Esas No: 2021/2571
Karar No: 2021/6576
Karar Tarihi: 22.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2571 E.  ,  2021/6576 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde itfaiyeci olarak 09.04.2007 - 31.12.2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, sendika üyesi olmasına rağmen toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamadığını belirterek, fazla mesai ücreti, ikramiye, sosyal yardım, gece zammı, ücret alacağı ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar İsteminin Özeti:

Davalı ... vekili; zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davacının iş akdini kendisinin feshettiğini, fazla mesai alacağının olmadığını, ayda toplam çalışma suresinin 220,5 saat olmasına rağmen davacıya 245 saat üzerinden ödeme yapıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Peyzaj İnşaat Müşavirlik Teknik Hizmet Sanayi Ticaret A.Ş. vekili; davalı ... ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, davacının Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında muvazaalı ilişki olduğu ve davacının başından beri davalı ... Belediyesi çalışanı olduğu, davacının 20.03.2009 tarihinde sendika üyesi olması nedeni ile bu tarihten itibaren Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlanabileceği belirtilerek davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, ikramiye, gece zammı, sosyal yardım alacakları ile fazla mesai ücretine karar verilmiştir.

Davalılar tarafından temyiz edilen karar Dairemizin 2016/2877 esas, 2019/12128 karar sayılı ilamı ile taraflar arasında yapılan 2009 tarihli iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin 48 saat olarak kararlaştırıldığı ve haftalık 3 saatlik fazla çalışmanın da ücrete dahil olduğu, fazla mesai hesaplamasında bu hususun değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyma kararı verilmiş ve bozma kapsamında ek bilirkişi raporu alınmıştır. Hükme esas alınan rapora göre 09.04.2007-20.03.2009 tarihleri arasında davacının 2 gün çalıştığı haftalarda 3 saat ve yine aynı tarih aralığında haftada 3 gün çalışılan zamanlarda ise haftalık 6 saatlik fazla mesai yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. 20.03.2009 tarihi sonrası ise fazla mesai hesaplamasında değişiklik yapılmadan bozma öncesi gibi hesaplama yapılmış ve mahkemece hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Karar süresinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında fazla mesai alacağı uyuşmazlık konusudur.

20.11.2015 tarihli mahkeme kararına karşı Dairemizce verilen bozma kararında 2009 yılında yapılan iş sözleşmesinde çalışma süresinin 48 saat olarak kararlaştırıldığı ve fazla mesai hesaplamasında bunun değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Öncelikle dosya kapsamında mevcut, taraflar arasında akdedilen 2007 ve 2008 yıllarına ait iş sözleşmelerinde 45 saat çalışma karşılığı ücret belirlemesi yapılırken, 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arası geçerli iş sözleşmesinde ise haftalık 48 saat karşılığı ücret belirlemesi yapılmıştır.

Görüldüğü üzere 2009 yılında yapılan iş sözleşmesinde haftalık 48 saatlik çalışma süresi karşılığı ücret 1.597,00 TL olarak kararlaştırılmış iken, bu tarih öncesi yapılan iş sözleşmelerinde çalışma süresi 45 saat olarak belirlenmiştir. Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda ise 2007 ve 2008 yılları için fazla çalışma süresinden 3 saatlik tenzilat yapılarak bozma kapsamı dışına çıkılmıştır. 2009 yılı için ise 48 saatlik çalışma süresi karşılığı ücret verildiği ve fazla mesai hesaplamasında bu hususun değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, değişiklik yapılmayarak bozma öncesindeki gibi aynı yöntemle hesaplama yapılmış ve karar verilmiştir.

Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkemece bozma kararına uyma kararına rağmen bozma kapsamında karar verilmemesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.