Esas No: 2016/4694
Karar No: 2018/11768
Karar Tarihi: 06.12.2018

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2016/4694 E.  ,  2018/11768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, kızları küçük ...'nın down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, davalının ise gebelik takibini yapan ve doğumu yaptıran doktor olduğunu, gebelik süresince yaşları dikkate alınarak mutlaka yapılması gereken tetkiklerin davalı tarafından yapılmadığını, bebeğin down sendromlu olabileceğinin ultrason ölçümleriyle neredeyse kesin biçimde belli iken kendilerine bunun söylenmediğini ve küçük ...'nın down sendromlu olarak dünyaya gelmesine neden olunduğunu, davalının teşhiste ağır ihmali olduğunu ileri sürerek yargılama sırasında belirlenecek maddi ve 70.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek en yüksek ticari faizi ile davalıdan tahsilini istemişlerdir.

Davalı, ultrason tetkiki ile down sendromunun kesin olarak anlaşılamayacağını, ense kalınlığının fazla olması nedeni ile birinci testimer kombine tarama testi yapılmasına karar verdiğini, test sonucu down sendromu riskinin düşük çıktığını, bununla yetinmeyerek ikinci testimer dörtlü tarama testi yapılmasına karar verdiğini ve bu test sonucu da riskin düşük çıktığını, amniyosentez sonrası düşük riskinin yapılmış olan testlerde bebeğin down sendromlu olma riskinden daha fazla olduğunu, gereken tüm tetkiklerin yapılıp davacı anne ve babanın yapılanlarla ilgili olarak bilgilendirildiğini, mesleğini icrada özen borcunu yerine getirdiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar eldeki dava ile gebelik takibini yapan davalı doktorun davacıların yaşları dikkate alınarak mutlaka yaptırılması gereken testleri yaptırmayarak bebeklerinin down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu ileri sürerek, maddi ve manevi zararlarının davalıdan tahsilini istemişlerdir.

Davalı, yaptırdığı testler sonucu down sendromu riskinin düşük çıktığını ve özen borcunu yerine getirdiğini savunarak davanın reddini dilemiş; mahkemece, alınan ... Tıp Raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Davanın temeli, doktorun sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir ... gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 06.07.2015 tarihli raporunda, “Raşıt kızı 1974 doğumlu ...'nın 04.02.2012 tarihinde, canlı bir kız bebek doğurduğu ve 23.02.2012 tarihinde küçüğe Down Sendrom teşhisi konulduğunun anlaşıldığı, ailenin Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin ... Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte Down sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşılabileceğini gösterdiği, ...’nın 11.08.2011 ve 07.09.2011 tarihlerinde tarama testlerinin risk sınırının altında (1/500) olduğundan (risk sınır 1/250) kişiye Dr. Türkan (Mutafoğlu) Erden tarafından aminosentez önerilmemesinin bir eksiklik olmadığı, Dr. Türkan (Mutafoğlu) Erden'in eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu” yönünde görüş bildirilmiştir. Davacılarca söz konusu rapora amniyosentez gibi tanı testleri hakkında hiç bir bilgi verilmediği, tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yapılmasını istediklerini bildirmeleri karşısında tanı testleri konusunda bilgilendirilmeleri için ... Bakanlığınca uygulanması zorunlu bir tetkik olmasının gerekmediği, riski değerlendirme ve karar verme hakkının anne babaya ait olduğu, deneyimli bir hekim olarak çok boyutlu USG gibi gelişmiş cihazlarla düzenli olarak yapılan tetkiklerle elde edilen geç gelişen nazal kemik, artmış fetal ense kalınlığı, down sendromuna has kulak kepçesi gibi klinik bulguların değerlendirilmemesi ve hastadan saklanmasının tıp kurallarına aykırı olduğu gibi gerekçeler ile itiraz edilmiş ve Adli Tıp Kurumu üst kuruluna gönderilmesini istemiş olmasına karşın, Mahkemece davacıların itirazları karşılanmaksızın davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece, davacıların Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 06.07.2015 tarihli raporuna itirazlarının karşılanması amacı ile ve davacıların talebi doğrultusunda Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, temyiz eden davacıların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacılara iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.