Esas No: 2019/2554
Karar No: 2019/6863
Karar Tarihi: 26.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/2554 E.  ,  2019/6863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi davacı avukatı ile davalılardan Abayol Asfaltlama İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatınca istenilmiş, davalılardan Abayol Asfaltlama İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04/12/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiş, duruşma günü davalı Abayol Asfaltlama İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına avukat ... ve davalı As İnşaat Turizm Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. adına avukat ... ile karşı taraf adına avukat ... gelmiştir. Duruşmada hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten sonra, dosya incelenmiş ve Dairemizin 2016/30519 E. - 2018/22255 K. gereğince eksikliklerin giderilmesi için dosya geri çevrilmiştir.

İşlem tamamlandıktan sonra Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendi, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işyerinde 14.09.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, işten ayrıldığında SGK kayıtlarında birden fazla işverende çalışmasının göründüğünü fark ettiğini, ancak işe başladığı tarihten iş akdinin sona erdiği tarihe kadar aynı işyerinde aynı işi yaptığını, buna rağmen davalı işverenin müvekkilden habersiz olarak farklı işyerlerinde çalışması varmış gibi gösterdiğini, müvekkilinin üst işveren olan As inşaata bağlı Türkiye'nin çeşitli yerlerindeki HES inşaatı yapımında çalıştığını, As inşaat işletmesine ait işin bir bölümünde ve işin yapılmasına yardımcı olan onu tamamlayan bir hizmet sunmak amacıyla iş alan ve alt işveren olan Abayol aracılığı ile bu işyerinde çalışmaya başladığını, davalılar tarafından çalışanlara barınması için yer tahsis edildiğini, günde üç öğün yemek verildiğini, ayrıca çalışma sahasına işverenin sağladığı araçlarla gidildiğini, iş akdinin davalı işveren tarafından 01.02.2013 günü herhangi bir neden olmaksızın ve bildirimde bulunmaksızın feshedildiğini, müvekkilinin çalıştığı süre içinde işverenden aldığı son net ücretin asgari geçim indirimi hariç 2.500 TL olduğunu ve haftada 7 gün, günde 12 saat çalıştığını ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ve hafta tatili ücretleri ile maaş ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında Özetle:

Davalı Abayol Asfaltlama İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; alt işveren konumundaki müvekkilinin, davacı işçi ile aralarındaki iş ilişkisini sona erdirdiğini, fesih sebebiyle kanundan doğan tüm tazminatlarının davacıya ödendiğini, davada müvekkilinin davacının kıdem ve ihbar tazminatlarını ödeyerek iş sözleşmesini feshettiği hususlarında taraflar arasında bir çekişme söz konusu olmadığını, uyuşmazlık konularının davacının sigorta primlerinin eksik yatırıldığı iddiası ile bu iddiası doğrultusunda fark alacaklarının ödenmesi talebi noktalarında toplandığını, eğer davacının mevcut SGK kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını iddia ediyorsa, bu davanın reddi gerektiğini, zira hizmet tespit davası açılmaksızın söz konusu maddi gerçeği ortaya çıkarılmasının mümkün olmadığını, işçinin primlerini gerçek ücreti üzerinden ödendiğini, davalı müvekkilinin yapmış olduğu işin niteliği gereği proje temelli olduğunu, bu bağlamda müvekkilinin bir işyerinde sözleşme gereği taahüt ettiği iş sona erdiğinde işçilerin bir başka şantiyeye nakledildiklerini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı As İnşaat Turizm Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkilinin üst işveren olmadığını, davacının dava dosyasına sunduğu evrakın dava ile ilgisi olmadığını, müvekkilinin iddia edilenin aksine elektrik üretim lisansı bulunmadığını, Türkiye'nin hiçbir noktasında HES inşaatı bulunmadığını, davacının davasının müvekkili bakımından husumetten reddini talep ettiklerini, esasa ilişkin olarak, davacının iddia ettiği ünvanı ve pozisyon ile ücretle çalışmadığının resmi sicil kayıtları ile sabit olduğunu, davacının resmi sicil kayıtlarının düzeltilmesi için dava açmadığının anlaşıldığını,bu durumda davacının resmi sicil kayıtları ile çelişen iddiasının varlığını tanık beyanlarıyla veya emsal ücret araştırması neticesinde gelecek yazı cevapları ile ispatlanmasının mümkün olmadığını, imzalı izin formlarının mevcut olduğunu, bu imzalı belgelere itibarla davacının çalıştığı dönemde kullandırılmayan yıllık izninin bulunmadığını, haftanın yedi günü günde 12 saat çalışmasının hayatın olaağan akışına aykırı olduğunu savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı vekili ve davalı Abayol Asfaltlama İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davalı As İnşaat Turizm Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın husumetten reddine hükmedildiği dikkate alındığında, bu davalı yönünden davacı aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi, As İnşaat Turizm Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin temyizi olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

2- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...nin tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının izinlerini kullandığına dair imzalı izin talep formları ibraz edilmiştir. Davacı yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek bu izin talep formlarını kabul etmemiştir.

İşveren bu izin talep formları ile talep edilen izinlerin kullandırıldığına ilişkin imzalı izin defteri veya ücret bordrosu ibraz edememiştir. Bu durumda davalı tarafça ibraz edilen bu izin talep formlarına değer verilemez.

Davacının izin alacağının bilirkişi tarafından 28 gün üzerinden yapılan hesaplamaya göre hüküm altına alınması gerekirken reddine hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.630,00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.