Esas No: 2018/15417
Karar No: 2021/4918
Karar Tarihi: 30.03.2021

**7. Ceza Dairesi         2018/15417 E.  ,  2021/4918 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanıklar ... ve ... hakkında beraat, diğer sanıklar hakkında hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Sanıkların eylemlerinin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin kamu davasına katılmasına karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceğinden Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II) Sanıklar ... ve ... ile sanık ... müdafiinin temyiz istemleri yönünden yapılan incelemede;

Sanıklardan ... hakkında 27/09/2012 günü sanığa ait otelde yapılan aramada ele geçirilen kaçak sigaralar yönünden mahkemenin suçun sübuta erdiği yönündeki kabulünde bir isabetsizlik görülmemekle birlikte;

Solhan Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıklar hakkında ''gümrük kaçakçılığından'' yapılan soruşturma kapsamında teknik takip ve dinleme tedbirlerine başvurulduğu, soruşturma kapsamında ara yakalamalar yapıldığı, sanık ... hakkında 09/03/2012, ... hakkında 06/08/2012, ... hakkında 29/02/2012 tarihli eylemler yönüyle bahsi geçen sanıkların iletişim tespit tutanakları içeriklerine göre 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçunun sübuta erdiği kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş ise de,

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3.İşkence (Madde 94, 95),

4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7.Parada sahtecilik (Madde 197),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)

9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11.Rüşvet (Madde 252),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c) Bankalar Kanunu'nun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

Sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması ve Solhan Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 20/04/2013 tarih ve 2012/31 sayılı kararı ile sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçları nedeniyle Ek Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair karar verilmesi karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla;

Sanık ... hakkında 09/03/2012, ... hakkında 06/08/2012, ... hakkında 29/02/2012 tarihli eylemler yönüyle; sanıkların dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmadıkları ve mahkemedeki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan ettikleri, dosya kapsamında sanıkların bahsi geçen eylemler yönüyle müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmadığı gözetilmeksizin, sanık ... hakkında 09/03/2012, ... hakkında 06/08/2012, ... hakkında 29/02/2012 tarihli eylemler yönüyle 4733 sayılı yasaya muhalefet suçundan yazılı şekilde hükümler tesisi,

Kabule göre de;

1. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eylemlerinin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın ilgili hükümleri (5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2) somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2. Sanık ...'ın sübuta erdiği kabul edilen 29/02/2012 ve 27/09/2012 tarihli eylemleri yönünden, suç tarihlerinin yakınlığı ve sanığın üzerine atılı eylemlerin benzer mahiyette olması dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

3. Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

4. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Uzun süreli hapis cezası ertelenmeyen sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve aynı maddenin 1. fıkrasının (e) bendinde yazılı hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

5. Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

6. Sanık ...'ın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydının 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla; tekerrüre esas alınan Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/527 Esas ve 2012/76 Karar sayılı dosyasında uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre sanığın sabıkasının tekerrüre esas teşkil edip etmeyeceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunması, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının ve 5607 sayılı Yasanın 5/3. madde ve fıkrası kapsamında etkin pişmanlık müessesesinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceğinin değerlendirilmesinin gerekmesi,

7. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.