Esas No: 2011/594
Karar No: 2011/4897
Karar Tarihi: 06.10.2011

**8. Hukuk Dairesi         2011/594 E.  ,  2011/4897 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine ve ... aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Küçükçekmece 1.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 20.03.2008 gün ve 340/127 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi Hazine vekili ile ... vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, dava dilekçesinde; mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın 1957 yılından beri vekil edeninin babası tarafından üzerinde konut inşa etmek suretiyle zilyet ve tasarrufunda bulundurduğunu; aralıksız, çekişmesiz malik sıfatı ile zilyet olduğunu açıklayarak dava konusu taşınmazın vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... vekili, dava konusu yerin 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planda, hangi alanda kaldığının tespiti gerektiğini, kamu hizmetine tahsis edilen yerlerin zamanaşımı yoluyla iktisap edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, teknik bilirkişi ...’ın dosyaya sunduğu 3.4.2007 tarihli rapor ve krokisinde işaretli ve kırmızı kesik çizgilerle belirlenen 616.91 m2 yer hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine ve Belediye vekilleri taraflarından temyiz edilmiştir.

Dava, muristen intikal, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Teknik bilirkişi ...’ın rapor ve krokisine göre dava konusu yapılan yerin 69.11 m2’sinin komşu 368 ada 1 sayılı parsel içerisinde kaldığı, 547.80 m2’sinin ise tapulama sırasında tespit harici kalan yer olduğunun açıklandığı, 368 ada 1 parsel malikine karşı açılmış bir dava ve istek olmadığı halde bu parsel içerisinde kalan 69.11 m2’ninde tesciline karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Kaldı ki, iptale karar verilmeden tescilin sağlanması da olanaklı değildir. Yerel mahkeme hükmü bu açıdan da yerinde değildir.

Uyuşmazlık konusu taşınmazın davacının babasından kaldığı dava dilekçesinde açıklandığı gibi yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından da ifade edilmiş, ancak taşınmazın babasından kendisine hangi yolla kaldığı konusunda bir bilgiye rastlanılmamıştır. Bu nedenle dosyadaki bilgilerden davacının babasının ölmüş olduğu anlaşıldığına göre dava konusu taşınmazın davacıya babasının ölümünden sonra yapılan Bir taksim sonucu ya da satış veya bağış yoluyla kalıp kalmadığı konusu üzerinde durulması, davacı dışında başka bir mirasçının olup olmadığının saptanması için babasına ait veraset belgesini dosyaya sunması için davacıya süre ve imkan tanınması, babasının ölümünden sonra yapılan taksim ya da bağış veya satış yoluyla taşınmaz davacıya kalmış ve davacı dışında başka bir mirasçı yok ise davanın bulunduğu bu hali ile yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin yerine getirilmesi zorunludur.

Şayet dava konusu taşınmaz davacının babasından kalmakla birlikte mirasçılar arasında taksim yapılmamış, satış, bağış veya herhangi bir yolla davacıya kalmamış ve davacı dışında başka bir mirasçı var ise davacının babasına ait terekenin TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu gözetilerek ve terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmadığı göz önünde tutularak davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. TMK.nun 702. maddesi uyarınca elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte dava açma zorunluluğu vardır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın tapulama çalışmaları sırasında “dere yatağı” olarak tapulama dışı bırakıldığını açıklamış, mahkemece bu husus Kadastro Müdürlüğünden sorulmamıştır. Bu nedenle teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle dava konusu yerin hangi tarihte ve ne niteliği ile tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden, aynı biçimde teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenerek çifte tapunun önlenmesi açısından dava konusu yerin tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının Tapu Müdürlüğünden sorulması ve alınacak yazı cevaplarının dosya arasına konulması gerekmektedir.

Dava dilekçesinde taşınmazın belirlenen niteliğine yani dere yatağı olarak tapulama dışı bırakıldığı davacı tarafça kabul edildiğine göre dava konusu yerin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi uyarınca imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle Kadastro Kanununun 17. maddesinde imar ve ihya için aranan tüm olumlu ve olumsuz koşulların mahkemece araştırılıp belirlenmesi gerekir.

Öte yandan, taşınmazın niteliği konusunda duraksama söz konusu olduğundan Kadastro Müdürlüğünden taşınmaz ve çevresini gösterir tapulama paftasının bu kısma ilişkin onaylı örneğinin getirtilerek dosya arasına konulması, tapulama paftasına göre komşu görünen ada ve parsellere ait kadastro tutanak ve ekleriyle kadastro sırasında bu parsellere revizyon gören tapu ve vergi kayıtlarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıkların 6100 sayılı ...nun 243. (1086 sayılı HUMK. m. 258) maddesi uyarınca keşif yerine davetiye ile çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle ...nun 259. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenilmeleri, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde yüzleştirilerek çelişkinin giderilmesi (HMK. m.261) taşınmazın davacının babası ve davacı tarafından hangi tarihten itibaren imar ve ihyaya başladıklarının, imar ve ihyayı hangi tarihte tamamladıklarının, imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdüklerinin yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, bina yapma dışında boş kalan alanların miras bırakan ile davacı ve diğer mirasçılar tarafından ne şekilde kullandıklarının araştırılıp belirlenmesi, komşu kayıt ve belgelerin teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisinde işaret ettirilmesinin sağlanması, taşınmazın dere yatağından elde edilmiş olması nedeniyle uzman bilirkişi jeoloji mühendisi ile konunun uzmanı bir ziraat mühendisi tarafından taşınmaz ve çevresi birlikte düşünülerek toprak yapısının incelenmesi, dava konusu yerin dere yatağından elde edilen yerlerden olup olmadığı ve özel mülkiyete konu olabilecek arazi niteliğinde bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması, bu konuda uzman ve teknik bilirkişiden gerekçeli denetime açık rapor alınması düşünülmelidir.

Zilyetlik maddi olaylardan olup yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. (3402 sayılı Kadastro Kanunu m.14/1) Sadece üç yerel bilirkişinin dinlenilmesi ile hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, tanık deliline dayandıkları halde mahkemece bu konuda taraflara süre ve imkan tanınmamış olması da doğru değildir. Bu nedenle öncelikle tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması, bildirdikleri taktirde yukarıdaki açıklamalar gözetilerek tanıkların dinlenmesi gerekmektedir.

Bundan ayrı davacı, miras bırakan babası ve alınacak veraset belgesine göre mirasçı bulunan kişiler bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca miktar araştırılmasının yapılması, belgesizden taşınmaz edinip edinmediklerinin Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait tapu kayıtları ile kadastro tutanaklarının onaylı örneklerinin Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı olarak açılan tescil davalarına ait dosyaların ise bulundukları mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden göz önünde tutulması, teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle dava konusu taşınmazın hangi tarihte onaylanan imar planı kapsamına alındığının, Küçükçekmece Belediye Başkanlığından sorulması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırıdır.

TMK.nun 713/1. maddesine dayalı olarak açılan tescil davalarında davalı Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi yargılama giderleriyle sorumlu tutulamaz. Bu tür davalarda anılan maddenin 3. fıkrası gereğince Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri kanuni hasım durumunda bulunmaktadırlar. Bu nedenle bu tür davalarda davanın olumlu veya olumsuz sonuçlanması sonuca etkili olmayıp, eksik harcın davacı taraftan alınmasına, davacının yaptığı tüm yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına ve davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına karar verilir. Daire ve Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Hükmedilen harcın davalı Belediyeden alınarak davacıya verilmesi anılan ilkeye ve Yargıtay uygulamasına uygun düşmediğinden bozma nedenidir.

Davalı Hazine ve Belediye vekillerinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 165,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden Küçükçekmece Belediye Başkanlığına iadesine 6.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verlidi.