Esas No: 2015/3094
Karar No: 2015/3462
Karar Tarihi: 01.07.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/3094 E.  ,  2015/3462 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/190925

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 28. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 09/11/2010

NUMARASI : 2009/1634 (E) ve 2010/908 (K)

SUÇ : 213 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

1- 27.10.2009 tarihli iddianamede; sanığın yetkilisi olduğu S...Makine İç Dış Tic. Ltd. Şti hakkında Gaziantep Vergi İdaresi ve Cumhuriyet Başsavcılığınca inceleme yapılması talebi üzerine İl Jandarma Komutanlığı tarafından gerçekleştirilen oparasyon kapsamında yapılan aramada ele geçen bilgi ve belgelerden faydalanılarak yapılan incelemeler sonucu düzenlenen vergi suçu (kaçakçılık) raporuna göre atılı suçu işlediği belirtilmiştir.

CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar düzenlenmiş ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesindeki suçlar yönünden anılan Kanun'un 142 ve devamı maddelerinde aramanın usul ve şartları ayrıca hükme bağlanmıştır. Buna göre vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları gerçekleştirilecektir. VUK'nın 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ililişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilebilir ise de VUK’nın 359. maddesi kapsamındaki bir suç soruşturmasında arama kararı ve aramanın gerçekleştirilmesi işleminin VUK hükümlerine göre yapılması gerekir. Aksi halde elde edilecek delil hukuka aykırı olacağından, hükme esas alınamayacaktır.

Bu itibarla delillerin hukuka uygun elde edilip edilmediği ve aramanın yukarıda belirtilen mevzut çerçevesinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi yönünden, sanık hakkında hangi suç nedeniyle soruşturmaya başlandığının, en başından beri vergi suçundan soruşturma yapılıp yapılmadığının tespiti ve arama kararı ile bu kararın icrasına ilişkin arama ve el koyma tutanaklarının aslı veya onaylı örneklerinin getirilmesi, ayrıca sanığın temyiz dilekçesinde belirttiği Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/218 Esas sayılı dosyasının araştırılıp, varsa incelenerek bu davayı ilgilendiren belgelerin onaylı örneklerinin dosya içine konulması, dosyada mevcut Habur Gümrük Müdürlüğünün 28.5.2010 tarih ve 12488 sayılı yazısında sanığın yetkilisi olduğu şirketin 2007 yılında Irak'a ihracatının bulunmadığının belirtilmesine karşılık, sanığın temyiz dilekçesinde Habur Gümrük Müdürlüğünün 20.2.2008 tarih ve 869 sayılı yazısıyla Pendik Vergi Dairesi Müdürlüğüne verdiği cevabi yazının çeliştiğini, belirtilen ihracatın gerçekleştirilip, bedeli olan dövizin de Kanun yollardan yurda getirildiğini savunarak temyiz dilekçesi ekinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 19.04.2011 tarih ve 2008/885 sayılı Ek Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararını sunması karşısında; anılan soruşturma dosyası da getirtilip incelenmesi ve 213 sayılı VUK' nın 227/3 ve 230. maddelerinde öngörüldüğü üzere anılan suçun oluşabilmesi için vergi tekniği raporunda dökümü yapılan ve sahte olarak düzenlendiği iddia edilen faturaların yasada öngörülen zorunlu bilgileri içermesi gerektiğinden asılları veya onaylı suretleri getirtilerek incelenmesinden sonra hukuki durumun takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

2- 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2009 tarihli iddianamesi ile “Sanığın yetkilisi olduğu şirketin sahte fatura ticareti yapmak için kurulduğu, aldığı sahte faturalara istinaden komisyon karşılığı sahte fatura düzenleyip zincirleme şekilde bir organizasyon sağlayarak sahte fatura kullanımının tespitini zorlaştırmak için kurulmuş paravan bir firma olduğu, 2007 yılında gerçek olmayan satışları karşılığında düzenlediği sahte faturalar ile komisyon geliri elde ettiği” belirtilerek sanık hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura kullanmak ve düzenlemek suçlarından kamu davası açıldığı, sahte belge kullanmak ve düzenlemek suçları birbirinden bağımsız ayrı suçlar olup, dava şartı olan vergi dairesi mütalaasının ise ekteki vergi suçu raporuna atıfla sahte belge düzenlemek suçundan verildiği, sahte belge kullanmak suçundan verilmiş mütalaa bulunmadığının gözetilmemesi ve kısa karar ile hükümde sahte fatura düzenleyip kullanmak, gerekçede ise mütalaa verilmeyen "sahte fatura kullanmak" suçundan mahkumiyet kararı verilerek karışıklık ve çelişkiye sebebiyet verilmesi,

3- Kabule göre de;

a- Vergi Tekniği raporunda düzenlendiği iddia edilerek dökümü gösterilen faturalar aynı tarihli olduğu cihetle faturaların farklı zamanda düzenlenip düzenlenmediği araştırılıp farklı zamanlarda düzenlediğinin tespiti halinde TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, zincirleme suç hükümleri uygulanarak fazla ceza tayini,

b- Suç tarihi itibariyle engel sabıkası bulunmayan sanık hakkında, suçtan kaynaklanan zarar bulunup bulunmadığı, varsa giderilip giderilmediği kararda tartışılarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın ertelenmesine karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmemesi,

c- TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca, sanık hakkında aynı maddenin 1. Fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesi tarihine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 01.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.