Esas No: 2022/7820
Karar No: 2022/10408
Karar Tarihi: 26.09.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/7820 E.  ,  2022/10408 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince zorunlu arabuluculuk gideri yönünden İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 08.03.2017 tarihinden 05.07.2021 tarihine kadar davalı işyerinde hemşire olarak çalıştığını, davalı işverence ... sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğini, davacının belirsiz süreli ... sözleşmesi ile istihdam edildiğini, haksız fesih nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, davacının haftanın beş günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, çalışmaların haftanın birkaç günü saat 19.00'a kadar uzadığını, öğlen aralarında da bazen çalışma yapıldığını, çalışmasının haftalık 45 saati aştığını, müvekkilinin son yıla ait yıllık iznini kullanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bakiye ücret alacağı, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının davasını kabul etmediklerini, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 14.05.2019 tarihinde işe başladığını, davacının 08.03.2017 ile 17.12.2018 tarihleri arasında müvekkili ile hiç ilgisi olmayan H. İ.E. ve başka bir doktora bağlı olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin diğer doktorun vefat etmesi nedeniyle feshedildiğini, davacıya işten ayrıldığı 17.12.2018 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı dâhil işçilik alacaklarının ödendiğini, buna ilişkin imzalı belge ve ibranamelerin dosyaya sunulduğunu, 17.12.2018 tarihinden 14.05.2019 tarihine kadar hiçbir yerde çalışmasının bulunmadığını, hatta bu süreçte işsizlik ödeneğinden yararlandığını, davacının 14.05.2019 tarihinde işyerinde çalışmaya başladığını, davacının 15.....2021 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, davacının ödenmeyen hiçbir alacağının bulunmadığını, davacının yıllık izinlerinin talebi doğrultusunda kullandırıldığını, davacının haftada 45 saat çalışmasının bulunduğunu, asgari geçim indiriminin ödendiğinin bordrolarla sabit olduğunu, ... sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshedilmesi nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazanamadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

“…

Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan işyerinin 4857 sayılı ... Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur. Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır.

... hukuku ve 4857 sayılı ... Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan yardımcı elemanların sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işveren olan Sağlık Bakanlığı'nın temsilcisi konumunda olduğu kabul edilmelidir. Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda zorunlu dava arkadaşlığı dışında dahili davalı adında bir müessese bulunmamakta olup, husumetin yöneltildiği kişi dışında bir başka kişinin davaya ithali mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda dahili davalı kurumu hukukumuzda düzenlenmemiş olduğundan dava açılırken davalı olarak gösterilmemiş olan Sağlık Bakanlığı'nın davaya dahil edilmesi mümkün değildir. Yani bu davaya davalı olarak ıslah yoluyla dahi dahil edilemez…”

gerekçesiyle davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarına göre, müvekkili davacının primlerinin ... tarafından bildirildiğini, Sağlık Bakanlığı tarafından Aile Hekimliğine ayrılan bir bütçe bulunduğunu, bu bütçe içerisinde de sözleşmeli çalışanlara ilişkin ücretlere dair ödenek de bulunduğunu, davaya konu ... sözleşmesinin müvekkili ile ... arasında yapıldığını, müvekkili davacı ile sözleşme yapanın, sigortasını yatıranın davalı Kurum olduğunu, davacıyı işten çıkaran iradenin de davalı Kurumdan geldiğini, davalı ... Merkezinin işçilik alacaklarından sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

“…

İncelenen dosya kapsamına göre: Yeniceoba Aile Sağlık Merkezinde hemşire olan davacının ... akdinin feshi sonrasında bir takım işçilik alacaklarının tahsili amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi' nin 2017/17912E - 2020/15317 K sayılı kararında da belirtildiği üzere; ... hukuku ve 4857 sayılı ... Kanunu yönünden değerlendirmede, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında aile sağlık merkezlerinde çalışan aile sağlığı çalışanları sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işveren olan Sağlık Bakanlığı'nın temsilcisi konumunda olduğu kabul edilmelidir. Bu bakımdan somut olayda davacının Aile Sağlığı Merkezi bünyesindeki çalışmaları yönünden de davalı Bakanlığa husumet yöneltilebileceği kabul edilmesi gerektiğine yönelik ilk derece mahkemesinin değerlendirmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Her ne kadar 5258 Sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesine, 7151 Sayılı Kanunun 26. maddesi ile 05.12.2018 tarihinde eklenen 11. fıkrasında, aile hekimlerinin ferden ve müştereken personel çalıştırabileceği ve işveren olabileceği düzenlenmişse de, anılan düzenlemenin 5258 Sayılı Kanun' un 2/2 maddesinde "aile sağlığı çalışanı" olarak tanımlanan, aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi sağlık elemanı dışındaki personele ilişkin olduğundan, anılan düzenleme gereğince de, hemşire olan davacı yönünden, aile hekimi işveren konumunda bulunmamaktadır. Ancak, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26. maddesi, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297/1-ç ve 326. maddeleri gözetilerek dava öncesi ödenen arabuluculuk ücreti ile zorunlu giderlerin yargılama giderleri olarak hüküm altına alınmaması hatalıdır. …” gerekçesi ile hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesi kararının zorunlu arabuluculuk gideri yönünden yeniden hüküm kurulmak üzere kaldırılmasına, davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçeleri yineleyerek; ayrıca davalı lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, reddedilen miktar dikkate alınarak vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraf teşkilinin usulüne uygun sağlanıp sağlanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) ilgili hükümleri, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun (5258 sayılı Kanun) ilgili hükümleri, 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) 15 inci maddesi ile 02.....2018 tarihli ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 25 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararların bozulması, 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Somut olayda davacı Yeniceoba Aile Sağlığı Merkezi elemanı olarak çalışmış olup işçilik alacaklarının tahsili amacıyla Aile Sağlığı Merkezi aleyhine dava açmıştır. Aile sağlığı merkezi işyerinde çalışan yardımcı elemanların sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak gerek 5258 sayılı Kanun gerekse 4857 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, aile hekiminin işveren olan Sağlık Bakanlığının temsilcisi ve işveren vekili konumunda olduğu kabul edilmelidir. Bu husus İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile de isabetli olarak kabul edilmiştir. Diğer taraftan her ne kadar İlk Derece Mahkemesince, zorunlu dava arkadaşlığı dışında dahili davalı adında bir müessese bulunmadığı, husumetin yöneltildiği kişi dışında başka bir kişinin davaya dahlinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiş ise de; taraf sıfatı bulunmayan Yeniceoba Aile Sağlığı Merkezine husumet yöneltilmesinin temsilcide yanılma mahiyetinde olduğu açıktır. Buna göre davacının Aile Sağlığı Merkezi bünyesindeki çalışmaları yönünden temsilcide yanıldığı ve davalı Sağlık Bakanlığına husumet yöneltilebileceği kabul edilmelidir. Ancak dava dilekçesinin ekinde yer alan arabuluculuk tutanağın aslına göre arabuluculuk görüşmelerine Yeniceoba Aile Sağlığı Merkezini temsilen Dr. Vatan Potuk'un katıldığı ve dosya kapsamında yer alan 09.09.2021 tarihli arabuluculuk son tutanağın da Dr. Vatan Potuk tarafından imzalandığı görülmektedir. 6325 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümlerine göre idareler arabuluculuk görüşmelerine üst düzey yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon aracılığıyla katılabilirler. Somut olayda ise İdareyi temsilen bir komisyon aracılığıyla arabuluculuk faaliyetinin yürütülmediği açıktır. Dolayısıyla davacının temsilcide yanıldığı ve husumetin Sağlık Bakanlığına yönetilebileceği kabul edilse dahi dosya kapsamında davanın açıldığı tarih itibarıyla Sağlık Bakanlığı aleyhine Kanun'un öngördüğü şekilde, komisyon aracılığıyla yürütülen arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenen arabuluculuk son tutanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca temsilcide yanılma kabul edilerek taraf teşkili sağlansa dahi davanın arabuluculuk dava şartının yokluğu nedeniyle reddi gerekeceği açıktır. Mahkemece davanın bu gerekçe ile usulden reddine karar verilmesi gerekirken pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi hatalıdır.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, sonucu itibarıyla doğru bulunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek ve düzeltilerek onanması, 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü gereğidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacının diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacının Bölge Adliye Mahkemesince yapılan değerlendirmeye yönelik temyiz itirazının kabulü ile sonucu itibarıyla doğru olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin değiştirilerek ve DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının talep hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.