Esas No: 2020/5987
Karar No: 2021/3163
Karar Tarihi: 24.02.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/5987 E.  ,  2021/3163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suç tarihinde sanık ...’ın gerçekleştirdiği, katılan ...’a ait olduğu anlaşılan bir atın açık yerden (ç)alınması fiilinin, hukuki nitelendirilmesi ayrıntılı olarak irdelenmelidir.

5237 sayılı TCK'nın "Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf" başlıklı 160. maddesinde;

"(1)Kaybedilmiş olması nedeniyle malikinin zilyetliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır."

Aynı Kanunun "Hırsızlık" başlıklı 141. maddesinde;

"(1)Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir."

"Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının "e" bendinde,

"Âdet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,"

(TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin, 28.06.2014 öncesinde iki yıldan beş yıla, 28.06.2014 sonrasında işlenmesi halinde ise; üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasını müstelzimdir.)

İkinci fıkrasının "g" bendinde 28.06.2014 yürürlük tarihli, 6545 sayılı Kanundan önce;

"Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında,"

Değişiklikten sonra ise; “Büyük veya küçükbaş hayvan hakkında” ... cezalandırılır, düzenlemesine yer verilmiştir.

(6545 sayılı Kanun değişikliği ile bu bendin uygulama alanı genişletilmiştir. TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin, 28.06.2014 öncesinde üç yıldan yedi yıla, 28.06.2014 sonrasında işlenmesi hali ise; beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını müstelzimdir.

Öncelikle atın sahipli ve büyükbaş hayvan olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Suç yeri ... ili, ... ilçesine bağlı ... köyüdür. Katılan ...’ın beyanında açıkça belirtiği gibi yörede atların zaman zaman kendi başına beslenebilmesi için doğaya salındığı, (Esasen Anadolu’nun değişik bölgelerinde, at, eşek, hatta keçi gibi hayvanların genellikle kış aylarında bakımı zor olduğu için doğaya salındığı, hayvanların yaban hayatı yaşadığı süre ve sonrasında başkaları tarafından sahiplenilmemesi için malikleri tarafından bir şekilde işaretlendiği, bahar aylarında hayvanların hizmetinden yararlanma ihtiyacı ortaya çıkınca tekrar yakalandığı, bu şekilde “Doğaya başıboş bırakılmış at, eşek gibi tek tırnaklı hayvanlara yılkı -Bkz. tdk.gov.tr-” denildiği, bilinmektedir.), bu itibarla suç konusu hayvanın, işaretli ve bir gözü de görmeyen, sahipli at (yılkı atı) olduğu, terk veya kaybedilmiş bir eşya (hayvan) olmadığı, sanık ...’ın bu durumu bilerek hayvanı yakalayıp sahiplendiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Bu itibarla başkasına ait olup ta adet ve kullanım gereği açık yerde bulunan bir (1) adet atın yakalanıp sahiplenilmesi (ve bilahare de 1.500 TL karşılığı katılana tekrar geri verilmeye çalışılması...) fiilinin, kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf değil, hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Hırsızlık fiilinin suçun temel şeklini mi yoksa daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlini mi, nitelikli hâl ise; hangisini oluşturduğu konusuna gelince;

Sahipli eşek, tavşan vb. bazı hayvanların büyük veya küçükbaş hayvan sayılıp sayılmaması tartışmalı ise de; sahipli at konusunda böyle bir tartışma yoktur.

Bazı müellifler, 765 sayılı TCK döneminde yürürlükte bulunan 5617 sayılı Kanun 3488 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olsa bile, büyük ve küçükbaş hayvanları 5617 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma göre belirlemek gerektiği görüşündedirler. Bu görüşe göre; “Deve, at, eşek, katır, manda, sığır ve bunların yavruları” büyükbaş, “Koyun ve keçi ile bunların yavruları” ise; küçükbaş hayvandır.

Kimi müelliflere göre ise, 05.01.2005 tarihli RG.'de yayımlanan "Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinin Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik"in 4. maddesine göre, büyük ve küçükbaş hayvanı belirlemek gerekir. Bu Yönetmeliğe göre de, “Sığır, manda, at, deve, devekuşu ve domuz” büyükbaş; “Koyun, keçi ve tavşan” ise küçükbaş hayvandır.

Tavuk, horoz, ördek, kaz, hindi gibi kümes hayvanları ile güvercin, arı, köpek, kedi, papağan büyük veya küçükbaş hayvan olmadıkları için 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının "g" bendi kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay 13. Ceza Dairemiz 01.04.2014 günlü, 2013/11715 esas ve 2014/12061 sayılı kararında, katılana ait olup açıkta otlamakta olan sürünün başında bulunan çoban köpeğinin çalınması suçunun failini; çoban köpeği büyük veya küçükbaş hayvan olmadığı, ancak açıkta bulunmakla birlikte "âdet, kullanım ve tahsis gereği" sürünün başında iken çalmış olduğu için, TCK'nın 141. veya 142(2)-g maddesinden değil, 142(1)-e maddesi kapsamındaki nitelikli hırsızlık suçundan sorumlu bulmuştur.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 28.02.2017 günlü, 833-115 esas ve karar sayılı içtihadında özetle, kamu binasından işlenen hırsızlık suçunda TCK'nın 142(1)-a bendi kapsamında nitelikli hâl söz konusu olmakla birlikte, daha ağır cezayı gerektiren 142(2)-h ile düzenlenen nitelikli hâl de gerçekleşmiş olduğundan, yalnızca daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının "h" bendinden hüküm kurmak gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirilecek olursa, suç tarihinde sanığın, katılana ait olup büyükbaş hayvan olarak kabul edilmesi gereken bir adet atı, âdet ve kullanım gereği açıktan çaldığı kabul edilmekle, hem TCK'nın 142(1)-e bendi kapsamında nitelikli hâl, hem de TCK'nın 142(2)-g bendi kapsamındaki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl söz konusudur. Ancak, sanık hakkında yalnızca daha ağır cezayı gerektiren ve suç tarihi 18.11.2013 itibariyle yürürlükte olan (lehe) TCK'nın 142(2)-g maddesinden mahkûm edilmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle,

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma verilmek suretiyle sanığın sübuta eren TCK'nın 142(2)-g maddesi kapsamındaki nitelikli hırsızlık suçundan mahkûmiyeti yerine, TCK'nın 160. maddesinden cezalandırılması,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 24.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.