Esas No: 2013/16213
Karar No: 2014/3090
Karar Tarihi: 25.02.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/16213 E.  ,  2014/3090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 18/04/2013

NUMARASI : 2013/341-2013/198

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan S.. A.. ve K.. A.. vekillerince istenilmesi ve davacı ve davalılardan S.. A.. vekillerince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/02/2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat ...., davalılardan S.. A.. vekili Avukat ., K... A.Ş. vekili Avukat .... geldiler. Davalılardan T.. A.. ile K.. A.. vekili Avukat ... duruşmaya katılamayacağına dair mazeret dilekçesi gönderdi. Diğer davalılar adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının tüm temyiz eden davalılar T.... Yapı İnş San Tic AŞ, K... İnş San Tic AŞ ile S... Granit Seramik San Tic AŞ vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava 18.10.2005 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu %38,00 oranındaki sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davalılardan K.. A..’ne yönelik davanın reddine, manevi tazminata ilişkin dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslahın reddine, maddi tazminat isteminin kabulü ile K.. A.. dışındaki davalılardan tahsiline karar verilmiş ve bu karar davacı vekili ile davalılar T.. Yapı İnş San Tic AŞ, K.. İnş San Tic AŞ ile S... Granit Seramik San Tic AŞ vekilleri tarafından temyiz edilmekle Dairemizce yapılan inceleme sonunda davacının tazminatının hesaplanmasına esas alınan ücretin yöntemince araştırılmadığından bahisle bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda önceki gibi davalılardan K.. A..’ne yönelik dava ile manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin reddine, maddi tazminat isteminin ise taleple bağlı olarak kabulü ile K.. A.. dışındaki davalılardan tahsiline karar verilmiş ve bu karar davacı ile aleyhine hüküm kurulan davalı şirket vekillerince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin davalılardan K.. A..’ne yönelik davanın reddi ile manevi tazminata ilişkin karar bozma dışı kalmakla kesinleşmiştir.

Maddi tazminatta ise hesaba esas alınacak ücretin belirlenmesinde hataya düşüldüğü görülmektedir.

Kusurun aidiyeti ve oranı ile davacının meslekte kazanma güç kayıp oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesinde esas alınacak ücrete ilişkindir. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davacının vasıflı işçi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. İş yeri kayıtlarındaki ücreti ise asgari ücretin 1,24 katı düzeyindedir. Öte yandan vasıflı işçinin asgari ücretle yada bu civarda bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu nedenle yerel mahkemece, davacın asgari ücretin üzerinde bir ücret ile çalışacağının kabulü ile olay tarihinde davacının emsali işçilerin ücretinin araştırılmasına gidilmesi isabetlidir. Ancak davacının emsali işçinin, olay tarihindeki ücretine ilişkin olarak İstanbul Sıvacı Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odasınca bildirilen ücretler ile Devrimci Yapı işçileri Sendikasının bildirdiği ücretlerin ortalaması esas alınmak suretiyle 2012 yılına kadar bu ortalama, bu tarihten sonra ise asgari ücretin 3,45 katı kazanç elde edeceğinin kabulü isabetli olmamıştır.

Yapılacak iş, davacı işçinin, tecrübeli bir inşaat kalıp işçisi olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari civarında bir ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan, Türkiye istatistik Kurumunda ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan ve özellikle tazminat hesabında esas alınacak ücretin belirlenmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar K... İnş. San. Tic. A.Ş. ve S... Granit Seramik San. Tic. A.Ş. vekillerinin ve T... Yapı İnş. San. Tic. A.Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalılardan S.. A.. yararına takdir edilen 1.100.00.TL.duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden davacıya yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan S.. A..'ne iadesine, 25.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.