Esas No: 2021/10817
Karar No: 2023/6766
Karar Tarihi: 25.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/10817 E.  ,  2023/6766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/239 E., 2015/135 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî iade, kısmî onama

Şikayetçi Bakanlık vekilinin temyiz isteği yönünden; 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'na yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar hakkında mağdure ... ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itiraza tabi olduğu ve bu konuda mahallince karar verildiği anlaşıldığından incelemenin diğer hükümlerle sınırlı olarak yapılması gerektiği tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümlerin temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin sürelerinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde anlaşılmıştır.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2015 tarihli ve 2013/239 Esas, 2015/135 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında katılan mağdur ...'a yönelik eylem sebebiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkraları , aynı Kanun'un 43 üncü ve 31 inci maddesinin ikinci ve son fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca ayrı ayrı 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

b) Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında katılan mağdur ...'a yönelik eylem sebebiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü, ve beşinci fıkraları, aynı Kanun'un 43 üncü ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

c) Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında mağdure ...'ya yönelik eylem sebebiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun 109 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları, aynı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci ve 52 inci maddesi uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hükümlerin ertelenmesine,

karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Özetle, Adli Tıp raporuna göre mahkemece hükme esas alınan mağdur ...'a ait raporda mağdurun anüsünde bulunan yırtığın kabızlık sonucu gerçekleşmiş olabileceğine dair anlatım bulunduğuna, olasılıklara dayanarak karar verildiğine, Mahkemenin kabulünün hukuka aykırı olduğuna, mağdure ...'nın duruşmadaki beyanlarıyla iddiaların çürüdüğüne, savunma tanıklarının beyanlarına Mahkemece itibar edilmediğine, mağdure ...'nın babasının da anlatımlarının suça sürüklenen çocuğun savunmalarını doğruladığına, mağdure ...'nın anne ve babası arasında velayet davası bulunduğundan mağdurenin bu olayla velayetinin anneye verildiğine, suça sürüklenen çocuğun tek bir eylemden bahsettiğine, tarafların olayın olduğu iddia edilen yere defalarca oyun oynamak için gittiklerine ve atılı suçların unsurlarının oluşmadığına ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Özetle, hükümlerin hukuka aykırı olarak kurulduğuna, tanık anlatımlarının suça sürüklenen çocuk aleyhine olmadığına, suça sürüklenen çocuğun savunmalarına itibar edilmesi gerektiğine, mağdur ile mağdurenin suça sürüklenen çocuk ...'un hiç bir eylemde egemenlik alanlarına girmediğine, sosyal inceleme raporunun 2013 değil 2012 yılındaki eylemler için alınması gerektiğine zira eylemleri mahkemenin 2012 yılında olmuş şeklinde kabul ettiğine söz konusu rapora itibar edilmemesi gerektiğine, suça sürüklenen çocuğun sonradan tarafların yanına gittiğine dair beyanlarının bulunduğuna mağdure ...'nın beyanlarının suça sürüklenen çocuğun savunmalarını doğruladığına, suça sürüklenen çocuğun olayların dışında olduğuna, diğer suça sürüklenen çocuğun eylemlerine bir yardımının veya iştirakinin bulunmadığına, diğer suça sürüklenen çocuk ...'un ikrarının bulunduğuna, dere kenarında yaşandığı iddia edilen olayda suça sürüklenen çocuk ...'un herhangi bir katkısı veya eylemi olmadığına, suça sürüklenen çocuk aleyhine her hangi bir tanık beyanı bulunmadığına mağdure ile katılan mağdurun beyanlarının çeliştiğine ve suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararları verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece; "Mağdurların tüm aşamalardaki birbirini doğrulayan anlatımlarına, suça sürüklenen çocukların dere kenarındaki olayı özellikle soruşturma aşamasındaki ifadeleriyle doğrulamalarını, dinlenen tanık anlatımlarıyla Adli Tıp Kurumu'ndan alınan mağdurlardan ...'ın livata raporunun savunmayı doğrulamasına, keza ...'ın maruz kaldığı belirtilen cinsel istismarlar nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna dair Adli Tıp Kanunu'na göre oluşturulan dokuz Eylül Ünv.nden alınan heyet raporu içeriğine ve toplanan tüm delilere göre suç tarihinde 7-8 yaşlarında bulunan 2004 D.lu ...'ın 2012 yılı eğitim döneminin ikinci bölümünde komşusu olan suça sürüklenen çocuklardan ...'in kendisini motorsikletle evine götürme bahanesiyle motorsikletine bindirdiği, yıkık minare diye tabir edilen yere götürdüğü, burada suça sürüklenen çocuk ...'un cinsel organını çıkararak mağdur ...'a yalamasını söylediği, mağdurun karşı çıkması üzerine suça sürüklenen çocuğun eylemini zorla gerçekleştirmeye çalıştığı, ancak mağdurun suça sürüklenen çocuğa vurarak yanından kaçtığı, bu olaydan 6-7 gün sonra bu kez her iki suça sürüklenen çocuk ... ile ...'ın mağdur ...'ın yanına gelip 'ağabyin dere kenarında seni bekliyor' demek suretiyle mağduru kandırıp dere kenarına birlikte götürdükleri, burada ...'ın yine cinsel organını çıkarıp mağdurdan yalamasını istediği, mağdurun yalamak istememesi üzerine suça sürüklenen çocuk ...'un zorla cinsel organını mağdur ...'a yalattığı, hatta pipisini poposuna sokmaya çalıştığı, suça sürüklenen çocuk ...'un da mağduru kollarından tutup ayaklarını havaya kaldırdığı, ancak mağdurun direndiği, bu nedenle poposuna cinsel organını sokamadığı, bu şekilde ...'un mağdura karşı zorla ağzına organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, ...'unda yardımcı olduğu, suça sürüklenen çocuk ...'un da 'bugün oruçluyum, başka bir gün de benimkini yalayacaksın' dediği, bu olaydan 5-6 gün sonra da ...'ın suça sürüklenen çocuk lardan ...'un evine götürüldüğü, burada bir süre oyun oynadıkları, ...'un odada pantolonunu ve kilodunu indirerek daha sonra da ...'ın pantolon ve kilodunu indirdikten sonra cinsel organını ...'ın anüsüne soktuğu, ...'ın ağlamaya başladığı, aradan 15 dk geçtikten sonra ...'ın annesinin seslenip oğlunu çağırması üzerine ...'un 'ayağıma takılıp düştü' diyerek olayı farklı şekilde izah ettiği, okulların kapanmasına kısa bir süre kala mağdurlar ... ile ...'nın sokakta oyun oynarlarken ... ve ...'un yanlarına geldiği, her ikisini de zorla yıkık eve götürdükleri, her iki suça sürüklenen çocuğun da cinsel organlarını dışarı çıkararak her iki mağdurdan yalamalarını istediği, mağdurların bu isteğe uymamaları üzerine suça sürüklenen çocuk ...'un mağdur ...'ı ensesinden tutarak eğdiği, hatta ...'ın o sırada vücudunda çizikler oluştuğu, ancak her iki mağdurun da olay yerinden kaçmayı başardıkları, mağdurlardan ...!'ya yönelik eylemin bir kez gerçekleştiği ve mağdurun kaçması nedeniyle teşebbüs aşamasında kaldığı, mağdurlardan ...'a yönelik eylemlerin ise zincirleme şekilde gerçekleştiği, gerek ...'ın ağzına, gerekse anüsüne cinsel organın sokulması nedeniyle eylemin organ sokma olarak nitelendirildiği, mağdur ...'ın alınan 16.09.2013 tarihli Adli Tıp raporunda da anüs mukozasında saat kadranına göre altı hizasında 0,1\*0,5 ebadında netbe gözlendiğinin, bu lezyonun livata sırasında meydana gelmiş mukoza yırtığının iyileşmiş hali olabileceğinin belirtildiği, bu ekimozun kabızlığa veya kaşıntıya bağlı doğal nedenlerle de gerçekleşebileceği belirtilmiş ise de, mağdurlar anlatımıyla olay doğrulandığından fiili livatanın maddi delili olduğunun kabulü gerektiği, her iki mağdurun da 7-8 yaşlarında olup henüz cinsel yaşamı tanımamaları, buna rağmen her ikisinin de birbiri ile tutarlı ve iddiaları doğrulayacak şekilde ayrıntılı beyanlarda bulunmaları, tanık olarak dinlenen suça sürüklenen çocuklardan ...'in kardeşi ...'in "bir yıl kadar önce ... benim erkek kardeşim olan ... ile birbirlerini yapmışlar, ... bunu duyunca ...'ı dereye götürerek bir kere ağzına pipisini verdi" şeklindeki anlatımı ve olay sonucu da ...'ın ruh sağlığının bozulduğu dikkate alındığında, suça sürüklenen çocukların sadece bir kere mağduru dere kenarına götürdükleri, başkaca da bir şey yapmadıkları yolundaki savunmaların cezadan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak her iki suça sürüklenen çocuğun mağdurlardan ...'ya yönelik vücuda organ sokmaya teşebbüs suçunu bir kez işledikleri, mağdur ...'a yönelik ise evde poposuna organ sokmak, dere kenarında cinsel organ yalatmak, keza yıkık harabe yere götürerek de yine cinsel organını yalatmaya teşebbüs şeklinde zincirleme ve mağdurun ruh sağlığını bozacak şekilde her iki suça sürüklenen çocuğun cinsel istismarda bulundukları kanaatine varılmıştır. Suça sürüklenen çocukların Adli Tıp Kurumu'ndan alınan isnat edilen fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama, davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin geliştiğine dair rapor ile haklarında düzenlenen SİR.ler mahkememizce değerlendirilmiş ve TCK. 31/2 madde bağlamında fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama, davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin geliştiği kanaatine varılmıştır. 6545 sayılı yasa değişikliği ile TCK.103/2 maddesindeki cezanın alt sınırı 16 yıla çıkarıldığından ayrıca uygulanacak artırım maddeleri de aynen değişiklikte de yer aldığından yapılan hesaplamada sonuç ceza değişmiyor ise de, TCK.31/2 son maddesi uygulamasından önceki cezaların aleyhe sonuç doğurduğu (TCK.31/2 maddeye göre cezalar 7 yıldan fazla olamayacağından) anlaşılmakla uygulama 6545 sayılı yasa değişikliğinden önceki haliyle yapılmıştır." şeklindeki gerekçeler ile hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

2. Dosya kapsamında bulunan deliller; suça sürüklenen çocuklara ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, suça sürüklenen çocuk savunmaları, katılan mağdur ile mağdure beyanları, tanık anlatımı, doktor ve Adli Tıp raporları, polis tutanakları ve tüm dosya kapsamından ibarettir.

IV. GEREKÇE

A. Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'na yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı Kanunun 237 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağının anlaşılması karşısında, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıflarıyla yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2015 tarihli ve 2013/239 Esas, 2015/135 Karar sayılı kararına yönelik şikayetçi Bakanlık vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.06.2015 tarihli ve 2013/239 Esas, 2015/135 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuklar müdafiileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.