Esas No: 2011/195
Karar No: 2012/40
Karar Tarihi: 14.02.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-195 E.  ,  2012/40 K.**

* ETKİN PİŞMANLIK (YAĞMA SUÇUNDA)

* ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLMESİ İÇİN DUYULAN PİŞMANLIĞIN MUTLAKA SÖZLE İFADE EDİLMESİ ZORUNLULUĞU BULUNMAMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli yağma suçundan sanıklar Bayram ve Mehmet’in 5237 sayılı TCY'nın 149/1-a-c-h ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2009 gün ve 83-271 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.03.2010 gün ve 1276-2966 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.07.2011 gün ve 222254 sayı ile;

“…Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında, mağdurlardan Samet 'e karşı işlenen ve itiraza konu edilen eylemden dolayı tebliğname düzenlenirken herhangi bir uyuşmazlığının bulunmamasına karşın zaman içerisinde istikrar kazanan içtihatlar doğrultusunda sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin 3. fıkrasındaki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenip sergilenmediğinin dosyadaki deliller ışığında tespit edilmesi, daha sonra da 765 sayılı TCK’nın 523/1. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte oldukça farklı hükümlere de yer veren 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, savunma hakkı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.

1-) Etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenip sergilenmediği;            2-) Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği,

3-) Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun rızasının geçerli olması için kısmi ödemenin zorunlu olup olmadığı.

Sorunların çözümüne gelince;

1’inci Sorun:

Bütün aşamalarda mağdurdan sadece sigara istediklerini kabul eden sanıkların inkara yönelmeleri nedeniyle parayı ödemek istediklerine dair herhangi bir beyanlarının mevcut olmamasına karşın, şikayetinden vazgeçen mağdurun yargılama aşamasında 25.03.2010 tarihli oturumda mahkemece resen sorulması üzerine ‘zararının giderilmesi konusunda teklifte bulunulmasına rağmen kendisinden alınan para miktarının önemsiz olması nedeniyle  parayı almadığını’  beyan eylemiştir.

Aşamalardaki ifadeleri arasında çelişki bulunan ve yargılama aşamasında sanıkları daha ağır cezadan kurtarma çabasında olduğu izlenimini uyandıran mağdurun ifadesinin akışı içerisinde zararın giderilmesi konusunda kendisine teklifte bulunulduğunu gündeme getirmemesine karşın, mahkemece sorulması üzerine sanıklar tarafından zararının giderilmesi için kendisine teklifte bulunulduğunu açıklaması ve aynı oturumda sorguları yapılan sanıkların savunmalarında böyle bir girişimden bahsetmemiş olmaları karşısında; mevcut delillere göre sanıklar ile mağdurun anlaştıklarından söz edilemez. Zira her iki tarafın anlaşması halinde sanıkların inkara yönelseler dahi zararın karşılanması için girişimde bulunduklarını beyan eylemelerinin hayatın olağan akışına daha uygun olacağı açıktır. Aksi mümkün olsa dahi mevcut delillere göre bunun kanıtlanması mümkün değildir.

Dosya içeriğine göre sanıkların zararın giderilmesi konusunda teklifte bulundukları ancak mağdurun kendisinden alınan para miktarının önemsiz olması nedeniyle parayı almadığının kabulü gerekmektedir. Gerek uygulamada gerekse öğretide sanıklar ya da yakınları tarafından zararının karşılanması için mağdura yapılan teklifin etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışlar olarak değerlendirileceği konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

2. sorun;

5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.

Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir. Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;

Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına  karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih ve 1997/41 E-1998/47 sayılı kararında;

Savunma hakkı, Anayasa'nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.

Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.

Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.

Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’.

Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa'nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.

Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa'ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde ‘suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin ‘Sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6 madde (2) kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya  kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168. maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.

Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu suçlarını inkar ettikleri halde ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde haklarında 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.

3. sorun;

TCK’nın 168/1. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için zararın kısmen giderilmesi halinde mağdurun rızasının aranacağından söz edilmesine karşın, etkin pişmanlık gösteren davranışların sergilenmesi halinde kısmi ödeme yapılmasının zorunlu olacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu sorunun çözümü için TCK’nun 168. maddesinin, Ceza Kanununun amacı, kanunilik ilkesi ve mağdurun mülkiyet hakkı kavramı ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.

TCK’nun 168/4. maddesinde kısmen geri verme ya da tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızasının aranacağından söz edilmesine karşın, etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenmesi halinde mağdurun zararının bir kısmının giderilmesinin zorunlu olduğu konusunda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bir başka deyişle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için alacağının bir kısmından vazgeçme hakkı tanınan mağdura alacağının ya da zararının tamamından vazgeçme hakkının tanınıp tanınmayacağının tartışılması gerekmektedir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan sorunun ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde: özet olarak ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz’ denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin ‘Kamu Hakları’nın güvencesidir.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı  TCK’nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2. maddesindeki ‘açıkça’ kelimesi Türk Ceza Hukukunda ‘kıyaslama’nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK’nın 168. maddesinin son fıkrasında ‘mağdurun zararının kısmen giderilmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının aranacağından’ bahsedilirken, zararın tamamının karşılanmak istenmesi durumunda mağdura alacağının tamamından vazgeçme hakkını tanımamak Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

Kaldı ki, maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir Hukuk Toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun zararının giderilmesidir. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Kanun koyucunun gerçek iradesini, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, mağdurun iade edilen kısma rıza göstermesi; başka bir deyişle iade edilmeyen kısım üzerindeki hakkından vazgeçmesi koşuluna bağlayan TCK’nın 168/son maddedeki düzenlemeden de anlamak mümkündür.

İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için TCK’nın 168. maddesindeki düzenlemenin ‘Mülkiyet Hakkı’ ile irtibatlandırılarak somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.

Mülkiyet hakkı, Anayasamızın temel haklar ve ödevlere ilişkin ikinci bölümde 35. maddede düzenlenen temel haklarından birisidir. Mülkiyet hakkı; malikine elde bulundurma, kullanma ve yararlanma, tasarrufta bulunma, elden çıkarma ve müdahaleleri önleme yetkilerini tanımaktadır. Gerek tarihsel gelişim, gerek doktrindeki görüşler, gerek felsefi ve teorik yaklaşımlar ve gerekse pozitif hukuktaki düzenlemeler ile yargı kararları hep birlikte değerlendirildiğinde; mülkiyet hakkı özgürlüğün temel şartı olarak görülmektedir. Diğer birçok hak veya özgürlüklerin kullanılması mülkiyetin varlığına bağlıdır. Ancak, günümüzde mülkiyetin artık 1789 Bildirisinde olduğu gibi ‘dokunulmaz, kutsal, mutlak’ bir hak olduğu düşünülemez. Çağdaş anayasalarda olduğu gibi, 1961 ve 1982 Anayasalarımızda da, sosyal devlet anlayışı benimsenmiştir. 1961 Anayasasında sosyal haklar arasında düzenlenen mülkiyet hakkı, 1982 Anayasasında klasik haklar arasında düzenlenmiş ise de; mahiyeti itibariyle sosyal bir haktır. Düzenlendiği madde metninden de anlaşıldığı gibi, kullanılış biçimi toplum yararına aykırı olamaz ve mülkiyet hakkı kamu yararı ile sınırlıdır. Sosyal devlet anlayışının hakim olduğu günümüzde mülkiyet hakkı doğal hak niteliği taşımaz. Sınırlı olmakla beraber, en geniş yetkileri içeren ayni bir haktır. Sosyal bir fonksiyon özelliği taşımaktadır. Malik hakkını dilediği gibi değil, kendi yararına, fiziki ve fikri gelişmesi için kullanırken, hukuk kurallarına uymak ve toplum yararına uygun kullanmak mecburiyetindedir. Kamu yararı ile kişilerin yararı çatıştığı durumlarda, mülkiyet hakkının özüne dokunmamak kaydıyla, kamu yararı üstün tutulmalıdır. Ancak özel mülkiyetin kaldırılması ya da aşırı sınırlanması ve daraltılması, mülkiyetin yetkiden çok ödevle bağlı kılınması demokratik toplum ve laik Cumhuriyetin gerekleri ve ölçülülük kriteri ile bağdaşmaz. Hakkın özüne dokunur.

Medeni Yasamızın 683. maddesinde ‘Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir’ denilmektedir.

Medeni Yasa'nın sınırsız mülkiyet kavramına, Anayasa'nın 35. maddesi sınırlama getirmiştir. Anılan madde gereğince yapılacak yasal sınırlamada kamu yararı gözetilmelidir. Anayasa'da hakkın niteliği ve kapsamı açıklanmamıştır. Kamulaştırma ve devletleştirmeye ilişkin 46. ve 47. maddelerde bedel verilmeye yönelik düzenleme yapılarak mülkiyet hakkı korunmuştur.

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

5237 sayılı TCK’nın 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; ‘Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek ve buna bağlı olarak kişi hak ve özgürlüklerini korumak suretiyle toplumsal barışı sağlamak Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Bir taraftan bireye kanunda gösterilen istisnalar dışında sahip olduğu değerler üzerinde sınırsız bir tasarruf olanağı tanıyan kanun koyucunun, diğer taraftan kendi alacağının tamamından vazgeçme hakkını tanımamasının kanun sistematiği açısından çok açık bir çelişki olacağı gibi bütün çağdaş hukuk sistemlerinin kabul etmek zorunda olduğu evrensel ilkelere de aykırı olacağı açıktır.

Somut olayımızda mağdurun zararını karşılamak isteyen sanıkların bu girişimi, suça konu para miktarını önemsiz gören mağdurun üzerinde mutlak hakkı bulunan alacağından vazgeçmesi nedeniyle sonuçsuz kaldığı konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Hal böyleyken etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını zararının karşılanmasını kendi özgür iradesi ile istemeyen mağdurun hiç değilse zararının bir kısmının karşılanması ön koşuluna bağlamanın yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nın 1 ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesi ile anayasada teminat altına alınan mülkiyet hakkının kullanılmasına aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaylardaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 25.05.2011 tarih, 2009/6942 E-2011/7195 K sayılı kararında;

‘Kişi suç işledikten sonra pişmanlık gösterebilir ve suçun işlenmesinden önceki hale döndüremez. Ancak gerçekleştirdiği haksızlığı mümkün oldukça ortadan kaldırabilir. Kanun koyucu bu hali öngörüp TCK’nın 168. maddesindeki yasa normuna yer vermiştir.

Bu bağlamda;

Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Burada suçun fail tarafından ikrarı değil, suç sonunda elde olunanın serbest iradesi ile iadesidir. Fail veya ortağının iade veya tazmini doğrudan mağdura yapacakları gibi mağdura ulaşması muhtemel kişiler aracılığı ile de mağdur veya mağdura ulaşması muhtemel kişilere de yapılması olanaklı olduğu, iadenin kabul edilmemesinin düşünülemeyeceği yasa normu olup yakınanın değişik nedenlerle zararının karşılanmasını istememesi yeterli olmadığı, somut olayımızda, yakınan Ali Çakır’ın 13.09.2007 tarihli celsede sanığın ailesinin yağmalanan parayı kendisine iade etmek istediğini ancak kumar parası olduğu için kabul etmediğini belirtmesi karşısında, mahkemece yakınanın zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin de tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapıldığı gerekçesiyle yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi benzer bir olayda; 10.11.2010 tarih, 2009-/8847 E-2010/18338 K sayılı ilamında;

‘Yakınanlar ...Y.H ile U.B"ın 16.07.2008 günlü oturuma katılıp, ‘çocuklarımızın olayı ile ilgili sanıkların babası zararımızı gidermek istedi, ancak ufak paralar olması nedeniyle talep etmedik’ dedikleri ve sanıkların tutuklu olup, zararı kendilerinin bizzat gidermesinin beklenemeyeceği gibi gözetilerek, sanıkların babası tarafından ödeme teklifinin ne zaman yapıldığı araştırılarak sonucuna göre TCK’nın 168/3. maddesinin uygulama olanağı tartışılmadan, sanıkların zararı giderdiklerine ilişkin iddia ve savunma olmadığı gerekçesiyle, anılan maddenin uygulanmaması nedeniyle yerel mahkeme tarafından verilen hükmün bozulmasına’,

Aynı Dairenin 13.07.2010 tarih, 2009/14298 E 2010/13293 K sayılı ilamında ise ;

Sanığın 10.02.2009 günlü oturumda yakınanın zararını gidermek istediğini açıklaması, yakınanın ise zarar konusunda istemi olmadığını belirtmesi karşısında, yakınandan sanığın bu yöndeki istemi ile ilgili açıkça sorulup, gerekirse sanığa ödemede bulunması için süre verildikten sonra 5237 sayılı TCY'nın 168. maddesinin uygulanma olanağının değerlendirilmediği gerekçesiyle yerel mahkemece verilen hükmün bozulmasına,

Karar verdiği saptanmıştır.

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alındığında; özet olarak;

Sanıklar tarafından etkin pişmanlık sayılabilecek davranışların sergilenmesine rağmen mağdurun herhangi bir nedenle alacağından vazgeçmesi ya da zararının karşılanmasını istememesi durumunda; mahkemece bir ödeme yeri tespit edilip, sanıklara zararı gidermeleri konusunda süre verilerek sonucuna göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılmasının zorunlu bulunduğu ana fikrinin öne çıktığı görülmektedir. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bu görüşüne yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan nedenlerden dolayı tam olarak iştirak etmek mümkün değildir.

Zira aksi durumda kanunda gösterilen istisnaların dışında mağdurun mülkiyet hakkının sınırlanması sonucuna varılır ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zaten zararının giderilmesini istemeyen mağdurun zararının mahkemenin belirleyeceği bir şekilde giderilmesinin zorunlu kılınmasının çoğu zaman pratikte hiç bir öneminin olamayacağı da kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sonuç itibariyle zararının karşılanmasını istemeyen mağdurun zararı mahkemenin belirleyeceği şekilde karşılansa dahi ödenen miktarı iade etmesi her zaman mümkündür. Burada önemli olan etkin pişmanlığın diğer koşullarının gerçekleşmesi halinde zararın giderilmesi konusunda mağdurun makul sayılabilecek ölçülü taleplerine uygun davranışların sergilenmesidir. Bu durumda öncelikle zararın hangi aşamada giderilmek istendiği taraflardan sorularak sonucuna göre her iki sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk ya da ikinci cümlesindeki indirim hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin örnek olarak açıklanan 25.05.2011 gün, 2009/6942 E-2011/7195 K sayılı içtihadında olduğu gibi ‘bir ödeme noktası tayin edilerek sonucuna göre hareket edilmesi gerektiği’ konusundaki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için zararının giderilmesini istemeyen mağdurun zararının mahkemenin belirleyeceği şekilde giderilmesi gerektiği görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, itiraza konu uyuşmazlığın dayanığını teşkil eden eylemde zararı gidermek istemelerine rağmen zarar miktarını önemsiz gören mağdurun kabul etmemesi nedeniyle bu amaçlarına ulaşamayan sanıklara zararı karşılamaları için süre verilmediği gibi herhangi bir şekilde teklifte dahi bulunulmadığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin de benzer olaylarda aynı konuda pek çok içtihadı dikkate alındığında, iadenin varlığının kabul edilmesi ya da iştirak etmemekle en azından zararın giderilmesi için sanıklara süre verilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde benzer olaylardaki farklı içtihatların kanun önünde eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı açıktır.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle itirazın kabulü ile Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 24.03.2010 gün, 2010/1276 E-2010/2966 K sayılı onama kararının, mağdurlardan Samet 'e karşı işlenen yağma suçundan dolayı sanıklardan Mehmet ve Bayram hakkında yerel mahkemece kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin kısmının kaldırılarak yerel mahkemece mağdur Samet 'e karşı işlenen eylemden dolayı adı geçen sanıklar Mehmet ve Bayram hakkında kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının mağdur Samet’e karşı gerçekleştirilen eylemle ilgili hüküm yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıkların mağdur Samet’e karşı işlemiş oldukları yağma suçu nedeniyle kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Olay gecesi saat 01.10 sularında üniversite öğrencileri olan Samet, Seferhan ve Mert sahil kenarında otururken, sanıklar Bayram ve Mehmet’in yanlarına geldikleri, Bayram’ın önce Mert’ten sigara istediği, Mert’in “sigaram yok, Samet'te var” demesi üzerine, bu defa Samet'ten istediği, Samet’in de Bayram'a sigara verdiği, Bayram’ın “bunda sigara var” diyerek Mehmet'e seslendiği, Samet’in Mehmet'e de sigara verdiği, her iki sanığın mağdurların ve tanık Mert’in yanına oturarak “ben Bayram, ben Mehmet” diyerek kendilerini tanıttıkları, huzursuz olan Mert gitmek isteyince onu zorla oturttukları, Mert’in bu kez telefonunu kulağına götürerek “arkadaşım arıyor” deyip uzaklaşırken diğerlerine “siz de gelin” diye seslendiği, bunun üzerine Mehmet “şimdi bıçağı sallayacağım size” deyince Mert’in hızla uzaklaştığı, sanıkların kalan iki mağdurun Mert'le gitmesini engelledikleri, Mehmet’in “bize bira ısmarlayacaksınız” diye bağırdığı, Samet “paramız yok ATM’den para çekelim” deyince “sigara alacak paranız vardır” diyerek üstlerini aramaya kalktıkları, aratmak istemeyince sanık Mehmet’in belinden ele geçirilemeyen bir bıçak çıkararak “bize para vermezseniz sizi bıçaklarım” dediği, bu sırada Samet’in birden rahatsızlandığını söyleyerek yere doğru düşüyor gibi yaptığı, Mehmet’in ona sarıldığı, elini cebine attığı ve cebinden 25 Lira aldığı, düşme sırasında Samet'in cebinden para alındığını gören Seferhan’ın karışıklıktan yararlanarak koşmaya başladığı, arkasından Samet’in de kendini kurtardığı ve kaçtıkları, Mert'in gittiği yönde onu buldukları, yanındaki polislere olayı anlatıp ekip otosuna binerek sanıkları aramaya başladıkları, kısa bir süre sonra heykelin yanında sanıkları gördükleri, sanık Mehmet’in orada yakalandığı, kaçan sanık Bayram’ın da yarım saat sonra karakola gelerek teslim olduğu,

Haklarında düzenlenen üst arama tutanaklarına göre sanıkların üzerlerinde para ya da bıçak ele geçmediği,

Sanıkların 15.01.2009 günü tutuklanmalarından sonra, mağdurların sanıklardan şikayetçi olmadıklarını, kendilerinden sigara istendiğini ama tehditle para ya da başka bir şey alınmadığını belirten dilekçe sundukları,

Yargılama aşamasında da kolluk görevlilerince alınan ifadelerinden dönerek eylem sırasında bıçak görmediklerini, kendilerinden önce sigara sonra para isteyen sanıklardan şikayetçi olmadıklarını bildirdikleri,

Mağdur Samet’in soruşturma aşamasında 25 Lirasının alındığını söylemesine karşın yargılama aşamasında 25.03.2009 tarihi oturumda “cebimde 30 Liram vardı 1-2 Lirası alındı” şeklinde açıklamalarda bulunduktan sonra, mahkemece sorulması üzerine; “sanıklar zararın ödenmesi için teklifte bulundular ancak ben miktar küçük olduğu için önemli olmadığını söyledim, yani parayı almadım” şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanıkların aşamalarda suçu kabul etmeyip mağdurlardan yalnızca sigara istediklerini; bıçak göstermelerinin, tehditle para istemelerinin ve zorla para almalarının sözkonusu olmadığını savundukları, buna karşın pişman oldukları, mağdurlarla paranın iadesi konusunda görüşme yaptıkları ve zararı gidermeyi teklif ettiklerine ilişkin herhangi bir açıklamalarının bulunmadığı,

Yerel mahkemece sanıklar hakkında mağdur Samet’e karşı gerçekleştirilen eylem nedeniyle yağma suçundan, mağdur Seferhan’a karşı gerçekleştirilen eylem nedeniyle de yağma suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükümleri kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur Seferhan, kolluk görevlilerince alınan ifadesinde; “Gece saat 01.10 sularında arkadaşlarımızla sahil kenarında otururken sanıklar geldiler, Bayram önce Mert'ten sigara istedi, Mert ‘sigaram yok’ deyince elini cebine attı, Mert ‘Samet'te var’ deyince Samet'ten istedi ve Samet Bayram'a sigara verdi, sonra ‘bunda sigara var’ diyerek Mehmet'e seslendi, Samet Mehmet'e de sigara verdi. Yanımıza oturdular ve ‘ben Bayram ben Mehmet’ diyerek kendilerini tanıttılar, Mert gitmek isteyince onu zorla oturttular. Sonra Mert telefonunu kulağına götürerek ‘arkadaşım arıyor’ dedi ve uzaklaşırken bize ‘siz de gelin’ dedi, Mehmet ‘şimdi bıçağı sallayacağım size’ dedi, Mert hızla uzaklaştı. Bizim onunla gitmemizi engellediler, Mehmet ‘bize bira ısmarlayacaksınız’ diye bağırdı, Samet ‘paramız yok ATM'den para çekelim’ deyince ‘sigara alacak paranız vardır’ diyerek üzerimizi aramaya kalktılar, biz üzerimizi aratmak istemedik Mehmet belinden 14 cm uzunluğunda bir bıçak çıkardı ‘bize para vermezseniz sizi bıçaklarım’ deyince Samet birden rahatsızlandığını söyleyerek yere doğru düşerken Mehmet ona sarıldı elini cebine soktu cebinden bir miktar para çıkarması üzerine ben koşmaya başladım arkamdan da Samet koşmaya başladı Mert'in gittiği yönde onu bulduk yanında polisler vardı, ekip otosuna binerek sanıkları heykelin yanında gördük, Mehmet yakalandı ve Bayram kaçtı”, yargılama aşamasında da, “...sanıklar gelip sigara istediler, bir tatsızlık olmasın diye sanıklara sigara verdik, daha sonra Mert telefon geldiğini söyleyerek uzaklaştı, o sırada ben de basamaklardan aşağıya indim, olaya biraz uzak kaldım, sanıklar Samet'ten para istediler, ancak kendisi parayı vermedi, arkadaşımın teşhis ettiği üzere sanık Mehmet elini Samet'in cebine attı, bu sırada Samet kalbinin sıkıştığını söyledi, ben yardım etmeye gittim, biz inerken böyle bir şey oldu, bunun dışında herhangi bir şey görmedim ve olmadı ...ben kimsenin elinde bıçak görmedim, sigara isterken her ikisi de Samet’in yanında idi, Samet korkup kalbinin sıkıştığını söyleyince Bayram 10-15 metre uzaklaştı, Mehmet'i çağırdı, daha sonrada Samet'i basamaktan aşağı indirirken Mehmet de yardımcı olmak için girişimde bulundu, o sırada elini Samet'in cebine attı, ancak elinde herhangi bir şey görmedim dedi. Benim herhangi bir şeyim alınmadı, sanıklardan şikayetçi değilim ... başlangıçta ben ve Samet'ten para istediler, o sırada Mert olay yerinden gittiği için ben de korktum, basamaktan aşağı indim, 1-2 metre yana çekilip durdum, bu sırada Samet rahatsızlanmıştı, bunun üzerine ben tekrar yukarı çıktım”,

Mağdur Samet Karataş kolluk görevlilerince alınan ifadesinde, hastaymış numarası yaparak kendini yere atmaya çalışırken sanık Mehmet’in cebinden 25 Lira aldığını belirtirken, yargılama aşamasında; “Olay tarihinde gece saat 01.00 sıralarında ben ve arkadaşlarım Bahçeşehir Üniversitesinin sahil tarafında oturuyorduk, sanıklar geldiler, yanımıza oturdular, sigara istediler, kendilerine sigara verdik, yanımızda sigara içmeye başladılar, bir süre sonra para istediler, bira ısmarlayın dediler, bu sırada arkadaşım Mert ‘telefonla beni çağırıyorlar’ dedi, olay yerinden uzaklaştı, ben de ‘yanımızda para yok arkadaşlarımız gelsin bankamatikten çekelim’ dedim, daha sonra tekrar para istediler, ben gene yok dedim, bu sırada bir kişi elini cebime attı, cebimde yaklaşık 30 TL param vardı, yaklaşık 1-2 TL civarında param alındı, bu arada sanıklardan bir tanesi elini beline attı ben bıçak veya silah olabilir diye korktum, hatta kalbimin sıkıştığını söyledim, arkadaşım Seferhan'dan yardım istedim, daha sonra da onlar başka bir şey almadan olay yerinden ayrıldılar, yanımızdan ayrıldığında Mert , Polise gitmiş ve sanıkları şikayet etmiş, sonra da sanıklar yakalandılar, biz sanıkları teşhis ettiler, şu an huzurda bulunan her iki sanıkta olay yerinde vardı ...elimi cebime atan sanığı tam olarak göremedim, kalbim sıkışıyor diye de zaten kendimi yere atmıştım,  her ne kadar poliste Mehmet diye yazılmışsa da gece karanlığıydı tam olarak göremedim, şimdiki ifadem doğrudur ... bizden parayı her iki sanık birlikte istediler, elini belime atan sanık da şu anda huzurda bulunan sanıklardan bana göre sol tarafta oturan ve daha kısa boylu ve esmer olan şahıstır (Mehmet 'tir) ... polislere Mert bizim yanımızdan ayrıldıktan sonra durumu şikayet etmiş bunun üzerine de sanıklar yakalanmışlar, sanıklar hakkında şikayetçi değilim …Sanıklar zararının ödenmesi için teklifte bulundular ancak ben miktar küçük olduğu için önemli olmadığını söyledim, yani parayı almadım”,

Şeklinde anlatımda bulunmuşlardır.

Olayın başlangıcına ilişkin görgüye dayalı bilgisi olan tanık Mert Skolluk görevlilerince alınan ifadesinde, olayın gelişimini mağdurların soruşturma aşamasındaki ifadelerine benzer şekilde anlatmıştır.

Sanık Mehmet önceki savunmaları ile paralel olacak şekilde mahkemede; “Ben üzerime atılan suçlamayı kabul etmiyorum, olay gece saat 01.00 sıralarında deniz kenarına gittik, mağdurlar orada oturuyorlardı, kendilerinden sigara rica ettik, sigara verdiler, sigaraları alıp oradan ayrıldık, aynı gece Beşiktaş çarşı içerisinde eve giderken polis bizi çağırdı, bizde yanına gittik, bizi niçin yakaladıklarını bilmiyorum, kesinlikle ben bıçak çekip kimseden para almadım, para da istemedim, ...mağdurlar bizi teşhis etti ancak niçin ne şekilde ifade verdiler, bilmiyorum ...ben mağdurların hiçbirisini daha önceden tanımıyorum, ilk defa kendilerinden sigara istediğimiz akşam gördük, sigaramız olmadığı için o gün mağdurlardan sigara istedik”,

Sanık Bayram soruşturma aşamasındaki anlatımlarına benzer şekilde mahkemede; “Ben üzerime atılan suçlamayı kabul etmiyorum, gece saat 01:00 sıralarında sahile indik, bir süre oturduk, orada müştekiler de vardı, sigaramız olmadığı için kendilerinden sigara istedik, bize sigara verdiler, sigarayı alıp oradan ayrıldık, sigara verdikleri için aralarında ağız münakaşası yaptılar, ancak dönüp bakmadık, olay yerinden ayrıldık, daha sonra çarşı içerisinde kartal heykelinin orada polis arabayı önümüze çekti, bizi çağırdı, ben korkuğum için kaçtım, bu arada arkadaşımı dövüyorlardı, 20 dakika kadar sonra da kendiliğimden gelip polise teslim oldum, kesinlikle gasp suçunu işlemedim ... herhalde mağdurlar bizi tinerci zannettiler ve o yüzden ağır tartışması yaptılar”,

Şeklinde savunmada bulunmuşlardır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” hükmünü içermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere;

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Üniversite öğrencisi olan mağdurların kolluk görevlilerince alınan ve tanık Mert’in anlatımıyla da benzerlik gösteren tutarlı ifadelerinden kovuşturma aşamasında dönerek, önce sanıkların kendilerinden para istemediklerini, zorla para almadıklarını ve bıçak da göstermediklerini, sonra da yağma konusu miktarın 1-2 Lira olduğunu söyleyerek çelişkili anlatımlarda bulunmalarının, sanıkları koruma amacıyla hareket ettikleri kanısını uyandırdığı, birbirleriyle ve kendi içlerinde çelişkiler içeren sonraki ifadelerinin itibar edilebilir nitelikte bulunmadığı, bu haliyle mağdur Samet’in “zararının ödenmesi için teklifte bulundular ancak ben miktar küçük olduğu için önemli olmadığını söyledim, yani parayı almadım” şeklindeki açıklamalarının da dosya gerçeği ile uyumlu olmayıp sanıkların pişmanlığını ortaya koymadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, aşamalarda suçlamaları kabul etmeyerek yağma suçunu işlemediklerini savunan ve olaydan dolayı pişmanlık duyduklarına ilişkin herhangi bir söz ya da davranışta bulunmayan sanıklar Mehmet ve Bayram hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; “sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği ” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.