Esas No: 2021/3081
Karar No: 2021/5549
Karar Tarihi: 13.10.2021

**1. Hukuk Dairesi         2021/3081 E.  ,  2021/5549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne 02.06.2016 havale tarihli fen bilirkişi raporunda ( A ) harfi ile gösterilen 1.496.63 metrekarelik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; davalı Hazine vekilinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince istinaf talebinin 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine ilişkin olarak verilen karar davalı Hazine vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Davacı ..., yörede yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakılan, taşınmazın bir bölümünü imar-ihya ettiğini ve 20 yıldan fazla süredir zilyet olduğunu ileri sürerek adına tescilini istemiştir.

Davalı Hazine, hak düşürücü sürenin geçtiğini, dava konusu edilen bölümün devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur ve Hazine adına tescilini istemiştir.

Davalı ... Belediyesi ve ... Büyükşehir Belediyesi, davanın reddini savunmuşlardır.

İlk derece mahkemesince davada, imar ihya ile zilyetlikle iktisap şartlarının davacı lehine oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne 02.06.2016 havale tarihli fen bilirkişi raporunda ( A ) harfi ile gösterilen 1.496.63 metrekarelik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; davalı Hazine vekilinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince istinaf talebinin 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Dava, TMK’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17.maddelerine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Mahkemece yasalarda aranan zilyetlikle iktisap koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden dava konusu edilen taşınmazın, ... İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan ve 1932 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı olarak tespit harici bırakılan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen yerlerden olduğu, aynı zamanda imar planı kapsamında yer almadığı, davacı lehine kadastro sırasında belgesizden taşınmaz kaydı yapılmadığı, dava konusu taşınmazın sulu arazi vasfında olduğu ve yine TMK’nın 713/4 ve 5. maddeleri uyarınca gerekli ilanların yapıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece dava tarihinden 5, 10, 15, 20 ve 25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları Harita Genel Müdürlüğünden istenilmiş ve dosyaya 1955, 1976, 1992 ve 2006 yıllarına ait hava fotoğraflarının gönderilmiştir.

Her ne kadar bu konuda uzman olmayan orman bilirkişisi tarafından hava fotoğrafları incelenmiş ise de taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile ilgili olarak sadece orman yönünden araştırma yapılmayarak raporunda; 1955 ve 1976 tarihli hava fotoğraflarında dava konusu taşınmazın açık alan olarak gözüktüğü, tarım ve ziraat alanı olarak kullanıldığına dair herhangi bir iz ve emarenin bulunmadığı; 1992 tarihli hava fotoğraflarında ise dava konusu taşınmazın açık alan olarak gözüktüğü, tarım alanı olarak kullanıldığı belirtilmiştir.

Keşifte dinlenilen mahalli bilirkişi ve tanıklar davacının 1980’li yıllarda imar ihya amaçlı olarak taşınmaz üzerindeki taşları ve otları temizlediğini, kısa sürede imar ihyanın tamamlanıp taşınmazın tarla haline getirildiğini, 2-3 yıl sebze tarımı yaptığını daha sonra üzerindeki ağaçların dikildiğini beyan etmişlerdir. Dolayısıyla 1976 ile 1992 tarihleri arasında hava fotoğrafı incelemesi yapılmadığından beyanlarda belirtilen 1980’li yıllarda imar ihyaya başlanıldığı hususunun doğruluğu denetlenememiştir.

Yine ziraatçı bilirkişi taşınmaz üzerinde 20 yaşlarında 8 adet zeytin, 9 adet limon ve 7 adet portakal ağacı olduğunu belirtmiş ancak beyanlara göre ağaçlar dikilmeden önce sebze tarımı yapıldığı belirtildiğinden dosyada toplanan delillerden dava konusu taşınmazda imar ihyanın başlangıç tarihi ile tamamlanma tarihi belirlenememektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki ; TMK’nun 713/1 maddesinde “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.3402 sayılı KK’nun 14. Maddesinde; “ Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan( 40 ve 100 dönüm dâhil ) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az 20 yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.” ve 3402 sayılı KK’nun 17.maddesinde;” Orman sayılmayan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için yasanın aradığı tüm koşulların eksiksiz olarak davacı lehine gerçekleşmiş olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmiş olması gerekmektedir.

Dolayısıyla davacının önce dava konusu taşınmazı masraf ve emek sarf ederek imar ve ihya ettiğini daha sonrada tarıma elverişli hale getirdikten sonra çekişmesiz ve aralıksız 20 yıl zilyet olduğunu belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile ispat etmesi gerekir.

Somut olayda taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin süresi ve niteliği kesin olarak belirlenmemiş, taşınmazın niteliğini belirlemeden uzak ziraatçı bilirkişi raporu ile yetinilmiş, uyuşmazlığın çözümünde hava fotoğraflarından usulünce yararlanılmamış, taşınmaz kadastro sırasında dere yatağı olması sebebi ile tescil harici bırakılmış olmasına rağmen jeolog bilirkişi tarafından denetime elverişli rapor alınmamıştır. Bu şekilde araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için, mahkemece öncelikle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden taşınmazın sınırında bulunan ... Deresinde ıslah veya sedde çalışması yapılıp yapılmadığı, derenin yatak değiştirip değiştirmediği ve derede taşkın olup olmadığı hususları sorulmalı, çekişmeli taşınmaza ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli orto foto ve uydu fotoğrafları ile memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilmeli, Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleye kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetiminin sağlanması bakımından ) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre çekişmeli taşınmazın Hazine adına tapuya bağlandığı tarihten 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının ( özellikle 1976-1992 tarihleri arasında ) en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tutanakları ve varsa dayanakları olan kayıt ve belgeler getirtilip dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, çekişmeli taşınmazı ve yöreyi iyi bilen, mümkün olduğunca yaşlı ve tarafsız yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve 3 kişilik ziraat mühendisleri kurulu, 1 jeolog bilirkişisi, 1 jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve 1 fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte dinlenilecek mahalli bilirkişi ve tanıklardan; taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından, ne zamandan beri ve ne suretle kullanıldığı, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyanın ne zaman tamamlandığı hususları sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanakları ve dayanakları ile denetlenmeli, beyanlar arasındaki çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeye çalışılmalı, çekişmeli taşınmazın niteliğine ve fiziksel özelliklerine ilişkin mahkeme hâkiminin gözlemi keşif tutanağına yansıtılmalıdır.

Ziraatçı bilirkişi kurulundan; çekişmeli taşınmaz bölümü üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetlik bulunup bulunmadığı, ekonomik amaca uygun zilyetlik varsa hangi tarihten beri ve hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü, çekişmeli taşınmaz ile komşu taşınmazların toprak yapıları ve nitelikleri hususunda fark bulunup bulunmadığı ve çekişmeli taşınmazın niteliğini, kullanım durumunu ve zilyetlik süresini kesin olarak belirleyen, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş, komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösteren renkli fotoğraflarının eklendiği, bilimsel verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor istenilmelidir.

Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye hava ve uydu fotoğrafları tevdi edilerek, hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeğinin harita çizim programları aracılığıyla eşitlenmesi suretiyle çekişmeli taşınmaz bölümünün konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi istenilmeli ve hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu edilip edilmediğini, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte bitirildiğini ve davacı tarafça ne şekilde kullanıldığını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalıdır.

Jeolog bilirkişiden, dava konusu taşınmazın, dere yatağı vasfında olup olmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ve derenin taşkın sahası kapsamında bulunup bulunmadığı ve derenin aktif olup olmadığı hususlarında rapor alınmalıdır.

Fen bilirkişisine, keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli ayrıntılı rapor ve kroki düzenlettirilmeli, dinlenen tanık ve yerel bilirkişi beyanları varsa komşu taşınmazlara ait tutanaklar ve dayanaklarıyla ayrıca bilimsel esaslara ve maddi bulgulara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmelidir. Bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 373/1.maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi Kararının aynı Kanunun 371/1-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesine gönderilmesine,13.10.2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.