Esas No: 2009/11379
Karar No: 2010/619
Karar Tarihi: 26.01.2010

**14. Hukuk Dairesi         2009/11379 E.  ,  2010/619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 16.08.2005 gününde verilen dilekçe ile sözleşmenin feshi ve tahliye istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 07.04.2009 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, tayin olunan 26.01.2010 günü için yapılan tebligat üzerine gelen olmadı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 68 ada 35 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan A ve B blok halindeki yapının otel olarak kullanılmak üzere 15.04.2002 başlangıç tarihli sözleşme ile davalıya kiralandığını, davalının sözleşme uyarınca turizm yatırım belgesinde belirlenen sürede Turizm Bakanlığı’ndan onaylı projesine uygun olarak restore etmesi gerektiğini, sözleşmede öngörülen 21.03.2005 tarihi itibari ile edimlerin yerine getirmediğini, işletme belgesi sorulduğu halde sunulmadığını, bu şekilde akte aykırı davrandığını, kendisine 06.07.2005 tarihli ihtarname gönderilerek edimlerine yerine getirmesini talep ettiklerini, öte yandan Mart 2005 tarihinden itibaren kiraları eksik yatırdığını, Haziran ayı sonu itibari ile de 4.507.00 TL borcu bulunduğunu, sözleşmenin fesh edilerek davalının kiralanandan tahliyesini istemiştir.

Davalı edimlerini yerine getirdiğini, kira bedeli borcu bulunmadığını kira bedeli tespiti konusunda sözleşmede tahkim şartı olduğunu, kira tespiti ile açılan davanın derdest olduğunu, haklı nedenlere dayanmayan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece sözleşmenin feshine, tahliyeye ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.

Hükmü taraflar temyiz etmiştir.

Taraflar arasında imza ve içeriğinde uyuşmazlık çıkartılmayan 15.4.2002 başlanğıç tarihli ve 20 yıl süreli sözleşmenin 1.maddesinde sözleşmenin konusu “...’in ... mevkii 68 ada 35 parsel üzerinde bulunan ... Oteli asgari üç yıldızlı olmak üzere 06.07.2000 tarih 24101 sayılı resmi gazetede yayınlanan turizm tesisleri yönetmeliğinin aradığı şartlara uygun olarak Turizm Bakanlığı’nca onaylı projesine uygun şekilde yeniden yapılması veya restore edilmek üzere üst hakkı tesisi ve Pelenkoğlu tarafından sözleşme şartları dahilinde işletilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşmenin 8 ve devamı maddeleri bedele ilişkindir. 11.madde de ise mevcut demirbaşların davalı kiracıya devredildiği anlaşılmaktadır. Anılan tüm sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 15.4.2002 günlü sözleşmenin hasılat kirasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Zira, Borçlar kanununun 270 maddesinde hasılat kirası “ hasılat kirası bir akittir ki onunla kiralayan kiracıya ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeyi iltizam eder” olarak tanımlanmıştır. O yüzden taraflar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesinde Borçlar Kanununun hasılat kirasına dair 270 ve devamı maddelerinin uygulanması gerekecektir.

Davacı kiralayan eldeki davada aktin feshi ve tahliye nedeni olarak davalı kiracının sözleşmeye aykırı davranışı ile kira parasını ödemede temerrüdü nedenlerine dayanmaktadır.

Kiracının akde aykırı davranması kendini iki şekilde gösterir.

Kiracı, ya muaccel olan kira parasını ödemede temerrüde düşmüştür (BK. m.288) veya kiralananı tam bir özenle ve tahsis amacına uygun kullanmamaktadır (BK. m.289).

BK. m. 288 hükmüne göre “Kiracı kirayı vadesi hululünde tediye etmezse kiralayan altmış günlük bir mehil tayin ederek birikmiş olan kira bu müddet zarfında verilmediği takdirde; mehilin hitamında akdi feshedeceğini, kiracıya ihtar edebilir. Bu mehil ihtarın kiracıya tebliğ edildiği günden başlar. Bu mehilin tenkisine yahut kiranın tediye edilmemesi halinde akdin hemen feshedileceğine dair yapılan mukaveleler batıldır”.

Kira borcunun kısmen ödenmemiş veya geçmiş yıllara ait kira bedelinin ödenmemiş bulunması durumunda da BK. m. 288 hükmü uygulanabilir.

Kanunun emredici hükmü gereği, kiracıya verilmesi gereken altmış günlük sürenin sözleşmeyle daha aza indirilmesi mümkün olmadığı gibi (BK. m.288 f.3) kiracının kira parasını ödemede temerrüde düşmesi halinde akdin hemen feshedileceğine (BK. m.288 f.3) ilişkin sözleşme hükümleri batıldır. Kiracıya gönderilen ihtarın tebliğ edildiği günden başlamak üzere altmış günlük süre içinde kira ödenmezse akdin feshi ve tahliye talep edilebilir.

Somut olayda davalı kiracıya gönderilen 06.07.2005 tarihli ihtarnamede yasanın açık hükmüne rağmen kiracıya 60 günlük değil 30 günlük ödeme süresi tanınmıştır. Davacı kiralayan yasa yöntemine uygun süre tanımadığından kiracının temerrüdü nedeniyle aktin feshi isteminde bulunamayacağından mahkemece bu saptama gözetilerek kira parasını ödemede temerrüde dayalı aktin feshi isteminin reddinde yasaya aykırılık yoktur.

Kiracının akde aykırı davranmasının diğer türü, kiralananın tam bir özenle ve tahsis amacına uygun kullanmaması veya işletme borcunun yerine getirilmemesidir (BK. m.289). Davacı aynı tarihli ihtarı ile davalı kiracının sözleşmenin 7.2 hükmüne de aykırı davrandığını en geç 21.3.2005 tarihinde alınması gereken turizm işletme belgesini henüz almadığını da belirtmiş, davalıya münasip bir süre tanımıştır. Davada açıklanan bu sebebe dayalı olarak da akte aykırılıktan fesih isteminde de bulunulmaktadır.

Konuya ilişkin BK. m. 289 hükmü şu şekildedir; “Kiracı kiralananın işletilmesine ve muhafazasına müteallik borçlarını ehemmiyetli bir tarzda muhalefet eder ve kiralayanın ihtarına rağmen ve tayin ettiği münasip bir mehil zarfında borçlarını ifa etmezse kiralayan, başka bir muameleye hacet kalmaksızın akdi feshedebilir”.

Hâsılat kirasında kiracının, kullanma yanında kiralananı işletmek ve ondan semereler almak yetkisi vardır. Kiralananın işletilmesi kiracı için aynı zamanda onun yükümlülüğüdür. Bu konudaki BK. m.278 f.1 hükmü “ Kiracı, kiralananı tahsis olunduğu dairede iyi bir surette işletmeye bilhassa hâsılata kabiliyetli bir halde bulundurmaya mecburdur” şeklindedir. Bunun nedeni hâsılat kirasının özelliğinden kaynaklanmaktadır.

Hâsılata kabiliyetli halde bulundurmak ise hâsılat yeteneğinin tüketilmemesi, hâsılat kabiliyetinin bitirilmemesi başka bir deyişle hâsılat elde etme imkânının devam eder vaziyette olması olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü iyi bir işletme faaliyeti ancak bu tedbirler alınırsa sürdürülebilir.

Gerçekten BK. m. 289 hükmü karşısında yukarıda verilen bütün bu örnekler kiracının, kiralananı iyi bir surette işletme, bilhassa hâsılata kabiliyetli bir halde bulundurma borcunu ihlal etmesi sebebiyle sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğinden, BK. m.96 uyarınca sorumluluğunu gerektirdiği gibi kiralayan bu sebebe dayanarak sözleşmenin feshini de isteyebilir.

Ancak yasada akdin feshi için sözleşmeye aykırılığın “ehemmiyetli” olması öngörüldüğünden, önemsiz bazı faaliyetler kiracının tazminat sorumluluğunu gerektirirse de akdin feshi için yeterli sayılmayabilir. Hangi tür akde aykırılıkların fesih nedeni sayılacağını ise her somut olayın özelliğine göre tayin etmek gerekir. Bunun için kiralananın niteliği ve hacmine, o konudaki mahalli örf ve âdete bakmak, kiralayananın akde aykırılık olarak bildirdiği nedeni bütün bunlara orantılayarak sonuca varmak gerekir. Kuşkusuz bu konuda bilirkişi oy ve görüşünün alınması da önemlidir.

Bu bakımdan mahkemece kiracının akte aykırı davranması suretiyle ortaya çıkan olgunun kiranın niteliğine ve hacmine bu konudaki örf ve adete göre ehemmiyetli olup olmadığı konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişilere bir inceleme yaptırılmadan salt sözleşme hükümlerine bakılarak hakimlikçe takdir edilmesi HUMK'nun 275 maddesine uygun düşmemiştir.

Karar açıklanan nedenle bozulmalıdır.

Kabule göre de; davada sözleşmenin feshi talebi yanında tahliye talebi de bulunduğu halde sözleşmenin feshi isteminin kabulüne rağmen tahliye isteminin reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatıran taraflara verilmesine, 26.01.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.