Esas No: 2021/16044
Karar No: 2023/863
Karar Tarihi: 01.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16044 E.  ,  2023/863 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/315 E., 2021/468 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin; hükmolunan cezanın süresine göre 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince, reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.02.2021 tarihli ve 2018/257 Esas, 2021/31 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 8 Yıl 1 Ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 16.04.2021 tarihli ve 2021/315 Esas, 2021/468 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.09.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özetle;

ByLock kayıtlarının çelişkili olduğunu, bu hususta bilirkişi raporu alınmadığına,

Sanığın hukuka uygun faaliyetlerinin suç unsuru kabul edildiğine,

Sanığın lehine olan delillerin toplanmadan karar verildiğine,

Tanıkların etkin pişmanlıktan faydalanmak amacıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunmalarına rağmen asılsız tanık beyanlarına itibar edildiğine,

Hükme dayanak olan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

İlk Derece Mahkeme kararının hukuki ve fiili gerekçeden yoksun olduğu, delilerin gerekçede tartışılmadan, gerekçeli kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 230 uncu maddesinde belirlenen unsurları karşılamadan, adil yargılanma ilkesine aykırı karar verildiğine,

Takdir hakkının dayanaklarının ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hususlarının gerekçesiz olduğuna,

Terör örgütünün nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğuna ve terör örgütünün varlığına ilişkin somut delillerin ortaya konulmadığına,

Terör örgütünün hiyerarşik yapısı ortaya konulmadan, sanığın nasıl üye olduğu ispat olunmadan karar verildiğine,

Ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Özetle;

1. FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, ilgili programa örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun Yargıtay içtihatları ile belirtildiğinden, bunun tespiti amacıyla, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/1798 - 2017/5219 E-K sayılı ilamına göre ByLock programına ilk kullanım tarihinden son kullanım tarihine kadar ByLock uygulamasına ait IP adresine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlandığının, 05.03.2020 tarihli Gaziantep KOM Şube Müdürlüğü ByLock HTS analiz raporları, 12.04.2019 tarihli bilirkişi raporu ve çeşitli tarihlerde gönderilen ByLock Sorgu Sonuçlarının birlikte incelenmesi neticesinde ByLock sorgu sonucunda belirtilen 35286606003245 IMEI nolu cihazın General mobile marka Discovery Elite model cihaz olduğu, cihazların ve birlikte kullanıldığı 0551 (...) (..) (..) ve 0545 (...) (..) (..) nolu GSM hatlarının sanık adına kayıtlı olduğu, ByLock'a ait olduğu bilinen serverlere 0545 (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden 27.11.2015 tarihinden 20.02.2016 tarihine kadar 44387 defa giriş yapıldığı,0551 (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden ise 17.09.2014 tarihinden 25.11.2015 tarihine kadar 356943 defa giriş yapıldığı, bu cihazların klonlanmadığı, bu cihazlara akıllı telefon olması nedeniyle ByLock programının yüklenebileceği anlaşılmıştır. Dosya içerisindeki ByLock HTS analiz raporu ve bilirkişi raporuna göre GSM görüşmelerinde kullanılan baz istasyon bilgileri ile ByLock programına erişim için kullanılan baz istasyonu adres bilgilerinin uyuştuğu, HTS erişimlerinde sanığın o zamanki adres bilgilerine uyumlu ve yakın yerlerden baz aldığı görülmüştür.

Dosya içerisinde bulunan ByLock tespit değerlendirme tutanağına göre 114407 nolu ID'nin kullanıcı adının "ugurtopalak", şifresinin "iki.578", giriş log sayısının 1288, gelen arama sayısının 396, giden arama sayısının 880, alınan mail log sayısının 864, alınan mesaj log sayısının 8588, gönderilen mesaj log sayısının 11.009, toplam mail sayısının 4.440 olduğu, bu ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "ugurDenizli, ugur topalak, denizli UĞUR akif, ufuk ötesi, 20 ugur topalak" vb. olduğu, ByLock programının kullanıldığı, bu hat ile ByLock IP'lerine 09.11.2014-19.02.2016 tarihleri arasında 24.798 kez bağlantı sağlandığı anlaşılmıştır.

114407 ID nolu ByLock'un kullanıldığı 0507 (...) (..) (..) numaralı hattın tanık O.H. adına kayıtlı olduğu, tanık O.H. aşamalarda alınan beyanlarında 2013 yılında üniversiteyi kazanınca Denizli İline gittiğini, FETÖ evlerinde 4-5 ay kaldığını, o dönemlerde Ufuz Topuz adlı kişinin yaşı büyük olduğu ve bu sebeple kendisine kampanyalı hat verilmeyeceğinden bahisle kendi adına hat çıkararak sanığa verdiğini beyan etmiştir. Her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını beyan etmişse de, CGNAT kayıtlarının incelenmesi ile sanığın ByLock programını kullandığının anlaşıldığı, 0507(...) (..) (..) numaralı hattın sanığa ait ..IMEI numaralı cihaza takıldığının 12.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre sabit olduğu,yine sanığın eşi B.T.'un kullandığı 129980 ıd numaralı ByLock içeriklerinin incelenmesinde ''canım,aşkım,canım kocam,ben senin eşinim'' gibi hitaplar bulunduğu, ayrıca B.T.'un kullandığı ByLock programında ,114407 ID numaralı ByLock'a ''ufukötesi'' isminin verildiği, bu sebeplerle 114407 ID numaralı ByLock'un kullanıldığı 0507 (...) (..) (..) numaralı hattın fiilen sanık tarafından kullanıldığı anlaşılmıştır. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/1798 - 2017/5219 E-K sayılı ilamına göre ByLock programına ilk kullanım tarihinden son kullanım tarihine kadar ByLock uygulamasına ait IP adresine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlandığının, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna yazı yazılarak gelen cevaba göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi yönündeki görüşü de nazara alınarak BTK'na müzekkere yazılmış, BTK tarafından gönderilen yazı cevapları ve CD incelenmek üzere bilirkişiye verilmiş, 12.04.2019 tarihli dosya içerisindeki bilirkişi raporuna göre 04.06.2014-14.09.2016 tarihleri arasındaki internet sinyal verilerinin sanığın ikametgah ve işyerinin bulunduğu Denizli adresleri ile uyumlu olduğu, 114407 USER ID'li ByLock programının indirilerek kullanıldığı General Mobile marka Discovery elit model ve android işletim sistemine sahip olması nedeniyle ByLock yüklemeye elverişli cihazın , 0507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden indirilen program için de kullanılmış olduğu anlaşılmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ve FETÖ/PDY terör örgütü mensupları için üretilen ByLock isimli gizli haberleşme programını, sanığın kendi adına kayıtlı olup fiilen kendi kullanımında olan 0551 (...) (..) (..) ve 0545 (...) (..) (..) nolu GSM hatlarında kullandığı ByLock sorgu sonucu ile BTK tarafından gönderilen teknik verilerle, tanık O.H. adına kayıtlı olan 0507 (...) (..) (..) hattı ise fiilen yine kendisinin kullandığı ByLock tespit değerlendirme tutanağı içeriği ve BTK tarafından gönderilen teknik verilerle sabit olmuştur. Sanık mahkememiz huzurunda alınan savunmasında ByLock programını cep telefonuna indirmediğini ve kullanmadığının beyan etmiştir. Ancak ByLock isimli program, FETÖ / PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş şifreli ve gizli bir haberleşme programı olup; bunun yanında bu programın referansla girilebilen bir program olması hususu ve yukarıda belirtilen tespitler dikkate alındığında; sanığın savunması suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilerek savunmasına itibar edilmemiştir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 27.12.2017 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazıları ekinde gönderilen morbeyin uygulamaları nedeniyle ByLock listesinden çıkartılanlara ilişkin listede sanığın GSM numarasının bulunmadığı da anlaşıldığından, BTK tarafından gönderilen teknik veriler, araştırma tutanakları ile ByLock sorgu sonucu bir bütün olarak değerlendirildiğinde ByLock kullandığı şüpheden uzak ve kesin olarak tespit edilen sanığın üzerine atılı suç bakımından ByLock delili ciddi bir delil olarak hükme esas alınmıştır.

2. Örgütün finans kaynaklarından olan ... Katılım Bankasının içinde bulunduğu maddi sıkıntıdan kurtarılması amacıyla bizzat örgüt lideri tarafından 25.12.2013 ve Ağustos/2014 tarihlerinde, gerekirse ev, araba satılarak ve başka bankalardan kredi çekilerek anılan bankaya para yatırılması, katılım hesabı açılması, daha önce çekilen kredilerin erken kapatılması yönünde iki ayrı talimat verildiği, bu talimatlardan sonra 2014 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Eylül, Ekim aylarında bu bankaya mutat dışı olarak çok sayıda para yatırıldığı, yeni katılım hesabı açıldığı ve erken kredi kapatma işlemlerinin yapıldığının tespit edildiği, bu bağlamda sanık hakkında dosya kapsamında Bank ... kayıtlarından yapılan kontrollerde şanığın 4410488 müşteri numarası ile Bank ... müşterisi olduğu, 01.01.2014 tarihinden sonra sanığın 6 adet vadeli ve vadesiz dolar hesabı, 10 adet vadeli ve vadesiz TL hesabı açtırdığı, ayrıca Bank Asyada 06.02.2014 tarihli katılım hesabına 40.000,00 USD yatırdığı görülmüş olup, sanığın bu kadar çok sayıda hesap açmasının tesadüfi olmayıp sanığın örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hareket ettiği ve ayrıca paranın yatırıldığı dönemin örgüt liderinin talimatıyla uyumlu olacak şekilde yatırdığı anlaşılmış olup,aşamalarda alınan sanık savunmalarına itibar edilmeyerek, sanığın Bank Asyada hesaplar açtırıp, para yatırması eylemleri aleyhine delil olarak hükme esas alınmıştır.

3. Sanık hakkında tanıklık yapan O.H. aşamalarda alınan beyanlarında özetle; 2013 yılında üniversiteyi kazanarak Denizli İline gittiğini Kredi Yurtlar Kurumuna başvurduğunu ancak devlet yurdunun çıkmadığını kalacak yeri olmadığından dolayı o dönem cemaat evi olarak bilinen FETÖ evlerinde kaldığını, sanığında bu evlerde kaldığını sanığın kendilerinin sorumlusu olduğunu sanığın kendisine hitaben ''Senin yaşın daha 18 benim yaşım 30 lu olduğu için bana kampanyalı öğrenci hattı vermezler, bana bu hatlardan alabilir misin? '' dediğini bunun üzerine 0507 (...) (..) (..) numaralı hattı bizzat çıkartıp ismini Ufuk veya Uğur olarak bildiği sanığa verdiğini, bir defa bile bu hat ile görüşmediğini, bu hatta ByLock çıkmasından dolayı yargılandığını ve beraat ettiğini,

Sanık hakkında tanıklık yapan N. E. aşamalarda alınan beyanlarında özetle; sanığı 2012-2013 yılları arasında tanıdığını, 2012 yılının Ekim, Kasım aylarında örgüte bağlı eve ders çalışmaya gittiğini, sanığın evde ev abiliği yaptığını, sanığın kendisine örgüt evinde bulunan R. T. ile tanıştırdığını, R.T ile beraber astsubaylık sınavlarına hazırlanmak üzere örgüt evine gitmeye devam ettiğini, sanığın öğretmenlik yapmayıp sadece bulundukları evde abilik yaptığını o sene astsubaylık sınavına girdiğini ve kazandığını beyan ettiği,

Aşamalarda beyanı alınan S. A. beyanlarında özetle; 2010-2011 yılları arasında Denizli Pamukkale Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği hazırlık sınıfını okuduğunu Denizli'de bulunduğu süre içerisinde o dönem cemaat adı ile bilinen yapının evlerinde kaldığını, daha sonra KYK yurduna çıktığını, 2011 yılında da Deniz Harp okulunu kazandığını ve Tuzladaki okula başladığını , bir süre sonra Denizli'den tanıdığı Halil Kod isimli şahsın kendisini aradığını Pendik Aydos tarafında açık adresini bilmediği bir evde buluştuklarını, bu şahsın kendisine bu eve geleceksin ve sanık ve Emre isimli şahıslar seninle ilgilenecek dediğini, kendisinin kabul ettiğini ve daha sonra sanığın kendisiyle irtibat kurduğunu, evde namaz kılıp, Fetullah Gülen'in kitaplarını okuyup, vaazlarını dinlediklerini, Ufuk isimli şahıs gelmediği zaman Emre isimli şahısla aynı evde buluştuklarını, Emre isimli şahsın da Pamukkale Üniversitesinde öğrenci olduğunu, nereli olduğunu bilmediği, aynı şekilde bu şahısla da faaliyetlerinin olduğunu ve 2011-2012 öğretim yılının ilk yarısında bu şahıslarla bu evde 2-3 kez görüştüğünü, dönemin ikinci yarısında artık görüşmek istemediğini Halil kod adlı örgüt üyesine ve sanığa söylediğini, onların kendisini izinli olduğu bir dönemde İzmir Karşıyaka sahile çağırdıklarını, kendisinin de gittiğini, orada Halil kod adlı ve Emre isimli şahısların olduğunu, Halil kod adlı örgüt üyesinin kendisine ''Neden gelmiyorsun, neden aksatıyorsun, sen hizmet ediyorsun, bu hizmetin içerisindesin, seni bu okula biz soktuk, bu okulu sana bitittirmeyiz'' dediğini, orada sanık ve yanındaki kişiyle tartıştığını ve artık sizinle görüşmüyorum diyerek ayrıldığını, ancak daha sonra Halil kod adlı örgüt üyesi, sanık ve Emre'nin kendisini yine aradıklarını ve neden gelmediğini sorduklarını beyan ettiği,

Aşamalarda beyanı alınan A.Ç. alınan beyanlarında özetle; 2007-2011 yılları arasında Pamukkale Üniversitesinde Türkçe öğretmenliği okuduğunu, o dönem cemaat evi olarak adlandırılan örgüt evinde 2 yıl kadar, sonrasında 1,5 yıl kadar örgüt yurdunda, sonra bir dönem kadar da evlerde kaldığını, sanıkla yurtta ya da okulda karşılaştıklarından dolayı tanıdığını, en son kaldığı dönemde sanıkla aynı evde kaldıklarını, evde 4 kişi olduklarını, evde abi toplantısı ya da Fetullah Gülen videolarının izlenmesi ya da kitaplarının okunması gibi toplantılar yapılmadığını, sanığın Bank Asyadan para çektiğini görmediğini, örgüt içinde herhangi bir görevi olduğuna şahit olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Tanıklardan O.H. sanığın ev abisi olduğu ve kendileriyle ilgilendiği, tanıklardan N.E.'nin sanığın ev abiliği yaptığı, yine tanıklardan S.A'nın Deniz Harp Okulu'na gittiği dönemde sanığın kendisiyle ilgilendiği, sanığın kendisine sohbet verip, beraber Fetullah Gülen kitapları okudukları ve videoları izledikleri yönündeki beyanları sanığın ByLock kullanıcısı olması, ByLock mesaj içerikleri ile değerlendirildiğinde sanık aleyhine delil olarak değerlendirilmiştir.

Tanık A. Ç.'nin beyanlarında sanığın örgütsel faaliyet olarak nitelendirilebilecek herhangi bir somut eyleminden bahsedilmediğinden sanık aleyhine değerlendirilmemiştir.

4. Sanığın örgüte ait ''gaybubet'' evlerinde kaldığı iddiası ile ilgili olarak; sanığın, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin, haklarında yürütülen soruşturmalar kapsamında yakalanma/tutuklanma ihtimallerinin önüne geçmek, gizlenmek ve örgütsek faaliyetlerini gizlilik içerisinde yütütmek amacıyla oluşturulan ''gaybubet'' evlerinde kaldığı ve yine burada yakalandığı iddiası ile ilgili olarak, sanık bu evin babası tarafından kiralandığı, evin çevresinde yakın akrabalarının oturduğu, tüm akrabalarının evine gidip geldiği savunmasında bulunmuş olup, bilgi sahibi olarak beyanlarına başvurulan H.P, sanığın anne ve babasının kendisine gelerek daireyi oğluna tutmak istediklerini söylediklerini, daireyi bu şekilde kiraladığını, zaman zaman sanığın anne ve babasının ikamete geldiğini gördüğünü beyan etmiş olup, dosya kapsamında sanığın evin kullanılış amacına ilişkin savunmalarının aksini gösterir aleyhine tanık beyanı, etkin pişmanlık beyanı ve benzeri delillerin bulunmadığı, sanığın örgütsel faaliyet kapsamında bu evde bulunduğu olgusunun şüpheli kaldığı anlaşıldığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince aleyhe delil olarak kabul edilmemiş ve hükme esas alınmamıştır.

5. Sanığın kod adı kullanması ile ilgili olarak; sanık tarafından kullanıldığı anlaşılan ve yukarıda ayrıntısı ile açıklanan 114407 user id'li ByLock programına ait tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde, kullanıcı adının "ugurtopalak" olup diğer kullanıcıların "ugur abi, ugur dnz, ugurhorozcu, Denizli Uğur Topalak" adını vermiş olmaları, yine görüşme içerikleri incelendiğinde diğer kullanıcıların sanığa "Uğur" kod adıyla hitap etmeleri, tanıklardan O.H.'nin sanığı Uğur olarak bildiği yönünndeki beyanları beraber değerlendirildiğinde sanığın örgüt içerisinde gerçek kimliğini gizlemek ve açığa çıkmasını önlemek amacıyla "Uğur" kod adını kullandığı vicdani kanaatine ulaşılmış ve bu durum hükme esas alınmıştır.

6. Diğer Deliller : Sanığın 114407 ID numaralı kendi kullanımında olan ByLock programı ile 55673 ID numaralı ByLock kullanıcısı ile aralarında ''kurban ne durumda, guncel atr misin acil abim, abi ben muhacirleri Veli'ye bırakıp bayramlaşacağım, ordan oyle gelecem, iki kurban buldum sayılır, abi yurtta yemek alacaz demiştik ya muhacirler için bi büyük bölgeci abi sohbet ayarlayabilir miyiz? sonra da yemek yerler, abi şimdi yurtların 4'er kurbanı mı vardı, abi muahcirler artık isyan etmeye başladılar evlerde doğalgazlar falan da kesilmiş birkaç yerde iaşe yok kimse yok paramız da yok aç geziyoruz diyorlar Hasan'a siz de söylesiniz bir de burslarını veya ev paralarını ya da en azından burslarını sadece alsak '' şeklinde, yine 132345 ID numaralı ByLock kullanıcısı ile sanığın aralarında ''abim Hasan. Papilerin kaldığı evin doğalgazı kesilmiş, abi size bir şey soracağım ya, Bulunabilir mi diye yazıyorum ama evli abilere yazdım hep, abi aydın bayan irtibat lazım ama bulunabilir mi ? cemaatin olduğu yere al onu bi konuş, onun ev abisi var sağa sola bir şey söyleyip durmasın ağzını tutsun biraz'' şeklinde, yine 124 212 ID nolu ByLock kullanıcısı ile aralarında ''zekat memuruna zekatı sorulmaz,hacum muhacir parası gelmedi mi'' şeklinde , yine 329440 ID numaralı ByLock kullanıcsı ile aralarında ''... bu yabancı KYK'ya çıkacam diyor abi, 200 vermese de bize yarısını versin 150 versin,tamam abimde sıkıntı şu ki para vermemeye alışıyorlar ve az zora girince de hiç umursamadan çekip gidecekler demekki şu halde, yani bi vefa duygusu olmuyo hiç ondan diyorum, ins budaa birakirr bu çocukk ordaa çok sıkınti olirr az olan manevuyatida kalamz yanii dagilir giderr allah muhafaza'' şeklinde, 88782 ID numaralı ByLock kullanıcısı ile ''abim birisi lazım benim kendi evimde kamp var, abimm bazcan bilmiyomda seninle konuşalım bn hizmet ediyorum diye konusuyoduu oyle artislik falan yaparsa bi daha çık de abim'' şeklinde, 242578 ID nolu ByLock kullanısı ile ''tanıdıklar hizmette kaldığımı biliyorlar ondan yanaşamıyor, diğerleri yok abi, abi namaz aşıkları sınavı oldu mu olacak mı, ... muhacirler açısından, abi bugün ... ara sınıf yetiştirmesi var, pide söyledik ama pide pideci aracımız bozulduğu için getiremiyoz diyo'' şeklinde yine 55673 ID nolu kullanıcı ile ''illerde 1 marta kadar çok ciddi tedbir gündemi ve takibi yapılmalı? Şu anda kullandığımız bütün usb kırılmalı...Bilgisayarımızın harddiski kırılmalı, Eskiden kullandığımız tuşlu telefonlar kırılmalı, Şu an kullandığımız akıllı telefonlara en az 3 kez CTA uygulanmalı, Şu anda kullandığımız telefonlar şifreyi yanlış girince telefonu resetleyecek şekilde ayarlanmalı, Cemaatimiz dahil hiç kimse ile normal gsm üzerinden konuşulmayacak,Bütün kadrolar çok teferruatlı ATM kontrolünden geçirilmeli, kamplar 1. Üniversite kampları, abiler her hafta farklı bir evde haftada 1 ... bütün arkadaşlar evli bekar farketmeksizin yatılı kalacaklar kalmayan arkadaşa 150 TL ceza kesilecek bilginize'' şeklinde diğer örgüt üyeleriyle çok sayıda örgütsel görüşme yapıldığının anlaşıldığı, sanığın bu görüşme içeriklerinden kurban parası toplamak, örgüt evleriyle ilgilenmek, örgütten aryrılmayı düşünen kişileri tekrar örgüte kazandırmak, örgütsel nitelikteki kamp toplantıları ayarlamak gibi çok sayıda örgütsel eylemde bulunduğu anlaşılıp ByLock tespit değerlendirme tutanağı içeriğindeki eylemleri sanık aleyhine delil olarak değerlendirilmiştir.

7. Etkin Pişmanlık Hükümleri Açısından Değerlendirme; sanık savunmalarında üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu kabul etmemiş olması ve örgüt hakkında herhangi bir bilgi vermemiş olması karşısında yasal koşulları oluşmadığından, sanık hakkında TCK'nın 221 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır.

8. Tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın ByLock programını kullandığı,örgüt liderinin emriyle örgütün finans kaynağı Bank Asyaya para yatırdığı, ''uğur'' kod adını kullandığı,sanığın örgüt evleriyle ilgilendiği, örgüt içerisinde kurban parası topladığı, sanığın ev abiliği yaptığı ve daha sonra örgüt içinde yükselerek askeri öğrencilerle ilgilenip onlara örgütsel mahiyette sohbetler verdiği, örgütten kopma aşamasında olan örgüt üyelerini tekrar kazanmak için faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmış olup, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşisine dahil olarak bu hiyerarşik yapı içerisinde hareket ederek kendisinden istenilen hususlara göre hareket ettiği, FETÖ/PDY terör örgütünün emir ve talimatlarına uyduğu bu şekilde üzerine atılı ve sabit görülen silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği anlaşıldığından bu suçtan dolayı eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 314 üncü maddenin 2 inci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanık hakkında ceza belirlenirken sanığın kastı, eylemlerinin yoğunluğu ve çeşitliliği dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşarak cezaya hükmedilmiş, sanığın sabıkasız oluşu, sosyal ilişkileri, yargılama sürecinde olumsuz bir tutum veya davranışına rastlanılmamış olması ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 62 inci maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükümleri uygulanmış, sanık hakkında belirlenen hapis cezasının miktarı itibariyle yasal koşulları oluşmadığından 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu 51 inci maddesinde düzenlenen erteleme hükümleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 50 inci maddesinde düzenlenen seçenek yaptırıma çevirme hükümleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanmamış, verilen hapis cezasının yasal sonucu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 53 üncü maddesinde düzenlenen güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır..

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 107 inci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir.

d) Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50 nci maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. (5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 48 inci madde)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 48 inci maddesinde, temelini Anayasanın 38 inci maddesi beşinci fıkrası hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 206 ncı maddesi (a) bendi veaynı Kanun'un 217 nci maddesi ikinci fıkrası) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz. (YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454)

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sisteminde "özerk" bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 6 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM'e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22.04/.992)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; TCK'nın 221 inci maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla verilen tanık beyanların hükme esas alınmasına yönelik temyiz talebi yerinde görülmemiştir.

e) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin birinci fıkrası). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin birinci fıkrası). 5237 sayılı Kanun'un “Hata” kenar başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası (c) bendi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (kapatılan) 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığınn sosyolojik ve kültürel durumu, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için örgütteki konumu, faaliyeti ve irtibatlarının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden manevi unsurun oluşmadığı yönündeki temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

f) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanığın kullandığı tespit edilen 114407 ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğine göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt içerisinde askeri yapılanmada mahrem imam olarak görev alan, örgüt liderinin çağrısına uygun olarak Bank ... da hesap açarak mevduatını arttıran, örgüt içerisinde Uğur kod adını kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair ilk derece mahkemesi kabulünde ve istinaf mahkemesi kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

g) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, sanık ve müdafinin temyiz dilekçelerinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 16.04.2021 tarihli ve 2021/315 Esas, 2021/468 sayılı Kararında sanık ve müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.03.2023 tarihinde karar verildi.