Esas No: 2012/11047
Karar No: 2013/1524
Karar Tarihi: 01.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/11047 E.  ,  2013/1524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.05.2004-09.11.2007 tarihleri arasında mutfak sorumlusu olarak çalıştığını, davalı şirketin ekonomik olarak zor durumda olduğu gerekçesiyle hiç bir tazminat ödemeden iş sözleşmesini askıya almak istediğini, müvekkilinin çalışmak zorunda olduğunu beyan etmesi üzerine iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, alacak ve tazminatlarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, 21.01.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini artırmıştır.

Davalı vekili, davacının mevsimlik işte çalıştığını, 01.05.2004 tarihli sözleşmesinin 11. maddesinde "işçinin göreceği işin mevsimlik olması nedeni ile ikinci sezon işe çağrılmış ve devam etmiş ise sezon başına kadar iş bu sözlemesi askıda kalır" hükmünün yer aldığını, her yılın belli dönemlerinde tesisin açıldığını, belli dönemlerde de kapalı olduğunu, askı dönemi içerisinde işyerinde müşteri olmadığını, tadilat yapıldığını, müvekkili ile davacı arasında belirli süreli mevsimlik iş sözleşmesi bulunduğundan kıdem tazminatına, iş sözleşmesi fesih edilmediğinden ihbar tazminatına hak kazanmadığını, müvekkili şirkette vardiya sistemi olduğunu, bu sebeple davacının fazla mesaisinin sözkonusu olmadığını, fazla çalışma yapılması halinde diğer işçilere ödendiği gibi fazla çalışma ücretinin ödendiğini, davacının fazla çalışmaya ve diğer alacaklarını tahsil ettiğine ilişkin ücret bordrolarında imzası olup her hangi bir itirazi kaydının bulunmadığını, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağına ilişkin iddianın da gerçek dışı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin 09.11.2007 tarihinde sezon sonu sebebi ile ücretsiz izne gönderme isteğinin davacı tarafından kabul edilmemesi üzerine davalı yanca feshedildiği, iş sözleşmesinin askıya alınacak olan işçiye iş sözleşmesinin askıya alınacağının

ve sezon başında yeniden yazılı olarak işe davet edileceğinin bildirilmesi, bu dönemde hizmet sözleşmesinin askıda olduğunun belirtilmesi gerektiği, ücretsiz izne göndermeye ilişkin işlem yapılmasına gerek ve ihtiyaç doğmaması gerektiği, keza mevsimlik iş sözleşmesi ile istihdam edilmenin özelliği gereği sezon sonunda iş sözleşmesinin askıya alınacağının işçi ve işverenlik tarafından bilindiği ve bilinmesi gerektiği, bu yönleri ile davacının iş sözleşmesinin askıya alındığının davacıya yazılı olarak bildirildiğine dair davalı yan kayıtları sunulmadığından, davacının da ücretsiz izne çıkarmaya muvafakat etmeye zorlanamayacağı açık bulunduğundan davacının iş sözleşmesinin davalı yanca haklı sebeplerin varlığı ispatlanmaksızın usulsüz şekilde feshedildiği, bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yapıldığı, 2004 yılı hariç diğer yıllarda ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Uyuşmazlık davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı, iş sözleşmesinin askıya alınmış sayılması gerekip gerekmediği, buna bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Sözkonusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer döneminde işçilerin iş sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11/son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Mevsimlik iş sözleşmeleri tarafların karşılıklı anlaşmasıyla, belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi ile işçinin ölümü ile iş sözleşmesinin süresinin sona ermesinden önce feshi ihbarla sona erer. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi sebebiyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık sebebiyle işveren tarafından haklı sebeple feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılmaktadır.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi hizmet edimini, ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi sebebiyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış

olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma talimat borçları, işverenin ise gözetme borcu ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelmektedir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır.

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar, başka bir işverenin iş kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda, mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğunda, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenmez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, o zaman kıdemi birleştirilecektir.

Somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde ahçı ve mutfak sorumlusu olarak 01.05.2004-09.11.2007 tarihleri arasında fasılalarla (01.05.2004-20.11.2004, 01.03.2005- 31.12.2005, 18.03.2006-06.11.2006, 03.04.2007-09.11.2007) toplam iki yıl, yedi ay, ondört gün çalıştığı, davacının davalı şirketin ekonomik olarak zor durumda olduğu gerekçesiyle hiç bir tazminat ödemeden iş sözleşmesini askıya almak istediğini, müvekkilinin çalışmak zorunda olduğunu beyan etmesi üzerine iş sözleşmesine haksız olarak son verildiğini ileri sürdüğü davalının, davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin feshedilmediğini, usulüne uygun olarak askıya alındığını, davacının başka işyerinde işe başlaması sebebiyle işten ayrıldığını iddia ettiği, 06.11.2007 tarihli işverence düzenlenen yazıda, iş sözleşmesinin 2008 sezonunda tekrar çalışmak üzere 09.11.2007 tarihi itibariyle askıya alınacağı, 2008 sezonunda tekrar sezonluk olarak çalışmak istemesi halinde yazılı olarak başvurması gerektiği, başvurmadığı takdirde iş sözleşmesinin istifa ile sona erdiğinin kabul edileceği, yazılı müracat halinde, sezon başlangıcı misafir sayısının artması ve departmanlardaki personel ihtiyacı dikkate alınarak işe başlama tarihinin bildirileceği, adres değişikliğinde iş sözleşmesindeki adresin kabul edileceği, tebliğden itibaren onbeş gün içinde işe başlaması gerektiği, aksi halde istifa etmiş sayılacağı, hususlarının davacıya bildirildiği, davacının imzadan imtina ettiği, imzadan imtina ettiğine dair tutanak tutulduğu, yazının davacının adresine tebliğe çıkarıldığı, tebligatın iade edildiği, 29.02.2008 tarihinde davacının 15.03.2008 tarihi itibariyle işe davet edildiği, işe başlamada kullanılacak belgelerin istendiği, 29.02.2008 tarihli Müfettiş raporunda, davacının sezonluk işçi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 2004, 2005 ve 2006 yıllarında askıya alındığı, 2007 yılındada askıya alınmak istendiği, davacıya bu konuyla ilgili 06.11.2007 tarihli yazının tebliğ edildiği,

davacının tebligatı imzalamadığı, davacının dava açması sebebiyle yapılacak idari işlem bulunmadığı hususlarının tesbit edildiği, 2004, 2005, 2006 yıllarında belirli süreli iş sözleşmeleri yapıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığının kabulü doğru ise de iş sözleşmesinin davalı işverence 09.11.2007 tarihi itibariyle askıya alındığı, askıya almaya dair yazının davacıya tebliğ edilmek istendiği ancak davacının yazıyı tebliğ almaktan imtina ettiği, bu durumun tutanak ve müfettiş raporu ile de tesbit edildiği, 29.02.2008 tarihinde davacının işe davet edildiği, davacının işe başlamadığı ortadadır. Hal böyle olunca, iş sözleşmesinin işverence askıya alındıktan sonra sezon başlangıcında işe davet edilen davacının işe başlamayarak iş sözleşmesinin işverence devamsızlık gerekçesiyle haklı sebeple feshedilmesine sebep olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken, iş sözleşmesinin askıya alındığının davacıya yazılı olarak bildirildiğine dair kayıt sunulmadığından ve davacının ücretsiz izne çıkarmaya muvafakat etmeye zorlanamayacağından bahisle yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.