Esas No: 2007/61
Karar No: 2008/63
Karar Tarihi: 01.04.2008

Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-61 E., 2008/63 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-61 E., 2008/63 K.**

**- HAKSIZ KAZANÇ SAĞLAMA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 80 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanığın 765 sayılı TCY'nın 240/1 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa'nın 257/1. maddesindeki ögelerin olayda gerçekleşmediğinden bahisle Yargıtay 4. Ceza Dairesince 25.01.2007 gün ve 9-5 sayı ile verilen beraat kararı, C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 26.02.2007 gün ve 2005/3 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığının 28.02.2005 gün ve 64-3 sayılı iddianamesi ile; sanığın, Yalova Valisi olarak görev yaptığı sırada; toplam 54.347.826.087 lira tutarındaki Yalova Atatürk Stadı B1 tipi tribün inşaatı işini kısımlara bölüp, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 81/a maddesi uyarınca 2001 Mali Yılı Genel Bütçe Yasasına ekli (İ) cetvelinde belirtilen 36 milyar liralık üst limite uygun hale getirip, emanet yöntemi ile işin yapılmasını gerçekleştirerek, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 35. maddesinde belirtilen diğer ihale usulleri ile ihale yapılması yolunu kapattığı, bu işlemlerle, anılan Yasanın 2. maddesinde yer alan "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. Bu kanunda yazılı hallerden yararlanmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez...." hükmünü ihlal ettiği, iddiasıyla 765 sayılı TCY.nın 240/1 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Yalova Atatürk Stadı B1 tipi tribün inşaatı ile ilgili olarak 04.07.2001 tarihinde düzenlenen keşif özetinde öngörülen imalat tutarı 39.130.434.783 TL, öngörülen emanet imalat tutarı 36 milyar TL olan işin emanet usulü ile yapılması için Gençlik ve Spor İl Başkanlığı'nın İl Müdürü Y.... B..... imzalı 05.07.2001 tarihli yazısının Vali N.... Ö....tarafından İl Daimi Encümenine havale edildiği,

İl Daimi Encümenince 05.07.2001 tarih ve 258 sayılı kararı ile anılan işin 2886 sayılı Yasanın 81/a maddesi uyarınca kurulacak emanet komisyonu marifetiyle yaptırılmasına karar verilerek, emanet komisyonunun kurulduğu,

Emanet Komisyonunun 19.07.2001 tarih ve 17 sayılı kararı ile ihaleye 5 firmanın davet edildiği ve 24.07.2001 tarih ve 18 sayılı kararı ile ihaleye katılan firmalardan % 6 indirim ile en fazla kırım yapan T...... İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne işin ihalesine karar verildiği ve kararın Vali N.... Ö....tarafından 24.07.2001 tarihinde onaylandığı,

Bir süre sonra, Yalova Atatürk Stadyumu B1 Tribün İ.... İnşaatı adı ile günü belirtilmeyen 09.2001 tarihli öngörülen imalat tutarı 31.522.786.000 TL, öngörülen emanet imalat tutarı 29 milyar olan keşif özeti düzenlendiği; Gençlik ve Spor İl Başkanlığının İl Müdürü Y.... B..... imzalı 10.10.2001 tarih ve 1313 sayılı yazısının, anılan işin emanet usulüyle yapılması için Vali N.... Ö....tarafından İl Daimi Encümenine havale edildiği,

İl Daimi Encümeninin 11.10.2001 tarih ve 521 sayılı kararı ile Yalova Atatürk Stadı B1 Tribün İnşaatının, düzenlenen keşif özetinin Özel İdare Bütçesinden bu iş için ayrılan ödenek limiti dahilinde 2886 sayılı Yasanın 81/a maddesi uyarınca emanet komisyonu marifetiyle yapılmasına karar verildiği,

İl Daimi Encümeni kararı doğrultusunda Özel İdare Bütçesinden ödenek limiti dahilinde 31.10.2001 tarihinde yeniden keşif özeti düzenlendiği ve öngörülen imalat tutarının 15.217.391.304 TL, öngörülen emanet imalat tutarının 14 milyar lira olarak belirlendiği ve emanet komisyonunun kurulduğu;

Emanet Komisyonunun 19.11.2001 tarihli kararı ile ihaleye 6 firmanın davet edildiği ve 27.11.2001 tarihli kararı ile iştirak eden firmalardan % 6 indirim ile en fazla kırım yapan T...... İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne işin ihalesine karar verildiği ve kararın Vali N.... Ö....tarafından onaylandığı,

Saptanmıştır.

Sanık N.... Ö....savunmalarında özünde tutarlı bir şekilde ve özetle; Atatürk Stadyumu tribün inşaatıyla ilgili olarak teklif yazılarının görüşülüp karar verilmek üzere il daimi encümenine havale edilmesinde ve il daimi encümeni kararları doğrultusunda kurulan emanet komisyonu tarafından yapılan ihaleler sonucunda işin en fazla kırımı yapan firmaya verilmesine dair emanet komisyonu kararlarının onaylanmalarında, kanunun suç saydığı bir eylemi bilerek ve isteyerek

gerçekleştirmediğini, herhangi bir kişinin zararı ve haksız bir menfaatinin söz konusu olmadığını, idarenin bir zarara uğramadığını, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun emredici hükümlerinden kaçmak için ihaleleri ikiye bölmediğini, iki ihalenin konularının farklı olduğunu, ilkinin tribün inşaatı diğerinin soyunma odaları şeklinde olduğunu, ihalelerle ilgili herhangi bir şikâyet ve ihbarın söz konusu olmadığını, ilin başka ihtiyaçlarıyla ilgili talep gelmediği için ikinci ihaleye başvurulduğunu, suçu kabul etmediğini beyan etmiştir.

Özel Dairece Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılarak bu işlem nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunup olmadığı yahut kişilere haksız bir kazanç sağlanıp sağlanmadığı hususunda rapor aldırılmasının istenmesi üzerine emekli Sayıştay denetçilerinden oluşan 3 kişilik bilirkişi kurulunca hazırlanan 20.06.2006 günlü raporda özetle; söz konusu ihalenin kapalı zarf usulü ile yapılmış olması halinde toplam keşif tutarının 54.347.826.087 lira olacağı ve 2886 sayılı Yasanın 17. maddesine göre yapılacak ilan sonucunda yeterlilik belgesi alan firmaların ihaleye katılması ve bu firmaların yapacağı tekliflere göre bir ortalama alınarak uygun bedel ve ihale yapılacak firmanın belirleneceğini ihalenin kapalı zarf usulü ile gerçekleşmemesi karşısında kaç kişinin yeterlilik alabileceği ve ihaleye katılabileceği, yapılan kırımların ne olacağı, uygun bedelin yani ihale bedelinin ne kadar indirimle kaç lira olacağının belirlemenin hatta tahmin etmenin olanaksız olduğu, bu nedenle kapalı zarfla yapılacak bir ihaledeki olası uygun bedel ile emanet usulündeki ihale bedelinin kıyaslanması olanağı bulunmadığı, dolayısıyla emanet usulü ile yapılan ihale sonucunda kamunun ekonomik zararına, kişilerin mağduriyetine veya haksız kazancına yol açılıp açılmadığı hususunda bir tespit yapmanın da olanaksız olduğu ancak, Emanet İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesi gereğince emanet işlerine Bayındırlık Bakanlığı fiyatları %8 eksiği ile %92 olarak uygulanacağından dava konusu ihalede toplam keşfin yani kapalı zarfla yapılsa idi 54.347.826.087 lira olacak keşiften 4.347.826.087 lira eksiği ile 50 milyar lira olduğu bu durumda iş emanet usulü ile ihale edilmekle daha ihaleye başlanmadan iş için emanet taşeron fiyatı uygulanması nedeniyle kamunun 4.347.826.087 lira kârının bulunduğu, başka bir anlatımla emanet işlerinde uygulanan %92 birim fiyatlarıyla ortaya çıkan %8 indirimle birlikte müteahhitçe yapılan %6 kırım nazara alındığında ihalede ulaşılan %14 indirim oranının açıklık ve rekabet ilkelerinin uygulandığı ihalelerde uygun bedel olarak tercih edilen ortalama miktarlara göre aykırı bir rakam olmadığı kanısına varıldığı bildirilmiştir.

Bu bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde;

Yalova Atatürk Stadının B1 tribünü yapımı işini 2886 sayılı Yasanın 81/a maddesi uyarınca 2001 Mali Yılı Bütçe Yasasına ekli (İ) cetvelinde öngörülen 36 milyar liralık üst sınıra uygun hale getirmek amacıyla kapalı teklif yerine iki defa emanet yöntemiyle yaptırılmasına ilişkin il özel idare müdürlüğünün 05.07.2001 ve 10.10.2001 tarihli önerilerini uygun görerek daimi encümene havale eden ve oluşturulan emanet komisyonlarının işin isteklilerden birine verilmesine dair 24.07.2001 ve 27.11.2001 tarihli kararları onaylayan sanığın eylemlerinin, 2886 sayılı yasanın 2. ve 36. maddeleri hükümlerine aykırılık oluşturduğu açıktır. Sanık, olay tarihinde yürürlükte bulunan 3360 sayılı Yasa ile değişik Özel İdare Yasasının 87, 90 ve 141. maddeleri uyarınca sorumludur.

Ancak, yasaya aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki "İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz." Yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Somut olayda sanık valinin etkin davranışları ile 2886 sayılı Yasanın 2 ve 36. maddelerini ihlal ettiği saptandığından, eylemi 765 sayılı TCY.nın 240. madde kapsamında değerlendirilmelidir.

Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY'nın, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, "kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması" gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır.

Olayda, kişilerin mağduriyetine yol açılması veya kişilere haksız kazanç sağlandığı konularında somut bir belirleme ve iddia bulunmadığından, bu iki ögenin de gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı "Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Yasası"nın 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; hükme esas alınabilecek nitelikteki bilirkişi raporu ile sanığın kamu zararına yol açtığına dair kesin bir saptama yapılamadığı gibi, tam tersine işin emanet usulü ile yapılmasında kamunun ilk başta kar sağladığı belirtilmiştir. Bu bilirkişi raporu ile birlikte dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alındığında, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, "kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama" ögelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece, bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen ve 5271 sayılı CYY.nın 223/2 a ve c maddelerine uygun bulunan beraat kararı isabetlidir.

Bu itibarla, C.Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

………………….

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi M.Tatar ise;

"Yalova Valisi olarak görev yapan sanığın; Yalova Atatürk Stadının Bl tribünü yapımı işini 2886 sayılı yasanın 81/a maddesi uyarınca 2001 Mali Yılı Bütçe Yasasına ekli (İ) cetvelinde öngörülen 36 milyar liralık üst sınıra uygun hale getirmek amacıyla, kapalı teklif yerine iki defada emanet yöntemiyle yaptırılmasına ilişkin İl Özel İdare Müdürlüğünün 05.07.2001 ve 10.10.2001 tarihli önerilerini uygun görerek daimi encümene havale ettiği ve oluşturulan emanet komisyonlarının işin isteklilerinden birine verilmesine dair 24.07.2001 ve 27.11.2001 tarihli kararlarını onayladığı ve böylece teknik olarak bir bütün halinde ve kapalı zarf yöntemi ile ihale edilmesi gereken 50 milyar liralık yapım işini, 2886 sayılı yasanın emredici kurallarına aykırı davranarak 36 ve 14 milyar liralık iki ayrı bölümde ve emanet yöntemiyle T...... İnşaat Ltd. Şirketine yaptırılmasına olur verdiği; her iki yapım işine ait emanet ihale dosyalarındaki belgeler, ödenek ve harcama cetvelindeki veriler, bilirkişi raporları ve dosyadaki diğer kanıtların birlikte değerlendirilmesiyle anlaşılmakta ve bu şekilde ortaya çıkan davranışlarıyla 2886 sayılı yasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı davrandığı sonucuna varılmaktadır.

Sanığın kabul edilen yasaya aykırı eylemlerinin 765 sayılı yasanın 240.maddesindeki suçu oluşturduğu ilk derece mahkemesi olarak yargılama yapan Yüksek 4. Ceza Dairesince de kabul edilmiş, ancak sanık yararına kurallar getiren 5237 sayılı TCK.nun 257. maddesinde yazılı "zarar" ve "haksız kazanç sağlama" unsurlarının gerçekleşmediği kabul edilerek beraat kararı vermiş ve bu karar Yüksek Ceza Genel Kurunca da benimsenmiştir.

Kanımızca; yasaya aykırı davranarak, tek kalemde ve kapalı zarf yöntemiyle ihale edilmesi gereken yapım işinin iki seferde ve emanet yöntemiyle belirli bir şirkete verilmesine olur veren sanığın kabul edilen bu eylemleriyle; serbest rekabet ortamı yerine emanet yönteminin kolaylığı ile yapım işini alan T...... Ltd. Şirketine haksız çıkar sağladığı ve yasaya uygun davranılması halinde serbest rekabet ortamında ihaleye katılmak isteyecek diğer kişilerin bu haklarını engellemek suretiyle onların mağduriyetlerine neden olduğu ve bu şekilde eylemlerinin 5237 sayılı TCK.nun 257.maddesinde yazılı suçun da unsurlarını taşıdığı kabul edilerek, lehe yasa olan 765 sayılı TCK.nun 240.maddesi uyarınca cezalandırılması gerekmekte olduğundan, aksine oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 25.01.2007 gün ve 9-5 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

01.04.2008 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.