Esas No: 2011/31511
Karar No: 2013/27643
Karar Tarihi: 31.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31511 E.  ,  2013/27643 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti, milli dini bayramlar ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 01/02/2003 tarihinden itibaren davalı şirkete ait akaryakıt istasyonunda akaryakıt pompacısı olarak çalışmaya başladığını, 04/10/2008 tarihinde akaryakıt işinden alınarak yine aynı şirketin taş ocağında çalıştırılmaya başlandığını ve bu tarihten itibaren SSK primlerinin yatırılmadığını, primlerinin yatırılmasını işverenden talep etmesi üzerine 01/03/2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğini akaryakıt işinden alınarak taş ocağına verilmesine sebep olarak veresiye yapılan satışların gösterildiğini oysa yıllardır veresiye satış yapıldığını ve bizzat işverence daimi müşterilerin nakit veya kredi kartının olmaması durumunda veresiye satış yapmaları, müşteriyi tutmaları konusunda talimat verildiğini, 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini belirterek 200,00 TL kıdem tazminatı, 200,00 TL ihbar tazminatı, 200,00 TL fazla mesai ücreti, 200,00 TL milli-dini bayramlar ve genel tatil ücreti alacağı, 200,00 TL hafta tatili ücreti, 200,00 TL yıllık izin ücreti ve 200,00 TL kötüniyet tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:Davalı, ...' in denetimleri sonucu işçilerin müşterilere karşı ve işletme içinde çalışma disiplini ve tahsilatlar açısından uyulması gereken görev ve sorumluluklarda aksama olduğunun tespit edildiğini ve bu hususlara riayet edilmediği takdirde İş Kanunu 25/2.madde uyarınca akdin feshedileceğinin bildirildiğini, 07/10/2008 tarihli kasa sayımında davacının açık verdiğinin tespit edilmesi üzerine de iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, 3 vardiya halinde ve her vardiya haftada 1 gün değişmek kaydıyla çalışıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 20/06/2003-10/10/2008 tarihleri arasında toplam 5 yıl 3 ay 20 gün çalıştığı, iş akdinin tanıklardan ...’in hali hazırda davalı işyerinde çalışmayıp davacı ile aynı sebepten iş akdinin sonlandırıldığına dair samimi beyanları dikkate alınarak; bir aydır süregelen hesap açığı olduğu halde bu durumu davalı işveren yetkililerine bildirmeyip açığın benzin istasyonunda satış yapılmaması nedeniyle işveren yetkilisince anlaşılması üzerine

davacının iş akdıne son verildiği, feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle kötüniyet, ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine, ibranamenin çalışırken imzalanması nedeniyle geçersiz olacağı belirtilerek de fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Yerel mahkemece dosya içeriğinde mevcut ibranameye çalışırken alındığı gerekçesiyle itibar edilmemiş ise de, ibraname tarihinin fesih tarihinden sonra olması karşısında mahkemenin bu yöndeki gerekçesi isabetli değildir. İbraname savunma ile çeliştiğinden Dairemizin uygulamalarına göre sonuç olarak geçersiz sayılan ibraname ile ilgili mahkemenin değerlendirmesi, sonuca etkili olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

3- Taraflar arasında iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı olarak feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olarak feshedildiği sonucuna varılmış ise de mahkemenin bu konudaki gerekçesi dosya kapsamına uygun düşmemektedir.Feshe gerekçe gösterilen kasa açığı ile davacının herhangi bir kusurlu veya ihmali hareketi arasında doğrudan bir bağ bulunduğu ispatlanmış değildir.Davacının söz konusu kasa açığının veresiye satışlardan kaynaklandığına ilişkin beyanı, bunun tanık anlatımlarıyla da doğrulanmış olması, davacıya dosyada sunulan belgelerden bir defaya mahsus genel çalışma düzeni ile ilgili ihtarat yapılması, ancak veresiye satış yapılmaması konusunda bir talimatın bulunmaması, kasa açığının miktarı ve davacı işçiye isabet ettiği düşünülen oran dikkate alındığında, haklı fesih şartlarının oluştuğundan bahsetmek mümkün değildir.Bunun yanısıra kasa açığına neden olduğu iddia edilen işçilerden bir kısmının iş akitlerinin feshi söz konusu iken diğer işçilerin işyerinde çalışmaya devam ettiklerinin anlaşılması karşısında işverenin bu tutumu da Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur. Davacı ile birlikte iş akdi feshedilen iki işçi tarafından açılan davalarda da ihbar ve kıdem tazminatları isteklerinin kabulüne karar verilmiş, dosyalardan biri Dairemizin 2010/ 49338 E-2013/8251 K sayılı ilamı ile onanmış, diğer dosyada ise davalının temyizden feragat etmesi sebebiyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Davalı işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesine ilişkin makbuz ibraz edilmiş ise de bu makbuzların tanık anlatımlarına göre önceden boş olarak imzalattırılıp elde edildiğinin açık olmasının yanısıra, davalı işverenin hem haklı feshe dayanması hem de kıdem ve ihbar tazminatları ödendiğine ilişkin savunması birbiri ile çelişmekte olup bu yöndeki savunmaya ve ödeme belgelerine de itibar edilemez.

Tüm dosya kapsamına göre iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği kanıtlanamadığından davacı lehine ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

4- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda davacı akaryakıt istasyonunda pompacı olarak 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğine göre hafta tatili ücretine hak kazanamaz.Anılan isteğin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.10.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.