Esas No: 2018/6584
Karar No: 2019/551
Karar Tarihi: 04.02.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/6584 E.  ,  2019/551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı istemi;

Davacı, ...’na bağlı okullarda 2008-2010-2011-2012-2013- 2014-2015 yılları arasında ücretli öğretmen olarak geçen ve davalı Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitini istemiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı ... ; davacının çalışma şeklinin tam gün olmadığını ve süreklilik arz etmediğini, ücretli öğretmenin girdiği ders saati ile sınırlı olacak şekilde kısmi zamanlı olarak çalıştığını, kadrolu öğretmen ile ücretli öğretmenin görev ve sorumluluklarının farklı olduğunu, ücretli öğretmenin nöbet tutmadığını, idareci olmadığını, ders dışında etkinlik yapmadığını, davacının bir aylık ders saatinin mevzuatın gerektirdiği şekilde hesaplandığını, buna yönelik 5510 Sayılı yasa bulunduğunu, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.

Davalı ... Müdürlüğü:Davalı vekili, ücretli öğretmenin girdiği ders saati ile sınırlı olacak şekilde kısmi zamanlı olarak çalıştığını, kadrolu öğretmen ile ücretli öğretmenin görev ve sorumluluklarının farklı olduğunu, ücretli öğretmenin nöbet tutmadığını, idareci olmadığını, ders dışında etkinlik yapmadığını, davacının bir aylık ders saatinin mevzuatın gerektirdiği şekilde hesaplandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil SGK vekili, davanın ispatlanamaması halinde reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk Derece Mahkemesince, " davacının ... 'nın bir köyünde ücretli öğretmenlik yaptığı, sürekli olarak görev yaptığı yerde ikamet ettiği, günde altı saat derse girdiği; dolayısıyla zamanının büyük kısmını okula harcadığı, bu bakımdan kadrolu öğretmenlerle okula ayırdığı vakit bakımından farkının bulunmadığı belge ve tanık beyanlarından anlaşıldığı,

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2014/371 Esas, 2014/3429 Karar sayılı ilamı ile onanan ilk derece Mahkemesi kararında"Davalı tarafın mahkememize ibraz ettiği ve uygulamaya esas aldığı görüşene göre ücretli öğretmenlerin çalıştıkları saatin 7.5 saate bölünerek bulunan miktar üzerinden hesaplandığı ve sigortalılığın bu şekilde tespit edildiği ,diğer devlet memurlarından farklı olarak Öğretmenlerin okuldaki derslik ve öğrenci sayısına göre sabahçı yada öğleci veyahut da bu ayrım olmaksızın günlük 6 saat yada 8 saat derse girmekte, derslerin saati 40 dakika üzerinden belirlendiğini,dolayısıyla Öğretmenler ve okullar ülkede uygulanan genel mesai saatleri dışında çalıştığını ve buna göre sistem belirlendiğini,hale göre Öğretmenlerin günlük çalışma saatleri diğer devlet memurlarından az olacağını,bu nedenle öğretmenlerin sigortalılık süresi belirlenirken diğer memurlara uygulandığı şekilde zaten günlük çalışma saatinden fazla olarak esas alınan bir değer olan 7.5 biriminin esas alınmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı sonuçlar doğuracağını, kadrolu bir öğretmen bile günlük 7.50 saatden az çalıştığına göre, bir ücretli öğretmenin günlük 7.5 saat çalıştığının ileri sürülemeyeceğini,dolayısıyla bir ücretli öğretmenin sadece çalıştığı gün veya çalıştığı saat esas alınarak ve çalışılan günün belli bir rakama (7.5) bölünmesi ile çıkan değere göre sigortalı sayılmasının hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülemeyeceğini,böyle bir görüş ileri sürülecek olursa bu durumda öğretmenlerin haftanın sadece mesai günlerinde sigortalı sayılması, Cumartesi pazar olan tatil günlerinde sigortalı sayılmaması gibi garip bir sonuç ortaya çıkaracağını, Öğretmenlerin günlük 7.5 saat çalışma olanağı yokken bu birimin esas alınarak gün sayısının hesaplanması mümkün olmaması gerekir. " şeklinde gerekçe yazıldığını,gerçekten de öğretmenlerin ders saatleri işçilerin yahut memurların çalışma saatinden farklı olduğunu,ayrıca ücretli öğretmenlerin çalışma koşulları ile ilgili genel değerlendirmeler yapmak yerine somut olaya göre değerlendirme yapmanın daha yerinde olacağı kanaatinin oluştuğunu,zira Türkiye'nin diğer bölgelerinde, iddia edildiği gibi ücretli öğretmenler günde 6 saatten daha az derse girip, idari görev ve sorumlulukları bulunmasa bile somut olayda davacının kadrolu öğretmenlerle eşit olarak öğretmenliğe vakit ayırmakta olduğunun anlaşıldığını,ayrıca bölgedeki terör olaylarının da etkisiyle geçmişte kadrolu öğretmen sıkıntısı yaşandığını,nitekim tanık beyanının da bunu doğruladığını,dolayısıyla benzer durumda olan kadrolu öğretmen ile ücretli öğretmen arasında sigortalı çalışılan günler bakımından yukarıda zikredilen şekilde bir ayrım yapılmasının hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkaracağını kabul etmiştir.Tüm dosya incelendiğinde davacı vekilinin müvekkilinin sigortasının eksik yatırıldığını iddia ettiği aylar ile dosyadaki bilirkişi raporu ve diğer belgeler incelendiğinde; bilirkişi raporunun kapsamlı ve usulüne uygun olduğu bu sebeple hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu kanaatine varılmış, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca davacının davalı ...’nda çalışmasına ilişkin kuruma bildirilmeyen eksik hizmetin tespiti davası olduğu, tüm dosya kapsamından davacının davasını kısmen kabul etmek gerektiği kanaatine varılarak bilirkişi raporu doğrultusunda şekilde hüküm :

1-Davanın kısmen KABULÜ ile; sigorta priminin ödenmediği tespit edilen 2004 yılı Ekim 14 gün, Kasım 14 gün, Aralık 12 gün, 2005 yılı Ocak 6 gün, Şubat 8 gün, Mart 12 gün, Nisan 14 gün, Mayıs 13 gün, 2006 yılı Ekim 11 gün, Kasım 8 gün, Aralık 9 gün, 2007 yılı Ocak 13 gün, Şubat 14 gün, Mart 8 gün, Nisan 10 gün, Mayıs 7 gün, Haziran 12 gün, Ekim 8 gün, Kasım 8 gün, Aralık 11 gün, 2008 yılı Ocak 12 gün, Şubat 15 gün, Mart 9 gün, Nisan 8 gün, Mayıs 8 gün, Haziran 12 gün, Eylül 12 gün, Ekim 14 gün, Kasım 15 gün, 2010 yılı Ekim 14 gün, Kasım 16 gün, Aralık 12 gün, 2011 yılı Ocak 21 gün, Şubat 14 gün, Mart 11 gün, Nisan 11 gün, Mayıs 11 gün, Haziran 12 gün, Ekim 14 gün, Kasım 15 gün, Aralık 12 gün, 2012 yılı Ocak 16 gün, Şubat 16 gün, Mart 12 gün, Nisan 14 gün, Mayıs 12 gün, Haziran 6 gün, 2013 yılı Mart 16 gün, Nisan 17 gün, Mayıs 17 gün, Haziran 8 gün, Ekim 14 gün, Kasım 17 gün, Aralık 18 gün, 2014 yılı Ocak 16 gün, Şubat 15 gün, Mart 14 gün, Nisan 13 gün, Mayıs 14 gün, Haziran 10 gün, Ekim 2 gün, Kasım 14 gün, Aralık 12 gün, 2015 yılı Ocak 11 gün, Şubat 12 gün, Mart 12 gün, Nisan 13 gün, Mayıs 15 gün, Haziran 7 gün, Ekim 12 gün, Kasım 14 gün, Aralık 12 gün, 2016 yılı Ocak 8 gün, Şubat 8 gün, Mart 12 gün, Nisan 10 gün, Mayıs 10 gün, Haziran 7 gün olmak üzere toplam 936 gün davalı ... nezdinde sigortalı olarak çalıştığının TESPİTİNE,karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

İstinaf başvurusunda bulunan davacı; kısmen reddine dair verilen kararın hatalı olduğunu, davanın tamamen kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı ... vekili, 5510 sayılı Yasanın 80.maddesi uyarınca davacının ek ders saat toplamının 7,5 saate bölünmesi suretiyle tespit edilmesi gerektiğini,işin niteliğinin tam süreli iş sözleşmesi olgusundan kaynaklanmadığını, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu,davacının çalışmasının bu yasa maddesine göre hesaplanıp eksiksiz olarak primlerinin ödendiğini,davacının ücretli öğretmen olup çalışmasının sözleşmeli ve vekil öğretmenler ile karıştırılmaması gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

Fer'i müdahil vekili, 5510 sayılı yasanın 80.maddesi uyarınca davacının ek ders saat toplamının 7,5 saate bölünmesi suretiyle tespit edilmesi gerektiğini, işin niteliğinin tam süreli iş sözleşmesi olgusundan kaynaklanmadığını, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğunu, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince "…ücretli öğretmen statüsündeki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken , 5510 sayılı Yasanın 80/h maddesi uyarınca  toplam aylık çalışma saatleri, 1 gün = 7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek hesaplanmalıdır. Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin içtihatları da bu yöndedir. Davacının Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirilen  çalışma gün sayısının, aylık çalışma saati karşılığında aldığı ücretin 1 gün =7,5 saat kuralına göre bölünmesi ile bulunan değerden az olmadığı, bu hali ile eksik bir bildirimin bulunmadığı dosyadaki kayıtlarla sabittir. Bilirkişinin bu kurala uymadan aylık çalışma süresini 30 güne tamamlamak suretiyle prim gün sayasını tespiti belirtilen yasal duruma ve davacının çalışma niteliğine uygun değildir…” gerekçesiyle ;

“Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının 6100 sayılı  Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353-(1)-b-2 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

Davanın REDDİNE,” karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davacı temyiz dilekçesinde ; tüm gün ve tam çalışma süresiyle çalıştıklarınının göz ardı edilerek hatta bu beyan yokmuş gibi karar verildiğini,gerek beyanlar gerekse söz konusu davanın kamu düzeninden olduğu Yargıtay kararları incelendiğinde istisnasız tanık dinlenmesi gerektiği belirtilmişken sadece bu eksiklik üzerinden ... Asliye Hukuk Mahkemesi kararı sorgulanıp( ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce tanıklar bilirkişi raporunun alınması sonrasında dinlenmemiştir.), bu eksikliğin giderilmesi gerektiği tespit edilecekken hiçbir surette bu incelemeye gidilmeksizin davanın reddine karar verilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,Ayrıca mahkeme kararında her ne kadar 5510 sayılı Yasanın 80/h maddesi kapsamında çalışma süresinin 1 gün= 7,5 saate bölünmek suretiyle bulunması gerektiği ifade edilse de öncelikle bu durum eşitlik ilkesine aykırı olmakla birlikte 80/h maddesinde “sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin 4857 sayılı İş Kanununa göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunacağı,bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir.” Hükmü gözetildiğinde öncelikle mahkeme gözetiminde bilirkişi raporu öncesinde tanık dinlemek suretiyle günlük çalışma süresinin tespiti ve bu tespit sonrasında toplam çalışmaya bölünerek bulunması gerektiğini ancak bu gözetilmeden direk 7,5 bölünmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olacağını,Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2011/21-542 Esas ve 2011/694 Karar sayılı kararı da dikkate alınarak çalışma süresinin tespitinin yapılarak sonuca varılması gerektiğini, her ne kadar tam gün ve sürekli çalışmaya dönük bir hesaplama yapmış olan bilirkişi raporu dikkate alınmamış olsa da dilekçeye ek olarak sunulan benzer nitelikteki davada düzenlenen bilirkişi raporu ve buna istinaden verilen yargı kararında da görüleceği üzere yasa kapsamında belirlenen kıstaslara rağmen yani 1 gün=7.5 saat hesabına rağmen davalı kurum yetkililerince eksik hesaplama yapılması suretiyle eksik bildirim yapıldığı tespit edildiği gözetildiğinde de bu yönüyle de çalışmanın irdelenmesi gerekirken irdelenmediğini belirtererk verilen kararın bozulması talep olunmuştur.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

5510 sayılı Yasa'nın 80/1-j maddesi , "Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar dikkate alınmaz. " şeklindedir.5510 sayılı Yasa'nın 80/3-c ve ç bendlerinde " Bu Kanuna göre ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların prime esas kazançlarının hesabında;

c) Açıktan vekil olarak atanan sigortalılar için, (a) bendinde öngörülen unsurlardan ilgili mevzuatı uyarınca ödenen tutarı,

ç) Başka bir kadro ya da görevin ödeme unsurları esas alınmak ve kıyaslanmak suretiyle aylık veya ücret ödenen sigortalılar için; emsal alınan kadro veya görevin prime esas kazanç tutarını geçmemek üzere, bu kazancın aylık veya ücret ödenmesinde öngörülen oranında hesaplanacak tutarı esas alınır. Vekalet veya ikinci görev karşılığında ilgili mevzuatı uyarınca yapılacak ödemeler prime esas kazancın hesabında dikkate alınmaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.4857 sayılı Kanunun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Öte yandan, 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 64. maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen fıkra ile; " Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.” hükmü getirilmiştir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 2004/9. ay ila 2016/6. aylar arasında geçen bir kısım çalışmasının davalıya ait 1001672 sicil sayılı işyerinden 30 günün altında Kuruma bildirildiği, puantaj kayıtlarının gönderildiği, yine ek ders ücret bordrolarının 2004/9. ay ve sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma, ekdeki bilgi ve belgeler hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesince davacının prim ödeme gün sayıları belirlenirken toplam aylık çalışma saatlerinin 1 gün= 7,5 saate esasına göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, puantaj kayıtları ve ücret ödeme belgelerinin tamamı getirtilmeden bu hesaba göre de davacının çalışmasının eksik bildirilip bildirilmediği ortaya konulmadan yazılı şekilde karar verilmiştir.

Yapılacak iş, ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeleri, ek ders ücret bordrolarını, atama kararlarını, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtlarını getirtmek, davacının ücretinin aylık olarak her ay aynı ücret şeklinde mi aldığı, yoksa her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret mi aldığını sormak, davacının hangi sıfatla istihdam edildiğini sormak, davacının vekil öğretmen olarak mı ücretle öğretmen olarak mı çalıştığını netleştirmek, ...'ndan davacı ile aynı konumda olan kadrolu sınıf/branş öğretmeninin bir günde ve haftada kaç saat derse girmesi gerektiğini sormak, davacının günlük girdiği ders saatini belirleyerek bununla karşılaştırmak, ...'ndan ihtilaflı dönemde çalışmanın geçtiği okulda kadrolu olarak çalışan öğretmen, müdür, müdür yardımcılarının listesini istemek ve bunların arasından re'sen seçilecek tanıkların beyanlarına başvurmak, davacının ücretinin girdiği ders saatine göre belirlenmesi halinde uyuşmazlığın 506 sayılı Yasa dönemine isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat çalışma esasından hareketle eksik prim gün sayısını belirlemek, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönem bakımından ise 5510 sayılı Yasa'nın 80/j hükmüne göre değerlendirme yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 04/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.