Esas No: 2017/6841
Karar No: 2017/15004
Karar Tarihi: 18.12.2017

**18. Ceza Dairesi         2017/6841 E.  ,  2017/15004 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Hakaret suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda, sanığın mahkumiyetine dair Antalya(Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesi'nce verilen 21/02/2014 tarih ve 2012/865 esas, 2014/134 karar sayılı hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 02/10/2017 tarih ve 2015/38551 esas, 2017/10072 karar sayılı kararıyla;

“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğu, somut olayda ise katılanın sanığın kendisine ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da bunu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, bu kayıt esnasında da tutanağa göre “sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki” demek sureti ile sanığın tekrar “karaktersizsin, terbiyesizsin” demesine sebep olduğu, dolayısı ile hükme esas alınan ses kaydının sanığın rızası olmadan kaydedilen konuşma olması nedeni ile hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, bu ses kaydını içerir tutanağın hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, hatalı delil değerlendirmesi ve gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1. TCK'nın 3/1. maddesinde açıklanan "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" ilkesine uyulmadan ve aynı Kanunun 61. maddesindeki ölçütlere ne surette uyulduğu yönünde yeterli kanuni gerekçe gösterilmeden, sanık hakkındaki temel özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt sınırdan, orantısız biçimde uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi,

2. Sanığın aşamalardaki savunması ve ses kaydı inceleme tutanağı karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek sonucuna göre TCK'nın 129. maddesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması,

3. TCK'nın 61/8. maddesine göre adli para cezası hesaplanırken, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sırasında artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılması, sonuç olarak ulaşılan miktarın bir gün için belirlenen miktarla çarpımı sonucu ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında hakaret suçundan gün üzerinden belirleme yapılmaksızın, adli para cezasının ay üzerinden tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ...'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/05/2016 tarih ve 4-2014/82338 sayılı yazısı ile;

“İtiraza konu uyuşmazlık, sanık ...'in katılan ...'e yönelik, ses kaydından önce hakaret ettiği ve sonrasında da katılanın bu durumu delillendirmek için sanıkla aralarında geçen konuşmayı sanığın rızasına başvurmadan kayda aldığı, bu kayıt esnasında da tutanağa göre “sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki” demek sureti ile sanığın tekrar “karaktersizsin, terbiyesizsin” dediği ve bu ikinci konuşmaya ilişkin ses kayıtlarının hüküm dayanak yapılıp yapılmayacağına ilişkindir,

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir. Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY'nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY'nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CYY'nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi" düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 135. maddesi,

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz” hükmünü taşımaktadır.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiştir. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesinden ibarettir. İletişimin dinlenmesi, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalar açısından da geçerlidir. İletişimin kayda alınması ise, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. maddesinin (e) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, (f) bendinde ise, iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY'nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir aşamada katılan ...'in kendisinden araçta meydana gelen hasar için 1000 TL para istenmesi ve sanık ...'in parayı alamaması üzerine katılana yönelik sarf ettiği " karaktersizsin, terbiyesizsin" şeklindeki sözlerine ilişkin yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtların 5271 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, katılanın kendisinden hakaret edildiği nedenle, sanıklar ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtların Yargıtay18. Ceza Dairesince, 5237 sayılı CYY'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY'nın Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve elde edilememesi söz konusu olacaktır.

Öğretide, “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır” ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.”

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde,

Maddi olayda, Katılan ...'nın 04/02/2012 tarihinde sanıklar ... ve ...'ya ait Rent A Car fırmasından araç kiraladığı ve kiraladığı bu araçla daha sonra kaza yaptığı, bunun üzerine katılanın 05/02/2012 günü sanığın işyerine gittiği, sanıkların, katılandan 1.000 TL para istedikleri, katılanın vermek istemediği, bunun üzerine sanık ...'in katılana işyerinde "şerefsizsin, karaktersiz bir insansın" şeklindeki sözlerle hakaret ettiği, daha sonra katılan ...'in araçla ilgili konuyu konuşmak üzere Üçkapılar'daki Starboks cafeye davet ettim. 06.02.2012 tarihinde buluştuk. ... bana " karaktersiz, terbiyesiz bir insansın" sözlerini tekrar etti. Katılanın, sanık ...'in sarf ettiği sözleri cep telefonu ile kayda almak şeklinde gerçekleşen eylemde,

Katılan ...'in, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği ses kayıtlarının, Yargıtay 18 Ceza Dairesince, hakim kararı olmadığından bahisle, hukuka aykırı kabul edilmesine olanak bulunmadığı katılan ...'nın, sanık ... tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği hakaret suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 02/10/2017 gün ve 2015/38551 Esas, 2017/10072 Karar sayılı ilamında yer alan, bir nolu bozma kararının, kaldırılarak diğer belirtilen nedenlerle hükmün bozulmasına karar verilmesi istemiyle, anılan karara itiraz edilmiştir.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre,

1- İtirazımızın KABULÜNE,

2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 02/10/2017 gün ve 2015/38551 Esas, 2017/10072 Karar sayılı ilamının bir nolu bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 02/10/2017 gün ve 2015/38551 Esas, 2017/10072 Karar sayılı ilamında yer alan diğer bozma nedenleri kapsamında hükmün BOZULMASINA,

4- İtirazımız yerinde görülmediği takdirde dosyanın, incelenmek üzere, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi, itirazen arz ve talep olunur.” denilerek, itirazda bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:

II- İTİRAZIN KAPSAMI

İtiraz, katılanın, sanığın bilgisi olmadan bir gün evvel işlenen hakaret suçunu delillendirmek amacıyla sanıkla aralarında geçen konuşmayı kayda alması ve bu kaydın yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir.

III- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

A. Dosyanın incelenmesinde;

Sanıkla katılan arasında araç kiralama sözleşmesinin kurulduğu, katılanın kiraladığı bu araçla kaza yapması üzerine sanığın katılandan uğradığı zararı gidermesini istediği, bu kapsamda sanığın katılana 05/02/2012 tarihinde, sanığa ait iş yerinde; “şerefsizsin, karaktersiz bir insansın” demek sureti ile hakaret ettiği, katılanın sanığa ait dükkana olaydan bir gün sonrası 06/02/2012 tarihinde tekrar gittiği, aralarında geçen görüşmeyi sanığın bilgisi olmadan katılanın gizli bir şekilde kayda aldığı, konuşma dökümünde katılanın sanığa: “abi sen bana neden karaktersizsin diyorsun ki” dediği, sanığın katılana “karaktersizsin” diye tekrarladığı, katılanın sanığa: “abi neden öyle bişey diyorsun ki” dediği, sanığın katılana: “karaktersizsin, terbiyesizsin...” dediğinin anlaşıldığı, bunun üzerine katılanın sanık ve temyiz dışı sanığın kendisini tehdit ettiği ve sanığın hakarette bulunduğuna ilişkin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada düzenlenen iddianame ile yargılama yapıldığı, yargılama sonunda da sanık ve temyiz dışı sanığın, katılanı tehdit ettiğine yönelik delil yetersizliğinden beraat kararı verildiği, sanığın hakaret eylemi nedeni ile de: “Katılanın sanıklara ait Rent A Car'dan araç kiraladığı ve kiraladığı bu araçla kaza yaptığı, bunun üzerine katılanın 05/02/2012 günü sanığın işyerine gittiği, sanıkların katılandan 1.000 TL para istedikleri, katılanın vermek istemediği, bunun üzerine sanık ...'in katılana işyerinde "şerefsizsin, karaktersiz bir insansın" şeklindeki sözlerle hakaret ettiği, sanık ...'in böylece üzerine atılı hakaret suçunu işlediği, iddia, sanığın kaçamaklı ikrarı, katılanın kayıt ettiği ses CD'sinde bu sanığın 3. şahıs olarak bu sözleri söylediğinin CD dökümünde yer alması ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesi ile sanığın mahkumiyetine karar verildiği, mahkumiyet hükmünü sanığın temyiz etmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/220569 sayılı, 30/06/2015 tarihli tebliğnamesi ile hükmün onanması yönünde görüş bildirdiği, Dairemizin yukarıda ayrıntıları ile belirtilen kararı ile de hükmün bozulmasına karar verildiği görülmüştür.

B. Olayın Değerlendirilmesinde;

Ceza yargılamasının asıl amacı; hukukun toplanmasına izin verdiği delillerin yine hukuka uygun yöntemlerle toplanarak, bu şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, şüpheden ari ve kesin olarak belirlendiğinde ceza yargılaması amacına ulaşacaktır. Olayla fail arasındaki irtibatı deliller sağlamaktadır. Ceza yargılamamızda delil serbestisi prensibi kabul edilmiş olup hakim, hukukun toplanmasına izin verdiği deliller hukukun izin verdiği yöntemlerle toplanmışsa bu delillerle hükmünü verecektir. Bu ilkeye 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 217. maddesinde: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilmek suretiyle atıf yapılmıştır. Delil serbestisi sınırsız bir serbesti olmayı delil yasakları ile sınırlandırılmaktadır. Delil yasakları delil elde etme ve delil değerlendirme yasakları olarak iki bölümde incelenmektedir. Hukuka uygun olarak elde edilmeyen yani delil elde etme yasağı ihlal edilerek elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı alanı öğreti ve uygulamada tartışmalı bir alandır. CMK'nın 217. maddesi her somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirilmeli, korunan menfaat ile ihlal edilen menfaat arasındaki denge her olayda ayrıntılarıyla irdelenmeli, tüm sonuçları ile birlikte değerlendirildikten sonra bir hükme varılmalıdır.

Teknolojinin gelişmesine paralel olarak elektronik ortamda yapılan işlemlerin sayısının artması ile kişisel verilerin korunması ve gizliliği konusu da gündeme gelmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunlarında kişisel verilerin gizliliği ve korunmasıyla alakalı bir takım düzenlemeler mevcuttur. Türkiye Cumhuriyeti 1982 Anayasasının 20.maddesi ile düzenlenen “herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı”, 21. maddesinde düzenlenen “konut dokunulmazlığı”, 22. maddesinde düzenlenen “haberleşme hürriyeti”, 24.maddesinde düzenlenen “din ve vicdan hürriyeti”, 25. maddesinde düzenlenen “düşünce ve kanaat hürriyeti”, ifadelerinin hepsi kişilik haklarının korunmasına yönelik tedbirlerdir. Yine Türk Medeni Kanununda da kişiliğin korunmasına yönelik maddeler mevcuttur. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda (TCK) ise kişisel verilerin korunmasına yönelik kişilere karşı suçları düzenleyen ikinci kısmının, “özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenleme yapılmıştır. Kişisel veri ulusal ve Uluslar arası pek çok hukuksal düzenlemede: “Belirli ya da belirlenebilir nitelikteki bir kişiye ilişkin her türlü bilgidir.” Şeklinde tanımlanmaktadır. (Elif Küzeci, Kişisel Verilerin Korunması, 1. Baskı, Ankara, 2010. s.9) Bu tanımdan yola çıkarak kişilerin kayda alınan seslerinin de kişisel veri olduğu açıktır. Kaldı ki TCK'nın 133/1. maddesinde: “Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenleme yapılmak sureti ile kişisel veri olan konuşmanın hukuka aykırı olarak kayda alınamayacağı güvence altına alınmıştır.

Öte yandan temel sorun kaydedilen görüşme/konuşma içeriğinde, kaydeden kişiye yönelik suç teşkil eden bir ifade içeriği olması durumunda, bu kaydın hukuka uygun olup olmayacağı ve ceza yargılamasında hükme esas olup olmayacağı her somut olaya göre değerlendirilmelidir.

Yargılamaya konu olayda; katılan, 05/02/2012 tarihinde sanığın kendisine hitaben “şerefsizsin, karaktersiz bir insansın” demek sureti ile hakaret ettiğini beyan etmektedir. Ancak suçun işlendiği bu tarihte suçla ilgili herhangi bir yasal başvuru yapmak yerine ertesi gün olan 06/02/2012 tarihinde sanığın yanına tekrar giderek onun bilgisi haricinde önceden görüşmeyi kayıt altına almaya başlamıştır. Sanığa 06/02/2012 tarihli görüşme içeriğinde henüz sanığın bir hakaret söylemi yokken “abi sen bana neden karaktersiz” diyorsun ki demek sureti ile onun kendisine tekrar hakaret etmesi durumunda bunu kayda almayı amaçlamıştır. Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğu itiraza konu edilen kararımızda da belirtilmiştir. Oysa burada kişiler arasındaki görüşmenin ani gelişen bir durum olmadığı, katılanın amacının bir gün öncesinde sanığın kendisine hakaret ettiği iddiasını delillendirmek olduğu, ihlal edilen menfaat ile korunan menfaat dengesinde, sanığın özel hayatının gizliliğinin ve hayatının gizli alanının korunması hakkının ağır basan menfaat olduğu dolayısıyla Mahkeme tarafından hükme esas alınan görüşme kaydının hukuka uygun bir delil olmadığından hükme esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.

IV- KARAR

Dairemizin 02/10/2017 tarih ve 2015/38551 esas, 2017/10072 karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 18/12/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.