Esas No: 2016/17339
Karar No: 2018/8335
Karar Tarihi: 26.09.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/17339 E.  ,  2018/8335 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalılardan daire satın aldığını, daireye yerleşmesinden kısa süre sonra binada ciddi çatlakların meydana geldiğini ve binanın Kasım 2008 de Belediye tarafından mühürlendiğini, bu durum üzerine yaptığı araştırmada diğer blokta 1998 yılında aynı sorunun yaşandığını, bu durumun kendisinden gizlenerek hile ve aldatmaca ile dairenin satıldığını, hatta kendi bloklarında da güçlendirme çalışması yapılmasının kararlaştırıldığı ancak yeterli para toplanamadığından çalışmanın yapılamadığını, daireyi banka kredisi kullanarak aldığını,ayıbın gizli nitelikte olup banka eksperince de fark edilemediğini, tüm bu nedenlerle ayıbın hile ile gizlediğini ileri sürerek öncelikle taraflar arasındaki satış işleminin iptaline ve davacı adına kayıtlı bulunan tapunun yeniden davalılar adına yarı yarıya tesciline, satış bedeli olan 59.000,00 TL'den şimdilik 25.000,00 TL'sinin 02/08/2005 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, mümkün olmaması halinde güçlendirme bedeli olan 20.680,00 TL ile kiraya çıkarak ödemek zorunda olduğu 4.400,00 TL'nin kasım 2008'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak davacının çevrede yapacağı basit bir soruşturmayla ayıbı öğrenebileceği, muyene ve gözden geçirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden ayıbı kabul etmiş sayılacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, ayıplı ifa nedeniyle açılan sözleşmenin feshi ile birlikte tapu iptal tescil ve bedel tazmini,bunun mümkün olmaması halinde ise ödemek zorunda kaldığı tamir bedeli ile kira bedeline ilişkindir.

Davanın açıldığı ve sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 194. Maddesinde (yeni 219) “Bayi müşteriye karşı mebiin zikir ve vadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir. Bayi, bu ayıpların mevcudiyetini bilmese bile onlardan mesuldür.” denilmektetir.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Malın ayıplı olması halinde alıcının yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 818 sayılı Kanun 198. maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta aynı Kanun'un 200. maddesinde ayıbın hile ile gizlenmesi halinde ihbar zamanında yapılmasa bile satıcının sorumluluktan kurtulamayacağı ve devamı olan 207. maddesinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 818 sayılı Kanun 198. maddesi uyarınca malın teslimi ile birlikte örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz gözden geçirmek ve derhal bildirmek; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Her ne kadar mahkemece, davacının çevrede yapacağı basit bir soruşturmayla ayıbı öğrenebileceği, bu durumda muyene ve gözden geçirme yükümlülüğünü yerine getirmediği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının dava dilekçesinde ayıplı olarak iddia ettiği binada oluşan çatlağın açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu,eğer gizli ayıp ise ayıbın hangi tarihte oluştuğu, satıcının bu ayıpların oluşmasında hile yada ağır kusuru olup olmadığı, bunun neticesine bağlı olarak ihbarın zamanında yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise davanın zamanaşımı süresinde açılıp açılmadığı hususları üzerinde durulmamıştır. Bu hali ile hüküm eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak verilmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece tarafların itirazlarını karşılar mahiyette, içerisinde hukukçu,inşaatçı ve konut kredileri ile ilgili uzmanlığı bulunan banka eksperinin de yer adığı üçlü bilirkişi heyetinden taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.