Esas No: 2015/32357
Karar No: 2016/1256
Karar Tarihi: 19.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/32357 E.  ,  2016/1256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 01.02.2006-30.09.2010 tarihleri arasında gişe görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı,ihbar tazminatı,izin ücreti,asgari geçim indirimi,fazla mesai ücreti,hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının işvereni olmayıp ihale makamı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2014/16318 E, 2014/36546 K sayılı ve 02.12.2014 tarihli bozma ilamı ile özetle; “Dava tarihi itibariyle taraflar arasındaki iş sözleşmesi sona ermediğinden davacı talebi feshe bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına hak kazanmaz.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 6.30-23.30 saatleri arasında günde 2 saat ara dinlenme ile çalıştığı ertesi gün ise istirahat ettiği belirtilerek günlük 17 saat çalıştığı kabul edilerek 11 saati aşan 6 saatlik kısım fazla çalışma kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak bilirkişi hesaplama yaparken 2 saatlik ara dinlenme düşülmesi gerektiğini belirttiği halde bunu düşmemiştir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle ara dinlenme süresi düşülerek davalı tarafça ıslaha karşı yapılan zamanaşımı savunması ile usulü kazanılmış haklar dikkate alınarak fazla çalışma alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya kapsamına göre davacının bir gün çalışıp bir gün istirahat ettiği sabittir. Buna karşın mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm genel tatillerde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Halbuki davacının çalışma şekli nazara alındığında davacının genel tatil günlerinin yarısında çalıştığı gözükmektedir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının genel tatillerin yarısında çalıştığı dikkate alınarak davalı tarafça ıslaha karşı yapılan zamanaşımı savunması ile usulü kazanılmış haklar dikkate alınarak genel tatil alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2009 yılı asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediği belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Dava dışı alt işveren tarafından ibraz edilen 2009 yılına ait ücret bordroları imzasız ise de asgari geçim indirimi tahakkukları bulunmaktadır. Davacının ücretlerinin banka kanalıyla ödendiği sabittir. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle dosya içindeki imzasız ücret bordroları ile davacının banka hesap ekstresi karşılaştırmak suretiyle davacının asgari geçim indirimi alacağı bulunup bulunmadığı hususunda bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmelidir. “gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle; bozma ilamına uyularak iş sözleşmesinin devam etmesi nedeniyle davacının feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti taleplerinin reddine ,bozmadan sonra alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ,ıslah ve zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak fazla çalışma ücreti, genel tatil ücretinin kabulüne ve bu alacaklardan %30 hakkaniyet indirimi yapılmasına ve asgari geçim indirimi alacağının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemenin ilk kararında fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından %40 takdiri indirim yapılmış ve iş bu karar davalının temyizi üzerine bozulmuştur.

Mahkemece bozma dışı bırakılan ve davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturan %40 takdiri indirim oranın aynen korunması gerekirken davalının usuli kazanılmış hakkı ihlal edilerek fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından %30 oranında takdiri indirim yapılması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KTA