Esas No: 2012/9766
Karar No: 2014/3291
Karar Tarihi: 24.02.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/9766 E.  ,  2014/3291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de;“Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin,banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat,verileri toplayıp,yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için,dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların,ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Sanığın, www.sahibinden.com isimli internet sitesine girmek suretiyle, cep telefonu satışı ilanı verdiği, ilanda telefonun özellikleriyle birlikte ayrıca irtibat kurulacak telefon numarasını da belirttiği, bu ilan üzerine katılan ... ve müşteki ...'un değişik zamanlarda sanığı arayarak satılan telefona müşteri oldukları, yapılan pazarlık sonucu anlaşmaya vardıkları ve sanığın bildirdiği hesap numarasına müşteki ...'ın 550 TL, katılan ...'in ise 540 TL havale çıkardıkları, sanığın, telefonları kargo ile göndereceğini belirtmesine rağmen, katılan ve müştekiye telefonların ulaştırılmadığı ve sanığa ulaşamadıkları, bu arada sanığın, müşteki ve katılan tarafından gönderilen paraları bankadan çektiği, böylece sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiğinin iddia edildiği olayda, sanık, katılan ve müşteki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, suçların sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılmasısuretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel cezanın belirlenip etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapıldıktan sonra, bu cezanın haksız menfaatin iki katına yükseltilip daha sonra takdiri indirim uygulanmak suretiyle, katılan ve müştekiye karşı eylemi nedeniyle ayrı ayrı 440 TL adli para cezasıyla cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, ...'e karşı olan eylemi nedeniyle 900 TL, ...'a karşı olan eylemi nedeniyle 916 TL adli para cezasına hükmedilerek fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümlerde adli para cezasına mahkumiyete ilişkin uygulamaların tamamen hükümden çıkartılarak yerine, “sanığın Katılan ...'e yönelik eylemi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 540 TL, haksız menfaatin iki katının 1.080 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 54 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 168/2 maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak sanığın 27 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 22 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 440 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına” ifadeleri yazılmak ve “sanığın Müşteki ...'a yönelik eylemi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 550 TL, haksız menfaatin iki katının 1.100 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 55 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 168/2 maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirim yapılarak sanığın 27 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 22 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 440 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına” ifadeleri yazılmak, suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.