Esas No: 2021/14040
Karar No: 2023/625
Karar Tarihi: 21.02.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/14040 E.  ,  2023/625 K.**

**"İçtihat Metni"**

T. C.

Y A R G I T A Y

3. C E Z A D A İ R E S İ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Y A R G I T A Y İ L Â M I

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2017/1154 E., 2019/403 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.10.2017 tarihli ve 2017/17 Esas, 2017/89 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4.Ceza Dairesinin, 29.05.2019 tarihli ve 2017/1154 Esas, 2019/403 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın alevi kimliği ve başarılı bir öğrenci olması sebebiyle örgüt üyelerinin dikkatini çektiği, sanığın başta kabul etmediği halde polis okulunda yaşadığı baskı ve disiplin işlemlerinden sonra örgüt üyeleri ile görüşmeyi kabul ettiği, ancak görüştüğü dönemde örgütün talimatlarını kabul etmediği, örgütün gerçek yüzünü gördükten sonra görüşmek istememesi üzerine kendisine bir program olduğunu ve google playdan bu programı indirmesini söyledikleri, sanığın programı 2014 ağustos ayında kendi indirip yine 2014 kasım ayında kaldırdığı, soruşturma aşamasında etki pişmanlık hükümlerinden yararlanarak bildiği her şeyi anlattığı, örgütün gerçek yüzünü gördükten sonra bütün bağını kopardığı ve örgüt mensuplarının yakalanmasını sağladığı, emsal dosyalarda olduğu gibi sanık hakkında da bu sebeple ceza verilmesine yer olmadığı ya da beraat kararı verilmesi gerektiği, sanık hakkında TCK 221/3 te aranan koşulların gerçekleştiği, sanığın darbe gecesi yıllık izinde olduğu halde göreve geldiği ve canı pahasına mücadele ettiği, atılı suçun manevi unsurlarının oluşmadığı, sanığın yetkisiz mahkemede yargılandığı, hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.

Sanığın temyiz istemi özetle, örgüt üyelerinin kendisini polis okulunu baskısız ve rahat bitirebilmesi için yardımlarının dokunacağını belirterek kandırdığı, 17/25 aralıktan sonra örgütün gerçek yüzünü gördüğü ve 2014 yılı sonunda bu yapı ile bütün irtibatını kestiği, kaldığı süre ile ilgili bildiği her şeyi samimi bir şekilde anlattığı, istinaf dairesinin gerekçe göstermeden etkin pişmanlık indirimini en üst seviyeden uygulamadığı, benzer dosyalar hakkında da yargıtay dairesinin etkin pişmanlığın üst hadden uygulanması gerektiğine dair bozma kararlarının olduğu, hakkında kurulan hükmün eşitlik ve orantılılık ilkesine aykırı olduğu, ByLock programını indirirken örgüte müzahir bir program olduğunu bilmediği, dosya kapsamında 2014 yılından sonra örgütle irtibatını gösterir tek bir delilin olmadığı, darbe gecesi yıllık izinde olduğu halde göreve geldiği ve canı pahasına mücadele ettiği, hakkında en üst sınırdan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yukarıda özetlendiği üzere oluşumu, yapısı, şümulü, hedef ve nihayetinde kalkışma eylemi anlatılan terör örgütü ile ilgili olarak en son olarak Gemerek ilçesinde komiser yardımcısı olup 677 KHK ile ihraç edilen sanığın dosya kapsamından tespit edildiği üzere, Fetö silahlı terör örgütü ile tanışmasının ilk olarak 2007 yılında örgüte müzahir Maltepe Dersanesi'ne gitmesi ile başladığı, süreçte kazandığı Polis Akademesi'nde okurken de bağlantının devam ettiği, burada örgüt elemanı ... isimli biriyle tanıştığı ve onun vasıtası ile kendisi ile ilgilenen bir diğer örgüt üyesi ... isimli örgüt üyesi tanıştığı, süreçte ...'in sanığı, diğer örgüt üyesi ... ile tanıştırdığı onun evinde örgütsel sohbetlere katıldığı, yine ...'in yönlendirmesi ile örgütün gizli haberleşme programı ByLock indirip “...” adıyla bu gizli ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir haberleşme programını kullanmaya başladığı, kendisine buradan örgütsel mesajların da geldiği (Bank ...'ya para yatırın gibi, buluşma yerlerinin belirlenmesi gibi), sanığın himmet olarak kurban parası bağışladığı, yukarıda anılan Yargıtay 16 C.D. 2017/1443 E. 2017/4758 Karar sayılı ve 14/07/2017 tarihli kararında da: “...Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekir.” yine aynı karardaki: “...ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır. ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.” tespiti ve Yargıtay 16 C.D. ile aynı doğrultudaki Anayasa Mahkemesi'nin 20.06.2017 tarih ve 2016/22169 başvuru numaralı kararındaki: “ByLock global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PYD mensuplarının kullanımına sunulan bir haberleşme programıdır” yönünde tespit dahi örgütsel amaçla ByLock kullanan sanığın (sanığın kullanımında olan telefon hattı ile ByLock programına bağlanmada kullanılan 9 IP'den 2 IP'ye dosya içerisinde bulunan BTK'dan gelen CD içeriği uyarınca bağlandığı sabit olmakla, sanığın programı kullanıma ilişkin ikrarı ve baz istasyonu bilgileri de gözetilerek ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı-ByLock yazışma içeriği beklenmemiştir) örgüt üyeliğinin sübutu için yeterli olduğu, netice itibariyle silahlı terör örgütüne üyelik için gerekli olan amaç-hedef doğrultusundaki süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik unsurunun gerçekleştiği, eylemlerini suç tarihine kadar da kesintisiz devam ettirdiği, eylemlerinin yoğunluğu, çeşitliliği ve sürekliliği gözetildiğinde bu örgütle organik bağının açık ve aşikar bulunduğu, bu nedenle üzerine atılı FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği mahkememizce kabul edilmiştir. Sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin ikrara yönelik açıklamalarının yanında 2015 yılı başından itibaren örgütten ayrıldığına yönelik savunması ise inkara yönelik görülmüştür. Temel cezanın ne suretle belirleneceğini tayin eden 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin koyduğu ölçütlerden birisi de meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığıdır. Zararın ne olduğu madde metninde tanımlanmış değildir. Zarar bazen mamelik hukukuna ilişkin ölçülebilir bir kavramken bazen de yarattığı tahribat itibariyle insanın iç dünyasında meydana gelen bir olgudur. Her ülkede yaşayan insanlar (vatandaş olsun olmasın) içinde bulunduğu Devletin kurumlarına ve dolayısı ile kurumları yöneten, faaliyetlerini icra eden kamu görevlilerine güvenmek ister. Onların sadece meşru yollardan yürürlüğe girmiş önceden belirli kuralları uygulayan tarafsız görevliler olduğuna, bunun dışında bir bağları olmadığına inanır. Ancak eldeki bu dava ve benzerleri göstermiştir ki Devleti dışında hiçbir hiyerarşıye tabi olmaması gereken kimi kamu görevlileri yasadışı bir oluşumun parçası-üyesi olmuşlardır. Bunun toplum algısında yarattığı tahribatın boyutları büyüktür ve akşamdan sabaha düzeltilebilecek bir husus değildir. Aynı hususun Milletin ayrılmaz cüzü olan Devletin geleceği için de ne denli büyük bir tehlike oluşturduğu ise izahtan varestedir. Bu zararın ve tehlikenin büyüklüğünden her bir örgüt üyesi kendi payı ölçüsünde sorumludur. Bu sebeple ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, kasta dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek suç tarihlerinde Sivas ili Şarkışla ilçesi Asayiş Büro Amiri görevini yürüten sanık ...'in silah taşıma ve kullanma yetkisine sahip kamu görevlisi sıfatı nedeniyle hakkında ceza teşdiden uygulanmıştır. Her ne kadar iddianamede sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 8/A naddesi uyarınca arttırım talep edilmiş ise de, dosya kapsamında atılı suçun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlendiğine dair bir delil olmadığından bu arttırım sanık hakkında uygulanmamıştır. Her ne kadar 5237 sayılı TCK'nın 221/3. maddesinde: "Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz." şeklinde düzenleme mevcutsa da FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok geniş kapsamda, belki sayıları yüzbinlere ulaşan üyesinin bulunması, örgütün niteliği ve faaliyetlerinin kapsamı, örgütün tepe kadrosunun dahi tam olarak tespit edilememiş olması gibi sebeplere binaen yakalanan örgüt üyesinin birkaç örgüt üyesinin yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesinin şahsi cezasızlığa sebep olamayacağı, bu durumun örgütle mücadelede etkin olma ruhuna ve Kanunun gerekçesine aykırı olacağı, aksi düşünceyle çok fazla sayıda üyesi olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin birkaç örgüt üyesinin ismini vererek cezadan kurtulmasının yolunun açılacağı, bunun hukuk ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracağı, örnek olarak örgüte en alt seviyede katılıp ciddi şekilde etkin faaliyeti bulunmayan örgüt üyesinin çok az sayıda örgüt üyesini tanıyıp bunların da zaten yakalanmış olması halinde TCK'nın 221/3 maddesindeki şahsi cezasızlıktan yararlanamayacağı, daha tepe kadroda bulunan örgüt üyesinin de birkaç isim vererek cezadan kurtulmasının vicdana ve hukuka uygun olmayacağı, özetle TCK'nın 221/3. maddesinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticileri bakımından çok dar yorumlanarak uygulanmasının mümkün olamayacağı mahkememizce değerlendirildiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık sebebiyle şahsi cezasızlık (5237 sayılı TCK'nın 221/3. maddesi) sebebi uygulanmamıştır. Sanığın verdiği bilgilerin 5237 sayılı TCK'nın 221/4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılarak bu husus mahkememizce kurulan hükümde indirim sebebi olarak uygulanmıştır. Bu gerekçeye ek olarak örgüte kurban parası üzerinden himmet bağışında bulunan sanığın bu finansman fiilinin ayrıca 6415 sayılı Kanunun 4. maddesine de muhalefet oluşturduğu ancak yerleşik Yargıtay uygulaması gereği ve aynı maddenin sarih düzenlemesi karşısında ayrıca sanık hakkında 6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin uygulanamadığı ancak bu durumun sanığın bir başka suçu (terörizmin finansmanı) işlediği gerçeğini de değiştirmediği, bu yönüyle de sanığın durumunun 5237 sayılı TCK'nın 221/3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Yargıtay 9. C.D.'nin 2013/4489 E. 2013/10469 Karar sayılı kararı ve Yargıtay 16. C.D.'nin 2015/4479 E. 2016/4419 sayılı kararı da dikkate alınarak silahlı terör örgütüne üye olma suçunun mütemadi suçlardan olması ve temadinin yakalanma ile kesilmesi nedeniyle sanığın suç tarihi tespit edilmiş, karara decredilmiştir. Ayrıca bazı sanık müdafileri tarafından suç tarihinin 15.07.2016 ya da 2016 yılı ve öncesi olduğu ön kabulüyle, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğu, dolayısıyla terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmaktadır. Yargıtay 16. C.D.'nin 2016/7162 E. 2017/4786 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul, örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Kişilere örgüt üyeliği suçundan yaptırım uygulanabilmesi, bir yapının örgüt olduğu yönünde daha önceden verilmiş mahkeme kararının varlığına bağlı değildir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yansıtan tutanak ve belgeler, daire tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan işlemler ile icra edilen duruşmalar, sanığın ikrar içeren savunmaları, araştırma tutanakları, Sivas Emniyet Müdürlüğü raporları, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı HTS, HIS-CGNAT kayıtları, ByLock tespit tutanakları ve tüm dosya içeriği dikkate alındığında, sanık ...'in adına kayıtlı olup kendisinin kullandığı 0553...07 numaralı GSM hattı ile; 22.08.2014-23.11.2014 tarihleri arasında 84 kez ByLock sunucuları/sistemine ait ... ve ... IP numaraları ile iletişim kurduğu ancak USER ID numarasının tespit edilemediği anlaşılmış, sanığın örgüt talimatı ile bu ağa dahil olduğu ve kullandığı yönündeki kabulü nedeniyle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock ağına dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla amacıyla kullandığı kabul edilerek, ByLock USER ID (Kullanıcı kimlik) numarasının tespit edilememesi sonuca etkili görülmemiştir. Sanık ...'in aşamalarda değişmeyen dosya kapsamı ile uyumlu ve pişmanlığını dile getiren samimi ikrarı ve araştırma tutanakları ile; kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı dönem içerisinde de örgütsel toplantılara katıldığı, örgüt mensupları tarafından kullanılan ByLock ağına dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla amacıyla kullandığı belirlenmiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında ele geçiriliş ve inceleme şekli nedeniyle hukuka uygun delil olduğu kabul edilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü emniyet yapılanmasına ilişkin sanıkla ilgili 20.03.2018 tarihli veri inceleme raporunda; sanık ...'in 2015 yılı değerlendirmesine göre tüm listede A5 (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi) olarak nitelendirildiği anlaşılmıştır. Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve kendisininde dahil olduğu silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın, örgütsel toplantılara katılması, Emniyet mahrem yapılanması kapsamında, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisindeki konumunu gösteren veri inceleme raporundaki değerlendirme ile teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu konusunda Dairemizde tam bir vicdani kanaata ulaşılmıştır. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşullarının oluşup oluşmadığı ve oluşmuş ise hangi sınırlar içeresinde uygulanacağı konusunda yapılan değerlendirmede; sanık, hakkında başlatılan soruşturma nedeniyle yakalandıktan sonra aşamalarda tüm ifadelerinde pişmanlığını dile getirerek; 2009 ylı ve sonrasında Polis Akademisi öğrencisi iken örgütle ilk temasından itibaren yakalandığı tarihe kadar olan dönemle ilgili, örgüt içerisinde geçirdiği süre ve konumu ile uyumlu biçimde örgütsel faaliyetleri, örgütün yapısı ve örgüt elemanları ile ilgili ayrıntılı ve samimi bilgiler vererek, teşhis işlemlerinde bulunmuş, örgüt elemanlarının tespitine yardımcı olarak, Bylock sistemine dahil olması ve telefonuna Bylock yükleyen örgüt mensubu hakkında ayrıntılı bilgiler vermiştir. Sanığın örgüt içerisinde bulunduğu süre ile TCK'nin etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam, gerekçesi ve Yargıtay'ın yerleşik içtihatları birlikte nazara alındığında, silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında pişmanlığını dile getirip örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla kendi bilgisi ölçüsünde, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi verdiği, örgüt mensuplarının isimlerini bildirerek, teşhis işlemleri ile örgüt üyelerinin tespitine yardımcı olduğu ve bu nedenlerle hakkında, TCK'nin 221/4. maddesi ikinci cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. TCK'nin 61. maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik, kastı nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenleme, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte değerlendirilerek, terör örgütü üyeliği suçunun unsurunu oluşturan eylemlerin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin benzer olaylarda vurguladığı gibi teşdit nedeni yapılamayacağı değerlendirilerek; sanığın örgüt yapılanmasındaki konumu ve örgüt içerisinde geçirdiği süre dikkate alınarak temel cezanın tayininde, alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden tespit edilemediğinden, ilk derece mahkemesinin teşdiden ceza tayini ile sanığın örgüte katılışı ve örgüt mensupları hakkında konumuna uygun olarak samimi şekilde beyanda bulunması gözetilmeden, TCK 221/4 maddesi gereğince örgüt üyeliğinden dolayı verilecek cezadan adalet ve hakkaniyete aykırı biçimde yazılı şekilde indirim yapılarak fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunduğundan, sanık ve müdafinin istinaf istemleri bu nedenlerle yerinde bulunarak Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2017 ... ve 2017/17 esas 2017/89 sayılı kararının CMK'nin 280. maddesi 2. fıkrası uyarınca kaldırılmasına karar verilmiş, Sanık ...'in örgüt yapılanmasındaki konumu ve örgüt içerisinde geçirdiği süre dikkate alınarak temel cezanın tayininde, alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir neden tespit edilemediğinden temel hapis cezası takdiren alt sınırdan belirlenerek, yüklenen suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle, tespit edilen temel ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılmıştır. Yakalandıktan sonra aşamalarda pişman olduğunu bildirip, örgüt içerisinde geçirdiği süre ve konumuyla uyumlu şekilde örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili ayrıntılı olarak bilgi veren sanık hakkında, TCK'nin 221/4. maddesi ikinci cümlesinde gösterilen alt ve üst sınırlar içerisinde, verilen bilgilerle orantılı, makul ve hakkaniyete uygun bir indirim yapılması gerektiğinden; sanığın anlatımları, samimiyeti, pişmanlığı ve dosya içeriği dikkate alınarak hükmolunan cezadan 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği kanaatına varılmıştır. Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, TCK'nin 62/1. maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanık hakkında hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve müstakar kararlarında Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık ...'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

d)Diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden bylock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

e) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre, Bylock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan ve KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi" olarak belirtilen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 esas 2015/1292 karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2. cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4.Ceza Dairesinin, 29.05.2019 tarihli ve 2017/1154 Esas, 2019/403 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin bilgi için Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.