Esas No: 2021/5803
Karar No: 2023/1391
Karar Tarihi: 20.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2021/5803 E.  ,  2023/1391 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2016/659 E., 2016/802 K.

SUÇ : 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

(Kapatılan) 2. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 08.11.2016 tarihli ve 2016/97 Esas, 2016/1490 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 87 nci maddesinin maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 35 inci maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca neticeten 1.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; kendisinde mevcut olan pnömotoraks (sağ akciğer sönmesi) hastalığından dolayı nöbet yerine gidemediğine, bu hastalığından dolayı operasyon geçirdiğine ve araştırıldığı takdirde olay tarihinden önceki (1gün veya 1 hafta) nöbet çizelgesinde kendisine hastalığından dolayı nöbet yazılmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Suç tarihinde 06.00-09.00 saatleri arasında cephanelik nöbet hizmeti bulunan sanığın, nöbete gitmesi için devriye onbaşısı tarafından uyandırılıp nöbetçi astsubay ve nöbetçi subay tarafından defalarca ikaz edilmesine rağmen nöbete gitmeyeceğini belirtip nöbet hizmetine hiç gitmediği maddi vakıa olarak anlaşılmıştır.

2.Sanık mahkeme huzurunda alınan savunmasında özetle; olay tarihinde askerliğini yaptığını, kendisinde sağ akciğer sönmesi hastalığı olduğundan bu konuda ameliyat geçirdiğini, nöbet için gideceği cephaneliğin ise 1,5 km uzaklıkta olduğunu ve yürüyerek gitmesi gerektiğini, rahatsızlığına ilişkin belgelerin askerliğini yaptığı kurumda mevcut olduğunu, rahatsızlığı nedeniyle nöbet görevini yerine getiremediğini, suç işleme kastının olmadığını, öncelikle beraatini, Mahkemece mahkumiyet verilecek ise hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve lehe hükümlerin uygulanmasına karar verilmesini kabul ettiğini beyan etmiştir.

3.Olay günü nöbetçi astsubayı olan tanık K.Y ve devriye onbaşısı olan tanık M.A.D mahkeme huzurunda ve usulüne uygun alınmış yeminli beyanları da sanığın kendisine nöbete gitmesi gerektiği şeklindeki emrin tekrarına rağmen emrin gereğini yerine getirmediği yönünde ve maddi vakıa ile uyumludur.

4.Olay gününe ilişkin nöbet çizelgesi ve olay tespit tutanağı ve dosya kapsamında bulunan bütün bilgi ve belgeler incelenerek değerlendirilmiştir.

5.Sanığa ait güncel adli sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

IV. GEREKÇE

Yapılan incelemede; sanığın defalarca nöbete gitmesi hususunda ikaz edilmesine rağmen nöbete gitmeyeceğini belirtip nöbet hizmetini yerine getirmediği maddî vakıa olarak sabit olup, Mahkemece, olayın açıklanan şekilde geliştiği kabul edilerek, suçun vasıflandırılmasında hukuka aykırı bir durum görülmemiştir.

Ancak; sanığın aşamalardaki ifadelerinde, akciğer rahatsızlığının bulunduğu, bununla ilgili ameliyat geçirdiği, hastalığına ilişkin belgelerin askerlik yaptığı kurumda mevcut olduğunu bildirdiği ortaya konulmakla beraber bu durumu gösteren hiçbir bilgi ve belgenin dava dosyasında mevcut olmadığı görülmüş, yalnızca dosya kapsamında bulunan sanığa ait terhis belgesinde sanığın çeşitli tarihlerde, çeşitli sağlık kuruluşlarından yatak istirahati ve hava değişimi aldığı belirlenmiştir. Dosya münderecatına göre sanığın hava değişimine gönderilmesi, hava değişimi sonrası kontrol ve muayenesinin ne şekilde yapıldığının anlaşılamaması, operasyon geçirmiş olması ve hastalığının nevi göz önüne alındığında,

hastalığının askerliğe elverişlilik durumunu etkileyip etkilemediğinin hiç araştırılmamış olması eksik kovuşturma yönünden kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Zira emre itaatsizlikte ısrar suçu askerliğe elverişli kişiler tarafından işlenebilen sırf askerî suç niteliğindeki suçlardan olduğundan, suç tarihinden önce askerliğe elverişsizlik durumunun belirlenmesi hâlinde dava konusu eylem işlenemez suç haline gelecektir.

Sanığın Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili en yakın sağlık kuruluşuna sevk edilerek beyan ettiği hastalığı yönünden suç tarihinde askerliğe elverişli olup olmadığının ve ceza ehliyetinin bulunup bulunmadığının sağlık kurulu raporu ile tespit ettirilmesinden sonra sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Malkara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.11.2016 tarihli ve 2016/659 Esas, 2016/802 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.02.2023 tarihinde karar verildi.