Esas No: 2015/9379
Karar No: 2015/9974
Karar Tarihi: 26.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/9379 E.  ,  2015/9974 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İtirazın İptali

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 26.05.2015 günü belirlenen saatte taraflara tebligat yapıldığı halde gelmedikleri görülerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalı şirkete ait hastanede banko şefi olarak çalışırken iş sözleşmesinin mesul müdür tarafından hakaret edilip kovulmak sureti ile haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti ile son aya ait ödenmeyen ücretinin tahsili için yaptığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işyerinden kovulmadığını, aksine davacının sebepsiz yere terk ettiğini, yaşanan olayların CD'de kayıtlı ve belli olduğunu, davacının yazılı ve sözlü ihtarlara rağmen işe dönmediğini, fazla mesai yapmadığını, nöbete kalmadığını, kaldı ise ücretini aldığını, tatil günlerinde çalışmayı davacının kendisinin belirlediğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına ve bilirkişi raporunda hesap edilen diğer alacaklara hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili davacının iş sözleşmesinin olay günü mesul müdür tarafından hakaret edilerek kovulmak sureti ile feshedildiğini ileri sürmüş, davalı vekili böyle bir olay olmadığını, sundukları CD(compact disk)'de o gün yaşanan olayın görüntülerinin kayıtlı olduğunu belirterek bunun çözümünün yapılmasını ve izlenmesini talep etmiştir. Mahkemece davalının bu savunması üzerinde durularak CD ile ilgili, gerekirse çözümü yaptırılmak sureti ile bir değerlendirme yapılması gerekirken, savunma ve hukuki dinlenme hakkını kısıtlar biçimde, “tanık ya da tanıkların olay yerinde olup olmadığının tam tespit edilemeyecek olması” gerekçesi ile talebin reddi hatalıdır.

3-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.

Çalışma saatlerini ve günlerini belirleme işverenin yönetim yetkisi kapsamında olup bu bağlamda işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmayacağı, şayet yapılacaksa hangi günlerde ve hangi saatler arasında yapılacağı işveren tarafından belirlenecektir. Bu belirlemenin de işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu, işyeri politikası v.b gibi sebeplerden dolayı zaman içerisinde değişkenlik gösterebileceği kuşkusuzdur.

Dolayısıyla fazla çalışmaya ilişkin ispat külfeti altında olan davacının talep ettiği döneme ilişkin fazla çalışma ücretini, tanık deliline dayanarak ispat etmek istemesi halinde ancak bu dönemde aynı işyerinde çalışan tanık anlatımları ile ispat külfetini gerçekleştirebileceğinin kabulü gerekir.

Somut olayda, davacının fazla mesai yaptığını ispat etmek için dinlettiği tanıklardan ..... davacı ile 2012 yılında; diğer tanık ... .... 2005-2007 yılları arasında çalışmıştır. Hal böyle olunca, davacının fazla mesai ücreti davacı tanıklarının işyerinde davacı ile birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı olmak üzere hesaplanmalıdır.

Kabule göre de, tanık beyanlarına göre hesap edilen fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalı olmuştur.

4-Yıllık izin ücreti açısından hükme esas alınan bilirkişi raporunda yıllık izin kullanıldığına dair belge ya da yıllık izin defteri sunulmadığından davacının hiç yıllık izin kullanmadığı kabulüne göre hesaplama yapılmış, mahkemece icra takibinde istenen kadarı hüküm altına alınmış ise de, davalı vekili temyiz aşamasında davacının yıllık izin kullandığına dair belgeler sunmuştur. Her ne kadar bu belgeler yargılama aşamasında sunulmamış ise de, hakkı ortadan kaldıran ödeme-itfa mahiyetindeki belgelerin yargılamanın her aşamasında hatta temyiz aşamasında dahi resen dikkate alınması gerektiğinden, sunulan yıllık izin kullanım belgeleri değerlendirilerek davacının kaç gün izin kullandığı, bakiye yıllık izin süresinin ve bunun ücretinin ne olduğu gerekirse ek hesap raporu alınarak belirlenmeli, sonucuna göre davalı lehine oluşan kazanılmış haklar ve talep dikkate alınarak alacak hakkında karar verilmelidir.

5-Davanın konusunu oluşturan icra takibinde işlemiş faiz de istendiği halde, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi infazda tereddütlere ve yeni ihtilaflara yol açabileceğinden doğru olmadığı gibi, takip tarihinden itibaren hüküm altına alınan alacaklara işleyecek faiz türü hakkında karar verilmemesi, alacakların net yada brüt olduğunun karar yerinde gösterilmemesi de bozma nedenidir.

6-İcra takibine konu edilen alacakların varlığı ve miktarı yargılamayı gerektiğinden başka bir anlatımla alacaklar likit olmadığından koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.