Esas No: 2020/10349
Karar No: 2021/2305
Karar Tarihi: 25.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/10349 E.  ,  2021/2305 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : Çukurca Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

(Kapatılan) 21. Hukuk Dairesi bozma kararı sonrası, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nce bozmaya uyularak verilen kararın fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM :

Davacı vekili, müvekkilinin ücretli öğretmen olarak tam gün esası ile çalıştığını ancak çalıştığı dönem içerisinde çalışmalarının Kuruma eksik olarak bildirildiğini ileri sürerek Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP :

Davalı ... Müdürlüğü; davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 89. maddesi kapsamında ücreti karşılığında görev verilen öğretmen olarak çalıştığını, 5510 sayılı Yasanın 80/1-h maddesi uyarınca davacının ek ders saati toplamının 7.5 saate bölünmesi suretiyle bulunması gerektiğini ve sigorta priminin de buna göre yatırıldığını, ücretli öğretmenle kadrolu öğretmenin aynı durumda değerlendirilemeyeceğini, hak düşürücü sürenin de dolduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Feri müdahil SGK vekili, 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, davanın haksız olduğunu, davacının çalışmalarının hizmet cetveline eklenmiş olduğunu, çalışmanın hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde tespit edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince, " ...ücretli öğretmenlerin çalışma koşulları ile ilgili genel değerlendirmeler yapmak yerine somut olaya göre değerlendirme yapmanın daha yerinde olacağı kanaati Mahkememizde oluşmuştur. Zira Türkiye'nin diğer bölgelerinde, iddia edildiği gibi ücretli öğretmenler günde 6 saatten daha az derse girip, idari görev ve sorumlulukları bulunmasa bile somut olayda davacının kadrolu öğretmenlerle eşit olarak öğretmenliğe vakit ayırmakta olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca bölgedeki terör olaylarının da etkisiyle geçmişte kadrolu öğretmen sıkıntısı yaşandığı bir gerçektir. Nitekim tanık beyanı da bunu doğrulamaktadır. Dolayısıyla benzer durumda olan kadrolu öğretmen ile ücretli öğretmen arasında sigortalı çalışılan günler bakımından yukarıda zikredilen şekilde bir ayrım yapılması hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkaracaktır. Tüm dosya incelendiğinde davacı vekilinin müvekkilinin sigortasının eksik yatırıldığını iddia ettiği aylar ile dosyadaki bilirkişi raporu ve diğer belgeler incelendiğinde; bilirkişi raporunun kapsamlı ve usulüne uygun olduğu bu sebeple hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu kanaatine varılmış, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca davacının davalı ...’nda çalışmasına ilişkin kuruma bildirilmeyen eksik hizmetin tespiti davası olduğu, tüm dosya kapsamından davacının davasını kısmen kabul etmek gerektiği ...” gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile; sigorta priminin ödenmediği tespit edilen 2004 yılı Ekim 14 gün, Kasım 14 gün, Aralık 12 gün, 2005 yılı Ocak 6 gün, Şubat 8 gün, Mart 12 gün, Nisan 14 gün, Mayıs 13 gün, 2006 yılı Ekim 11 gün, Kasım 8 gün, Aralık 9 gün, 2007 yılı Ocak 13 gün, Şubat 14 gün, Mart 8 gün, Nisan 10 gün, Mayıs 7 gün, Haziran 12 gün, Ekim 8 gün, Kasım 8 gün, Aralık 11 gün, 2008 yılı Ocak 12 gün, Şubat 15 gün, Mart 9 gün, Nisan 8 gün, Mayıs 8 gün, Haziran 12 gün, Eylül 12 gün, Ekim 14 gün, Kasım 15 gün, 2010 yılı Ekim 14 gün, Kasım 16 gün, Aralık 12 gün, 2011 yılı Ocak 21 gün, Şubat 14 gün, Mart 11 gün, Nisan 11 gün, Mayıs 11 gün, Haziran 12 gün, Ekim 14 gün, Kasım 15 gün, Aralık 12 gün, 2012 yılı Ocak 16 gün, Şubat 16 gün, Mart 12 gün, Nisan 14 gün, Mayıs 12 gün, Haziran 6 gün, 2013 yılı Mart 16 gün, Nisan 17 gün, Mayıs 17 gün, Haziran 8 gün, Ekim 14 gün, Kasım 17 gün, Aralık 18 gün, 2014 yılı Ocak 16 gün, Şubat 15 gün, Mart 14 gün, Nisan 13 gün, Mayıs 14 gün, Haziran 10 gün, Ekim 2 gün, Kasım 14 gün, Aralık 12 gün, 2015 yılı Ocak 11 gün, Şubat 12 gün, Mart 12 gün, Nisan 13 gün, Mayıs 15 gün, Haziran 7 gün, Ekim 12 gün, Kasım 14 gün, Aralık 12 gün, 2016 yılı Ocak 8 gün, Şubat 8 gün, Mart 12 gün, Nisan 10 gün, Mayıs 10 gün, Haziran 7 gün olmak üzere toplam 936 gün davalı ... nezdinde sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

“... ücretli öğretmen statüsündeki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken, 5510 sayılı Yasanın 80/h maddesi uyarınca toplam aylık çalışma saatleri, 1gün = 7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek hesaplanmalıdır. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin içtihatları da bu yöndedir. Davacının Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilen çalışma gün sayısının,aylık çalışma saati karşılığında aldığı ücretin 1 gün =7.5 saat kuralına göre bölünmesi ile bulunan değerden az olmadığı, bu hali ile eksik bir bildirimin bulunmadığı dosyadaki kayıtlarla sabittir. Bilirkişinin bu kurala uymadan aylık çalışma süresini 30 güne tamamlamak suretiyle prim gün sayasını tespiti belirtilen yasal duruma ve davacının çalışma niteliğine uygun değildir...”gerekçesiyle yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği ve bu durumun yeniden yargılamayı gerektirmediği anlaşılmakla ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasın, davanın reddine, karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından verilen karar bozulmak üzere temyiz edilmiştir.

Dairemize devredilen 21. Hukuk Dairesi’nin 04/02/2019 tarih 2018/6584 Esas 2019/551 sayılı ilamıyla; “Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma, ekdeki bilgi ve belgeler hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesince davacının prim ödeme gün sayıları belirlenirken toplam aylık çalışma saatlerinin 1 gün= 7,5 saate esasına göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, puantaj kayıtları ve ücret ödeme belgelerinin tamamı getirtilmeden bu hesaba göre de davacının çalışmasının eksik bildirilip bildirilmediği ortaya konulmadan yazılı şekilde karar verilmiştir. İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeleri, ek ders ücret bordrolarını, atama kararlarını, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtlarını getirtmek, davacının ücretinin aylık olarak her ay aynı ücret şeklinde mi aldığı, yoksa her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret mi aldığını sormak, davacının hangi sıfatla istihdam edildiğini sormak, davacının vekil öğretmen olarak mı ücretle öğretmen olarak mı çalıştığını netleştirmek, ...'ndan davacı ile aynı konumda olan kadrolu sınıf/branş öğretmeninin bir günde ve haftada kaç saat derse girmesi gerektiğini sormak, davacının günlük girdiği ders saatini belirleyerek bununla karşılaştırmak, ...'ndan ihtilaflı dönemde çalışmanın geçtiği okulda kadrolu olarak çalışan öğretmen, müdür, müdür yardımcılarının listesini istemek ve bunların arasından re'sen seçilecek tanıkların beyanlarına başvurmak, davacının ücretinin girdiği ders saatine göre belirlenmesi halinde uyuşmazlığın 506 sayılı Yasa dönemine isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat çalışma esasından hareketle eksik prim gün sayısını belirlemek, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönem bakımından ise 5510 sayılı Yasa'nın 80/j hükmüne göre değerlendirme yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.” açıklamasıyla araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.

BOZMA SONRASI :

... Bölge Adliye Mahkemesi’nce Dairemize devredilen 21.Hukuk Dairesi’nin 04/02/2019 tarih 2018/6584 Esas 2019/551 Karar sayılı bozma ilamına uyularak yapılan yapılan yargılama neticesinde; “ ...davacının aylık prim ödeme gün sayısının (1 gün=7,5 saat) esasına göre hesaplanarak Kuruma bildirilmiş olmasına rağmen Yargıtay Bozma İlamı doğrultusunda yapılan araştırmalar neticesinde davacının her gün günde 6 saat ve haftada 30 saat derse girdiği, Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından davacı ile aynı konumda bulunan öğretmenlerin de haftada 30 saat derse girdiklerinin belirtildiği, buna göre davacının kendisi ile aynı konumda bulunan kadrolu öğretmenler ile aynı şekilde derse girerek okulda mesaisini tamamladığı anlaşıldığından davacının çalıştığı süre içerisinde ayda 30 gün üzerinden tam gün esası ile çalıştığının kabul edilmesi gerektiği...’ gerekçesiyle,davanın kabulü ile, davanın kabulü ile, davacının 23/09/2004-19/06/2005, 03/10/2006-15/06/2007, 19/09/2007-13/06/2008, 15/09/2008-01/12/2008, 21/09/2011-09/06/2012, 19/02/2013-17/06/2013, 01/10/2013-13/06/2014, 29/10/2014-12/06/2015, 08/10/2015-17/06/2016 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden tam gün esası ile Çukurca İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü adına kayıtlı 1001672 sicil numaralı işyerinde ve 30/09/2010-02/08/2011 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden tam gün esası ile Başkale İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü adına kayıtlı 1003213 sicil numaralı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Fer’i Müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu temyiz dilekçesinde özetle; “Davacının çalışmaları bakımından kurum kayıtlarının esas alınmasını, davacının huzurdaki dava ile ileri sürdüğü iddialarının Kurum kayıtlarına eş değerde belgelerle kanıtlaması gerektiğini,tespiti istenen dönemlere ilişkin davalı idarenin resmi kurum olması hasebiyle davacının davalı nezdinde hizmet akdine tabi olarak çalıştığının resmi bilgi ve belgelerle ortaya konulmasının gerekliliğini, davalı idare tarafından dosyaya sunulan belgelerde davacının davalı nezdinde sadece Kuruma bildirilen tarihler arasında çalışmasının bulunduğunu, Kuruma bildirilen tarihler dışında hizmet akdine tabi bir çalışmasının bulunmadığını ...” belirterek usul ve yasaya aykırı olduğu iddiası ile verilen kararı temyiz etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davacı, ücretli öğretmen olarak tam gün esası ile çalıştığını ancak çalıştığı dönem içerisinde çalışmalarının Kuruma eksik olarak bildirildiğini ileri sürerek Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespiti isteminde bulunmuştur.

İnceleme konusu dosyada, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeler, ek ders ücret bordroları, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtları dosya arasına alınmış, davacının ücretinin aylık olarak her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret şeklinde aldığı belirlenerek davacının ücretle öğretmen olarak çalıştığının netleştirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın 5510 sayılı Kanun’un 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7’nci maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümleri 506 sayılı Kanunu’nun 79’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 4/2-f, 80/1-j, 86/9. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri olup ücretli öğretmenlerin çalışma esasları ve çalışmaları sırasında tabi olacakları statü, bu mevzuat kapsamında düzenlenmiştir.

5510 sayılı Yasanın usta öğretici ve uzman olarak çalışanların prim ödeme gün sayısını düzenleyen 80/j maddesine göre ise; Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar ise dikkate alınmayacaktır.

4857 sayılı Kanunun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. 13. madde hükmü, anılan mevzuattaki düzenlemelere egemen olan ilkelerle birlikte ele alındığında, ücretli öğretmenlerin çalışma ilişkilerinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelendirilmeye olanak verecek bir bağımlılığın bulunmadığı, bunların, öngörülen ve önceden belirlenen süre içerisinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıkları belirgindir. Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup; anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yer alan “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde; çalışma ilişkisinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, ücretli öğretmenlerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dâhilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce bozma ilamına uyulmasına karşın, yukarıda açıklanan ve bir önceki bozma kararında belirtilen esaslara uyulmadığı ve davacının tam süreli iş sözleşmesine göre çalıştığı varsayılarak hüküm kurulduğu görülmektedir. Mahkemece kayıtlardaki çelişkiler giderilerek, tespite konu dönemde hangi aylar kaç saat çalıştığı tespit edilmeli ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ücretli öğretmen statüsünde ki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken, 5510 sayılı Yasanın 80/j maddesinin uygulama alanının bulunmadığı göz önüne alınmalı ve toplam aylık çalışma saatleri, 1 gün = 7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek, varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi’nce, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, Fer’i Müdahil SGK vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nce verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'in muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 25/02/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Yapılan yargılama ve Özellikle Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda toplanan deliller ve dosyadaki kayıtlar gözönüne alındığında davacının her gün günde 6 saat haftada 30 saat derse girdiği davacı ile aynı konumda bulunan kadrolu öğretmenlerinde her gün günde 6 saat ve haftada 30 saat derse girdiklerinin anlaşılması karşısında davacının kendisiyle aynı konumda bulunan kadrolu öğretmenler ile aynı çalışma saatleri içerisinde derse girerek okuldaki mesaisini tamamladığı anlaşıldığından, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince verilen hükmün ONANMASI gerektiğinden, bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.