Esas No: 2014/1728
Karar No: 2014/6813
Karar Tarihi: 31.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1728 E.  ,  2014/6813 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 05/11/2013

NUMARASI : 2012/327-2013/533

Taraflar arasındaki aynen ifa, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 05.12.2003 ve 22.04.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin düzenlendiğini, davalı yüklenicinin sözleşme şartlarını ihlâl ederek teslimde geciktiğini, binada eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, buna ilişkin İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/255 E., 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/231 E. sayılı davaların bulunduğunu, 3.Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası nezdinde daire anahtarlarının 16.07.2007 tarihinde mahkemeye tevdi edildiğini, müvekkilinin, anahtarları ihtirazi kayıtla teslim aldığını, taşınmaz tekrar incelendiğinde su basman bölümünde kapaklı bir kapı olduğunun ve bodrum gibi bir bölümün bulunduğunun tespit edildiğini, uzmanların incelemesi sonucunda bu boşluğun projede bulunmadığının, teknik olarak da bulunmaması gerektiğinin tespit edildiğini, üst daireler kullanıldığında bina çökebileceğini, davalının, boşluğu doldurduğunu söylemesine rağmen usulüne uygun doldurmadığını, bu hususun mahkeme aracılığıyla tespit ettirildiğini, düzenlenen raporda içerisinin hala boş olduğunun, boşluğun inşaat tekniğine ve genel teknik şartname ile Afet ve Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olmadığının belirtildiğini, bu hatalı imalat nedeniyle bina halen büyük tehlike altında olduğu gibi bağımsız bölümlerini kullanamayan müvekkilin mağduriyetine yol açtığı, taşınmazda üç bağımsız bölümü bulunan müvekkilin bunları kiraya verememekten dolayı da büyük bir maddi kaybı olduğunu ileri sürerek, boşluğun doldurulması yönünde aynen ifa kararı verilmesi, kabul görmediği takdirde şimdilik 5.000,00 TL bedelin tahsilini, üç adet bağımsız bölümün 16.07.2007 tarihinden itibaren getirebileceği kira gelirinin tespit edilerek şimdilik 5.000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 6. maddesinde açıkça belirtildiği üzere binanın iskânının arsa sahibi tarafından alınacağını, 2. maddede, dairelerin boyalarının da arsa maliki tarafından yapılacağının hüküm altına alındığını, kesinleşen 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararında inşaatın bitim tarihinin 06.07.2006 olduğunun tespit edildiğini, kesin hüküm itirazında ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, inşaatın projeye uygun olarak yapıldığını, çökme iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, inşaatın bittiğinin 09.11.2005 tarihinde davacıya bildirildiğini, dairelerini teslim almaktan imtina eden, sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmeyerek temerrüde düşen, anahtarlarını teslim aldığı tarihten itibaren neredeyse beş yıl olduğu halde dairelerini kiraya vermeyen davacının talebinin hukuka aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki 05.12.2003 tarihli sözleşmenin 1 ve 2. maddesinde zemin artı 4 normal kat olmak üzere 5 katlı bina inşaa edileceğinin kararlaştırıldığı, 22.09.2004 tarihli yapı ruhsatında, yapının yol kotu altında katı olmadığı ve yol üstü toplam kat sayısının zemin kat dahil 5 kat olduğu, dava konusu taşınmazlardan zemin kat meskenin salon taban tabliyesi altında yaklaşık alanı 30.00 m², yüksekliği 1.60 metre olan bir mahal bulunduğu, bu boşluğun onaylı projelere aykırı olduğu, boşluğun çevresinin betonarme perde, salon taban tabliyesinin betonarme plak şeklinde inşa edildiği ve temel içi dolgu malzemesi ile doldurulmadığı gibi sadece moloz olduğu, granülometrik, mekanik, kırmataş stabilize dolgu malzemesi ile dolgu yapılması işleminin yapılması gerektiği, dava tarihi itibariyle piyasa koşullarında yaklaşık 2.000,00 TL masraf gerektirdiği, davaya konu bağımsız bölümlerin 16.07.2007 ile 09.03.2012 tarihleri arasında zemin kat 1 nolu bağımsız bölüm için 26.868,00 TL, 1. kat 2 nolu bağımsız bölüm için 37.404,00 TL, zemin kat 6 nolu dükkan için 8.604,00 TL kira gelirinin hesaplandığı, ancak zemin kat 1 nolu dairenin salonunun altında bulunan boşluk nedeniyle açılan delik ve doldurma işlemi gerekli olması nedeniyle kiraya verilememesinde davalının sorumluluğunun bulunduğu, diğer bağımsız bölümlerin kiraya verilmemesinde ise davacının sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 2.000,00 TL hatalı imalat bedelinin ve zemin kat 1 nolu bağımsız bölüm için 5.000,00 TL kira talebinin kabulüne, fazlaya ilişkin hatalı imalat talebinin ve diğer bağımsız bölümlere yönelik kira taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Davacının, boşluğun doldurulması yönünde aynen ifa kararı verilmesi, mümkün olmazsa bunun giderim bedelinin tahsili ile 16.07.2007 tarihinde ihtirazi kayıtla teslim aldığı daire ve dükkan yönünden talep ettiği kira tazminatı istemi yönünden, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulanan 818 sayılı BK'nın 126/4. maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır.

Öte yandan, taraflar arasında devam eden İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/255 E. ve 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/231 E. sayılı davalarında maddi vakıalar ve talep sonucu farklı olduğundan kesin hüküm itirazı da yerinde görülmemiştir.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin zamanaşımı ve kesin hükme yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraf vekillerinin temyiz itirazları yönünden;

Davacı vekili, taşınmazın bodrum bölümünde bulunan boşluğun doldurulması yönünde aynen ifa, mümkün olmaz ise bunun giderim bedelinin tahsilini istemiştir.

HMK'nın 111/2. maddesi " Mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer'î talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz." hükmünü, aynı Kanun'un 297/2. maddesi "Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." hükmünü içermektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu edilen taşınmazın zemin katın altında bulunan boşluğun, tüm binanın taşıyıcı sistemine etkisi hususunda herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmamıştır. Davacı tarafça sunulan Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin 2012/366 E. sayılı dosyasına ait bilirkişi raporunda bina zemin katı altında bulunan boşluğun, yapının taşıyıcı sistemine etki edecek nitelikte olduğu görüşünün bildirildiği görülmektedir. Davacı tarafça bu rapora dayalı olarak yapı kullanma izin belgelerinin iptal edildiği beyan edilmiş, ilgili evrak dosyaya sunulmuştur. Bu durumda mahkemece, bahsi geçen İdare Mahkemesi'nin dosyası getirtilerek, kararın kesinleşip kesinleşmediğinin tespiti ile kesinleşmiş ise uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, idari yargı kararı da gözetilerek, aynen ifanın mümkün olup olmadığı, mümkün ise ne şekilde düzeltilebileceği, aynen ifa halinde ruhsat alma koşullarının yerine getirilip getirilemeyeceği hususlarında rapor alınıp, gerekçesi de belirtilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davacının aynen ifaya yönelik asli talebinin hangi gerekçeyle reddedildiği hususunun açıklanmaması doğru olmamış, hükmün bu istem yönünden taraflar yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma nedenine göre, taraf vekillerinin, davacının kira tazminatı istemine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazları ile davacı vekilinin boşluğun doldurulmasının giderim bedeline yönelik hükme ilişkin temyiz itirazının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

4-Kabule göre ise, hukuki ayıp şeklinde olan boşluğun, dairelerin tümü için kiraya verebilmeye ve iskânı almaya engel olmasının, kira geliri kaybı talebine etkisinin tartışılmaması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.