Esas No: 2018/7912
Karar No: 2019/4123
Karar Tarihi: 11.02.2019

**19. Ceza Dairesi         2018/7912 E.  ,  2019/4123 K.**

**"İçtihat Metni"**

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ... Top’un, anılan Kanun’un 85/1 maddesinin birinci cümlesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına dair 1’inci Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 11/03/2014 tarihli ve 2013/3 Esas, 2014/122 Karar sayılı kararı aleyhine Milli Savunma Bakanlığı’nın 08/03/2017 gün ve ...YRD.: 51393309- 9010-1614-17/As. Adlt. ve Kan. Gn. Md. As. Adlt. Czev. ve Müt.D.Rap.Tet. ve işl.Ş.(26.B-21-17) sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 13/11/2018 gün ve 2018/23887 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

“Milli Savunma Bakanlığının 8.3.2017 tarihli, ...YRD.: 51393309 - 9010 - 1614- 17/ As. Adlt. ve Kan. Gn. Md. As. Adlt. Czev. ve Müt. D. Rap. Tet. ve işl.Ş.(26.B-21-17) sayılı “Kanun Yararına Bozma istemi” konulu yazısında aynen:

1. Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin üste hakaret suçundan sanık Hv.P.Er Ercan TOP hakkındaki 2013/3 esas sayılı dava dosyası incelenmiştir.

2. Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11 Mart 2014 tarihli, 2013/3-122 esas ve karar sayılı hükmü ile; sanığın, 02.08,2007 tarihinde üste hakaret suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 85/1 1 'inci cümlesi ve TCK'nun 43/2 ve 62'nci maddeleri uyarınca üç ay üç gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nun 231 'inci maddesi uyarınca işbu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; süresi içerisinde itiraz edilmeyen bu karar, 15 Nisan 2014 tarihi itibariyle kesinleşmiştir.

3. 5271 sayılı CMK'nun 231/6'ncı maddesinde "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması;

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması;

c) Suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (25.07.2010 tarih ve 27652 sayılı RG'de yayımlanarak yürürlüğe giren 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun'un 7’nci maddesi ile eklenen cümle) Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." hükmü, öngörülmüş olup; CMK'nun 231/6-c maddesi gereğince sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyecektir.

4. Dosyanın incelemesinde; dosya içerisinde mevcut sanığın tüm sorgu ve savunmalarında, sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun açıklanarak, uygulanmasını isteyip istemediği hususunun sorulmadığı, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını istediği yönünde bir beyanının da olmadığı dikkate alındığında, CMK'nun 231/6-c maddesinde öngörülen sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez şeklindeki objektif koşulun somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu değerlendirilmiştir.

5. Bu nedenle, bahse konu dava dosyası EK-A'da gönderilmiş olup, Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11 Mart 2014 tarihli, 2013/3-122 esas ve karar sayılı kararının bozulması için, 353 sayılı Kanun'un 243'üncü maddesi gereğince Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurulması...” istenilmekle;

25.08.2017 tarihli 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36. maddesinde belirtilen "Kaldırılan Askeri Yargı mercilerinde görülmekte olan, dosyalardan Askeri Yargıtayda olanlar... Yargıtay'a gönderilir" hükmü uyarınca anılan Bakanlık istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunur.” gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

CMK’nun 309/1 maddesinde hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı kanun yararına bozma olağanüstü kanun yoluna başvurulabileceği, 231/12 maddesinde ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği, itiraz kanun yoluna ilişkin olarak uygulanması gereken aynı Kanun’un 268. maddesi uyarınca itirazın kanunun ayrıca hüküm koymadığı hallerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde yapılacağı düzenlenmekle;

Dosya üzerinde yapılan incelemede;

Her ne kadar mahkemece karara itiraz edilmediğinden bahisle 15/04/2014 tarihinde kesinleştiği belirtilerek 26/05/2014 tarihinde kesinleştirme işlemi yapılmışsa da sanığın yokluğunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin tebligatın muhatabın adresten taşınmış olduğu gerekçesiyle 07/04/2014 tarihinde bila tebliğ iade edildiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanığa tebliğ edilmemiş olması nedeniyle kesinleşmediği anlaşılmakla kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 11/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.