Esas No: 2018/3970
Karar No: 2019/12282
Karar Tarihi: 09.12.2019

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2018/3970 E.  ,  2019/12282 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi

... Bölge Adliyesi Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının davacılar vekilince murafaa talepli olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Murafaa için belirlenen günde duruşmalı temyiz eden davacı Asil ... ve vekili avukat ... geldi. Davalı taraftan gelen olmadı. Hazır olanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra kararın açıklanması başka güne bırakıldı. Yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde verildiğinin anlaşılması üzerine, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılardan ...'ın doğum öncesi kontrol ve tetkiklerini davalı özel hastane ve bu hastanede çalışan davalı doktorun gözetiminde sürdürdüklerini, davacılara her şeyin çok normal olduğunu, sağlıklı bir çocuk dünyaya geleceğini söylediklerini, ancak 04/10/2010 tarihinde doğum gerçekleştiğinde, davacı küçük ...'un sağ ön kolda fokomeli (sağ ön kolun olmaması) saptandığını, doğum öncesi bakım ve bilgilendirmenin eksik ve hatalı yapıldığını, davalıların hata, ihmal ve kusurları neticesinde müvekkillerinin zarara uğradıklarını, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde davalıların özen borcunu yerine getirmediklerini belirterek, 3.000,00 TL maddi (anne ve baba için 1.000,00 TL ve çocuk için 1.000,00 TL) ayrıca 200.000,00 TL manevi (anne ve baba için 50.000,00 TL ve çocuk için 100.000,00 TL) tazminatın faizi ile birlikte hüküm altına alınmasını dava ve talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine, davacıların davalı ... ... Hiz. A.Ş'ye yönelik manevi tazminat davasının reddine, davacıların davalı ...'e yönelik manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, Takdiren davacı ... için 5.000,00 TL, davacı ... için 5.000,00TL manevi tazminatın 04/10/2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte bu davalıdan alınarak davacılara verilmesine, davacıların fazla taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküme, karşı davacılar ile davalı ... tarafından istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacıların istinaf taleplerinin reddine, davalı ...'in istinaf talebinin kabulü ile, ... Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/118 Esas ve 2017/187 Karar sayılı kararının iptaline, davacıların davalılar aleyhine açmış olduğu maddi ve manevi tazminat talepli davalarının reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan bilgilendirme ve aydınlatma borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır.

Vekalet sözleşmesinin en önemli unsurları arasında; vekilin talimata uygun hareket etme borcu, özen borcu ve hesap verme borcu gelmektedir.

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Vekalet sözleşmesinde vekilin hesap verme borcu vekalet sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte doğup, işin vekil tarafından yürütülmesi sırasında ve sona ermesinde de devam etmektedir.

Somut olaya bakıldığında; dava konusu olayda hekime yüklenen husus, davacı küçüğün anne karnında durumunun teşhis edilerek, anne ve babanın aydınlatılmamış olmasıdır.

Dairemizin 21.12.2006 tarihinde vermiş olduğu 13122/16638 sayılı ilamında 'hamileliğin sonlandırılması için yeterli bir sakatlık olmasa bile, davacılar böyle bir sakatlığı önceden bilme hakkına sahiptir' şeklinde karar verilmiştir.

Yine bu noktada Danıştay 15. Dairesi'nce verilmiş olan 27.06.2013 tarih, 3345/ 5189 sayılı kararında; bebekteki anomalinin gebelikte tespit edilerek ebeveyne bildirilmesi gerektiği, durumun tespit edilememiş olmasının eksiklik olduğuna hükmedilmiştir.

Dosya kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı doktora atfı kabil kusurun tespit edilemediği belirtilmişse de; yukarıdaki açıklamalar ışığında aydınlatma yükümlülüğünün asıl olarak hekimin üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Davalı hekimin, küçüğün anne karnındaki durumunun tespit edilemediği ve çocuk doğduktan sonra küçüğün sağ ön kolunun olmadığının (fokomeli) görüldüğü anlaşılmıştır.

Davalı hekimin TTB Yüksek Onur Kurulu'nun 10-11-12 Nisan 2015 tarih ve 2015/02-20 sayılı kararında 'Dr ...'in bebekte mevcut fokomeliyi tespit edememesinin kusur olarak nitelendirilemese de sık gebelik takibi yapılan hastada eksiksiz bir izlenimin olgusunun yaratılmaması, izlenimin sınırlı olduğu ve ultrason görüntülerinin %100 sonuçlar vermediği bilgilerinin paylaşılması gerektiği-- adı geçen hekimin ayrıntılı ve eksiksiz ultrason muayenesinin yapılmış olduğu izlenimini vererek kusurlu davrandığı sonucuna varılmakla uyarı cezası' aldığı anlaşılmaktadır.

İlk Derece Mahkemesinin de kabulünde olduğu üzere aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden davalı hekimin sorumlu olduğunun kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan birinci bent gereğince, davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 09/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.