Esas No: 2013/3469
Karar No: 2013/7388
Karar Tarihi: 04.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/3469 E.  ,  2013/7388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti alacağnıın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.).

Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

Somut olayda; bozmaya uyularak alınan ek bilirkişi raporunda, röntgen teknisyeniin günde 5 saat çalışması gerekirken 8 saat çalıştığı toplam beş ay için, günde iki saatten fazla çalışma alacağı 2.736.00 TL olarak hesaplanmış ve mahkemece de hüküm altına alınmıştır.

Davacının da dayandığı davalı hastaneye ait aylık radyoloji çalışma çizelgelerinde, Kasım 2007 ayında davacının ismi 23 gün çalışmış olarak yazılıdır. Böyle olunca; günde iki saatten fazla çalıştığı saatler toplamı aylık ancak 46 saat edebileceği halde, bilirkişi tarafından aylık 50 saat fazla çalışma hesaplandığı görülmüştür.

Mayıs 2008 ayına ait çalışma cizelgesi olmamakla birlikte, davalı tarafından bu ayda günde 8 saat, haftada beş gün çalıştığı bildirildiğinden, davacının bu ayda da en fazla 23 gün çalışması, böylece ayda 46 saat fazla çalışma yapması mümkün olduğu halde bilirkişi tarafından bu ayda 62 saat aylık fazla çalışma hesaplanmıştır.

Haziran 2008 ayına ait çalışma çizelgelerine göre; belirtilen ayda 21 gün çalışan davacı, ayda ancak 42 saat fazla çalışma yapabileceği halde, bilirkişi raporunda bu ay içinde 60 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Temmuz 2008 ayında da aynı çizelgelere göre 23 gün çalışmakla ayda sadece 46 saat fazla çalışma yapması mümkün olduğu halde, bilirkişi bu ay içinde 62 saat fazla çalışma hesaplamıştır.

Belirtildiği şekilde çalışma çizelgelerine ve maddi gerçeğe dahi aykırı hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.