Esas No: 2015/23110
Karar No: 2018/21242
Karar Tarihi: 22.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/23110 E.  ,  2018/21242 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı işyerinde Nisan 2007-16.05.2014 tarihleri arasında satış elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin dağıtım elemanı olarak çalıştığı 2007 Nisan- 31.12.2007 tarihleri arasında haftanın 6 günü 08:30-21:00-21:30 saatleri arasında çalıştığını Pazar günleri çalışmadığını ancak bazı pazarlar nöbet tuttuğunu bu nöbetlerin yılda ortalama 8 pazar tatiline denk geldiğini, Pazar nöbetlerinde 10:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, müvekkilinin bu dönem aylık net 700.00 TL maaş aylık ortalama 300-350.00 TL prim aldığını ancak bu primlerin bordrolara yansıtılmadığını, 01.01.2008 tarihinden işten ayrıldığı Mayıs 2014 tarihine kadar ise, müvekkilinin satış elemanı olarak şirketin verdiği otomobil ile kendisine tahsis edilen bölgede çalıştığını, haftanın 6 günü 08:30-19:00,19:30,20:00 saatleri arasında çalıştığını, Pazar günleri çalışmadığını ancak bazı pazar günleri nöbet tuttuğunu müvekkilinin aylık net ücretinin 2014 yılında yaklaşık 1200 TL (AGİ dahil) maaş + aylık ortalama 300-350.00 TL primden oluştuğunu, ancak bu primlerin bordrolara yansıtılmadığını, primlerin çalışanlara elden ödendiğini, 2010 yada 2011 yılından itibaren çalışanların maaş ve primlerinin banka aracılığı ile ödendiğini, ancak bu dönemde de fazla mesai, genel tatil ücretlerinin fiilen ödenmediğini ve maaş bordrolarında gösterilmediğini, davacının ramazan ve kurban bayramlarında ilk gün hariç çalıştığını, 2014 yılına ait yıllık iznini kullanmadığını, davacının işinin yoğun ve stresli olmasına rağmen ücretinin düşük olması ve ayrıca 2007 yılından itibaren fazla mesai yapmasına rağmen ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının dava dilekçesinde alacakların belli olduğunu, bu nedenle belirsiz alacak davası açamayacağını, davacının müvekkili şirkette 11.04.2007-20.05.2014 tarihleri arasında çalıştığını, 2008 yılına kadar dağıtım elemanı 2008 yılı başından sonra satış elemanı olarak çalıştığını, her iki dönemde kendisine araç tahsis edildiğini, davacının çalıştığı en son dönemde ücretinin aylık brüt 1.421,00 TL olduğunu, davacının net ücretinin 1.000 TL olduğunu, buna ek olarak davacının her ay değişen oranlarda prim aldığını, davacının hiçbir haklı sebep yokken iş akdini sona erdirdiğini, iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, prim ve maaşlarının düzenli olarak ödendiğini, davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, çalışanların verilen hedefleri gerçekleştirecek şekilde mesai saatlerini kendilerinin belirlediğini, davacının müşteri ziyaret saatlerini kendisinin belirlediğini, ziyaret saatlerinin kayıt altına alındığı Rut sistemi olduğunu, kayıtlardan da anlaşılacağı üzere hem davacının çalışma saatlerini serbestçe kendisinin belirlediğini, hem de iddia edilen çalışma saatlerinin gerçeğe aykırı olduğunu, fazla çalışma iddiasının yazılı delille kanıtlanması gerektiğini yine prim sistemi ile çalışan işçilere fazla mesai ücreti ödenmesi için fazla mesai ücretlerinin prim ödemelerinden fazla olması gerektiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının işyerinde satışa bağlı prim alarak çalıştığı, her ay maaşının yanında değişen tutarlarda prim aldığı anlaşılmaktadır.

Satış temsilcisinin mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Bu tür çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır. Bu nedenle satış temsilcisi olarak çalışan davacının hak ettiği fazla mesai ücretinin % 150 zamlı miktarına göre hesaplanması hatalıdır.

3-Davacı fazla mesai yaparak çalıştığını ispat için tanık deliline dayanmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının ise işverene karşı dava açtıklarından beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerektiğinden davalı tanık beyanlarına göre, davacının haftada 6 gün 08:30-17:30 saatleri arasında toplam 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ve yukarıdaki 2 numaralı bent doğrultusunda sadece % 50 zam nispetine göre fazla mesai ücretinin hesaplanması için hükmün bozulması gerekmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.