Esas No: 2009/14077
Karar No: 2011/15853
Karar Tarihi: 24.11.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/14077 E.  ,  2011/15853 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17/09/2009 tarih ve 2007/324-2009/338 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 22/11/2011 gününde davacılar avukatı ... geldi, davetiye tebliğine rağmen davalı avukatı duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili davacı/sigortalının 26.05.2007 tarihinde tiroid bezi kanseri ameliyatı geçirdiğini,davacı ...’in ise sigorta ettiren olduğu buna ilişkin tedavi masrafları ve giderlerin davalı ... şirketinden talep edildiği halde ödenmediğinden bahisle 18.040,24 TL tedavi masrafı ile 10.000,-TL manevi tazminat bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dava konusu edilen tedavi giderlerinin poliçe tanziminden önce var olan hastalıklarla ilgili olduğunu, davalı ... şirketinin sorumluluğunun poliçe döneminde ortaya çıkan rahatsızlıklarla ilgili tedavi giderleri olduğunu, poliçe tanzimi sırasında kasten beyan edilmeyen şikayet ve rahatsızlıklarla ilgili giderlerden sigorta şirketinin sorumluluğunun bulunmadığını ve bu giderlerin teminat dışı olduğunu; kaldı ki yapılan tedavi giderlerinin ödenmesine karar verilse dahi sözleşmesel yükümlülüğün yerine getirilmemesi manevi tazminatı gerektiren bir durum olmadığından davacının maddi ve manevi tazminata ilişkin talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olmasından bahisle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia,savunma,dosyadaki kanıtlar,bilirkişi rapor ve ek raporuna göre, davacının sözleşme öncesinde tıbbi teşhis konulmamış bir hastalık veya bununla ilgili şikayetlerin sağlık bildirim formunda bildirilmemiş olmasının TTK.madde 1290 hükmünün kasten ihlali olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle davalının gerçekleşen rizikodan dolayı teminat sorumluluğu bulunduğu, ancak davacının sözleşme öncesinde yaptırdığı tahlillerle ilgili soruya tümüyle menfi cevap vermesinin kasti olmasa da kusurlu bir davranış olduğunu

bu durumun daha ağır şartlarla bir sözleşme yapılmasını gerektirecek mahiyette olduğu, davacının poliçe sırasında teşhisi yapılmış herhangi bir hastalığının bulunmaması ve tıbbi raporlarda nodül konusunda sadece takip önerilmiş olmasına nazaran %30 oranında sürprim uygulanması gerektiği buna göre ödenmesi gereken miktarın 13.855,77 TL olacağı gerekçeleriyle davacılardan ...tarafından açılan davanın aktif husumet yokluğundan reddine,davacı ... tarafından açılan davanın ise kısmen kabulü ile 13.855,77 TL'nin, 3.980,22 TL'sine 16.06.2007, 9.875,55 TL'sine dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin tüm,davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece alınan ve 26.01.2009 hakim havaleli bilirkişi raporunda ulaşılan sonuçlar somut olay dikkate alındığında yerindedir.Aynı bilirkişi heyetinden alınan 16.06.2009 hakim havaleli ek raporda yine doğru olarak o tazminata ilişkin tahakkuk ettirilen prim ile gerçekte tahakkuk ettirilmesi gereken prim arasındaki orana göre ödeme yapılması gerektiği belirtilmiş,davalı ... şirketince sunulan 4 poliçe örneiği ve bunlarla ilgili soru listeleri ve başvuru formlarının incelenmesi neticesinde... adlı sigortalıya ait poliçede soru listesinde nodül konusundaki soruya menfi cevap verilmesine ve bu durumun davalı tarafça bilinmesine rağmen anılan rizikoyu kapsayan bir poliçe temin edildiğinin belirlendiği,bu poliçeye % 30 sürprim uygulandığından bahisle somut olayda da aynı oranda sürprim uygulanması gerektiği kabul edilerek tazminat hesaplaması yapılmış ise de,söz konusu örnek alınan poliçe limitli bir sigorta poliçesi olup sürprim oranı uygulamasına örnek teşkil etmez.Bu durumda mahkemece sigorta uygulaması konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile uygulanması gereken sürprim oranının belirlenmesi gerekirken noksan incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

3-Öte yandan davacılardan ...tarafından davalı aleyhine açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiş olmasına rağmen ...Ü.Tarifeleri uyarınca davalı yararına ayrıca vekalet ücretine hükmedilmemiş olması yanlış olmuştur.

SONUÇ :Yukarıda (1)nolu bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin tüm,davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,(2) ve (3)numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, istek halinde aşağıda yazılı 168,60 TL harcın temyiz eden davacılara iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 24/11/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.