Esas No: 2021/8066
Karar No: 2022/9004
Karar Tarihi: 07.12.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/8066 E.  ,  2022/9004 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.12.2017 tarih ve 2017/232 - 2017/334 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ve müdafii

Bölge adliye mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hükmün, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle,

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecin...'ın beyanları ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, örgüt içerisinde askeri mahrem yapılanmada görev yaptığı anlaşılan sanık hakkında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında verdiği beyanının örgütte kaldığı süre, örgütsel konum ve faaliyetlerine uygun olmadığı halde sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ve alt sınırdan ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, belirtilen eleştiriler dışında, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz taleplerinin esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.12.2022 tarihinde üye ...’ın Sulh Ceza Hakimliğinde görev alan hakimin ilk derece yargılamasına iştirak edemeyeceği yönündeki muhalefeti ile oyçokluğuyla karar verildi

KARŞI OY:

Niğde Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce dosya üzerinde yapılan incelemede; hükmün ONANMASINA oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Oyçokluğuyla onanan kararda soruşturma aşamasında Niğde Sulh Ceza hakimi olarak görev alan ve sanığın tutuklanmasın karar veren hakim Mustafa Çetinkaya'nın (192137) sanığın yargılamasını yapan ve sanık hakkında mahkumiyet kararı veren Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesi başkanı olarak görev yaptığı, CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne, yasal düzenlememize ve evrensel hukuk kurallarına (adalete erişim hakkının engellenmesi) aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.

Karara muhalefet etmemin hukuki sebepleri;

Niğde Hakimi, Mustafa Çeitnkaya (192137) sanık hakkında yürütülen soruşturma sırasında sulh ceza hakimi olarak görev yaptığı ve sanığın tutuklanmaya sevk işleminde sorgusunu yaparak sanık hakkında tutuklama kararı veren hakim olduğu, Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık hakkında yapılan yargılama ve verilen kararda mahkeme başkanı olarak görev yapıp yer aldığı, soruşturma aşamasında yargılama işlemi yapan kişinin aynı sanık hakkında yapılan yargılamada görev alıp almayacağı, görev almasının CMK 23/2 maddesine muhalefet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.

Dosya kapsamında sanık ... hakkında Niğde Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturmada 10.04.2017 tarihinde 2017/3197 soruşturma numarası üzerinden tutuklamaya sevk edildiği, sulh ceza hakimi olarak Mustafa Çetinkaya'nın (192137) görev yaptığı ve Niğde Sulh Ceza Hakimliği'nin 2017/216 sorgu numaralı kararıyla sanığın tutuklanmasına karar verdiği tespit edilmiştir.

CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu, bu nedenle kararın bozulması gerekir.

Nitekim;

İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.

Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; “Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında “tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. (17/01/1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. ..... tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.

KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

CMK’DAKİ DÜZENLEMELER

HÂKİMİN DAVAYA BAKAMAYACAĞI HÂLLER

Madde 22 - (1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.

YARGILAMAYA KATILAMAYACAK HÂKİM

Madde 23 - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

...

HAKİMİN REDDİ SEBEPLERİ VE RET İSTEMİNDE BULUNABİLECEKLER

Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

...

Hakimin soruşturma evresinde sulh ceza hakimi olarak görev yaptığı sırada sanığın tutuklanmasına karar vermesinin ve burada görüş açıklamasının daha sonra sanığın yargılandığı ağır ceza mahkemesinde başkan olarak sanığın cezalandırılmasına karar verilen hükümde yer alması adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyip zedelemediği konusunda görüş farklılıkları olmakla birlikte CMK Yargılamaya Katılamayacak Hâkim başlığıyla düzenlenen 23. maddenin 1. fıkrasında “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.”, 2. fıkrasında ise “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” şeklindeki düzenleme gereğince tarafsızlık ilkesinin görünümü itibariyle zedelediği, zira hakimin tarafsız olmasının yanında tarafsız görünmesi de gereklidir. Toplumsal/bireysel algıda daha önce kendisini tutuklayan hakimin kendisini ağır ceza mahkemesinde yargılaması kişide subjektif olarak bir güvensizlik yaratır.

Nitekim; 24.05.1989 tarih 10486/83 Hauschildt-Danimarka kararında AİHM; “soruşturma tedbirine karar verildiği olayda yargılama yapan yargıç suç işlediğine dair özet olarak teyit edilmiş bir kuşkunun varlığı halinde tutukluluğu öngören usul hükmü nedeniyle tutuklama ve tutukluluğun devamına karar vermiş olan yargıcın daha sonra dava mahkemesinde başkanlık etmesi ve başvurucu hakkında mahkumiyet kararı vermesi adil yargılama hakkı-bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkının ihlal edildiğini” bu nedenle sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79 başvuru sayılı Piersack/Belçika kararında; Brabant Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yapan yargıç Van de Walle daha önce Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak görev yapmıştır, Üst Mahkemeye atanıncaya kadar Brüksel savcılığında kişilere karşı cürümleri ve kabahatları ele alan B bölümünün, yani, başvurucu bay Piersack’ın olayının havale edildiği bölümün başkanlığını yapmıştır. Bu durumun ağırlığı altında başvurucu davanın “tarafsız bir yargı yeri“ tarafından görülmediğini iddia etmiştir.

Başvurucuya göre, “bir kimse bir olayla bir buçuk yıl savcı olarak ilgilenmiş ise, önyargısız olamaz.” şeklinde iddiada bulunmuştur.

Mahkeme burada tarafsızlık konusunda subjektif ve objektif testlerin yapılması gerektiğini, subjektif test ile bir yargıç hakkında kişisel kanaatini belirleme çabası şeklindeki davranışların test edildiği, objektif test ise bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelerin bulunup bulunmadığının test edilmesi esas itibariyle görünümde tarafsızlığın sağlanması gerektiği sonucuna varmıştır. Yani tarafların yargıcın tarafsızlığında kaygılanmak için haklı bir sebeplerinin bulunmaması gerektiği, kaygılanmak için haklı bir sebebin bulunduğu takdirde yargıç davadan çekilmelidir diyerek burada sözleşmenin 6/1 fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir (Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları-I, sh.501)

AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir'. (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I,) şeklindeki tespiti ile 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemine vurgu yapmıştır.

Kanımca da;

CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sayılmıştır.

CMK’nın 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, hakimin tarafsız olmasının yetmeyeceği, tarafsız görünümün de gerekli ve zorunlu olduğu, zira tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Bu durumda toplumda adalet arayan kişinin “beni tutuklayan hakim; ağır cezada beni mahkum etti” bu söylem, bu algı, bu görüntü objektif tarafsızlık kriterine aykırı mıdır değil midir? Yani mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsızlık görünümü zedelenmiş midir zedelenmemiş midir?

CMK'nın 23/2 maddesinde “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.”

Bu maddedeki düzenleme esas itibariyle aynı mahkemede yürütülen yargılama sürecinin tümünü kapsar ve dolayısıyla o mahkemedeki görülen davadaki kaynak belgeler olan sorgu, tutuklama müzekkeresi ve tutukluluğun devamına ilişkin karar yapılan yargılama faaliyetinin bir parçasıdır. Yasa koyucu bu düzenlemeyle aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağını açıkça belirtmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Anayasanın 90/5. maddesinde yer alan “usulüne uygun yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün varlığı yine CMK'nın 23/2 maddesinde “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmü gözönüne alındığında tarafsızlık ve adil yargılama hakkının zedelenmemesi için sulh ceza hakimi olarak adli kontrol işlemini yapan hakimin aynı sanık hakkında ağır ceza mahkemesinde verilen davada mahkumiyet hükmüne ilişkin karara katılması usul ve yasaya aykırıdır. Kısaca sanığın sorgusuna katılan hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz, karar veremez.

Ayrıntıları yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı kararın; usul, kanun, Anayasanın 90/5. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve yine aynı Mahkemenin kararlarına aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.