Esas No: 2022/16491
Karar No: 2023/2003
Karar Tarihi: 05.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16491 E.  ,  2023/2003 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükümler; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarı da göz önüne alınarak 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318. maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.09.2014 tarihli ve 2014/42 Esas, 2014/129 Karar sayılı kararı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 14.09.2022 tarihli ve 2021/2696 Esas, 2022/7758 Karar sayılı kararı ile "...Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ortamından temin edilen nüfus kayıt örneğine göre hükümlerden sonra Akçaabat Sulh Hukuk Mahkemesinin 10.08.2022 kesinleşme tarihli, 2022/723 Esas, 2022/886 sayılı kararıyla mağdure ...’nin kısıtlanmasına karar verilip vasi olarak ...’ın tayin edildiği ve hükümlerin mağdureye tayin edilen vekil tarafından temyiz edildiğinin anlaşılması karşısında, anılan kararla ilgili temyiz hakkına sahip olan vasiye “Vesayetiniz altında bulunan mağdureye yönelik gerçekleştirilen eylemle ilgili yapılan yargılama neticesinde yokluğunuzda kurulan hükümlerin mağdureye tayin edilen vekil tarafından temyiz edilmesine karşılık anılan karardan haberdar olmadığınız anlaşıldığından, ekte gönderilen gerekçeli hükme ilişkin evrakın tarafınıza tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde vekilin temyizine muvafakat edip etmediğiniz hususunda en yakın mahkeme aracılığıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine yazılı şekilde bilgi verilmesi, aksi takdirde muvafakat etmediğinizin kabul edileceği hususu ihtar olunur” şeklinde tebliğ şerhi içeren gerekçeli kararın usulünce tebliğiyle tebligat parçasının eklenip, hükümlerin vasi tarafından temyizi halinde bununla ilgili ek tebliğname düzenlenmesinden sonra Dairemize iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir.

3.Tevdi kararı sonrası vasi ... tarafından 18.11.2022 tarihli dilekçe ile katılan vekilinin temyizine muvafakat ettiğini belirten dilekçe verdiği anlaşılmıştır.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 07.07.2017 tarihli ve 9-2022/156238 numaralı, Düzeltilerek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında müsnet suçlardan verilen ceza miktarlarının düşük olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

2. Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, soyut iddia ve beyan dışında yeterli, kesin, inandırıcı ve her türlü şüpheden uzak delil olmadığına, katılanın talebi ve onayı ile olayın geliştiğine, .... isimli kişinin tanık olarak dinlenmesi gerektiğine, katılan hakkında yeniden rapor aldırılması gerektiğine, suçun yasal unsurunun oluşmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, isnatların iftira niteliğinde olduğuna, katılanın beyanlarında çelişkiler olduğuna, cebir ve tehdit kullanıldığına dair soyut iddia dışında delil bulunmadığına, cezanın yüksek olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü;

1. Katılanın olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığına, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamacağına, fiile ruhsal yönden mukamevette muktedir olamayacağına, yakın çevresinde yaşayanlarca mevcut zeka geriliğinin anlaşılabileceğine dair Adli Tıp Kurumu (ATK) 6 ncı Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30.04.2014 tarihli 1974 karar nolu heyet raporunun ulaşılan kanaat sonucunun gerekçeleriyle birlikte açıklayıcı olması, konusunda yeterli düzeyde liyakat ve teknik bilgiye dayalı uzmanlar tarafından oluşmuş ilgili kanuna uygun heyetçe usulünce yapılan muayene, inceleme ve değerlendirme sonucunda hazırlanmış olması nedeniyle bu rapora delil olarak itibar edilmiş ve rapor hükme esas alınmıştır.

2. Katılanın olay sırasında üzerinde bulunan giysilerindeki bazı leke örneklerinin sanıktan elde edilen örneklere ait DNA profili ile uyumlu olduğuna dair ATK Biyoloji İhtisas Dairesinin 13.03.2013 tarihli raporunun, usulünce elde edilen numuneler üzerinde labaratuar ortamında yapılan inceleme sonucunda, konusunda uzman kişilerden müteşekkil heyet tarafından hazırlanmış olması rapora itibar etmemeyi gerektirecek bir neden görülmemesi, bu rapora delil olarak itibar edilmiş ve rapor delil olarak hükme esas alınmıştır.

3. Katılanının kendisine yönelik eylemle ilgili olarak aşamalardaki beyanlarının tutarlı ve istikrarlı olması, katılanın beyanlarının maddi delil niteliğindeki bulguyu içeren ATK Biyoloji İhtisas Dairesinin 13.03.2013 tarihli raporu ile uyumlu ve doğrulanır nitelikte olması, Katılanın olaya ilişkin anlatımlarının soyut iftira ve iddiadan öte yaşanmış bir hayat kesitinden anlatılan olaylar olduğunun diğer maddi delillerle de desteklenmiş olması dikkate alınarak katılanın beyanlarına delil olarak itibar edilmiştir.

4. Her ne kadar sanık savunmalarında suçlamaları red etmiş, katılanın kendisine iftira attığını savunmuş ise de, sanık aleyhinde maddi delil niteliğinde olan ve DNA incelemesi sonucunda katılanın olay sırasında üzerinde bulunan eşyalarında görülen (sanığa) kendisine ait vücut kalıntılarının, sanığın savunmalarının aksine ortaya koyması, katılanın beyanlarını doğrulaması, sanığın yukarıda açıklanan aleyhindeki delillere itibar etmemeyi gerektirecek somut bir neden ileri sürememesi, suçlamaları soyut inkar boyutunda red etmesi karşısında, savunmalarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu sonucuna varılmakla sanık savunmalarına itibar edilmemiştir.

5. Yapılan yargılama sonucunda elde edilen ve yukarıda hükme esas alınma gerekçeleri açıklanan, dökümü yapılan deliller ışığında; 11.09.2012 tarihinde (...) İlçesine bağlı (...) köyünde ikamet eden, yakın çevresinde yaşayanlarca ve kendisini tanıyanlarca anlaşılabilecek durumda zeka geriliği olan katılanın köyde yalnız başına yolda yürüdüğü sırada kendisini tanıyan ve uzaktan akrabası olan sanığın, kendisini takip edip yanına yaklaşarak kendisine cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğu, katılanın bunu kabul etmemesi üzerine sanığın katılanı kolundan tutarak ve zor kullanarak o civarda bulunan boş bir eve götürerek, katılanı bağırmaması ve karşı koymaması için tehditle korkuttuğu ve yüz üstü yere yatırarak üzerindeki çamaşırlarını kısmen çıkardığı ve katılanın vücuduna organ sokmak suretiyle zorla cinsel saldırıda bulunduğu akabinde katılanı orada bırakıp olay yerinden ayrılarak eylemine son verdiği sonucuna varılmakla; sanığın sübut bulan, katılana yönelik zorla kolundan tutup cinsel amaçlı boş bir binaya götürüp bir süre orada korkutarak ve zor kullanarak tutması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin 2 nci fıkrası, 3 üncü fıkrasının (f) bendi ve 5 inci fıkralarına mümas kendisini ruh bakamından savunmayacak kişiye karşı cinsel amaçlı cebir ve tehditle hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince suçun işleniş şekli ve özellikleri nazara alınarak takdiren 2 sene hapis cezası ile tecziyesine, eylemini ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı gerçekleştirmesi nedeniyle cezasına aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince bir kat artırım yapılarak 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, fiili cinsel amaçla işlemesi nedeni ile cezasına aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin 5 inci fıkrası gereğince takdiren 1/2 oranında artırımı ile 6 sene hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasından aynı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince, dosya kapsamına yansıyan duruşmadaki tutum ve davranışları ile kişiliği dikkate alınarak cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak beş yıl hapis cezası ile tecziyesine karar verildiği anlaşılmıştır.

6. Sanığın, boş bir bina içerisinde tehditle ve zor kullanılarak, ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan katılanın vücuduna cinsel organını sokmak suretiyle sübut bulan eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, 3 üncü fıkrasının (a) bendine mümas nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla eylemine uyan aynı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince suçun işleniş şekli ve suret hususiyetleri, dikkate alınarak takdiren 7 yıl hapis cezası ile tecziyesine, eylemini ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı gerçekleştirmesi nedeniyle cezasına aynı Kanun'un 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendi gereğince yarı oranında artırım yapılarak 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasından aynı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince, dosya kapsamına yansıyan duruşmadaki tutum ve davranışları ile kişiliği dikkate alınarak cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sekiz yıl dokuz ay hapis cezası ile tecziyesine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Talebinin İncelenmesinde;

1. Hükümden sonra 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

2. Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşılmakla hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, sanık ve müdafii ile katılan vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Talebinin İncelenmesinde;

1. Tüm dosya kapsamına göre olay tarihinde sanığın cinsel ilişki teklifinde bulunduğu beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan katılanın bu teklifi kabul etmemesi üzerine kolundan tutup civardaki boş eve götürmesi şeklinde gerçekleştirdiği hürriyeti tahdit eylemindeki, kolundan tutma fiilinin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cebir unsuru mahiyetinde kabul edilemeyeceği gibi sanığın katılanı bu aşamada tehdit ettiğine yönelik ise her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamakla birlikte mahkemenin kabulüne göre söz konusu tehdit fiilinin cinsel saldırı eylemini kolaylaştırmak amacına yönelik olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 3 üncü fıkrasının (f) bendi ve 5 inci fıkrası uyarınca mahkumiyet hükmü verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma nedenine göre Tebliğnamede düzeltilerek onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.09.2014 tarihli ve 2014/42 Esas, 2014/129 Karar sayılı kararında katılan vekili ile sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekili ile sanık ve müdafii tarafından temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla üyeler ... ve ...'nın karşı oyları ve oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.09.2014 tarihli ve 2014/42 Esas, 2014/129 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili ile sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinden görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin 1 inci maddesi gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.04.2023 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy

Zeka geriliği bulunan mağdureyi 11.09.2012 günü yaşadığı köyde tek başına yolda yürüdüğü sırada uzaktan akrabası ve tanıdığı sanık, kolundan tutup boş bir eve götürerek cinsel davranışlarda bulunup boşalmıştır. Sanığın DNA'sı penisin sildiği mağdurun etek ile kilotuna bulaşmış, bu lekelerin sanığa ait olduğu raporla tespit edilmiştir. Sanık, önce suç işlemediğini savunurken sonradan olayın mağdurun rızasıyla gerçekleştiğini savunmuştur.

Yerel Mahkeme, ruh veya beden bakımından kendisini savunamayacak halde bulunan kişiye karşı organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçundan sanığa TCK'nun 102/2, 102/3-a, 62 maddelerini uygulayarak sekiz yıl dokuz ay hapis cezası vermiştir. Temyiz edilen bu hüküm onanmıştır.

Sayın çoğunluk ile ihtilafa düştüğümüz konu, mağdureye sanığın organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçunda gerekçenin dava dosyasına ve delillere uygunluğudur.

Mağduredeki zekâ geriliğinin fiilin anlam ve sonuçlarını algılamasına mani derecede olduğu, işlenen suça karşı kendisini savunamayacağı, yakın çevresinde yaşayanların hastalığı anlayabileceği, beyanlarına ana hatlarıyla itibar edileceği ATK raporunda bildirilmiştir.

Mağdure mahkemede ve kollukta beyanlarında olayı ayrıntılı anlatamamıştır. Cinsel ilişkinin anüs veya vajinada koit şeklinde gerçekleştiğini ifade edememiştir. Anüs ve vajinada cinsel ilişkinin belirtileri veya sanığa ait sperm tespit edilememiştir. Mağdurenin anüs veya vajinasına sanığın penisini ithal ederek boşaldığı bu delillere göre kesin kabul edilemez.

Mağdure beyanlarında açık bir şekilde cinsel ilişkiyi tarif etmemiştir. Arkadan gerçekleştiği iddia edilen cinsel ilişkinin şekli belli değildir. Yerel mahkeme sanığın organının mağdurenin hangi bölgesine girdiğini belirlemeden mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Ayrıca sanığın cinsel organının vajina veya anüse girip girmediği de kuvvetli deliller ile tespit edilmediği için ana hatlarıyla itibar edilmesi gereken mağdur beyanı bu hususları tek başına ispata yeterli değildir. Mağdurenin giysilerinde sanığa ait DNA çıkması, cinsel organ sokulduğunu tek başına ispatlamaz. Organ sokmadan sürtünerek sanığın boşalması mümkündür. Temyiz incelemesi aşamasında sanık, her şeyin mağdurun rızasıyla olduğuna dair dilekçe vermiştir. Sanığa en azından rızasıyla hangi cinselliği yaşadığı sorulup organ sokup sokmadığı belirlendikten sonra oluşan vicdani kanaate göre hüküm kurulmalıdır.

Mağdure ve sanık tekrar dinlenerek cinsel ilişkinin olup olmadığı, olmuşsa hangi bölgeden gerçekleştiği, boşalmanın cinsel ilişki sonucu mu yoksa sürtünme ile mi oluştuğunun açıklığa kavuşturulması, sanığın rızasıyla işlediğini söylediği suç oluşturan fiilin tarif ettirilmesi, sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Akıl hastası olup beyanına ana hatlarıyla itibar edilmesi gereken mağdurun anlattığı ile yetinilip olayın nasıl gerçekleştiği ve buna uygun suç niteliği tespit edilmeden, olayın işleniş biçimindeki şüphe giderilmeden gerekçesiz verilmiş mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.