Esas No: 2016/24399
Karar No: 2019/5383
Karar Tarihi: 12.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/24399 E.  ,  2019/5383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/03/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 15.02.2002-15.05.2012 tarihleri arasında davalıya ait Pendik Kadıköy hattında ... plaka sayılı araçta dolmuş şöforü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 09.12.2010-15.05.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdiğini, davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı nezdinde 15.02.2002-15.05.2012 tarihleri arasında çalıştığı, davalı tarafça haklı neden olmadan fesh edildiği buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının davalı nezdinde geçen hizmet süresi ile ilgili taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Davacı, davalı nezdinde 15/02/2002 tarihinde işe başladığını iddia ederken davalı 09/12/2010 tarihini savunmuştur.

Mahkemece, tanık beyanları ile "davalı tarafça iddia olunan tarihlerde dolmuşun kendilerine ait olmadığı veya davacı dışında başka şöfor çalıştırıldığı savunmasında da bulunulmadığı" gerekçesiyle davacı iddiasına itibar edilmiştir. Ancak bu sonuca ulaşmada dosya kapsamı yeterli değildir.

Dinlenen davacı tanıklarından biri davacının akrabası olup, beyanına itibar açısından, davalı işyeri ile ilgisinin ne olduğu belirgin değildir. Diğer tanık ise 2005-2006 yıllarındaki sadece 5-6 aylık çalışmaya tanıklık etmiştir. Bu beyanlar ispatta yetersizdir.

Öte yandan dosyada mevcut SGK hizmet döküm cetveline göre en son 1995 yılı çalışma kaydından sonra 24/03/2010-30/09/2010 tarihleri arasında hangi işverene ait olduğu dosyadan tespit edilemeyen bir sicil numarasından çalışma bildirildiği, bundan sonra da 09/12/2010 tarihinden itibaren davalı tarafça çalışma gösterildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, 24/03/2010-30/09/2010 tarihleri arasındaki işveren kim olduğu, davalıdan farklı bir işveren olduğunun tespiti halinde, buradaki çalışmadan davalının sorumlu tutulmasını gerektiren bir durum olup olmadığı belirlenmeli, uyuşmazlık konusu 15/02/2002-09/12/2010 tarihleri arasındaki döneme ilişkin trafik ceza kayıtları, çalışılan araca ilişkin bilgiler temin edilerek ve tüm deliller birlikte değelerlendirilerek hizmet süresi belirlenmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile hizmet süresinin yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök raporunda haftalık 3,75 saat fazla çalışma hesabı yapılmış ise de itirazlar üzerine alınan ek raporda davacının haftalık 45 saati aşan fazla çalıması olmadığı, kök rapordaki fazla çalışma hesabının hafta tatilindeki çalışmadan kaynaklandığı ve hafta tatili alacağının da ayrı bir kalem olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Buna göre Mahkemece fazla çalışma alacağına yönelik talebin reddi gerekirken ayrı bir kalem olarak hüküm altına alınan hafta tatili alacağı ile mükerrer tahsile yol açar şekilde fazla çalışma alacağının kabulü hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.