Esas No: 2022/4413
Karar No: 2022/8510
Karar Tarihi: 03.11.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/4413 E.  ,  2022/8510 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 46. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; açık femur kırığı tanısı ile davalıya ait hastaneye başvurduğunu, diğer davalı doktor tarafından uygulanan yanlış tedavi ve operasyonlar sonucu dizinde donma ve ayak bileğinde kitlenmeler geliştiğini, yapılan operasyonlar neticesinde opere edilen bölgenin enfeksiyon kapması sonucu kemik dokularının zarar gördüğünü, başka hastanede yapılan operasyonlarla bazı kemiklerinin alındığını, böylece bir bacağında kısalık meydana geldiğini, bu sebeple maddi ve manevi zarar gördüğünü ileri sürerek, 175.000 USD maddi ve 25.000 USD manevi tazminatın davalılara gönderdiği ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 31.12.2012 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar; Libya uyruklu davacının ülkesinde yaşanan iç savaş esnasında ateşli silah ile ağır surette yaralandığı, ciddi bir takım damar, kas, sinir ve doku yaralanmaları ile birlikte açık ve parçalı kemik kırıkları oluşturan yaralanma neticesinde acil tedavi altına alındığı, hastaneye 13.12.2011 tarihinde tedavi amacıyla yatırıldığını, davacıya toplam on sekiz adet ameliyat yapıldığını ve dört aylık tedavi sürecinin ardından taburcu edildiğini, davacıya gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapıldığını, olayla ilgili kusurlarının olmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hükme karşı, davacı istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.(BK 386-390) (TBK 502.506) Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK 321/1 md) (TBK 400) Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz olmayan, özen göstermeyen bir vekil, (BK. 394/1) (TBK 510) uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Özen borcunun kapsamı içerisinde teşhis ve tedaviye ilişkin hastane kayıtlarının düzenli tutulması da bulunmaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; mahkemece dosyaya kazandırılan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunun 28.02.2018 tarihli raporunda, davacının ateşli silah yaralanması sonrası yaklaşık 20 gün kadar Libya’da tedavi gördüğünü belirterek tedavi amacıyla Türkiye’ye geldiği, 26.04.2012 tarihli grafilerde femur içinde kilitli intramedüller çivi imajı, femur diafizer bölge medialde gaz tamponlarının içine yerleştirilmiş olan radyoopak iplik materyalleri (Raitex) izlendiği, bu bölgede 26.04.2012 tarihinden önceki bir ameliyattan kalan yabancı cisim (tampon) olduğu, kişinin operasyon bölgesinde yabancı cisim (tampon) bırakılması olayında cerrahi materyal sayımından sorumlu olan ameliyat hemşiresinin kusurunun bulunduğu, ameliyattan sorumlu doktorun ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının tıbbi eksiklik olduğu, dava dosyasında mevcut tıbbi belgelerin değerlendirilmesi sonucu bu eksikliğin 26.04.2012 tarihinden önceki hangi ameliyatta yapılmış olduğunun tespit edilemediği belirtilmiş, aynı kurul tarafından verilen 20.12.2019 tarihli ek mütalaada davacının takiplerinde tespit edilen derin enfeksiyon ve osteomyelit bulguları ile son durum muayenesinde sağ alt ekstremitede tespit edilen 4 cm’lik kısalığın kişinin maruz kaldığı yüksek enerjili ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak dokuların yeteri kadar beslenememesi ve/veya 26.04.2012 tarihinden önceki operasyonda vücutta unutulan yabancı cismin (medulladan çıkarılan iki adet gaz tampon) enfeksiyonu kolaylaştırıcı etkisi nedeni ile gelişebileceğinin tıbben bilindiği ancak kişinin yaralanma şekli ve niteliğinin maluliyetine neden olan kısalıkta daha etkili olduğu bilinmekle birlikte, mevcut verilerle bu iki neden arasında tıbben ayırım yapılamadığı belirtilmiştir.

Davacının talebi üzerine Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden alınan bilirkişi raporunda, incelenen 26.04.2012 tarihli sağ femur grafisinde, sağ femur orta diafizer bölgede kırık sekeli, internal fiksatör, kırık hatti seviyesinde radyoopak iplik materyalleri izlendiği, sonraki tarihlerde değişik zamanlarda çekilen grafilerde yapılan operasyonlara ait bulguların mevcut olduğu, davaya söz konusu olan yabancı cisim görünümünün bulunmadığının anlaşıldığı, 27.04.2012 tarihinde Özel Medistate Kavacık Hastanesinde yapılan operasyonda medulla içinde 2 adet spanç (yabancı cisim) olduğunun belirlendiği, davacının çok sayıda operasyon geçirdiği, dosyada bulunan en eski tarihli garifinin 26.04.2012 tarihli olduğu, bu sebeple kırık hattında izlenen yabancı cismin hangi tarih ve hangi operasyonda bırakıldığının anlaşılamadığı, davacıda en son femur osteomyelitine bağlı olarak geçirdiği müteakip ameliyatlardan kaynaklı bacakta kısalma ve fonksiyon kaybı oluştuğu, davacıdaki osteomyelit ve bacak kısalığı ile iplik materyaller arasında illiyet bağı bulunduğuna dair bir kanaatlerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Dava konusu ameliyatın tıbbi kurallara uygun şekilde yapıldığı ve bu hususta gereken tüm özen yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü davalı doktordadır. Bilindiği üzere, ameliyat sırasında kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması ve ameliyat bitiminde ise, ameliyat yapan hekimin ve ameliyat hemşiresi tarafından tutanağın imzalanması gerekmektedir.

Somut olayda; unutulan yabancı cismin davalı doktorun gerçekleştirdiği ameliyatlar sırasında kalmadığının kabulü için, öncelikle davalı doktorun kendi yaptığı ameliyat sırasında ve ameliyat sonrasında tutulması gereken tutanakların tam ve eksiksiz şekilde tutulmuş olması gerekmektedir. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, özen borcunun kapsamı içerisinde tedaviye ilişkin hastane kayıtlarının düzenli tutulması da bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin tüm bilgi ve belgeler getirtilip, davalı doktor tarafından gerçekleştirilen operasyonlarda yukarıda anılan tutanakların bulunup bulunmadığı tespit edilerek, davalının özen borcu kapsamı içerisinde bulunan tedaviye ilişkin kayıtları düzenli tutma yükümlülüğünü ifa edip etmediği değerlendirilerek, gerekli görülmesi halinde taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesinin 21.04.2022 gün 2021/235 Esas, 2022/940 Karar sayılı kararının kaldırılarak İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/23 Esas, 2021/161 Karar sayılı kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 03/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.