa göre; saat 11.00 sıralarında katılanlar ve maktulün Sarıyer Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Büro Amirliğine götürüldükleri, ancak parmak izlerini vermek istemedikleri, bu durum hakkında bilgi verilen Cumhuriyet savcısının orantılı güç kullanılarak parmak izlerinin alınması talimatını verdiği,

Aynı tarihte saat 13.00'de düzenlenen tutanağa göre; Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda orantılı güç kullanılarak şahısların parmak izleri ve fotoğraflarının alındığı,

Katılan.... hakkında İstinye Devlet Hastanesi tarafından 28.09.2008 tarihinde saat 17.33'te düzenlenen geçici rapora göre; şuurunun açık olduğu, sağ temporal bölgesinde şişlik bulunduğu ve ağrı tariflediği, halsizlikten şikâyetçi olduğu, sağ ön kolunda 10x20 cm'lik iki adet eskiye bağlı nedbe olduğu, sol kolunda 3x5 cm'lik abrazyon, sağ dizinde ise 2x1 cm'lik dermabrazyon bulunduğu; aynı kurum tarafından aynı tarihte saat 23.07'de düzenlenen rapora göre ise, her iki bileğinde sirküler kelepçe izi ve benzer kızarıklıkların mevcut olduğu, saat 22.10'da acil polikliniğine başvuran katılan....'nun halsizlik şikâyeti olduğu, daha önce diyalize girdiğini ve sağ kulağında işitme güçlüğü olduğunu belirtmesi sebebiyle dahiliye ve kulak-burun-boğaz muayenesinin ilgili uzmanlarca yapılmasının önerildiği, sol kulak bölümünde 1x1 cm'lik hiperemi olduğu, boynunun ön yüzünde ve arkasında tırnak veya parmak ile tutulmadan dolayı oluştuğu düşünülen kızarıklık bulunduğu, boyun ağrısı ve oturup kalkmada güçlük tarif etmesinden dolayı beyin cerrahisi ile görüşülmesinin önerildiği, sağ dizinde ve sağ dirseğinde tekme veya sürtmeye bağlı olabilecek nitelikte 1x1 cm'lik dermabrazyon, her iki bacağının ön yüzünde multiple ezilme ve morluklar, sol bacağında dört adet, bir tanesi dizinde 2x2 cm'lik olmak üzere sağ bacağında iki adet kızarıklık mevcut olduğu,

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 29.09.2008 tarihinde saat 01.10'da düzenlenen rapora göre; darp-cebir izi olduğu; aynı kurum tarafından aynı tarihte saat 02.30'da düzenlenen rapora göre ise, sinirsel hassasiyet olduğu, dirsek grafisinde pataloji saptanmadığı, motor ve duyu defisit bulunmadığı, kafasının birkaç yerinde kızarıklık olduğu, çekilen fm grafilerinde pataloji olmadığı, acil cerrahi müdahale gerektiren patoloji saptanmadığı,

İstinye Devlet Hastanesi tarafından 29.09.2008 tarihinde saat 13.48'de düzenlenen rapora göre; boynuna ve başına tekme atıldığını, saçının çekildiğini ve sağ kulağının önünde yüksek sesle bağırıldığını beyan eden katılan....'nun boynunda, başında ve tüm eklemlerinde ağrı, sağ kulağında duyma güçlüğü ile çınlama ve sol elin baş parmağında kelepçe takılmasına bağlı his kaybı tarif ettiği, katılan....'nun genel durumunun iyi, şuurunun açık, kooperasyonunun tam olduğu, tariflediği şikâyetler hususunda kulak-burun-boğaz ve nöroloji uzmanlarınca konsültasyonun gerekli olduğu,

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından 03.10.2008 tarihinde düzenlenen rapora göre; gözaltı süresince ve gözaltı çıkışında yapılmış muayenelerinde tanımlanan ve gözaltı giriş raporunda bulunmayan travmatik lezyonların gözaltı süresi içerisinde meydana gelebilecek nitelikte bulundukları, bu lezyonların sert ve künt cisimlerin doğrudan havalesinin yanı sıra, sert bir zemine çarpma, çarptırılma, sürtme, sürtülme, düşme, düşürülme sonucu oluşabilecek nitelikte oldukları, yüzeysel yumuşak doku lezyonlarına neden olan yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu,

Sanık ... hakkında İstinye Devlet Hastanesi tarafından 28.09.2008 tarihinde saat 21.50'de düzenlenen rapora göre; boynunun arka bölümünde tırnak izi görünümü veren 15x15 cm'lik alanda kızarıklık, abrazyon, sağ skapulada oval şekilli kızarıklık, üzerinde diş izine benzer 3 adet abrazyon ve oksipitalde şişlik bulunduğu, sanık ...'ye baş ağrısı tanısı konulduğu,

Baltalimanı Devlet Hastanesi tarafından 28.09.2008 tarihinde saat 22.45'te düzenlenen rapora göre; sağ el bileğinde, sağ dizinde ve lomber bölgede hassasiyet olduğu, akut asseöz patoloji saptanmadığı,

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 29.09.2008 tarihinde saat 02.30'da düzenlenen rapora göre; sağ temporomandibular bölgede kızarıklık ve ezilme ile hematom olduğu,

Adli Tıp Kurumu Şişli Şube Müdürlüğü tarafından 13.10.2008 tarihinde düzenlenen rapora göre; sanık ...'de saptanan bulguların basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...., görevli memura direnme suçundan yapılan sorgusunda; etkili eylem ve cinsel tacize maruz kaldığını, kendisini en çok İstinye Polis Merkezinde Aliye ve ..... isimli polislerin dövdüğünü, Sarıyer Emniyet Müdürlüğünde de etkili eyleme maruz kaldıklarını,

Şikâyetçi sıfatıyla savcılıkta ve duruşmada; kronik böbrek hastası olduğunu, İstinye Derbent bölgesinde dergi dağıtırlarken ekip araçlarının önlerini kestiğini, polislerce kimlik kontrolü yapıldığında maktul... ile katılan ...'ün arama kaydının olduğunu öğrendiklerini, polislere avukatlarının gelerek durumu aydınlatabileceğini söyledikleri sırada yaka paça polis araçlarına bindirildiklerini, araçların içerisinde sopalarla dayak yediklerini, polislerin küfür ettiklerini, karakolun içine un çuvalı gibi atıldıklarını, diğer katılanlar ve maktulün dövülerek nezarethaneye alınıp tuvalete gitme ve kelepçelerinin çözülmesi taleplerine dövülerek karşılık verildiğini, katılan ....'ın üst araması yapılırken taciz edildiğini, taciz eden polisin kendisine “sen de böyle aranacaksın” dediğini, akşam saatlerine doğru gelen sanık ...'nin, karakolun yemek ve temizlik işlerini yapan bir kadın ile kendisini üst kata çıkarmak istediğini, ancak arkadaşlarının cinsel tacize uğradığını görünce çıkmak istemediğini, üst kata sivil polislerce sürüklenerek çıkarıldığını, sanık ..., inceleme dışı sanık ..... ve tanımadığı başka bir sivil polis tarafından üst aramasının yapıldığını, arama müddetince birisinin boynuna bastığını, sanık ...'nin sürekli saçını çektiğini ve “sana toka yakışmaz, küpe yakışmaz, seni ezmek öldürmek istiyorum ki aldığım maaşı hak edeyim” dediğini, özürlü olması nedeniyle aldığı ücretsiz otobüse binme kartını görüp “sen buna layık değilsin, devletin otobüsüne nasıl bedava binersin” dediğini, bu sırada dövüldüğünü ve hakarete uğradığını, sanık ...'nin kendisine cinsel tacizde bulunduğunu, çırılçıplak soymak istediklerini, “sen fahişe olabilirsin; ama bizim polislerimiz sana bakmaz” dediğini, arama bitmesine rağmen ellerine ve sırtına basıldığı için “bak hala arkadaşlarımın altındasın” dediğini, arama bittikten sonra rapor alınmak üzere İstinye Devlet Hastanesine gidip karakola geri döndüklerini, daha sonra parmak izleri alınmak üzere Sarıyer Emniyet Asayiş Büro Amirliğine götürüldüklerini, dövülerek yukarı çıkarıldıklarını, kendilerini getiren yaklaşık onbeş kişilik polis grubu tarafından dövüldüklerini, katılan ...'ün iç odaya alınmasından sonra içeriden garip sesler gelmesi üzerine dövüldüğünü tahmin ettiklerini, bu sırada kendilerinin kameraya çekildiğini, sonrasında tekrar dövüldüklerini, bu esnada bayıldığını, kendisine geldiğinde yüzünü katılan ...'ün yıkadığını, karakola geri götürüldüklerinde yanlarına gelen avukatlarının çabalarıyla hastaneye götürüldüklerini, oradan Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiklerini, burada beyin tomografisi çekildikten sonra diğer muayeneleri yapılmadan karakola geri getirildiklerini, İstinye Polis Merkezinde kadın nezarethanesi olmadığı için saat 03.00 sıralarında Fatih Sultan Mehmet Polis Merkezine götürüldüğünü,

Katılan ....; karakola götürüldükten sonra kendilerinin aranarak nezarethaneye konulduklarını, nezarethane dışında bekleyen katılan....'yu, karakolda bulaşık yıkayan bir kadın ile sanık ...'nin yukarı kata çıkardıklarını, buradaki işlemlerden haberi olmadığını, ardından hastaneye götürülüp tekrar karakola getirildiklerini, buradan da Sarıyer Asayiş Büroya götürüldüklerini, sürekli dayak yediklerini, üçüncü kata sürüklenerek çıkarıldıklarını, katılan.... ile kendisinin bir kelepçe ile bağlı olduğunu, bir buçuk saat sürekli dövüldüklerini, sanık ...'nin katılan....'ya vurup saçını çektiğini, katılan....'nun parmak izi alınmak istendiğinde bayıldığını,

Katılan ...; polis merkezinde sürüklenerek üçüncü kata çıkarıldıklarını, katılanlar.... ve ....'ı kelepçe ile birbirlerine bağladıklarını, iftar saatinden sonra katılan....'yu alıp götürdüklerini, içeriden bağırma seslerinin geldiğini, baygınlık geçirdiği için dışarı çıkartılıp yere fırlatılan katılan....'yu lavaboya götürdüğünü ve yüzünü yıkadığını, kendisine gelmesinden sonra tekrar içeriye almak istemeleri üzerine “merdivenin başında duralım, biraz hava alsın” dediğini, yirmi dakika kadar dışarıda durduklarını, daha sonra kendilerini karakola götürdüklerini, avukatlarının katılan....'nun doktora gitmesi gerektiğini söylemeleri üzerine birlikte hastaneye gittiklerini, katılan....'nun muayene odasına alındığını ancak kendisinin muayene ettirilmeden başka bir karakola götürdüğünü,

Tanık ....; karakolda çay ve temizlik işleri yaptığını, maktul ve arkadaşlarının nezarethanede bulunduğu zaman diliminde bu şahısları karakolda gördüğünü, ancak şahıslara şiddet, darp-cebir ve kötü muamele uygulandığına şahit olmadığını, sanık ...'nin katılan....'ya “gel yukarı çıkalım, yukarıda senin üzerini aramam gerekiyor” dediğini, karakolda sanık ...'den başka kadın memur olmadığından kendisinden yardım istediklerini, beli ağrıdığı için yardım edemediğini, katılan....'nun aranmasına engel olmak için kendisini yerlere attığını,

Tanık ....; katılan....'nun üzerini aratmak istemediğini, görevli arkadaşlarının orantılı güç kullanmak suretiyle şahısların üst aramasını yaptığını ve nezarethaneye koyduklarını, kendisinin de üst araması yapılması ve nezarethaneye konulmaları sırasında yardımda bulunduğunu, ayrıca bu kişilerin doktor raporu alınmak üzere hastaneye götürüldüklerinde arkadaşlarına yardım ettiğini, parmak izi için gidildiğinde yazıcı olduğu için karakolda kaldığını,

Tanık .....; İstinye Devlet Hastanesinde estetik cerrahı olarak görev yaptığını, şahısların gece yarısı getirildiklerini, acil olarak yapılması gereken müdahaleleri yaptıktan sonra değerlendirilmesi gereken diğer hususlar için şahısları ilgili branşlara yönlendirdiklerini, katılan....'ya ait raporu ayrıntılı bilgi içerir şekilde yazdığını, kendisinden sonra nöbete gelen arkadaşlarının da yazdıklarına ek bir öneride bulunmadıklarını, nöbetçi Cumhuriyet savcısının kendisi ile görüşmek isteyip aynı zamanda yazılı bir kağıt yolladığını, kendisine ısrarla katılan....'nun nezarethanede kalmasında sakınca olup olmadığının sorulduğunu, kendisinin ise bu soruya cevap verecek yetkide olmadığını yazılı olarak bildirdiğini, kronik böbrek hastası olan katılan....'nun sıkışmış ve su içmemiş olduğu yönündeki anlatımlarını anımsadığını, dahiliye uzmanına yönlendirdiği katılan....'nun eskiye dair yaraları olduğunu, onlarla da ilgili yardımcı olmaya çalıştığını,

İnceleme dışı sanık....; katılan....'nun iddiasının aksine....'yu ya da başka bir kimseyi dövmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; katılan....'ya üst aramasını yapmak üzere ikinci katta müsait bir odaya gitmeyi teklif ettiğini, ancak katılan....'nun “ben sana üstümü aratmam, siz kim oluyorsunuz, bunun dışarısı da var, sıkıysa ara” dediğini, kendisini kasıp slogan attığını, bunun üzerine orantılı güç kullanarak yukarı çıkmasını sağladığını, yukarı çıktıktan sonra katılanın “sen oruspuluk yaparak para kazanıyorsun, siz devlete uşaklık yapıyorsunuz” dediğini, ayakkabı bağcıklarını almak üzere eğildiğinde katılanın bu defa boynunu ısırıp yüzüne yumruk attığını, üniformasını da yırtarak devletin bütünlüğüne yönelik sözler söylediğini, bunun üzerine orantılı güç kullanarak katılan....'nun elbiselerini çıkartmaksızın üzerini aradığını, bu konuda tutanak tuttuklarını, katılanın....'nun Sarıyer Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Bürosuna ve hastanelere sevk edilmesine refakat ettiğini, tüm adli ve idari işlemler sırasında katılan....'ya karşı herhangi bir hakaret ya da cinsel tacizde bulunmadığını savunmuştur.

Türk Dil Kurumu Sözlüğünde "bir kimseye maddi veya manevi olarak yapılan aşırı eziyet" olarak tarif edilen işkence, 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde “Bir kimseye karşı, kendisinden itiraf almak ya da üçüncü kişi hakkında bilgi edinmek, kendisinin veya üçüncü kişinin yaptığı veya yaptığından kuşkulanılan bir eylem nedeniyle cezalandırmak veya kendisini veya üçüncü kişiyi korkutmak veya zorlamak amacıyla veya ayrımcılığa dayalı herhangi bir nedenle, bir kamu görevlisi veya resmi sıfatı olan herhangi bir kişi tarafından veya onların teşviki, onayı veya rızası ile kasıtlı olarak uygulanan, şiddetli fiziksel veya ruhsal acı veya eza veren fiil” biçiminde tanımlanmıştır.

İnsan haklarının en ağır ihlallerinden birini oluş.... işkencenin yaptırıma bağlanması ve önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda çok sayıda uluslararası sözleşme düzenlenmiştir. Bu kapsamda Türkiye, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi; İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ile İşkencenin ve Gayriinsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesine taraf olmuştur.

Türkiye’nin de üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 5. maddesinde yer alan "Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muamelelere tâbi tutulamaz." hükmüne paralel olarak Anayasamızın 17/3. maddesinde "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz, kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya ve muameleye tabi tutulamaz" hükmü ile işkence yasaklanmış, 38/5. maddesinde de kişilerin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı vurgulanmıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nun “İşkence” başlıklı 94. maddesindeki "(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz” hükmü ile de işkence yasağına aykırı eylemler ceza hukukumuzda yaptırım altına alınmıştır.

TCK'nun 94. maddesinin ilk fıkrasında işkence suçuna vücut veren seçimlik hareketler belirtilmiş; 2 ve 3. fıkralarında suçun nitelikli hallerine; 4. fıkrasında özgü suçlarda bağlılık kuralının istisnasını oluş.... özel bir düzenlemeye; 5. fıkrasında ise suçun ihmali davranışla işlenme şekline yer verilmiş, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile madde metnine eklenen 6. fıkrada bu suçta zamanaşımının işlemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İşkence suçu ile korunan hukuki değer öncelikle insan onurudur. Ayrıca bireylerin ruh ve beden dokunulmazlığı, adil yargılanma hakkı yanında kamu idaresinde disiplinin sağlanması da korunan diğer hukuki değerlerdir. (Timur .....baş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 80; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 244; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 267 vd.; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 86)

İşkence, sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü bir suç olup, kamu görevlisi kavramı 5237 sayılı TCK'nun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde açıklanmıştır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken, ifa ettiği görevin niteliğinin göz önünde bulundurulması gerekir. Bununla birlikte TCK'nun 40/2. maddesinde düzenlenen özgü suçlarda ancak özel fail niteliği taşıyan kişinin suçun faili olacağı, bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacağı kuralına TCK'nun 94/4. maddesi ile bir istisna getirilerek, işkence suçuna iştirak eden diğer kişilerin de kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. (Timur .....baş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 83; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 245; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s. 247 vd.; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 267; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 92 vd.)

Göreviyle bağlantılı olarak kamu görevlisi ile muhatap olan herkes suçun mağduru olabilir. Mağdurun TCK'nun 94/2. maddesinde sayılan kişilerden olması durumu ise suçun nitelikli halini oluşturacaktır.

İşkence suçu, serbest hareketli bir suçtur. TCK'nun 94/1. maddesine göre bu suç, kamu görevlisi tarafından insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlarla işlenebilir. Ancak bu davranışların madde gerekçesinde de belirtildiği üzere belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İşkence teşkil eden fiillerin kamu görevlisi olmayan kişilerce ya da göreviyle bağlantılı olmaksızın kamu görevlisince işlenmesi halinde eziyet; fiillerin belli bir süreç içerisinde sistematik olarak gerçekleştirilmemesi halinde ise kasten yaralama, hakaret gibi bağımsız suçlar gündeme gelecektir. İşkence suçunun belli bir süreç içinde sistematik olarak uygulanması ölçütü aynı hareketlerin tekrarlanması olarak değerlendirilmemelidir. Farklılık gösterse dahi belli bir süreç içinde uygulanan fiiller bir bütün halinde kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açarsa işkence suçu oluşacaktır. Yine süreklilik arz eden filistin askısı veya falakaya yatırma gibi bazı hareketler tekrarlanmasa bile sistematik uygulama özelliği taşıdıklarından işkence suçunu oluşturacaktır. (Timur .....baş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 99; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 247; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s. 243 vd.)

İşkence suçunun manevi unsuru kasttır. Suçun gerçekleşebilmesi için, kamu görevlisinin, insan onuruyla bağdaşmayacak surette kişinin bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine ya da aşağılanmasına yol açacak davranışlar yaptığını bilmesi ve istemesi yeterli olup kanuni düzenleme işkencenin belirli bir saik ile işlenmesini aramamıştır. (Timur .....baş, İşkence Suçu, 2. Baskı, Seçkin, 2016, s. 106; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 251; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s. 251; Sevi Bakım, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda İşkence Suçu, 1. Baskı, Beta, s. 166 vd.)

Uyuşmazlık konusu ile ilgili zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçu ise TCK'nun 256. maddesinde;

“(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu suç ile korunan hukuki değerler öncelikle kamu idaresinin itibarı, idarede disiplinin sağlanması, halkın kamu görevlilerine karşı duyduğu inanç ve itimattır. Bireylerin vücut bütünlüğü ile şeref ve haysiyeti de korunan diğer hukuki menfaatlerdir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 900; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s.1102; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 275)

Bu suçun faili de işkence suçunda olduğu gibi kamu görevlisidir. Ancak bu suçta işkence suçundan farklı olarak fail olan kamu görevlisinin zor kullanma yetkisine sahip olması gerekir. Somut olayda failin görevli polis memuru olması sebebiyle, polislerin zor kullanma yetkilerinin yasal dayanağına da değinmekte fayda bulunmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanununun “Zor ve Silah Kullanma” başlıklı 16. maddesi;

“Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

...” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere polis zor kullanma yetkisini ancak Kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde, kademeli bir şekilde ve ölçülülük ilkesine uygun olarak kullanabilecektir. Bununla birlikte çağdaş toplumlarda polisin üstlendiği görevin zorluğu ve insanoğlunun öngörülemeyen tutumu dikkate alındığında, iç hukuk yetkililerine yüklenen sorumluluğun ağırlığı tahammül edilemez bir boyutta da olmamalıdır. (AİHM, Günaydın/Türkiye B.N: 27526/95, 13.10.2005)

Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunun mağduru, kamu görevlisinin görevinin gerektirdiği ölçünün sınırlarını aşarak kuvvet kullandığı herkes olabilir.

Suçun fiil unsuru, görevin ifası sırasında görevin gerektirdiği ölçünün dışında kişiler üzerinde zor kullanmak olarak belirlenmiştir. Zor kullanmanın mahiyetini tayin bakımından ise kanun koyucu kasten yaralama suçuna atıf yapmıştır. Dolayısıyla bu suç ancak kasten yaralama suçunu oluş.... kişinin sağlığını ya da algılama yeteneğini bozan veya vücuduna acı veren hareketlerle işlenebilir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 902; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, Ankara, 2015, s.1103)

Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunun manevi unsuru kasttır. Buna göre, zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi yetkisine ilişkin sınırı bilerek ve isteyerek aşmamışsa, başka bir anlatımla kasten hareket etmemişse madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere; ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın aşılmasına dair hüküm çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alındığında, aralarında bazı ortak noktalar bulunan işkence ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçlarının birbirinden ayrıldığı temel noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek mümkündür:

1- İşkence suçunda korunan öncelikli hukuki değer insan onuru ve bireye ait hukuki yararlarken, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunda korunan öncelikli hukuki yarar kamu idaresinin disiplini, itibarı ve güvenilirliğidir.

2- Her iki suçun faili kamu görevlisi olmakla birlikte, işkence suçunda diğer suçun aksine kamu görevlisinin zor kullanma yetkisine sahip olması şart değildir.

3- İşkence suçu maddi veya manevi müdahale içeren eylemler ile gerçekleştirile- bilirken, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçu sadece maddi müdahale içeren eylemlerle gerçekleştirilebilir.

4- İşkence suçunda fiiller; ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Oysa zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunda fiillerin sistematik bir yapıda olması ve belirli bir sürece yayılması söz konusu değildir. Fiilin sistematik bir yapıda olup olmadığı veya belirli bir sürece yayılıp yayılmadığı hususunu ise somut olayın özelliklerine göre hâkim takdir edecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan....'nun hakkında verilen gözaltına alma kararı doğrultusunda üst araması yapılmak üzere sanık ... tarafından polis merkezinin ikinci katına çıkartılmak istendiği, katılan....'nun direnmesi üzerine sanık ...'nin diğer polis memurlarının yardımı ile katılan....'yu ikinci kata çıkartabildiği, katılan....'nun üst arama işlemine de direnmeye devam ederek ayakkabısının bağcığını almaya çalışan sanık ...'nin boynunu ısırdığı, bunun üzerine sanık ...'nin üst arama işlemini yapabilmek için zor kullandığı esnada katılan....'nun saçını çektiği, üst arama işleminin bitirilmesine müteakip sanık ...'nin polis merkezindeki tek kadın polis memuru olması nedeniyle katılan....'nun doktor raporlarının alınması için hastaneye götürülüp diğer işlemlerin yapılmasında görev aldığı ve işlemlerin bitirilmesinin ardından da polis merkezinden ayrıldığı olayda; sanığın, katılan....'nun onuruna yönelik söz ve davranışta bulunmadığına dair aşamalardaki istikrarlı savunması, tanık anlatımlarının bu savunmayı desteklemesi ve katılan....'nun sistematik şekilde darp edildiğine dair iddiasının aldırılan doktor raporları ile doğrulanmaması karşısında; sanık ...'nin sabit görülen katılan....'nun saçını çekmekten ibaret eyleminin, işkence suçuna vücut verecek nitelik ve ağırlığa ulaşmadığı da nazara alınarak zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın bu uyuşmazlık yönünden kabulüne, Özel Dairenin sanık ... yönünden eyleminin işkence suçunu oluşturduğu gerekçesi ile yaptığı (1) nolu bozma nedeninin ilamdan çıkarılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin işkence suçunu oluşturduğu, bu nedenle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.

2-a. Birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç bağlamında sanık ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde;

TCK'nun 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluş.... haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç, bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden fiil, mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da maktulden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğine;

Birinci uyuşmazlık konusunun çözümünde kabul edilen oluş, sanık ...'ın, üst aramasını yaptığı katılan....'nun boynunu ısırdığına dair aşamalardaki istikrarlı savunması ve bu savunmayla uyumlu sanığın sağ scapula bölgesinde diş izine benzer abrazyonlar bulunduğunu belirten İstinye Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen 28.09.2008 tarihli rapor karşısında; sanığın zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında işlediğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, itirazın bu uyuşmazlık yönünden de kabulüne, sanık ...'ın zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında gerçekleştirdiği gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayini isabetsizliğinin bozma nedenlerine eklenmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; olayda haksız tahrik koşullarının oluşmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2-b. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı konusundaki bozma nedeninin değerlendirilmesine gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın adli sicil kaydında sabıkasının bulunmadığı,

Yerel mahkemece sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün “sanığın işkence suçundan dolayı yargılandığı ve orantısız güç kullanmaktan cezalandırıldığı, bu haliyle sanıkla ilgili verilen kararın Yargıtay denetimine açık olması gerektiği" şeklindeki gerekçeyle açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği,

Özel Dairenin, yerel mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair verilen kararının yasal ve yeterli gerekçe içermemesini kabule göre bozma nedeni olarak gösterdiği,

Anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;

Sabıkası bulunmayan ve kısa süreli hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında yerel mahkemece “sanığın işkence suçundan dolayı yargılandığı ve orantısız güç kullanmaktan cezalandırıldığı, bu haliyle sanıkla ilgili verilen kararın Yargıtay denetimine açık olması gerektiği" şeklindeki gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Özel Dairece bu husus sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmüne ilişkin diğer bozma nedeninin yanında "kabule göre" bozma nedeni olarak gösterilmiştir. Yargıtay tarafından yapılan "kabule göre" bozmalar, yerel mahkeme kabulünün doğru olduğu varsayımı ile hükümdeki hatalı yönlere ilişkin olarak uyarma ve yol gösterme amacıyla yapılan ve bozma kararının hukuki sonuçlarını doğurmayan açıklamalardır.

Özel Dairece sanık ... hakkında CMK'nun 231. maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair gerekçenin yasal ve yeterli olmaması hususu kabule göre bozma nedeni yapılmış ise de; Ceza Genel Kurulunca sanık ...'ın eyleminin zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna varılması ve yerel mahkemece de suç vasfının doğru şekilde belirlendiğinin anlaşılması karşısında; bu bozma nedeninin "kabule göre" bozma nedeni olarak gösterilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla (4) numaralı bozma nedeninde yer alan "Kabul ve uygulamaya göre de" ibaresinin çıkarılmasına karar verilmelidir.

3- Sanık ...'in, katılan ...'ya karşı gerçekleştirdiği iddia edilen eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, beraat hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece sanık ... hakkında, katılan ...'e karşı gerçekleştirdiği iddia olunan eylem nedeniyle beraat kararı verildiği, ancak bu hususta herhangi bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde durulması gerekmektedir.

Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir. (AYM, B.N: 2013/7800, 18.06.2014, & 31; AİHM, Hadjianastassıou/Yunanistan Kararı, 16.12.1993, & 33).

Mahkemelerin davanın taraflarınca ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir. (AYM; B.N: 2013/7970, 10.06.2015, & 41). Böylece davanın taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel olarak yargıya güven duymaları da sağlanacaktır. (AYM; B.N: 2012/1034, 20.03.2014, & 34).

Anayasanın 141 ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşıoy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç, bir başka anlatımla "hüküm" bölümlerinden oluşmalıdır. Başlık bölümünde; hükmü veren mahkemenin, mahkeme başkanı ve üyelerin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekillerinin ve yasal temsilcilerinin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği ile varsa müdafiinin adı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında ya da tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüş ve düşünceler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmalı, ulaşılan kanaatin açıklanması sırasında çelişkiye mahal vermeyecek şekilde hukuki nitelendirme yapılarak sonuç kısmında açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç" ya da "hüküm" bölümünde ise, CMK'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanunun 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK'nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre mahkûmiyet yerine veya müeyyidenin yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yollarına müracaat mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nun 289/1-g maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanık ... hakkında katılan ...'ya karşı gerçekleştirdiği iddia edilen eylemden dolayı yerel mahkemece kurulan beraat hükmünün gerekçesinde, dosyadaki mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenip delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığının anlatılması gerekirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmayarak sadece hüküm kurulmakla yetinilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin sanık ... yönünden yaptığı bozma nedeninin kaldırılmasına, sanık ... hakkında kurulan beraat hükmünün usul ve kanuna uygun gerekçe gösterilmeden karar verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

4- Sanık ...'na atılı maktul ....'e yönelik ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığın incelenmesine gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

Maktul ....'in görevi yaptırmamak için direnme suçundan Sarıyer Sulh Ceza Mahkemesinin 29.09.2008 gün ve 2008/194 değişik iş sayılı kararı ile tutuklanarak Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gönderildiği,

Sanık ...'nun Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun 2. Müdürü olarak görev yaptığı, kurum işleyişinde yapılan işbölümüne göre amiri olduğu 3. vardiyanın 30.09.2008 ve 04.10.2008 tarihlerinde akşam, 07.10.2008 tarihinde ise sabah sayımlarında nöbetçi olduğu, koğuşta yapılan sayımlarda hem nöbeti devralan hem de nöbeti devreden vardiyanın hazır bulunduğu,

Maktul ....'in 07.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımının ardından fenalaşması üzerine kaldırıldığı Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 10.10.2008 günü öldüğü,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen rapora göre; tüm vücut bölgelerinde künt travmaya bağlı yaygın doku içi kanama alanları saptanan kişinin ölümünün künt kafa travmasına bağlı, beyin kanaması ve bu nedenle gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, otopside dış ve iç muayenede tanımlanıp künt travma sonucu meydana geldikleri saptanmış olan yaraların kaba dayak olarak bilinen işkence yöntemi bulguları ile uyumlu olduğu,

Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; otopside tarif edilen travmatik lezyonlar ve ölüme neden olan beyin kanamasının kişinin ölümünden 4-7 gün önceki döneminde -cezaevinde bulunduğu süre- oluşmuş nitelikte oldukları, kişinin 28.09.2008 ve 29.09.2008 tarihlerinde -gözaltında bulunduğu dönem- yapılan muayenelerinde tespit edilen travmatik lezyonların ölüm olayında etkisinin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve ....; sıraya girmemeleri nedeniyle maktul ile birlikte 30.09.2008 tarihli sabah sayımında 6-7 infaz koruma memuru tarafından yaklaşık 15-20 dakika, akşam sayımında ise 4-5 infaz koruma memuru tarafından herhangi bir alet kullanılmaksızın dövüldüklerini, ertesi gün yapılan sabah sayımında 5-6 infaz koruma memurunun birinin elinde kısa sopa, diğerinin elinde kapı açma .....i olduğu halde bu aletleri elden ele dolaştırmak suretiyle yaklaşık yarım saat maktul ve kendilerini darp ettiklerini, bu sırada maktulün burnunun kanadığını, üstlerine su döktüklerini, akabinde farklı koğuşlara yerleştirildiklerini,

Tanık..... 09.10.2008 ve 15.10.2008 tarihlerinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 17.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği benzer anlatımlarında ek olarak, sanık ...'ın da koğuşa geldiğini, ancak içeri girmediğini; duruşmada ise tekrar ifade vermek istemediğini, önceki ifadelerini tekrar ettiğini,

Tanık ....09.10.2008 tarihinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 17.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği benzer anlatımlarında ek olarak, maktulün düşmesinden sonra memurların kendilerine "hemen yukarıya çıkın" dediklerini, bahçe kapısını açtırdıklarını, tanıklar .... ile....'in alt katta kaldıklarını, o anda yaklaşık onbeş memurun koğuşa geldiğini, sanık ...'ın daha sonra gelip maktule bakarak gittiğini; duruşmada; önceki ifadelerini tekrar ettiğini,

Tanık........ 09.10.2008 tarihinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 17.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği benzer anlatımlarında ek olarak, inceleme dışı sanık ....'ın 06.10.2008 günü yapılan sabah sayımında ayağa kalkmayan maktule sinkaflı küfür ettiğini, maktulün akşam sayımında da ayağa kalkmaması üzerine sayıma gelen bir memurun “yarın kalkma da görüşürüz” dediğini, 07.10.2008 tarihli sabah sayımında inceleme dışı sanık .... ile tanıyamadığı bir memurun maktulü kollarından tutarak kaldırmaya çalıştıklarını, bu esnada bir memurun kendilerine “yukarı çıkın” diye bağırdığını, maktulün memurların elinden kurtulmak isterken kafasını duvara çarptığını, maktulün fenalaşması üzerine inceleme dışı sanık....'ın geldiğini, daha sonra maktulü revire götürdüklerini, olaylar sırasında sanık ...'ın gelip gittiğini; duruşmadaki benzer anlatımlarında farklı olarak, kendisi ile tanık ....'ın aşağı katta, tanık ....'nün ise merdivenlerin başında olduğunu, kim olduğunu görmediği bir kişinin “bundan sonra sayım vermeyenler bu şekilde cezalandırılacaktır” dediğini,

Tanık .... .... 09.10.2008 tarihinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 17.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği ifadesinde, 06.10.2008 tarihinde yapılan akşam sayımında herhangi bir olay olmadığını, 07.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımında ise maktul ayağa kalkmadığı için iki memurun maktulü kaldırmaya çalıştığını, bu sırada maktulün sırt üstü düşerek kafasını duvara çarptığını, diğer mahkûmların üst kata çıktığını, kendisinin tanık.... ile birlikte alt katta kaldığını, daha sonra koğuşa başka memurların geldiğini, inceleme dışı sanık....'ın maktule soğan koklattığını, memurların maktulün ayılması için bahçe kapısı açtırdıktan sonra koğuştan ayrıldıklarını, ancak maktulün ayılmaması üzerine tanık....'in zile bastığını; duruşmada, sabah sayımında iki infaz koruma memurunun maktulün koluna girerek ayağa kaldırmaya çalıştıklarını, bu sırada maktulün yere düştüğünü,

Tanık .......... 09.10.2008 ve 15.10.2008 tarihlerinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 17.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği ifadesinde, 07.10.2008 günlü sabah sayımına infaz koruma memurlarının kalabalık bir şekilde geldiklerini, sayım alınırken ayağa kalkmayan maktulü 2-3 kişinin kollarından tutup kaldırmaya çalıştıklarını, kendisini yere atması üzerine maktule vurarak kendilerini de yukarı çıkardıklarını, alt katta kalan arkadaşlarının da olduğunu, maktulü dövdüklerini, bahçe kapısını açtıklarını, maktulü burada da dövmeye devam ettiklerini, yeni gelen müdürlerden birinin “kalkamazsan sonu bu olur” dediğini, müdürün yüzünü görmediğini, ancak sesini duyduğunu, kalabalık olduklarını, yanına gittiklerinde maktulün baygın olduğunu; duruşmada, kendileri yukarıda iken sanık ...'ın sayıma kalkmayanların cezalandırılacağına dair söylemini alt kattaki arkadaşlarının anlattığını; keşifte ise maktul darp edilirken üst kata çıkmalarının istendiğini, beş dakika sonra koğuşa indiğinde maktulün bahçeden koğuşa alınmış olduğunu, tanık ....ile maktule yardım etmeye çalıştığını, sırtı kapıya dönükken “ayağa kalkmayanın sonu bu olur” gibi bir söz duyduğunu, geri dönüp bakmadığı için kimin söylediğini görmediğini, ancak koğuştakilerin bu sözün sanık ... tarafından söylendiğini belirttiklerini,

Tanık .... ....09.10.2008 tarihinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 15.10.2008 tarihinde savcılıkta ise farklı olarak, başmemur olan inceleme dışı sanık ....'in olayın bir gün öncesinde maktule “sen yarın kalkma da görüşürüz” dediğini, olay günü memurların geldiklerini, ayağa kalkmayan maktule inceleme dışı sanıklar ... ve Selahatin'in vurmaya başladıklarını, teşhis edemediği birkaç kişinin daha maktule vurduğunu, kafasından tutup ..... kapıya ve duvara çarptıklarını, bu sırada bir memurun bahçe kapısını açtığını ve kendilerini yukarıya gönderdiklerini, aralarında sadece inceleme dışı sanık....'ın onları durdurmaya çalıştığını, fakat başaramadığını, yaşananları yukarıdaki camdan gördüğünü; 17.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği benzer anlatımlarında ek olarak, sanık ...'ın elini sallayarak “bir daha bu eylemi gerçekleştirenlere bu şekilde olacak” dediğini, maktulü aşağıda bulduklarında baygın olduğunu ve zor nefes aldığını, durumu ağırlaşınca memurları çağırdıklarını, inceleme dışı sanık....'ın geldiğini, durumu görünce hemen revire haber verdiklerini; duruşmadaki benzer anlatımlarında da, sanık ...'ın kapının önünde “sayıma kalkmayan böyle şiddet görecektir” dediğini ve bunu gördüğünü,

Tanık.... 09.10.2008 tarihinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 14.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği ifadesinde ve 15.10.2008 tarihinde savcılıkta alınan beyanında, inceleme dışı sanıklar .... ve ...'in maktulün kafasını ..... kapıya çarptıklarını, sonrasında bahçe kapısını açıp kendilerini yukarıya gönderdiklerini, inceleme dışı sanık....'ın maktule vuranları durdurmaya çalıştığını fakat başaramadığını, maktulü alt katta baygın bulmaları üzerine memurları çağırdıklarını, inceleme dışı sanık....'ın geldiğini ve maktulü revire götürdüklerini; duruşmada ise benzer beyanlarda bulunarak önceki anlatımlarını tekrar ettiğini,

Tanık ... 09.10.2008 tarihinde savcılıkta; maktul ile aynı koğuşta kaldığını, görevlilerin sayıma katılmayan maktule katılmama nedenini sorduklarını, maktulün siyasi mahkûm olduğunu söylemesi üzerine iki gardiyanın elinden tutarak maktulü ayağa kaldırmaya çalıştığını, bu sırada kendisini geriye doğru çeken maktulün dengesini kaybederek yere düşüp baygınlık geçirdiğini, maktul ayılmayınca revir görevlilerini çağırdıklarını; 14.10.2008 tarihinde adalet müfettişine verdiği ifadesinde ve 15.10.2008 tarihinde savcılıkta alınan beyanında, sabah sayımında maktulün ayağa kalkmaması üzerine inceleme dışı sanıklar .... ve ...'in maktulün kafasını ..... kapıya çarptıklarını, sonrasında bahçe kapısını açıp kendilerini yukarıya gönderdiklerini, inceleme dışı sanık....'ın maktule vuranları durdurmaya çalıştığını, daha sonra sanık ...'ın geldiğini, elini sallayarak “bir daha aynı eylemi gerçekleştirenlere bu şekilde olacak” şeklinde sözler söylediğini, maktulü alt katta bulduklarında baygın olduğunu ve zor nefes aldığını gördüklerini; duruşmada, bahçe kapısının önünde yerde yatan maktulü kaldırdıkları esnada sanık ...'ın kafasını uzatarak “bu şekilde davrananlar bu şekilde cezalandırılacaktır” dediğini; keşifte ise, maktulü koğuş içine alırken sanık ...'ı koğuş kapısından içeri bakarken gördüğünü, sanık ...'ın gardiyanlara ne olduğunu sorduğunu, gardiyanların maktulün sayım vermediğini söylemeleri üzerine sanık ...'ın “bundan sonra bu şekilde davrananlar bu şekilde cezalandırılacaktır” dediğini, bu sözü bizzat duyduğunu, sanık ...'ı maktulün dövülmesi sırasında veya öncesinde görmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; 30.09.2008 günü yapılan sabah sayımında ayağa kalkmayanlar olduğunu 2. Müdür Nuri'ye söylediklerini,

İnceleme dışı sanık .... ...; 07.10.2008 günü yapılan sabah sayımında B-8 koğuşundan çıktıktan sonra, B-7 ile B-8 koğuşları arasında sanık ... ile koridorda karşılaştığını,

İnceleme dışı sanıklar ..... ....ve .... ....; sayıma dahil etmeye çalıştıkları maktule herhangi bir saldırıda bulunmadıklarını, sanık ... ile koridorda karşılaştıklarını,

İnceleme dışı sanık......; ser başgardiyan olduğunu, 07.10.2008 günü yapılan sabah sayımında koğuşa girdiklerini, maktule fiziki temasta bulunulmadan önce tartışma ilerlemesin diye “durun tutanak tutalım, idareye verin” şeklinde bağırdığını, inceleme dışı sanıklar ....ve ....'a sayıma devam etmelerini söylediğini, onların koğuştan çıktığını, koğuşta inceleme dışı sanıklar ...., ..... ve .... ile kaldıklarını, üçünün birden maktule vurmaya başladığını, "durun" demesi üzerine inceleme dışı sanık ....'ın dışarı çıktığını, diğerlerinin vurmaya devam ettiklerini, bunun iki dakika sürdüğünü, koğuş dışında kim olduğunu bilmediği birisinin “bahçeye alın” dediğini, inceleme dışı sanık ....'i uzaklaştırmaya çalışırken inceleme dışı sanık .....'nin maktulü bahçeye çıkardığını, onu da itekleyerek uzaklaştırdığını, koğuş bahçe kapısında inceleme dışı sanık ...'yı gördüğünü, B-8 koğuşundan ayrıldıktan 3-5 dakika sonra koğuşta hasta olduğunu haber verdiklerini; duruşmada benzer anlatımlarına ek olarak, maktulü bahçede dizüstü bıraktığını; keşifte ise, sanık ...'a koğuş önünde ya da girişinde rastlamadığını, kendisine bakarak herhangi bir şey yok anlamında gülümsemediğini,

İnceleme dışı sanık .... savcılıkta; koğuş kapısını açtıktan 1-2 dakika sonra sanık ...'ın kapı önüne geldiğini, koğuş içine başmemurlar girdiği için içeriyi göremediğini, ancak "sayıma kalkmayacağım" gibi sesler işittiğini, herhangi bir kötü muameleye tanık olmadığını; duruşmada ise koğuşun dışında olduğunu, koğuştakiler bahçeye geçtikten sonra sanık ...'ın geldiğini, ara koridorda sanık ...'ın kendisine doğru gelirken "bir şey mi var" diye sorması üzerine başmemurların sayıma kalkmayan biri ile konuştuklarını söylediğini, yaklaştığında "acaba psikolojik bir sorunu mu var ki" dediğini, kendisinin de "bilmiyorum" şeklinde cevap verdiğini, birlikte beklediklerini; keşifte ise sanık ...'ın 1-2 mahkûmla konuştuğunu, ancak ne konuştuğunu anlayamadığını, sanık ...'ın "sayıma kalkmayan böyle olur" dediğini veya mahkûmlara "yukarı çıkın" dendiğini duymadığını, maktulün darp edildiğini ve bahçeye çıkarıldığını görmediğini,

İnceleme dışı sanık ... .... savcılıkta; nöbetçi müdür olan sanık ...'ın B-8 nolu koğuşun olduğu koridora gittiğini görünce merak edip peşinden gittiğini, sanık ...'ın koğuşun iç tarafında kapı giriş kısmında beklediğini, koğuşa girdikten 3-5 saniye sonra inceleme dışı sanıklar .... ve .....'nin koğuştan çıktığını, koğuşta olağanüstü bir şey olduğuna şahit olmadığını; duruşmada ise sanık ...'ın koridorda durup bir nöbetçi ile konuştuğunu, sonrasında sanık ...'ın bir tutuklu ile konuşurken bir an duraksayıp koğuşa girdiğini, sanık ...'ın tutukluya "madem sorununuz var, dilekçe yazın, psikolojik sorunu falan varsa kendi aranızda büyütmeyin biz gereğini yaparız, siz kendi aranızda büyütürseniz bu iş başka şekil alır" dediğini, koğuşun bahçe kapısının açık olduğunu, bir tutuklu ile inceleme dışı sanık....'ın konuştuklarını, önce sanık ...'ın daha sonra da inceleme dışı sanıklar ..... ile ....'in oradan ayrıldıklarını; keşifte ise sanık ...'ın arkasında olduğunu ve bulunduğu açıdan koğuşun içini gördüğünü, koğuş kapısına geldiğinde inceleme dışı sanık ....'ın çıktığını, koğuşta kapının sağ tarafında iki ya da üç mahkûm olduğunu, baktığında koğuş bahçe kapısından içeri giren inceleme dışı sanık ....'i gördüğünü, bu sırada sanık ...'ın mahkûma ne olduğunu sorduğunu, kendisinin araya girerek koğuş mümessili olan mahkûmlardan birinin olayı daha iyi bileceğini söylediğini, bu konuşmalar sırasında maktulü görmediğini, içeri girdiğinde sanık ...'ın uzaklaşır gibi olduğunu, koğuşun bahçe kapısına yaklaştığında bahçede maktulün ayakta konuşuyor olduğunu, inceleme dışı sanık .....'nin bir buçuk metre mesafede olduğunu, tekrar kapı girişine geldiğinde sanık ...'ı gördüğünü, koğuşa girdiğinde inceleme dışı sanıklar .... ve .....'nin de çıktığını, inceleme dışı sanıklar.... ile Adem'in kaldığını, "tutanak düzenleyelim" dediğini, koğuştan çıktıktan 3-4 dakika sonra tekrar döndüğünde maktulü yerde yatarken gördüğünü, ikinci kez geldiğinde sanık ...'ın koğuş girişi ya da kapısında bulunmadığını,

Beyan etmişler,

Sanık ... savcılıkta ve sorguda; 07.10.2008 tarihinde 08.00-20.00 saatleri arasında gündüz nöbetçi müdür olarak görevli olduğunu, sabah sayımı yapılırken B-8 koğuşundan üç görevlinin çıktığını ve koğuş kapısının açık olduğunu görünce nedenini merak ederek bu koğuşun bulunduğu anamalta önünde beklediğini, bir memurun tutuklulardan birinin ayağa kalkmadığını, onunla ilgili problem olduğunu söylediğini, bunun üzerine yaklaşık 1 dakika bekledikten sonra içerideki sayım görevlilerinin neden çıkmadığını anlamak için B-8 koğuşuna ilerleyerek koğuş kapısı önüne geldiğini, kapının açık olduğunu ve henüz koğuş kapısına ulaşmadan inceleme dışı sanık ....'ın koğuştan çıktığını, koğuştakilerin ve görevlilerin havalandırmada olduklarını, ancak herhangi bir arbede, ses veya gürültü duymadığını, oradaki insanların halinden olağan dışı bir şey gözlemlemediğini, koğuş kapısı önünde tanık....'e “birbirinizden sorumlusunuz, birbirinizi idare edeceksiniz, birbirinize örnek olacaksınız” demesi üzerine “biz de örnek oluyoruz, bunu bilerek yapıyor” şeklinde karşılık verdiğini, akabinde içerideki görevlilerin dışarı çıktığını, arkasından koğuşun kapısının kapandığını hissettiğini ve arkasında inceleme dışı sanıklar ....,.... ve başka görevlilerin olduğunu, daha sonra anamaltada bir görevliye problemin ne olduğunu sorduğunu, onun da bir tutuklunun altı gündür sayımda ayağa kalkmadığını ve üç gündür kustuğunu diğer mahkûmların ilettiğini söylediğini, inceleme dışı sanık ....'a durumdan haberdar olup olmadığını sorduğunu, onun da haberinin olmadığını söylediğini; duruşmada da, görevinin denetim ve gözetim olduğunu, kamera odasında görüntüleri seyrettiğini, görüntülerde koğuşa doğru hareket ettiği 08.17-08.18 dakikaları arasında onaltı adımlık mesafede inceleme dışı sanık .... ile karşılaştığını, kendisine .... vermediğini, kapıdaki memura "psikolojik bir sorunu mu var" diye sorması üzerine "hayır" şeklinde cevap verdiğini, inceleme dışı sanık ...'nın geldiğini, mahkûmlarla diyalog kurduğunu, koğuş kapısının önüne geldiğinde bahçede insan silueti gördüğünü, sessiz olmalarının dikkatini çektiğini; keşifte benzer anlatımlarında ek olarak, inceleme dışı sanık....'ı havalandırmada görüp ne oluyor gibisinden baktığında bir şey yok anlamında gülümseyerek kendisine karşılık verdiğini savunmuştur.

Olayın meydana geldiği koğuşta 14.05.2012 tarihinde yapılan keşfe istinaden düzenlenen rapora göre; sanık ...'ın bulunduğu yerden koğuş bahçe kapısının küçük bir bölümünün göründüğü, inceleme dışı sanık ...'nın beyanına göre kendisinin bulunduğu yer ile maktulün bahçede bulunduğu yerin net olarak görünmediği, inceleme dışı sanık....'ın gösterdiği yere göre koğuş kapısından, önünde ..... pencere ve parmaklıklar olmasına rağmen maktulün bahçede bulunduğu yerin rahatlıkla göründüğü, keşifte çekilen fotoğraflara göre ise koğuşun yatakhane bölümüne koğuş içindeki merdivenlerden çıkıldığı,

Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun kamera kayıtlarının incelenmesi üzerine düzenlenen bilirkişi raporuna göre; maktul ve katılanlar....ile ....'ın 29.09.2008 tarihinde saat 23.13'te geçici koğuşa alındıkları, 30.09.2008 tarihinde saat 09.22 itibarıyla maktulün bulunduğu koğuşa dört infaz koruma memurunun girerek yaklaşık 6 dakika 30 saniye koğuşta kaldıkları, bu süre içerisinde birkaç memurun kapı önünde hareket halinde görüldükleri, aynı gün saat 19.54'te maktulün bulunduğu koğuşa dört infaz koruma memurunun girdikleri ve yaklaşık 5 dakika kaldıktan sonra kapıyı kapatarak diğer koğuşa geçtikleri, 01.10.2008 tarihinde saat 08.00'de maktulün bulunduğu koğuşa girildiği, diğer koğuş kapıları 1 dakika içinde kapanırken maktulün bulunduğu koğuş kapısının yaklaşık 15 dakika açık kaldığı, maktulün aynı gün saat 16.05'te konulduğu B-8 koğuşuna saat 19.55'te görevlilerin girip yaklaşık 4 dakika sonra çıktıkları, bu sırada bir memurun sol kolunu içeri sokarak 4 saniye süreyle havada tuttuğu, 02.10.2008 günü saat 08.02.46'da başlayan sayımın 8 saniyede bitirildiği, saat 16.41.50'de koğuş kapısının açıldığı, içeriden iki adet su bidonu alan memurların kapıyı kapatmak istediği sırada koğuştakilerden birinin kapının kapanmasını engellediği, kapı eşiğine gelen iki tutuklunun memurlarla konuşmaya başladığı, tutuklulardan birinin eliyle içeriyi işaret etmesinden, diğerinin de içeriye bakmasından içerideki bir olay veya kişi hakkında konuştukları kanaatine varıldığı, saat 16.43.20'de koğuş kapısının kapatıldığı, 03.10.2008 tarihinde yapılan sabah ve akşam sayımlarının 12 saniyede bitirilerek kapının kapatıldığı, 04.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımının 13, akşam sayımının 8 saniyede bitirildiği, 05.10.2008'de yapılan sabah sayımının 12, akşam sayımının ise 10 saniyede bitirildiği, 06.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımı için 08.03.11'de kapının açıldığı, görevli memurun içeri girdiği, bu sırada koğuş kapısının önünde üç infaz koruma memurunun beklediği, bu memurların arkasından gelen dördüncü memurun maktulün bulunduğu koğuşa giren ilk memurdan bir kağıt alıp kağıda baktığı, maktulün koğuşuna ilk gelen memur ile kapı eşiğinden bakan memurlardan birisi ve kağıdı alan memurun yandaki koğuşa doğru ilerlediği, bu sırada koridordan gelen başka bir görevlinin maktulün koğuşuna girdiği, maktulün koğuşuna daha önce girip çıkan ilk görevlinin ani bir dönüş yaparak tekrar maktulün kaldığı koğuşunun girişine gelip içeriye bakarak beklediği, sonrasında koğuşun kapısında bekleyip içeriye bakan memurun koğuşa girdiği, ilk görevlinin koğuşa girmesinden sonra bu sürede kapıyı tutan görevlinin eğilerek içeri baktığı, diğer koğuştan çıkan görevlilerden yetkili olduğu sanılan memurun, maktulün bulunduğu koğuşun yanından geçmek üzereyken geriye doğru eğilip bir adım geri atmak suretiyle koğuş içine bakıp ani hareketle içeri girdiği, iki memurun daha koğuşa giriş yaptığı, bu esnada koridordan biri beyaz gömlekli olmak üzere dört şahsın geldiği, beyaz gömlekli şahıs içeri girerken arkasından gelen koruma memurlarının kapı eşiğinde toplandığı, üç memurdan ikisinin daha koğuştan içeri girdiği, diğerinin kapıda beklediği sırada iki memurun dışarı çıktığı, dışarı çıkan görevlilerle kapıdan bakan iki görevli koridordan ayrılırken koğuştan başka bir görevlinin çıkış yaptığı, kapının arkasından bir görevlinin daha gelip koğuşa girdiği, sonrasında görevlilerin koğuştan çıkmaya başladıkları, yaklaşık olarak 7 dakika sonra kapının kapatıldığı, saat 10.30.57'de beş görevlinin koridordan geldiği, maktulün bulunduğu koğuş kapısının açıldığı, önce iki kişinin ardından hepsinin koğuşa girdiği, 6 dakika sonra bütün görevlilerin dışarıya çıktıkları ve koğuşun kapısının kapatıldığı, akşam sayımının 16 saniyede bitirildiği, 07.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımı için saat 08.15.43'te kapının açıldığı, memurların bir kısmı içeri girerken diğerlerinin koğuş kapısından içeri baktıklarının görüldüğü, saat 08.16.36'da iki memurun koğuştan çıkıp dışarıda bekleyen iki memur ile diğer koğuşa gittikleri, saat 08.17.21'de bir memurun maktulün bulunduğu koğuşun kapısından içeriye baktığı, bu sırada koridordan takım elbiseli bir şahsın yanında başka bir memur ile geldiği ve maktulün bulunduğu koğuşun açık olan kapısından içeriye baktığı, saat 08.17.32'de koğuştan çıkan bir memurun kapıda beklemekte olan takım elbiseli şahsın yanına geldiği, ardından takım elbiseli şahıs ile gelen memurun koğuşa girdiği, saat 08.17.57'de takım elbiseli şahsın kapıdan ayrılmak istediği sırada bir memurun şahsı durdurarak bir şeyler söylemesi üzerine saat 08.18.04'te tekrar koğuş kapısına gelip içeriye 12 saniye baktıktan sonra ayrıldığı, ardından içeride bulunan diğer memurların da dışarı çıktığı, koğuşun kapısının kapatıldığı, saat 08.22.44'te iki memurun maktulün bulunduğu koğuşun kapısına gelip mazgaldan içeride bulunan mahkûmlar ile konuştukları, saat 08.23.43'te birkaç memurun daha gelip kapıyı açarak içeri girdikleri, saat 08.24.18'de memurlardan birinin koğuştan çıktığı, saat 08.27.08'de çıkan memurun geri çağrılması üzerine kapının önüne geldiği, bu esnada diğer memurların koğuştan çıkıp kapıyı kapatarak koridorda ilerledikleri, saat 08.29.15'te elinde bir evrak bulunan memurun koğuşa girip içeride yaklaşık 7 dakika kaldıktan sonra çıktığı, saat 08.29.33'te memurların yeniden koridora giriş yaparak maktulün bulunduğu koğuşun kapısını açıp içeriye girdikleri, saat 08.33.03'te başka bir memurun da aynı koğuşa girdiği, saat 08.36.02'de maktulün aynı koğuştaki diğer mahkûmlar tarafından taşınarak koğuştan çıkarılıp revire götürüldüğü,

Dudak okuma uzmanınca 07.10.2008 tarihinde saat 08:17:23 ve 08:18:19 aralığında kamera görüntüleri ile tespit edilen konuşmaların deşifre edildiği raporda ise;

"1) Koğuş kapısı önündeki görevliler ile koğuş içinde olduğu anlaşılan kişinin diyaloğu:

...'nun sağındaki görevli (...'na): Müdürüm, koğuş mümessili (koğuş içindeki kişiyi kastederek)

... (koğuş kapısında bekleyen görevliye): Ne var?

Görevli: Okunmuyor.

... (koğuş kapısında bekleyen görevliye): Psikolojik bir sorunu mu var?

Görevli: Okunmuyor.

... (içeride görünmeyen kişiye): Bu vatandaşın psikolojik sorunu mu var ki sayımda ayağa kalkmıyor?, birbirinize örnek olun sorumluluklarınız var.

...'nun sağında yer alan memur: Problem varsa dilekçe yazın.

Dediği,

Saat 08.17.55'te koğuştan çıkan memur ...'na deşifrasyonu yapılamayan bir şey söylüyor ve ... koğuş kapısına doğru yöneliyor. Adı geçenin içerideki kişiyi dinlediği ancak dudak hareketleri belirgin olmadığından deşifresinin mümkün olmadığı, adı geçenin dudak hareketleri üzerinde yapılan analiz ve incelemede 'bundan sonra ayağa kalkıp sayım vermeyen herkes bu şekilde cezalandırılacak' şeklindeki söz ile sanık ...'ın söylediği söz arasında zamanlama görüntüsü, bloklama, yüz açısı, ağız bölgesi, dudaklarının ve çene kaslarının kullanımı açısında farklılık olduğu dolayısıyla adı geçenin söylediği söz ile belirtilen unsurlar açısından benzerlik ve uygunluk bulunmadığı, ayrıca bu söz ile belirtilen zaman dilimindeki beden dilinin verdiği mesaj açısından uygunluk bulunmadığı kanaatine varılmıştır" tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için TCK'nun 94/5. maddesinde düzenlenen işkencenin ihmali davranışla işlenmesi ve bu kapsamda ihmali ve icrai suç ayrımı üzerinde durulması gerekmektedir.

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nun 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5. bası, s.337-338)

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nun 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği halde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih ....i Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, 5.bası, s.202-212; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5.bası, s.340-360; Mehmet Emin Artuk,.... Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, 4.bası, s.261-262) İnceleme konumuz olan TCK'nun 94/5. maddesinde düzenlenen; "işkencenin ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır.

TCK'nun 94/5. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere işkence suçu, çoğu zaman amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Örneğin amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza gösterirse ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır.

İhmali bir hareket olduğu zaman sorumluluğun doğması için, failin neticeyi önleme hukuksal yükümlülüğü altında olması gerekir. Karakolda astlarının bir vatandaşı öldüresiye dövdüklerini gören amirin, hiçbir şey demeden uzaklaşması örneğinde olduğu gibi neticeyi önleme yönünde maddi olanak sahibi olan amirin ihmali hareketi bu madde kapsamında değerlendirilecektir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 269)

Bu aşamada değinilmesi gereken TCK'nun “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence” başlıklı 95. maddesinin 4. fıkrası;

"İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161 vd.). 765 sayılı TCK’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd.; Mehmet Emin Artuk,.... Gökcen, A. Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c.3, s. 2484 vd.)

5237 sayılı TCK’nun 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerden olan TCK'nun 95. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması için, failin eylemi ile ölüm arasında illiyet bağı ve failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Maktul ile arkadaşlarının 29.09.2008 tarihinde tutuklanarak sanık ...'nun 2. Müdürü olduğu Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konuldukları ve 30.09.2008 günü yapılan sabah sayımından itibaren sayımlarda ayağa kalkmak istemedikleri, sanık ...'ın kurum işleyişinde yapılan işbölümüne göre amiri olduğu 3. vardiyanın 30.09.2008 tarihinde yapılan akşam sayımında nöbeti devralıp 01.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımında nöbeti devrettiği, maktul ve arkadaşlarının 01.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımında da ayağa kalkmamaları üzerine inceleme dışı sanıklar ....ve ... tarafından sopa ve kapı .....i ile dövüldükleri, 06.10.2008 tarihinde saat 08.03'de yapılan sabah sayımının yaklaşık 7 dakika sürdüğü, aynı gün saat 10.30'da maktulün koğuşuna giren beş görevlinin 6 dakika kadar koğuşta kaldıkları, akşam sayımında da maktulün ayağa kalkmaması üzerine inceleme dışı sanık .... tarafından "yarın kalkma da görüşürüz" şeklinde tehdit

edildiği, sanık ...'ın amiri olduğu vardiyanın nöbeti devraldığı 07.10.2008 tarihli sabah sayımında infaz koruma memurları ve başmemurların kalabalık halde maktulün bulunduğu koğuşa saat 08.15.43'de geldikleri, inceleme dışı sanık ....'ın yine ayağa kalkmayan maktule tokat attığı, arkasından inceleme dışı sanıklar ..... ve ....'in de maktule vurmaya başladıkları, inceleme dışı sanık....'ın "durun" diye bağırması üzerine inceleme dışı sanık ....'ın koğuştan çıktığı, bu sırada sanık ...'ın da koğuşa doğru ilerleyerek saat 08.17.25'de koğuş kapısının önüne geldiği, inceleme dışı sanık .... koğuştan çıktıktan sonra da inceleme dışı sanıklar ..... ve ....'in eylemlerine devam ettiği, bu sırada kimliği belirlenemeyen bir görevlinin mahkûmlara ikinci kattaki yatakhaneye çıkmalarını söylemesi üzerine dokuz mahkûmun yatakhane bölümüne çıktığı, koğuş kapısı önünde iki, merdivende ise bir mahkûmun kaldığı, maktulün ise bahçeye çıkarıldığı, inceleme dışı sanıklar ..... ve ....'in bahçede de devam eden eylemlerine inceleme dışı sanık....'ın müdahalesi üzerine son verdikleri, bu esnada sanık ...'ın saat 08.17.57'de koğuş kapısı önünden ayrılmak üzere arkasını döndüğü ve hemen akabinde tekrar koğuş kapısına yönelip saat 08.18.00 itibarıyla geldiği koğuş kapısının önünden içeri doğru dudak okuma uzmanı tarafından çözümlenemeyen söylemlerde bulunduğu, ardından saat 08.18.17'de koğuşun önünden ayrıldığı, saat 08.18.26'da ise bütün memurların koğuştan ayrılıp kapının kilitlendiği, koğuşta bulunan mahkûmların maktulün fenalaştığını bildirmesi üzerine görevlilerin saat 08.36'da maktulü koğuştan çıkardıkları, aynı gün hastaneye kaldırılan maktulün 10.10.2008 günü öldüğü olayda; maktulü darp eden ve haklarında işkence suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen inceleme dışı sanıkların amiri konumunda olup inceleme dışı bu sanıklar üzerinde denetim ve gözetim yükümlülüğü bulunan sanık ...'ın, 30.09.2008 tarihinde cezaevine konulan maktulün sayımlarda ayağa kalkmaması nedeniyle darp edildiğini bilmesine ve 07.10.2008 tarihinde yapılan sayımda infaz koruma memurlarınca darp edildiğini görmesine rağmen bu eylemleri engellemek için herhangi bir müdahalede bulunmadığının, kurum içindeki kamera kayıtları ve keşif sonucu düzenlenen rapordan anlaşılması, tanık ....'nün aşamalarda istikrarlı şekilde sanık ...'ın kendilerine maktule yapılan eylemleri kastederek "bundan sonra bu şekilde davrananlar bu şekilde cezalandırılacaktır" dediği yönündeki beyanlarının tanıklar ....,.... ile ..... tarafından da desteklenmesi karşısında; sanığın olaylardan haberi olmadığı şeklindeki savunmasına itibar edilemeyeceği cihetle maktulün ölümü ile sonuçlanan ve işkence suçunu oluş.... eylemlere zımnen rıza göstererek, ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunu işlediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla sanık ...'ın mahkûmiyetine yönelik yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Cezaevi 2. Müdürü olan sanık ...'nun maktul ....'e karşı ölümle sonuçlanan ihmali davranışla işkenceye neden olma suçundan yapılan yargılama sonunda mahkûmiyetine karar verilmiştir. Daha önce cezaları onanarak kesinleşen, sanıklar ...., ...., ..... ve diğer infaz koruma memurlarının saat 08:15:43'de maktulün koğuşuna girdikleri, 08:18:26'da koğuşu terk ettikleri görüntülerden anlaşılmaktadır. Sanık ...'ın saat 08:17:25'de koğuş kapısı önüne gelip 08:18:04'de kapı önünden ayrıldığı, izlenen kamera görüntülerine göre sanık kapı önüne gelmeden önce bir kısım infaz koruma memurlarının hızlı bir şekilde maktulün bulunduğu koğuşun önünü terk ettikleri, sanığın kapı önüne gelip hiçbir şey demeden bir süre baktıktan sonra geri dönmek üzereyken bir gardiyanın kolundan çekmesi üzerine tekrar koğuşa doğru baktığı, sanık ...'ın ağız hareketlerini deşifre eden, ağız okumaya dair bilirkişi raporuna göre 'sayım vermeyenin sonu bu olur' şeklindeki sözün sanık tarafından söylenmediği anlaşılmaktadır. Alınan ikinci raporda ise savunmalarına uygun olarak '... psikolojik sorunları mı var...' şeklinde beyanda bulunduğu görüşü belirtilmiştir. Maktulü darp ettiği anlaşılan sanıklar maktulün koğuşunda 2 dakika 43 saniye kaldıkları, sanık 2. ....'ın ise koğuş kapısında 39 saniye kadar durduğu, kısa bir süre kapıdan içeriye doğru bir şey arıyormuş gibi sağa sola ve yukarıya bakındığı anlaşılmaktadır.

TCK'nun 95/4. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla işkence suçunun oluşabilmesi için sanık ...'ın sanıklar .... ve ..... tarafından maktul ....'in darp edildiğini görmüş ve sessiz kalmış olması gerekir. Maktulün işkence görmesine görerek, bilerek, rıza göstermesi ve müdahale yükümlülüğü olduğu halde müdahalede bulunmaması gerekir. Sanığın olayı gördüğünü iddia eden tek tanık ...'dir. Söz konusu tanık olay anında eylemi gerçekleştiren sanıklar tarafından iki katlı koğuşun üst katına çıkarılmıştır. Keşif ve yapılan tespitlere göre kapı önünü görmemektedir. Ayrıca tanığın, sanığa atfen söylediğini iddia ettiği sözlerin dinlenen uzman bilirkişilerce düzenlenen iki ayrı raporla çeliştiği sabittir. Dinlenen tüm tanık ve .....mi sanık beyanlarına göre işkence olayı yaklaşık iki dakika kadar sürmüş, maktulün fenalaşıp yere düşmesi üzerine alınıp havalandırmaya çıkarılmış ve orada kendisiyle uğraşılmıştır. Yani eylemi gerçekleştiren sanıklar 2 dakika 43 saniye kadar koğuşta kalmışlar, genel kabule göre 2 dakika kadar işkence amaçlı müessir fiilde bulunmuşlar, daha sonra havalandırmaya götürmüşlerdir. Olayın son 40-45 saniyesi havalandırmada gerçekleşmektedir. Sanık ...'ın koridora girişi, koğuş kapısına gelişi ile herkesin içeriden çıkması arasında yaklaşık 38-39 saniyelik zaman dilimi bulunmaktadır. Dosyadaki genel kabule göre bu dönemde maktul havalandırmadadır. Sanığın diğer sanıkların işkence eyleminden haberdar olduğu, en azından darp edilme eylemini gördüğüne dair yeterli delil mevcut olmadığından, şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle,

Üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle,

İki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin TCK'nun 39/2. maddesi kapsamında kaldığı ve bu nedenle itirazın değişik gerekçe ile kabul edilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanık ...'ın eyleminin zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturması ve sanık ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşması nedeniyle bu yönden kabulüne; sanık ...'in, katılan ...'ya karşı gerçekleştirdiği iddia olunan eylem nedeniyle kurulan beraat hükmünün yasal ve yeterli gerekçe içermemesi sebebiyle değişik gerekçe ile kabulüne, sanık ...'na atılı maktul ....'e yönelik ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunun sabit olması nedeniyle reddine, Özel Daire bozma kararının "V" bölümünde yer alan 2 nolu bozma nedeninin kaldırılmasına, 1 nolu bozma nedeninin ve 4 numaralı bozma nedeninde yer alan "Kabul ve uygulamaya göre de" ibaresinin çıkarılmasına, yerel mahkemece sanık ...'in katılan ...'ya karşı gerçekleştirdiği iddia olunan eylem nedeniyle kurulan beraat hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına, sanık ...'ın zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında gerçekleştirdiği gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayini isabetsizliğinin bozma nedenlerine eklenmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Sanık ...'ın katılan ....'a yönelik eyleminin işkence suçunu mu, yoksa zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık yönünden KABULÜNE, 14.02.2017 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 28.02.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla,

b- Sanık ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından KABULÜNE, 28.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla,

c- Ceza Genel Kurulunca sanık ...'ın eyleminin, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna varılması karşısında, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığına ilişkin bozma nedeni "kabule göre" bozma olarak gösterilemeyeceğinden, bu konudaki bozma nedeninde yer alan "Kabul ve uygulamaya göre de" ibaresinin ÇIKARILMASINA, 28.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle,

d- Sanık ...'in, katılan ...'ya karşı gerçekleştirdiği iddia olunan eylemin sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden, yerel mahkemece hüküm kurulurken, usul ve kanuna uygun gerekçe gösterilmemesi nedeniyle DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE, 14.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle,

e- Sanık ...'na atılı maktul ....'e yönelik ihmal suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise REDDİNE, 14.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 06.11.2013 tarih ve 13411-26551 sayılı bozma kararının "V" bölümünde yer alan (1) nolu bozma nedeninin ve (4) numaralı bozma nedeninde yer alan "Kabul ve uygulamaya göre de" ibaresinin ÇIKARILMASINA, 2 nolu bozma nedeninin KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bozma kararının "V" bölümüne;

"Sanık ...'ın zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında gerçekleştirdiği gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi" ibaresinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

4- Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.10.2012 gün ve 501-268 sayılı sanık ...'in katılan ...'ya yönelik eyleminden kurulan beraat hükmünün, usul ve kanuna uygun gerekçe gösterilmeden karar verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, karar verildi.

14.02.2017 tarihli oturum;