Esas No: 2011/10343
Karar No: 2012/1788
Karar Tarihi: 09.02.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/10343 E.  ,  2012/1788 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı 22.06.2007 tarihinde davalı hakkında yaptığı icra takibinde 9.000,00 TL. asıl alacak 420,00 TL. işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 9.420,00 TL. alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini istemiş, davalı bankanın takibe itirazı üzerine bu dava açılmıştır.

Davacı vekili, müvekkilinin hesabına internet bankacılığı kullanılarak üçüncü kişiler tarafından bilgisi dışında girilerek hesaptan çekilen paraların başkalarının hesaplarına aktarıldığını bu durumdan 12.04.2007 tarihinde internet bankacılığı yolu ile hesabına bağlanmak istediğinde şifrenin bloke olduğunu görünce haberdar olduğunu, hesabında 1.700,00 TL. para olmasına ve bankaya artı para kredi kullanımı için talimat veya talep olmamasına rağmen artı para kredisi imkanı tanınarak başka hesaptan aktarma yapıldığını, bankanın talebi ile artı para kredisinin aşırı faiz yükü olduğunu, bankaya ödeme yapıldığını, güven kurumu olan bankanın hafif kusurundan bile sorumlu olduğunu, uğranılan zararın tahsili için yapılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptali ile tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili bankanın güvenlik sisteminin bağımsız kuruluşlarca sürekli denetlendiğini, kullanılan sistem sayesinde müşteri şifresinin banka sisteminden ele geçirilmesinin mümkün olmadığını, şifrelerin davacının elinden temin edilmiş olabileceği olayda davacının kusurlu olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve alınan kök ve ek bilirkişi kurulu raporu da dikkate alınarak davacının şifresinin davacının kusurlu hareketi ile ele geçirildiğinin ispat edilemediği, bankanın kendisine emanet edilen parayı bir güven kurumu olarak saklama görevi olduğu, bu nedenle hafif kusurundan bile sorumlu olduğundan 9.091,50 TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacak 9.000,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 09.02.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Bilirkişi kök raporunda, “... dava konusu işlemlerin davacının bilgisayarına girilerek şifre, parola ve sair güvenlik bilgilerinin kırılması yolu ile yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının bu konu da gerekli güvenlik önlemlerini almadığı ve ayrıca özellikle davacı, bankanın ihtiyari olarak sunduğu “kullan -at” şeklindeki bir kerelik cep telefonu ile şifre kullanımı yolunu tercih etmediğinden, yine internet bankacılığı için IP kısıtlaması veya miktar olarak işlem kısıtlaması (limit) tercih etmediğinden kusurludur” denilmiştir.

Mahkemece, bilirkişi kök raporunda dayanaklarıyla ortaya konulan davacının somut olaydaki kusur durumunun gözetilmemesi ve sonucuna uygun bir karar verilmemesi yerinde olmadığından, bu yönden bozma kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

-KARŞI OY YAZISI-

Bilgi teknolojisindeki gelişmeler; finans dünyasınca sunulan hizmet ve ürünlerde de çeşitliliğe yol açarak hesap sahiplerine farklı ürün seçenekleri sunulmasına yol açmış bu kapsamda geniş kitlelere internet bankacılığına erişim imkanı getirmiştir.

Bu tür bir bankacılık hizmeti sunan finans kuruluşları fiziki mekan ve personel gibi önemli gider kalemlerinden tasarruf ederek daha rekabetçi bir yapıya kavuştukları gibi, müşteriler de; şubeye kadar gidip bankolar önünde sıra beklemek gibi zaman kayıpları yaşamadan oturdukları yerden bir çok bankacılık işlemini gerçekleştirme imkanına kavuşmaktadırlar.

Sunulan bir çok hizmet çeşidinde olduğu gibi internet bankacılığından yararlanılması müşteri tercihine bırakılmış ise de; gerek müşteri bakımından, gerekse ilgili banka yönünden bir kazan-kazan pozisyonundan bahsetmek yanlış olmayacaktır.

O halde nimet ve imkanın paylaşıldığı yerde riskin de paylaşılması işin doğası gereğidir. Yaygın uygulamalardan da görüleceği üzere işlem güvenliği basamakları çoğunlukla müşteri tercihleri doğrultusunda oluşturulmaktadır. Gereğinden fazla güvenli giriş seçeneğini tercih edecek müşterinin internet bankacılığına erişim hızı, bizzat şubeye gidip işlem yaptırmadan daha zor hale geleceğinden, çoğu kez daha hızlı işlem tercihinden dolayı güvenlikten bir parça taviz verildiği de müşahede olunmaktadır.

Bankaların “yüzde yüz güvenli internet bankacılığı yapacağım” iddiasıyla büyük erişim zorlukları çıkaran güvenlik koruma duvarları getirmesi halinde, internet bankacılığına erişim hızı çoğu kez şubeye fiziken gitme zorluğuyla paralel bir sürece dönüşeceğinden pratikte bir fayda getirmeyecektir

Zaten güvenlik unsurunu gereğinden fazla abartan bir çok hesap sahibi zaman, zaman basında yer alan dolandırıcılık haberlerinden de etkilenerek (tüm sıkıntılarına rağmen) konvansiyonel bankacılık enstrümanlarından vazgeçmemektedirler. Dolayısıyla internet bankacılığı yöntemini seçen müşteri için “bir parça risk algısını göze almış kişi” diye nitelendirmek yanlış bir tespit olmayacaktır.

Klasik bankacılık türünde bile zaman, zaman bir takım usulsüzlük ve dolandırıcılık vakıalarına rastlanırken, elektronik bankacılıkta mutlak güvenlikten bahsetmek elbette ki mümkün olmayacaktır. Bu durumda bankaların; parola, şifre,SMS vs. gibi asgari bir giriş güvenliğini temin ettikten sonra, ilave güvenlik seçenekleri ve bunların muhtemel sonuçları hakkında müşterilerini bilgilendirip bilgilendirmedikleri noktasında ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kusuru oranında sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, aksi bir kanaatle; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle adeta kusursuz sorumluluk derecesine varan bir oranda sorumlulukları yoluna gitmek, kötü niyetli müşterilerin bu tür bir yaklaşımdan faydalanma yolunu da beraberinde getirme potansiyeli taşıdığından, hukuki çözümlemelerdeki hassas dengelerin göz ardı edilmesi sonucunu doğurabilecektir.

Bununla birlikte bankaların birer güven kurumu olmaları yanında, kar amaçlı ticari kuruluşlar olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; bu tür riskleri haklı haksız üstlenmek zorunda bırakılan bankaların neticede bir kar, zarar ve maliyet analizi yapmak suretiyle işlerini düzgün bir şekilde yürüten sair müşterilerine durumu birer maliyet kalemi olarak yansıtmak zorunda kalacakları kuvvetle muhtemel bir iktisadi gerçeklik olarak karşımıza çıkacaktır.

Sonuç olarak bankanın bilgi işlem merkezindeki bir güvenlik açığından değil de müşterinin güvenlik alanındaki bir bilgisayardan yada müşterinin şifre parola gibi güvenlik enstrümanlarının elde edilmesi sonucunda başka bir kanaldan erişilmek suretiyle usulsüzlük yapılması halinde bankanın sorumluluktan kurtulma şartlarının tamamıyla oluşmaması halinde; bilirkişi tarafından belirlenen davacının müterafik kusuru da nazara alınarak buna tekabül eden miktar yönünden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın tümden kabulünün bozmayı gerektireceği düşünce ve kanaatiyle kararın onanması yönünde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.