Esas No: 2013/16608
Karar No: 2014/5502
Karar Tarihi: 06.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/16608 E.  ,  2014/5502 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Manavgat İş Mahkemesi

Tarihi : 20/12/2012

Numarası : 2012/298-2012/726

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, otelde elektrikçi olarak çalıştığını SGK’dan 19.07.2011 tarihinde aldığı belgede 3600 gün ve 15 yıllık sigortalılık süresini doldurmuş olduğunun ancak yaş şartını yerine getirmediğinin belirtildiğini, 1475 sayılı Kanunun 14/5 bendi gereğince işten ayrılarak yazılı olarak başvurması halinde kıdem tazminatı yazısı verilecektir ifadesinin olduğunu ve 01.08.2011 tarihinde noterden iş akdini feshettiğini bildirir yazıyı göndermesine rağmen kıdem tazminatının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı ve bazı işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının 02,03.04-08-2011 tarihleri arası devamsızlık yaptığını ve ayrıca davacı için birkaç otelin referans için aradığını, bunu da davacının başka yerde işe girmek için işten ayrıldığını gösterdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, Antalya SGK İl Müdürlüğünün davacıya gönderdiği yazıda görüldüğü gibi, davacının 3600 gün ve 15 yıllık sigortalılık süresini doldurması nedeniyle kuruma bağlı çalışması olmadan yaş süresini bekleyerek yaş şartını doldurduğunda SGK’dan emeklilik aylığı bağlanabileceği, davacının yaş şartını doldurup yaşlılık aylığı bağlanması için başvurduğu tarihten sonra yaklaşık 10 yılı aşkın bir süre beklemesi gerektiği, dosya kapsamında davacının Antalya SGK İl Müdürlüğünün yazısından sonra yaş şartını beklemek kaydıyla emekli aylığı bağlanması için iş yerinden ayrıldığını bildiren işverene ve SGK'ya verilmiş bir belge ve başvuru bulunmadığı, davacıya gönderilen yazıda da yaş şartının yerine getirilmediğinin bildirildiği, ayrıca davacının iş yerinden ayrıldığı tarihten yaklaşık 8 gün sonra bir başka işverene ait iş yerinde çalışmaya başladığı, bu nedenle davacının bir başka iş yerinde daha yüksek ücretle çalışmasına devam etmek amacıyla iş yerinden kendi isteğiyle ayrıldığı kanaatine varılarak kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı ve fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece davacının SGK’dan aldığı belge yeterli görülmeyip ve davacının asıl işten ayrılma nedeninin başka yerde çalışmak olduğu belirtilerek kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Ancak davacı zaten 19.07.2011 tarihli SGK’dan aldığı ve 01.08.2011 tarihinde işverene sunduğu belgede 3600 gün primin dolduğunu ve 15 yıl sigortalı olduğunu ispatlamıştır. Davacı bu belge ile işverene başvurduğundan artık tekrar SGK’dan bir belge almak zorunda değildir. Davacı kıdem tazminatına 1475 sayılı kanunun 14/1.5 bendi gereği hak kazanmıştır. Ayrıca davacı bu nedenle işten ayrıldıktan sonra başka yerde işe girmiş olması da davacının çalışma hürriyeti kapsamında olup kıdem tazminatı almaya engel değildir. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının kıdem tazminatı hüküm altına almakken farklı gerekçe ile talebin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacı, dava dilekçisinde 2009-2010 sezonunda 4 ay süre ile 20.00-08.00 arası çalıştığını ancak bunun karşılığının ödenmediğini beyan etmiştir. Mahkemece davacının fazla mesai alacağı ispatlanamadığından talebin reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıkları aslında davacının fazla mesai yaptığını ancak bunu tam olarak döneminin ne olduğunu belirtmemişlerdir. Bu nedenle öncelikli olarak mahkemece yapılması gereken, davacıya fazla mesai yaptığını iddia ettiği dönemi bizzat dönem olarak açıklattırmak ve bu bağlamda daha sonra tanıkların bu dönemle ilgili olarak yeniden beyanlarını almak gerekirse otelde inşaat olan yani otelin kapalı olduğu dönemi de tespit etmek suretiyle davacının fazla mesai alacağı talebini yeniden değerlendirmektir.

Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 06.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.