Esas No: 2013/4546
Karar No: 2013/6880
Karar Tarihi: 07.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4546 E.  ,  2013/6880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki men'i müdahale ve kal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin hissedarı bulunduğu taşınmaz üzerine inşaat yapılması için davalı şirket ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşmede belirtilen bağımsız bölümleri müvekkiline teslim ettiğini, ancak daha sonra dairelere yaptığı müdahaleler ile yüzölçümlerini küçültüğü gibi giriş kapılarının bulunduğu yerleri de kapatarak taşınmaza müdahale ettiğini, halen de müdahalenin devam ettiğini ileri sürerek, davalının taşınmaza el atmasının önlenmesi ile kal'ini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşmenin tarafı olmadığını, 07.03.1996 gün 13493 yevmiye nolu ... 2. Noterliği'nce düzenlenen ilk sözleşmenin 28.05.2011 tarih 5825 yevmiye nolu sözleşme ile ortadan kaldırıldığını, davacının önceki maliklerden alacağı temlik aldığına ilişkin yazılı bir sözleşme sunmadığını, sözleşmenin tarafı olduğu kabul edilse bile sözleşme sonrasında yapılan imar değişikliği nedeniyle arsanın bir kısmının yola gittiğini, hukuki imkansızlık nedeniyle inşaatın mevcut hali ile yapılmasına akit taraflarının da rıza gösterdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının hisse oranında maliki bulunduğu dava konusu taşınmaz için davalı şirket ile yapmış olduğu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, taşınmazın 2. ve 3. katlarında 120 şer m²'lik iki adet bağımsız bölüm teslim aldığı, sonrasında davalı tarafından bu bağımsız bölümlerin, 17,5 m²'lik kısımlarının giriş bölümleri kartonpiyerle kapatılarak hem girişlerinin engellendiği hem de teslimi gereken alanlarının 102,5 m²'ye düştüğü, bu haliyle davalının sözleşmede yazılı hususlara uymayarak davacıya ait olan dava konusu yerlere müdahale ettiği gerekçesiyle, davalının davacıya isabet eden 2. ve 3. katlardaki dükkanların ayrı ayrı 17,5 m²'lik kısımlarına yapmış olduğu müdahalesinin men'ine, dükkanların bitişiğinde derslik olarak kullanılan taşınmazın arasındaki kör duvarın kaldırılarak, eksik olarak teslim edilen 17,5 m²'lik alanla birleştirilmek suretiyle müdahalenin men'ine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden,

Dava, müdahalenin men'i ile kal istemlerine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın "Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi" başlıklı 31/1. maddesi "Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmiş ve bunun hakimin görevi olduğu açıkça vurgulanmıştır. Maddede, hakimin maddi anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Bu yetkisiyle hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflara birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli

vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.

HMK'nın 194. maddesinde de somutlaştırma yüküne yer verilmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.

Dosya kapsamından davacının davalı şirket ile imzalanan 28.05.2001 gün 5825 yevmiye no'lu düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesinin tarafı olmadığı, ancak dava konusu 5582 ada 5 parselde 830/4466 hisse sahibi olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, davacının mevcut payına ilişkin olarak, taşınmazın ilk tesis tarihinden itibaren tüm tedavüllü tapu kayıtları ile, pay devri varsa buna ilişkin akit tablosu getirtilip, davacının bu konuda beyanı da alınarak, davacının hissesinin pay devri şeklinde satımla oluşup oluşmadığının, taşınmazdaki payının ilk tesis şekli üzerinde de durularak, kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekir.

Davacı tarafça, taşınmazını 28.05.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki şartlarla devraldığı, böylece sözleşmedeki hakların kendisine geçtiği iddia edilmiş ise de, mahkemece bu yönde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, davacının sözleşmenin tarafı olduğunun kabulü ile sonuca gidilmiştir.

Davacı ile davalı yüklenici arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmaması halinde ve davacının arsa sahibinden pay satın alarak hissesi oluşmuş ise, davacının arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmesi için, arsa sahibi ile davalı arasında yapılan 28.05.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacıya temlik edildiğine ilişkin BK’nın 163. (6098 sayılı TBK'nın m.184/1) maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu, temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı, temlik işleminin dışına çıkmaktadır.

Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş olup, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı

üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 167. maddesine göre ''Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu def'ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.'' Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu

önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi BK'nın 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.

Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulmuştur. Bu durumda, üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. Diğer yandan, BK'nın 162. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına sadece devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe, anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (YHGK'nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 21.03.2013 tarih ve 327 E, 1732 K sayılı ilamı bu yöndedir.)

Bu durumda mahkemece, yanıt dilekçesinde belirtilen ... 2. Noterliği'nin 07.03.1996 tarihli sözleşme davalıya ibraz ettirilerek, davacının sözleşmenin tarafı olup olmadığı hususunun, ilk sözleşmeyi kaldırdığı savunulan 28.05.2001 tarihli sözleşme kapsamı da değerlendirilerek tespiti, davacı tarafından arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açma hakkının bulunduğu ileri sürüldüğüne göre, davacının arsa sahibinden pay satın almak suretiyle taşınmaza paydaş olduğunun tespiti halinde, arsa sahibinin sözleşmeden doğan şahsi haklarını davacıya temlik ettiğine ilişkin yazılı sözleşme var ise sunulması için davacıya süre verilmesi, temlik sözleşmesinin sunulması halinde, davanın esasının incelenmesi, sunulamaz ise, davacı tarafından ancak tapuda devir işlemi yapan arsa sahibinden satım sözleşmesi hükümleri uyarınca talepte bulunulabileceği gerekçesiyle davanın HMK 114/d ve 115/2 maddesi hükümleri uyarınca usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamıştır.

2) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilini diğer, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.