Esas No: 2011/1450
Karar No: 2011/2742
Karar Tarihi: 07.03.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/1450 E.  ,  2011/2742 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı ve birleşen davanın davacısı aleyhine 13.03.2007 gününde verilen dilekçe ile Türk Medeni Kanununun 724.maddesine dayalı temliken tescil istenmesi, birleşen davada ise tapulu taşınmaza elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; temliken tescil davasının reddine, elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil istemlerinin kabulüne dair verilen 24.03.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ve birleşen davanın davalıları vekili tarafından istenilmiş, mahkemece 29.12.2010 tarihli ek karar ile harcı yatırılmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu karar ile işin esasına yönelik hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ve birleşen davada davalılar vekili tarafından talep edilmekle ve temyizin süresinde olduğu anlaşılmakla, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18.maddesinin karar ve ilam harcı başlıklı (a) fıkrasında “bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği” kabul edildiğinden, mahkemenin harç ödenmediğinden bahisle davacılar ve birleşen davanın davalıları vekilinin temyiz taleplerinin reddine dair 29.12.2010 tarihli ek kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek işin esası hakkında gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl davada davacılar, tapu işlemleri sırasında yapılan yanlışlık sebebiyle 1758 sayılı parsel yerine davalıya 1751 sayılı parselin satıldığını, 1751 sayılı parsel üzerinde daimi nitelikte yapıların bulunduğunu, Türk Medeni Kanununun 724.maddesi uyarınca taşınmazın davalı adına olan kaydının iptal ile 6050 m2’sinin adlarına tescilini, olmadığı takdirde 47.531,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacıların iyiniyetli olmadığını, açılan davanın reddini savunmuş, birleşen davasında ise çaplı taşınmaza yapı yapılarak oluşan haksız elatmanın kaldırılmasına, yapıların kal’ine, davacılardan ecrimisil tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl dava reddedilmiş, birleşen davanın kabulü ile taşınmazın bilirkişi krokisinde (A), (B), (C), (D) ve (E) harfleri ile gösterilen bölümlerinin kal’i suretiyle davacıların elatmalarının önlenmesine, 1725.99 TL’den ibaret ecrimisilin faizi ile birlikte davalı Müjdat ve ...’tan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, asıl davanın davacıları temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 724.maddesi hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Türk Medeni Kanunun 3.maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilebilecek durumda Olmamasını, ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme malikinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda, kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacılar her ne kadar tapu işleminde yapılan bir hatadan söz etmiş ise de, yazılı bir delille bu iddialarını kanıtlayamadıklarından ve çapa bağlı taşınmazlarda iyiniyet iddiası dinlenemeyeceğinden, davacıların diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak; davacılar ikinci kademede malzeme nedeniyle tazminat isteminde bulunmuştur. Yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporundan, 1751 sayılı parseldeki yapıların değeri 47.531,00 TL olarak saptanmıştır. Tescili dava konusu yapılan taşınmaz bölümünün değeri ise 36.300,00 TL’dir. Bu durumda yıkım fahiş bir zarar meydana getireceğinden, davalı ve birleşen davanın davacısının kal isteminin kabulüne olanak yoktur. Gerçekten, arazi sahibinin yapılan inşaatın kaldırılmasını istememesi veya talep etmesine rağmen, eldeki davada olduğu gibi aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde arazi malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, bu zenginleşmeye karşılık taşınmaz malikinin malzeme malikine muhik bir tazminat ödemesi gerekir.

Türk Medeni Kanununun 723.maddesi uyarınca ödenecek olan tazminatın tutarı malzeme malikinin iyiniyetli olup olmamasına göre değişir. Üzerine inşaat yaptığı arazinin kendisine ait olmadığını bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen kişi kural olarak iyiniyetlidir. Bunun gibi inşaatı arazi sahibinin açık veya örtülü muvafakatı ile yapan malzeme sahibi de iyiniyetli sayılır.Buna karşılık,üzerinde inşaat yaptığı arazinin kendisine ait olmadığını bilen veya bilmesi gereken kişi kötüniyetlidir (Prof.Dr.Kemal T.Gürsoy,Fikret Eren,Erol Cansel. Türk Eşya Hukuku.... 1978.sh.610).Malzeme maliki ve arazi sahibi iyiniyetli ise malzeme sahibine muhik bir tazminat ödenmelidir. Muhik tazminatın tespit ve takdiri hakime ait bir görevdir. Olayın özelliğine göre malzemenin dava tarihindeki değeri gözetilerek takdir edilir. Malzeme sahibi kötüniyetli ise arsa sahibi malzemenin kendisi yönünden taşıdığı en az değeri öder. Bu değer inşaat nedeniyle taşınmazda meydana gelen objektif değer artışı oranı olmayacağından burada da olayın özelliğine göre hakimin geniş takdir yetkisi bulunmaktadır (TMK.m.4). Hiç kuşkusuz malzeme sahibi lehine bir tazminata hükmedebilmek için onun bu konuda talebinin bulunması gerekir. Binanın yıktırılması hususunda arsa maliki tarafından açılan dava, kal'in aşırı zarara yol açacağı için reddedilmiş olsa bile malzeme malikinin tazminat talebi yoksa hakim re'sen tazminata hükmedemez.

Yapılan bu saptamalara göre, davalı ve birleşen davanın davacısının kal isteminin ancak tazminat ödenmesi koşuluyla hüküm altına alınması gerekeceğinden, yukarıda belirtilen yönteme uygun tazminat alacağı hesaplattırılmalı, bu miktar davacılara ödenmek üzere depo edildikten sonra kal talebi hakkında bir karar verilmelidir.

Değinilen bu yönün gözardı edilmesi doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 07.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.