Esas No: 2012/7509
Karar No: 2013/1244
Karar Tarihi: 21.02.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/7509 E.  ,  2013/1244 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, eksik ve ayıplı işin yeniden yapılması gerektiğinden uğranılan 7.000,00 TL zararın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının yaptığı 4.500,00 TL ödemenin istirdadına dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı yüklenici 15.10.2004 tarihli sözleşme ile davacı iş sahibine ait inşaatta kapı, pencere, vasistas ve çift açılımı 7.470,00 TL bedelle yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmede 1.000,00 TL peşinat ödeneceği yazılı olmakla birlikte peşinatın ödendiğine dair bir ibare bulunmamaktadır. Tarafların imzasını taşıyan 08.08.2006 montaj tarihli plastik doğrama, montaj ve iş teslim sözleşmesi ile iş sahibince beğenilmediğinden 6000 serisi doğramanın sökülerek 7000 serisinin takıldığı anlaşılmaktadır. Davacı yanca bu sözleşmenin iş teslimi ile montaj bilgileri kısmının sonradan doldurulduğu savunulmuş ise de bu belge altındaki imzaya itiraz edilmediği ve boş bırakılan bu kısmın anlaşmaya aykırı doldurulduğu yasal delillerle kanıtlanamadığından mahkemece bu savunmaya itibar edilmemiş olması yerindedir.

Davacının 3.500,00 TL dışındaki ödemesi davalı yanca kabul edilmemiştir. Sözleşmede 1.000,00 TL peşinat ödeneceğinin kararlaştırılmış olması, karşı çıkılması halinde peşin ödeme yapıldığı anlamına gelmeyeceği ve davalı da peşinatın ödenmediğini savunduğundan 3.500,00 TL dışındaki ödeme yasal delillerle ispatlanamamıştır. Ancak davacı delil listesinde sair yasal delil demek suretiyle yemin deliline de dayanmıştır.

15.10.2004 tarihli sözleşmede iş bedeli toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli sözleşmedir. Davacının iddiasına göre dahi iş bedelinin tamamının ödenmediği anlaşılmaktadır. 08.08.2006 tarihli iş teslim sözleşmesine göre önceki bir kısım imalâtlar sökülüp yeni seri imalâtlar aynı tarih itibariyle monte edilerek iş sahibine teslim edildiği ve bu tarihten davacının .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/149 D.İş sayılı delil tesbit dosyasında talepte bulunduğu 30.09.2006 tarihine kadar açık ayıplarla ilgili muayene ve ihbar mükellefiyeti yerine getirilmediğinden 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 359 ve 362/II. maddesine göre davacı açık ayıplar yönünden talepte bulunma hakkını kaybetmiştir.

Götürü bedelli işlerde kararlaştırılan bedelin tamamının ödenmemiş olması halinde dairemiz uygulamalarında hakedilen iş bedeli ile fazla ödemenin işin tamamına göre gerçekleştirme oranının teknik bilirkişiye tesbit ettirilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hesaplanıp, yapılan ödemelerle karşılaştırmak suretiyle tesbit edileceği kabul edilmektedir.

Bu durumda mahkemece öncelikle, kabul edilmeyip yasal delillerle de kanıtlanamayan ödemelerle ilgili davacının davalıya yemin yöneltme hakkının bulunduğu hatırlatılıp bu şekilde yapılan ödeme miktarı belirlendikten sonra, sözleşme konusu işlerin yapıldığı taşınmazın davalı yüklenicinin teslim ettiği halde bulunup bulunmadığı konusunda tarafların beyanı alınmalıdır. Bundan sonra yapılan işler aynı vaziyette ise mahallinde keşif yapılarak, değişiklik yapılmış ise dosya üzerinde konusunda uzman teknik bilirkişiye delil tesbit dosyasında saptanan bulgular ve mevcut delillere göre inceleme yaptırılıp alınacak raporla eksik imalâtlar ile gizli ayıpları da gözönünde tutmak suretiyle 15.10.2004 tarihli sözleşme ve 08.08.2006 tarihli işin değiştirilerek teslim edildiğine dair sözleşmede belirtilip teslim edilen işlerin tamamına göre gerçekleşme oranı hesaplattırılıp, bu oranın toplam götürü bedel 7.470,00 TL'ye uygulanarak davalının hakettiği iş bedelinin saptanması ve bulunacak bu miktarın kanıtlanacak ödeme ile mukayese edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 21.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.