Esas No: 2014/1779
Karar No: 2014/5635
Karar Tarihi: 15.09.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1779 E.  ,  2014/5635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 14/03/2013

NUMARASI : 2011/255-2013/210

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, davalı yüklenici ile Ankara ili, ..... ilçesi, 26340 ada 6 parsel sayılı taşınmaz malikleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkillerinden E.. B.., S.. E.., F.. B.. ve A.. S..'ün arsa sahiplerinden olup sözleşmeye ve miras hükümlerine göre bağımsız bölüm sahibi olduklarını, diğer davacıların ise, arsa sahiplerinden veya yükleniciden bağımsız bölüm satın almak suretiyle temlik hükümleri uyarınca onların yasal halefleri durumunda olduklarını, anılan taşınmaz üzerinde bina yapıldığını, yüklenicinin bir kısım eksikliklerle birlikte 28.02.2007 tarihinde iskân ruhsatı aldığını, sözleşmenin 12/6. maddesince yüklenicinin çatı katı yalıtımı için, çatı iç kısmına izocam tatbik ettirmek zorunda olduğunu, yüklenici tarafından yaptırılan istinat duvarının projesine, fen ve sanat kurallarına uygun olmadığını, duvarın bombe yaptığını, duvar ile dolgunun arasının açıldığını, can ve mal güvenliği açısından tehlike yarattığının bilirkişi raporuyla sabit olduğunu, mevcut eksik ve ayıplardan yüklenicinin sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydıyla İ. M., Z.T.A. ve İ.B. için ayrı ayrı 1.000,00 TL, E.. B.., S.. E.., F.. B.., Y.. S.., T.. E.. ve A.. S.. için ayrı ayrı 1.200,00 TL olmak üzere toplam 10.200,00 TL'nin yapı kullanım izin tarihi olan 28.02.2007 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile arsa payları oranında davacılara ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili yükleniciden taşınmaz satın alanlar yönünden davanın Tüketici Mahkemesi'nde, eser sözleşmesine dayanan arsa sahipleri yönünden Ticaret Mahkemesi'nde bakılması gerektiğini, arsa sahiplerinden taşınmaz satın alanların ise müvekkili yükleniciye karşı dava ehliyeti bulunmadığını, dava konusu binanın iskân ruhsatı bulunduğunu, taşınmazda eksik ve ayıp bulunmadığını, işlerin tamamlanması için talep edilen bedelin fahiş olduğunu, tazminat davası için gerekli olan unsurların bulunmadığını, faiz talebi ve oranının yerinde olmadığını, müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; bir kısım davacı ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, davalı yüklenici tarafından 28.02.2007 tarihinde iskân ruhsatı alındığı, dava konusu bina ile sağ tarafındaki apartman arasındaki istinat duvarının fen ve sanat kurallarına göre inşa edilmediği, duvar imalatında gizli ayıp bulunduğu, davalının ağır kusurunun olduğu, gizli ayıbın giderilme giderinin 7.505,64 TL olduğu, davacılardan İ..M.., İ.. B.. ve Z. T. A.. taşınmazı yükleniciden almaları ve tüketici olmaları nedeniyle Tüketici Mahkemesi'ne talepte bulunmaları gerektiği, bu davacılar yönünden dosyanın önce tefrik edilip, sonra görevsizlik kararı verildiği, diğer davacıların ayıplı imalat nedeniyle hisselerine göre her biri için 870,22 TL olmak üzere toplam 5.221,22 TL'yi davalıdan talep etmekte haklı oldukları, davacıların davalıyı ihtarname ile temerrüde düşürmediğinden alacağa dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 5.221,22 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp hisseleri oranında davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz istemi yönünden;

5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 427.maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanunun 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2013 yılı için 1.820,00 TL'dir.

Dava dilekçesinde, fazlaya ilişkin talepler saklı tutularak davacılar İ.. M.., Z. T. A. ve İ. B. ayrı ayrı 1.000,00 TL, davalılar E.. B.., S.. E.., F.. B.., Y.. S.., T.. E.. ve A.. S..'den ayrı ayrı 1.200,00 TL olmak üzere toplam 10.200,00 TL'nin tahsili istenilmiş, mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 5.221,22 TL'nin davalıdan tahsili ile hisseleri oranında davacılar E.. B.., Y.. S.., S.. E.., A.. S.., T.. E.., F.. B..'e verilmesine karar verilmiştir. Davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğundan ve objektif dava birleşmesinde her dava bağımsız olduğundan, kesinlik sınırının toplam miktara göre değil, anılan her bir davacı bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, davalı vekilinin anılan davacıların her birine yönelik temyiz isteminin ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davacılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

YHGK'nın 16.03.2005 tarih ve 9-117 E, 151 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; HUMK'nın 427/3. maddesine göre, alacağın bir kısmının dava edildiği durumlarda kesinlik sınırı, alacağın tamamına göre belirlenir. Kısmi davada verilen hükmün kesin olup olmadığı (temyizinin ya da karar düzeltme isteminin mümkün bulunup bulunmadığı) konusunda değerlendirme yapılabilmesi için, alacağın tamamının ne miktarda olduğunun ya doğrudan davacıdan sadır olmuş açık ve bağlayıcı bir beyana dayalı olarak bilinmesi ya da mahkemece bu yönde bir belirleme yapılmış olması gerekir. Davacı tarafça dava dilekçesinde alacağın, dayanılan tespit raporundaki 17.180,00 TL'nin çok üstünde olduğu belirtilerek kısmi dava açılmış ve 31.01.2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, eksik işin 34.220,00 TL'ye giderildiği beyan edilmiş olup, hükmedilen miktar temyize getirildiğinden, karar temyizi kabil olup, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

b)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı iş giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı tarafça ayıplı yapılan istinat duvarı dışında, davalı yüklenicinin sözleşme gereği yapması gereken çatı arası izocam imalat bedelinin de tahsili istenmiş olup, anılan imalatın dava tarihinden sonra davalı tarafça tamamlandığı anlaşıldığından, konusuz kalan bu talep yönünden, davanın açılmasına sebebiyet veren davalının, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekirken, bu istemin, davanın reddi kapsamında değerlendirilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davacılar vekilince bilirkişi raporuna teknik nitelikte itirazlar ileri sürülmüş ve mahkemece bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış ise de, ek bilirkişi raporunda, davacılar vekilinin itirazlarının cevaplandırılmadığı, tespit raporundaki bulgulara yer verilerek, ilk raporda belirlenen değerlerin yazılmasıyla yetinildiği görülmüştür.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın m. 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın m. 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın m. 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Bu durumda mahkemece, davacılar vekilinin teknik nitelikteki itirazlarını karşılayan ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli bir ek ya da yeni bir bilirkişi raporu alınıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz isteminin mahkeme hükmünün kesin olması nedeniyle reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,(2-b)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, taraflardan peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.