Esas No: 2019/1234
Karar No: 2019/3335
Karar Tarihi: 11.07.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1234 E.  ,  2019/3335 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi(İlk Derece)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 18.06.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacı Vakıf yetkilisi ... ve vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesine ilişkin çıkan uyuşmazlıkta verilen hakem kararının iptâli talebine ilişkindir. Davacı (hakem davasının davalısı) vakıf iş sahibi, davalı (hakem davasının davacısı) şirket ise yüklenicidir.

Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01.11.2012 tarihinde “... Eğitim ve Sağlık Kampüsü Lösemili Çocuklar Kenti Projesinin Gerçekleştirilmesi Sözleşmesi” düzenlendiğini, sözleşmenin 9. maddesine göre davalının sözleşme konusu işi 18 ayda tamamlaması gerekirken, işin belirtilen sürede bitirilemediğini, bunun üzerine taraflar arasında işin süresinde bitirilememesi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığın hakem heyetince çözümlendiğini, hakem heyeti kararının müvekkili vakıf aleyhine olan kısımlarının somut gerçekliğe ve hukuka aykırı olduğunu, hakem heyetinin bu hususlara ilişkin değerlendirme yaparken müvekkili vakfın hukuki dinlenilme hakkını ihlâl ettiği gibi, taraflara eşit davranma ilkesine de aykırı davrandığını, bu kararın iptâline yönelik usule ilişkin iptâl sebeplerinin; a)Hakem heyetinin, yetkisini aşarak ... A.Ş.’nin talebinden fazlasına hükmetmesi: Tahkim yargılamasında davacı ... ... A.Ş.’nin asıl davanın devamı sırasında hakem heyetine sunduğu 11.02.2015 tarihli dilekçe ile muaccel olmayan alacaklarını da ifade eder şekilde, uyuşmazlığa ilişkin tüm alacaklarının tahsilini talep ettiğini, aynı şekilde karşı dava niteliğindeki 10.07.2015 tarihli dilekçesinde de 24-25-26-27-28-29 ve 30 nolu hakkedişler için toplam 7.000.000,00 TL talep ederken, 31 nolu hakedişinin ise daha sonra muaccel hale geleceğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.000,00 TL tutarındaki sabit genel gider ve sabit kârın faiziyle birlikte

tahsilini talep ettiğini, hakem heyetinin ise kararında; tahkim yargılamasında tarafların iddia ve savunmalarını değiştirip genişletebileceklerinin HMK’nın 428/3 maddesi ile hüküm altına alındığı, ... ve ... A.Ş.'nin fesih hakkına sahip oldukları halde kendilerini sözleşme ile bağlı tutarak 16.09.2015 tarihinde geçici kabulü imza altına aldıkları, dahası yargılamanın devamında zaman zaman muaccel olan alacakları karşılıklı ifa ettikleri gerekçelerine dayanarak ... A.Ş.'nin 11.02.2015 ve 10.07.2015 tarihli dilekçelerindeki taleplerinin HMK’nın 428/3 maddesi uyarınca kabul ettiğini, hakem heyetince talebe bağlı kalınmayarak, ... A.Ş.’nin muaccel olmayan alacaklarına dahi hükmedilmesinin HMK’nın 26. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, taleple bağlılık ilkesi kamu düzenine ilişkin bulunduğundan ve bu kapsamda hakem heyeti yetkisini aştığından dava tarihinde muaccel olmayan alacaklara (21-33 arası hakedişler) hükmeden hakem heyeti kararının iptâli gerektiğini, b) Hakem heyeti kararının tahkim süresi içinde verilmemesi: Tahkim yargılaması devam ederken müvekkili Vakıf tarafından hakemlerden ... ve ...'nin reddinin talep edildiğini, hakem heyetinin, iki hakemin reddini talep ettikleri 23.06.2016 tarihi ile taleplerinin reddedildiği 29.09.2016 tarihi arasında tahkim süresinin durduğunun kabulü ile süre hesabı yaptığını, oysa ki tahkim süresinin hesabında, hakemlerin reddinde geçen sürenin dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, hakem heyeti tarafından bu husus dikkate alınmaksızın, hakemlerin reddi halinde tahkim süresinin durduğu varsayılarak tahkim süresi içerisinde karar verilmediğinden, usule aykırı nitelikteki işbu kararın iptâli gerektiğini,c) Hakem heyetinin 10.12.2015 tarihli bilirkişi raporunun geçersiz sayıldığına ilişkin kararının, tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkını ihlâl etmesi: verilen 10.02.2017 tarihli kararda; 10.12.2015 tarihli bilirkişi kurulunda görev alan Prof. Dr. 'in ... vakfının danışmanı olduğu gerekçesi ile bilirkişilik görevinden reddine ve 10.12.2015 tarihli bilirkişi raporunun yok sayılmasına karar verildiğini, ancak hakem heyetinin söz konusu kararının tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkına aykırı olduğunu, ... A.Ş. tarafından yapılan şikayet üzerine yapılan soruşturma sonucunda, somut olaya ilişkin tesis edilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının, ... 1. Sulh Ceza Hâkimliği'nin kararı ile kesinleşerek isnat edilen suçun bilirkişiler tarafından işlenmediğinin açıkça ortaya konulduğunu, dolayısıyla ceza hâkimliği kararı ile ortaya konulan bu maddi gerçekliğin hakem heyetince dikkate alınması ve buna bağlı olarak 10.12.2015 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilmesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının tarafların eşitliği ilkesine aykırı olup, kararın iptâli gerektiğini, esasa ilişkin iptâl sebeplerinin; hakem heyeti kararında ... A.Ş.'nin işin gecikmesindeki rolü gözardı edilerek hukuka aykırı nitelikte karar verilmesi, hakem heyetinin sözleşmede kararlaştırılan ücretin götürü ücret olduğu ve uzayan süreye ilişkin maliyet kalemlerinin tümünün ... A.Ş.'ye eksiksiz ödendiğini dikkate almaksızın ... A.Ş. lehine sabit gidere hükmetmesi, 19 nolu hakedişten kesilen nakit teminat kesintisinin ... A.Ş.'ye iadesine karar verilmesi, müvekkili Vakıf tarafından ikame edilen karşı davanın reddine karar verilmesi olduğunu, hakem heyetinin 10.02.2017 tarihli kararının müvekkili Vakıf aleyhine olan kısımlarının iptâline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı yüklenici vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının usule ilişkin iptâl nedenlerine yönelik olarak; 6100 sayılı HMK’nın 439. maddesinde iptâl davası açılabilmesi için gerekli olan şartların tahdidi olarak sayıldığını, 10.02.2017 tarihli hakem kararında iptâl

nedenleri oluşmadığından davanın reddi gerektiğini, hakem kararının tahkim süresi içinde verilmediğine dair iddiaların gerçek dışı olduğunu, iddianın aksine taraflardan birinin hakemleri reddetmesi halinde ya da bir veya birden çok hakemin değiştirilmesinin gerektiği hallerde hakemlerin değiştirilmesi ya da ret kararının mahkemece değerlendirilmesi sürecinin tahkim süresinden sayılmayacağını, nitekim ... 18. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07.11.2016 tarih ve 2016/423 Esas 2016/488 Karar sayılı kararı ile; taraflardan birisinin reddi hakem talebinde bulunması halinde, tahkim süresinin işlemeyeceğini ortaya koyduğunu, mahkeme kararında, tahkim süresinin 29.12.2016 tarihinde sona ereceği kabul edilerek tahkim süresinin uzatılması talebinde hukuki yarar bulunmadığına karar verildiğini, taraflarınca yapılan başvuru üzerine ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 19.12.2016 tarih ve 2016/545 Esas-2016/355 Karar sayılı kararı ile; tahkim yargılama süresinin 29.12.2016 tarihinden itibaren 2 ay süre ile uzatılmasına karar verdiğini, buna göre hakem heyeti kararının 10.02.2017 tarihinde, tahkim süresi içinde verildiğini, davacı iddialarının aksine, bilirkişi ’in tarafsız olmadığının yargılama aşamasında açıkça ortaya çıktığı gibi, gerek ’in dosyaya sunduğu layihadan ve gerekse ...’in iddialarından da onun ...’in danışmanı olduğunun anlaşıldığını, taraflardan birisine yada her ikisine danışmanlık yapan kişinin bilirkişi olamayacağını, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları ve Daire kararlarında, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın hukuki bağlayıcılığı olmadığının kabul edildiğini, davacının hakem heyetinin yetkisini aşarak talepten fazlasına hükmedildiğine dair beyanlarının gerçek dışı olduğunu, 10.07.2015 tarihli ... tarafından açılan karşı davaya cevap ve karşı dava dilekçelerinin netice kısmında 24-25-26-27-28-29 ve 30 nolu hakkedişlerden dolayı her bir hakediş için ödenmesi gereken sabit genel gider ve sabit kâr payından dolayı fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 7.000.000,00 TL ve bu miktara muaccel olduğu tarihten dava tarihine kadar fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 156.333,00 TL avans faizi olmak üzere toplam 7.156.333,00 TL ve 7.000.000,00 TL’ye dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi talep edildiğini, yine aynı dilekçe ile 31 nolu hak edişin 05 Ağustos 2015 tarihinde muaccel olacağı, bu tarihe kadar ödeme yapılmaması durumunda fazlaya ait hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.000,00 TL sabit genel gider ve sabit kâr payının ve buna muaccel olduğu tarihten itibaren işleyecek avans faizinin tahsilinin talep edildiğini, burada talep edilen hakediş alacağı toplamının 8.156.333,00 TL olduğunu, hakem heyetinin ise bu tutardan daha az olan 8.161.453,00 TL’ye hükmettiğini, yani hakem heyetinin talepten fazla bir tutara hükmetmediğini, 11.02.2015 tarihli dilekçelerinde ise, HMK’nın 428/3 maddesi gereğince işin geçici kabulü ... tarafından yapıldığından, alacağın tamamının belirlenerek tahsilinin talep edildiğini, bu talebin HMK’nın 428/3 maddesi metnine uygun olduğunu, hakem heyetinin de bu talebi kabul ettiğini, hakemlerin inisiyatifinde bulunan bir konuda hakem heyetinin iddiayı genişlettiğinden yada talepten fazlaya karar verdiğinden söz edilemeyeceğini, 17.10.2016 tarihli dilekçede ise, 31-32-33 nolu hakkedişlerin HMK’nın 428/3 maddesi doğrultusunda ödenmesinin talep edildiğini, hakem heyetinin asıl dava ile ... tarafından açılan davada açılan karşı davada talep edilen hakediş bedelinden daha aza hükmettiğini,davacının esasa ilişkin iptâl nedenlerine yönelik olarak ise; hakem heyeti kararının esasının yerinde olup olmadığının, hukuku doğru uygulayıp uygulamadığının hakem heyeti kararının iptâli istemli davada tartışma konusu yapılamayacağını, ayrıca

davacının esasa ilişkin iptâl sebeplerinin de haksız ve yersiz olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla iptâl davası değerlendirilmiş ve davanın reddine dair verilen karar iptâl davasının davacısı iş sahibi vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 439. maddedeki düzenlemeler gözetilmek üzere hakem kararının iptâli talebi, Bölge Adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, HMK 439. maddesinde yer alan iptâl sebepleri ile sınırlı yapılan incelemede; dava şartları ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;davacı iş sahibi ile davalı yüklenici arasında düzenlenen 01/11/2012 tarihli “... Eğitim ve Sağlık Kampüsü-Lösemili Çocuklar Kenti L.Ç.K. Projesinin Gerçekleştirilmesi Sözleşmesi” imzalandığı ve bu sözleşmenin niteliği itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin “Uyuşmazlıkların Çözümü” başlıklı 46. maddesinde tahkim şartları belirlenmiş; bu sözleşmenin yorumlanması ve/veya uygulanmasından doğabilecek her türlü ihtilâfın üç kişilik bir tahkim kurulu tarafından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 407-444 hükümleri uyarınca tahkim yolu ile çözüleceği kabul edilmiştir. Davalı (tahkim yargılamasında davacı-birleşen dava davalısı) yüklenici ... A.Ş. tarafından ... 16. Noterliği'nin 26.08.2014 tarih ve 20684 yevmiyeli ihtarı ile kendi hakemini davacı (tahkim yargılamasında davalı-birleşen dava davacısı) iş sahibi ...'e bildirip tebliğ ettiği 28.08.2014 tarihinde tahkim yargılaması süreci başlatılmış, hakem heyeti tarafından ilk toplantı 13.10.2014 tarihinde gerçekleştirilmiş,hakem heyetince yapılan ilk toplantıda, tahkim yerinin ... olarak belirlenmesine, yargılamanın maddi hukuk kuralları ve HMK hükümlerince yürütülmesine, tahkikatın yazılı şekilde yapılmasına, ilk toplantı tarihi olan 13.10.2014 tarihinin tahkim süresinin başlangıcı olduğunun tespitine karar verilmiş ve yapılan tahkim yargılaması sonucunda, hakemler ..., ... ve Prof. Dr. 'den oluşan hakem heyeti uyuşmazlığa ilişkin 10.02.2017 tarihli kararını vermiş,bu karar iptâle ve sonrasında temyize konu edilmiş bulunmaktadır.

Önemine binaen hakem yargılamasına konu uyuşmazlıkta taraf taleplerinin belirlenmesi yerinde olacaktır. Hakem yargılamasında davacı (iptâl dasında davalı ) olan yüklenici şirket vekilinin hakem heyetine verdiği 24.10.2014 tarihli dava dilekçesindeki talepleri; ”.... a)Müvekkil şirketin dava tarihi itibariyle, sözleşmeye uygun hazırlanan ilk 18 hakedişten eksik ödenen 2.134.320,28 TL alacağının TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, b)Projenin geç onaylattırılmasından kaynaklanan ve 1 Mayıs 2014 ile 31 Temmuz 2014 arasındaki süreye tekabül eden 91 günlük süre karşılığı KDV dahil 3.488.333,33 TL' nin (stopaj düşüldükten sonra kalan tutar) TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, c)İnşaat alanının artışı sebebiyle verilmesi gereken ve 1 Ağustos 2014 ile 5 Kasım 2014 arasındaki

süreye tekabül eden 96 günlük süre karşılığı KDV dahil 2.832.000,00 TL alacağının TCMB avans faizli ile birlikte davalıdan tahsilini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, d) Madde b'de bahsedilen işe geç başlama bedeline dahil olan l9 Nolu hakedişten %5 nakit teminat kesintisi olarak yapılan 155.569,99 TL kesintinin de TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, e) Yukarıda bahsedilen (a, b, c ve d maddeleri) tüm alacakların doğduğu tarihler nazara alınarak 20.10.2014 tarihi itibariyle hesaplanan toplam TCMB avans faizi tutarı olan 192.441,69-TL (Tablo 1 ve Tablo 2)'nin davalıdan tahsilini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını, f)yasal faizler ve KDV dahil 8.802.665,29 TL olan toplam alacağının talebi ve iş sahibinin karar gecikmeleri ve proje revizyonları hariç 727 gün olarak belirlenmesine, İş Sahibi'nin karar gecikmelerinden ve proje revizyonlarından kaynaklanan gecikmeler nedeniyle geçici kabul tarihine kadar geçecek sürenin de bu süreye eklenmesini ve bu süre için de sabit genel gider ve kârın sözleşmede belirtilen hususlar çerçevesinde ödenmesini g)Sözleşmeye göre işin süresi 540 gün olduğu, kazı ruhsatı geç alındığı statik proje verilmediğinden, hafriyata başlanabilmesi için yapım izin belgelerinin zamanında alınmamasından mütevellit işe başlama süresi 91 gün gecikmiştir. Bu sürenin ve yine iş artışından kaynaklanan 96 günlük sürenin, işin süresi olan 540 güne ilavesiyle işin tamamlanma süresinin; iş sahibinin karar gecikmeleri ve proje revizyonları hariç 727 gün olarak belirlenmesine, iş sahibinin karar gecikmelerinden ve proje revizyonlarından kaynaklanan gecikmeler nedeniyle geçici kabul tarihine kadar geçecek sürenin de bu süreye eklenmesine ..” karar verilmesi talep edilmiş, yine 11.02.2015 tarihli dilekçesi ; “....Dava dilekçemizde alacak kalemlerimiz 4 kalem halinde sıralanmıştır. Bunlar; a)Müvekkil şirket dava tarihi itibariyle sözleşmeye uygun hazırlanan ilk 18 Hakedişten eksik ödenen 2.134.320,28 TL alacağının TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını talep etmiştir. Şimdi ise, iş tümüyle tamamlandığından, bu baptaki tüm alacağımızın hesaplanmasını ve davalıdan tahsilini arz ve talep ettiklerini, b)A Blok' un projesinin geç onaylattırılmasından kaynaklanan ve 1 Mayıs 2014 ile 31 Temmuz 2014 arasındaki süreye tekabül eden 91 günlük süre karşılığı KDV dahil 3.488.333,33 TL'nin (stopaj düşüldükten sonra kalan tutar) TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ettiklerini şimdi ise, bu baptaki alacağımızın işin tamamlanması nazara alınarak, tümüyle tespit edilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini arz ve talep ettiklerini c)İnşaat alanının artışı sebebiyle verilmesi gereken ve 1 Ağustos 2014 ile 5 Kasım 2014 arasındaki süreye tekabül eden 96 günlük süre karşılığı KDV dahil 2.832.000,00 TL alacaklarının TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ettiklerini, şimdi ise, bu baptaki alacaklarının işin tamamlanmış olması nazara alınarak, tümüyle tespit edilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini arz ve talep ettiklerini, d) Madde b'de bahsedilen işe geç başlama bedeline dahil olan l9 Nolu hakedişten %5 nakit teminat kesintisi olarak yapılan 155.569,99 TL kesintinin de TCMB avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini arz ve talep ettiklerini, e)Sözleşmeye göre işin süresi 540 gün olduğu, iş sahibinin sorumluluğunda olan kazı imalatları geç tamamlandığından ve usulüne uygun yapılmadığından, statik proje verilmediğinden mütevellit işe başlama süresi 91 gün geciktiği, bu sürenin ve yine iş artışından kaynaklanan 96 günlük sürenin, işin süresi olan 540 güne ilavesiyle işin tamamlanma süresinin iş sahibinin karar gecikmeleri ve proje revizyonları hariç 727 gün olarak belirlenmesine ve İş Sahibi'nin karar gecikmelerinden ve proje revizyonlarından

kaynaklanan gecikmeler nedeniyle geçici kabul tarihine kadar geçecek sürenin de bu süreye eklenmesine ve alacağımızın belirlenen süreye göre saptanarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yine yüklenicinin 10.07.2015 tarihli birleşen davaya karşı verdiği karşı dava dilekçesindeki talepleri ”..... A)İş sahibinin öncelikli edimlerini zamanında yerine getirmemek, projeleri zamanında çizdirip onaylatmamak, onaylattığı projelerin özensiz hazırlanması nedeniyle tadilatların yapılmasına sebebiyet vermek vb gibi kusurlu davranışları nedeniyle eserin tamamlanması geciktiğinden, taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 3. 9. 11. 31. 35. ve 45. maddelerine göre, 24, 25, 26, 27, 28, 29 ve 30 nolu hak edişlerden dolayı her bir hak ediş için ödenmesi gereken sabit genel gider ve sabit kâr payından dolayı fazlaya ait haklarımız saklı kalmak kaydıyla 1.000.000,00 TL' den toplam 7.000.000,00 TL, bu 7.000.000,00 TL'ye muaccel olduğu tarihten dava tarihine kadar fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla 156.333,00 TL avans faizi ki toplam, 7.156.333,00 TL ve yine 7.000.000,00 TL'ye dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizinin davacı-karşı davalı ...'den tahsiline,B) HMK' nun 428/3 maddesinde, "Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler...." denilmiştir. Bu doğrultuda müvekkil tarafından 31 nolu hak ediş 5 temmuz 2015 tarihinde ...'e verilmiş ve 5 Ağustos 2015 tarihinde muaccel hale gelecektir. Bu tarihe kadar ödeme yapılmaması durumunda yukarıda arz edilen madde doğrultusunda fazlaya ait haklarımız saklı kalmak kaydıyla 1.000.000,00 TL sabit genel gider ve sabit kâr payının ve buna muaccel olduğu tarihten itibaren işleyecek avans faizinin davacı-karşı davalı ...' den tahsiline, C) Eser iş sahibi tarafından işgal edilmiş ve açılışı yapılarak kullanılmaya başlanmıştır. Ancak inşaat ruhsatları alınmadığından ... Belediyesi tarafından iskan ruhsatı verilmemektedir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı'ndan hastane için, Milli Eğitim Bakanlığı'ndan okul için, Turizm Bakanlığı ve yerel idarelerden de otel için açılış izni verilmemektedir. Eser tamamıyla tamamlanıp kullanıma başlandığından, Yüklenicinin iş sahibinden kaynaklı süre kayıplarının hesap edilmesini ve buna bağlı olarak da, talep edebileceğimiz sabit genel gider ve sabit kâr tazminatlarının hesaplanmasına ve bu baptaki alacağımız nedeniyle de fazlaya ait haklarımız mahfuz şimdilik 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren TCMB Avans faizi ile birlikte davacı karşı davalı ...'den tahsiline karar verilmesini, yargı giderleri ile ücreti vekâletin karşı tarafa tahmilini saygıyla arz ve talep ediyoruz....şeklindedir.

Yüklenicinin hakemde açtığı davada davalı olan iş sahibi vakıfta 25.06.2015 tarihli birleşen dava dilekçesindeki talepleri; “.... Davamızın kabulü ile ... 'nın davaya konu projenin süresinde bitirilememiş olması ve süresinde teslim edilmemiş olması nedeniyle 600.000,00 TL cezai şart ve Müvekkil Vakıf'a TBK 125. madde gereği tanınan borcun aynen ifası ile birlikte gecikmeden doğan zarar ve alacaklarımızın-işletmeye geç başlanması nedeniyle mahrum kalınan kâr ila dâhil olmak üzere şimdilik 50.000,00 TL'si olmak üzere toplam 650.000,00 TL'nin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin teslim tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline; huzurdaki davanın sayın hakem heyetiniz nezdinde tahkim yargılaması devam eden ve .... A.Ş. tarafından müvekkil Vakfa açılmış olan dava ile birleştirilmesine...”şeklindedir.

Bu talepler kapsamında hakem yargılaması yapan hakem heyeti 10.02.2017 tarihli kararında; “... Asıl davada; A Blok Projesinin geç onaylatılmasından kaynaklanan ve 01.05.2014 ile 31.07.2014 tarihleri arasındaki döneme tekabül eden 91 günlük süreye ilişkin ... A.Ş.'nin 3.488.333,33 TL isteminin reddine hakemlerden ...’nin muhalefetiyle oy çokluğuyla, İnşaat alanı artışından kaynaklanan 96 günlük süre uzatımına ilişkin ... A.Ş.'nin 2.832.000,00 TL isteminin reddine hakemlerden ...’nin muhalefetiyle oy çokluğuyla, ... A.Ş.'nin %5 nakit teminat kesintisine ilişkin olan talebinin kabulüne, 155.569,99 TL’nin ...’den alınarak ... A.Ş.’ye verilmesine, ilk 30 hakedişte noksan ödenen alacaklara ilişkin ... A.Ş.'nin 8.161.453.06 TL isteminin kabulüne, ...’den alınarak ... A.Ş.’ye verilmesine, fazla bulunan 1.626.879.38 TL isteminin reddine, hakemlerden Prof. Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğu ile, ilk 30 hakedişe ilişkin gecikmeli ödemeler nedeniyle oluşan faize ilişkin ... A.Ş.'nin talebinin kısmen kabulü ile 254.562,20 TL’nin ...’den alınarak ... A.Ş.’ye verilmesine, 120.234.11 TL kısmının reddine, hakemlerden Prof. Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğu ile, kabul edilen ilk 30 hakediş alacağı olan 8.161.453,06 TL için 10.07.2015 tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar TC Merkez Bankasının kısa vadeli avans işlemlerinde uyguladığı oranda faiz yürütülmesine, hakemlerden Prof.Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğu ile, 31,32 ve 33 Numaralı hakedişlerde ödenmeyen alacaklara ilişkin ... A.Ş.'nin talebinin kabulü ile, 2.108.333,34 TL'nin ...’den alınarak ... A.Ş.'ye verilmesine, bu alacaklardan, 31 nolu hakkedişte noksan ödenen 702.777,78 TL’ye 04/08/2015 tarihinden, 32 nolu hakkedişte noksan ödenen 702.777,78 TL’ye 05.09.2015 tarihinden, 33 nolu hakkedişte noksan ödenen 702.777,78 TL’ye 06.10.2015 tarihinden tahsil tarihine kadar TC Merkez Bankasının kısa vadeli avans işlemlerinde uyguladığı oranda faiz yürütülmesine hakemlerden Prof. Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğu ile, eserin teslim alınmasına bağlı olarak iş sahibinin süre kayıplarından kaynaklanan sabit genel gider+sabit kâr kayıplarından kaynaklanan ... A.Ş.'nin 10.000,00 TL istemi hakkında yukarıdaki bentlerde karar verildiğinden ayrıca karar verilmesine yer olmadığına oy birliği ile, 05.11.2014 tarih ve 6 sayılı toplantı tutanağı ile verilen ihtiyati tedbirin hüküm kesinleşinceye kadar devamına, hakemlerden Prof. Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğu ile, kabul edilen 10.679.918,59 TL üzerinden hesaplanan 171.999,19 TL avukatlık ücretinin davalı ... Vakfından alınarak, davacı ... ... A.Ş.’ye verilmesine, reddedilen 6.450.567,44 TL üzerinden hesaplanan 129.705,67 TL avukatlık ücretinin davacı ... ... A.Ş.’den alınarak davalı ... Vakfına verilmesine hakemlerden Prof. Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğu ile, yapılan yargılama giderlerinin takdiren taraflar üzerinde eşit olarak bırakılmasına, ... tarafından açılan karşı davada; ... Vakfının cezai şarta bağlı 600.000,00 TL’lik talebinin reddine, gecikme tazminatına bağlı 50.000,00 TL’lik talebinin reddine, reddedilen kısım üzerinden takdiren 39.950,00 TL Avukatlık Ücretinin davalı ... Vakfından alınarak davacı ... ... A.Ş.’ye verilmesine hakemlerden Prof. Dr. ...’in muhalefeti ile oy çokluğuyla karar verilmiştir...” kararı verilmiş, bu karara karşı davacı iş sahibi vakıf tarafından iptâl talebinde bulunulmuş ve iptâl talebi bölge adliye mahkemesince reddedilmiş bulunmaktadır.

Davadaki talep ve kararlar ortaya konulduktan sonra yasal dayanaklar üzerinde

durulmasında fayda bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK’nın 439/2 maddesinde “...a) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu kısımda öngörülen usule uyulmadığı, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediği, ç)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiği, d)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı, e)Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu, f)Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği, g)Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ğ)Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse, hakem kararları iptâl edilebilir.” hükmü bulunmakta olup, hakem kararlarının iptâli sebepleri 9 bent halinde tahdidi olarak sayılmıştır. Hem iptâl davasını gören mahkeme hemde temyiz incelemesi yapan dairemizin bu kapsamda inceleme yapması gerektiği açıktır. Esasen iptâl davasını ilk derece mahkemesi sıfatıyla gören Bölge Adliye mahkemesi de bu kapsamda inceleme yapmış bulunmaktadır. Bu incelemenin usul ve yasaya uygun yapılıp yapılmadığı temyiz incelemesinin konusudur.

6100 sayılı HMK'nın 24. maddesinde” (1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. (2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm uygulamada “tasarruf ilkesi” olarak adlandırılmakta ve yasal istisnalar haricinde mahkemelerin,tarafların talebi olmadan inceleme ve karar verme yetkisi bulunmadığını ifade etmektedir. Yine bu hüküm gereği her davanın dava tarihine göre değerlendirilmesi zorunlu olup incelemenin dava tarihi itibariyle yapılması gereklidir.

Öte yandan 6100 sayılı HMK'nın 26/1 maddesinde” Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü bulunmaktadır. Medeni hukuk yargılamasına hâkim olan ilkelerden biri taleple bağlılık ilkesidir. Bu ilke HMK’nın 26’ncı maddesinde açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Kanunlarda gösterilen sınırlı sayıdaki istisnalar bir kenara bırakılacak olursa talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Fakat hâkimin duruma göre talep sonucundan daha azına karar vermesinin önünde engel yoktur.

Bazı durumlarda hâkim tarafların talebiyle bağlı değildir. Bu durumlar kanunda açıkça belirtilmiştir. Taleple bağlılık ilkesi özü itibariyle hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olduğunu ifade eder. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ilk anlam; tarafın talep etmediği husus hakkında mahkemenin karar veremeyeceğidir. Buna göre tarafın neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği dava dilekçesine bakılarak tespit edilir. Bu tespitin konusunu, istenilen hukuki sonuç oluşturur. Bu itibarla hâkimin karar verme sınırı dava dilekçesi ile belirlenmiş olur. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ikinci anlam ise; tarafın talebinden fazlasına mahkemece karar verilememesidir (HMK m.26). Taleple bağlılık

ilkesine yüklenen bu anlam aynı zamanda 24’üncü maddede ifade edilen “tasarruf ilkesi” ve 25’inci maddesinde yer alan “taraflarca getirilme ilkesi” ile de bağlantılı ve uyumludur. Nihayet taleple bağlılık ilkesinin bir diğer anlamı ise; hâkimin talep edilenin dışında, farklı bir şeye karar verememesidir. Talep edilenden farklı bir şeye karar verememe, dilekçenin talep sonucu kısmı ile verilen hükmün sonuç kısmının karşılaştırılması suretiyle tespit edilir.

Bununla birlikte taleple bağlı olma, yargılama sonucunda davacının talep ettiği haktan daha azına sahip olduğunun belirlenmesi durumunda uygulanmaz (HMK m. 26). Talepten azına karar verme “çoğun içinde az da vardır” esasına dayanmaktadır. Bu kural ise davacının talep sonucu ile aynı nitelikte olan daha azına karar vermeyi ifade etmektedir. Nitekim dava açıldığında davacının talebi maddi hukukta karşılığa sahip olduğu oranda mahkemeden hukuki koruma sağlanmasıdır.

6100 sayılı HMK'nın 428.maddesinde” (1) Taraflarca kararlaştırılan veya hakem tarafından belirlenecek süre içinde, davacı tahkim şartını veya sözleşmesiyle birlikte varsa esas sözleşme ile iddiasını dayandırdığı vakıaları ve talebini; davalı ise savunmasını ve dayandığı vakıaları dilekçeyle hakem veya hakem kuruluna sunar. (2) Taraflar dilekçelerine yazılı delillerini ekleyebilir ve ileride sunacakları delilleri gösterebilirler. (3) Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler. Ancak, hakem veya hakem kurulu, bu işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde büyük zorluk yarattığını ve diğer durum ve koşulları dikkate alarak, böyle bir değişiklik veya genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunma tahkim sözleşmesinin kapsamı dışına çıkacak şekilde değiştirilemez veya genişletilemez. “ hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümler devlet yargılamasının ilkeleri (HMK 428 hariç) olduğu gibi tahkim yargılamasında da geçerlidir. Tasarruf ilkesi de mahkemelerde olduğu gibi tahkimde de geçerlidir. Bir dava açılmadan davaya mahkemede bakılamayacağı gibi hakemde de bakılamaz. "Davanın olmadığı yerde hakim de yoktur." ilkesi tahkim yargılaması içinde geçerli olup, bu deyim "Dava ve talep yoksa hakimde yoktur hakem de" şeklinde anlaşılmalıdır. Yine aynı şekilde tahkimde kendiliğinden araştırma ilkesi değil, taraflarca getirilme ilkesi geçerlidir. Taraflar aksini kararlaştırabilir ise de, somut olayımızda böyle bir kararlaştırma da bulunmamaktadır.

Bu yasal dayanak ve anlatımlar ışığında somut olayımıza gelince; hakem yargılamasında davacı (iptâl davasında davalı ) yüklenici şirket vekili 24.10.2014 tarihli dava dilekçesinde ilk 18 hakedişten eksik ödenen hakedişler ile feri taleplerde bulunmuş ve hakem yargılaması devam ederken 11.02.2015 tarihli dilekçesinde dava tarihinde muaccel olmayan alacaklarını da talep etmiş ve nihayet iş sahibi hakem yargılamasında davalı ( iptâl davasında davacı ) vekilinin açtığı davaya karşı dava dilekçesi olarak verdiği 10.07.2015 tarihli dilekçesinde de 24-25-26-27-28-29 ve 30 nolu hakedişler için toplam 7.000.000,00 TL talep ederken, 31 nolu hakedişinin ise daha sonra muaccel hale geleceğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.000,00 TL tutarındaki sabit genel gider ve sabit kârın faiziyle birlikte tahsilini talep etmek suretiyle karşı dava tarihi itibariyle muaccel olmayan bir alacağının da tahsilini istemiştir.

Yargılama yapan hakem heyetince davacı yüklenicinin talep konusu etmediği hakedişler de nazara alınarak tüm hakedişler hesaplamaya katılarak “asıl dava tarihi itibariyle

muaccel olmayan ve karşı davanın da konusu olmayan 22 ve 23 nolu, asıl ve iş sahibinin açtığı davaya karşı açılan karşı dava tarihi itibariyle muaccel olmayan 31, 32 ve 33 numaralı hakedişlerde ödenmeyen alacaklara ilişkin .... A.Ş.'nin talebinin kabulü ile, 2.108.333,34 TL'nin ...’den alınarak ... A.Ş.'ye verilmesine, bu alacaklardan, 31 nolu hakkedişte noksan ödenen 702.777,78 TL’ye 04.08.2015 tarihinden, 32 nolu hakkedişte noksan ödenen 702.777,78 TL’ye 05.09.2015 tarihinden, 33 nolu hakkedişte noksan ödenen 702.777,78 TL’ye 06.10.2015 tarihinden tahsil tarihine kadar TC Merkez Bankasının kısa vadeli avans işlemlerinde uyguladığı oranda faiz yürütülmesine..” karar verilmesi az yukarıda anlatılan tasarruf ilkesi ve taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuş bu şekilde dava ve karşı dava tarihinde muaccel olmayan bir alacak için tahsil hükmü kurulmuştur. Talep olmayan bir konuda karar verilmesi Dairemizin yerleşmiş içtihatlarında ve Hukuk Genel Kurulu içtihatlarında sürekli vurgulanan ve vazgeçilmez ilke olarak belirlenen durum olarak karşımıza çıkmaktadır (Örnek;Dairemizin 09.01.2019 tarih,2018/1701 Esas,2019/78 karar sayılı kararı, Hukuk Genel Kurulu'nun 22.11.2017 tarih, 2015/9-3383 Esas, 2017/1436 karar ve 25.09.2018 tarih, 2017/3112 Esas, 2018/1343 Karar sayılı kararları ).

Hakem heyetinin talep olmayan konuda taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde karar verdiğinin kabul edilmesinden sonra hakem yargılaması ve temyiz incelemesi ilkeleri açısından bu hususun temyiz incelemesinde nazara alınıp alınamayacağı üzerinde durulmalıdır.

Az yukarıda zikredilen yasal hükümler de belirtildiği gibi iptâl davasının bölge adliye mahkemelerince ilk derece sıfatıyla görülüp, temyiz halinde de Yargıtay tarafından hakem kararının iptâli talebinin HMK 439 madde kapsamında değerlendirmeye tabi tutulacağı açıktır. Bir başka deyişle hakem kararı HMK 439. maddede sayılan 9 bentteki tahdidi sebepler açısından incelemeye tabi tutulmalıdır. 9 bendin sonuncusu olan “...ğ) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse, hakem kararları iptâl edilebilir.” hükmüne göre bu hususun kamu düzenine girip girmeyeceği tartışılmalıdır.

Bu aşamada kamu düzeni kavramı üzerinde durmakta fayda bulunmaktadır. Toplumun çıkarlarını koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuk düzeninin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir. Kamu düzeni, bilimsel içtihatlarda genel olarak "Bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür." şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem kararlarının Türkiye' de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, ... - 1988. ). Kamu düzeninden; korunma ve uygulamasında, toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir ( Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, ..., 1983, Yargıtay Yayını No: 15, Sh. 258 ). Kamu düzeni, kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestsisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir (Becker H., Borçlar Kanunu, Çev. Bülent Olcay, ..., 1967, sh. 97 ). Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz`in da belirttiği üzere "Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur" ( Schwarz, Andreas, B: Borçlar Hukuku Dersleri; Çev. Bülent Davran, İstanbul 1948, Sh. 343 ).Gerçekten de ünlü Fransız Hukukçusu ...`in de açıkladığı gibi kamu düzeni kavramı ifade edilebilmekten çok, duyulabilen, sezinlenebilen

şeylerdir. İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını; “Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması, ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur (Kaneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku kararları, ..., 1968, sh. 22 )”şeklinde ifade etmiştir. Prof. Dr. Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim Genişletilmiş ve Güncellenmiş 4. Baskı Vedat Yayıncılık İstanbul 2016 künyeli kitabında kamu düzenini “Her ülkenin kendine özgü bir kamu düzeni vardır. Kamu düzeni kavramı sabit bir kavram olmayıp, zaman ve mekâna göre değişen bir kavramdır. Kamu düzeninin bu değişken özelliği, söz konusu kavramın takdire dayalı bir kavram olmasına neden olmaktadır. Buna göre, kamu düzenine aykırılığın bulunup bulunmadığı, ülkeye, zamana ve olayın özelliklerine göre, hâkim tarafından takdir edilecektir... “şeklinde açıklamıştır. Kamu düzeni kavramı yargısal içtihatlara da konu olmuş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 Esas, 64/8 Karar sayılı kararında kamu düzeni deyiminin; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır. 10.02.2012 tarih,1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında;”... Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tespiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açıklamalara ve yargısal kararlara rağmen gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olamayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir...” şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527, 1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği; sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise “Kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her

ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır” hükmüne yer verilmiştir. Kamu düzeni, öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir. Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütün olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradeleri sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir ( Esener Turhan, Borçlar Hukuku, 1, Ank. 1969, sh. 203 ). Bir başka deyişle; genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle bu kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır. Yukarıdaki görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir: Bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini; toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir. Bilimsel içtihatlarda kamu düzeninin zamana ve mekana göre değişiklik gösterdiği kabul edilmekte devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkelerde kamu düzenine ilişkin olarak değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Özel hukukta kamu nitelikli kurallar genellikle aile,miras ve eşya hukukunda yer almakta ayrıca, Gümrük Kanunları, Vergiye İlişkin Mevzuat, Nesebe İlişkin Mevzuat vb. Türk Hukuku açısından kamu düzeninden sayıldığından devletin müdahalesine açık olarak değerlendirilmektedir.

Bu açıklamalar açısından taleple bağlılık ilkesinin kamu düzenine aykırılık oluşturacağı sonucu çıkarılmalıdır. Dairemizin yerleşik içtihatlarında da taleple bağlılık ilkesi kamu düzeninden sayılmakta ve bu konuda temyiz talebi olmasa dahi bozma nedeni olarak görülmektedir (Örnek: Dairemizin 22.05.2019 tarih, 2019/1479 Esas, 2019/2442 karar sayılı ilamı).

Gerçekten de taleple bağlılık ilkesinin kamu düzeninden sayılmaması halinde hiç talep konusu edilmeyen bir konuda hakemlere karar verme hak ve yetkisi bahşedilmiş olur ki bu yorum hukuk devleti ilkesi açısından da kabul edilemez. Esasen talep edilmeyen bir konuda karar verilmesi HMK 439.maddede sayılan 9 sebepten biri olan “ f) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği ..” ilkesine de aykırılık teşkil eder. Bir an için hakem önüne gelen bir uyuşmazlıkta talepten fazlasına yada talep ve dava edilmeyen bir konuda karar verebileceğinin kabulü halinde talep konusu edilmeyen konuda davalı tarafın hukuki dinlenilme hakkını da korumak mümkün olmayacaktır. Bir başka deyişle tarafın talep ve dava konusu etmediği sadece hakem heyetinin karara konu ettiği bir konuda davalı tarafın savunma yapması beklenemez. Hakemlerin sürpriz bir şekilde verdikleri hükümde konuyu karara bağlamaları “ Sürpriz Karar Yasağı” ilkesine de aykırılık teşkil edecektir. Bir an için aksi düşünüldüğünde;davacı tarafından; davalı tarafın savunma yapmasının önüne geçilmesi için uyuşmazlığın sadece bir kalemi talep konusu edilir, diğer talepler özellikle talep dışı bırakılır ve hakem heyeti de talep dışı olan ve davalının savunma yapma imkanı bulamadığı konuda karar vererek davalının adil yargılama hakkının en önemli unsuru olan genel ilkeler de HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırı karar vermesini mümkün hale getirmek tehlikesi söz konusu olabilecektir.

Nitekim Pekcanıtez Usul Hukuku 15. Baskı Cilt 3 sayfa 2757 de bu durum “Hakemlerin tahkim sözleşmesinin kapsamı içinde olmasına rağmen davacının talebinin tamamı hakkında karar vermemiş olması da iptâl sebebi sayılmıştır. Bu durum; davacının taleplerinden bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması biçiminde tecelli edebileceği gibi,

davalının açtığı karşı davadaki taleplerinin hiç dikkate alınmaması biçiminde de olabilir. Bunun gibi tahkim sözleşmesinin kapsamı içinde olmasına rağmen, davacının talep etmediği bir konuda karar verilmiş olması da iptâl sebebidir. Örneğin hakemler tahkim sözleşmesinin kapsamı için olmasına rağmen davacının talep etmediği faize hükmederse bu hükmün de iptâli gerekecektir. Ancak bu durumda da hakem kararının tümü değil, sadece hakemlerin talep dışında vermiş oldukları kararın iptâli ile yetinilir...” şeklinde açıklanmış ve talep olmayan bir konuda hakem heyetinin karar vermesinin iptâl sebebi olduğu açıklanmıştır.

Bilindiği gibi, devlet yargısında hakim, davacının talebi (talep sonucu) ile bağlı olup, bu talepten fazlaya karar veremez (HMK m. 26). Usul hukukunun bir prensibi olarak, devlet mahkemeleri gibi hakemlerin de kendilerinden talep edilen fazlasına hükmetmeleri mümkün değildir. Aksi takdirde hakem veya hakem kurulu yetkisini aşmış olacaktır. Hakemlerin, tarafların ileri sürdükleri hukuki sebeplerle bağlı olmaması, tarafların talep ettiklerinin fazlasına hüküm verebilecekleri anlamına gelmez. Diğer bir deyişle, hakem kararı, talebe uygun şekilde verilmelidir (Milletlerarası Tahkim Prof. Dr. Ziya Akıncı Genişletilmiş ve Güncelleştirilmiş 4. Baskı Vedat Kitapçılık İstanbul 2016 sayfa 304).

Son olarak da taleple bağlılık ilkesine aykırılığın hakem yargılamasında iddia ve savunmaların değiştirilip genişletilebileceğine ilişkin HMK 428/3 maddesindeki düzenlemeye göre değerlendirilmesi gerekir. Bahsi geçen hüküm tarafların tahkim yargılamasında iddia ve savunmalarını genişletebileceği veya değiştirebileceğini düzenlemekte olup, dava ya da karşı dava tarihi itibariyle muaccel olmayan ve dava edilmemiş bir konunun bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir. Bahsi geçen düzenleme davanın açıldığı tarihte doğan yada var olan bir hakkın kabul edilebilir bir sebeple ileri sürülmemesi veya yeterince ileri sürülememesi haline özgü istisnai bir durumu düzenlemektedir. Davanın açıldığı tarihte var olmayan, sonradan oluşan, muaccel hale gelen ve karşı tarafça öngörülmeyen bir talebin ileri sürülmesi mümkün değildir. Tahkim yargılaması ve genel olarak yargılamanın iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi, dayanılan maddi vakıanın değiştirilip genişletilmesini ifade eder. Dayanılmayan bir talep bu kapsamda talebe eklenemez. Bu durum ayrıca “Her dava açıldığı tarihteki koşullara göre karara bağlanır.” ilkesine de aykırılık oluşturur. Hakem heyetince açılan dava, birleşen dava ve karşı dava tarihlerine göre talepleri belirlemeksizin talep konusu edilmeyen hususları da katmak suretiyle asıl davadaki talep ile birleşen davaya karşı açılan davadaki talepleri de birbirine katarak topyekün bir hesap ile sonuca ulaşmış olmaları da HMK 436.maddede düzenlenen ilkelere aykırı olmuş, doğru görülmemiştir. Kaldı ki yüklenici vekilinin davadan sonra iddianın genişletilmesi niteliğinde bulunan 10.02.2015 tarihli dilekçesinde ileri sürülen iddialar hakem heyetince değerlendirilmiş ve iptâl davasını gören bölge adliye mahkemesince bu husus iptâl sebebi sayılmamış ,dairemizce de bu talebin kabul edilmesi HMK 428 madde kapsamında değerlendirilerek bozma nedeni olarak görülmemiştir.

Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, hakem heyetince dava ve karşı dava tarihlerinde muaccel olmayan hakediş ve alacaklarla ilgili verilen karar HMK 439/ğ bendinde düzenlenen ilkeye aykırı olup hakem kararının iptâli gerektiği halde yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle iptâl davası davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nin iptâl davasının reddine dair kararının iptâl davası davacısı ... yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı ... A.Ş.’den alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı ...’e verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 372. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 11.07.2019 gününde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

- K A R Ş I O Y -

Taraflar arasında 01/11/2012 tarihli “... Eğitim ve Sağlık Kampüsü-Lösemili Çocuklar Kenti Projesinin Gerçekleştirilmesi Sözleşmesi” adında sözleşme imzalanmış olup, TBK’nın 470 ve devamı maddeleri gereğince eser sözleşmesi niteliğindeki sözleşmede vakıf iş sahibi, şirket ise yüklenicidir.

Sözleşmenin 46. maddesi ile çıkacak ihtilâfların çözülmesi hususunda tahkim şartı getirilmiş, sözleşmenin ifası sırasında çıkan uyuşmazlık nedeniyle yüklenici şirket tarafından tahkime başvurulmuş, tahkim yargılaması devam ederken iş sahibi vakıf tarafından karşı dava açılmıştır. Hakem heyetince yapılan yargılama neticesinde; asıl dava ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karara karşı iş sahibi tarafından iptâl davası açılmış, ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nce iptâl davası isteminin reddine karar verilmiş, verilen karara karşı, davacı iş sahibi tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Dairemiz tarafından yapılan temyiz incelemesinde; iptâl davası davacısının diğer temyiz istemlerinin reddine karar verilirken, asıl ve birleşen davada; davacı- karşı davalının talebinden fazlasına karar verildiği ve bunun HMK’nın 439/ğ maddesi gereğince kamu düzenini aykırı olduğu gerekçesiyle ve oyçokluğu ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuştur. Dava dilekçesindeki talepten fazlaya karar verilmesinin kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı düşüncesiyle tarafımdan karara muhalif kalınmış olup, iş bu muhalefet şerhinde bu husus gerekçelendirilmiştir.

Meselenin daha iyi anlaşılması açısından öncelikle genel olarak tahkime değinmekte fayda bulunmaktadır. Tahkim kelimesi arapça kökenli bir kelime olup, kelime anlamı; muhkem hale getirme, sağlamlaştırmadır. (Doğan, Mehmet; Büyük Türkçe Sözlük, İz yayıncılık, 11. Baskı, 1996, s. 1036). Tahkim kurum olarak ise, özel hukuk alanında çıkan uyuşmazlıkların hakemler eliyle ve bir yargısal faaliyet olarak çözümüdür. (Pekcanıtez, Hakan; Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, s.2593). Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, özel hukuk alanında ortaya çıkacak uyuşmazlıkların, mahkemeler dışında, hakem veya hakemlerce yapılacak yargılama ile çözümü hususunda anlaşmaları mümkündür ve buna da tahkim sözleşmesi denilmektedir.

Toplumsal varlık olarak insan yaşantısında tahkim olarak kabul edeceğimiz çözüm yöntemi hep kullanılmakla birlikte, bügünkü anlamda kurumsal olarak tahkimin, uluslararası ticaretin gelişmesi, uluslararısı sermaye haraketlerinin yaygınlaşması ile vucut bulduğunu ve geliştiğini söylemek mümkündür. Uluslararası alanda daha çok kullanılan tahkim, gittikçe gelişmiş ve iç hukuklarda da yaygın olarak kullanılmaya başlanılmıştır. Ülkemizde de 1850 tarihli Kanunname-i Ticaret ile öncelikle ticari alandaki düzenleme ile hukukumuza kurumsal olarak girmiş olan tahkim, daha sonra usul kanunlarında ve özellikle 1927 tarihli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun sekizinci babında düzenlenmiş, ancak uygulama anlamında yeterli ilgiyi görmemiştir. Bu ilginin arzu edilen düzeyde oluşmamasında; hukuki altyapının yetersizliği, kurumu uygulayacak hukukçuların yetişmemiş olması gibi sebeplerin yanında, devletin yargı erkinin tahkime bakış açısı da önemli rol oynamıştır. Yargı erki, yargılama faaliyetini devlet adına kendisinin kullandığı bir fonksiyon olarak kabul etmiş, tahkim yargılamasına yasa koyucunun sınırlı olarak tanıdığı müdahale yetkisinin oldukça geniş yorumlanması nedeniyle, tahkim sistemi arzu edilen düzeyde kök salıp kurumsallaşamamıştır.

Küreselleşmenin getirdiği sermaye haraketliliği, ülkemizin sermaye ihtiyacı ve uluslararsı sermayenin ülkemize çekilmesi amacıyla 1999 yılında Anayasa'nın 125. maddesinin değiştirilmesi ve sonrasında 4501 sayılı Kanun'un kabulüyle talkime ilişkin zihni değişim yaşanmış ve 4886 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kabulüyle de yargının engel olarak gördüğü milletlerarası tahkimin önündeki anayasal ve yasal engeller de kalkmıştır. 01.10.2011 de yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun onbirinci babında da milli tahkim esaslı bir şekilde yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemede 4886 sayılı kanun esas alınırken uluslararası hukukla da paralellik sağlanması amaçlanmış, bu alandaki çağdaş gelişmeler de dikkate alınmıştır.

HMK’nın 412. maddesinde tahkim sözleşmesi; tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları sözleşme olarak tanımlanmıştır. Yine yasanın 408. maddesinde, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir hükmü ile tahkim sözleşmesi yapılabilecek alanların sınırları çizilmiştir.

Ülkemizde tahkimin uygulanmasını arzulayan kanun koyucu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda yaptığı düzenlemeler ile mahkemelerin tahkim yargılamasına yardımı ve müdahalesini sınırlandırmıştır. HMK’nın 411 maddesinde açıkça, “tahkim yargılamasına mahkemelerin yardımı, bu kısımda açıkça izin verilmiş hallerde mümkündür” hükmünü getirmiştir. Sınırlılık ilkesi denilen bu kurala göre, hangi hallerde mahkemeye başvurulabileceği ve mahkemenin yardımının alınacağı tek tek sayılmıştır. Bunlar; HMK’nın 413. maddesi gereğince tahkim itirazı, 414. maddesi gereğince ihtiyati tedbir ve delil tespitinin alınması ve icrası, 416. maddesi gereğince hakemlerin seçilmesi, 418. maddesi gereğince hakemlerin reddi, 420. maddesi gereğince hakemlerin görevini yerine getirememesi nedeniyle görevinin sona erdirilmesi, 427. maddesi gereğince tahkim süresinin uzatılması, 432. maddesi gereğince hakem veya hakem kurulunun onayı ile delillerin mahkemece toplanması, 438. maddesi gereğince ve bu maddede belirtilen hallerle sınırlı olmak üzere hakem kararının iptâli ve son olarak 443. madde gereğince ve sınırlı hallerde yargılamanın iadesinin istenmesidir (Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, s.2630). Görüldüğü gibi hakimin yardımının istenebileceği haller tek tek sayılmak suretiyle her konuda mahkemeye başvurulmasının ve mahkemece de her konuda tahkim yargılamasına müdahil olunmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Yasa koyucu, tahkimin kurumsallaşmasının önünde engel olarak gördüğü, her konuda mahkemeye başvurulması ve mahkemenin her konuda müdahil olmasının önüne geçmek için HMK’nın 411. maddesi ile sınırlılık ilkesini getirmek ve bunları tek tek belirlemekle yetinmeyerek 444. madde ile ayrı bir sınır koymuştur. Uygulanmayacak hükümler başlığını taşıyan 444. maddesi gereğince, bu kısımda düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça, bu kanunun diğer hükümleri uygulanmaz.

Uygulamada sıkça karşılaşılan bir sorun da; tahkim yargılaması sırasında, emredici nitelikte veya açık bir usul hükmü ihlâlinin kamu düzeninin ihlâli olarak görülmesidir. Kanun koyucu bu hususta da önlem almak istemiş ve HMK’nın 424. maddesindeki düzenlemeyi getirmiştir. Bu madde gereğince; taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama usulüne ilişkin kuralları, bu kısmın emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir sözleşme yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını, bu Kısmın hükümlerini gözeterek uygun bulduğu bir şekilde yürütür. Maddeden de açıkça anlaşıldığı üzere, taraflarca yargılama hususunun kararlaştırılması, kararlaştırılmaması halinde ise hakem kurulunca uygun görülen bir yöntemle yürütülmesi mümkündür. Tek şart, kanunun bu kısmında yer alan emredici nitelikteki hükümlerine uyulmasıdır.

Hakem kararlarına karşı kanun yolu olarak yalnız iptâl davası açılmaktadır. Tahkim esasen mahkemeler dışında yapılan yasal bir yargılama faaliyeti olduğundan verilen kararların mahkemeler tarafından içerik denetimi sözkonusu değildir. Daha ileri bir ifade ile içerik denetimi yasağı olduğunu da söyleyebiliriz. 439. maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, hakem veya hakem kurulunun hukuku doğru uygulayıp uygulamadığı iptâl davasının konusu değildir. Taraflarca da tahkim sözleşmesinde veya sonrasında içerik denetimi yapılması kararlaştırılamaz, yapılsa dahi iptâl davasında dikkate alınamaz. Usulün onbirinci kısmında yer alan hükümlere, genel hukuk prensiplerine ve tarafların kararlaştırdıkları usul ve esaslara göre yargılama yapılmasının denetimi sözkonusudur. (7101 sayılı Yasa'nın 60. maddesi gereğince HMK’nın 439. maddesinde yapılan değişiklikle, iptâl davası açılacak yerin tahkim yeri mahkemesi yerine, tahkim yeri bölge adliye mahkemesi olarak değiştirilmesi, bu konudaki yanlış bakış açısı ve uygulamanın değişmesine de olumlu katkı sunacağı umulmaktadır).

Yukarıda da belirtilen sınırlılık ilkesi, iptâl sebeplerinde çok belirgin şekilde ortaya çıkmaktadır. HMK’nın 439/2. maddesinde iptâl sebepleri tek tek sayılmıştır. İptâl davası açılması durumunda, taraflar ancak bu sebepler dayanabilirler. İptâl davasında ve doğal olarak sonrasındaki temyiz incelenmesinde de ancak bu maddede belirtilen iptâl sebepleri yönünden inceleme yapılabilir. Hakem kararının içeriği denetlenemeyeceği gibi, madde gerekçesinde belirtildiği üzere, hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığı, bir başka ifade ile kararın hukuka uygun olup olmadığı da denetlenemeyecektir. İptâl davasına bakan mahkeme de önüne gelen dava dosyasında, verilen kararın içerik olarak çok yanlış olduğunu, hukukun yanlış uygulandığını, hakkın yerini bulmadığını görse de, iptâl sebeplerinden birisi yoksa, davayı reddetmek dışında yapabileceği bir şey yoktur. Zira devletin mahkemeleri eliyle kullandığı bir yargı yetkisi varken bu yolun seçilmesi ile taraflar bu riski göze almışlar demektir. Tahkimin sağladığı bir çok avantaj yanında böyle bir riski taşıdığı da önceden görülüp değerlendirilerek bu yolun tercih edilmesi gerekir.

HMK’nın 439. maddesinde iptâl sebepleri tek tek sayılmış olup iptâl davası açıldığında bu sebeplerle bağlı olunmasına karşın, özellikle ğ bendinde yer alan “kararın kamu düzenini aykırı olduğu” sebebi ile açılan iptâl davalarında, kamu düzeninin tanımının yapılmaması ve geniş şekilde yorumlanması nedeniyle uygulama birliği sağlanamamıştır.

Hukuk Mahkemeleri Kanununda ve diğer kanunlarda, kamu düzeni kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Kavramın niteliği gereği herkesçe kabul edilecek ve her zaman geçerliliğini koruyacak bir tanımını yapmakta güçlük arz etmektedir. Öğretide ve yargısal içtihatlarda da yapılan tanımlar farklılık arz etmekte, zamana göre de verilen anlamda değişimler yaşanmaktadır. Kamu düzeni kavramı, doğrudan devlet düzeni ve toplumsal yapı ile ilgili olduğundan, devlet düzeni ve toplumsal yapıdaki değişimle birlikte değişmesi ve verilen anlamda da farklılık arz etmesi olağan olmakla birlikte, hukukumuzdaki tartışması çok daha ileri boyuttadır. Buna bağlı olarak, bu konuda gerek anayasa mahkemesince verilen kararlar gerek diğer yüksek mahkemelerce verilen kararlar ciddi tartışmalara sebep olmuştur.

Anayasa mahkemesi, kamu düzeni kavramını, sıklıkla Anayasanın 13. maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını değerlendirirken ele almıştır. Bir kararında kamu düzeni hakkında, “toplumun huzur ve sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasına hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” ifadesinde bulunmuştur. (Dayınlarlı, Kemal; Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, ... 1994, s.8). Anayasa'nın 13. maddesinde, 2001 yılında yapılan değişiklikten sonra madde daha özgürlükçü bir hüviyet kazanmıştır. Anayasa'nın 13. maddesi, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerindeki sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü içermektedir. Maddede, bizim işimize yarayacak bir somutluk bulunmamaktadır. Temel hak ve hürriyetler yönünden de, ileri bir düzenleme getirmediği gerekçesiyle eleştirilmekte ve bir hayal kırıklığı yaşanmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin, bu madde kapsamında, kamu düzeninin değerlendirmesine baktığımızda, önüne gelen her olaya göre değerlendirme yapmakla birlikte, daha özgürlükçü bir çizgiyi benimsediğini söyleyebiliriz.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı İçtihâdı Birleştirme Kararında kamu düzenini; tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak tanımlamıştır. Yine aynı kararda, kamu düzeninin çerçevesini; “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.09.2015 tarih ve 2013/13-1847 esas, 2015/2020 karar sayılı kararında, “devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır” ifadesi ile kamu düzeninin sınırlarını çizerken, İç hukukta da kamu düzenini, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanımlamıştır.

Kamu düzenine ilişkin olarak, Devletler Özel Hukuku’nda ve iç hukukta da farklılık bulunduğunu görmekteyiz. MÖHÜK’ün 5. maddesinde, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenini açıkça aykırı olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Maddede, kamu düzenini açıkça aykırılığın aranması ile yasa

koyucu bu konuda da kamu düzenine aykırılığın dar yorumlanmasını amaçladığını söyleyebiliriz. Somut bir olaya uygulanan yabancı hukukun, ortaya çıkaracağı sonuç, kamu düzeninin içeriğine ilişkin unsurlar açısından, tahammül edilmez bir durum ortaya çıkaracaksa, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlâl ettiği kabul edilerek yabancı hukuk uygulanmaz (Şanlı, Cemal; Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 74). Ancak iç hukukta kamu düzeni daha geniş yorumlanmakta ve bir çok farklı unsur aranmaktadır.

İç hukukta kamu düzenini; toplumun genel çıkarlarını gözeten, uyulmasında devlet ve toplumun menfaatı bulunan, kişilerin uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan kurallar bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Kişilerin üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri, aksini kararlaştıramayacakları, emredici nitelikteki kurallardır. İç hukukta kamu düzeni, irade serbestisinin sınırlarını belirlemektedir. (Gökyayla, Cemile Demir; Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, ... 2001, s.36). Bu hususta verilebilecek en iyi örnek TBK’nın 27. maddesidir. TBK’nın 27. maddesine göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Bu şekilde emredici hükümlere aykırı olarak yapılan tahkim sözleşmesi de geçersiz (batıl) olacaktır.

Tahkim yargılamasında, kamu düzenine aykırılığın neden iptâl nedeni olarak görüldüğünü, buradaki amacın ne olduğunu, korunan menfaatin ne olduğunu ortaya koyabilirsek kamu düzeni adına müdahalenin sınırlarını da çizebiliriz.

Yargılama faaliyeti, kuşkusuz devletin egemenlik hakkına dayanır. Egemenlik kavramını ilk olarak ele alın inceleyen Jean Bodin de egemenliği; sınırsız, mutlak, tek, bölünmez ve devredilmez bir güç olarak tanımlamıştır. (Turhan, Mehmet; Değişen Egemenlik Anlayışının Hak ve Özgürlüklerin Korunmasına Etkileri ve Türk Anayasa Mahkemesi). Günümüzde ise egemenlik anlayışı, hem kullanım yönünden hem de içerik olarak çok değişmiştir. Günümüzde artık egemenliğin sınırsız, mutlak, bölünmez ve devredilmez olduğunu söylemek mümkün değildir. Yine, egemenliğin, devletin kullandığı hukuksal bir üstünlük olmakla birlikte, kişilerin temel hak ve hürriyetleri, insan hakları, uluslararası yükümlülükler ve anlaşmalar gibi bir çok sınırları bulunmaktadır. Egemenlik, devlet tarafından kullanılmakla birlikte, millet adına kullanılması sözkonusudur. Anayasa'nın 6. maddesi gereğince, egemenlik millete aittir. Türk milleti egemenliğini, anayasanın koyduğu kurallara göre, yetkili organları eliyle kullanır. İşte yargılama yetkisi de bu egemenlik hakkından doğmakta ve devlet bu hakkını yargı eliyle kullanmaktadır.

Devlet, egemenlik hakkına dayanarak, kendi organı olan yargı erki eliyle kullandığı yargılama faaliyetini, çeşitli sebeplerle ve koymuş olduğu sınırlarla kendi yargı erki dışında tahkim yoluyla kullanılmasına da izin vermektedir. Aslında tahkim, bir yargılama faaliyeti olmasına karşın, devletin yargı organının faaliyetine alternatif olmayıp, sahip olduğu bir takım avantajlarla ona destek olan ve onu rahatlatan bir kurumdur (Balcı, Muharrem; İhtilâfların Çözüm Yolları ve Tahkim, Danışman Yayınları, İstanbul 1999, s.151). Ancak yine de, devletin doğrudan kendi eliyle yaptığı bir yargılama faaliyeti olmadığından, kamu

düzeni kavramıyla, kendi varlık sebebini oluşturan milletin temel kanunlarına, temel toplumsal yapısına, genel ahlak ve adap anlayışına, toplumu oluşturan bireylerin temel hak ve hürriyetlerine, bunları koruyan temel uluslararası haklara ve sözleşmelere aykırı karar çıkmasının ve infazının önlenmesi amaçlanmaktadır.

Bu hususlar dikkate alındığında, kararın kamu düzenine aykırı olması nedeniyle iptâline karar vermek için yalnızca hukuka aykırı olması yeterli değildir. Emredici olsun veya olmasın bir kanun hükmünün uygulanmamış veya yanlış uygulanmış olması da yeterli değildir. Bu aykırılığın aynı zamanda, toplumun temel değerlerine, genel ahlak ve adabına, anayasada kabul edilen temel hak ve hürriyetler gibi temel değerlere aykırı olması gerekir. Netice itibariyle, bir kararın kamu düzenini aykırı olarak kabul edilebilmesi için; tarafların sözleşmesel yükümlülüklerini aşan, toplumsal boyutu olan, toplumun kabul edemeyeceği, toplumsal vicdanı yaralayan, toplumda rahatsızlık oluşturan bir karar olması gerekir.

Tahkim ve kamu düzenine ilişkin tüm bu anlatılanlar nezdinde tartışma konusu olan olayı tekrar değerlendirdiğimizde daha sağlıklı bir sonuca ulaşmamız mümkün olacaktır. Davaya konu olayda, taraflar arasında 01.11.2012 tarihli eser sözleşmesi imzalanmış olup, davacı yüklenici açmış olduğu asıl dava ile 18 No’lu hakedişten kalan bakiye kısmın tahsilini talep etmiş, yargılama devam ederken vermiş olduğu 11.02.2015 tarihli dilekçesi ile uyuşmazlığa ilişkin tüm alacaklarını da talep etmiş, davalı iş sahibi tarafından açılan karşı davaya ilişkin olarak vermiş olduğu 10.07.2015 tarihli dilekçesi ile de 24 ila 30 No’lu hakedişler için toplam 7000.000 TL ve daha sonra muaccel olacağı belirtilen 31 No’lu hakedişten fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere 1000000TL talep etmiştir. Hakem heyetince yapılan yargılamada, asıl dava ve karşı davada sonradan dile getirilen talepler, HMK’nın 428/3 maddesi gereğince iddianın genişletilmesi kapsamında değerlendirilerek ve yasanın da buna cevaz verdiği kabul edilerek taleplerin tümü hakkında hüküm kurulmuştur.

Yukarıda detaylı olarak anlatıldığı üzere tahkim yargılamasında, hakimin davanın esası açısından içerik denetimi yapması sözkonusu değildir. Hakime başvurulacak ve hakimin müdahalesini gerektiren haller de tek tek sayılmıştır ve sınırlılık ilkesi sözkonusudur. Davaya konu husus da bunlardan birisi değildir. HMK’nın 444. maddesi gereğince, bu kısımda yer almayan diğer usul hükümlerine aykırılık da dikkate alınamaz. Dava konusu olayda, talep aşımı olduğunu kabul etsek de emredici bir hükme aykırılık bulunmadığından 444. madde gereğince dikkate almamız mümkün değildir.

Tahkim yargılamasında iddia ve savunmanın genişletilmesine cevaz verilmiş olup, HMK’nın 428/3 maddesi gereğince, hakem veya hakem heyeti, bu işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde büyük zorluk yarattığını ve diğer durum ve koşulları dikkate alarak, böyle bir genişletmeye izin vermeyebilir. İddia ve savunmanın genişletilmesinin tek istisnası, tahkim sözleşmesinin sınırlarıdır. Sözleşme dışına çıkılması hiçbir koşulda mümkün değildir. Dava konusu olayda da, iddianın genişletilmesine hakem heyetince izin verilmiş olup, talep de tahkim sözleşmesi kapsamındadır.

Son olarak iptâl nedenlerine göre değerlendirdiğimizde; HMK’nın 438. maddesi gereğince yine sınırlılık ilkesi sözkonusudur. Dava dilekçesinde dile getirilmeyen bir talebin hüküm konusu yapılması da iptâl nedeni olarak sayılmamıştır. Burada sayılmayan bir halin, iptâl nedeni olarak ileri sürülmesi de buna dayanarak karar verilmesi de mümkün değildir.

İhtilâf konusu diğer bir husus da; talep aşımının iptâl nedenlerinden, HMK’nın 439/2-ğ fıkrasında yer alan, kararın kamu düzenine aykırı olması hallerinden olup olmadığı hususudur. Yukarıda kamu düzeni ayrıntılı olarak açıklanmış olup, talep aşımını da bu kapsamda değerlendirdiğimizde, kamu düzenine aykırılık sözkonusu değildir. Öncelikle talep konusu, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında karalaştırılan bir edimin ifasına ilişkindir. Kararda bir hakedişin veya fazlasının hüküm konusu yapılmasının kamu açısından bir önemi yoktur. Biri hakkında verilen karar kamu düzenine aykırı değilse, aynı nitelikte olup miktar itibarıyla fazlası da kamu düzenine aykırılık oluşturmaz. Yine talepten fazlasına karar verilmesinin, yukarıda detaylı olarak açıklanan kamu düzenine aykırılığın çerçevesi dahilinde olan unsurlarından hangisine girdiğini de açıklamak gerekir. Yani talepten fazlaya karar verilmesinin; hukukun kaynağını oluşturan temel değerlerine, toplumun genel ahlak ve adabına, toplumun birlik ve dirliğini oluşturan temel değerlerine, devletin anayasal düzen ve anayasada kabul edilen temel değerlere, insan hak ve hürriyetlerine, toplumun kabul ettiği temel sosyal ve ekonomik düzenine aykırılık oluşturması gerekir. Dava konusu olan sözleşme kapsamındaki talep aşımının, bunların herhangi birisine girdiğini söylemek mümkün değildir.

Şu hususa da ayrıca değinmekte yarar bulunmaktadır. Herhangi bir usul hükmü veya esasa ilişkin hükmün ihlâli, yukarıdaki kapsamda değilse kamu düzenine aykırılık oluşturmayacaktır. Bu hükmün emredici olması da tek başına yeterli değildir. Bu hükmün ihlâlinin, kamu düzenini aykırılık kapsamına sokmamız için, Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesinde yer aldığı gibi irade serbestisinin sınırlarını çizen bir emredici kurala aykırı olması gerekir. TBK’nın 27. maddesinde olduğu gibi bir aykırılık sözkonusu ise zaten sözleşmenin kendisi de batıl olarak kabul edilecektir. HMK’nın 424 maddesi de, 11. kısım dışında yer alan usul hükümlerinin dikkate alınmasına ve iptâl nedeni olarak görülmesine engel olmaktadır.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, HMK’nın 439. maddesinde yer alan iptâl nedenlerinin hiçbirisi bulunmadığı ve özellikle kararın kamu düzenini aykırı olmadığı, bu hususlar dikkate alındığında temyiz isteminin tümden reddine karar verilmesi gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun kısmen iptâl yönündeki görüşüne katılmamaktayım.