Esas No: 2016/417
Karar No: 2016/20904
Karar Tarihi: 28.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/417 E.  ,  2016/20904 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 08/12/2010 tarihinden beri davalı işyerinde çalışmaya başladığını, kabin memuru olarak çalıştığını, havacılık sektörüne ilgi duyduğu için kabin memurluğu işini seçmiş buradaki hedefte kabin memurluğundan başlayarak sektör içinde ilerlemektir hatta bu niyette olduğundan dolayı Yıldız Teknik üniversitesinde yüksek lisans yapmaya başladığını ve tez konusu olarak havacılık sektörünü seçtiğini, davalının sık sık rapor aldığı gerekçesi ile davacının iş akdini fesih ettiğini, davalının Yargıtay kararına dayanarak rapor almak zorunda kalan kişilerin hepsini aynı kefeye koyduğunu ve aynı işlemi yaptığını, davacının Yargıtay kararında belirtilen sık sık rapor alan kişilerden olmadığını, meslek hastalığına yakalanan kişilerin almış olduğu raporlardan dolayı da iş akdi fesih edilemeyeceğini, sık sık rapor alma hususunun kötüye kullanılması anlamına geldiğini, ayrıca bir ameliyattan dolayı uzun süre rapor kullanma olgusu da sık sık rapor almak kavramının içine girmeyeceğini, davacının kadın hastalıklarından dolayı Temmuz 2014 tarihinde acıbadem hastanesinde ameliyat olduğunu ve ameliyat iyileşmeyince doğan hastanesinde ikinci bir ameliyat geçirdiğini, Temmuz Ağustos 2014 yılında kullanmış olduğu raporların bununla ilgili olduğunu belirterek, iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine ve davacının eski işine iadesine, mahkemece verilecek işe iade kararı kesinleşinceye kadar geçecek süre için 4 aylık süreye ilişkin ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesi, mahkemece verilecek işe iade kararına davalılar tarafından uyulmaması halinde feshin kötü niyetli olduğunun dikkate alınması 8 aya kadar ücreti tutarında tazminatın ödenmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının hizmet akdi kısa çalışma yaşantısında sık sık hastalık raporu alması sonucu işyerindeki çalışma düzeni disiplini ile iş barışında olumsuzluklara sebebiyet verip iş ilişkisini çekilmez hali getirmesi sebebiyle iş kanununun 17-18-19 maddelerine uygun olarak kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle geçerli sebeple fesih edilmiş olduğunu, davacının kabin memuru olarak görev yaparken hastalık mazereti altında işe devam etmeme şeklinde olumsuz tutum ve davranışlar içine girdiğini, 2011 yılında 34 gün, 2013 yılında 46 gün, 2014 yılında Temmuz Ağustos döneminde 32 gün olmak üzere 2014 yılında Eylül ayı başı itibariyle toplam 62 gün hastalık mazereti altında işe gelmemesi neticesinde işgücü planlamasının olumsuz etkilenmesi işyerinde olumsuzluklara iş arkadaşlarının çalışma programlarında değişiklik yapılmasına sebebiyet veren ve iş ilişkisini çekilmez hale getiren işbu olumsuz tutum ve davranışları sebebiyle 04/09/2014 tarihli yazı ile savunmasının istendiğini, davacının bu hususta vermiş olduğu 15/09/2014 tarihli savunma yeterli görülmeyerek iş kanunun 17-18-19 maddeli hükümlerine uygun olarak hizmet akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek suretiyle feshi hususunda ortaklık -icra komitesi 27/10/2014 tarih ve 1252 sayılı kararı aldığını, davacı ... firmada yaklaşık 4 yıl gibi çok kısa sürmüş çalışma hayatında hastalık mazereti adı altında işe gelmemeyi adeta alışkanlık haline getiren ve bu davranışına son verme sağlığına dikkat etme hususundan en küçük bir çaba göstermeyen davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 3 yıl 11 ay 13 günlük çalışma süresi içinde 2012 yılında değişik tarihlerde 34 günlük 2013 yılında değişik tarihlerde 46 gün, 2014 yılında özellikle davalı firmanın yoğun sezonunun yaşandığı temmuz ağustos aylarında yine değişik tarihlerde olmak üzere altı defa toplam 32 gün , Eylül ayı başı itibariyle de 2014 yılında muhtelif tarihlerde toplam 62 gün raporlar aldığı davacının 2012- 2013-2014 yılı içinde aldığı rapor adedinin 37 adet olduğu, bu nedenlerle uçuşları aksattığı davacının bu durumda işvereni zor durumda bıraktığı yerine görevlendirilen personellerin kendi görevlerinin de bu nedenle aksadığı davacının bu durumunun işvereni zor durumda bıraktığı işe gelmeyen davacı yerine gelmediği günlerde yerine eleman görevlendirmek zorunda kaldığı bu yüzden işyerinde yedek uçuş görevlisi bulundurmak suretiyle fazla işçi çalıştırmak zorunda kaldığı fazla çalışan işçinin çalışma programının ve onun yerine görevlendirilen diğer işçinin çalışma programının ve diğer işçilerin çalışma programlarının zincirleme olarak aksamaya sebebiyet verdiği, ve böylece işveren açısından iş ilişkisinin çekilmez hale geldiği böylece işverenin iş akdini geçerli nedenlere dayandırarak fesih ettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.

Diğer taraftan 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen 6 iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre aynı yasanın 25. maddesinde ki haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanacak olup, 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçerli fesih hallerinde uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kısaca 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Ancak geçerli nedenlerle fesih beyanı da, yenilik doğurucu bir hak olması nedeni ile bir hak düşürücü süreye tabi tutulması kaçınılmazdır. Yargıtay bu süreyi, makul bir süre olarak belirlemiş ve işverenin feshe konu geçerli nedeni öğrendikten sonra, fesih hakkını makul süre içinde kullanması gerektiğini, bu süre geçtikten sonra yapılan feshin geçersiz olacağını belirtmiştir(9. HD. 12.9.2005 gün ve2005/24429 Esas, 2005/29361 Karar). Geçerli fesih nedeninin doğmasından sonra, feshin etkisizleştiği ve geçersizliğini yitirdiği sonucunun çıka­rılabilmesi için ne kadar bir süre geçmesi gerektiği konusunda mutlak bir süre verilemez. Haklı neden için öngörülen 26. maddede belirtilen süre de ölçü olamaz. Süre unsuru, somut olayın özellikleri ile birlikte de­ğerlendirilmelidir. Özellikle davranış ve yeterlilik nedeni ile fesihte, fesih hakkının kullandığı anda işçinin feshe konu edilen davranışı iş yerinde olumsuzluklara neden olmaya devam ediyor ve iş yerinde iş ilişkisinin devamını etkiliyorsa, bir anlamda işçinin davranışı veya diğer geçerli nedenler etkisini yitirmemiş ise, makul süre geçmediğinin kabulü gerekir.

Keza feshin geçersizliğini etkileyen ilkelerden biri de olumsuz öngörü ilkesidir. Özellikle işçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenle feshinde, bu fesih aynı zamanda olumsuz bir öngörüyü şart kılmalıdır(olumsuz öngörü ilkesi). Kısaca işçinin yetersizliğinin geçerli neden olması için, bu yetersizliğinin gelecekte de devam ederek işçinin iş görme borcunu tam veya kısmen ifa edemeyeceğinin ve bu nedenle işverenin işyeri ve işletmeye ilişkin menfaatlerinin zarar göreceğinin kanıtlanması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının son olarak Ağustos ayında aldığı raporlar kadın hastalıkları nedeni ile geçirdiği operasyon nedeni ile olup, bu ay toplam 6 gün rapor almış, savunması 10.09.2014 tarihinde alınmış, iş sözleşmesi ise 07.11.2014 tarihinde sık sık rapor aldığı gerekçesi ile feshedilmiştir. Davacının Ağustos ayından sonra rapor aldığı kanıtlanamadığı gibi savunma son rapor tarihi ile savunma tarihine göre iş sözleşmesi makul süre geçtikten sonra feshedilmiştir. Diğer taraftan davalı işveren tarafından, davacının yetersizliğinin gelecekte de devam edeceği ortaya konmamıştır. Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre fesih geçersiz nedene dayandığından Mahkemece feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6.Davacının yaptığı 199.20 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 28/11/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.