Esas No: 2017/26663
Karar No: 2017/21745
Karar Tarihi: 19.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/26663 E.  ,  2017/21745 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan .... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, dava dilekçesinde, özetle müvekkilinin 27/03/2003 -20/12/2011 tarihleri arasında davalı iş yerinde kesintisiz olarak çalıştığını, davalının SGK'nın işin bitimi olarak fesih bildirdiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili alacağı, genel tatil alacaklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Konut Şirketi cevap dilekçesinde özetle; davaların derdest olduğunu davacının diğer davaya ait projede çalışırken bilahare ... bulunan ... 2. Etap Sitesine başladığını burada da 02/04/2012 tarihinde kendi isteğiyle istifa ettiğini dolayısıyla ihbar ve kıdem tazminatı isteyemeyeceğini, esasen davalılar arasında hizmet sözleşmesinin bulunduğunu vekil tipi yönetim hizmeti verdiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışanları olmadığını herhangi bir sözleşme yapmadıklarını, fazla mesaisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 08.03.2016 tarih, 2014/33637 Esas, 2016/52552 Karar sayılı bozma ilamında özetle; “Somut uyuşmazlıkta bilirkişi raporunda tanık beyanları doğrultusunda davacının haftada 5 gün 08.00-18.00 arası saatleri arasında çalıştığı ve davacının da aralarında bulunduğu 4 teknik elemanın sırasıyla 18.00-23.00 saatleri arasında ve ayda bir cumartesi pazar ve cuma akşamından pazar akşamına kadar nöbet tuttuğu ve bir saat yemek ve iki kez çay molası verdiklerini beyan etmeleri doğrultusunda ortalama aylık 240 haftalık 60 saat olmakla çalışma süresi olan 45 günü geçen haftalık 15 saat fazla çalışma hesabı yapılmış ise de;bilirkişinin fazla mesai hesabının denetime elverişli olmadığı ortalama olarak hesap yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece gerekirse tanıklar tekrar dinlenerek davacının çalışma şekli ve nöbet saatlerinin tespiti ile bilirkişiden ek rapor alınarak fazla mesai hesabının denetime elverişli olacak şekilde hesap edilmesi gerekirken bilirkişinin ortalama hesap ile yaptığı fazla mesai hesabının kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi 27.06.2003-19.12.2011 tarihleri arasında davalı ... Yönetiminde çalıştığı şeklinde kabul edilerek, diğer davalı ... Konut Hizmet Yönetimi İşletmeciliği ve Tic A.Ş.'nin bir sorumluluğunun bulunmadığının belirtilmesine rağmen mahkeme gerekçesinde davacının, davalı ... yönetiminde diğer davalı ... Konut Hizmet Yönetimi İşletmeciliği ve Tic A.Ş'nin çalışanı olarak çalıştığı ve her iki davalı arasında alt işveren -asıl işveren ilişkisinin sabit olduğu kabul edilmiş ise de; bunun gerekçesi karardan anlaşılamamaktadır. Mahkemece davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin gerekçelendirilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece özetle; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, sigorta kayıtları, iş yeri kayıtları, tarafların gösterdikleri deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde; davacının SGK kayıtları incelendiğinde davalı ...'nde 8 yıl 5 ay 22 gün çalıştığı, davalı ... Şirketi'nin işe alınan-çıkarılan çalışanları belirlediği, çalışanların ilk işe başladıklarında bu şirkete gidip müracaat ettikleri, davacının şahsi işyeri dosyasının bu şirkette bulunması açık bir şekilde iki davalı şirket arasında davacı ve arkadaşlarını çalıştırma konusunda açık bir alt işveren-üst işveren ilişkisi olduğu konusunda mahkemeye tam bir vicdani kanaat hasıl olduğu,davalıların işçilik alacaklarından birlikte sorumlu olduklarına,bilirkişinin usulünce hesapladığı kıdem, ihbar, fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil çalışması alacaklarının ödendiği davalılar tarafından ispat edilemediğinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı .... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı .... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davalı ... ile davacı arasında iş ilişkisinin kurulup kurulmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İlk Derece Mahkemesi, ... Konut Hizmet Yönetim İşl. ve Tic. A.Ş.'nin asıl işveren sıfatıyla hükmedilen tazminat ve ücret alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de, bu sonuç dosya içeriğine uygun değildir. Dosya içeriğinden davacı ile davalı ... Konut Hizmet Yönetim İşl. ve Tic. A.Ş. arasında iş ilişkisinin kurulmadığı, davalı şirketin site yönetim organizasyonunun kurulması ve yönetim hizmetlerinin yapılması hizmetini üstlendiği anlaşılmaktadır. Davacı ile davalının nezdinde çalıştığı Pendik Aydos Evleri Site Yönetimi arasında iş akdi düzenlenmiş olup, davalı ... Konut Hizmet Yönetim İşl. ve Tic. A.Ş.'nin işverenlik sıfatı bulunmadığından ve Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2013/8801 Esas sayılı emsal kararında da benzer şekilde davalı ... Konut Hizmet Yönetim İşl ve Tic. A.Ş'nin işverenlik sıfatının bulunmadığı belirtildiğinden adı geçen davalı şirket hakkındaki davanın husumet yokluğu sebebi ile reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.12.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.