Esas No: 2016/6421
Karar No: 2017/6991
Karar Tarihi: 07.12.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/6421 E.  ,  2017/6991 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27/01/2016 tarih ve 2014/300-2016/33 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 05.12.2017 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Gülenay Sarıkaya tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, ...1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/72 esas 2007/120 karar sayılı dosyasının davacı Orman Genel Müdürlüğü tarafından davalılar ... ve ... Elektrik Dağıtım Müessesesi aleyhine açılan alacak davasında, ormanlık alanda izinsiz enerji nakil hattı tesis edildiğinin ilgili orman şeflikleri tarafından protokol uyarınca enerji nakil hattı izni raporu ve bedel hesabı yapıldığını, izin olurları alındığını belirterek 1.326.193,40 TL'nin izin olurlarının düzenlendiği tarihten itibaren gecikme zammı ile birlikte tahsiline yönelik dava açıldığını, mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 21/02/2008 tarihli kararıyla düzeltilerek onanarak kesinleştiğini, bahsi geçen ilam gereğince müvekkili şirket tarafından 30/05/2008 tarihinde 2.835.128,31 TL'nin Amasya Orman Bölge Müdürlüğü'ne 290.093,10 TL'nin Çevre ve ...Orman İl Müdürlüğüne 60.284,14 TL'nin ...Orman İşletme Müdürlüğünün bildirilen banka hesaplarına yatırıldığını, toplam ödemenin 3.185.502,55 TL olduğunu, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02/04/2004 tarih 2004/22 sayılı kararı ile ...'ın özelleştirme kapsam ve programına alındığı, Özelleştirme İdaresine devredilen KİT'lerin anonim şirkete dönüştürüldüğü, ÖİB kararıyla ...'ın 20 ayrı dağıtım şirketine ayrıldığı, bu kapsamda ... ve ... arasında 24/07/2006 tarihinde İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin 7. maddesinde dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığı, ... Elek. Dağ. A.Ş'nin de anonim şirkete dönüştürülen KİT'lerden birisi olup ayrı tüzel kişiliği ve sermayesi olan tamamen özel hukuk hükümlerine tabi bir ticari şirket olduğunu, ana sözleşmeye göre kârlılık ve verimlilik esaslarına göre ticari faaliyette bulunduğunu, 07/06/2010 tarih 2010/35 sayılı karar ile Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı uyarınca ÖİB'ce ...'ın %100 hissesinin ...Elek. Dağ. A.Ş'ye 29/12/2010 tarihli hisse satış sözleşmesiyle satıldığını, ... ile ... arasında imzalanmış İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 7.1, 7.2, 7,3 maddeleri uyarınca dağıtım tesislerinin mülkiyetinden ve mülkiyetten gayrı ayni haklardan doğan idari ve hukuki ihtilafların ...'a devredildiği, 7.4 maddesine göre dağıtım faaliyetinin ... tarafından yürütüldüğü dönemde bu faaliyetin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen her türlü iş ve işlemlerin bütün sorumluluğun ...'a ait olduğunu ileri sürerek, 3.185.502,55 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ... ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin işletme hakkı devir sözleşmesi imzalandığını, Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından ...'ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan dağıtım şirketlerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verildiği, ...'ın %100 hissesinin davacı ...Elek. Dağ. A.Ş'ye satışına ilişkin hisse satış sözleşmesinin ÖİB ile davacı arasında imzalandığını, davanın haksız, yersiz ve hukuki dayanaksız olduğunu, öncelikle kesin hüküm ve derdestlik itirazında bulunduklarını, alacağın zamanaşımına uğradığını, sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak davasının mülga 818 sayılı BK'nin 66. maddesi gereği 1 yıllık zamanaşımı süresinde açılması gerektiğini, özelleştirmenin ÖİB tarafından gerçekleştirildiğinden davanın husumet yönünden reddi gerektiği, Özelleştirme İdaresi ile davacı arasında imzalanan hisse satış sözleşmesinin "Alıcının Taahhütleri" başlıklı 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince, fiili devir aşamasında bilanço çalışmaları yapılarak devre esas bilanço belirlendiğinden dolayısıyla geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden davacının geçmiş yıllara ilişkin olarak müvekkili kurumdan herhangi bir talepte bulunmasının mümkün olmadığını, ihale şartnamesinin 22/d maddesinde hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından ayıba karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiil ve/veya hukuki nedene dayanarak idareden veya ...'tan talepte bulunulmayacağını davacının kabul ve taahhüt ettiğini, ...'ın ihale sürecinin tamamlanmasının ardından taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin ayrım çalışmaları başlayarak ve dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak davalı ile ... arasında dava dosyalarına ilişkin tespit tutanağının imzalandığı ve bu tespit tutanağının her iki şirketin yönetim kurulunun onayından geçmek suretiyle kesinleştiğini, kaldı ki Özelleştirme İdaresi Başkanlığından ...'ın özelleştirilmesi sürecinde ihaleye katılan şirketlere internet ortamında ...'ın tüm dava ve icra dosyalarına ilişkin gerekli bilgileri verdiğini, netice itibariyle devir aşamasında bilanço çalışmaları yapılarak davacı tarafından devre esas mizan düzenlendiği, mizan kayıtları esas alınarak borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden geçmiş yıllara ilişkin davacı tarafından talepten bulunulmayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı şirket tarafından ...1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/72 esas 2007/120 karar sayılı dosyasında davacı Orman Genel Müdürlüğü tarafından davalılar ... ve ... Elektrik Dağıtım Müessesesi aleyhine açılan alacak davasında, mahkemece davanın davalı ... yönünden kabulü ile 530.982,70 TL'nin 23/11/2004 tarihinde 523.083,86 TL'nin 07/12/2004 tarihinden, 272.126,94 TL'nin 13/12/2003 tarihinden itibaren olmak üzere toplam 1.326.193,40 TL'nin tahsil tarihine kadar işleyecek gecikme zammı ve KDV'si ile birlikte davalı ...'tan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, davalı ... yönünden açılan davanın husumetten reddine karar verildiği, verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 21/02/2008 tarihli kararıyla düzeltilerek onanarak kesinleştiği, bahsi geçen ilam gereğince davacı tarafından 3 ayrı banka havale dekontu ile 3.185.502,55 TL ödeme yapıldığı, davanın İHDS imza tarihinden önce açıldığı, zararın dağıtım tesisleri ve dağıtım tesislerin işletilmesi faaliyetleri ile ilgili olduğu, İHDS'nin 7.6 maddesi gereği hukuki ve cezai sorumluluğun ...'a ait olduğu anlaşıldığından davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile davacının ödemiş olduğu 3.185.502,55 TL'nin davacının davalıyı davadan önce temerrüte düşürmediğinden bu miktarın davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranda avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ancak dava, 3.185.502.55 TL üzerinden kabul edilmiş olmasına rağmen davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 31.920.225,50 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 97.055.03 TL vekalet ücreti takdiri doğru olmamış, hükmün açıklanan bu sebeple bozulması gerekmiş ise de, anılan bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK 438/7 maddesi uyarınca mahkeme kararının düzelterek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının altıncı bendinde yer alan ''97.055,03'' rakam grubunun hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine ''31.920.225,50'' ibaresinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 07/12/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile ... özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiyedeki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı ...'a ait olmakla birlikte, ...'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır.... tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı şirket, tüm hisseleri davalı ...'a ait olmak üzere 29/12/2010 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı ...Elektrik Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri devredilerek 29/12/2010 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir.

Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 29/12/2010 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce 30.05.2008 tarihinde yapılmıştır.Özelleştirme aşamasında ... ... tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle ... ...'ın özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir.Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı ...'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz.

Keza, 29/12/2010 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.3 maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” ...... şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı .....” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir.Diğer taraftan 29/12/2010 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden, kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve ...'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir.

Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır.Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 29/12/2010 tarihi öncesi, 30.05.2008 tarihinde yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı ...'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 29/12/2010 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir.Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır.

Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 29/12/2010 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 29/12/2010 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen 30.05.2008 tarihli dava konusu ödemeden dolayı, 29/12/2010 günlü sözleşmenin 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde düzeltilerek onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.