Esas No: 2017/24649
Karar No: 2020/19067
Karar Tarihi: 17.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/24649 E.  ,  2020/19067 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... vekili, ... İzolasyon Reklam ve Yay. Tem. Peysaj Maden Petrol Tarım İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekili ile ...Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar cevabının özeti:

Davalılar ..., ... İzolasyon Reklam ve Yay. Tem. Peysaj Maden Petrol Tarım İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. ve ... Tem. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar tarafından davaya karşı cevap verilmemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı ile davalılar ..., ... İzolasyon Reklam ve Yay. Tem. Peysaj Maden Petrol Tarım İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. ve ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davacının temyizi yönünden;

Davacı vekili tarafından önce temyiz dilekçesi verilmesine rağmen daha sonra temyizden feragat dilekçesi verildiği ancak vekaletnamesinde kanun yolundan feragat yetkisinin bulunmadığı için Dairemiz geri çevirme kararı üzerine davacı asil tarafından 10.08.2017 tarihli temyizden feragat dilekçesi verildiği anlaşıldığından bu dilekçe kapsamında davacının temyiz isteminin feragat sebebiyle REDDİNE,

Davalılar ..., ... İzolasyon Reklam ve Yay. Tem. Peysaj Maden Petrol Tarım İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. ve ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti. yönünden;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işyerinde 4 yılı aşkın çalışması olduğu tespit edilen davacının tüm çalışma süresi boyunca hak ettiği yıllık ücretli izin süresinin 56 gün olduğu belirlenmiş ve davacının hiç izin kullanmadığı kabul edilerek karar verilmiştir. Ancak, davacı taraf dava dilekçesinde, yıllık izinlerini kısmi olarak kullandığı ve kullanmadığı yıllık izin alacaklarının ödenmediği yönünde beyanda bulunmuştur. Davacının dava dilekçesindeki beyanı da gözetilmek suretiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 31. maddesi uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; mahkemece, davacı asil çağrılarak çalışma süresi boyunca kullandığı yıllık izinleri konusundaki beyanının alınmasından sonra sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmelidir.

3-Alt işverenler arasında işyeri devri halinde kıdem tazminatından devreden işverenlerin sorumluluğu ve davacı işçinin davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ndeki çalışma süresi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi hala yürürlükte olup anılan kanun hükmü gereğince asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Bu çerçevede, İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6'ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120'nci maddesi hükmüne göre, mülga 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6'ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından kıdem tazminatına ilişkin işverenlerin sorumlulukları yukarıda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.

Buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde, Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücu hakkını da ortadan kaldırmayacaktır.

A) Somut olayda, mahkemece davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti. kıdem tazminatının 5.040,11 TL'sından sorumlu tutulmuştur. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı işçinin davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ndeki çalışma süresine 02.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında Larma Organizasyon Pey. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’ndeki çalışmasının da eklenerek hesaplama yapılması hatalıdır. Dosya içeriğindeki SGK kayıtlarından, davacı işçinin davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’ndeki çalışmalarının 22.04.2009-31.12.2009 ve 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında olduğu görülmektedir. Kıdem tazminatından 1475 sayılı İş Kanununun 14/2 maddesi gereğince davacı işçinin davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nde çalıştığı süre ve devir tarihindeki ücret itibariyle sorumlu tutulması gerekirken davacı işçinin davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nde çalıştığı son dönemden önceki alt işverenin dönemi olan 02.01.2010-31.12.2010 döneminden de davalı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti.’nin sorumlu tutulması hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

B) Somut olayda; yukarıda da belirtildiği üzere, devreden alt işverenlerin kıdem tazminatından sorumlu olduğu miktarın da kendi ihale dönemiyle ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı olarak belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının diğer alt işverenler nezdinde çalıştığı sürenin de dahil edilerek davalı ..., ... ve NKS şirketlerinin kendi ihale dönemlerini aşacak şekilde tespit edilen hizmet süresi dolayısıyla hak kazanılan kıdem tazminatından da sorumlu olduğunun kabulü hatalı olmuştur. Bu nedenle, yine yukarıda da belirtildiği üzere kararı temyiz eden tıpkı ... Peyz. Org. Tem. İnş. Tic. San. Ltd. Şti. gibi kararı temyiz eden davalılardan ... İzolasyon Reklam ve Yay. Tem. Peysaj Maden Petrol Tarım İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş.’nin de sadece kendi ihale dönemiyle ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı olarak sorumluluğunun belirlenmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

4-Diğer yandan, Mahkemece kıdem tazminatı yönünden “10.957,70 TL net kıdem tazminatının davalı ... şirketinden ve Belediyeden, bu tazminatın 9.791,35 TL'sinin NKS şirketinden, 7.765,49 TL'sinin ... şirketinden, 5.040,11 TL'sinin ... şirketinden akdin feshi tarihi olan 25/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” şeklinde hüküm kurulmuş ise de infazda tereddüt oluşturacak şekilde karar verilmesi hatalıdır. Toplam olarak hesaplanan kıdem tazminatından asıl işveren ile son alt işverenin müştereken-müteselsilen sorumluluğu açıklandıktan sonra devreden alt işverenlerin aynı alacakla ilgili sorumluluklarına parantez açılarak yer verilmesi ve bu şekilde müştereken-müteselsilen sorumluluğa dair hüküm kurulması gerekir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.