Esas No: 2012/16046
Karar No: 2012/23889
Karar Tarihi: 31.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/16046 E.  ,  2012/23889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı iş yerinde 16/09/1997 tarihinden 30/12/2011 tarihine kadar çalışan davacının 2010 ve 2011 yılında 45 kez viziteye çıktığından bahisle iş sözleşmesinin feshedildiğini, gerçekte ise sendikal nedenlerden ve mesai saatleri haricindeki sendikal mücadelesinden dolayı feshedildiğini, 30/12/2011 tarihinde yapılan yazılı fesih bildiriminin haklı veya geçerli nedenlere dayanmadığını ... sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 2010 ve 2011 yıllarında hastalığı sebebi ile 42 kez viziteye çıkması ve kronik rahatsızlığının devam etmesi nedeni ile ve geçerli nedenle feshedildiğini, iki sendika ile ilgili davalı şirket işçileri arasında 2010 yılı Mayıs ayından itibaren yaşanan yetki sürecinin 03/09/2010 tarihi itibari ile son bulduğunu, yetki tespitine itiraz üzerine başlayan yargı sürecinin ise devam ettiğini, sendikal nedenle feshin söz konusu olmadığını, aynı durumda olan işçilerin iş sözleşmesinin ayrım yapılmaksızın feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının Türk Metal Sendikasına üye olmadığı, ... İş Sendikasına üye olduğu, davalı işveren tarafından fesih gerekçesini ispatlar mahiyette delil sunulmadığı ve feshin son çare olarak düşünülmediği davacının çalıştığı süre dikkate alınarak 2 yıl boyunca 45 defa viziteye çıkması nedeniyle iş aktinin feshi yoluna gidilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne, fesih sebebine ve davacının kıdemine göre işe başlatmama tazminat miktarının 5 aylık brüt ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebebi ile feshedilmesi İş Kanununda öncelikle haklı sebeple fesih kapsamında ele alınmıştır (4857 sayılı Kanun'un 25/I. maddesi). İşçinin sağlık sorunları sonucu ortaya çıkan yetersizliği ya da davranışı sözkonusu olduğu hallerde ise bu durum iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep oluşturur.

Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde genel olarak yetersizlikten geçerli sebep olarak söz edilmiş ve aynı maddenin gerekçesinde örnek kabilinden sayılan “sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler arasında belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedileceği düzenlenmiş olduğundan bu sebeplerin İş Kanunu'nun 25. maddesinde belirtilen bildirimsiz fesih için öngörülen haklı sebepler niteliğinde olmamasına rağmen işin yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerden olduklarında, iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep olarak kabul edilebilecektir. Bu bağlamda, işçinin hastalığı nedeni ile devamsızlığının uzaması sonucu işletmenin işleyişi ve işin yürütümü olumsuz etkilenmekte, işyerinde organizasyon sorunu yaşanmakta ve hastalığı nedeniyle çalışamayan işçi yerine başka bir işçi istihdam etme zorunluğu ortaya çıkmakta ise fesih için geçerli sebep oluştuğu kabul edilebilir. Böyle bir durumda öncelikle, işletmenin niteliği ve büyüklüğü, işçinin görev ve yetkileri, devamsızlığının uzunluğu, çalışma koşulları, iş güvenliği, işyeri ortamı gibi faktörler dikkate alınır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davacınınn 2010 ve 2011 yılları içerisinden fesih bildirim tarihine kadar 45 defa viziteye çıkması, kronik rahatsızlığının iyileşemez nitelikte olması ve bu durumun iş sözleşmesini sürdürülemez hale getirmesi nedenini içerir yazılı fesih bildiriminin 30/12/2011 tarihinde yapıldığı, davacının noter kanalıyla davalı işverene gönderdiği 03/01/2012 tarihli ihtarnamesinde yapılan fesih bildiriminin iptalini istediği anlaşılmaktadır.

Dairemizce de, davalı işyerinde 2010 yılında Haziran ayından itibaren iş sözleşmeleri sona erdirilen sözkonusu işçilere ilişkin işe iade davaları sonucu temyiz incelemesi için gelen dosyalarda, feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı şirketin üretim sürecindeki girdiler başlıca demir, ... ve kömür olması nedeni ile yoğun kimyasal maddeler, yüksek ısı, gürültü, titreşim, radyasyon barındıran kapalı yerlerinin, iş sağlığı ve güvenliği bakımından ağır ve tehlikeli işleri içeren haddehane ve atölyelerinin olduğu, davalı işyerinde işçilerin sık sık istirahat ve sağlık raporları aldıkları, davacının iş sözleşmesinin ise davalı işveren tarafından son 2 yıl içinde hastalığı nedeni ile birçok kez viziteye çıktığından bahisle geçerli nedene dayanılarak yapılan yazılı fesih bildirimi ile feshedildiği, davalı işverenin bu tutumunun sendika üyesi olan çoğunluğu etkilediğine ve davalı işyerinde bir kısım işçilerin sendikal nedenle iş sözleşmelerinin feshedildiği 2010 yılı Haziran ayından davacının iş sözleşmesinin feshedildiği 2011 yılı Aralık ayına kadar geçen süreçte işverenin fesih hakkını sendikal hak ve özgürlüklerden yararlanmayı engellemek amacı ile kötüye kullandığına yönelik iddiayı doğrulayacak yeterli ve inandırıcı delilin ibraz edilmediği, hastalık nedenine dayanılarak ya da sağlık veya istirahat raporlarından bahisle farklı sendikalara üye iş sözleşmeleri davalı işveren tarafından feshedilen işçilerin bulunduğu ve feshin sendikal nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bu yönde mahkemece kararın gerekçesinde yapılan tespit isabetli olmuştur.

Ancak, hastalığı gerekçesi ile sık sık işyerinden ayrılan davacı işçinin iş görme edimini yerine getirmemesi nedeni ile bu yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara ... açacağı sabittir. Davacının bu şekilde sık sık işyerinden ayrılmasının ya da işyerinde ki devamsızlığının işyerinde yürütülen işin sürekliliği, üretimin devam etmesi zorunluluğu ve sağlık konularında işyerinde uygulanan prosedür dikkate alındığında, işyerinde olumsuzluklara ... açacağı, işin yürütümünü bozacağı açıktır. Başka bir deyimle mesai içinde ve dışında beklenmeyen zamanlarda öngörülemeyen sürelerle işyerindeki işin bırakılması sonucu işverenin davacının yerine başka eleman temin etmek durumuyla karşı karşıya kalacağı ve önceden oluşturulmuş çalışma programlarının aksayacağının kabul edilmesi gerekir. İşverence bu durum gözetilerek yapılmış olan fesih geçerli sebebe dayanmaktadır. Bu nedenlerle davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı bulunmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 80,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 31/10/2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkeme kararının onanması gerekir. O nedenle sayın çoğunluğun mahkeme kararının bozulması görüşüne katılamıyorum.31.10.2012