Esas No: 2012/24371
Karar No: 2013/24631
Karar Tarihi: 23.12.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/24371 E.  ,  2013/24631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15/08/2005-05/05/2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının 15/08/2005-05/05/2008 tarihleri arası davalı nezdinde çalıştığının tespiti ile sigorta primine esas kazancın belirlenmesinin (son ücretin net 610 TL olduğunun iddia edildiği) tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, davacının 15/08/2005-05/05/2008 tarihleri arası davalı nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi

yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına işe giriş bildirgesinin 01/04/2008 tarihinde davalı işveren tarafından Kuruma internet ortamında verildiği, 01/04/2008-05/05/2008 tarihleri arası 35 günlük çalışmanın bildirildiği, Ağustos/2005- Mayıs/2008 arası dönem bordrolarının getirtildiği, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşen alacak davasında net ücretin 610 TL olarak hükme esas alındığı, davacı tanıklarından Fatih Keklik beyanında, 2005-2008 arası birlikte çalıştıklarını, zaman zaman giriş çıkışları olduğunu, tanık ... , beyanında, 2005 yılından Mayıs/2008 tarihine kadar birlikte çalıştıklarını, diğer davacı tanığı İsa Kızılca, davacının kesintisiz çalıştığını belirttikleri, davacı tanıklarının bazılarının davalı işverene karşı açılmış davası bulunduğu ve bu duruma davalı işverence itiraz edildiği, davalı tanıkları da davacının makineci olarak çalışmaya başladığını 2-3 ay çalıştıktan sonra ayrıldığını, 2007 yılı gibi tekrar çalışmaya başladığını 2-2,5 ay sonrada işyerinin kapandığını beyan ettikleri, alınan bilirkişi raporunda alacak davasındaki ücret esas alınarak, davacının 15/08/2005-05/05/2008 tarihleri arası davalı nezdinde kesintisiz çalıştığı kanaatinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, tanık beyanları incelendiğinde, hem davacı tanıklarının beyanları arasında hem de davacı ile davalı tanıklarının beyanları arasında çelişki bulunduğu, bu çelişkilerin giderilmediği, yine davacı tarafından gösterilen tanıkların bazılarının davalı işveren karşı davası bulunduğu, işverenin bu duruma itiraz ettiği ancak bu itirazın dikkate alınmadığı, öte yandan ücretli ilgili temyiz edilmeden kesinleşen alacak davasındaki ücret esas alınmış ise de, alacak davası hizmet tespiti davası yönünden kesin delil olmayıp kuvvetli delil niteliğindedir. Ayrıca ücrete yönelik emsal ücret araştırmasıda yapılmadan sonuca gidildiği ve böylece çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş,

1-Öncelikle hizmet tespitine ilişkin olarak, dosyadaki dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, tanık beyanları arasındaki çelişkileri gidermek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya ayrıntılı zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek,

2-Ücret tespitine yönelik olarakta, davalı işverenden davacıya yapılan ücret ödemeleriyle ilgili belgelerini istemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davalı ...'e iadesine

23/12/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.