Esas No: 2017/22096
Karar No: 2017/12491
Karar Tarihi: 10.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/22096 E.  ,  2017/12491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, emekliliğe hak kazandığını ... Şirketi'ne bildirdiğini ama kendisine ödeme yapılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, idareye husumetin yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, davacının kendi isteği ile ayrıldığına dair dilekçe sunduğunu, emeklilik nedeni ile işten ayrıldığına dair müvekkilinde bilgi-belge olmadığını, tüm ücretli izinlerini kullandığını, müvekkilinin eğer sorumlu olduğu dönem varsa bunun sadece kendi çalıştırdığı dönem olduğunu, fazla mesai ücretinden asıl işverenin sorumlu olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozma ilamına uyulduğu, davacının şahsi dosyasının SSK'dan ve işverenden ayrı ayrı getirtilerek dosyasına konduğu, davalı İdare davalı şirket ile yaptığı hizmet sözleşmelerinin dosyaya eklendiği, davalı şirketinin son alt işveren olmadığı, ihbar olunan Sos şirketinin son alt işveren olduğu, İdare vekili her ne kadar sorumluluğun şirkete ait olduğunu, savunmuş ise de, olayda İdare asıl işveren, davalı şirket alt işveren (taşeron) olduğu, Yargıtay 9. hukuk Dairesinin yerleşik kararları gereğince, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektiği, böyle hallerde değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayıldığı, iş sözleşmesinin tarafı olan işçi ya da alt işveren tarafından bir feshi bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenlerle devam edeceği, ihalesi sona eren alt işverenin işyerinde ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürme şeklinde olmaması halinde, alt işveren işçilerin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmasını sürdürmeleri halinde alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Yasası'nın 6. maddesi anlamında bir işyeri devri kuralının kabulü gerektiği, devralan işveren devam eden hizmet akitlerini devralmış sayılacağı, işyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ıncı maddesinde düzenlendiği, sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceğinin öngörüldüğü, devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlandığı, değinilen Yasa'nın 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanması gerektiği, anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanması gerektiği, bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olduğu, bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulması gerektiği, işyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğu, 1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmayacağı, o halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanması, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle, kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin (devreden) devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmesi gerektiği, feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı, işyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile son alt işveren (devralan işveren) müştereken müteselsilsen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu, devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı, bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacağı, aynı doğrultuda iş yasasının 2 ve 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, asıl işveren olan idare devreden diğer şirketlerle birlikte tüm işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilsen sorumlu olduğu, SGK’nun 04.02.2014 tarih ve 676211 sayılı yazısından davacının 01.08.2013 tarihinde kuruma başvurduğu, bilgi giriş formunda işten ayrılış tarihi olarak 31.07.2013 tarihinin yazılı olduğu ve 01.09.2013 tarihinden itibaren aylık bağlandığı anlaşıldığı, davacı emeklilik nedeni ile işten ayrıldığı, kıdem tazminatını düzenleyen ve halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Yasası'nın 14. maddesi gereğince işçi işverenden kıdem tazminatını talep edebileceği, tanık beyanları, SGK kayıtları ve dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde taleple de bağlı kalınarak davacının 01.01.2000-31.07.2013 tarihleri arasında çalıştığı kabul edildiği, iş sonu alınan istifa dilekçesine Yargıtay içtihatları dikkate alınarak itibar edilmediği, davacının izin ücreti isteğinde bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlandığı, yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şart olduğu, bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmadığı, yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene ait olduğu, işveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlaması gerektiği, bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebileceği, imzalı izin defteri örneğinde davacının 184 gün izin kullandığı belirtildiği, bu durumda dosyaya sunulan belgelere göre işveren davacının bir kısım yıllık izinlerini kullandığını kanıtlamadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla yedi günlük zaman dilimi içinde 24 saat dinlenme hakkının bulunduğu açıklanmıştır. İşçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin 2. fıkrasında ifade edildiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlandığı, fazla çalışma yaptığını, hafta tatili gününde çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, fazla çalışmanın, hafta tatillerinde ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğinde olduğu, ancak, sözü edilen çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği, işçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğu, bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan fazla çalışma alacağı, hafta tatili ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayıldığı, bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, fazla çalışma yaptığını, hafta tatilinde ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebileceği, imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün olmadığı, ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönündeki bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabileceği, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı, bordroda yazılı olanın dışında hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı belge ile kanıtlaması gerektiği, işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurduğu (9.HD, 2011/54949 E., 2012/27502 K., 05.09.2012), davacı, işyerinde fazla mesai yaptırıldığını, hafta sonu ve genel tatillerde çalıştığını ve ücretinin ödenmediğini belirterek, söz konusu çalışma ücretlerinin ödetilmesini istediği, davalı, davacının iddialarının doğru olmadığını savunarak, talebin reddini istediği, tanık beyanları, tanıkların çalıştıkları dönem, SGK kayıtları, işyeri dosyası ve dosyadaki bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının fazla çalışma, genel tatil ve hafta sonu alacaklarının oluşmadığı kanaati hasıl olduğu, ihbar olunan şirketler hakkında hüküm kurulmamış olup, davalı şirketin sorumlu olduğu kıdem tazminatı tutarı hüküm kısmında belirtilişi olduğu, ticari kayıtlar, tanık beyanları, Mahkememiz tarafından yargılaması yapılarak sonuçlandırılan emsal dosyalar ve işbu dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalı ... Şirketi ile ihbar olunan SOS Şirketi arasında organik bağ bulunmadığı kanaati hasıl olmuştur. Davalı Çakay şirketinin son alt iş veren olmaması nedeni ile kıdem tazminatından sorumlu olduğu miktar belirlenmiş ve izin alacağından sorumlu tutulamayacağı, kıdem tazminatına ilişkin yapılan ödemenin mahsubu suretiyle ve zaman aşımına ilişkin değerlendirme yasaya uygun olarak yapılmak suretiyle 22/12/2014 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda yer alan hesaplamaya itibar edilmiş; ancak ıslahla talep edilen miktara bağlı kalınarak 9.972,00 TL kıdem tazminatına hükmetmek gerektiği, bilirkişi düzenlediği kök raporda davacının alacak miktarlarını hesapladığı, bilirkişiden itirazlar ve sunulan belgeler üzerine ek raporlar alındığı, alınan bilirkişi raporu bu doğrultuda hüküm kurmaya yeterli görüldüğü, böylece Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda davacı iddiaları, dinlenen tanık anlatımları, getirtilen SSK ve işyeri şahsi dosyası gibi delillerle kanıtlandığından açılan davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili ve davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Şirket'in tüm, davalı Bakanlık'ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti bakımından, 1027246 sicilli ... Grup Temizlik Komisyonculuk ve Bilgisayar Hizmetleri Turizm Gıda Tekstil Pazarlama Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile davalı ... Şirketi arasında organik bağ bulunduğu ... Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün 27/03/2017 tarihli yazısından anlaşılmaktadır. Örnek olarak; davalı ... Şirketi vekilinin davaya cevap dilekçesinde 3 numaralı delil olarak belirtilerek dosyaya ibraz ettiği 14879 yevmiye numaralı ihtarnamedeki ünvanı ile mezkur ... Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün yazısında şirket müdürü olarak geçen ... Şirketi'nin ünvanı aynıdır. Neticeten, davalı ... Şirketi ile son alt işveren arasında organik bağ bulunmaktadır. Mahkeme tarafından uyulan bozma ilamında da belirtildiği üzere davalı ... Şirketi ile son alt işveren arasında organik bağ var ise davalı ... Şirketi'nin son alt işveren gibi davalı İdare ile birlikte sorumlu tutulması gerekmektedir.

3-Mahkeme tarafından karar ve ilam harcının ne kadar olduğunun ve buna bağlı olarak davalı Şirket'e iadesine karar verilen harcın miktarının açıkça yazılmaması hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 10/07/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.