Esas No: 2012/24494
Karar No: 2013/14677
Karar Tarihi: 17.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/24494 E.  ,  2013/14677 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, bakiye süre, fazla mesai ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini, belirterek bakiye süre ücret alacağı, ücret alacağı ve fazla çalışma alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesini kendisinin istifa etmek sureti ile sonlandırdığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir.

Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, davacı çalışma saatlerinin 09:00-21:00 olduğunu belirterek fazla çalışma alacağını talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağı, haftanın altı günü 09:00-21:00 saatleri arasında çalıştığı ve haftalık onsekiz saat fazla çalışmasının olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 41/7 maddesi “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm uyarınca davacının yıllık 270 saatlik çalışmasının davacının ücretine dahil olduğu kabul edilmeli ve 270 saati aşan çalışmaları için fazla çalışma alacağının hesap edilmesi gerekirken aksi düşünce ile davacının haftalık 45 saati aşan çalışmalarının fazla çalışma olduğunun kabul edilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.