Esas No: 2013/1931
Karar No: 2014/239
Karar Tarihi: 05.03.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1931 E.  ,  2014/239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 9.İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2013/80 E-2013/335 K.

Taraflar arasındaki “imzaya itiraz” talebinden dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 9.İcra Hukuk Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.07.2009 gün ve 2008/2179 E.- 2009/1389 K. sayılı kararın incelenmesi davacı/borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 09.03.2010 gün ve 2009/23469 E.-2010/5510 K. sayılı ilamı ile;

(...Borçlulardan A.. E.., takip konusu bonodaki imzanın kendisine ait olmadığını iddia ederek hakkındaki takibin iptalini talep etmiş, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, takip konusu bonodaki imzanın borçluya ait olmadığı tespit edilmiş ve rapor doğrultusunda borçlunun itirazının kabulüne ve takibin borçlu yönünden durdurulmasına karar verilmiştir.

İİK’nun 169/a-6.maddesinde; "Borçlunun itirazının icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde, kötüniyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklının takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edileceği" düzenlenmiştir.

Lehdar bonodaki imzanın aval veren borçluya ait olup olmadığını bilebilecek durumdadır. Bonodaki imzaların borçluların eli ürünü olduğunu kontrol etmeden, yada imzaların huzurunda atılmasını sağlamadan bonoyu alan alacaklı, imzaya itirazları kabul edilenlere karşı başlattığı takipte ağır kusurlu kabul edilmelidir.

Bu durumda itiraz eden A.. E.. lehine, mahkemece %20'den aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alacaklının kötüniyetli olmadığı kabul edilerek tazminat isteminin reddi isabetsizdir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Gen€el Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Talep, imzaya itiraz nedeniyle kambiyo senetlerine özgü icra takibinin durdurulması istemine ilişkindir.

Davacı/borçlu vekili itiraz dilekçesinde özetle, müvekkili aleyhine alacaklı tarafından İstanbul 2.İcra Müdürlüğü’nün 2008/19612 sayılı dosyası üzerinden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, ancak takip dayanağı bono üzerindeki imzanın müvekkilinin eli ürünü olmadığını, davalı banka ile müvekkilinin hiçbir ilişkisinin bulunmadığını, senet üzerinde müvekkilinin ismini bulunması ve bu senede dayalı olarak icra takibi başlatılması nedeniyle davalının kusurlu, haksız ve kötüniyetli olduğunu, bu nedenle tazminata karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, takibin durdurulmasına ve %40’dan az olmamak üzere tazminata ve %10’dan az olmamak üzere para cezasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, icra takibine konu bono üzerindeki imzanın itiraz eden borçluya ait olmadığının bilirkişi raporuyla belirlendiği gerekçesiyle itirazın kabulüyle takibin İİK’nun 170.maddesi gereğince durdurulmasına, alacaklının haksız ve kötüniyetli olduğuna ilişkin kesin delil bulunmadığı gerekçesiyle tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacı/borçlu vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı/borçlu vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı/alacaklının, borçlu aleyhine icra takibi başlatmakta ağır kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davalı/alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına ve para cezasına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin mevzuatın belirtilmesinde yarar vardır.

Kambiyo senetleri hakkındaki özel takip usulleri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 167 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Haciz yoluyla takip 168 ve devamı maddelerinde, bu takip şekline ilişkin borca itiraz 169-169/a maddelerinde, imzaya itiraz 170.maddesinde, borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti ise İİK.170/a maddesinde düzenlenmiştir.

İİK’nun “Borçlunun Kambiyo Hukuku Bakımından Şikâyeti” başlıklı 170/a maddesinde aynen;

“Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168'inci maddenin 3'üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir.

İcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.

(Ek fıkra: 09/11/1988-3494/34 md.) Her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklindedir.

Görüldüğü üzere, bu maddede şikayet ya da itiraza konu edilen takip dayanağı senedin kambiyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip hakkına yönelik hususların icra mahkemesince re’sen nazara alınması ve takibin iptali, eş söyleyişle; borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti düzenlenmiş, imzaya itiraza bu madde kapsamında yer verilmemiştir.

Aynı Kanunun 168.maddesinin 4.bendinde haciz yoluyla takipte ödeme emrinde yer alacak hususlardan birisi olarak ;“Takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edileceği ve merciden itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarı” yer almıştır.

Şu durumda, 2004 sayılı İİK’nun 170.maddesi eldeki talebin yasal dayanağını oluşturmaktadır. Anılan madde “imzaya itiraz” başlığını taşımakta olup, birinci fıkrası aynen;

“Borçlu, 168'inci maddenin 4 numaralı bendine göre kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait olmadığı yolundaki itirazını bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz” hükmünü içermekte olup, tazminatın ve para cezasının düzenlendiği anılan maddenin son fıkrası aynen;

“İcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi halinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para cezası kalkar” şeklindedir.

Yine İİK’nun 170.maddesinin 3.fıkrasında atıf yapılan aynı Kanunun 68/a maddesinin 4.fıkrasında; “İmza tatbikında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile 309'uncu maddesinin 2'nci, 3'üncü ve 4'üncü fıkraları ve 310, 311 ve 312'nci maddeleri hükümleri uygulanır “denilmek suretiyle inceleme yöntemi açıklanmıştır.

Tüm bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, borçlunun kambiyo senedindeki imzaya itirazını ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içinde İcra Mahkemesine bildirmesi, icra mahkemesinin de bu itirazı İİK.nun 170.maddesi ile bu maddede atıf yapılan İİK.nun 68/a maddesinin 4.fıkrasında yer alan yöntem dairesinde denetlemesi gerekir. Bu inceleme sonucunda imzanın borçlunun eli ürünü olmadığının belirlenmesi halinde ise, itirazın kabulüne karar verilerek senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu belirlenen alacaklının senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edilmesi gereklidir.

Alacaklının tazminata mahkûm edilebilmesi için imzaya itirazın kabul edilmesi tek başına yeterle değildir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere alacaklının “kötüniyetli veya ağır kusurlu” olduğunun da ispat edilmesi gerekir. Örneğin; ciranta tarafından keşideci aleyhine yapılan takipte, ciranta kambiyo senedindeki imzanın keşideciye ait olup olmadığını bilebilecek durumda olmadığından itirazın kabulüne karar veren mahkemenin ciranta aleyhine tazminata karar vermemesi gerekir (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. baskı, Ankara 2013, s.803).

Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötü niyetli kabul edilir. Örneğin, alacağı kendisine tamamen ödenmesine rağmen icra takibi başlatan, kefil hakkında kefalet limitinin üzerindeki bir miktar için takip yapan, vadeden önce icra takibine girişen veya kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığı kendisine bildirilen bankanın gerekli incelemeyi yapmaksızın icra takibi başlatması durumlarında alacaklı kötüniyetli sayılmalıdır (Baki Kuru, a.g.e. s.258).

Hukuk Genel Kurulu’nun emsal nitelikteki bir kararında da; “…kredi sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında bu sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imza atan kişilerin kimliklerini bilmek (ve denetlemek) sözleşmenin hakim tarafı olan davacı bankanın yükümlülüğünde olup, sözleşmede yer alan imzaların kime ait olduğunu bilebilecek durumdadır. Bu nedenle de alacaklı bankanın, sözleşmedeki sahte imzaya dayalı olarak davalılar aleyhinde icra takibine başlaması ve imza itirazına rağmen itirazın iptali davasını açması onun takipte haksız ve kötü niyetli olduğunu gösterir” şeklinde karar verilmiştir (HGK, 29.01.2014 gün ve 2013/ 19-469 E., 2014/45 K).

Öte yandan, İmza itirazını inceleyen icra mahkemesinin para cezasına karar verebilmesi için bir talebin bulunması şart değildir. Yasa hükmünde (İİK m.170) borçlunun talebi şart koşulmadığından, (İİK’nun 68/son, 68/a-son ve 169/a hükümlerinden farklı olarak) imzaya itirazın kabulüne karar veren mahkemenin kendiliğinden (re’sen) alacaklıyı tazminata ve ayrıca Hazine lehine alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum etmesi gerekir (Baki Kuru, a.g.e. s.803,804).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İstanbul 2.İcra Müdürlüğü’nün 2008/19612 takip dosyasında alacaklı, borçlu (davacı) aleyhine 10.09.2008 vade tarihli 300.000,00 TL miktarlı bonoya istinaden takip başlatılmış olup, borçlu tarafından süresinde imza itirazında bulunularak, takip dayanağı bono üzerindeki imzanın kendi eli ürünü olmadığı ileri sürülmüştür.

Mahkemece grafoloji uzmanı bilirkişiden alınan rapor ile takip konusu senet aslındaki A.. E.. adına atfen atılmış imzaların mevcut mukayese imzalarına kıyasla A.. E..’ın eli ürünü olmadığı belirlenmiştir.

Bu durumda, böyle bir bonoya dayalı icra takibi yapan alacaklının kötüniyetli veya ağır kusurlu olup olmadığının tespiti gereklidir.

Takibe konu bonoda alacaklı banka “lehdar” konumunda olup, bono emre yazılı olarak keşide edilmiştir. Davalı (alacaklı) banka ile dava dışı ..... Gıda İnşaat Emlak Tic. AŞ (keşideci) arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde borçlu A.. E..’ın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla adına atfen imza da bulunduğu gözetildiğinde, alacaklı bankanın lehdarı olduğu bono ve kredi sözleşmesi üzerindeki imzanın sahte olduğunu bilmediğini somut olayda savunma olarak dahi ileri sürmemiş olup, tacir olarak basiretli davranma yükümlülüğü de bulunan bankanın (6102 Sayılı TTK m. 18/2) icra takibine koyduğu bono üzerine atılan imzaların borçlunun eli ürünü olduğunu bilebilecek durumda olduğundan ağır kusurlu olduğunun kabulü gereklidir.

Öte yandan, yerel mahkeme kararında para cezası yönünden bir hüküm kurulmadığı görülmektedir. Hukuk genel kurulundaki görüşmeler esnasında birkısım üyelerce temyiz edenin sıfatına göre para cezası yönünden bozma yapılamayacağı belirtilmiş ise de, çoğunluk tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bu görüş kabul edilmemiştir.

Bu itibarla, mahkemece, alacaklı aleyhine alacağın yüzde yirmisinden az olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına hükmedilmesi gerektiğinden Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı/borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıdaki ilave gerekçede gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29.maddesi ile eklenen Geçici 7.madde atfıyla aynı Kanun’un 366/III.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.03.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.