Esas No: 2014/12074
Karar No: 2014/13867
Karar Tarihi: 29.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/12074 E.  ,  2014/13867 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ZONGULDAK 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/02/2014

NUMARASI : 2013/22-2014/65

DAVA :Davacı, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın B.. S.. lehine yapmış 16.02.2010 tarihli olumlu yetki tesptinin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi P.Armağan tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle , davalılardan M. Sendikasının çoğunluğunun olduğundan bahisle 16/02/2010 tarihi itibariyle diğer davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından davacı işletmede TİS yapmak için çoğunluk tespiti yapıldığını,davacı şirketin Genel Müdürlükle birlikte üç adet işyeri olduğunu, tespit yazısında iki işyeri mükerrer olarak dört işyeri gösterildiğini, davalı sendikanın üyelik fişlerini yasal süresi içinde işverene vermediğini, işletme kapsamındaki üç işyerinin de 13 nolu metal işkoluna girip girmediği araştırılmaksızın ve merkez ofiste çalışan Genel Müdür hariç 20 kişinin çoğunluk tespitinde yok sayıldığını, tespit yazısında işletmede çalışan sayısının 168 olarak gösterildiğini, oysa anılan tarihte bu sayının 195 olduğunu, davalı sendikanın üye sayısının ise 87 olarak gösterildiğini belirterek, davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın diğer davalı B.. S.. lehine yapmış olduğu 16/02/2010 tarihli olumlu yetki (çoğunluk) tespiti'nin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Birleşik M. Sendikası davanın reddini istemiştir.

Davalı Bakanlık, Bilgi İşlem Daire Başkanlığınca başvuru tarihi itibariyle işletmede yüz altmış sekiz işçinin çalıştığı, bunlardan seksen yedi işçinin sendika üyesi olduğunun tespit edildiği ve buna ilişkin 18/03/2010 tarihli yetki tespiti yazısının taraflara gönderildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2012/32412 esas 2012/36345 karar sayılı ilamı ile özetle “ 2822 sayılı Yasanın 15. maddesi gereği açılan yetki tespitine itiraz davaları kamu düzeni ile ilgili olduğundan mahkemece delillerin yargılamanın tüm safhalarında kendiliğinden toplanması ve değerlendirilmesi gerekir.

Dairemizin 13.03.2012 tarihli geri çevirme kararı ile : “ Dosya içerisinde, Çınar Boru Profil ve San. Tic. A.ş işyerinde çalışan işçilerden T. Sendikası üyeliği olanlara ilişkin üyelik fişlerine rastlanmamış olmakla, incelenmesine gerek görüldüğünden, Türk M. Sendikası üye kayıt fişleri ile varsa üyelikten çekilme belgelerinin ilgili yerlerden istenip, eklenerek gönderilmesi için dosyanın mahalline geri çevrilmesine” karar verilmiş ise de mahkemece geri çevirme kararı gereği tam olarak yerine getirilmeden dosya gönderilmiştir.

Bilirkişi raporu ekindeki listede B.. S.. üyesi olarak gösterilen işçi sayısı 106’dır. Buna karşın bilirkişinin listesi ile çelişkili olan rapor içeriğinde sendika üye sayısı 87 olarak belirtilmiştir. Dosyada sunulan B.. S.. üye kayıt fişi sayısı da 106’dır. ÇSGB’ lığı çalışma müdürlüğü kayıtlarına göre daha önce T.Sendikası üyesi olarak gözüken ve sonradan Birleşik M. Sendikası üyeliğine başvuran işçilerin olduğu anlaşılmaktadır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu 22/1 fıkra gereğince aynı anda aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olunması halinde sonraki üyelik geçersizdir. Yine 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 25/son fıkrasına göre, bağlı bulundukları, kanunla kurulu kurum ve sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı veya toptan ödeme alarak, işten ayrılan işçilerle, işkolunu değiştiren işçilerin sendika üyeliği sona erer. Bundan başka bir işçi işten ayrıldıktan sonra bir yıldan fazla bir süre aynı işkoluna giren bir işte çalışmamış ise sendika üyeliğinin son bulduğunun kabulü gerekir.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu 25/2 uyarınca üyelikten çekilme notere başvurma tarihinden itibaren bir ay sonra geçerli ve bu bir aylık süre içerisinde başka bir sendikaya üye olunması halinde yeni sendika üyeliği bu sürenin bitimi tarihinde kazanılmış sayılır.

Bilirkişi tarafından rapora eklenen çalışan ve üye sayısını gösteren listede 106 sendika üyesi olduğu işaretlenmesi buna karşın rapor içeriğinde 87 üye olduğunun belirtilmesi karşısında ve her iki kabul durumuna göre dava sonucu değişecektir. Dosyadaki ÇSGB’ lığı Bölge Çalışma Müdürlüğü kayıtlarına göre daha önce T.Sendikası üyesi olarak gözüken ve sonradan Birleşik M. Sendikası üyeliğine başvuran işçilerin, ilk sendika üyeliğinin istifa veya üyelikten sonra bir yıldan fazla işsiz kalınması nedeni ile sona erip ermediği ve bu nedenle Birleşik Metal İş Sendikası üyeliğinin geçerli olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle yetki prosedür dosyasında sayıları 20 olarak belirtilen T.Sendikası üyesi olarak gözükmekte olan işçilerin, varsa T.Sendikası üye kayıt fişleri ile üyelikten çekilme belgelerinin ve SGK hizmet döküm cetvelleri dosyaya getirtilerek, yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca inceleme yapılarak sonuca gidilmelidir.

Öte yandan sendika tarafından işveren vekili olduğu savunulan A. T., A. H. ve A. K. yönünden, bu kişilerin yaptıkları iş tespit edilip, iş sözleşmeleri ile davacı şirkete ait temsil ve ilzama yetkili kişileri gösteren Ticaret Sicil Kayıtları, şirket yönetim şeması, gerekirse şirket ana sözleşmesi, dosyaya getirtilerek yapılacak inceleme ile sonuca gidilmelidir.

Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde eksik inceleme ila karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 02/09/2013 tarihli ek raporda yetki tespitine konu işyerlerinde 16/02/2010 başvuru tarihi itibariyle TİS çoğunluk tespitine esas 188 işçinin çalıştığı belirtilmiş ise de bu sayının içerisinde bulunan A. H.'ın fabrika müdürü olması nedeniyle işveren vekili olarak değerlendirildiği ve TİS çoğunluk tespitine esas işçi sayısından düşülerek TİS çoğunluk tespitine esas işçi sayısının 187 olarak kabul edildiği; bu işçilerden 94 tanesinin davalı sendika üyesi olduğu anlaşıldığından Toplu İş Sözleşmesi yapmak için gerekli çoğunluk sağlandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyaya sunulan üyelik, çekilme fişleri, SGK hizmet döküm cetvelleri incelendiğinde ; rapora esas listede davalı sendika üyesi olarak belirlenen Habibullah Kiremitçi ve Fahrettin Ersöz’ün 15.02.2010 tarihinde T. Sendikasından istifa ederek 16.02.2010 tarihinde Davalı sendikaya üye oldukları tespit edilmesine ve bozma ilamında "2821 sayılı Sendikalar Kanunu 25/2. maddesi uyarınca üyelikten çekilme, notere başvurma tarihinden itibaren bir ay sonra geçerli ve bu bir aylık süre içerisinde başka bir sendikaya üye olunması halinde yeni sendika üyeliği bu sürenin bitimi tarihinde kazanılmış sayılır.” açıklamasına rağmen davalı sendika üyesi olarak değerlendirilmişlerdir. Raporda aynı durumdaki başka işçilerin T. Sendikası üyesi olarak değerlendirildikleri anlaşılmaktadır.

Bozma ilamında “ 2821 sayılı Sendikalar Kanunu 22/1. fıkrası gereğince aynı anda aynı işkolunda birden çok sendikaya üye olunması halinde sonraki üyelik geçersizdir. Yine 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 25/son fıkrasına göre, bağlı bulundukları, Kanunla kurulu kurum ve sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı veya toptan ödeme alarak, işten ayrılan işçilerle, işkolunu değiştiren işçilerin sendika üyeliği sona erer. Bundan başka bir işçi işten ayrıldıktan sonra bir yıldan fazla bir süre aynı işkoluna giren bir işte çalışmamış ise sendika üyeliğinin son bulduğunun kabulü gerekir.” Açıklamasına rağmen aynı tarihlerde istifa ve üyeliği bulunan bazı işçilerin SGK hizmet döküm cetvelleri incelendiğinde ise TMİ sendikasına üye olduktan sonra ; bir yıldan fazla bir süre işsiz kalmaları sebebiyle bu sendika üyeliklerinin düştüğü ; davalı sendika üyeliğinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından dairemiz bozma ilamı yerine getirilmeksizin kurulan hüküm hatalıdır.

2- İşletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcılarının işveren vekilli olarak kabulü gerekir.Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına işveren vekili olarak çoğunluk nisabından dışlanması sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir. Bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İşletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de bütününü sevk ve idare edenlerin işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa işveren vekili sayılmaz. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçinin işveren vekili olarak kabulü gerekir.

Somut olayda , A. T., A. H. , A. K. ‘ın işveren vekili olup olmadığı tartışmalıdır. İşveren vekilinin belirlenmesinde A. T., A. H., A. K.‘ın işletmenin bütününü yönetme yetkileri olup olmadığı araştırılmaksızın kurulan hüküm hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.