Esas No: 2020/4288
Karar No: 2021/13213
Karar Tarihi: 11.10.2021

**1. Ceza Dairesi         2020/4288 E.  ,  2021/13213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

KARAR TARİHİ : 09.07.2020

... : ...

KATILANLAR : 1)... 2)...

SUÇ : Nitelikli kasten öldürme.

HÜKÜMLER : 1) Sanık ... hakkında ... ...'e karşı nitelikli kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-b, 29, 53, 58. maddeleri uyarınca 24 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine dair kararı

2)Sanık ... hakkında ... ...'e karşı nitelikli kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCK'nin 82/1-b, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine dair kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, katılan ... vekili, Cumhuriyet savcısı,re'sen

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ... ve ... hakkında ... ...'e yönelik nitelikli kasten öldürme suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç nitelikleri tayin, cezayı azaltıcı haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sanıkların savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, bozma üzerine verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ... müdafiinin; meşru müdafaya, haksız tahrikin derecesine, takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine, suç vasfına, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesi ve duruşmalı incelemedeki; sübuta, iştirakin ve

haksız tahrikin derecesine, suç vasfına, Cumhuriyet savcısının; haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle; re'sen de temyize tabi hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA,11/10/2021 gününde Üye ... ve Üye ...'in sanık ...'in eyleminin TCK'nin 81/1, 39/1. maddesi kapsamında yardım eden olarak kabul edilmesi gerektiğine dair karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

11/10/2021 gününde verilen işbu karar ... Cumhuriyet savcısı ...'in huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'un yokluğunda 14/10/2021 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.

KARŞI OY

... Birinci Ceza Dairesinin 2020/4288 E. 2021/13213 K. sayılı kararının çoğunluk görüşüne, sanık ...’ın eyleminin TCK’nin 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak kabul edilmesi, bu nedenle BOZULMASI gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan katılmamaktayız.

5237 sayılı TCK’nin 37/1. maddesine göre suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri doğrudan fail olarak sorumlu olur. Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik söz konusudur. Müşterek faillikte birlikte/müşterek alınan suç işleme (öldürme) kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin icrası üzerinde ortaklaşa hâkimiyet kurulması söz konusudur. Burada, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

5237 sayılı Kanun’a göre suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen ancak yardım eden suç ortağı, gerçekleşen fiilden bağlılık kuralı uyarınca şerik olarak sorumlu olmaktadır. 5237 sayılı TCK’nin 39. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Anılan düzenlemeye göre, maddi yardım; suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış, manevi yardım ise; suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Temyiz davasına konu olan kararın gerekçesinde “maktulün dosyaya yansıyan fiziki yapısından güçlü birisi olduğu, sanık ...’in güçlü biri olmadığı, somut olayda sanıklar ile ... arasında tartışma çıktıktan sonra özellikle ... ile sanık ... arasında çıkan kavga sırasında maktulün tabancayla vurulduğu ancak maktulün bu yaradan ötürü ölmediği ve silah ile meydana gelen yaralanmanın maktulün kısa sürede gücünün yitirir nitelikte olmadığı, maktulün boğuşmaya devam ettiği, otopsi raporundaki bulgular ve sanıkların anlatımlarına göre eylemin uzunca bir süre devam ettiği, bu eylem sırasında sanık ...’in olay yerinde bulunup sanık ...’in yanında yer aldığı, eylemi önlemeye yönelik bir çaba içine girmediği gibi mahkemece gözlemi yapılan sanık ... ve maktulün vücut yapıları, eylemde silah, koli bandı, kumaş gibi bir çok malzeme kullanılması olay yerine ulaşan kolluğa rağmen sanıkların o ana kadar açmadıkları kapıyı açmakta gecikmeleri, her iki sanığın evin içinde ve üzerleri kanlı bir şekilde tespit edilmeleri karşısında, sanık ...’in eylemi yalnız başına gerçekleştirmesinin mümkün görülmemesi nazara alınarak” sanık ...’in de fail olarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bilimsel verilere dayanmayan bu kabul, var olan şüphenin sanık ... aleyhine değerlendirilmesi anlamına gelecektir. Mahkemece, silah ile meydana gelen yaralanmanın maktulün kısa sürede gücünün yitirir nitelikte olmadığı (Aşırı alkol ve uyuşturucu maddenin etkisindeki maktulün silahla yaralanması halinde direncini kırabilir mi? Bilimsel bir veri olmadan mahkemenin bu kabule varması doğru değildir) ve gözlemi yapılan sanık ... ve maktulün vücut yapıları itibariyle ...’in eylemi

yalnız başına gerçekleştiremeyeceği (... 1.72 cm boyunda olup 77 kg ağırlığındadır. Ateşli silahla yaralanmış olup aşırı alkol ve uyuşturucunun etkisindedir. Bu halde sanık ...’in öldürme eylemini yalnız başına gerçekleştiremeyeceği bilimsel olarak söylenebilir mi?) gerekçeleriyle sanık ...’in eyleme fail olarak katıldığı kabul edilmiştir. Sanıklar ... ve ...’in savunmaları karşısında, sanık ... öldürme eylemini tek başına gerçekleştirmiş, eylemin icrası sırasında evde bulunan sanık ...’in eylemi suça yardım aşamasında kalmıştır. Sanık ...’in üzerine bulaşan kanın hangi aşamada bulaştığı da tespit edilememektedir. Ayrıca sanıkların o ana kadar açmadıkları kapıyı açmakta gecikmeleri de sanık ...’in müşterek fail olarak eyleme katıldığının kesin bir delili olamaz. Kaldı ki kolluk görevlilerinin olay yerine gelmesini sağlayan da sanık ... Aksoy’dur. Bu nedenle sanık ...’in eyleme yardım eden olarak katıldığının kabulü gerekmektedir. Dairemiz 24.09.2019 tarihli 3020-3881 sayılı ilamında oyçokluğu ile sanık ...’in eyleme müşterek fail olarak katıldığını kabul etmiş ise de anılan ilamda da Üye ... ... ve Üye Turgay Ateş’in karşı görüşleri dosya kapsamına uygundur.

Yukarıda açıklandığı şekilde öldürme eyleminin icrasına katılıp katılmadığı kesin olarak belirlenemeyen sanık ...’ın olayın faili olan sanık ...’ın yanında bulunarak ona destek olması nedeniyle eyleme yardım eden sıfatıyla katıldığından, öldürme suçundan verilen cezada TCK’nin 39/2. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 39/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle Yerel Mahkeme hükmünün BOZULMASI gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, hükmün ONANMASINA ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.