Esas No: 2011/11039
Karar No: 2011/20185
Karar Tarihi: 22.12.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/11039 E.  ,  2011/20185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 5.4.1996 tarihinde abone olan davalıya 6 haneli sayaç takılmış olmasına rağmen kurum kayıtlarına sehven 5 haneli olarak işlenip 5.4.1996 ile 9.4.2003 tarihine kadar 37.870,37 YTL lik eksik tahakkuk yapıldığının tespit edildiğini, davalının fatura bedelini ödemediğini, gecikme zammı ve KDV’si ile yapılan icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazının iptali ile inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı, aynı hususta menfi tespit davası açtığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Dairemizin 18.9.2008 tarihli bozma ilamına uyularak asıl davanın kısmen kabulüne, icra takibinin 37.880,82 TL asıl alacak, 17.983,68 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 55.864,50 TL üzerinden devamına, birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle bozmaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen davanın davalısının tüm, davalı-birleşen davanın davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dairemizin 18.9.2008 günlü bozma ilamı ile, “…taraflar arasında düzenlenen 5.4.1996 tarihli abonelik sözleşmesinde gecikme halinde 6183 sayılı kanun gereği gecikme zammı ve KDV’sinin alınacağına dair bir kararlaştırma

2011/11039-20185

bulunmamaktadır. Davacı bu durumda ancak ‘çoğun içinde azı da vardır’ prensibinden hareketle, abonenin 9.4.2003 tarihine kadar tahakkuk ettirilmiş asıl alacak ile ilgili temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren yasal faiz talebinde bulunabilir.” gerekçesiyle önceki mahkeme hükmü bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyulup, davacının davalıya gönderdiği 1.5.2003 tarihli yazı gereğince davlının 15.5.2003 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilip bu tarihten itibaren davacının talep edebileceği yasal faiz hesaplanarak bu miktara hükmedilmiş ise de, 1.5.2003 tarihli yazının davalıya tebliğ edilip edilmediği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Nitekim, davalı da bu yazının kendisine tebliğ edilmediğini savunmuştur. Öyle olunca, Mahkemece bu yazının davalıya tebliğ edilip edilmediği araştırılarak, davalının temerrüde düştüğü tarih tespit edilip bu tarihten itibaren yasal faize hükmedilmesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı birinci bent gereğince davacı-birleşen davanın davalısının bütün, davalı-birleşen davanın davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. Bent gereğince temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 850.00 TL. temyiz harcının istek halinde davalı-birleşen davacıya iadesine, 22.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.