Esas No: 2014/8979
Karar No: 2014/17308
Karar Tarihi: 15.09.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/8979 E.  ,  2014/17308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 22. İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/01/2014

NUMARASI : 2013/103-2014/10

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan S.. Ş.. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere, temyiz kapsam ve nedenlerine taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 25.09.2009 tarihindeki iş kazasında yaralanan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davalılar B.. Dış Tic. A.Ş, Ulusal Loj.Antrepo Hiz. Dış Tic. Ltd..Şti. ile Davalı S.. Ö.. yönünden açılan davaların reddine, 14.585,30,00TL maddi-15.000,00TL manevi tazminatın davalı S.. Cam Alm. İnş.ve Met. San. Tic. Ltd.Şti'den tahsiline karar verilmiştir

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden,davaya konu zararlandırıcı olayın Kurum tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, anılan olaya dair yapılan ceza soruşturması neticesinde kusuru bulunanların cezalandırılması talepli olarak kamu davası açıldığı, bu dava neticesinde davalı S.. Ö..'ün de içinde bulunduğu bir takım sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararının yargıtay incelemesinden geçerek onandığı, işbu dosyada alınan 05.11.2012 tarihli kusur raporunda davaya konu iş kazasında yalnızca davalı S.. Cam Alm. İnş.ve Met. San. Tic. Ltd.Şti ile davacı kazalının kusurlu olduğunun belirtilmesine göre davalı S.. Ö.. bakımından davanın reddine karar verildiği yine sigortalının beyanları ile Devrimci Yapı İşçileri Sendikasının cevapları gözetilerek maddi tazminat hesaplamasına esas alınan ücretin asgari ücretinin yaklaşık 3,8 katı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 73.maddesinin açık buyruğudur.

Bunun yanında iş kazasına maruz kalan sigortalının, maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda ceza yargılaması esnasında alınan kusur raporu da ile işbu dosyada alınan kusur raporu arasındaki çelişkinin hiçbir tereddüt doğurmayacak şekilde giderilmediğinin anlaşılması yanında hükme esas alınan 05.11.2012 tarihli raporun İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulların göz önünde tutulduğu, özellikle iş yerinin niteliğine göre, burada uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin iş yerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemlerin alınıp hangilerinin alınmadığı,bu önlemlerin alınması ve uygulandığının denetiminin kimin yada kimlerin görevinde olduğu gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ile oranının kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamadığı hususu da açıktır. Bu duruma göre kusurun aidiyeti ve dağılımı açısından aynı olay nedeniyle farklı değerlendirmelerinin bulunduğu ortadadır. Hal böyle olunca mahkemece kusur raporları arasındaki çelişki giderilmeden ve İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları taşımayan 05.11.2012 tarihli kusur raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Öte yandan Borçlar Kanunu'nun 74. maddesi ve yerleşik yargıtay uygulamasına göre; hukuk hâkimi,ceza davasındaki kusur oranlan bağlı değilse de, kesinleşen ceza mahkemesi kararıyla saptanmış maddi olgularla bağlıdır. Dosya kapsamından davalı S.. Ö..'ün Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen ceza davası neticesinde anılan iş kazasında kusuru olduğunun sabit görülmesine göre Mahkemece bu yönünün göz ardı edildiği kusur raporuna itimat edilerek neticeye varılması hatalı olmuştur.

Ayrıca yukarıda da açıklandığı üzere kazalının gerçek ücretinin tespiti noktasında Mahkemece ayrıntılı araştırma yapılmadan ve özellikle sendikalı olduğuna dair kayıt bulunmayan davacının Devrimci Yapı İşçileri Sendikasının bildirdiği ücrete göre değerlendirmenin yapıldığı bilirkişi raporuna itimat edilmesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ceza dosyası ile işbu dosyada mevcut kusur raporu arasındaki çelişkilerin giderilmemesi ve özellikle ceza davasındaki kesinleşen olguların göz önünde tutulmadığı 05.11.2012 tarihli kusur raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması ayrıca kazalının gerçek ücretinin yeterince araştırılmayarak eksik inceleme ile neticeye varılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; öncelikle iş kazası olayına dair ceza davasında kesinleşmiş bulunan maddi bir vakıaların da dikkate alındığı, İş Kanununun 77.maddesinin öngörülen koşulları taşıyan yeni bir rapor almak üzere yine işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konuyu yukarıda açıklandığı biçimde yeniden inceletmek, buradan alınacak rapor ile dosyadaki mevcut bilgi ve belgeleri birlikte değerlendirilerek kusur raporları arasındaki çelişkiyi gidermek, ayrıca davacı sigortalının yaptığı işi,yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile ilgili meslek odalarından(İnşaat işcileri odası olay tarihinde kazalı işçinin yurt içinde alabileceği emsal günlük net ücretleri sormak, sigortalının gerçek ücretini bu şekilde tespit ettikten sonra maddi zararını yeniden hesaplatıp sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davacı ve davalı S.. Cam Alm. İnş.ve Met. San. Tic. Ltd.Şti vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Mahkemenin kabul ve uygulaması bakımında ise; olay tarihine, tarafların kusur dağılımı ve sosyal ekonomik hallerine ile özellikle sigortalının sürekli iş gücü kaybının bulunmamasına göre hüküm altına alınan manevi tazminat da fazla olmuştur.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı ile davalılardan S.. Cam Alüminyum İnşaat Ve Metal San.Tic.Ltd.Şti.'ne iadesine, 15/09/2014 gününde oy birliğiyle karar verildi.