Esas No: 2020/3871
Karar No: 2020/5978
Karar Tarihi: 21.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/3871 E.  ,  2020/5978 K.**

**"İçtihat Metni"**

1-... 2-... ile 1-..., 2- ... ... Özel Sağlık Hizmetleri Ltd.Şti.

aralarındaki tazminat davası hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 12/01/2016 tarih ve 2012/478-2016/4 sayılı hükmün Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 06/11/2018 tarih ve 2016/29361 E. 201//10305 K. sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar, müşterek kızları ...'un davalı hastanede, davalı doktor ... tarafından 20.05.2009 tarihinde sol gözünden ameliyat edildiğini, doktorun kusuru nedeni ile sol gözünün görme yeteneğini kaybettiğini ileri sürerek; küçük ... için 150.000 TL maddi, 200000 TL manevi tazminat ile diğer davacılar ... ve ... için 75.000'er TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini istemişler, yargılama sırasında maddi tazminat taleplerini ıslah ile 172.341,27 ye yükseltmişlerdir.

Davalılar, yapılan operasyonda atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını savunarak; davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, maddi tazminat talebinin kabulü ile 172.341,27 TL'nin, manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulü ile toplam 40.000,00 TL'nin tahsiline yönelik verilen karar, taraflarca temyiz edilmiş; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin (kapatılan) 06.11.2018 tarih 2016/29361 e., 2018/10305 k. sayılı ilamı ile hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğu saptaması yapılıp, yeniden belirtilen ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak manevi tazminatın takdiri gerektiği hususuna değinilerek bozulmuş; davalılar bu kez karar düzeltme talebinde bulunmuşlardır.

Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. (BK. md.386, 390 – TBK. 502-506 md.) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, (B.K.nun 394/1.) TBK'nun 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi raporu da tarafların itirazlarını mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastanede yapılan teşhis ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır.

Açıklanan bu ilkeler ışığında somut olay ele alınacak olursa, davalı doktor hakkında ... 6. Asliye Ceza Mahkemesi'ne açılan ceza dava dosyasında ve soruşturma aşamasında aldırılan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'na ait 25.04.2012 ve 26.07.2013 tarihli raporlarda " bu tür akıntılı göz iltihaplarında tedbir olarak yaklaşık 1 hafta 10 gün lokal damla şeklinde ve gerekirse sistematik olarak antibiyotik tedavi yapılması gerektiği tıbben bilindiğinden, bu tedaviyi yapmayan ve hastaya ilk gördüğü gün göz yaşı kesesi tıkanıklığı açmak için sondaj – lavaj işlemi yapan hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı.." hususlarına yer verildiği, her ne kadar ceza dosyasında sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, verilen ceza hükmünün CMK 231/5 maddesince ertelenmesine karar verildiği, verilen bu kararın hukuk davası için bağlayıcılığının bulunmadığı, diğer yandan eldeki dava dosyasında aldırılan 11.08.2014 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'na ait raporda da, önceki raporlardaki görüş benimsenerek, raporun sonuç kısmının 2. maddesinde aynı ifadelere yer verildiği, 22.12.2014 tarihli ... Ünivirsetisi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı'na ait 22.12.2014 tarihli raporun sonuç kısmında ...'a ait tıbbi evrakın incelenmesinde " Şahsın mesleği ve olay tarihi yaşa (1) göre hesaplandığında Genel beden gücünden kayıp oranının %32,3 ve kalıcı olduğu... " bildirilmiştir. Davalılar 26.12.2012 havale tarihli dilekçelerinde, davacı küçüğün ameliyat için hastaneye başvurduğunu, daha önce Park Hastanesi çocuk polikinliğine 10.11.2008 tarihinde, Yeni Hayat Hastanesi Çocuk polikinliğine 01.12.2008 tarihinde, Özel Yeni Hayat Hastanesi Göz polikinliğine 10.03.2009 tarihinde müracaat edip damla, antibiyotik ve masaj tedavisi gördüğünü , yine Özel İbni Sina Hastanesi göz doktoru ...'e muayene olarak ilaç kullandığını, bunun SGK kayıtlarında mevcut olduğunu bildirmiştir. Hükme esas alınan raporlarda, bu hususlara yer verilmeksizin, 1 hafta 10 gün lokal damla şeklinde ve gerekirse sistematik olarak antibiyotik tedavi yapılması gerektiği halde bunları yapmadan müdahalede bulunan doktorun hatalı olduğu bildirilmiştir. Bu haliyle, alınan adli tıp raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, ... Ünivirsetisi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı'na hasta sevk edilmiş ve rapor alınmış ise de, yukarıda açıklandığı üzere, raporda bu yönler ve doktor hatası bakımından bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, davacı hastaya ait SGK kayıtları ve anılan hastanelerden hasta kayıtları ve tüm belgeler temin edilip, üniversitelerin ana bilim dallarında seçilecek konusunun uzmanı doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, tarafların tüm iddia ve savunmalarını karşılar nitelikte, olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığı, mevcut delillerlerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesi, sonucu çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken , eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu gerekçeyle bozulması gerekirken, zuhulen yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulduğu anlaşılmış olup, önceki bozma ilamının kaldırılarak hükmün yazılı gerekçelerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin (kapatılan) 06.11.2018 tarih 2016/29361 E.., 2018/10305 K. sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün yazılı gerekçeler ile davalılar lehine BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 21/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.