Esas No: 2008/2254
Karar No: 2011/1345
Karar Tarihi: 24.02.2011

**5. Ceza Dairesi         2008/2254 E.  ,  2011/1345 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zorla ırza geçip kızlık bozma, zorla kaçırıp alıkoyma ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve atılı diğer suçlardan mahkümiyetine dair, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16/05/2006 gün ve 2000/284 Esas, 2006/202 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığa isnat olunan suçun tâbi olduğu yasa maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2. maddelerine göre 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi olan 13/03/2000'den inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Yasanın 322/1. ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Mağdure ...’un Çatalca Devlet Hastanesinden alınan 13/03/2000 günlü raporunda, “hymen annüler vasıfta olup sadece saat 3 hizasında çentik mevcuttur. Hymen duhule müsait bulundu.”, Çatalca Merkez Sağlık Ocağından alınan 13/03/2000 günlü raporunda, “hymen perfore olup scar dokusu geliştiğinden 2 haftadan daha eski olduğu”, ... Devlet Hastanesinden alınan 14/03/2000 günlü raporunda ise, “hymen anüler, intact olup duhule müsait bir yapıdadır. Vulvada herhangi bir ekimoza rastlanmadı.” denilip, mağdure ve sanığın cinsel ilişkiye girdiklerine dair beyanları karşısında; sözkonusu raporları düzenleyen doktorların tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulup, gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan da kızlık zarının yapısı, bozulup bozulmadığı, anüler yapıda ise duhule müsait olup olmadığı ve ereksiyon halindeki penisin duhulu ile yırtılıp yırtılmayacağı hususunda rapor aldırıldıktan sonra suç niteliğinin tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanığa atılı suçların oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi, mağdurenin doğumundan uzunca bir süre sonra nüfusa tescil edilmesi, yaşına yönelik itirazlar ile ceza yargısının amacının maddi gerçeğin tespiti olması hususları dikkate alınarak; dosyaya getirtilen doğum tutanağına göre resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığı anlaşılan mağdurenin; tam teşekküllü sağlık kuruluşundan yaş tesbitine esas kemik film ve grafilerinin çektirilmesi suretiyle, radyoloji uzmanının da dahil olduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan da görüş sorulup gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, radyoloji uzmanının bulunmadığı hastane sağlık kurulu raporu ile yetinilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

“Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına” şeklindeki ibarenin infazda tereddüt doğuracağının düşünülmemesi,

Kabule göre de;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Zorla kaçırıp alıkoyma suçundan dolayı 765 sayılı TCK.nun 31. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24/02/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.