Esas No: 2018/142
Karar No: 2020/329
Karar Tarihi: 30.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/142 E.  ,  2020/329 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 124-174

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 52/2, 53/1, 58/6-7 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2012 tarihli ve 241-43 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 28.12.2015 tarih ve 5535-9371 sayı ile;

"1- ...UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylem nedeniyle sanık hakkında İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 25.02.2013 tarihli ve 2012/324 Esas, 2013/91 sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin 2015/12205 Esasında kayıtlı olan dava dosyasının da mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosyanın getirtilip incelenerek birleştirilmesi, hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

2- ...5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme gerektirmesi,

Kabule göre de;

3- Sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan ...'in sanıktan şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında, eylemin 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddeleri kapsamında kaldığı gözetilmeden aynı Kanun'un 81/4. maddesi uyarınca uygulama yapılması," isabetsizliklerinden sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Aynı suçtan sanık ...'ın 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 52/2, 53/1, 58/6-7 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 25.02.2013 tarihli ve 324-91 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 28.12.2015 tarih ve 12205-9372 sayı ile;

"1- ...Sahte bandrollü ve bandrolsüz kitapları satmak için iş yerinde bulundurduğu tespit edilen sanığın eyleminin TCK'nın 44. maddesi aracılığıyla 5846 sayılı Kanun'un 81/9 maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- ...UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylem nedeniyle sanık hakkında İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 30.01.2012 tarihli ve 2011/241 Esas, 2012/43 sayılı kararı ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin 2015/5535 Esasında kayıtlı olan dava dosyasının da mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosyanın getirtilip incelenerek birleştirilmesi, hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

3- ...5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Kabule göre de;

4- Sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan ...'in sanıktan şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında, eylemin 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddeleri kapsamında kaldığı gözetilmeden aynı Kanun'un 81/4. maddesi uyarınca uygulama yapılması," isabetsizliklerinden sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi H. Uğur;

"...Hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkûmiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların Yerel Mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle Yerel Mahkeme kararının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yerel Mahkeme ise bozma kararlarına uyup iki dosyayı birleştirerek yaptığı yargılama sonucunda, aynı suçtan sanık ...'ın 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, 81/13, TCK’nın 43/2-1, 62, 52/2, 53/1, 58/6-7 ve 54. maddeleri uyarınca kazanılmış hak gözetilerek iki kez 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 31.03.2016 tarihli ve 69-135 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 12.04.2017 tarih ve 10202-3321 sayı ile;

"1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru sayılmayacağından meslek birliklerinin şikâyetçi olması hâlinde de bu durumun değişmeyeceği cihetle; sanık hakkında açılan ve asıl dosya ile birleştirme kararı verilerek görülen dava dosyalarının incelenmesinde, kamu davalarına konu suçların işlendiği tarihler arasındaki zaman aralığı ve iddianame tarihleri açısından hukuki kesintinin gerçekleşmemiş olması karşısında, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca uygulama yapılması yerine ayrı ayrı hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesindeki kişi tabiriyle kastedilenin suçun mağduru olması, haklara tecavüzün önlenmesi başlıklı 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olması, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde de bu durumun değişmeyeceği, zira 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru sayılmayacaklardır. Bu nedenle tüzel kişiliğe haiz Yayıncılar Meslek Birliğinin şikâyeti nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma olanağı bulunmadığı hâlde anılan fıkra uygulanarak fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 21.09.2017 tarih ve 124-174 sayı ile;

"...Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 esas, 2014/171 karar sayılı kararına göre 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde belirtilen suçun mağduru belirli bir kişi değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun belirtilen kararında mağdur ve suçtan zarar gören kavramları üzerinde durulmuştur. 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinin mağdurlarının belirli bir kişi olmadığı, mağdurun toplumu oluşturan herkes olduğu belirtilmiştir ama 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesindeki suçun mağdurunun eser sahipleri olduğu hususu üzerinde durulmamıştır...

Ceza Genel Kurulu kararında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulama koşulları belirtilirken mağdur kavramı öne çıkarılmış tüzel kişilerin suçun mağduru olamayacakları görüşü vurgulanmıştır. Ne var ki mahkememiz tüzel kişilerin suç mağduru olamayacağı yönündeki görüşün Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından bir keza daha değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir.

...

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bozma kararındaki görüşe göre 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir denirse giderek davaya her bir vatandaşın katılma hakkının bulunduğu sonucu doğabilir. İş büsbütün sarpa sarabilir. Bir yandan toplumu oluşturan tüm bireyler suçun mağdurudur denip bir yandan bu bireyler suçtan doğrudan zarar görmemişlerdir, davaya katılamazlar denilemez.

Yayma hakkının ihlali 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde, bandrole tabi eserlerin bandrolsüz yayılması 81/4. maddesinde -Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarihli, 2005/7-67 esas, 2005/97 karar sayılı kararına göre bu eserlerin bandrolsüz yayılması hâlinde aslında 71/1. madde de ihlal edilmektedir- düzenlenmiştir.

...

Yargıtay 19. Ceza Dairesi aslında suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olduğu yönündeki cümle ile mağduru belli bir kişi olmayan suçu anlatmak istemiştir. Hem Özel Daire hem de Ceza Genel Kurulu bandrolsüz yayma suçunu sadece bandrolden hareket ile bu şekilde tanımlamaya çalışmıştır. 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç aslında bandrolsüz yaymadır. Suçun adı hatalı konursa hatalı sonuçlara varılır. Mahkememizi bu suçun bandol yükümlülüğüne aykırılık olarak adlandırılmaması gerektiği görüşündedir. Bandrolsüz yayma 71/1. maddenin içindeki, ihlal edilen haklardan birisi olan basit yaymaya bandrolün eklenmesi ile ortaya çıkan, yayma hakkının ihlali eyleminin nitelikli hâlidir. Yayma hakkı ihlalinin bir mağduru vardır ve o mağdur eserin sahibi veya 5846 Kanun'un 52. maddesine göre hakları devralanlardır. Suçtan zarar görenler ise eserin sahibinden 5846 sayılı Kanun'un 56. maddesine göre kullanma haklarını devralanlardır. Eserin sahibinin şikâyetçi olmamasının 81/4. maddedeki suçun takip edilmesi bakımından bir önemi yoktur. Doç. Dr. Tuğrul Katoğlu makalesinde suçun mağduru kavramı ile suçun maddi konusu kavramlarının birbirine karıştırılması tehlikesinin bulunduğu görüşündedir. Yüksek mahkeme tarafından yazarın belirttiği bu sakıncalı durumun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde fayda vardır.

Yargıtay başka bir çok kararında tüzel kişilerin suçun mağduru olabilecekleri görüşünden hareket ederek birden fazla tüzel kişiye karşı değişik tarihlerde işlenen suçlarda TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması, ayrı cezalar verilmesi gerektiğini, ancak buradaki suçun bankalara karşı değil hesap sahibi gerçek kişiye karşı işlendiği için TCK'nın 43. maddesinin uygulanabileceğini belirtmiştir. Örneğin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 09.04.2009 tarihli, 2009/630 esas, 2009/4067 karar sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2011 tarihli, 2011/6-166 esas, 2011/213 karar sayılı kararı (Yargıtayın birçok dairesinin tüzel kişileri mağdur kabul ederek değişik tarihlerde farklı tüzel kişilere -örneğin farklı bankalara- karşı suç işlendiğinde TCK'nın 43. maddesinin uygulanamayacağı ayrı cezalar verilmesi gerektiği yönünde kararları da bulunmaktadır.). Yargıtay mağduru belli bir kişi olmayan suç kavramını son kararlarında mağduru olan suçları dahi böyle tanımlama eğilimine girmiştir. Bu hususun genel kurul tarafından etraflıca bir kez daha tartışılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.

Bunun dışında izinsiz çoğaltma ve bandrolsüz yayma hakkı ihlalinde suçun şikâyetçisi eserin sahibinden sözleşme ile hak edinen tüzel kişiler olsa bile suçun gerçek kişi olan bir mağduru vardır. O da eserin sahibidir. Aynı eserden dolayı çeşitli haklara sahip olan birden fazla kişinin şikâyet hakkına sahip olması eserin sahibi olan gerçek kişiye yönelik suç işlendiği gerçeğini değiştirmez. Mahkememiz konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından bu yönden de tekrar değerlendirilmesi gerektiğini düşünmektedir.

...

Yayma hakkının ihlali hem 71. maddenin 1. fıkrasının birinci bendinde hem de 81. maddenin 4. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. Eser bandrole tabi değil ise 71. maddenin 1. fıkrası, bandrole tabi ise 81. maddenin 4. fıkrası uygulanır. Fakat yayma hakkı her iki madde de korunmaktadır. 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi eser satışa sunulmamışsa çoğaltma hâlinde uygulanamaz. Bu takdirde 71/1. madde uygulanır. Bir eser izinsiz çoğaltılıp bandrolsüz satışa sunulur ise -sadece bu hâlde çoğaltma ve satışa sunma birlikte olmalıdır- veya satılırsa, dağıtılırsa veya ticari amaçla satın alınırsa ya da kabul edilirse -bu dört hâlde bizzat çoğaltma koşulu yoktur- 81. maddenin 4. fıkrası uygulanır. Burada yayma hakkının tezahür şekillerinden bir kısmına yer verilmiş, bir kısmına yer verilmemiştir. Örneğin ödünç verme (bedelsiz yayma) buraya değil 71/1. maddeye girer.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinin değişiklikten önceki hâli 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9, 1-a ve b maddesinde düzenlenmişti. 5101 sayılı Kanun'un 81. maddesinin başlığı haklara tecavüzün önlenmesidir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin başlığı da aynıdır. Her iki madde eser sahibinin yayma haklarını korumak için getirilmiştir.

Yayma hakkının ihlali hâlinde suçun mağduru eser sahibi, eser sahibinden hakları Kanun'un 52. maddesine göre devralanlardır. Hakları kullanma yetkisini Kanun'un 56. maddesine göre devralanlar ise suçtan zarar görenlerdir. Tüzel kişiler eser meydana getiremezler. Eser sahipleri mutlaka gerçek kişi olmak zorundadır. Eser sahibinden mali hakları sözleşme ile 52. maddeye göre devralanlar tüzel kişi olsalar bile devraldıkları hakkın sahibidirler. Unutulmamalıdır ki kaynak hak, gerçek kişi olan eser sahibinin çoğaltma ve yayma hakkıdır. Kaynak hak itibarıyla aslında tüzel kişinin veya toplumu oluşturan belirsiz kişilerin değil gerçek kişi olan eser sahibinin çoğaltma ve yayma hakkı ihlal edilmektedir.

Ceza Genel Kurulu Kararına göre 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç işlendiğinde eserlerin farklı hak sahiplerine ait olmasının bir önemi yoktur. Eylem tek suçu oluşturur. TCK'nın 43/2. maddesi uygulanmaz. Lakin 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasındaki suç işlendiğinde mağdur sayısının önemi vardır, suçun takibi şikâyete bağlıdır ve TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Şikâyet hakkına sahip olanların birisinin şikâyetçi olması yeterlidir. Eser sahibi şikâyet hakkını kullanmayabilir. Önemli olan eser sahibine yönelik eylemde şikâyet hakkına sahip olanlardan birisinin bu hakkı kullanmasıdır. Müzik eserlerinin izinsiz temsili ve umuma iletimi hâlinde hem Yüksek 19. Ceza Dairesi hem de Mahkememiz TCK'nın 43/2. maddesini uygulamaktadır. Şikâyetçi tüzel kişi olsa ve eser sahibi şikâyetçi olmasa bile kaynak eser gerçek kişiye aittir.

5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması dolayısıyla 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesi uygulandığında 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesindeki suçta birden fazla mağdur bulunduğundan artık mağduru belli bir kişi olmayan suç kavramından bahsedilemez. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış, bozma kararlarındaki görüşüne göre 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesinin ayrı ayrı değil bir kez ve zincirleme suç hükümleri olmadan uygulanması gerekir. Mahkememize göre ise bu maddeler ayrı ayrı uygulanmak durumundadır. 81/13. maddedeki aynı eser nitelemesine dikkat etmek gerekir. Burada birden fazla farklı eser söz konusudur. Bu suç birden fazla gerçek kişi olan eser sahibine karşı aynı anda işlendiğinden ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uygulanmalı, ayrı tarihlerde ayrı eser sahiplerine karşı (aynı meslek birliğine üye olsa bile suç meslek birliğine karşı işlenmediğinden) işlenmiş ise artık faile ayrı cezalar verilmelidir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin istikrarlı görüşü uyarınca kaç tane eser sahibi bulunursa bulunsun 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç 71/1. maddesindeki suç ile birlikte işlenmiş ise 71/1 ve 81/13. madde uyarınca faile tek ve artırılmış ceza verilecektir. Aslında bu düzenleme yukarıdaki açıklama nedeniyle anlamsızdır. Çünkü ihlal edilen hak yayma olduğuna göre her zaman 81/4. maddedeki suçla birlikte 71/1. maddedeki suç da işlenmiştir. Şikâyet sadece 71/1. maddeden takip olanağı verir. Aynı hakkı ihlal etmekten dolayı iki ceza düzenlemesi vardır. Bunlardan birisinin yaptırımı daha ağır olduğu hâlde şikâyet hakkı kullanılınca bu kez 81/13. madde gereğince artırılmış ceza verilecektir denmektedir. Bir suçtan kaç defa ceza çıkarılacaktır? Bunu anlamak mümkün değildir. 81/13. maddedeki düzenleme sorunludur. Çünkü;

Fail eser hiç bandrole tabi olmasa idi aynı anda birden fazla eseri yaydığı için şikâyetçilerin çokluğu nedeni ile 71/1. madde uyarınca cezalandırılırken eserin sahibi mutlaka gerçek kişi olacağından şikâyetçinin gerçek veya tüzel kişi olduğunun önemi kalmayacak ve TCK'nın 43/2. maddesi uygulanacaktı. Eser bandrole tabi olunca eser ve şikâyet sayısı önemsizleşmekte ve 81/4. madde ile daha ağır ceza verilmektedir. Şikâyet olunca bu sefer de 81/13. madde ile 71/1. maddeye göre verilen ceza artırılmaktadır. Bu adil olmayan sonucu nasıl izale edebiliriz? 81/13. maddeyi sadece bandrol yükümlülerine hasredip yollamanın da 71/1. maddenin yayma hakkı ihlali dışındaki diğer hakların ihlali hâline ilişkin kabul edersek bütün adaletsizlikler ortadan kalkacaktır.

Ancak mahkememiz bozmaya uyduğu için bozmanın gereği olarak 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesini uygulamıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu direnme kararını incelerse, inceleme sırasında bu uygulamanın yerindeliğini de değerlendirebilir.

Burada meslek birliklerinin konumunu da tartışmak gerekir. 5846 sayılı Kanun'un 75/1. maddesine göre eser sahipleri ile eser sahiplerinden çoğaltma ve yayma haklarını devralan yayıncılar, yorumcular, yapımcılar meslek birlikleri aracığıyla şikâyet hakkını kullanabilirler. Meslek birlikleri ne suçtan zarar görmüşlerdir ne de suçun mağdurudurlar. Meslek birlikleri üyelerinin şikâyet ve dava haklarını onlar adına kullanan toplu hak takipçileridir. Meslek birlikleri birden fazla hak sahibi üyesi için şikâyetçi olmuş ise şikâyet dilekçesi veren meslek birliği tektir ama meslek birliği aracılığıyla şikâyet hakkını kullanan aynı meslek birliğinin birden fazla üyesi olan eser sahibi veya ondan hak devralanlardır. Aynı anda birden fazla hak sahibine karşı suç işlendiğinden zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrı ayrı meslek birliklerinin şikâyetçi olması gerekmez. Tek bir meslek birliğinin birden fazla üyesi adına şikâyet hakkını kullanması yeterlidir; TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanabilir.

Bozma kararındaki gerekçe benimsenirse farklı marka hakkı sahibi olan tüzel kişilere karşı işlenen marka hakkının ihlali suçlarında TCK'nın 43/2-1. maddesinin uygulanması gerektiği yönündeki aynı dairenin bozma kararlarının tüzel kişilerin mağdur sayılmayacağı görüşü ile çeliştiğini kabul etmek gerekir.

Bu nedenlerle direnme kararı verilerek sanık hakkında değişik tarihlerde farklı eser sahiplerinin haklarını ihlal ettiği için TCK'nın 43/1. maddesi uygulanmamış, aynı anda birden fazla eser sahibinin haklarını ihlal ettiği için TCK'nın 43/2. maddesi uygulanmıştır." şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.12.2017 tarihli ve 62969 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 21.02.2018 tarih ve 6288-1797 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık hakkında TCK’nın 43/1 ve 43/2. maddelerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca,

1- TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunun kabulü hâlinde, sanık hakkında 05.04.2011 suç ve 11.07.2011 iddianame tarihli İzmir (Kapatılan) 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 22.03.2012 tarih ve 143-60 sayı ile verilen bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğunun anlaşılması karşısında, anılan dosyanın akıbetinin araştırılarak incelemeye konu dosya bakımından TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma ihtimalinin tartışılması zorunluluğunun bulunup bulunmadığının,

2- Sanığın 02.11.2010 tarihinde hukuka aykırı olarak çoğaltılan bandrolsüz ve başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü kitapların yanında sahte bandrollü kitapları da ticari amaçla satın alması veya kabul etmesi eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1, 81/13 maddelerinin mi, yoksa aynı Kanun’un 81/9. maddesinin mi uygulanması gerektiğinin,

Değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 02.11.2010 tarihli eylemiyle ilgili olarak;

02.11.2010 tarihinde İl Denetim Komisyonu tarafından sanığa ait 1720 Sokak, No: 45-B Karşıyaka adresinde bulunan ...Kitabevi isimli iş yerinde yapılan denetimde; raflarda yer alan kitapların orijinal ve bandrollü oldukları ancak bu kitapların bandrolleri üzerinde yapılan incelemede 63 adet kitabın üzerindeki bandrollerin başka eserlere ait olduğunun tespit edildiği, yerde bulunan kitaplar içerisinde ise 11 adet hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz kitaplar olduğu, toplam 74 adet kitabın sanığın rızası ile teslim etmesi üzerine muhafaza altına alındığı,

Eser sayım listesine göre; 11 adet hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz, 2 adet şüpheli bandrollü, 61 adet usulsüz bandrollü olmak üzere toplamda 74 adet kitabın bulunduğu,

02.02.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; kitapların 5846 sayılı Kanun kapsamında korunan ilim ve edebiyat eseri olduğu, 6 kitabın orijinal basım olduğu ve üzerinde bandrol bulunduğu, 6 kitabın ise orijinal basım olduğu ancak üzerinde bandrol bulunmadığı, 56 kitabın ise orijinal özellik göstermemesine rağmen üzerinde bandrol bulunduğu, 5 kitabın ise orijinal özellik göstermediği ve bandrol taşımalarının zorunlu olmasına rağmen bandrolsüz oldukları, bandrollü kitapların üzerindeki bandrollerin hangi eserler için alındığının Kültür ve Turizm Bakanlığından sorulması gerektiği,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünün 18.02.2011 tarihli yazısına göre; bilirkişi raporunda yer alan SKB-VMD 1611078-1611078 ve 1611085 seri numaralı bandrollere ait herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmamış olup “İstanbul Hatırası”, “Takunyalı Fuhrer”, “Kırmızı Zambak”, “11 Eylül 2001 Dehşetengiz Hile” ve “Moskova’yla İslam Arasında Orta Asya” isimli eserler için söz konusu yayınevleri tarafından herhangi bir bandrol talebinde bulunulmadığı, 11.04.2011 tarihli yazısına göre ise; SKB-VMD 1611078, SKB-VMD 1611078 ve SKB-VMD 1611085 seri numaralı bandrollerin yedi haneden oluştuğu ve Bakanlık tarafından henüz basımı yaptırılan bandroller arasında yer almadığı, SKB UNL 583695-773894 seri aralığında yer alan bandrollerin ise Altın Kitaplar Yayınevi Tic. AŞ tarafından eğitim amaçlı veya ithal süreli olmayan yayınlar için toptan alınmış bandroller olduğu,

Ek bilirkişi raporuna göre; 58 adet eserin bandrollerinin verildikleri yayınevlerinin doğru olduğu ancak aynı yayınevinin farklı kitaplarında kullanıldıkları, 3 adet eserin bandrollerinin verildikleri yayınevleri ve eserleri dışında kullanıldıkları, 3 adet eserin bandrollerinin gönderilen listede ve veri tabanında bulunamadığı, 11 adet kitabın ise bandrol taşımadığı,

08.11.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; “Buz Öpücük” isimli 2 kitabın üzerinde bulunan SKB 1611078 VMD ve SKB 1611085 VMD ile “Senatörün Karısı” isimli kitabın üzerinde bulunan SKB 1611078 VMD seri numaralı toplam 3 bandrolün sahte olduğu,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2011 tarihli ve 27821-293 sayılı iddianamesi ile; sanığın 02.11.2010 suç tarihli eylemiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece 02.08.2011 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünce bilirkişi raporu ve ele geçirilen eserlere ait listenin 07.12.2011 tarihinde meslek birliklerine bildirilmesi üzerine Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 6 aylık şikâyet süresi içerisinde 20.01.2012 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile Angora ve Pegasus Yayıncılık’ın hak sahibi oldukları, arama sırasında ele geçirilen hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz “Haliç’te Yaşayan Simonlar” ve “Ejderha Dövmeli Kız” isimli kitaplar açısından şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini belirterek hak sahipliğini gösterir belgeler ile vekaletnameleri dosyaya ibraz ettikleri, Yerel Mahkemece Yayıncılar Meslek Birliğinin davaya katılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık kollukta; bu kitapları orijinal olarak yayınevlerinden satın aldığını, bunlara ait faturaların mevcut olduğunu, daha sonra ibraz edeceğini, iş yerinde 2. el kitap alıp sattığını, bandrolsüz olduğu tespit edilen kitapların 2. el kitaplardan olduğunu, bandrollü olan kitapları orijinal olduğunu düşünerek satın aldığını, üzerindeki bandrollerin usulsüz olduğunu bilmediğini, bu durumu bilmesinin mümkün olmadığını, bu hususun yayınevlerinin sorumluluğunda olduğunu, atılı suçu kabul etmediğini, mahkemede ise olay tarihinde polislerin iş yerine gelerek 74 adet kitaba el koyduklarını, bu kitaplardan 10-13 tanesinin bandrolsüz olduğunu, geri kalanların tamamının orijinal ve bandrollü olduğunu, ayrıca 2011/143 esas sayılı dosyasının bulunduğunu, bandrollü olan kitapları orijinal olduğunu düşünerek satın aldığını, bandrollerin başka eserlere yapıştırıldığını bilmesinin mümkün olmadığını, kitapları sipariş üzerine alıp gerçek olduğunu düşünerek sattığını, yayınevlerinin yaptığı yanlışlardan kendisinin sorumlu olmadığını savunmuştur.

Sanığın 26.01.2011 tarihli eylemiyle ilgili olarak;

24.01.2011 tarihinde Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla İzmir Emniyet Müdürlüğüne gönderilen ihbar dilekçesinde; sanığın ... Karşıyaka adresindeki deposunda ...’e ait kitapların kopya nüshalarını muhafaza ettiği, ...Karşıyaka adresinde bulunan ...Kitabevi isimli iş yerinde de bu kitapları satışa sunduğunun belirtilmesi üzerine kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu düzenlenen 25.01.2011 tarihli tutanağa göre; ...Kitabevini işleten ...’ın iş yerine gelen müşterileri bekletip 1725 Sokak, No: 40 sayılı iş hanına giderek üzerine sakladığı kitabı iş yerine getirip satış yaptığının tespit edildiği,

Karşıyaka (Kapatılan) 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.01.2011 tarihli ve 23 değişik iş sayılı kararı uyarınca; sanık ...’a ait ...sayılı adreste bulunan iş yerinde yapılan aramada, tek odadan ibaret olan iş yerindeki raflarda yer alan çok sayıda kitabın içerisinden 34 adet kitabın usulsuz bandrollü olduğu, sanığın çekmecelerinde hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz kitap olduğunu beyan ederek belirtilen nitelikteki 13 adet kitabı görevlilere teslim ettiği, böylece toplamda 47 adet çeşitli yayınevlerine ait kitaplara el konulduğu ancak sanığa ait 1725 ... sayılı depoda yapılan aramada ise suç unsuruna rastlanılmadığı,

22.04.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; kitapların 5846 sayılı Kanun kapsamında korunan ilim ve edebiyat eseri olduğu, 25 kitabın orijinal basım olduğu ve üzerinde bandrol bulunduğu, 13 kitabın ise orijinal özellik göstermediği ve bandrol taşımalarının zorunlu olmasına rağmen bandrolsüz oldukları, 9 kitabın ise orijinal özellik göstermemesine rağmen üzerinde bandrol bulunduğu, bandrollü kitapların üzerindeki bandrollerin hangi eserler için alındığının Kültür ve Turizm Bakanlığından sorulması gerektiği,

02.08.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; 25 orijinal basım kitap ile 9 korsan basım kitabın üzerinde bulunan bandrollerin başka eserler için usulüne uygun olarak temin edildiği hâlde bu eserler üzerinde tatbik edildiği,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 04.07.2011 tarihli ve 26694-270 sayılı iddianamesi ile; sanığın 26.01.2011 suç tarihli eylemiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece 14.07.2011 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği,

Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğünce bilirkişi raporu ve ele geçirilen eserlere ait listenin 29.07.2011 tarihinde meslek birliklerine bildirilmesi üzerine Yayıncılar Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 6 aylık şikâyet süresi içerisinde 09.09.2011 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile Doğan-Egmont, Alfa (Everest) ve Pegasus Yayıncılık’ın hak sahibi olduklarını, arama sırasında ele geçirilen bandrolsüz ve korsan baskılı “Ejderha Dövmeli Kız”, “Aşk”, “Firarperest” ve “Hayat Dürbünümde Kırk Sene” isimli kitaplar açısından şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini belirterek hak sahipliğini gösterir belgeler ile vekaletnameleri dosyaya ibraz ettikleri, Yerel Mahkemece Yayıncılar Meslek Birliğinin davaya katılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tutanak tanığı Osman Baysallı; tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olay günü sanığın iş yerini arayıp suça konu kitapları ele geçirdiklerini, bandrolsüz kitapların bir kısmının masanın üzerinde olduğunu, gerisini ise sanığın çekmeceden çıkartıp teslim ettiğini, raflardan da başka kitapların bandrollerini taşıyan kitapları aldıklarını, sanığı 1725. ... sayılı adresten kitap getirip götürürken görmediklerini,

Tutanak tanığı Hakan Karabağ; tutanağın doğru ve altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olay tarihinde sanığın iş yerini aradıklarını, korsan ve bandrolsüz kitapların bir kısmının masanın üzerinde olduğunu, geri kalan korsan kitapları ise sanığın çekmeceden çıkarıp teslim ettiğini, başka kitapların bandrollerini taşıyan orijinal kitapları raflardan seçip aldıklarını, sanığı 1725. ... sayılı adresten kitap getirip götürürken görmediklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; arama sonucu ele geçen usulsüz bandrollü ve bandrolsüz korsan kitapların kendisine ait olduğunu, bu kitapları İstanbul’dan ismini ve adresini bilmediği bir şahıstan bandrollü olarak koli içerisinde satın alıp iş yerine getirdiğini, iş yerinde koliyi açtığında bazı kitapların bandrolsüz olduğunu görüp bu kitapları raflara koymadığını, raflara koyduğu kitapların ise usulsüz bandrollü olduğunu bilmediğini, korsan kitapları ise satmadığını, atılı suçu kabul etmediğini, mahkemede ise ...Kitabevini işlettiğini, üzerinde bandrol bulunmayan korsan kitapları Alsancak Sevgi Yolu’ndan satın aldığını, bandrollü kitapların ise orijinal olduğunu, bandrolsüz korsan kitapları 7-8 TL'den sattığını,

Savunmuştur.

Öte yandan dosya içerisinde mevcut karar suretleri ile UYAP sisteminde yapılan incelemede; 05.04.2011 tarihinde ...Kitabevi isimli iş yerinde yapılan arama sonucunda 265 adet hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz kitabın ele geçirilmesi sebebiyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2011 tarihli ve 27419-276 sayılı iddianamesiyle 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle sanık hakkında açılan kamu davası sonucunda İzmir 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 22.03.2012 tarih ve 143-60 sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verildiği tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "eser" ve "bandrol" kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmelik'in 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

"Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz." şeklindedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; bandrol uygulamasının kapsamı düzenlenirken musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",

Dokuzuncu fıkrasında;

“Sahte bandrol üreten, satışa arz eden, satan, dağıtan, satın alan, kabul eden veya kullanan kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”,

Onuncu fıkrasında;

“Bir eserle ilgili olarak usulüne uygun biçimde temin edilmiş bandrolleri başka bir eser üzerinde tatbik eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.”,

On üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu aşamada, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde, 81. maddesinin dördüncü ve dokuzuncu fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin kısaca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçlarının maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru ise manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup bu suçun faili herkes olabilir.

5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup hâlinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru ise toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159.).

Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler bulunmakla birlikte öğretide ağırlıklı görüş suçun failinin eser sahibi dâhil herkes olabileceği yönündedir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, '...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.

Bu aşamada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararı sonrası, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, suçun faili yönünden ve Kanun'un yorumlanması bakımından bir farklılık getirip getirmediğinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesine ilişkin tasarı teklif metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak" ibaresi kullanılmışken, komisyonda yapılan değişiklikte "bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresine yer verilmiş, madde metni de komisyon raporundaki gibi kanunlaşmıştır. Değişikliğin gerekçesinde de; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır....

…Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir.

Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddede tanımlanan suçlardan biriyle birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla cezaya hükmolunacaktır; ayrıca 71 inci maddedeki suçtan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır...” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Kanunlaşma sürecine ilişkin gerekçe ve değişiklikler irdelendiğinde "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" ifadesinin sadece 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüyle de sınırlı kullanılmadığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesinin gerekçesinde; bir grup fail (bandrol yükümlüsü olan eser veya hak sahipleri) bakımından suçun özgü bir suç olduğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı gibi maddenin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin değişiklik gerekçesinin ifadesi sırasında "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" veya "bandrolsüzlük" şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun "bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar" şeklinde ifade edilmesi karşısında, tasarı teklif metninde yer almayan komisyon aşamasındaki değişikliğe ilişkin de özel bir açıklama getirilmeyen, 81. maddenin dördüncü fıkrasındaki "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresinin, 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a ve 1/b bentlerinde yer alan, "Bandrol almaksızın" ibaresinden kaynaklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararı ile çözümlenen tereddütlerin giderilmesine, bu suçun ister bandrol yükümlüsü olsun isterse olmasın herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu vurgulamaya yönelik olarak yazıldığının kabulü gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından ister bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler isterse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklindeki bir sınırlandırmayı haklı saydıracak bir düzenleme bulunmadığı gibi 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasında bandrol sahteciliği suçu düzenlenmiştir. Bu suçla bandrol sisteminin uygulanması için gerek duyulan bandrollerin, sahte olarak üretilmesi, satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması, satın alınması, kabul edilmesi veya kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Sahte bandrol “üretmek”, “satışa arz etmek”, “satmak”, “dağıtmak”, “satın almak”, “kabul etmek”, “kullanmak” eylemleri anılan fıkrada seçimlik hareketler olarak belirtilmiştir.

5846 sayılı Kanun’un birinci fıkrasına göre bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlık dışında bandrol bastırılması yasak olup aksi bir davranış bu suçun maddi unsuru içerisinde yer alan “sahte bandrol üretmek” eylemini oluşturur. Üretilen bu bandrollerin eser nüshalarını satın alacak tüketiciler tarafından bandrol olarak algılanacak nitelikte olması gerekli ve yeterlidir. İlk bakışta bir bandrol olarak algılanamayan bir nesnenin üretilmesi, bu suçu oluşturmaz. Ancak dikkatli bir incelemeyle dahi sahteliğin anlaşılamaması ya da iğfal kabiliyetinin varlığı gibi, yüksek bir aldatma yeteneği kriterinin uygulanmasına da ihtiyaç yoktur (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2868-2869; İlhami Güneş, Uygulamada Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 252.). Sahte bandrollerin üretilmesi suçun oluşumu için yeterli olup sahte olarak üretilen bandrollerin ayrıca satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması veya kullanılmasına gerek yoktur.

Sahte olarak üretilen bandrollerin satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması, satın alınması, kabul edilmesi veya kullanılması da suçun oluşumu bakımından yeterlidir. Buna göre başkası tarafından üretilmiş olsa dahi sahte olarak üretilen bandrollerin satışa arz edilmesi, satılması, dağıtılması, satın alınması, kabul edilmesi veya kullanılması durumunda da anılan suç oluşmaktadır. Sahte bandrol kullanmak eylemi ise Bakanlık dışındaki kimselerin ürettiği sahte bandrollerden yararlanmak, gerçek bandrol gibi sarf etmek, daha somut bir ifadeyle eser nüshaları üzerine yapıştırmak ve piyasaya sunmaktır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2869.).

Bu suçun koruduğu hukuki değer, sahte bandrol üretilmesi ve kullanılmasını önlemek, bu şekilde bandrole yönelik kamu güvenliğini devam ettirmektir. Bandrol sahteciliği suçunun hukuki konusu hak sahiplerinin haklarının korunması olmadığından suçun mağduru doğrudan hak sahipleri değil toplum yani kamudur. Suç faili ise eser ve hak sahipleri dahil herkes olabilir. Zira, eser ve hak sahipleri de bandrol yapıştırılması zorunlu olan eserlerde Bakanlıkça üretilen bandrolü maddede belirlenen eser nüshaları üzerinde kullanmakla yükümlüdürler. Bu nedenle sahte bandrol üretilmesinde olduğu gibi, sahte olarak üretilmiş bandrollerin üzerinde kullanıldığı eser nüshalarında hak sahibi olanlar da bu suçun mağduru değildirler. Bu bağlamda mağdur bakımından 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar bandrol sahteciliği suçu için de geçerlidir.

Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877.).

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza 1/3 oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü göndermesiyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince seçimlik cezalardan adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Somut olayda hâkimin, temel cezayı belirlerken 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasa'nın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan "hukuki güvenlik" ve Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin farkında olması gerekmektedir.

Öte yandan, bir eserin hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın çoğaltılması ya da hukuka aykırı olarak çoğaltılan eserlerin satışa arz edilmesi, satılması, kiralanması veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayılması, ticari amaçla satın alınması, ithal veya ihraç edilmesi, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurulması ya da depolanması şeklindeki eylemlerle 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde yer alan manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun işlenmesi ve şikâyetin de usulüne uygun şeklinde gerçekleşmesi durumunda anılan suçun aynı eserle ilgili olarak bandrol yükümlülüğüne aykırılığı da içerisinde barındırması hâlinde mağdur kamu, aksine anılan suç içerisinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığı barındırmıyorsa mağdur, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişilerdir.

Gelinen noktada, uyuşmazlığın çözümü açısından "farklı neviden fikri içtima" üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini” benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s. 653 vb.).

5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.

Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir oranda artırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;

Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu” kabul edilmektedir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. bası, Ankara, 2014, s. 483-486; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.).

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2017, s.303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959.).

Mağdurun kim olduğunun belirlenmesinde öncelikle madde metnine bakılmalı, madde metninin yeterli olmadığı durumlarda hükmün konuluş amacı, kanun içerisinde suçun düzenlendiği yer gibi hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2 sayılı, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577 sayılı, 30.05.2006 tarihli ve 173-145 sayılı, 08.07.2003 tarihli ve 189-207 sayılı, 13.10.1998 tarihli ve 205-304 sayılı, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 sayılı kararları ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, failin aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle ve yeni bir suç işleme kararıyla suçu işlediğini göstereceği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd.), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu subjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd.), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497.), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613.), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456.), zincirleme suçun subjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564.), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ile suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2017, s. 718-719.) yönünde görüşler ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nın 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.

Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.

Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması hâlinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 tarihli ve 303-296 sayılı kararı ile 12.03.1996 tarihli ve 24-34 sayılı kararında; "mahkûmiyet hükmü, şikâyetten vazgeçme üzerine verilen düşme kararı ve af yasasında olduğu gibi iddianamenin düzenlenmesi de hukuki kesinti oluşturmaktadır. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması yeni ve müstakil bir suçu oluşturmaktadır", 11.03.2003 tarihli ve 325-28 sayılı kararında; "iddianame düzenlenmesiyle hukuki kesinti husule geldikten sonraki zapt ve tasarruf eylemleri ayrı bir suçu oluşturur", 05.02.2002 tarihli ve 28-179 sayılı kararında; "iddianameyle dava açılması gibi suçta hukuki kesinti husule gelmesi halinde ayrı bağımsız suçlar oluşur", 03.02.1998 tarihli ve 306-2 sayılı kararında; "iddianamenin düzenlenmesi suçta hukuki kesinti meydana getirir. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra eyleme devam edilmesi yeni ve müstakil bir suçu oluşturduğundan bu konuda ayrıca bir dava açılması zorunludur" sonucuna ulaşmıştır.

Öğretide de; "İddianame, olaylar arasında hukuki bir kesinti meydana getirir ve iddianameden sonra devam eden olaylar artık başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturur. Bu nedenle, devam eden hareketler, kesin hükme dahil sayılmaz; bunlar, yeni bir yargılamanın konusu yapılabilir. Hukuki kesintiden sonraki eylemler, kendi aralarında zincirleme suç kapsamında değerlendirilebilir." (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 2013, s.1566-1567; Ali Rıza Çınar, Hükmün Konusu ve Eylemi Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 84, 2009, s.56.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Öte yandan 1412 sayılı CMUK'da iddianamenin kabulü kurumuna yer verilmemesi nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianamenin mahkemeye verilmesiyle kamu davasının açıldığının kabul edildiği, ancak 5271 sayılı CMK'nın 175. maddesinde iddianamenin kabulü kurumuna yer verilmesi nedeniyle kamu davasının açılmasının iddianamenin kabulü koşuluna bağlandığı görülmektedir. Diğer bir anlatımla kovuşturmanın başlaması için düzenlenen iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi şarttır. Bu nedenle 01.06.2005 tarihinden sonra düzenlenen iddianamelerin hukuki kesinti oluşturabilmesi için mahkemece kabul edilmiş olması gerekir.

Buna göre mahkeme tarafından kabul edilen iddianamenin düzenlendiği tarihten itibaren hukuki kesinti oluşacak, sonra devam eden eylemler başka bir ceza davasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında mahkemece kabul edilmek şartıyla iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda hukuki kesinti nedeniyle yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacak, mahkeme tarafından iddianame iade edildiği aşamada ise aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda hukuki kesinti gerçekleşmediğinden sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir.

Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti hâlinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü hâlinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.

Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hâli ise burada ceza bu basit veya nitelikli hâl üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hali ise nitelikli hâl daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hâl suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.

Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit hâlini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 tarihli ve 388-265 sayılı; 21.05.2013 tarihli ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;

Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.

Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan mahsubuna karar verilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 tarihli ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamaları da aynı şekildedir.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide "aynı neviden fikri içtima" olarak tanımlanan TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." hükmünü içermekte olup zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2010, s.155; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2011, s.110.).

5237 Türk Ceza Kanunu'nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2.). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması, karşısındaki topluluğa hitaben failin "hepinizi öldüreceğim" demesi hâllerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda uyuşmazlığın çözümü açısından, bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrol sahteciliği suçlarının aynı anda birden çok eser konu edilerek işlenmesi durumunda TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eser aynı zamanda hak sahibinden izin alınmadan çoğaltılmış ve yayılmış ise hak sahibinin de şikâyette bulunması hâlinde hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem de aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde düzenlenen suçları işlemiş olan fail hakkında 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesinde düzenlenen özel fikri içtima hükmü uyarınca aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunacak ve ceza 1/3 oranında artırılacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus; kanun koyucunun TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima kuralından ayrılarak özel bir fikrî içtima düzenlemesi getirmiş olmasıdır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile getirilen özel fikrî içtima hükmü olmasaydı hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 4. fıkrasında hem de aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde düzenlenen suçları işlemiş olan ve işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren fail hakkında TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suç olan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4. maddesi uyarınca cezaya hükmolunması gerekmesine karşın, bu özel içtima hükmü sebebiyle fail hakkında aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca cezaya hükmolunduktan sonra bu ceza üçte bir oranında artırılacaktır. 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi ile aynı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendine yapılan bu yollamanın sadece cezanın belirlenmesine ilişkin olduğu, bu durumun suçun vasfında ve re'sen kovuşturmaya tabi bir suç olma niteliğinde bir değişiklik yaratmadığı, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olduğu, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâllerinde dahi bu suçun mağduru yönünden bir değişikliğin söz konusu olmadığı, şikâyetten vazgeçme nedeniyle şikâyetçi kalmaması hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 81. maddesindeki suç ile ilgili nasıl bir uygulama yapılacaksa bu uygulamaya dönülmesi durumunun da bunu açıkça gösterdiği, ayrıca mağduru toplum olan bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu açısından TCK'nın 43/2. maddesinde ifade edilen "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı" işlenmesi şartının gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hususları dikkate alındığında, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi yollamasıyla 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca cezaya hükmolunan ve bu cezası üçte bir oranında artırılmak suretiyle özel içtima hükmü uygulanan fail hakkında ayrıca TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanamayacaktır.

Ayrıca 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasında tanımlanan suçta da mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olduğu, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâllerinde dahi bu suçun mağduru yönünden bir değişikliğin söz konusu olmadığı, mağduru toplum olan bandrol sahteciliği suçu açısından da TCK'nın 43/2. maddesinde ifade edilen "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı" işlenmesi şartının gerçekleşmesinin mümkün olmadığı hususları dikkate alındığında, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 9. fıkrası uygulanan fail hakkında da ayrıca TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığın 02.11.2010 tarihinde hukuka aykırı olarak çoğaltılan bandrolsüz ve başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü kitapların yanında sahte bandrollü kitapları da ticari amaçla satın alması veya kabul etmesi eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1, 81/13 maddelerinin mi, yoksa aynı Kanun’un 81/9. maddesinin mi uygulanması gerektiği;

Sanığa ait ...Kitabevi isimli iş yerinde; 02.11.2010 tarihinde İl Denetim Komisyonu üyeleri tarafından yapılan denetimde; 5’i hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 11 adet bandrolsüz, 55’i hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 61 adet başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve tamamı hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 3 adet sahte bandrollü olmak üzere toplamda 75 adet kitabın ele geçirildiği, 26.01.2011 tarihinde ise iş yerinde yapılan aramada; tamamı hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 13 adet bandrolsüz, 9’u hukuka aykırı olarak çoğaltılmış 34 adet başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü olmak üzere toplamda 47 adet kitabın ele geçirildiği, sanığın depo olarak kullandığı iddia edilen yerde yapılan aramada ise suç unsuruna rastlanılmadığı, hak sahipliğine ilişkin belgeleri süresinde ibraz eden Yayıncılar Meslek Birliğinin; 02.11.2010 tarihli denetimde ele geçirilen bandrolsüz ve hukuka aykırı olarak çoğaltılmış “Ejderha Dövmeli Kız” ve “Haliç’te Yaşayan Simonlar”, 26.01.2011 tarihli aramada ele geçirilen bandrolsüz ve hukuka aykırı olarak çoğaltılmış “Ejderha Dövmeli Kız”, “Aşk”, “Firarperest” ve “Hayat Dürbünümde Kırk Sene” isimli kitaplar açısından şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;

...Kitabevi isimli iş yerini işleten ve kitap satım işiyle uğraşan sanığın yaptığı iş itibarıyla 02.11.2010 tarihinde iş yerinde satışa sunduğu kitapların orijinal basım olmadığını ve kopya nüshalar üzerinde bulunan bandrollerin sahte veya başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü olabileceğini bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olması, sahte bandrollü kitapların hukuka aykırı olarak çoğaltılmış nüshalardan oluşması, sanığın kitapları usulüne uygun şekilde satın aldığını gösterir fatura vb. belge ibraz edememesi hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; sanığın bandrolsüz ve başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü orijinal nitelikte olmayan kitaplarla birlikte sahte bandrollü kopya nüshalı kitapları da satışa arz ettiği, sahte bandrolleri kopya nüshalar üzerinde kullanması sebebiyle bilerek ve isteyerek hareket edip bandrol sahteciliği suçunu doğrudan kastla işlediği, 02.11.2010 tarihli eyleminin 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasında yer alan suçun unsurlarını oluşturduğu, sanığın eyleminin ayrıca Yayıncılar Meslek Birliğinin yukarıda belirtilen bandrolsüz eserlerle ilgili süresinde şikâyetçi olup hak sahipliğine ilişkin belgeleri ibraz etmesi ve yine aramada başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü kitapların ele geçmesi nedeniyle 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 71/1 ve 81/13. maddesinde yer alan suçlar ile aynı Kanun’un 81. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan suçları oluşturduğu,

Bu durumda, sanığın aynı anda bandrolsüz, başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve sahte bandrollü kitapları ticari amaçla satın alarak veya kabul ederek satışa arz etmesi şeklindeki tek bir fiil ile hem 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesinde düzenlenen ve üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası gerektiren suçu, hem aynı Kanun’un 81/10 maddesinde düzenlenen ve bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezası gerektiren suçu, hem de aynı Kanun’un 81/13. maddesi gereğince 1/3 oranında artırım yapılarak uygulanacak olan 71/1. maddesi uyarınca bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezası gerektiren suçu oluşturması ve bandrol sahteciliği suçu için öngörülen cezanın, yukarıda belirtilen diğer suçlar için öngörülen cezadan daha fazla olması karşısında; 02.11.2010 tarihli eylemle ilgili olarak sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, 02.11.2010 tarihli eylemi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9 maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanığın 02.11.2010 tarihinde aynı anda bandrolsüz, başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü ve sahte bandrollü kitapları ticari amaçla satın alarak veya kabul ederek satışa arz etmesi şeklindeki tek bir fiil ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık, bandrol sahteciliği ve usulsüz bandrol kullanma suçlarını, 26.01.2011 tarihinde ise aynı anda bandrolsüz ve başka bir esere ait bandrol yapıştırılmış usulsüz bandrollü kitapları ticari amaçla satın alarak veya kabul ederek satışa arz etmesi şeklindeki tek bir fiil ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve usulsüz bandrol kullanma suçlarını işlediği, 02.11.2010 tarihli eylemle ilgili olarak sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9. maddesi, 26.01.2011 tarihli eylemle ilgili olarak ise şikâyetin varlığı da gözetilerek sanık hakkında 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 71/1 ve 81/13. maddeleri uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiğinin anlaşılması karşısında;

Sanığın 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen bandrol suçlarından olan ve zincirleme suç bakımından aynı suç niteliğinde kabul edilen suçları değişik zamanlarda işlediği, sanığın suç tarihlerinde işlediği suçların mağdurlarının aynı kişi (toplum yani kamu) olduğu, 02.11.2010 tarihinde sadece iş yerinde denetim yapılarak suça konu materyallerin ele geçirildiği, sanığın ikametinde veya mevcut olması hâlinde depo vb. alanlarda herhangi bir arama işlemi yapılmaması sebebiyle 02.11.2010 tarihinde yapılan denetimdeki materyallere el konulduktan sonra sanığın suç işleme kararını yenileyerek iş yerinde satmak amacıyla yeniden suça konu ürünleri temin ettiğini kanıtlar herhangi bir delil mevcut olmadığından sanığın 26.01.2011 tarihinde suç işleme kararını yenilediğinin ileri sürülemeyeceği anlaşılmakla; aynı iş yerinde, makul sayılacak bir süre içerisinde ve değişik zamanlarda, aynı mağdura karşı iddianamelerin düzenlendiği 04.07.2011 ve 14.07.2011 tarihlerine kadar hukuki kesinti oluşmadan bir suç işleme kararıyla, 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen bandrol suçlarından olan ve zincirleme suç bakımından aynı suç niteliğinde kabul edilen suçları işlediği anlaşılan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

3- Sanık hakkında 05.04.2011 suç ve 11.07.2011 iddianame tarihli İzmir (Kapatılan) 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 22.03.2012 tarih ve 143-60 sayı ile verilen bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğunun anlaşılması karşısında, anılan dosyanın akıbetinin araştırılarak incelemeye konu dosya bakımından TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma ihtimalinin tartışılması zorunluluğunun bulunup bulunmadığı;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.07.2011 tarih ve 27821-293 sayı ile; sanığın 02.11.2010 suç tarihli eylemiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece 02.08.2011 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, yine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.07.2011 tarih ve 26694-270 sayı ile; sanığın 26.01.2011 suç tarihli eylemiyle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece 14.07.2011 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği,

UYAP (Ulusal Yargı Ağı Projesi) sistemi üzerinden yapılan incelemede;

Sanık ... hakkında, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu edilen 02.11.2010 ve 26.01.2011 tarihlerindeki eylemlerinden başka, 05.04.2011 tarihinde hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz kitapları satışa arz etme eylemi nedeniyle 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4 maddesini ihlal ettiğinden bahisle 11.07.2011 tarihinde açılmış bir kamu davasının daha bulunduğu ve bu olayla ilgili olarak İzmir (Kapatılan) 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 22.03.2012 tarih ve 143-60 sayı ile mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmakla,

İncelemeye konu dosya ile anılan dosyalarda sanığın aynı suçu, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı işlediği dikkate alındığında, hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, İzmir (Kapatılan) 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 22.03.2012 tarihli ve 143-60 sayılı mahkûmiyet kararına konu dava dosyasının akıbetinin araştırılıp incelenerek anılan dosyanın; 02.11.2010 suç, 14.07.2011 iddianame ve 26.01.2011 suç, 04.07.2011 iddianame tarihli dosyalar bakımından uygulanması gereken zincirleme suç hükümleri kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi için bu dosya bakımından da TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma ihtimalinin tartışılması zorunluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, 05.04.2011 suç ve 11.07.2011 iddianame tarihli İzmir (Kapatılan) 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 22.03.2012 tarihli ve 143-60 sayılı dosyasının akıbetinin araştırılarak incelemeye konu dosya bakımından TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma ihtimalinin tartışılması zorunluluğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

4- Sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde uygulanması gereken ve 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesinde düzenlenen özel fikri içtima hükmü uyarınca aynı Kanun'un 71. maddesine yapılan yollamanın sadece ceza yaptırımının belirlenmesine ilişkin olması, suçun vasfında ve re'sen kovuşturmaya tabi bir suç olma niteliğinde bir değişiklik meydana getirmemesi, bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrol sahteciliği suçlarında mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler yani kamu olması, suçun konusunu birden çok eser nüshasının oluşturması ve birden çok şikâyetçinin bulunması hâlinin de bu durumda bir değişikliğe neden olmaması ile mağdurunun kamu olduğu kabul edilen bandrol yükümlülüğüne aykırılık ve bandrol sahteciliği suçları açısından TCK'nın 43/2. maddesinde ifade edilen "aynı suçun birden fazla kişiye karşı" işlenmesi şartının gerçekleşmesinin mümkün olmaması nedeniyle, sanık hakkında TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanık hakkında TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 21.09.2017 tarihli ve 124-174 sayılı kararına konu hükümlerinin;

a) 02.11.2010 tarihli eylemi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükmü de gözetilerek en ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/9 maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunun gözetilmemesi,

c) 05.04.2011 suç ve 11.07.2011 iddianame tarihli İzmir (Kapatılan) 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 22.03.2012 tarihli ve 143-60 sayılı dosyasının akıbetinin araştırılarak incelemeye konu dosya bakımından TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma ihtimalinin tartışılması zorunluluğunun gözetilmemesi,

d) Sanık hakkında TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede her dört uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.