Esas No: 2022/11829
Karar No: 2023/3634
Karar Tarihi: 25.05.2023

**1. Ceza Dairesi         2022/11829 E.  ,  2023/3634 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten yaralama

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.05.2019 tarihli ve 2016/94 Esas, 2019/246 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile

cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 22.11.2019 tarihli ve 2019/3371 Esas, 2019/3378 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine, hükmün bozularak dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.11.2020 tarihli ve 2019/645 Esas, 2020/432 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

4. ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 05.02.2021 tarihli ve 2021/341 Esas, 2021/315 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 ... maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, sübuta, meşru savunmaya, fazla ceza tayini edildiğine ve haksız tahrikin derecesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mağdur ...'ın arkadaşları ..., ... ve ... ile birlikte bir eğlence merkezine gittikten sonra sanık, temyiz dışı sanıklar ..., ... ve bir arkadaşlarının yanlarına geldiği, birlikte eğlendikten sonra mağdurun işlettiği otele gittikleri, çıkan tartışma sonrasında sanığın otelden dışarı çıkıp geri gelerek mağdurun diz altını hedef gözeterek av tüfeği ile iki el ateş ettiği belirlenmiştir.

2. Sanık üzerine atılı suçlamayı tevil yoluyla ikrar etmiştir. Mağdur olaydan sonra 07.12.2015 tarihinde vefat etmiştir.

3. Adlî Tıp Kurumu 1. Adlî Tıp İhtisas Kurulunun, 23.03.2020 tarihli raporuna göre, mağdurun,

a. 31.05.2015 tarihinde maruz kaldığı bildirilen ateşli silah yaralanması ile 07.12.2015 tarihindeki ölümü arasında illiyet bağı bulunmadığı,

b. Sol tibia açık şaft, sol el açık falanks kırıklarına, büyük damar yaralanmasına (a.tibialis) ve sol diz altından bacak amputasyonuna neden olan yaralanmasının, yaşamsal tehlikeye neden olduğu, basit tıbbî müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğu, kırığın hayat fonksiyonlarına etkisinin ağır (5) derecede olduğu, sol diz altı amputasyonunun, duyularından ya da organlarından birinin işlevinin yitirilmesi niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

4. Tanık beyanları, olay yeri inceleme raporu, uzmanlık raporu, nüfus ve adlî sicil kaydı, kollukça tutulan tutanaklar dosyada mevcuttur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin, Sübuta, Meşru Savunmanın Varlığına, Fazla Ceza Tayin Edildiğine, Haksız Tahrik Derecesine Yönelen Temyiz Nedenleri Yönünden;

Sanığın tevilli ikrarı, mağdur beyanı, tanık beyanları, mağdura ait adlî rapor, olay yeri inceleme raporu, mağdurda atış artığı bulunmadığına dair uzmanlık raporu, dosya içerisindeki mevcut bilgi ve belgeler ile mahkemece gösterilen gerekçeye göre, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, hukuka uygunluk nedenlerinden biri olarak 5237 sayılı Kanun'un 25 ... maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen meşru savunmanın yargısal kararlarda ve öğretide; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eş zamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiiler olarak kabul edilmesi karşısında, mağdurdan sanığa yönelen haksız saldırı bulunmadığı, bu nedenle meşru savunmanın koşullarının oluşmadığı, eyleme uyan suç vasfı ile yargılama sonucunda oluşan kanaat ve takdire göre ceza yaptırımının yasal bağlamda ve gerekçesi gösterilerek belirlendiği, Mahkemenin kabulüne göre belirlenen haksız tahrik indirim oranının isabetli olduğu anlaşıldığından, sanık müdafiince gösterilen temyiz nedenlerinin incelenmesi neticesinde verilen hükümde, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Düzeltme Nedeni Yönünden

Bölge Adliye Mahkemesince verilen bozma kararına karşı aleyhe istinaf bulunmadığı gözetilerek sanık hakkında tekerrüre ilişkin istinaf bozması öncesinde verilen Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesince verilen kararın (5237 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca resmi belgede sahtecilik suçundan 2 yıl hapis cezası) sanığın lehine olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında tekerrüre ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararın (5237 sayılı Kanun'un 81 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca kasten öldürme suçundan 12 yıl 6 ay hapis cezası) suçundan esas alınması hukuka aykırı bulunmuş, bu husus Yargıtayca düzeltilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (B) paragrafında açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 05.02.2021 tarihli ve 2021/341 Esas, 2021/315 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hüküm fıkrasının tekerrüre ilişkin 13 üncü bölümünden "Sanığın sabıka kaydına bakıldığında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2008 tarih ve 2008/306 Esas 2008/376 Karar sayılı kararı ile Kasten Öldürme suçundan 12 yıl 6 ay hapis cezasına mahkum edildiği, ilgili kararın 26/10/2009 tarihinde kesinleştiği" kısmının sonuna "ancak sanığın kazanılmış hakkı gözetildiğinde önceki hükümde tekerrüre esas alınan Acıpayam Asliye Ceza Mahkemesinin 22.05.2007 tarih ve 2006/387 Esas 2007/267 Karar sayılı kararı ile resmi belgede sahtecilik suçundan 2 yıl hapis cezasının infaz evresinde gözetilerek tekerrüre esas alınmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanıklar ..., ..., ... ve ...'in mağdur ...'ı birlikte kasten yaraladıkları ve yağmaladıkları iddiasıyla açılan kamu davasında yerel mahkemece sanık ...'in yağma suçundan, sanıklar ..., ... ve ...'ın kasten yaralama ve yağma suçlarının her birinden ayrı ayrı beraatlerine, sanık ...’in kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına dair verilen karar sanık ... tarafından sadece yaralama suçu yönünden lehe istinaf edilmiş olup ... Bam Ceza Dairesi tarafından onaylanan karar bu kez sanık ... tarafından lehe temyiz olunmakla Dairemiz çoğunluğunca da onaylanmıştır.

a- Kanaatimizce bu suçu sanık ... üstlense de suçun faili değildir. Bu nedenle öncelikle sanık ...'in müsnet yaralama suçunu işleyip işlemediğinin tespiti için dosyada dinlenmesi zaruri olan olayın tek görgü tanığı ... duruşmaya getirilip dinlenilmeden varsa beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden sanık ...'in mahkumiyetine karar verilmesi ve böylece eksik inceleme nedeniyle suçun sübutu yönünden;

b- Yerel mahkeme kararının kabulüne göre ise; sanık ...'in, ...'a yönelik eyleminin kasten silahla yaralama değil kasten adam öldürmeye teşebbüs olduğu gerekçesi ile suçun vasfı yönünden;

c- Yine kabule göre; Sanık ... lehine uygulanan haksız tahrikin indirim oranının haksız tahrikin nedeni ve oluş dikkate alınarak makul ile asgari seviye arasında bir oranda uygulanması gerekir iken asgari seviyede uygulanarak sanığa fazla ceza verildiğinden bahisle haksız tahrikin oranı yönünden olmak üzere üç farklı gerekçe ile muhalifim.

Şöyleki; Mağdur ...'ın av tüfeği ile vurulması eyleminin failini belirlerken dosya kapsamına göre kamera kaydı, parmak izi, el svabı gibi mahkemeyi kabule götürecek herhangi bir teknik delil olmadığı için kararın gerekçesinin taraf ve tanıkların beyanlarına dayandığı anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkeme sanık ...'in ikrarı ile mağdur ... ve tanık ...'nın beyanlarına dayanarak ...'i cezalandırmıştır. Halbuki ... ve ... ...'in fotoğrafı kendilerine gösterilince ateş eden kişinin ... olmadığını açıkça söyleyerek teşhis etmişlerdir. Tanık ... ateş edeni görse tanıyacağını da belirtmiştir.

Mağdur ... ... ili Yeşilova ilçesinde bulunan ... Otelini eşi ile beraber çalıştırmakta olup iş yerinde barmenlik yapan ... ile Rus vatandaşı ... ile ...'nın erkek arkadaşı ... ile beraber olay gecesi alkollü içki içilen ... Restoranına gitmiş orada eğlenmeye başlamışlar, masalarına daha önce ...'ın otelinde çalışan ve cezaevinden yeni çıkan ... ile yanında olan arkadaşları diğer sanıklar ..., ... ve ... gelerek oturmuşlar birlikte eğlenmişler ve sanatçının masalarına gelmesi nedeniyle restoran çalışanı ...'da hatıra olarak masada bulunan kişilerin sanatçı ile beraber fotoğraflarını çekmiş, bu fotoğraflar soruşturma aşamasında renkli çıktılar alınarak dosya içerisine konulmuştur.

Fotoğraflar soruşturma aşamasında incelenmiş, restorandaki masada sırtı fotoğraf çekene dönük kapşonlu koyu lacivert kabanlı saçları tepeden dökük dazlak tabir edilen kişinin şüpheli ... Kaban, ...'ın sağında mavi ... kollu gömlekli yine gömleğin içerisinde kırmızı tişört bulunan sanık ..., ...'ın arka tarafında zemini beyaz üzerine muhtemelen siyah enine çizgili ... kollu svit tişört giymiş yüzü görülmeyen bu nedenle kimliği tespit edilemeyen ikinci bir şahsın, bu şahsın solunda elinde mikrofonla şarkı söyleyen sanatçının, sanatçının solunda mağdur ..., ...'ın solunda da tanık ... 'in oturduğu, fotoğraf çekene göre arkası dönük şüpheli ...'ın sol tarafında ellerini başının arasına almış oturan alt tarafı siyah veya lacivert üst tarafı beyaz ve desenli ... kollu bir hırka giydiği görülen kimliği tespit edilemeyen üçüncü bir erkek şahıs, onun sol tarafında rus uyruklu tanık ...'nın oturduğu tespit edilmiştir.

Olayı gerçekleştirecek sanığın bu fotoğraftaki kişilerden biri olabileceğinden bahisle bu fotoğraf karesi dosya açısından önemlidir.

Olay 31.05.2015 günü gece saat 03.20 sularında mağdur ... ve yanındaki 3 kişi gazinoda alkol alıp eğlendikten sonra otele dönmeleri üzerine gazinoda aynı masada yanlarında oturan (yerel mahkemenin kabulüne göre sanıklar ..., ..., ... ve ...'in oluşturduğu) ikinci grubun ...'ın aracını takiben peşlerinden ...'ın çalıştırdığı ... Otele giderek orada oturmaya başladıkları ve bu ortamda ateş etme hadisesinin olduğu anlaşılmıştır.

Olayın başlangıç nedenini ve oluş şeklini sanık tarafı (sanıklar ... ve ...) farklı mağdur ve tanıklar ... ve ... farklı şekilde anlatmaktadırlar. Tarafların hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı haksız tahrikin varlığı açısından önemlidir.

Sanıklardan ... ve ... kendilerinin olay yerinde bulunmadıklarını olay mahalline gelmediklerini bu olayla alakaları olmadığını söyleyerek inkara yönelik savunmalarda bulunmuşlardır. (Yerel mahkeme bu iki sanığın otelden önce gidilen içkili lokantada çekilen fotoğraflarının bulunması ve taraf beyanları nedeniyle inkara yönelik savunmalarına itibar etmemiş ve iki sanığın da olay yerinde olduklarını ancak suç işlemediklerini kabul etmiştir.)

Sanık ... 12.06.2015 günü (olaydan 12 gün sonra) kollukta verdiği ifadesinde; Olay akşamı sanık ..., kendisi, ... ve ...'nin arkadaşı olan ismini bilmediği 35-40 yaşlarındaki şahısla buluştuklarını birlikte Yeşilova'da bir eğlence mekanında ...'ın tanıdığı otel işleten şahsın masasına oturarak birlikte eğlendiklerini fotoğraf çektirdiklerini sonra oradan ayrılıp otel sahibi şahsın oteline doğru geçtiklerini otele girer girmez otel sahibinin kendisinin yanağına elini uzatıp aniden makas aldığını ve poposuna eli ile vurarak ‘’Hadi odaya çıkalım’’ deyince kendisinin afalladığını ve şahsı itekleyip’’ Ne demek istiyorsun’’ dediğinde otel sahibinin ‘’İbneydin delikanlı mı oldun‘’demesi üzerine şahsı tekrar iteklediğini otel sahibinin içeriye giderek eline aldığı kısa dipçikli tüfeği kendisine doğrulttuğunu ve hamle yaptığını ancak kendisinin tüfeğin üzerine atladığını boğuşurken tüfeğin iki kez patladığını tüfeğin ortada kaldığını kendisinin kimseyi kasten vurmadığını savunmuştur.

Sanık ... 13.06.2015 tarihinde verdiği ilk ifadesinde; Önceden tanıdığı ...‘nin cinsel yönden farklı tercihleri olduğu için ilişkiye girmek amacıyla erkek aradığını bu nedenle kendisinin ...'la konuştuğunu ve ...’ında ‘’tamam getir ben kendisi ile ilgilenirim’’ şeklinde sözler söylemesi üzerine yanlarında ..., ... ve kendisinin tanımadığı ...'nin arkadaşı olduğu halde olay gecesi gazinoya gittiklerini orada ...'la karşılaştıklarını birlikte eğlenip oradan otele geçtiklerini ...'ın yanlışlıkla ... yerine ...'in erkeklerle ilişkiye girmek istediğini düşünüp ...'in yanağından makas alıp elleriyle ...'in poposuna dokunmasına ...'in tepki verdiğini kendisinin ...'a erkek arayan ...'dir ... değil demesine fırsat kalmadan ...'ın otelin içerisinden tüfek getirerek küfür ettiğini ve tüfeği ...'e doğrulttuğunu ...'in tüfeğin üzerine atladığını boğuşma sırasında tüfeğin iki el patladığını ve ...'ın yaralandığını anlatmıştır.

Mağdur ... olaydan hemen sonra hastaneye kaldırıldığında şifahen verdiği beyana göre tutulan tutanakta; Kendisini sanıklardan ...'ın vurduğunu söylediği tespit edilmiştir.(Mağdurun bu sırada 3.01 promil alkollü olduğu da belirlenmiştir.)

Mağdur ... 06.06.2015 günü saat 17.30 sırasında verdiği ilk ifadede; (Mağdur iddianame tanzim edilmeden önce hayatını kaybetmiş olup dosyada başkaca da ifadesi bulunmamaktadır.) Arkadaşlarıyla lokantaya gidip eğlendiklerini sonra lokantadan otele geri döndüklerini peşlerinden ... ve diğer şahısların geldiğini otelde ayak üstü votka içtiklerini diğer şahsın gideceğiz demesi üzerine kendisinin birkaç adım attığını bu şahıslardan siyah renkli montu olan

kişinin montunun altında silah çıkartıp kendisine doğru 3 el ateş ettiğini kendisinin yere düştüğünü ve ...'ın kamera kayıtlarını söküp götürdüğünü, kendisine ateş eden kişinin kapşonlu, dazlak, kel görünümlü, siyah montlu ve kapşonlu şahıs olduğunu söylemiştir. (Mağdurun dosyadaki tek beyanı sanığın kimliğini tesbit açısından önemlidir.)

Olayın oluş şeklini görebilecek üç tanıktan ...'nin olay sırasında lavabo ihtiyacı için üst kata çıktığı ve olayın oluş şeklini görmediği anlaşılmış,

Tanıklar ... ve ...'nın olaydan hemen sonra gece saat 04.00 ile 05.00 sularında olayın sıcağı sıcağına kollukta verdikleri ilk ifadeleri alınmış ve yine aynı gün içinde her iki tanığın da ek ifadelerine başvurulmuş ancak her bir tanığın kendi ifadeleri arasında bazı hususlarda farklılıklar olduğundan ilk ifadeleri ile çelişen hususlarda bu iki tanığın olaydan hemen sonra sıcağı sıcağına verdikleri ilk ifadelerinin daha doğru olacağı tarafımızdan değerlendirilmiştir.

Tanıklar ... ve ...'nın ilk beyanlarına göre ateş eden şahsın giydiği kıyafetler yönünden her iki tanık beyanları arasında da farklılık bulunmaktadır. Tanıklardan hangisinin beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği sanığın tesbiti hususunda önem arz etmektedir. Dosya kapsamına göre olay sırasında tanıklardan ... mağdur ... ile sarılır vaziyette yan yana ayakta durmaktadır dolayısıyla ...'a ateş ettiğini gördüğü şahsı yaklaşık iki metreden görerek teşhis eden ...'nın beyanının olay sırasında otelin arka tarafındaki bar kısmında su içmek için bulunan ...'nın beyanlarına göre daha doğru olacağı hem yerel mahkeme ve hem de tarafımızdan kabul edilerek tanık ...’nın beyanlarına tarafımızdan üstünlük tanınmıştır.

Tanık ... 31.05.2015 günü saat 04.56'da verdiği ilk kolluk ifadesinde: Olay öncesi ..., ... ve ...'la beraber gazinoya giderek eğlendiklerini orada bulunan 4 kişi ile beraber aynı masada oturduklarını fotoğraf çekildiğini, oradan otele geri döndüklerini otele döndükten sonra bu dört kişinin peşlerinden otele geldiğini kendisinin gelenlere alkol ikram ettiğini o sırada ...'ın kendisinin yanında ayakta bulunduğunu ve kendisinin ...'a sarılır vaziyette kapının önünde oldukları sırada mavi kot pantolonlu siyah montlu kısa siyah saçlı orta kilolu ... boylu 25 yaşlarında bir kişinin dışarı çıkarak tüfekle dışarıdan geldiğini ...'a silah doğrulttuğunu bir el ateş ettiği ...'ın yere düştüğünü bu şahıslarla daha önce hiç karşılaşmadıklarını söylemiştir.

Tanık ... 31.05.2015 tarih saat:15.47'de verdiği ek ifadesinde; Ben ...'ın yanına oturdum normal konuşup sohbet ediyorlardı. ...'ın bacağında bir problem olduğu için ... süre oturamıyor, ayağa kalkması gerekiyor. Bu sırada ... ayağa kalktı bende onunla birlikte ayağa kalktım. ...'a sarılarak duruyordum. Bir anda bu tanımadığım şahıslardan biri ayağa kalkarak koşar adımlarla hızlı bir şekilde dışarıya çıktı hatta dışarı çıkarken kapıyı duvara çarptırdı biz ...'la ne olduğunu anlamadık. Ben ...'a 'Bu sarhoş kusacak herhalde' dedim. ...'ta bana 'hadi gel bakalım' dedi. Beraber yavaş yavaş sarılır bir halde çıkış kapısına doğru ilerledik, bir anda bu şahıs elinde büyük bir tüfekle kapının önüne geldi hiç bir şey söylemeden tüfeği bir yada iki el ateşleyerek ...'ı bacaklarından vurdu. Bu şahıs ateş ederken gülüyordu ve sağ eli ile ateş ediyordu. ... yere düz üstü düştü, sarılır vaziyette olduğumuz için bende ...'ın üstüne düştüm. Ben o an şok geçiriyordum, o esnada diğer şahısların ne yaptığını ne ara kaçtıklarını görmedim arabayla kaçıp kaçmadıklarını bilmiyorum.. Polis merkezinde bana bir kaç tane fotoğraf gösterdiler sadece ...'ı biliyorum. Ancak ...'ı vuran, eşgalini önceki ifademde verdiğim şahsı görsem tanırım demiştir.

Mağdur ... ve tanık ...'ya 12.06.2015 tarihinde sanık ...'nin fotoğrafı gösterilerek kollukta yaptırılan teşhis işleminde; Mağdur ve tanığın ayrı ayrı fotoğrafa bakarak olay yerinde ateş eden kişinin kendilerine fotoğrafı gösterilen kişi olmadığını söylemişlerdir.

Yerel mahkeme gerekçeli kararında sanık ...'in müsnet suçtan cezalandırılmasına karar verirken sanık ...‘in ikrarının yanında mağdur ... ve tanık Elanın beyanlarına itibar ettiğini belirtmektedir. Yerel mahkemenin mağdur ve tanık ...'nın sanık ...'in müsnet suçu işlediğine dair beyanlarına dayandığını belirtmiş ise de dosyada ne mağdur ...'a ve ne de tanık ...'ya ait böyle hiçbir beyan bulunmamaktadır. Sanık ... olaydan sonra kaçmış ve 12 gün sonra kollukta verdiği ilk ifadesinde suçu üstlenmiştir, ancak hem mağdur ve hem de tanık ... sanık ...'in bu suçu işleyen kişi olmadığını soruşturma aşamasında ...'e ait fotoğrafa bakarak yaptıkları teşhis işleminde söylemişler tanık ... ateş eden kişiyi görse tanıyacağını da ayrıca beyan etmiştir. Mağdur ... dosyadaki ifadelerinde ateş eden kişi olarak siyah montlu ve kapşonlu, dazlak bir kişiden bahsetmiş ... ise mavi kot pantolonlu, siyah montlu, kısa siyah saçlı, orta kilolu, ... boylu, 25 yaşlarında bir kişiden bahsetmiştir.

Dosya kapsamını bu şekilde özetledikten sonra;

Sübut Yönünden; Olay yeri öncesi lokantada çekilen resimde siyah veya koyu renk kapşonlu montlu, dazlak, kısa saçlı tarifine uyan kişi olay yerinde olduğunu inkar eden ancak olay yerinde olduğu mahkemece kabul edilen sanık ... olup yerel mahkemece olayın tek görgü tanığı olan ... dinlenmeden ve sanıklar ... ve ...'in olay tarihine yakın zamanda çekilmiş fotoğraflar gösterilmeden sanık ...'in cezalandırılmasına karar verilmesi dosya kapsamı ile uyuşmamaktadır. Sanık ...'in bu suçtan cezalandırılmasını gerektirir kendi ikrarı dışında hiçbir delil olmadığı gibi ateş edenin ... olmadığı da tanık ... ve mağdur ... teşhis tutanağı ile sabittir. Sanık ...'in başkasının suçunu üstlenmiş olabileceği tarafımızdan değerlendirilmektedir, iş bu nedenle yerel mahkeme kararının suçun sanık hakkında sübuta erdiğine dair kararına eksik inceleme nedeniyle kararın bozulması gerektiği kanaatıyle muhalifim,

Yerel mahkemenin kabulüne göre vasıf yönünden; sanık ...'in mağdur ...'a karşı av tüfeği ile yakın mesafeden art arda iki el ateş etmek suretiyle sol diz altından toplu giriş yapan saçmaların etkisiyle 5\*15 ebadında doku kaybı olduğu mağdurun kaval kemiğinin kırılıp bacağının kesilmesine sebebiyet verdiği olay yerinde mağdurun kırılan yaklaşık 5 cm uzunluğundaki kemik parçası ile bacağının derisinden kopan 8\*4.5 ebadındaki deri parçasının da otelin zemininde bulunduğu ve yine sanık tarafından av tüfeği ile yapılan ikinci atışın da mağdurun sol el falanks kemiğini kırarak başparmak ve işaret parmaklarını kopardığı bu şekilde yakın mesafeden iki kez ateş edilmesi sonucunda mağdurun hayati tehlike geçirdiği sol bacağının diz altından kesildiği ve yine iki parmağının kesildiği 5. dereceden kemik kırığı olup uzuv yitirilmesine neden olduğu ve ancak ölüm olayı ile bu yaralanma arasında illiyet bağı olmadığı anlaşılan olayda sanık ...'in bu olay öncesinde 2012 yılında işlediği anlaşılan adam öldürme suçu da dahil olmak üzere onlarca sabıkasının bulunması (54 tane kaydı mevcuttur) av tüfeğiyle yakın mesafeden bacağa hedef alınarak yapılacak birden çok atışın kişiyi öldürebileceğini bildiği halde ateş ettiğinin kabulü ile eylemin silahla kasten yaralama değil kasten öldürmeye teşebbüs olduğu kabul gerekir iken hatalı bir değerlendirme yapılarak yaralama suçundan hüküm verilmesnin bozmayı gerektirdiği kanaati ile dairemizin çoğunluk görüşüne muhalifim.

Kabule göre Haksız tahrik yönünden; Yerel mahkeme gerekçeli kararında olayın oluş şekline ilişkin sanık ...'in ’’Katılan bana cinsel saldırıda bulundu ben tepki verince mağdur içeriden silah getirdi bana sıkmak istedi şeklindeki’’ savunmalarını mağdurun elinde atış artığı çıkmaması nedeniyle kabul etmemiş mağdurun elinde silahla gelmediğini kabul ederek oluşla ilgili mağdur ... ve mağdurun yanındaki tanık ...’nın beyanlarına itibar etmiştir.

Mağdur ... ve tanık ... ise otel lobisinde bulundukları sırada kavga veya tartışma olmadığını lobide bulundukları sırada sanıklardan birisi aniden kapıyı çarparak dışarı çıkınca alkollü olması nedeniyle kusmaya başlayacağı için acilen çıktığını düşünerek peşinden gidip bakmak için ayağa kalkıp birbirilerine sarılarak kapıya yürüdükleri sırada dışarıdan bir kişinin kendilerine ateş ettiğini söylemişlerdir. Mağdur ve tanık ...'nın beyanına üstünlük tanınırsa olay öncesi sanık lehine haksız tahrik oluşturacak herhangi bir durum yoktur. Sanık tarafının oluşa ilişkin savunmasına itibar etmeyen ve mağdur ile tanık beyanına üstünlük tanıyan yerel mahkemenin ilk haksız hareketin kimden geldiğinin belirlenememesi nedeniyle sanık lehine asgari seviyede haksız tahrik indirimi yapması bu nedenle kendi içerisinde çelişkilidir. (Sanık savunmasına üstünlük tanınır ise sanık lehine yapılacak haksız tahrik indiriminin oranı makul ile asgari seviye arasında olmalıdır (yaklaşık 1/3 oranında), bu kabule göre sanığa haksız tahrik indirimi az yapıldığından ceza fazla tayin edilmiştir. Şayet mağdur ve tanık beyanı hükme esas alınacak ise bu kez de sanık hakkında haksız tahrik indirimi yapılmaması gerekirken cezasından indirim yapılması hatalıdır.) Belirttiğim nedenlerle sanığın cezasından haksız tahrik indirimi yapılırken kararın gerekçesinde çelişki oluşturulduğundan bu yönüyle de karar bozulmalıdır kanaati ile dairemizin çoğunluk görüşüne muhalifim. 12.06.2023