Esas No: 2022/8063
Karar No: 2022/8537
Karar Tarihi: 02.11.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/8063 E.  ,  2022/8537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

TARİHİ VE NUMARASI : 26/04/2022, 2021/1649 (E) ve 2022/561 (K)

SUÇLAR : Kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜMLER :1)Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2020 tarih ve 2015/429 Esas - 2020/50 Karar sayılı kararıyla;

A)Sanıklar hakkında mağdur ...'ı öldürmeye teşebbüs suçundan CMK'nin 223/2-b maddesi uyarınca beraatlerine,

B)Sanıkların maktule yönelik eylemleri sebebiyle TCK'nin 81/1, 21/2, 53. (sanık ... hakkında TCK'nin 58.) maddeleri uyarınca 23 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, bu kararların istinafı üzerine

2)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 09/11/2020 tarih ve 2020/899 Esas - 2020/1270 Karar sayılı kararıyla; verilen hükümler kaldırılarak;

A)Sanıkların maktule yönelik eylemleri sebebiyle TCK'nin 81/1, 53 (sanık ... hakkında TCK'nin 58.) maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

B)Sanıkların mağdur ...'a yönelik eylemleri sebebiyle TCK'nin 81/1, 35/2, 53. (sanık ... hakkında TCK'nin 58.) maddeleri uyarınca 9 yıl hapis ile cezalandırılmalarına karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine

S/2

3)Yargıtay 1. Ceza Dairemizin 06/10/2021 tarih ve 2021/6325 Esas - 2021/13098 Karar sayılı kararı ile istinafın kararı bozularak; dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmesi üzerine,

4)İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 26/04/2022 tarih ve 2021/1649 Esas - 2022/561 Karar sayılı kararıyla;

A)Sanıkların maktule yönelik eylemleri sebebiyle TCK'nin 81/1, 53. (sanık ... hakkında TCK'nin 58.) maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

B)Sanıkların mağdur ...'a yönelik eylemleri sebebiyle TCK'nin 81/1, 35/2, 53. (sanık ... hakkında TCK'nin 58.) maddeleri uyarınca 9 yıl hapis ile cezalandırılmalarına dair kararı.

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, sanık ... müdafii

TÜRK MİLLETİ ADINA

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 26/04/2022 tarih ve 2021/1649 Esas - 2022/561 Karar sayılı bozma üzerine verilen kararının sanıklar ... ve ... müdafiileri tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanıklar hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçlarına ilişkin hapis cezalarının beş yılın üzerinde olması nedeniyle verilen kararların CMK'nin 286/2-a maddesi gereğince, sanıklar hakkında mağdur ...'a yönelik, 5237 sayılı TCK'nin 81 ve 35. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında, ilk derece mahkemesince sanıkların beraatine, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ise sanıkların atılı suçtan mahkumiyetine karar verildiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/03/2018 tarih ve 2018/11-38 Esas - 2018/113 Karar sayılı kararı uyarınca ilk derece mahkemesince verilen "beraat" kararları, istinaf mercii tarafından "mahkumiyet" kararları verilerek hüküm türü değiştirildiğinden temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

S/3

Sanıklar ... ve Vedat müdafiileri duruşmalı inceleme isteminde bulunmuş ise de; 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 299. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin dosya üzerinden yapılması uygun görülmekle;

Maktul ...'ın isabet almasında hedefte mutlakiyet olduğu gerekçesiyle eylemin doğrudan kastla gerçekleştirildiğine ilişen, Bölge Adliye Mahkemesinin kabul, takdir ve uygulamasında isabetsizlik görülmemiş olduğundan tebliğnamede ki bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 26/04/2022 tarih ve 2021/1649 Esas - 2022/561 Karar sayılı istinaf başvurusunu kabul ederek yeniden kurulan hükümlerin tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanık ... müdafiinin sübuta, suç vasfına, sanık ... müdafiinin sübuta, suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dosyanın, 28/02/2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi gereğince “Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02/11/2022 gününde oy çokluğu karar verildi.

KARŞI OY

Tüm dosya kapsamına göre; Mağdur ...'ın ... ... Mahallesinde EMSÖ Kargo isimli iş yerinin bulunduğu, olay tarihinden önceki dönemlerde mağdur ...'ın sanıklardan ... ile bir yakınını eroine alıştırması ve uyuşturucu satma meselesinden tartıştıkları bu nedenle aralarında husumet bulunduğu, olay tarihi olan 24.08.2015 tarihinde mağdur ...'ın mahalleden arkadaşları olan maktul ... tanıklar ... ve ...'la birlikte kendisine ait iş yerinde Galatasaray-Osmanlıspor maçını izledikleri, maçtan sonra maktul ...'nun iş yerinin önünde bulunan demir korkuluklu

S/4

sahanlıkta kapıya doğru bakacak şekilde bir tabureye oturduğu, mağdur ...'ın da sahanlıkta demir korkulukların yanında ayakta durduğu, diğer kişilerinden iş yerinin ön tarafında bulundukları, mağdurun maktul ile maç muhabbeti yaptığı, bu sırada sanık ...'ın kullandığı motosikletin arka kısmında bulunan sanık ...'ın husumetli olduğu mağdur ...'a hareket halindeki motosikletten 3 el ateş ettiği, ancak mermilerden 1 tanesinin maktul ...'nun karnına isabet ettiği diğer 2 merminin ise yol kenarında park halinde bulunan araçlara isabet ettiği, mağdur ...'a herhangi bir mermi isabet etmediği, yaralanan ...'nun kaldırıldığı hastanede ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı vertabra kırığı ile iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu öldüğü, maktulün vücudundan 1 adet mermi çekirdeği çıkarıldığı olay yerinde 1 adet 9 mm çapında boş kovanın bulunduğu olayın bu şekilde meydana geldiği anlaşılmıştır.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından Dairemizin bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonucunda sanıklar ... ve ...'ın TCK'nin 37/1. maddesi yollamasıyla maktul ...'a yönelik eylemi nedeniyle TCK'nin 81. maddesi uyarınca müebbet hapis cezasıyla mağdur ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nin 81, 35/2. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği sanıklar müdafilerinin temyizi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucu oy çokluğuyla Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi kararının onanmasına karar verildiği, Dairemiz sayın çoğunluğuyla aramızdaki uyuşmazlık sanıklar ... ve ...'ın maktul ...'a yönelik eylemlerinin doğrudan kasıtla mı yoksa olası kasıtla mı işlendiğinin kabulünden kaynaklanmaktadır.

Suça konu olayda sanıkların mağdur ... ile olay tarihinden önceki dönemlerde uyuşturucu meselesi yüzünden aralarında husumet bulunduğu sanıkların maktul ...'yu tanımadıkları aralarında herhangi bir husumette bulunmadığı tanık beyanlarına göre de motosikletle gelen sanıkların mağdur ...'ı hedef aldıkları, maktulü hedef almadıkları ancak sanık ...'ın mağdur ...'a tabancayla ateş etmesine karşın mermilerden 1 tanesinin maktule isabet ederek ölümüne neden olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince yeniden hüküm kurulmak suretiyle verilen 09.11.2020 tarihli mahkumiyet kararının Dairemizin 06.10.2021 tarihli bozma kararı ile olay gün ve saatine uygun olacak biçimde olay yerinde taraflar hazır edilerek uzman bilirkişi marifetiyle tatbiki keşif yapılarak sanıklar ile maktul ve mağdurun konumlarının tespit edilip atış mesafesi tespit edilerek sanık ...'ın silahla atışı nedeniyle maktulün isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olup olmadığı hususunda rapor aldırılarak karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza

S/5

Dairesi tarafından Dairemiz bozma ilamına uyularak olay mahallinde taraflar hazır edilerek bilirkişi marifetiyle keşif yapıldığı, bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre olay yerinin mağdur ...'a ait iş yerinin önündeki demir korkuluklu merdivenlerle çıkılan sahanlık olduğu, taraf beyanlarına göre maktul ...'nun demir korkuluklu sahanlığın köşesinde bir taburede oturduğu, mağdur ...'ın maktule 79 cm mesafede ayakta bulunduğu, tanık beyanlarıyla motosikletin geçtiği ve ateş edildiği yerin 1675. sokak ile 1665. sokak kesişimi ... Kağnıcı İlkokulu köşe duvarı olarak kabul edilmesi halinde maktulün bulunduğu yere 26 metre 12 cm mesafede bulunduğu, ateş edilen yerin 1675. sokak ile 1665. sokak kesişimi ... köşesi olarak kabul edilmesi halinde ise maktule olan mesafesinin 20 metre 78 cm olduğu, maktulün bulunduğu demir sahanlığın sokak asfalt zeminine 2 metre 74 cm mesafede olduğu, iş yeri giriş kapısı ile maktulün vurulduğu merdivenlik sahanlığı demir korkuluk arası 3 metre 62 cm olduğunun tespit edildiği, tanıklar tarafından keşif sırasında iş yeri yakınlarındaki aydınlatma direğinin bulunmadığını aydınlatma direğinin olaydan sonraki bir tarihte yerleştirildiğinin beyan edildiği, bilirkişi raporuyla tespit edilen ölçümlere göre olay tarihinde havanın karanlık olduğu, maktulle mağdurun aralarında 79 cm mesafe bulunduğu, maktulün sahanlıktaki demir korkulukların yanında bir taburede oturduğu mağdur ...'ın ise ayakta bulunduğu, tanık beyanlarına göre sanık ...'ın motosikletten ateş ettiği mesafenin maktule 20-26 metre mesafede bulunduğu olay yerinde 1 adet kovan bulunmasına karşın olay yerinde park halindeki 2 araçta mermi izi bulunduğu, maktul ...'ın vücudundanda 1 adet mermi çekirdeğinin çıkarıldığı bu kapsamda olay sırasında sanık ...'ın motosikletten tabancayla 3 el ateş ettiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır. Sanıkların mağdur ...'la olay tarihinden önce aralarında husumet bulunduğu, olay yerinin mağdur ...'a ait iş yerinin önü olduğu, mağdur ...'ın hedef alınarak ateş edildiği, sanıkların maktul ...'ı tanımadıkları aralarında herhangi bir husumet bulunmadığı bu kapsamda sanık ...'ın mağdur ...'a motosikletten 3 el ateş ettiği ancak mağdur ...'a isabet ettiremediği, mermilerden 1 tanesinin maktul ...'a isabet etmesi neticesi ölümüne neden olduğu, sanıkların asıl hedeflerinin mağdur ... olmasına rağmen tabancayla ateş edilmesi sonucu maktul ...'ın ölümüne sebep oldukları olayda olayın gece vakti olması maktulün demir sahanlığın köşesinde taburede oturması mağdur ...'ın ise ayakta bulunması aralarında 79 cm mesafe bulunması, sanık ...'ın hareket halindeki motosikletten yaklaşık 20-26 metre mesafeden mağdurun iş yerinin bulunduğu sokağın kesişim noktasında ayaktaki mağdura doğru ateş etmesi, olayda kullanılan silahın tabanca olup 3 el ateş edilmesi karşısında hedef alınan mağdur ... yerine maktul ...'a 1 merminin isabet etmesi olayında sanık ...'ın silahla ateş etmesi nedeniyle maktul ...'ın isabet

S/6

almasının mutlak ve kaçınılmaz olmadığı, olayda neticenin muhakkak ve kaçınılmaz olduğunun kabulü için Yargıtay uygulamalarında kabul edilen şekilde saçma tanelerinin veya mermilerin yayılması nedeniyle aynı anda birden çok kişiye isabet etme olasılığı olan av tüfeği, seri nitelikte ateş yapan otamatik tabanca veya tüfeğin kullanılmasının söz konusu olmadığı, maktul ve mağdurun her ikisinin de isabet alabilecekleri şekilde yan yana yada önlü arkalı çok yakın mesafede bulunmadıkları bu kapsamda sanık ...'ın gece vakti hareket halindeki motorsikletten 20-26 metre mesafeden silahla ateş etmesi yönünden hedef aldığı ayakta dikilen mağdur ... yerine 79 cm mesafede taburede oturan maktul ...'a merminin isabet etmesinin mutlak ve kaçınılmaz olmadığı ancak sanık ... yönünden olay yerinde başkalarının da bulunduğunu görmesine karşın mağdur ...'a yaptığı atışlar sırasında mermilerin yakın mesafede bulunan maktul ...'ya da isabet edebileceğinin öngörülmesine rağmen neticenin gerçekleşme ihtimalini kabul ederek neticeyi umursamadan eylemine devam ederek suçu işlediği anlaşıldığından olayda maktule yönelik eylem nedeniyle neticenin mümkün ve muhtemel olması nedeniyle olası kasıtla hareket ettiği kabul edilmiştir.

Kasten öldürme suçu doğrudan kasıtla işlenebildiği gibi olası kasıtla da işlenebilir. Olası kastla öldürme halinde verilecek ceza TCK’nin 21/2. maddesi uyarınca indirime tabi tutulacaktır. Doğrudan kast ve olası kast 5237 sayılı TCK'nin 21. maddesinde düzenlenmiştir.

TCK'nin 21. maddesinde "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. ...."

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. TCK’nin 21/1. maddesine göre "kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır.Failin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, sonucu kabullenerek eylemi gerçekleştirirse olası kast vardır. Fail öldürme kastı ve düşüncesi ile hareket ederek, bilerek ve isteyerek doğrudan doğruya hedef aldığı kimseyi öldürürse doğrudan kastla öldürmeden, öldürme kastı ile hareket etmekte ve öldürmeye istediği kimselerin yanında başkalarının da ölebileceğini öngörmekte, ancak bu sonucunda doğmasını kabullenmekte ve bu sonucun doğmayacağını ... etmekle yetinmekte ise, bu sonucun gerçekleşmesini göze almış sayılacağından olası kastla öldürmeden sorumlu olacaktır. Kastın niteliğinin tespiti açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş yada öngörülen neticenin açıkça istenmese de, kabullenilmiş, göze alınmış buna razı olunmuş olmasıdır.

S/7

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarına göre muhakkak görülen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi durumunda doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesinde kayıtsız kalınması durumunda olası kastın mevcut olduğu belirtilmiştir. Eyleme bağlı olarak ortaya çıkacak netice objektif olarak “mutlak” veya “muhakkak” ise, artık failin kişisel anlamda sonucu olası kabul etmesinin bir önemi yoktur. Failin eylemi doğrudan kasıt altında gerçekleştirdiğinin kabulü gerekir. Somut olayda kastın olup olmadığı ve niteliğinin tespiti mahkemece tespit edilecektir.

Somut olaydaki yukarda ayrıntılı açıklanan tespitler ve yargısal uygulamalar nazara alınarak sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi sonucunda;

A) Sanık ... yönünden eylemin hukuki nitelendirilmesinde; sanığın hareket halindeki motosikletten mağdur ...'a doğru 20-26 metre mesafeden 3 el 9 mm çapında bir tabancayla ateş etmiş olması, atış mesafesi ve olayda kullanılan silahın niteliği, maktulün ayakta bulunan mağdur ...'a 79 cm mesafede demir korkuluklu sahanlığın köşesinde taburede oturuyor olması, olay saatinin gece vakti havanın karanlık olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'ın silahla atışı nedeniyle maktul ...'ın isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olmadığı ancak neticenin mümkün ve muhtemel olduğu bu kapsamda sanığın Serkan'a yaptığı atışlar sırasında mermilerin maktul ...'a da isabet edebileceğini öngörmesine karşın neticeyi kabullenerek umursamadan eylemine devam ettiği ve yaptığı atışlardan 1 tanesinin maktul ...'a isabet etmesi nedeniyle ölümüne sebebiyet verdiği olayda olası kasıtla hareket ettiğinin kabulünün gerektiği, buna göre sanık ...'ın maktul ...'yu olası kasıtla öldürmek suçundan eylemine uyan TCK'nin 81/1, 21/2. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından sanığın TCK'nin 81/1. maddesiyle cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğu görüşünde olduğumuzdan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasına karar verilmesi nedeniyle Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmiyoruz.

B) Sanık ... yönünden eylemin hukuki nitelendirilmesinde; dosya kapsamında yer alan mağdur ... ve tanık beyanlarından olay sırasında motosikleti kullanan kişinin sanık ... olduğunun tespit edildiği, sanık ...'ın sanık ...'ın kullandığı motosiklette sanık ...'in arkasında oturduğu, mağdur ...'ı hedef alarak tabancayla ateş ettiği ancak mağdur ...'ın yakınlarında bulunan maktul ...'yu vurduğu olayda yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanık ...'ın ...'ya yönelik eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu buna göre sanık ...'ın suça konu olayda mağdur ...'a yönelik kasten öldürme eylemi nedeniyle sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiği ancak maktul ...'nun

S/8

öldürülmesine yönelik bir fikir ve irade birliğinin söz konusu olmadığı, sanıkların asıl hedeflerinin mağdur ... olması maktul ...'la aralarında herhangi bir husumet ve tanışıklığın bulunmaması nazara alındığında sanık ...'ın olay sırasında yüzünü başlıkla kapatarak motosikleti kullanmak şeklindeki eylemlerinin sanık ...'ın maktul ...'a yönelik olası kasıtla öldürme suçuna iştirak olarak kabul edilemeyeceği, 5237 sayılı TCK'nin 21/2. maddesinde düzenlenen olası kasıt kavramı ve yerleşik hale gelen "olası kast netice ile belirlenir" ilkesi karşısında olası kast ile işlenen suçlara iştirakin mümkün olmadığı nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında olası kasıtla işlenen suçlarda TCK'nin 37. maddesinde belirtilen müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu açıklamalar karşısında sanık ...'ın maktul ...'nun sanık ... tarafından olası kast ile öldürülmesi eylemi nedeniyle şerik veya müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından sanık ...'ın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek sanığın TCK'nin 37/1. maddesi yollamasıyla TCK'nin 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi mahkumiyet kararı hukuka aykırı olduğundan kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan sanık ... yönünden mahkumiyet kararının onanmasına ilişkin Dairemiz sayın çoğunluğunun onama kararına iştirak etmiyoruz.