Esas No: 2010/3566
Karar No: 2010/3431
Karar Tarihi: 29.03.2010

**11. Hukuk Dairesi         2010/3566 E.  ,  2010/3431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 7.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 01.05.2008 tarih ve 2007/61-2008/182 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkillerinin murisinin davalı kooperatifin 13 paylı ortağı bulunduğunu, 26.09.2000 tarihinden itibaren kayıp olduğunu, durumun 07.03.2002 tarihinde davalıya bildirildiğini, ancak ihraç prosedürünü işleterek murisin ortaklıklardan ihraç edildiğini, gaipliğin mahkeme kararı ile de sabit olduğunu, 26.09.2000 tarihinden itibaren gaip bulunduğunun kesinleştiğini, davalının işlemleri durdurması gerektiğini ileri sürerek, ihraç kararının iptaline, müvekkillerinin ortaklığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ihraç kararın yerinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacıların murisinin davalının ortağı olduğu, mali yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle ihtarlar çekildiği, ihtarların ortağın gaip olması nedeniyle alınmadığı, ihraç kararının ilanen tebliğ edildiği, öncesinde aidatların tahsili için icra takibi yapıldığı, davacı eşin ortak eşinin kayıp olduğunu bildirdiği, iptal davasının üç aylık sürede açılmadığı, gaiplik kararının ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haber alınması tarihinden hüküm ifade edeciği, ancak davalının bu durumu bilemeyeceği, ortağın mirasçılarının ödeme yapması gerektiği, kararın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, kooperatif ortaklığından ihraç kararının iptali ile ortaklığın tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir. Davacıların murisinin davalı kooperatifte birden ziyade ortaklığının bulunduğu ve parasal edimlerini yerine getirmediğinden bahisle bu ortaklıklardan ihracına karar verildiği hususları uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki çekişme, davalı tarafından verilen ihraç kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davalının, davacıların murisinin ortaklıklarına ilişkin aidat ve gecikme faizi borcunu ödemediğinden bahisle 21.11.2001 tarihinde icra takibi başlattığı, bu takip sonrasında ortağın eşi davacı ...’in davalıya 07.03.2002 tarihli ihtarname ile ortağın 26.09.2000 tarihinden beri kayıp olduğunu, durumun emniyet kayıtları ile sabit bulunduğunu bildirmiştir. Ayrıca, davalının mali edimlerin yerine getirilmesine ilişkin keşide ettiği ihtarnameler de muhatap ortağın kayıp olmasından dolayı alınmamıştır. Davalı, 2003 yılında ilanen bildirdiği ihtarnameler sonucu davacıların murisini ortaklıktan ihraç etmiş, bu kararı da aynı yıl ilanen tebliğ etmiştir. Ancak, Bursa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.06.2006 tarih, 2005/444 Esas ve 2006/310 Karar sayılı ilamı ile davacıların murisi ortak Fikret Ziya Bener’in 26.09.2000 tarihinden beri kendisinden haber alınamadığından dolayı gaipliğine karar verilmiştir.

TMK.nun 32 nci maddesi uyarınca ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir. Aynı Kanunun 35 nci maddesine göre de, ilandan sonuç alınmazsa, mahkeme gaipliğe karar verir ve ölüme bağlı haklar, aynen gaibin ölümü ispatlanmış gibi kullanılır.

Gaiplik kararı ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur.

Bu durum karşısında, ihraç edilen ortağın kendisinden en son 26.09.2000 tarihinde haber alındığı, durumun davalıya bildirildiği, bu tarihten sonra yapılan ihtarlar ile verilen çıkarma kararının usulsüz bulunduğu, gaipliğe ilişkin mahkeme kararı uyarınca en son haber alınma tarihinden sonra 1163 sayılı Yasa ile davalı anasözleşmesinin ölmüş ortak hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı dikkate alınmadan yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 29.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.