Esas No: 2015/13150
Karar No: 2017/15042
Karar Tarihi: 05.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/13150 E.  ,  2017/15042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile maaş alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 15/07/2013 tarihinde bir yakının vefatı üzerine amirinden izin aldığını ve müvekkilinin kullandırılmayan yıllık izinlerinin kullanılabileceğinin ifade edildiğini, işe geri döndüğünde iş arkadaşlarının telefon ile verdiği bilgilerden yıllık izne gönderildiği tarihlerde hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu öğrendiğini ve işyerine 02/08/2013 tarihinde yanına arkadaşını alıp gittiğinde işyerine alınmadığını, 05/08/2013 tarihinde ...'na dilekçe ile başvurduğunu, yıllık izninin bir kısmının kullandırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacıya devamsızlığı sebebi ile davalı tarafından ihtarname gönderildiğini, 16/07/2013 tarihinden itibaren işe dönmeyen haber de vermeyen davacının iş aktini devamsızlıktan haklı sebeple davalının feshettiğini, hafta tatili yani pazar günü ... olmadığını, dava dilekçesinde yıllık izin ücreti talebini açıklamayıp sadece talep ettiğini, usulüne uygun düzenlenmiş bir talep olmadığını, fazla izin kullandığından yıllık izin ücreti alacağı olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının senelik izini kullandığı ve bu sırada devamsız sayıldığı iddia edilmiş ise 42 gün izni olmasına rağmen 60 gün izin kullandığı ve böylece iddia ettiği şekilde tutulan devamsızlığın yanlış olduğu ve işverenin haklı olarak kendisini işten çıkardığı görüldüğünden kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına hak kazanmadığı keza hafta tatili ve genel tatillerde çalışmadığı tanık beyanları ile sabit olduğundan bu taleplerinin reddi gerektiği, fazla mesai talebine gelince bilirkişi ek raporundaki değerlendirmeler göz önüne alınarak rapordaki ''a'' şıkkının emsal ücrete uygun olduğu ve tanık beyanları da uygun olduğu görülmekle ''a'' şıkkı esas alınarak karar vermek gerekmekle davacının davasının kısmen kabulü gerektiği, ayrıca fazla mesai alacağından %35 oranında hakkaniyet indirimi yapmanın hak ve nesafete uygun olacağı gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Hafta tatili çalışmasını, çalıştığını ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı tanığı ...'in “Haftada 5 buçuk gün çalışıyoruz. Cumartesi günü öğlene kadar çalışıyoruz. Cumartesi günleri 12.30'da çıkarız. Normal günlerde sabah 08.00 akşam 17.00'de çıkarız. Öğlen molası bir saattir. 15'er dakikalık iki adet çay molası vardır. 17.00 den sonra yaz döneminde mesaiye kalıyoruz . Yaz dönemi üç aydır. İşin yoğunluğuna göre ayda iki hafta kalıyoruz. Saat 20.00'e kadar kalıyoruz. Kaldığımız sürenin parasını alıyoruz. ... Dini ve milli bayramlarda çalışmıyoruz. Pazar günleri çalışıyoruz. Cumartesi günleri saat 12.30'dan 17.00'e kadar çalıştığımız oldu. Yaz kısmında çalışıyoruz. İşin yoğunluğuna göre her cumartesi çalışırız” şeklindeki beyanından davacının yaz dönemi sayılan 3 aylık dönemde hafta tatili çalışması yaptığı intibaı uyanmaktadır.

Davalı tanığı ...'in ise “Haftada 5 buçuk gün çalışıyoruz . Cumartesi öğlene kadardır. Sabah 08.00 akşam 17.00 arasında ... olur. Öğle arası bir saattir. 15 er dakika çay molası vardır.İki defa çay molası vardır. İşin durumuna göre akşam 17.00 den sonra mesaiye kalınır. Akşam 20.00 e kadar kalınır. Bu saati geçmez. Yazın iş olur. Kışın iş olmaz . Dolayısıyla kışın fazla mesaiye kalınmaz.Yazın kalınır. Yazın üç ay fazla mesai yapılıyor . İşin durumuna göre fazla mesai yapılır. Fazla mesai yapıldığı zaman fazla mesai parası verilir. Pazar günü ... olmaz . Dini bayramlarda ... olmaz. Milli bayramlarda da çalışılmaz…..Yazınki mesailer full olmaz bazen düşüş olur. Haftada 2 gün fazla mesai yapılır.” şeklinde beyanı bulunmaktadır.

Davacı tanığı davalı nezdinde çalışmadığından, hafta tatili çalışması bakımından davalı tanıklarına göre sonuca gidilmelidir. Davalı tanıkları pazar çalışması konusunda birbiri ile çelişen beyanlar vermiştir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davalı tanıklarını yeniden dinleyerek beyanları arasındaki çelişki giderilip ve sonradan alınan beyanları ile önceki beyanları çelişir ise bu çelişki giderilip davacının hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı, yapmış ise hangi dönemlerde yaptığına ilişkin netliğe ulaşılarak varsa hafta tatili çalışmasının hesaplatılarak hüküm altına almaktır.

3-İşçinin yıllık izinlerini kullandığını işveren yazılı belge ile ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporunda izin belgesi ile bordrolara değer verilerek davacının hakettiği 3x14= 42 günden fazla izin kullandığı belirtilmiştir. Bordrolarda, 2011/Ağustos ve 2012/Ağustos aylarında 16'şar gün, yani toplam 32 gün ücretli izin tahakkuku ve davacıya atfen imza bulunmaktadır. "Personel yıllık ücretli izin kaydı" adlı belge ise mevzuattaki usulüne uygun tutulmamıştır.

Bu itibarla, yukarda açıklanan ve davacıya atfen imza taşıyan bodrolardaki yıllık ücretli izin tahakkuklarının yıllık ücretli izin alacağından düşülmesi yerinde ise de "Personel yıllık ücretli izin kaydı" adlı belgeye itibar edilmesi hatalıdır. "Personel yıllık ücretli izin kaydı" adlı belgedeki izin süreleri gözetilmeksizin yıllık izin ücreti hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

4-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 05/10/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.