Esas No: 2014/15524
Karar No: 2015/6588
Karar Tarihi: 04.03.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/15524 E.  ,  2015/6588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalılar ... ve diğerleri vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 15.02.2007 doğumlu .. ..' in velisi olan anne ... ile baba ...' in, 2006 yılı içinde tüp bebek yöntemi ile çocuk sahibi olmak için davalı şirkete ait hastaneye başvurulduğunu, diğer davalıların bu hastanede doktor olarak görev yaptığını, davalı hastanenin yüksek bir ücret karşılığınca yaptığı çalışmalar sonucunda Kıbrıs' ta başka bir donörden alınan yumurtaların 03.04.1964 doğumlu davacı ...' e nakli yoluyla yani taşıyıcı anne yöntemi ile hamile kalmasının sağlandığını ve hamilelik sürecinin davalıların bakım ve gözetiminde ilerletildiğini, davacı Şehri' nin taşıyıcı anne yöntemi ile 42 yaşında hamile kalmasına rağmen hamilelik sırasında amniosentez uygulaması yapılmadan sadece yumurtaları alınan donör' ün yaşı girilerek 3' lü test yapıldığını, davalılar tarafından hamilelik sırasında bebekle ilgili herhangi bir problem olduğunun söylenmediğini, gayet sağlıklı olduğunun söylendiğini, davacı Şehri' nin 15.02.2007 tarihinde erken doğum yaptığını ve davacı bebek . ..' in 18. kromozomun uzun kolunda bozukluk nedeniyle anomali rahatsızlığı ile %100 engelli ve özürlü olarak ömür boyu başkalarının bakımına muhtaç olarak dünyaya geldiğini, bu durumun davalıların özenli ve dikkatli olarak görevlerinin gereklerini yerine getirmeyerek kusurlu davranışlarda bulunmalarından dolayı yaşandığını ileri sürerek davacı ... . yönünden şimdilik %100 işgücü kaybından dolayı doğan kazanç kaybı için 3.000.00.TL, bakıcı ücreti olarak 4.000.00.TL, tetkik ve tedavi giderleri için 1.000.00.TL olmak üzere toplam 8.000.00.TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( 1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md. ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390. md. ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md. ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davalı şirkete ait hastanede davalı doktorlar tarafından Türkiye' de yasak olması nedeniyle Kıbrıs' ta başka bir donörden alınan yumurtaların (taşıyıcı anne) ...' e nakli sağlanarak ...' in hamile kalmasınınsağlandığı ve hamilelik sürecinin takip edildiği ihtilafsızdır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 29.04.2011 ve 14.06.2013 tarihli raporunda, “03.04.1964 doğumlu (tıbbi belgelerde 01.01.1966) doğumlu ...' in, tüp bebek tedavisi sonucu gebe kaldığı, 01.11.2006 tarihinde 18 haftalık iken üçlü test yaptırıldığı, tetkikteki değerlerin risk sınırının altında olduğu, bu nedenle amniosentez yapılmasının önerilmemesinin eksiklik olmadığı, 15.02.2007 tarihinde doğum yaptığı ve bebekte 18. kramozomun uzun kolunda delasyon tespit edildiği, tarama tetkikinde anne yaşının davacı ...' in değil, donörün yaşı olması gerektiği, mevcut dosya içeriğinde donör yaşı ile ilgili bir kayır bulunmadığı, hastane ve doktorların eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu ..” açıklanmıştır. Görüldüğü üzere, davalı hastane ve doktorların, yumurta nakli yöntemi ile ...' in hamile kalması için donörden alınan yumurtaların sağlıklı olup olmadığı yönünde gerekli genetik incelemelerinin yapılıp yapılmadığı, anne, bebek ve yumurtaları alınan donör ile ilgili kayıtların doğru, düzgün ve yeterli şekilde tutulup tutulmadığı, ...' e, yumurta nakli yöntemiyle hamilelik ile ilgili bilgilerin ve risklerin ayrıntılı olarak anlatılıp anlatılmadığı, davalıların, 03.04.1964 doğumlu ...' in hamilelik sürecinde hamileliğin ve bebeğin sağlıklı bir şekilde gelişmesini tamamlaması yönünde gerekli testleri ve kontrolleri tam olarak yaptırıp yaptırmadıkları, hamile kaldığı sırada 42 yaşında olan ...' e, amniosentez yapılmasının gerekli olup olmadığı, bebek ... .' in 18. kramozomun uzun kolunda oluşan delasyonun nedeninin ne olduğu, hangi aşamada oluştuğu ve doğumdan önce bunun tespit edilip edilemeyeceği yönünde davacı itirazlarına karşılık raporda yeterli açıklama yapılmamıştır. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporları bu haliyle hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında yumurta ve embriyo nakli alanında genetik uzmanı ve kadın doğum uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 25,20 TL. harcının davacıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/03/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.