Esas No: 2014/2014
Karar No: 2014/6907
Karar Tarihi: 03.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2014 E.  ,  2014/6907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 19/06/2013

NUMARASI : 2012/24-2013/296

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili tarafından dava dışı borçlu K... Gıda San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. aleyhine Antalya 11. İcra Müdürlüğü'nün 2011/10556 Esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, Antalya 10. İcra Müdürlüğü'nün 2011/11422 Esas sayılı dosyası üzerinden borçlu şirkete ait menkullerin satılarak paraya çevrildiğini, düzenlenen sıra cetvelinde 1. sırada Antalya 10. İcra Müdürlüğü'nün 2011/11422 Esas ve 2011/10723 Esas sayılı dosya alacaklarının yer aldığını, müvekkili şirket adına yapılan takip dosyasının 2. sırada yer aldığını, müvekkilinin ikinci sırada yer almasının hatalı olduğunu, birinci sırada yer alan davalı şirket alacağının gerçek bir alacak olmadığını, davalı şirketin ortağı ve yetkilisi olan F.E.E. aynı zamanda borçlu şirketin de ortağı ve yetkilisi olduğunu, alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla borçlu şirket aleyhine takip yapılarak muvazaalı işlem yapıldığını, bu nedenle de davalının alacağının 1. sırada yer almaması gerektiğini ileri sürerek, sıra cetveline yapılan itirazın kabulüne, Antalya 11. İcra Müdürlüğü'nün 2011/10556 Esas sayılı dosyasına ödeme yapılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda; davalı şirketin dava dışı asıl borçlu şirket aleyhine 10.10.2011 tarihinde kambiyo senedine mahsus haciz yolu ile takibe geçtiği, haciz tarihi dikkate alındığında düzenlenen sıra cetvelinde 1. sırada yer aldığı, ticaret sicilden gelen kayıtlar irdelendiğinde asıl borçlu şirket ile davalı şirket ortağının F. E. E. olduğu, davalı şirketin ticari kayıt ve belgelerinde takip tarihi itibariyle davalı şirketin K.... Ltd. Şti'ye 334.644,23 TL borcunun bulunduğunun belirlendiği, sıra cetveline itiraz davalarında ispat yükünün davalı tarafa ait olup, davalının, takip borçlusu olan dava dışı şirketten takip konusu meblağ kadar alacaklı olduğunu usulüne uygun delillerle kanıtlayamadığı, her zaman düzenlenmesi mümkün olan kambiyo senedinin alacağın varlığını kanıtlamaya tek başına yeterli olmadığı, davalının alacağının dayanağı olan belgeleri ibraz etmediği, alacağın varlığını ve miktarını ispatlayamadığı, dava dışı şirket ile davalı şirket arasındaki alacağın muvazaalı olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı alacaklının sıra cetvelinden çıkartılmasına, çıkarılan bu alacaklıya ayrılan payın öncelikle davacıya ödenip artanının davalıya bırakılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraza ilişkindir.

Dosya kapsamından, şikayetçisinin işbu davanın davacısı, şikayet olunanlarının ise, bu davada davalı E... Gıda Mad. A.Ş.ve dava dışı üçüncü şahıs L.. Çikolata ve Gıda San.A.Ş. olan Antalya 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2012/52 Esas sayısına kayıtlı şikayette, mahkemece, şikayetin reddine karar verildiği, şikayetçi vekilinin temyiz itirazı üzerine Dairemizin 27.12.2012 tarih ve 5544 E, 7723 K. sayılı ilamıyla, uyuşmazlığın sıra cetveline itiraza ilişkin olduğu, şikayetçi vekilinin dilekçesinde şikayet olunan E... Gıda A.Ş.'nin alacağının muvazaalı olduğunu iddia ederek alacağın aslına da itiraz ettiği, İİK'nın 142. maddesi hükmüne göre, itirazın alacağın esas ve miktarına ilişkin olmayıp, yalnızca sıraya ilişkin olması durumunda şikayetin İcra Mahkemesine, aksi durumda mahkemeye yapılacağı, İcra Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilip yazılı şekilde hüküm kurulmasının belirtilen kanun hükmüne aykırı olduğu belirtilerek bozulduğu, İcra Mahkemesi'nce bozma ilamına uyularak görevsizlik kararı verildiği, dosyanın Antalya 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/189 Esasına kayıtlı olduğu, tevzii formuna göre bu davanın, Antalya 1.İcra Mahkemesi'nin 2012/52 Esas numarasıyla 17.01.2012 saat 15:54'te açıldığı, işbu davada ise, aynı sıra cetvelinde birinci sırada yer alan davalının alacağının muvazaalı olduğunun iddia edildiği, işbu davanın 17.01.2012 saat 15:55'te açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Bir davanın derdest kabul edilebilmesi için, şu üç koşulun birlikte bulunması gerekir. Bunlar, aynı davanın iki kere açılmış olması, birinci davanın görülmekte olması ve birinci dava ile ikinci davanın aynı olmasıdır. Birinci dava ile ikinci davanın aynı olmasından kasıt ise; davanın taraflarının, konusunun (talep sonucunun), sebebinin (davanın dayanağını oluşturan vakıaların) aynı olmasıdır. Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-i maddesi uyarınca, aynı davanın daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması, dava şartı olup, dava şartlarının aynı Kanun'un 115/2. maddesine göre hakim tarafından davanın her aşamasında varlığı veya yokluğunun re'sen gözetilmesi gerekmektedir. HMK'nın 303/1. maddesinde "Bir davaya ait şekli anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir" hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, her iki davanın taraflarının, konusunun (talep sonucunun), sebebinin (davanın dayanağını oluşturan vakıaların) işbu davanın davalısı bakımından aynı olduğu anlaşıldığından ve HMK'nın 118/1. madde hükmü uyarınca ilk açılan dava, Antalya 7. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava olduğundan, mahkemece, Antalya 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/189 Esas sayılı dosyasının derdest olup olmadığı araştırılarak, karara çıkmamış ise, derdestlik sebebiyle HMK'nın 114/1-ı ve 115/2 maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi; şayet Antalya 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/189 Esas sayılı dosyası karara çıkmış ve kesinleşmemiş ise kesinleşmesinin beklenmesi, kesinleştiğinde ya da şayet o dosya karara çıkmış ve kesinleşmiş ise mahkemece, davanın daha önce kesin hükme bağlanmamış olmasına ilişkin HMK'nın 114/1-i madde hükmünde yazılı dava şartı

yokluğu nedeniyle davanın HMK'nın115/2. madde hükmü karar verilmesi gerekirken, o davanın varlığı gözden kaçırılarak ve tartışılmadan uyuşmazlığın esasının incelenmesi doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.