Esas No: 2016/32611
Karar No: 2017/1041
Karar Tarihi: 26.01.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/32611 E.  ,  2017/1041 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...Ş.'de çalışmakta iken özelleştirilmesi nedeni ile 406 sayılı Kanun'un ek 29. maddesi gereğince önce İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi imzaladığını, sonrasında ise hizmet sözleşmesinin sona erdirilerek 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesi gereği ve ek 29. madde gereği memur olarak atamasının yapıldığını, müvekkiline 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 5473 sayılı Kanun ile getirilen Ek 3. madde gereğince ödenen ek ödeme artışlarından yararlandırılmadığını, müvekkilinin Türk Telekom'dan ayrıldığı tarihe kadar alması gereken tutarın ödenmesi gerektiğini beyanla müvekkiline 5473 sayılı Kanundan kaynaklanan ek ödemenin hesaplanmaması nedeniyle alamadığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının maaş nakil ilmühaberine ikramiye tutarının yansıtılmasının mümkün olmadığını, Türk Telekom'la ilişiğinin kesilinceye kadar olan döneme ilişkin ek ödeme alacağının hüküm altına alınması talebinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya içeriği ve bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

Öncelikle uyuşmazlığa Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı üzerine iş mahkemesince bakılması zorunluluğu bulunmakla işin esasına girilerek karar verilmesi yerindedir.

Uyuşmazlık, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda toplu iş sözleşmesi 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3, maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/..., 2006/3, 2007/... ve 2008/... sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında,... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden... Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır ”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

Davalı kurum, taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsam dışı personel için sağlanan artışlardan az da olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda artış yapılmış ve yansıtılmış ise kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacı, kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış yapmış olabilir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7. maddesine göre, davacının ücretinde yapılacak artış, memur maaşlarına yapılan artış oranından az olamaz. Buna göre davalı şirketçe davacının ücretine yapılan artışlar kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan az ise aradaki fark alacak hüküm altına alınmalıdır.

27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21. 03. 2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi, gerek 4046 sayılı Kanun'un 22/5. maddesi, gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan unvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir. ... halde davacı için 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenen unvanda görev yapanların 5473 sayılı Kanun ile öngörülen ek ödeme kapsamında olup olmadığı önem arz etmektedir. Bunun için öncelikle davacının belirlenmiş olan unvanı itibariyle ek ödeme yapılması gereken kamu görevlilerinden olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacı ile aynı unvanda görev yapan kamu görevlilerinin belirtilen ek ödemelerden yararlanması söz konusu ise davacının da ek ödemeden yararlandırılması ve varsa bundan kaynaklanan fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekir.

406 sayılı Kanun'un ek 29. maddesinin üçüncü fıkrasına göre 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanların... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına, bu tarihten... Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden... Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Buna göre davacının bildirim tarihindeki unvanı için Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına, anılan tarihten bildirim tarihine kadar geçen süre içinde, bildirim tarihindeki kadro ve pozisyonu göz önünde bulundurularak, kamu görevlilerine yapılan artış oranı ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutarın nakil ilmuhaberinde belirtilmesi gerekir.

Sonuç olarak, öncelikle davacı ile ilgili tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesinde öngörülen ek ödeme kapsamındaki unvan, kadro ve pozisyonunda çalışıp çalışmadığı ve bu bağlamda ek ödemeden yararlanacak personel statüsünde olup olmadığı belirlenmeli; kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde ise 406 sayılı Kanun'un Ek. 29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı tespit edilerek, bunlara bağlı olarak hak kazanmasına rağmen ödenmeyen bir alacağının bulunup bulunmadığı ve memurlara yapılmış olan ve davacının yararlanması gereken artışlara göre nakil ilmuhaberinin eksik düzenlenip düzenlenmediği konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.