Esas No: 2015/15350
Karar No: 2017/1911
Karar Tarihi: 16.02.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/15350 E.  ,  2017/1911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, anneleri ...'ın vücudundan yağ aldırmak amacıyla davalı şirkete ait hastanede görev yapan davalı doktora başvurduğunu ve 21.04.2005 tarihinde davalı doktor tarafından karın, basen ve bel bölgesinde bulunan fazla yağların alınması için ameliyat edildiğini, ancak annelerinin ameliyat sonrasında çok ağrı çektiğini, taburcu olabilecek durumda olmadığı halde davalılar tarafından yanında bir refakatçi bulunmadığı halde tek başına taburcu edildiğini, son derece bitkin ve perişan bir halde eve ulaştıktan 10-15 dakika sonra ise vefat ettiğini, davalı doktorun ameliyatın riskinin bulunmadığını bildirmesi nedeniyle annelerinin bu ameliyatı yaptırdığını, davalıların hatalı tıbbi müdahaleleri sonucu annelerini kaybetmiş olmaları sebebiyle maddi ve manevi zarara uğradıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile her bir davacı için ayrı ayrı 10.000 TL maddi ve 40.000 TL manevi olmak üzere toplam 100.000 TL tazminatın ölüm tarihinden itibaren avans faizi, reeskont faizi, mevduat faizi ve yasal faizlerden en yüksek olanı üzerinden hesaplanarak faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı ..., her ameliyatın olduğu gibi liposuction ve karın germe ameliyatlarının da riskleri olduğunu, hastaya bu konuda bilgi verilerek hastadan ameliyat öncesinde 21.04.2005 tarihli muvafakatnamenin alındığını ve yaptığı operasyonun tıp kurallarına uygun olduğunu savunmuş; davalı Şirket ise davalı doktor ile aralarında hizmet sözleşmesi bulunmadığını, davalı doktorun yalnızca ameliyathanelerini kullandığını, ameliyat öncesi görüşmelerin davalı doktorun muayenehanesinde yapıldığını ve olayda şirketlerine yükletilebilecek bir kusur bulunmadığını savunmuş, her iki davalı da davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, eldeki dava ile annelerinin davalı hastanede davalı doktor tarafından gerçekleştirilen yağ aldırma ameliyatı sonrasında vefat ettiğini ileri sürerek, davalıların kusuru nedeni ile maddi ve manevi zararının tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Davalılar kusurları bulunmadığını savunmuş, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürülükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de " Avrupa Biyotıp Sözleşmesi " dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacıların annesine davalı hastanede davalı doktor tarafından yağ aldırma ameliyatı yapıldığı, 2 gün hastanede yattıktan sonra taburcu edildiği ve aynı gün vefat ettiği, yargılama sırasında gerek Adli Tıp Kurumundan gerekse ... Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan heyetten alınan bilirkişi raporunda davalıların kusuru bulunmadığı açıklanmıştır. Ne var ki; hukukçu bilirkişi tarafından isabetli şekilde belirtildiği üzere davalılar tarafından dosyaya sunulan 21.04.2005 tarihli muvafakatname başlıklı belge müteveffanın geçireceği ameliyatın riskleri hususunda aydınlatıldığının ispatı bakımından yeterli görülemez. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği ispat edilmiş olmadıkça, hastanın rızası tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için yeterli kabul edilemeyecektir. O halde mahkemece, davacıların annesi olan müteveffanın geçireceği ameliyatın riskleri konusunda aydınlatıldığının ispat edilemediği ve davacıların zararlarının tazmin edilmesi gerektiği hususu ile birlikte davalı şirketin davalı doktor ile aralarında hizmet sözleşmesi bulunmadığına ilişkin savunmasının davalı şirketin sorumluluğunu ne şekilde etkileyeceği değerlendirilerek davalı şirketin davacıların zararlarından sorumlu olup olmadığı hususunun tartışılması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.