Esas No: 2018/10971
Karar No: 2019/3626
Karar Tarihi: 14.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/10971 E.  ,  2019/3626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette 2002 yılında çalışmaya başladığını, şirketin müşterilerine su dağıtım işini yaptığını, o tarihlerde müvekkiline 700 TL aylık net ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını, ara sıra 100, 500, 700 TL gibi düzensiz ödemeler yapıldığını, müvekkilinin fiilen çalıştığı sürede sigortalı olarak gösterilmediğini, sadece 2006 yılı Ocak ve Haziran ayları arasında sigortalı gösterildiğini, en son işten çıkarıldığı 2010 yılı Ekim ayına kadar sigortasız çalıştırıldığını, müvekkilinin haklarını talep etmesi üzerine 2010 yılının Ekim ayında işten çıkarıldığını, müvekkilinin haftanın 7 günü yıllık ücretli izin kullanmaksızın fiilen çalıştığını, bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkil şirketin çalışanı olmadığını, kendi nam ve hesabına çalıştığını, tarafların davacının kar payı üzerinden çalışması konusunda anlaştığını, davacının işletmeyi işletmesi ve kendi ücretini çıkarması, üstüne müvekkile ödeme yapması konusunda anlaşıldığını ancak yeterli iş ve çalışma olmadığı için bir hak doğmadığını, taraflar arasında sözleşmesel bir ilişki olmadığını, aralarında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının belli dönemlerde sigorta primlerini kendisinin ödemesi konusunda anlaşıldığını, davacının müvekkili şirkette 22.01.2006-01.06.2006, 28.10.2006-31.10.2006, 26.02.2010-02.05.2010 tarihleri arasında çalışıyor gözüktüğünü, bu tarihlerin 1 yıldan az olması nedeniyle kıdem ihbar tazminatlarına hak kazanmadığını, davacı ve müvekkilinin birlikte iş yaptıkları dönemde davacının çeşitli firmalara şirket sırlarını verdiğini, müvekkilini defalarca zarara uğrattığını, elektrik ve su paralarını ödemediğini, dava dışı üçüncü kişi durumundaki Afıteks Tekstil firması ile olan bir ticari anlaşmazlıkta müvekkili şirket aleyhine davrandığını ve şirketin ekonomik sırlarını (banka hesap bilgileri ve tüm ticari sırlar) rakiplere ifşa ettiğini, çalıştığı dönemde müvekkilin bilgisi dışında işlemler yaptığını ve şirketi zarara uğrattığını, daha sonra kendi isteği ile müvekkili şirketle çalışmaktan vazgeçtiğini, işlerin tasfiye edildiğini, taraflar arasında devam eden pek çok dava olduğunu, davacının alacak taleplerinin tümünün mesnetsiz ve müvekkil şirkete zarar vermek amaçlı olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davalının temyiz talebi yönünden;

Davalı vekili her ne kadar kararı temyiz etmiş ise de, temyiz harç ve masrafları yatırılmadığından, Dairemizin 18.10 2018 gün ve 2015/23104 E. 2018/ 18590 K. sayılı ilamı ile dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine karar verildiği, mahkemece geri çevirme kararımız üzerine davalı vekiline temyiz harç ve masraflarını yatırması için muhtıra tebliğ edildiği, davalı vekilinin muhtıraya rağmen temyiz harç ve masraflarını yatırmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin kararı temyiz etmemiş sayılmasına,

2-Davacının temyiz itirazları yönünden;

a- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı haftanın 7 günü yıllık ücretli izin kullanmaksızın fiilen çalıştığını ileri sürerek istekte bulunmuş, mahkemece, "... davacı tanıklarının işyeri çalışanı olmamaları, çalışma saatlerine ilişkin somut beyanda bulunmamış olmaları, komşu esnaf olan davacı tanığı Ekrem'in beyanının yeterli olmadığı, davacının da dilekçesinde fazla mesai talebini somutlaştırmamış olması.." gerekçeleriyle isteğin reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç hatalıdır.

Davacı tanığı Ekrem K. nın beyanı ve bu beyanı tamamlayan diğer davacı tanıklarının ifadesine göre, davacının haftanın 6 günü, günlük 08.00-19.00 saatleri arasında, 1,5 saatlik ara dinlenmesinin düşülmesi ile 9,5 saat çalıştığı, buna göre haftalık çalışma süresinin 57 saat ve haftalık fazla çalışma süresinin ise 12 saat olduğu anlaşıldığından, haftalık 12 saat fazla çalışma üzerinden hesaplama yapılıp, karineye dayalı makul indirime (taktiri indirime) gidilerek karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 14/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.