Esas No: 2021/5830
Karar No: 2021/12888
Karar Tarihi: 26.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/5830 E.  ,  2021/12888 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2013/84-2016/110

Davalılar :... Yapı Turizm Tarım ve Hayvancılık Tic. ve San. Ltd. Şti. adına Av. ...

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum, davalı ..., davalı ... Yapı Turizm Tarım ve Hayvancılık Tic. ve San. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyanın incelenmesinde ilgili müfettiş raporunda, ... ... Nakliye İnşaat ... San. ve Tic. Ltd. Şti. firması operatörü ...’ın %40 oranında, ... ... Nakliye İnşaat ... San. ve Tic. Ltd. Şti. şirketinin %60 oranında kusurlu bulunduğu, mahkemece hükme esas alınan kusur raporunda, ... Yapı Turizm Tarım ve Hayvancılık Tic. ve San. Ltd. Şti' nin %20, ... İnşaat Taahhüt Mühendislik San. Ltd. Şti.’nin %40, ...’ın %10, ... ... Nakliye İnşaat ... San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %20 ve kazalının %10 olarak kusurunun bulunduğu saptanmakla; %90 kusur oranı verildiği anlaşılmıştır. Kusur raporunda, ... ... Nakliye İnşaat ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ... Yapı Turizm Tarım ve Hayvancılık Tic. ve San. Ltd. Şti. ve ... İnşaat Taahhüt Mühendislik San. Ltd. Şti. arasında asıl - alt işveren ilişkisi olup olmadığının yeterince irdelenmediği tespit edilmekle; bahsi geçen raporun hükme esas alınması isabetsiz bulunmuştur.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1.fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır Bu maddeyle asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Bu yönde asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Eldeki davada belirtilen açıklamalar ışığında öncelikle, iş kazasına maruz kalan sigortalının işvereni olan ... İnşaat Taahhüt Mühendislik San. Tic. Ltd Şti. ile ... Yapı Turizm Tarım ve Hayvancılık Tic. ve San. Ltd. Şti. arasındaki ve ... ... Nakliye İnşaat ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, aralarındaki sözleşmeler de (bahsi geçen 13.01.2009 tarihli sözleşme ve ... ... Nakliye İnşaat ... San. ve Tic. Ltd. Şti. şirketinden vinç kiralamaya dair sözleşme ) celp edilerek, bir başka ifade ile asıl işveren - alt işveren ilişkisi olup olmadığı hususu beyanlar da dikkate alınıp, irdelenerek; İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

Öte yandan; anılan Kanunun 21’inci maddesinin dördüncü fıkrası ise, üçüncü kişinin sorumluluğunu düzenlemekte olup; buna göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücu edilebilecektir.

Üçüncü kişinin rücu alacağından sorumluluğu kusur sorumluluğu esasına dayanır. Bir başka ifadeyle; üçüncü kişi, ancak kusurlu bir hareketinin varlığı halinde rücu alacağından sorumludur.

İş kazası, meslek hastalığı ve hastalığın üçüncü kişinin kusuru sonucunda meydana gelmesi halinde rücu edilecek miktar ise; sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan ödemelerin tümünün, bağlanacak gelirlerin ise başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısının, kusur karşılığından oluşmaktadır.

Eldeki davada, kusur raporu incelemesi sonrası, kusurlu bulunan üçüncü kişiler olduğu taktirde; işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar; diğer taraftan üçüncü kişi konumundaki kusurlu yönünden de sorumluluğun belirlenmesinde ise; 21/4. madde çerçevesinde, sigortalıya bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısına, tüm davalıların kusurları toplamı oranının uygulanması gerekmektedir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O hâlde, davacı Kurum, davalı ... ve davalı ... Yapı Turizm Tarım ve Hayvancılık Tic. ve San. Ltd. Şti. vekillerinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 26.10.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.