Esas No: 2020/5921
Karar No: 2021/2913
Karar Tarihi: 12.04.2021

**2. Hukuk Dairesi         2020/5921 E.  ,  2021/2913 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVACI-DAVALI : ...

DAVALI-DAVACI : ...

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma - Ziynet Alacağı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-davacı erkek tarafından kadının davasının kabulü, kusur belirlemesi, aleyhine hükmedilen tazminatlar, kadının kabul edilen ziynet alacağı ve ziynet alacağı davası vekâlet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Davalı-davacı erkeğin kadının kabul edilen ziynet alacağı ile ziynet alacağı davası vekâlet ücretine yönelik temyiz dilekçesinin incelemesinde;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca “Miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararlar” temyiz edilemez. 02.12.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 44. maddesi ile 6100 sayılı Kanuna eklenen Ek madde 1 uyarınca temyiz parasal sınırlarının(HMK m. 341, 362) Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesine göre her yıl tespit ve ilan edilecek yeniden değerleme oranında artırılması öngörülmüştür. Karar tarihi itibariyle bu miktar “72.070,00 TL” olarak belirlenmiştir.

Somut olayda, davacı-davalı kadının 26.000 TL tutarındaki ziynet alacağı talebinin kabulüne karar verilmiş olup; bölge adliye mahkemesince ziynet alacağı davası ve bu davadaki vekâlet ücreti yönünden verilen karar kesindir. Bu nedenle, davalı-davacı erkeğin kadının kabul edilen ziynet alacağı ile ziynet alacağı davası vekâlet ücretine yönelik temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte gösterilen sebeplerle davalı-davacı erkeğin temyiz dilekçesinin REDDİNE; (2.) bentte gösterilen sebeplerle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 267.80 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 12.04.2021 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Taraflar; dava ve karşı davada "Evlilik birliğinin temelinden sarsılması" (TMK madde 166/1) hukuki sebebine dayanmışlardır. Her iki davanın dayanak olayı, taraflar arasındaki "Cinsel ilişkinin" gerçekleştirilememiş olmasıdır. Her iki taraf da karşılıklı davalarında bu olguya dayanmışlar ve bu konuda kusurun karşılıklı olarak karşı tarafta olduğunu iddia etmişlerdir. Dayanılan olay ve ileri sürülen vakıa bundan ibarettir.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak istinaf incelemesi sonucu karar vermiş bulunan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere dosya kapsamında toplanan deliller ve "Cinsel ilişkinin gerçekleştirilememesinde, tarafların fiziksel ve ruhsal bir engelinin bulunmadığına" ilişkin heyet raporları çerçevesinde, dayanılan olguya ilişkin kusurun kimden kaynaklandığı taraflarca ortaya konamamıştır. HMK'nın ispatın konusu başlıklı 187. maddesi gereğince "ispatın konusunu taraflar arasındaki çekişmeli vakıalar oluşturur. Bu vakıların ispatı için delil gösterilir." TMK'nın ispat yükü başlıklı 6. maddesi gereğince ise "taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat ile yükümlüdür. HMK'nın ispat yükü başlıklı 190. maddesi gereğince ise ispat yükü; iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkartan tarafa aittir. Açıklanan mevzuat çerçevesinde dayanılan olgunun taraflarca ispat olunamaması ve bu durumun karara dayanak oluşturan Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde de kabul edilmiş bulunmasına rağmen, Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi kararında mevcut durumda "her iki tarafın da cinsel ilişki kurmalarına yönelik bir engellerinin bulunmaması karşısında davacı erkeğin tam kusurlu olduğunun kabulü gerekir; demek suretiyle erkek eşi tam kusurlu kabul etmiştir. Bölge adliye mahkemesinin bu sonuca varması Dairemizin benzer durumlara uygun içtihadına ve uygulamasına dayanmaktadır. Şöyle ki; Dairemizin mevcut duruma uygun düşen içtihatlarında yerleşik olarak şu ifade yer almaktadır: "Her iki tarafın da, cinsel ilişki kurmalarına fiziki ve anatomik bir engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi gerçekleştirme görevi cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olup; bu görevi yerine getirdiğini ispat edemeyen erkek tam kusurludur." Dairemizin bu içtihadında yer alan erkek eşe yönelik "yükleme" katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; erkek eşin aktif olduğu ve cinsel ilişkiyi sağlama görevi altında bulunduğu "Önerme" sinin herhangi bir yasal dayanağı bulunmadığı gibi cinsel ilişkide erkek eşe aktif (aktif kelimesinin Türkçe sözcük anlamı: Canlı, Çalışkan, etkili, işler durumda olan) rolünün uygun görülmesinin etik kurallarına ve/veya örf ve adete ilişkin bir dayanağı da mevcut değildir. Aksine bu önerme ve kabul Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde ifadesini bulan "Kanun önünde eşitlik" ilkesine ve kişinin hakları ve ödevleri başlığı altında yer alıp 17. madde de ifadesini bulan kişinin dokunulmazlığı hakkına da aykırılık teşkil etmektedir. Davacı-karşı davalı kadının cinsel ilişki kurmaktan kaçındığını iddia eden davalı-karşı davacı erkekten aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı cinsel ilişkiyi gerçekleştirmesini beklemek bahsi geçen anayasal ve yasal mevzuata aykırı olduğu gibi hayatın olağan akışına da aykırılık teşkil etmektedir. Bu itibarla somut olayda da olduğu gibi; her iki tarafın da cinsel ilişki kurmasına fiziki, anatomik ve piskolojik bir engellerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında evliliğin temel gereklerinden olan cinsel uyum ve ilişkinin gerçekleşmediğinin anlaşılması karşısında tarafları eşit kusurlu kabul etmek usul ve kanuna, hakkaniyete uygun düşer.

Sayın heyetin erkek eşin tam kusurlu bulunduğuna ilişkin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince verilen kararın onanmasına yönelik kararına katılmıyoruz, yukarıda açıklanan seeplerle kararın bozulmasına karar verilmesi gerekir.