Esas No: 2015/5279
Karar No: 2016/1485
Karar Tarihi: 18.02.2016

**21. Ceza Dairesi         2015/5279 E.  ,  2016/1485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ..... Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

Sanığın ikamet ettiği apartmanın zemin katında bulunan ve misafirhane olarak kullanılan kısımdaki vitrin çekmecesinde, siyah renkli çanta içerisinde ele geçirildiği iddia edilen ... ve .... plakalı araçlar için düzenlenmiş motorlu araç tescil ve trafik belgeleri nedeniyle resmi belgede sahtecilik suçundan, TCK'nın 204/1, 43 (2 kez) maddeleriyle cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda; sanığın, eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme şekilde işlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 204/1, 43, 62 maddeleri kapsamında cezalandırılmasına, kamu davasına konu ikinci eylemi nedeniyle ise beraatına karar verilmiş olmakla;

Yapılan tebligatın usulüne uygun olmaması nedeniyle, öğrenme üzerine sanık müdafiileri tarafından yapılan temyizin süresinde olduğu kabul edilerek sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak yapılan incelemede;

Emniyet Müdürlüğü'ne gelen ihbara dayalı olarak talepte bulunulması üzerine, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 15.01.2009 gün ve 2009/25 numaralı değişik iş kararı ile; "... Cumhuriyet Başsavcılığının 15.01.2009 havale tarihli arama kararı talebi yazısı bu gün mahkememize gelmekle,

Evrak incelendi;

.... İlçe Emniyet Müdürlüğü' ne gelen ihbara konu sahte para, ikiz plaka ve naylon faturaları piyasaya sürülmek üzere saklanan sahte para, sahte plaka, ve faturalar, başkaca suç unsurlarının ele geçirilebilmesi amacıyla 15.01.2009 günü gündüzleyin saat 16:00'ya kadar bir defaya mahsus olmak üzere.... ve ....'ın ...... adresindeki ikametlerinde, arka tarafında bulunan yine bu şahıslara ait olduğu anlaşılan bina inşaatında, ikametlerinin eklentilerinde, buralarda bulunan şahıslar üzerinde, sonradan tespit edilmesi halinde araçlarında arama izni verilmesinin gerekli ve hukuka uygun olduğu anlaşıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Talebin Kabulü ile;

1) ... İlçe Emniyet Müdürlüğü' ne gelen ihbara konu sahte para, ikiz plaka ve naylon faturaları piyasaya sürülmek üzere saklanan sahte para, sahte plaka ve faturalar, başkaca suç unsurlarının ele geçirilebilmesi amacıyla ...ve ....'ın .... adresindeki ikametlerinde, arka tarafında bulunan yine bu şahıslara ait olduğu anlaşılan bina inşaatında, ikametlerinin eklentilerinde, buralarda bulunan şahıslar üzerinde, sonradan tespit edilmesi halinde araçlarında 15.01.2009 günü gündüzleyin saat 16:00'ya kadar ARAMA İZNİ VERİLMESİNE,

2) Aramanın, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27 ve devamı maddelerinde belirtilen usullere uyularak yapılmasına,

3) Bulunması halinde CMK 'nın 123. maddesi uyarınca suç eşyalarına EL KONULMASINA,

Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan (ancak yazısı dosyada bulunmayan) talep üzerine, ... Sulh Ceza Mahkemesince 15.01.2009 gün ve 2009/25 değişik iş sayı ile” karar verilmiştir.

Bunun üzerine, 15.01.2009 tarihinde saat 13.00 sıralarında, arama kararında belirten adrese gidildiğinde, apartmanın.. nolu dairesinde sanığın kardeşi olan şüpheli ...'ın, ... numaralı dairesinde ise sanığın kendisinin ikamet ettiğinin tespit edilmesi üzerine, her iki dairede de yapılan aramada, herhangi bir suç yada suç unsuru bulunamamış ancak, apartmanın zemin katında bulunan (binanın ortak kullanımında olan) misafir ağırlama yeri olarak kullanılan banyo, tuvalet, salondan ibaret yerinde yapılan aramada; girişe göre karşı tarafta bulunan vitrinin çekmecesinde, siyah renkli bir çantada, ... plakalı araç için düzenlenmiş ...seri numaralı motorlu araç trafik belgesi ve...seri numaralı motorlu araç tescil belgesi, yine ... plakalı araç için düzenlenmiş ... seri numaralı motorlu araç trafik belgesi ve ...seri numaralı motorlu araç tescil belgesi ele geçirilmiş, ...plakalı araç için düzenlenmiş motorlu araç trafik belgesinin sanığın adına düzenlendiği,.... plakalı araç için düzenlenmiş motorlu araç tescil belgesinin ise ...adına düzenlendiği tespit edilerek belirtilen 4 belgeye el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 15.30 da tamamlanan aramaya 9 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık ve kardeşi olan diğer şüpheli ...hazır bulunmuştur.

Durum, 23.02.2009 tarihinde Cumhuriyet savcısına bildirildikten sonra da, sahte belgelere ilişkin olarak 2009/641 nolu soruşturma açılmış ve Cumhuriyet savcısının talimatıyla soruşturmaya ilişkin diğer işlemler yapılmıştır.

Sanık savunmasında; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, bir ihbar üzerine emniyet müdürlüğü yetkililerinin evlerinde arama yaptığını, evin dışında bulunan ve misafirhane olarak kullandıkları yerde, kendilerine ait olmayan bir çantanın içinde, adli emanete kayıtlı ve kendisine ait olmayan araç ruhsatlarının bulunduğunu, evde el konulan ve incelenen diğer belgelerin evde bulunan çelik kasanın içinde olduğunu, görevlilerin bu çelik kasa içinden bu belgeleri aldıklarını, adli emanetteki sahte belgelerin bulunduğu çantanın eve nasıl geldiğini bilmediğini, suçsuz olduğunu, beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

Yargılama sonunda; ... ve ..... plakalı araçlar için düzenlenmiş motorlu araç trafik ve tescil belgeleri esas alınmak suretiyle, sanık hakkında, zincirleme şekilde işlendiği kabul edilen tek bir resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

CMK'nın 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “arama kararı”nın ve bu kararın "icra ediliş biçiminin" hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır:

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konulan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olmalıdır.

Buna göre; suçun sübutuna ve vasfına ilişkin uyuşmazlıkların sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir:

Konuya ilişkin olarak İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;

“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir" şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmünü içermektedir.

Ceza Muhakesi Kanunu'nun 119. maddesine göre;

“1-Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

2- Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

3- Arama tutanağına, işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

4- Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur....''

Aynı Yasanın 120. maddesine göre ise;

" l) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur."

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5, 7. ve 30. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Bununla birlikte; CMK'nın 138/1 ve Yönetmeliğin 10. maddesinde "arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere" ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. CMK’nın 138/1. maddesine göre; "Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir." Yönetmelikte bu husus biraz daha açık şekilde ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesindeki hüküm aynen şu şekildedir:

"Usulune uygun olarak yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek,

Bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir...."

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde varılan sonuç şudur: Arama kararı, istisnalar dışında yalnızca hakim tarafından verilebilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması şarttır. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir.

Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir.

Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta yapılan arama sırasında, CMK'nın 119/4. maddesindeki, "o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" hükmünün ihlal edilmesinin, aramayı hukuka aykırı hale getirip getirmeceği hususu; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015/469-132 gün ve sayılı kararında ayrıntılı olarak tartışıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonunda verilen ve "belirtilen şekle uyulmadan gerçekleştirilen arama sonucu elde edilmiş delillere dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmesinin Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenmiş bulunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine" ilişkin olan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru nolu kararı da gerekçe gösterilmek suretiyle, Ceza Genel Kurulu'nun 26.06.2007/147-159 ile 13.03.2012/278-96 gün ve sayılı kararlarının aksine, CMK'nın 119/4. maddesine aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Arama sırasında "tesadüfen elde edilen deliller"den bahsedilebilmesi için ise; Yönetmelikte de açık biçimde ifade edildiği üzere, öncelikle, "usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama"ya ihtiyaç vardır. Usulüne aykırı şekilde icra edilen bir arama sırasında elde edilmiş olan bulgu, tesadüfen elde edilen delil sayılamaz.

Bu bağlamda; Sanık ....hakkında, ihbara konu suçlar nedeniyle ve başkaca suç unsurlarının ele geçirilmesi amacıyla verilen ve evinde/eklentilerinde arama yapılmasına ilişkin olan karara istinaden sanığın ikamet ettiği apartmanın zemin katında bulunup ortak kullanılan misafir ağırlama yerinde yapılan arama sırasında, vitrinin çekmecesinde yer alan siyah çanta içerisinde, ... ve ....plakalı araçlar için düzenlenmiş motorlu araç trafik ve tescil belgelerinin ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda; sanığın evinde kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmamış olması, CMK'nın 119. maddesine açık aykırılık oluşturduğundan, belirtilen aramanın "usule aykırı" olduğunun kabulü gerekir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.2009/160-264 gün ve sayılı kararında açıklandığı üzere;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir." denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesinin ikinci fıkrasında, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı”nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi ’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa 'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir’'’ denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Buna göre somut olayda;

Sanık .....'ın evinde ve eklentilerinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden veya komşulardan en az iki kişinin bulundurulmamış olması,

Nedeniyle, sanık hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bulunan arama kararı, "yerine getirilme şekli itibarıyla" hukuka aykırı olup bu arama sonucu elde edilmiş bulunan ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan “belgeler” de CMK'nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan ''belgeler'' mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, atılı resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve yeterli delil bulunmayan sanık hakkında beraat yerine, mahkumiyete hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 18.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.