Esas No: 2016/638
Karar No: 2016/4601
Karar Tarihi: 28.06.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/638 E.  ,  2016/4601 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme,

Siyasal veya askeri casusluk, Haberleşmenin gizliliğini

ihlal, Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve

kayda alınması,

Hüküm : 1-Sanıklar ..., ..., ...,

..., ... ve ... hakkında;

Siyasal veya askeri casusluk, Haberleşmenin gizliliğini

ihlal etme, Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi

ve kayda alınması suçlarından; Beraat,

2-Sanıklar ... ve ... hakkında;

a)Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan; TCK'nın

44. maddesi delaletiyle TCK'nın 132/1,137/1-a-b, 53/1.

maddeleri uyarınca mahkumiyet,

b)Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme

suçundan; TCK'nın 327/1, 53/1, 63. maddeleri

uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlerin temyiz edilmediği belirlenerek yapılan incelemede:

I-Haklarında dava açılması gerekenler;

a-Kamuya veya herhangi bir kişiye ait olan mal, koruma ve gözetimi ile yükümlü kamu görevlisine görevi sebebi ile tevdi edildikten sonra, iade niyeti olmadan, faydalanma veya temellük kastı ile teslim amacı dışında tasarruf edilirse zimmet suçu oluşacaktır. Kamu görevlisine özgü olan bu suç, dairesini aldatacak şekilde hileli davranışlarla gizlenirse, suçun nitelikli hali gerçekleşecektir.

Somut olayda; örtülü ödenek kullanılarak yurt dışından satın alınan, dairede hiç bir envantere kayıt edilmeyen, fatura ve ödeme dekontları imha edilen, altı adet dinleme cihazından iki adedinin yasal olmayan amaçla kullanılması, dört adedinin ise kayıp olduğuna ilişkin tutanak düzenlenerek, kendilerine tevdi amacı dışında tasarruf edildiğine ilişkin deliller değerlendirilip, yasal olarak sorumlu olanlar belirlendikten sonra zamanaşımı müddetince zincirlemeli biçimde nitelikli zimmet suçundan,

b-Bir kimsenin konutuna veya eklentilerine rızasına aykırı olarak girmek veya rızasına aykırı olarak çıkmamak halinde, konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşacaktır. Rızaya aykırılık kavramı, “Fail'in, hak sahibinin iradesine aykırı hareket ettiğini bilmesi ya da hak sahibinin girmesine izin vermeyeceğinin "tasavvur etmesi" anlamına gelir. Meşru amaç için var olan rızanın gayrı meşru amaç için geçerli olmadığı tartışmadan varestedir. Sarih veya zımni rızanın bulunmadığı hallerde hak sahibinin rızasına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Konuta giren, görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanan kamu görevlisi ise gerçekleşen nitelikli hal dolayısıyla suç res'en soruşturulacaktır. Bu nedenlerle sorumlular hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK 116/1 ve 119/1-e maddeleri gereğince zamanaşımı süresince kamu davası açılması olanaklı görülmüştür.

II-Yerel mahkemece, müştekilerin, tüm suçlar yönünden davaya katılmalarına karar verildiğinin belirlenmesi karşısında;

Sanıklara atılı suçlarla korunan hukuki yarar ve suçların niteliği de nazara alındığında; suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de siyasal veya askeri casusluk ile devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçlarından, kişisel olarak davaya katılma hakkı bulunmayan ...’ın, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından ise Başbakanlığın davaya katılmasına ilişkin verilen kararlar hukuki değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, siyasal veya askeri casusluk ile devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçları yönünden davaya katılma hakkı bulunmayan ... vekillerinin; haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçları yönünden de ... vekilinin temyiz taleplerinin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

III-Sanık ... hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, sanıklar ... ile ... hakkında siyasal veya askeri casusluk, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Sanık ... hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçları yönünden yüklenen suçların sanık tarafından işlenmediğinin sabit olduğu, sanıklar ... ile ... hakkında siyasal veya askeri casusluk, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçları yönünden ise yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılanlar vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

IV-Sanık ... hakkında siyasal veya askeri casusluk suçundan, sanıklar ..., ..., ... hakkında siyasal veya askeri casusluk, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından, sanıklar ... ve ... hakkında Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlere gelince;

A-Devlet sırları, devletin güvenliğini ve bekasını ilgilendirdiğinden hukuk sistemi bu sırların muhafazası hususunda büyük bir hassasiyet göstermekte, ihlaline veya buna teşebbüs edenlere ağır yaptırımlar öngörmektedir. 5237 sayılı Ceza Kanununda, devlet güvenliği ve bekası için devletin gizli bilgilerinin korunmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Bunlar, “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında, ikinci kitap, dördüncü kısım, yedinci bölümde, 326. ile 339. maddeler arasında düzenlenmiştir.

Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır.

Ceza kanunu dışındaki yasalar ile uluslararası hukukta da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir.

AİHS'nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır.

Anayasa’nın 26/2. maddesinde; “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir:

Yine Anayasa’nın 28. maddesinde, “devlet sırrı” ceza hukuku bakımından bir kriter olarak değerlendirilerek; "...Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar da mevcuttur;

Sır'dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde “Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler"dir. (TCK.m. 326 madde-gerekçesi)

Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi devletin milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek anayasal düzenine dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir. (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3)

Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile karşılaştırdığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir."

Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır” ifadelerinde kısa bir tanım görmekteyiz. Uluslararası ilişkiler bakımından üçüncü kişilerce bilinmesi sakıncalı olan ve devletin dış ilişkilerine zarar verici nitelikte olan, savunmaya, güvenliğe ilişkin bilgiler devlet sırrı kapsamındadır.

Yine aynı Kanunun 125. maddesine göre, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” Burada yargılamanın selameti ve iddiaların aydınlatılması adına, suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin yargılamanın aleniliği çerçevesinde devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükümleri yer almaktadır. Yani mahkeme hakiminin, sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması; o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.

Bu düzenlemelerden yola çıkarak, genel anlamda devletin sırlarının üçe ayrıldığı söylenebilir;

1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler."

2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler."

3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler."

Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler, devlet güvenliği ve bekası, milli menfaatler ve milli güvenliğe ilişkin menfaatler ile ilgilidir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir.

TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir.

Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir.

Objektiflik unsuru, başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz. (Dr Mehmet Yayla a.g.e. s. 64 )

Kamuya açıklanmış, gizli kalması gereken şey, herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Bu bağlamda dikkat edilmesi gereken husus, “Rivayet, tahmin gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz" (Erem, Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;,Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184)

Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz. (Askeri Yargıtay 3. Daire 25972 tarih ve 1972/5-21 sy. karar)

Bir bilgi veya belgenin özünde devlet sırrı olup olmadığının tayini mahkemeye aittir. Hakimin bilgisi dışında teknik konularda bilirkişi dinlenilebilir. Ancak, mahkeme bilginin niteliğini yani devlet sırrı olup olmadığını kendisi belirleyecektir, (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 21972 gün ve 1972/8-9 sayılı kararı)

TCK'nın 334, 335, 336 ve 337. maddeleri, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"den bahsetmektedir. Burada adı geçen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir.

Bunun haricinde, özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için 5237 sayılı TCK'da İkinci Kitap. Dördüncü Kısımda, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümü altında, 258. madde ile "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu düzenlenmiştir.

Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir.

Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir.

Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir.

Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz.

Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre; gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır.

a)Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

b)Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

c)Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

d)Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır.

Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, siyasal veya askeri casusluk amacı ile temin edilmesi halinde casusluk suçu, böyle bir amaç olmaksızın temin edilmesi halinde ise TCK 327. maddedeki tanımlanan suç oluşacaktır.

765 sayılı Ceza Kanunu ve 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyeti organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir”. (Dr. Mehmet YAYLA, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Mayıs 2012 baskı-s.46)

“Siyasi casusluk yabancı devlet yararına Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikamet ekmekte olanların zararına olacak bilgilerin toplanması demektir”. (Doç. Dr. Murat BALCI, FSM. Ünv. Hukuk Fak Ceza ve Muhakeme Hukuku Öğr. Üyesi, yayınlanmamış makale) şeklinde tanımlanmaktadır.

Casusluk suçları ile ilgili düzenlemelere bakıldığında, tanımlama; “devletin güvenliği, iç veya dış siyasi yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin veya yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemleri ile açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla temin etmek veya açıklamak” şeklinde yapılabilir.

Bu suç soyut tehlike suçudur. Suçla korunan hukuksal menfaat; “devlet güvenliği, devletin iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya” ilişkin menfaatlerdir. Suçun faili herkes olabilir. Suçun maddi konusu; devletin güvenliğine, iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibariyle, gizli kalması gereken bilgiler yani özünde devlet sırrı olan bilgiler olarak tayin edilmiştir. (Erem, a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384; Çağlayan, s.28) maddelerde geçen belge ve vesikadan kasıt; “bir gerçeğe tanıklık eden yazı, resim, film vb. vesika, dökümandır. Evrak; “kağıt yaprakları, kitap sayfaları, resmi kurumlarda işlem gören belgeler , yazılmış kitaplar, mektuplar ve yazılar” anlamında kullanılan Arapça'dan gelen bir isimdir.

Suçun maddi unsuru; suça konu bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla “temin etmek” tir. (Erem, a.g.e. cilt 1,s.50; Gözübüyük, a.g.e. Cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384) Bilginin temini için kullanılan vasıtanın önemi olmadığı gibi bilgiyi içeren belgenin de elde edilmiş olması ve temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi şart değildir. “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. S. 197) “Suçun tamamlanması için bilginin başkasına aktarılması şart değildir." (Erem, a.g.e. Cilt . S.50)

Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 24.02.1940 gün ve 1940/828-477 sayılı kararıyla, “Malumatın tesadüfi olmaksızın casusluk kast ve niyetiyle gayret ve mesai sarf edilerek istihsalinin lüzumlu olduğuna” işaret edilmiştir.

Suçun manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmıştır. Saik; amaç ya da gaye, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir duygu ve düşüncedir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Saik, her ne kadar suçun unsuru değil ise de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında özel saik aranmaktadır. Esasen Ceza Kanununun 327. maddesinde tanımlanan suç ile 328. maddede tanımlanan suçu ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır.

Askeri Yargıtay'ın bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 gün ve 1997/98-114 sayılı kararı gibi) “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı” suçun oluşumu için aranmakta ise de bu düşünce doktrinde yerinde görülmemiştir. “Fail, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilir.” (Dr. Mehmet Yayla, a.g.e.s.201-202) Aynı doğrultuda, "Kanaatimizce, maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranması yerinde değildir. Madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadı manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konudur." (Dr. Murat Balcı. F.S.M. Ünv. a. g. makale)

Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu itibarla kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi, kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbaratta görevlendirilmiş kişilerin (MİT. Emniyet ve Jandarma istihbaratı) izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir.

"Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genel Kurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu’nda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir". (Doç.Dr. Murat Balcı, a.g.makale)

Öğretide de kabul edildiği gibi, casusluk amacı ile bilginin temin edilmesi suçun oluşumu için yeterlidır. Başka bir ülkeye veya yapıya vermek zorunlu değildir. Aksine kabul, yasa koyucunun madde metni ve gerekçesinde yer vermediği bir unsurun içtihat yoluyla yasaya eklenerek kanun koyucunun iradesinden farklı bir yasa yapmak anlamına gelecektir.

Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi ile yukarıda değinilen, dairemizce benimsenen doktrindeki görüşler ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde; Başbakanın resmi konutlarında bulunan kriptolu telefonla yapmış olduğu tüm görüşmelerin uzun bir süre zarfında dijital ses ve görüntü kaydı yapan elektronik cihazla dinlenilip kayıt altına alınmasında siyasi casusluk kastının varlığı açılan örgüt davası ile birlikte değerlendirilmelidir.

Bu açıklama ve değerlendirmeler doğrultusunda;

1-)Sanık ... hakkında siyasal veya askeri casusluk suçundan kurulan hüküm yönünden;

Sanık ...'in siyasal veya askeri casusluk suçunu işlediğine dair savunmasının aksine kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, ancak sabit olan personel üzerinde gerekli denetim ve gözetim görevini gereğince yerine getirmeyerek kamunun zararına sebebiyet verme fiilinin TCK'nın 257/2. maddesi kapsamındaki görevi ihmal suçunu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden suç vasfında ve delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-)Sanıklar ..., ..., ... haklarında siyasal veya askeri casusluk, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından, sanıklar ... ve ... hakkında Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

a)... resmi konut ve ... ikamette çalışma ofislerinde bulunan ve dinlendikleri anlaşılan telefonlar ile suç tarihlerinde görüşme yapılıp yapılmadığı, görüşme yapılmışsa yapılan görüşmelerin muhatap ve konu itibariyle devlet sırrı kapsamında değerlendirilebilecek ve/veya özel hayata ilişkin olup olmadığının ve birden fazla görüşme gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin Başbakanlıktan sorularak sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)Cumhuriyet savcılığında vermiş olduğu ifadesi hükme esas alınan gizli tanık hançer 2014'ün, yasaya uygun bir neden göstermeksizin 04.05.2015 tarihli ara kararı ile dinlenilmesinden vazgeçilmesine karar verilerek, CMK 210/1, 211/1 ve 217/l maddelerine muhalefet edilmesi,

c)Temyiz aşamasında Dairemize gönderilen ... Cumhuriyet Başsavcılığının 28.09.2015 tarih ve 2015/36799 esas sayılı iddianamesine konu siyasal casusluk suçunun, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddiasıyla temyiz incelemesine konu bu davanın iddianamesi ile de haklarında dava açılmış olan ..., ... ve ... hakkında; silahlı terör örgütünü yönetme suçundan TCK'nın 314/1,... ..., ... haklarında ise silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2. maddeleri uyarınca açılan dava ile sanık ... hakkında suç delillerini gizleme ve sahte resmi evrak düzenleme suçlarından ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine açıldığı belirtilen 2015/187 esas sayılı dosyaya konu davanın; olayın etraflıca aydınlatılması ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılması, atılı suçların vasfının belirlenmesi ile delillerin birlikte değerlendirilmesi bakımından ve ayrıca;

Anılan 28.09.2015 tarihli iddianameye konu davada iddianame kapsamına göre sanık ...'e temyiz incelemesine ilişkin bu davanın da konusunu teşkil eden “cihaz yerleştirilmesi ve dinleme olaylarının” bilgisi dahilinde ve “Terör örgütlenmesi üyelerini işe alarak kadrolaşmayı sağlayıp, örgütün Koruma Daire Başkanlığının birimlerinde etkili hale gelmelerini sağlaması neticesinde gerçekleştiği, örgütün kadrolarını şüphelinin yönettiği,” eylemlerinin yüklenerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığının anlaşılması;

Yine temyiz incelemesine konu bu dosyada siyasal veya askeri casusluk, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarına yardım etme suçlarından sanık ... yönünden; diğer sanık ...'in savunmaları, davası tefrik edilen sanık Serhat Demir'in muhakkikte alınan “...'un talimatı doğrultusunda arama tarama faaliyetlerini gerçekleştirdiği ve İstanbul'a döndüğü” yolundaki beyanı ile tüm dosya kapsamı da göz önüne alındığında;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.09.2015 tarihli iddianamesine konu dosya ile ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/187 esas sayılı dosyasının derdest olup olmadığının araştırılarak mümkün olduğunda davaların birleştirilmesi, sonuçlanıp kesinleşmiş iseler aslı veya denetime olanak verecek şekilde onaylı örneklerinin dosya içerisine getirtildikten sonra sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerekmesi,

d)Gerekçeli kararın gerekçe bölümünde sanıklar ... ve ...'ın “Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme, haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları kayıt etmek” suçlarından cezalandırılmalarına karar verildiğinin belirtilmesine karşılık, kısa ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında anılan sanıkların “TCK'nın 44. maddesi delaletiyle Haberleşmenin gizliliğini ihlal ve Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme” suçlarından cezalandırılmaları suretiyle hükmün karıştırılması,

e)Tanık ...'ın muhakkikte; aramalardan birinde ...'in de bulunduğunu, Emniyetteki beyanında; 24.11.2011 günü yapılan taramaya kendisi ve teknisyenlerden birinin eşlik ettiğini, Cumhuriyet savcılığındaki beyanında; 24 Kasım 2011 tarihindeki aramaya kendisi ve bir teknisyen ile bir memurunun eşlik ettiğini, yardımcısı ...'in eşlik edip etmediğini ise hatırlamadığını, mahkeme de ise; 24 Kasım 2011 tarihinde yapılan aramada yardımcısı ...'in bulunduğunu beyan etmesi,

Tanık ...'nın; Muhakkik ve Cumhuriyet savcılığındaki beyanlarında; Kasım - Aralık aylarında bir kez tarama çalışmalarına eşlik ettiğini, tarama sırasında ...'ın hazır olduğunu, mahkeme beyanında ise; aramada ...'in de bulunduğunu söylemesi,

Tanık ...'in muhakkik beyanında; Aralık ayında gerçekleştiğini hatırladığı iki arama çalışmasına eşlik ettiği, birincisinin daha çok keşif amaçlı olup yanlarında teknik alet bulunduğunu hatırlamadığı, diğer arama tarama faaliyetine kendisinin ve teknisyen ...'ın eşlik ettiğini, Cumhuriyet savcılığında; ilk aramanın 2011 yılı yılbaşına doğru olduğu kendisinin ve teknisyen ...'nın bulunduğu, bu tarihten bir hafta on gün kadar sonra ki aramada ise kendisi, ... ve teknisyen ...'ın refakat ettiğini, mahkeme beyanında ise; Kasım ve Aralıkta, Aralık ayının sonunda tarama yapıldığı kendisi ve ...'ın hazır olduğu, bu taramaların ilkinde teknisyen ...'nın da hazır olduğunu beyan etmesi ve ayrıca 24.11.2011 tarihinde tanık ...'in istirahatlı olduğunun da dosya kapsamından anlaşılması karşısında, anılan tanıkların aynı oturumda dinlenilerek oluşan çelişki giderildikten sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

f)Kabule göre de;

aa)Sanıklar ... ve ...'ın ... ... Resmi Konutu ve Keçiören ikametgahındaki çalışma ofislerine dinleme cihazları yerleştirilerek cihazların MİT görevlileri tarafından bulundukları 28-29.12.2011 tarihine kadar dinleme yapma şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eylemlerinin TCK'nın 328. maddesine temas eden siyasal veya askeri casusluk suçunu oluşturduğu gözetilmeden dinlemelerin intikal ettirildiği bir ülkenin varlığının belirlenemediğinden bahisle suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçundan hüküm kurulması,

bb)Temyiz incelemesine konu iş bu davanın iddianamesinde sanık ...'a “ ....yapılan inceleme ve raporlarda yanıltma amaçlı çalıştığı, bu kapsamda işin uzmanı olmayan makine mühendisi ...’a rapor hazırlatarak, suç tarihinin tam tespiti yerine suç tarihinin tespitini zorlaştırmak suretiyle ve dinleme cihazlarını bulmayarak şüpheli ...’ın örgütlediği ..., ... ve ... ile ...'le birlikte Başbakan’ı siyasal casusluk amacıyla dinlemesine, bu kapsamda özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesine, kişiler arasındaki konuşmaları dinleyip kaydedilmesine yardım ettiği, bunu kamu görevlisi sıfatıyla görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanarak yaptığı,....” eylemlerinin yüklenmiş olmasına karşın; hükümde “suçun tamamlanmasından sonra bir kısım sanıklar hakkında soruşturma yapılmasını engelleyecek şekilde ...’ta rapor düzenlemek” şeklinde subutu kabul edilen eyleminin “iddianamede anlatılmadığına” ilişkin dosya kapsamı ile örtüşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

cc)Suça konu dinlemelerin uzun süre devam ettiğinin ve birden çok dinlemenin gerçekleştiği kabul edilmesi karşısında; sanıklar ... ve ... hakkında haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

dd)Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan temel ceza belirlenirken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre üst sınıra yakın bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle sanıklar ... ve ... hakkında teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek eksik ceza tayini,

ee)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı, katılan ... ve katılan ... vekilleri ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itrazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan beraat ve mahkumiyete ilişkin hükümlerin sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenlerle BOZULMASINA, sanıklar ... ve ... müdafilerinin tahliye talebinin reddine 28.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.