Esas No: 2014/21124
Karar No: 2015/21866
Karar Tarihi: 09.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/21124 E.  ,  2015/21866 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Tokat 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 25/09/2014

Numarası : 2011/534-2014/187

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ÇEDAŞ'ın tüm, davacı ve davalı Ö.. S..'in aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin 15/08/2002-20/06/2011 tarihleri arasında alt işveren Ö.. S..'in yanında Çedaş Turhal İşletme Müdürlüğü'nde sayaç okuma koordinatörü ve araç sürücüsü olarak çalıştığını, istifa dilekçesi ve ibraname vermemesi nedeniyle 20/06/2011 tarihinde işine son verildiğini, işten çıkışının 10/06/2011 tarihi olarak bildirildiğini, iş akdini feshi sonrasında hiç bir hakkının ödenmediğini, 45 saatin üstünde hafta tatili kullanmadan, dini bayramların 1. günü hariç tüm tatillerde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, haziran ayından 20 günlük ücretinin ödenmediğini iddia ederek kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatı ile yıllık izin, hafta sonu, fazla çalışma ücreti, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ÇEDAŞ vekili, davalı Ömer Süer işyerinin salt Çamlıbel EDAŞ'a ait işleri yürütmek için kurulmadığını, bu nedenle işçilik alacaklarından davalı ÇEDAŞ'ın sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, diğer davanın üstlendiği endeks okuma işinin 10/02/2011 tarihinde sona erdiğini, 13/02/2011 tarihinden itibaren işin başka bir firma ile yürütüldüğünü, işveren konumundaki Ö.. S..'in davacıyı bünyesinde çalıştıracakken iş akdini sona erdirmesinden taraflarının sorumlu tutulamayacağını, işçilere dava dilekçesinde belirtildiği gibi herhangi bir baskı yapılmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Davalı Ö.. S.. vekili, müvekkilinin ÇEDAŞ'ın alt işvereni olduğunu, çalışan 72 işçiden 65 kişinin asıl işveren yanında devam ettiğini, davacının ve diğer 7 kişinin işi terk ederek işe gelmediklerini, çalışma saatlerinin 08.30-15.00-16.00 olduğunu, fazla mesainin bulunmadığını, cumartesi günleri iş olduğunda nadiren haftalık çalışma saatlerini aşmamak üzere çalışıldığını, davacının işçilik ve yıllık ücretli izin alacaklarının bulunmadığını, davacının kendisinin işe devam etmemesi nedeniyle kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur. Dinlenen davacı tanığı davacının günde 12 saat çalıştığını beyan etmiştir. Dairemizden geçen 2013/24979, 2013/25001 ve 2014/12770 Esas sayılı davalarda davacı ile aynı davalılar nezdinde çalışıp aynı işi yapanla işçiler açısından haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilerek hüküm altına alınmış ve bu husus davalıların temyizi üzerine bozma nedeni yapılmamıştır. Bu itibarla davacının haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai yaptığı kabulüne göre alacak hesabı yapılmalıdır. Çizelge bulunan bir aylık dönem için bu çizelgeye göre fazla mesai ücreti hesap edilmelidir. Bir adet çizelgenin tüm döneme teşmili ile haftalık 9 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmesi hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili davasını kısmi dava olarak açmış, bilirkişi raporundan sonra alacaklarını miktarını ıslah ile arttırmıştır. Davalı Ö.. S.. vekili ıslah dilekçesinin 22.10.2012 tarihinde tebliği üzerine süresinde 30.10.2014 tarihinde usulünce ıslaha karşı zaman aşımı savunmasında bulunduğu halde zamanaşımı savunması dikkate alınmadan hazırlanan 26.02.2013 tarihli rapora itibarla hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Öte yandan davalılardan ÇEDAŞ vekili ıslah dilekçesinin tebliği üzerine süresinde zaman aşımı savunmasında bulunmamış, süresinden sonra yaptığı gecikmiş zamanaşımı savunmasını davacı vekili kabul etmemiştir. Bu itibarla alt işverenin ileri sürdüğü zamanaşımı savunmasının aralarında zorunlu dava arkadaşlığı ve tam teselsül bulunmayan davalı ÇEDAŞ'a sirayet etmesi mümkün olmadığından davalının tüm temyiz itirazları reddedilmekle mahkemece bu davalı yönünden kesinleşen bu olguda dikkate alınmalıdır.

O halde davacı ve davalı Ö.. S.. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı Ö.. S..'e iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ÇEDAŞ'a yükletilmesine, 09.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.