Esas No: 2022/11424
Karar No: 2023/4159
Karar Tarihi: 12.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/11424 E.  ,  2023/4159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/232 E., 2022/363 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Bakanlık vekilinin, kanun yolu Muhakemesinde davaya katılma hakkı bulunmadığından, davaya katılma ve hükmü temyize hakkı olmadığı belirlenmiştir.

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz eden o yer Cumhuriyet savcısının hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.10.2019 tarihli ve 2019/266 Esas, 2019/501 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 04.02.2020 tarihli ve 2020/58 Esas, 2020/191 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 16.03.2021 tarihli ve 2020/8317 Esas, 2021/2102 Karar sayılı kararı ile söz konusu Bölge Adliye Mahkemesi kararı, mahkumiyet kararının yerinde olmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.

4. Bozma sonrası İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.05.2022 tarihli ve 2021/232 Esas, 2022/363 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan davada 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.08.2022 tarihli ve 9-2022/96717 sayılı, temyiz ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Yargıtayın, Ankara 22. Asliye Ceza Mahkemesindeki mağdurenin beyanlarını dayanak yaparak bu dosyada mağdurenin beyanlarına itibar edilmemesi gerektiği ve beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki gerekçesinin kabul edilebilir olmadığına, olayın intikali, mağdurenin beyanları, rapor ve tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında; "Sanık ile müdafisinin aşamalardaki yazılı ve sözlü beyanlarında olay gecesi katılanla rızaen cinsel ilişkiye girilmesinden sonra farklı numaralardan aranan sanıktan şantajla para tahsil edilmek istendiğini belirterek buna dair ... \*\*\* isimli kişinin katılanla birlikte olan fotoğrafı ile gönderdiği iddia edilen mesajları dosyaya sunmaları, yine müdafisi tarafından sunulup Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla teyit edilen Ankara 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/332 Esas sayılı dosyasına yansıyan ifadelerden katılanın masöz belgesi olmadığı halde Yağmur takma adıyla farklı tarihlerde \*\*\* Masaj Salonu ile \*\*\* Masaj Salonunda çalışıp, fuhuş suçundan yapılan soruşturmalarda beyanlarının alındığının anlaşılması, katılanın suç tarihinde fotoğraflarını sanığın hattına daha öncesinde \*\*\* Ajansta çalışması nedeniyle tanıştığı ... isimli kişiye kendisini temsilen yapacağı iş başvurusunda kullanmak amacıyla whatsapp uygulaması üzerinden gönderdiğini ve daha sonra bu numaradan ... isimli kişiyle görüştüğünü iddia etmesine rağmen sanığın telefonda katılanla kendisinin konuşup, bu şekilde tanışarak iletişime geçtiklerini belirtmesi, müdafi tarafından başka bir soruşturma dosyasından temin edilerek sunulan HTS kayıtlarının incelenmesinde sanığın kullandığı hat ile katılanın kullanımındaki hat arasında 12.10.2015 günü 17:14’de 305 sn, 21:39’da 184 sn, 21:47’de 15 sn, 21:49’da 1547 sn, 22:21’de 296 sn, 22:33’de 27 sn, 22:45’de 60 sn, 22:48’de 390 sn. süren görüşmeler yapılıp, 22:47'de sanığa mesaj gönderen katılanın eylemden sonra yoğun şekilde iletişim kurduğu 0532 \*\*\* numaralı hattın ... \*\*\* adına kayıtlı olup, daha önce de benzer eylemlere karışmasından dolayı Gebze 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.07.2018 gün ve 2015/1404 Esas, 2018/463 Karar sayılı ilamıyla şantaj suçundan mahkum olan ... \*\*\* tarafından kullanıldığının bildirimesi, ... \*\*\*’in Gebze Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/18544 sayılı soruşturması kapsamında verdiği 09.12.2019 tarihli ifadesinde 2000 yılında evlendiği ... \*\*\*'in kendisini katılan ...'la aldattığını, 532 \*\*\* numaralı hattı 2015 yılından beri kullanan ... 2017 yılında cezaevine girince bu hattı kapattırdığını ve eşinin halihazırda cezaevi firarisi olup, nerede olduğunu bilmediğini beyan etmesi, yine HTS kaydına göre suç saati öncesi ve sonrasında katılanın, \*\*\* ... adına kayıtlı 0534 \*\*\* numaralı hatla iletişimde bulunması, olay anında üzerinde olduğunu iddia ettiği penyenin yırtıldığına ve sanığın silahının bulunduğuna dair kollukça tespit yapılamaması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, cezalandırmaya elverişli, anayasal masumiyet karinesinin aksini ispat eder mahiyette kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşılmakla sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereği beraatine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un (6284 sayılı Kanun) 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı Kanun'un 237 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre kanun yolu mahkemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığı gibi istinaf aşamasında verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden vaki temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Yönünden

Katılanın aşamalardaki beyanlarında olay günü iş başvurusu yaptığı \*\*\* ajansta çalışan ... isimli şahıs ile karşılaştığını, ...'nın göndereceği fotoğraflarını ajanstaki ...'a göstereceğini ve ...'nın verdiği telefon numarasını arayarak, mesaj atarak haberleştiğini söylediği; sanığın da olay gecesi katılan ile rızaen cinsel ilişkiye girdikten sonra farklı numaralardan aranarak şantajla para istendiğini ifade etmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında katılanın beyanlarında geçen isimlerin ve iş başvurusunda bulunduğu ajans ile sanığın olay gecesi arandığını iddia ettiği telefon numaralarının araştırılıp toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Bakanlık Vekilinin Temiyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden 23.05.2022 tarihli ve 2021/232 Esas, 2022/363 Karar sayılı kararının 5271 sayılı

Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ... ve Üye ...'nin Karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında reşit mağdure ...'a silah tehdidi ile nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu iddiası ile görülen davada ilk derece mahkemesi tarafından önceki günlü bozma ilamına uyularak sanığın beraatine karar verilen olayda;

Mağdure aşamalardaki ifadelerinde özetle; çalıştığı kuaföre gelen ve açık kimlik bilgilerini bilmediği ... isimli kişi ile mankenlik ajansında iş bulması konusunda anlaştıklarını, ...'ya whatsap isimli uygulamadan fotoğraflarını yolladığını, olay günü ...'nın iş görüşmesi için saat 23:00'de Pendik İlçesindeki Mc Donalds isimli işyerinin önünde buluşmak üzere sözleştiklerini, oraya gittiğinde sanığın gelerek kendisini aldığını ve ...'nın işi olduğu için gelemediğini, kendisini ona götüreceğini söyleyerek bir rezidansa götürdüğünü, burada sanığın kapıyı kilitleyip silah göstererek mağdureye zorla iki kez nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu, eylemden sonra aracına aldığı yere bıraktığını iddia etmiş,

Sanık ise mağdure ile tanışıklığının olmadığını, bilmediği bir numaradan kendisini başkası zannedip fotoğraf yolladığını, arayarak iki aydır işsiz olduğunu, mankenlik yaptığını söyleyerek iş konusunda yardım istediğini, mağdura olumsuz cevap verdiğini, akşam 21:30 sıralarında yine mesaj atarak görüşmek istediğini söylediğini, mağdurla yaptığı sonraki görüşmelerinde erkek olduğunu bildiğini, buluşup arkadaşının evine gittiklerini ve rızası ile cinsel ilişkiye girdiklerini, kendisine kumpas kurulduğunu, para kopartılmak istendiğini savunmuştur.

Dosya içerisinde mevcut mesaj tutanaklarında mağdurun kayden sanığa ait olup yine sanık tarafından kullanılan telefona 12.10.2015 günü saat 16:10 sıralarında ... isimli kişiye abla diyerek bir kısım fotoğraflarını gönderdiği ve fotoğrafları ajanstan ... abiye göstermesini istediği, sanığın ise 17:02 de "kimsiniz", "msj atmışsınız" diye cevap yazdığı, karşxılıklı konuşmalardan sonra "kim verdi benim tlf sana" ve "ne zaman verdim" şeklinde konuşmalardan sonra da mağdurun sanığa başkaca fotoğraflarını da gönderdiği, saat 17:10 da sanığın mağdura "tlf nu yaz arıcam seni" demesi üzerine mağdurun "bu numaram abla" diyerek telefonunu gönderdiği, sanığın da müsait misin dedikten sonra beyanlarda geçen konuşmanın yapıldığının anlaşıldığı, mağdurun görüştüğü kişinin ... olmayıp sanık olduğunu anladığı halde saat 21:00 ve sonrasında da fotoğraflarını göndermeye devam ettiği, en son akşam görüşme konusunda karşılıklı mesajların gönderildiği anlaşılmıştır.

Mağdurenin konuştuğunu ileri sürdüğü ... isimli kişinin açık kimlik bilgilerinin mağdure tarafından bilinmediği gibi, sanık da bu isimli birini tanımadığını, mankenlik veya reklam ajansı ile bir ilişkisinin olmadığını söylemiştir. Bu nedenle ... isimli bir kişinin gerçekte var olup olmadığı belirlenememiştir. Ayrıca Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla teyit edilen Ankara 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/332 Esas sayılı dosyasına yansıyan ifadelerden katılanın masöz belgesi olmadığı halde Yağmur takma adıyla farklı tarihlerde Tılsım Masaj Salonu ile Sihir Masaj Salonunda çalışıp, fuhuş suçundan yapılan soruşturmalarda beyanlarının alındığı anlaşılmıştır.

Mağdurenin gerçekte bir erkek şahıs ile mesajlaştığını yaptığı telefon görüşmesinden anladığı halde sanığa özellikle saat 21:00 den sonraki zamanlarda da fotoğraflarını göndermiş olması, mağdurenin gece 23:00 gibi bir saatte tanımadığı bir kişi ile iş görüşmesi yapmaya gitmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, mağdurenin olaydan sonra iç çamaşırlarını muhafaza ederek inceleme için kolluk birimlerine teslim ettiği halde, cinsel ilişki öncesinde ve cinsel ilişki sırasında direnirken yırtıldığını iddia ettiği tişörtünü ibraz etmemiş olduğu gibi, vücudunda direnmeye ilişkin tıbbi bulguya da rastlanmadığının anlaşılması karşısında eylemin mağdurenin rızası dışında gerçekleştiğine ilişkin ve sanığın atılı suçu

işlediğine dair mahkumiyeti için yeterli somut ve ispata elverişli delil bulunmadığı anlaşıldığından beraat hükmünün onanması kanaatinde olduğumuzdan hükmün eksik araştırma nedeniyle bozulması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.