Esas No: 2013/255
Karar No: 2014/180
Karar Tarihi: 15.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/255 E.  ,  2014/180 K.**

* SON SÖZÜN SANIĞA VE MÜDAFİİNE VERİLMEMESİ

* SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI

* TANIKLIKTAN ÇEKİNME

* SUÇSUZLUK KARİNESİ

* ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 36

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 2

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 45

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 210

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 216

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 226

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 31

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 33

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 449

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 47

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 101

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 150

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 247

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçundan sanık İ.. Ç..’ın 765 sayılı TCK’nun 449/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2006 gün ve 80-3 sayılı re’sen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.06.2007 gün ve 7197-5238 sayı ile;

“Olay günü maktulun evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre saat 22.00–23.00 arasında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleri ile birlikte işlettiği lokantada ve tanık Suat'ın büfesinde olduğu, saat 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık Dursel'e haber verdikleri, tanık Dursel'in, ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi Abdullah'a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından bu şekilde haberdar olduğu, sanığın aşamalardaki inkâra yönelik savunmalarına, savunmayı doğrulayan tanık beyanlarına, fenni kanıtlara, sanığın oğlu olan 8 yaşındaki tanık Halil ...'ın 27.06.2005 tarihli keşifte tanıklıktan çekildiği, önceki beyanlarının birbirleriyle çelişkili olduğu, olayın görgü tanığı olmadığı gibi maktulün tırnak arası svaplarından alınan numunenin, sanık ve maktulden başka üçüncü bir kişiye ait olduğunun belirlendiği, sanığın eşi olan maktulü öldürdüğüne dair mahkûmiyetine yetecek kesin ve inandırıcı delil de olmadığı anlaşılmakla beraatına karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesi...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkemece 29.11.2007 gün ve 96-248 sayı ile direnilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 17.02.2009 gün ve 172-26 sayı ile;

"Resmi nikâhlı eşi S.. Ç..’ı kasten öldürme suçundan sanık İ.. Ç..’ın, mahkûmiyetine karar verilen somut olayda çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu değerlendirilmeden önce, direnme kararının usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin saptanması gerekir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan sonra sanık ve katılana usulüne uygun olarak davetiye tebliğ edilmiş, sanık 30.10.2007 tarihli oturuma katılarak müdafii huzurunda bozma ilamına uyulmasını talep etmiştir. Oturum C.Savcısının dosyayı inceleyip mütalaa beyanı için 29.11.2009 tarihine ertelenmiştir.

Bu oturuma sanık katılmamış, sanık müdafii ve katılan vekili iştirak etmiştir. Mahkeme önce sanık müdafiine, sonra katılan vekiline, en son da C.Savcısına bozma konusunda diyeceklerini sorarak bozma ilamına direnilmesine ara karar şeklinde karar vermiş, sonra da kimseye söz vermeden duruşmayı bitirerek direnme hükmü kurmuştur.

1412 sayılı CYUY’nın 251. maddesine paralel bir düzenleme getiren 5271 sayılı CYY’nın 'Delillerin tartışılması' başlıklı 216. maddesinde; '(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir' hükmü bulunmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında ortaya konulan kanıtlarla ilgili tartışmada hazır bulunan taraflara hangi sıraya göre söz verileceği, ikinci fıkrada taraflara tanınan karşılıklı cevap hakkı düzenlenmiş, son fıkrada da son sözün sanığa verileceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır.

Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; sanığın, müdafii tayin etme yetkisi ile belirli koşullarda müdafiiden ücretsiz yararlanabilme hakkı bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı 'meşru bir yol', müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından 'meşru bir araçtır'.

5271 sayılı CYY’nın 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savun-masını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüp¬heli veya sanığın yardımcısıdır (Center/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.159, Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.310-311).

1412 sayılı CYUY kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CYY ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. Bu Yasaya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/3. md.) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Aynı Yasanın, 147. maddesinde; şüphelinin müdafii seçme hakkının bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, 148. maddesinde; müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, 149. maddesinde; şüphelinin, soruşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın şüpheli ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, 153. maddesinde; müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama yapılamayacağı, 154. maddesinde; şüphelinin vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan CYY’nın suç niteliğinin değişmesi durumunda ek savunma hakkı verilmesine ilişkin 226. maddesinin 4. fıkrasında, ek savunma hakkına ilişkin yazılı bildirimlerin varsa müdafie yapılacağı belirtildikten sonra 'müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır' hükmü getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın yokluğunda ya da yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine 'son söz hakkı' verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, gerek 1412 sayılı CYUY’nda gerekse 5271 sayılı CYY’nda yer almamaktadır. Ancak ceza yargılaması yasasının her konuyu ayrıntısıyla düzen-lemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usûl yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulabilmektedir.

5271 sayılı CYY’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak ta CYY’nın 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafie verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz.

Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda C.Savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir" gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince 17.11.2009 gün ve 136-227 sayı ile; sanığın yine 765 sayılı TCK’nun 449/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, re'sen temyize tâbi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.12.2011 gün ve 3895–8720 sayı ile;

“1-) 17.11.2009 olan karar tarihinin gerekçeli karar başlığında 29.11.2007 olarak gösterilmesi mahallince düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür.

2-) Olay günü, maktulün evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre tahminen 5 ile 7 saat önce yani saat 21.00-22.00 sıralarında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleri ile birlikte işlettiği lokantada ve tanık Suat'ın büfesinde olduğu, saat: 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık Durnel'e haber verdikleri, tanık Durnel'in ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi Abdullah'a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından, bu şekilde haberdar olduğu Dairemizin 28/06/2007 günlü bozma kararımızda açıklandığı gibi, sanığın olay anında işyerinde çalıştığı konusunda yaptığı savunma tanıklarca doğrulandığı, öldürülenle sanığın ortak çocukları olan küçük tanık Halil ..'in anlatımlarına tek başına başka bir anlatımla diğer delillerle desteklenmeden itibar edilemeyeceği, esasen bu tanığın açıklamalarının çelişkili bulunduğu gibi tanık Sebile.. yanında iken ifadesinin tespit edildiği, öldürülenin tırnak aralarında yer alan dokuların muhtemelen boğuşma sırasında oluşup üçüncü kişiye ait olduğu, sanıkla bir ilgisinin bulunmadığı, öldürülenin aile dışı gizli ilişkilerinin bulunduğunun ifade edildiği, böylece sanığın atılı suçu işlediği konusu büyük ölçüde kuşkulu kaldığı, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince beraatine karar vermek gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel mahkemece 29.03.2012 gün ve 65-58 sayı ile ;

"Mahkememiz önceki kararlarında Halil ...'ın sanığı suçlayan ifadelerinin neden hükme esas alınması gerektiğini gerekçeleriyle ortaya koymuştur. Olay tarihinde 8 yaşında bulunan maktule ve sanığın müşterek çocukları Halil .. 24.03.2004 tarihinde saat 19:25 sıralarında olaydan yaklaşık 21 saat sonra alınan beyanında annesini Duygu ablasının sevgilisinin öldürdüğünü söylemiş, bu yönde araştırmalar yapıldıktan sonra bunun gerçek olmadığı kesin olarak ortaya konulduğunda polisler tarafından tanık Halil ...'ın 02.04.2004 tarihinde ek ifadesi alınmış, yine 03.04.2004 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında ifadesi alınmış, hem 02.04.2004 tarihli beyanında hem de 03.04.2004 tarihli beyanında annesini sanık olan babasının öldürdüğünü söylediği görülmüştür. Tanık Halil ... mahkemedeki beyanında hiçbir şey görmediğini söylemiş, keşifte ise tanıklıktan çekilmiştir. Mahkememizin ilk hükmünde de belirtildiği gibi olay tarihinde 8 yaşında olan Halil . olaydan 21 saat sonra alınan ifadesinde 'Duygu ablamın sevgilisi öldürdü' yalanını kimler söyletmiştir. Bunu irdelemek gerekmektedir. Gerçekten de yaşı itibari ile böyle bir yalanı uydurması ve kurgulaması mümkün olmayan tanığa ifadesi ezberletilmiş, tahkikat yanlış yöne sevk edilmiştir. Tahkikatın yanlış yöne sevk edilmesi sonucunda İ.. Ç.. başlangıçta şüpheliler listesinden çıkmış, mağdur konumunda görülmüştür. Halil ..'ın ilk ifadesi sonucunda yapılan araştırmada ifadenin doğru olmadığı ortaya çıkınca olayı gördüğüne dair beyanda bulunan tanık Halil ... polisler tarafından yeniden dinlenilmiş, olayı tüm ayrıntılarıyla anlatmış, babasının annesini öldürdüğünü söylemiştir. Tanık Cumhuriyet Savcılığında da babasının annesini öldürdüğünü anlatmıştır. Bu aşamada da Emniyet Müdürlüğüne 30.03.2004 tarihinde isminin Halil Ü... olduğunu söyleyen bir şahıs tarafından İlyas ... isimli kişinin maktuleyi öldürdüğü ihbarı yapılmış, bu yönde de polisler araştırmalar yapmışlar ve tahkikat bilinçli olarak yanlış yönlere sanıktan başka kişilere yönlendirilmiştir. Tanık Halil ...'ın duruşmada hiçbir şey görmediğini söylediği, keşifte de tanıklıktan çekildiği görülmektedir. Tanığın çelişkili beyanlarda bulunduğu sabittir. Ancak bu çelişkilerin hangi sebeplere dayalı olduğu tartışılmalı beyanlarının tamamını yok saymak yerine olaya uygun düşen beyanları değerlendirilmelidir. Tanığın yaşı itibari ile görmediği bir olayı kurgulaması ve anlatması beklenemez. Ancak yönlendirme yapıldığında yapılan yönlendirmeye uygun olarak beyanda bulunması düşünülebilir. Olayımızda da tanığın ilk alınan ifadesinin açık açık yönlendirildiği ve tahkikatın yanlış yöne sevk edilmek istendiği görülmektedir. Poliste alınan ikinci ifadesinde ve Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadesinde tanık olayı bütün çıplaklığıyla anlatmıştır. Tanığın beyanını doğrulayan mahkememizin ilk hükmünde tartışılan deliller de mevcuttur. Maktulenin evde kanlar içinde yatarken bulunması üzerine polis ve ambulans aranmaksızın aile büyükleri aranmış, onların olay yerine gelmeleri sağlanmış, deliller karartılmıştır. Maktulenin tırnak arasından alınan svapları da bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Resmi bir sıfatı olmayan aile dostu Mehmet.. çağrıldığı halde ambulans ve polise haber verilmemesi düşündürücüdür. Mehmet..'ın da olayı başından beri yanlış yöne sevk ettiği ve beyanlarının doğru olmadığı sabittir. Maktulenin düşüp kafasını vurduğu ya da halının kaydığı şeklinde bildirimlerde bulunulmuş, resmi sağlık görevlileri yanıltılmak istenmiştir. Maktulenin bulunduğu yere gelen görevliler maktulenin öldüğünü olay yerinde tespit etmişler ancak hayata döndürebilmek amacıyla maktuleyi ambulansa almışlardır. Buradan maktuleyi hastaneye götürmüşler, üzerini soyduklarında bıçak darbelerini görmüşler, öldürüldüğünü söylediklerinde maktulenin akrabaları hastaneden kaçışmışlardır.Maktulenin eşi olan sanık hastaneye hiç gitmemiş, cenazeye dahi katılmamıştır. Sanığın akrabalarının bu tür garip davranışlar sergilemelerinin arkasında yatan gerçeğin Halil ...'ın ifadesinde belirtildiği gibi maktuleyi sanığın öldürülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Tanık Halil.. ...'ın davanın bütün aşamalarında beyanlarının akrabaları tarafından yönlendirilmeye çalışıldığı 8 yaşındaki çocuğa önce Duygu ablamın sevgilisi öldürdü senaryo ezberletildiği, daha sonra duruşmada hiçbir şey görmediğine dair beyanda bulunmasının sağlandığı, kesif mahallinde de mahkememizin ara kararında belirtilmemiş olmasına rağmen naip hakim tarafından dinlenilmek istenildiğinde yaşı itibariyle tanıklıktan çekilmenin anlamını bilemeyecek durumda olan çocuğun hata yapıp ağzından bir söz kaçırır düşüncesiyle tanıklıktan çekilmesinin sağlandığı görülmektedir. Mahkememizce tanığın beyanları çelişkili olsa da yukarıda belirtilen gerekçelere nazaran babasının öldürdüğüne dair beyanlarına itibar etmek gerektiği kanaatine varılmıştır" gerekçesiyle direnilerek sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına hükmolunmuştur. Re’sen temyize tâbi olan bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 01.03.2013 gün ve 179042 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın resmi nikahlı eşini kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmakta ise de, öncelikle maktûle ve sanığın müşterek çocuğu olan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan ancak daha sonra yapılan keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık Halil ..’ın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Maktûle ve sanığın müşterek çocuğu olan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan ancak daha sonra yapılan keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık Halil M..’ın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde:

İncelenen dosya kapsamından;

Olay gecesi saat 00.15 sıralarında polise yapılan bir ihbar üzerine maktulün öldürülmesine ilişkin olarak soruşturmaya başlanıldığı, olaya ilişkin bilgisi olan diğer kişilerle birlikte maktûle ve sanığın ortak çocukları olan 1996 doğumlu Halil ..'ın da kolluk tarafından olaydan bir gün sonra 24.03.2004 tarihinde ifade sahibi sıfatıyla beyanının alındığı, tanığın bu beyanında annesini aile dostları olan Mehmet .. isimli şahsın kızı Duygu'nun sevgilisinin öldürdüğünü söylediği, bu beyan üzerine tespit edilen kişilerin 02.04.2004 günü saat 18.35 sıralarında emniyette tanık Halil ...'e teşhis ettirildiği, kendisine gösterilen kişiler arasında annesini öldüren kişinin olmadığını ve gerçeği anlatacağını beyan etmesi üzerine aynı gün 21.00 sıralarında yine ifade sahibi olarak ek ifadesinin alındığı, Cumhuriyet savcısı tarafından da 03.04.2004 günü çekinme hakkı hatırlatılmak suretiyle tanık olarak ifadesinin tespit edildiği, tanık Halil ..'in annesini babası olan sanığın öldürdüğüne ilişkin anlatımda bulunduğu,

Kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda 02.06.2004 tarihinde tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmasına karşın tanık sıfatıyla ifade verdiği, naip hakim vasıtasıyla 27.06.2005 tarihinde yapılan keşifte ise kendisine hatırlatılması üzerine çekinme hakkını kullanarak tanıklık yapmayacağını beyan ettiği,

Yerel mahkemece; “olayın tek görgü tanığı olan Halil ... keşif sırasında tanıklık yapmayacağını beyan etmiş ise de, tanık daha önce emniyet müdürlüğü, C.savcılığı ve ağır ceza mahkemesi huzurunda tanık olarak ifade vermiştir. Bu tanık mahkemede beyanda bulunmuş olduğundan 5271 sayılı CMK’nın 210/2 ve 1412 sayılı CMUK’nın 245. maddesindeki tanığın beyanının hükme esas alınmayacağına ilişkin düzenlemenin bir anlamı bulunmamaktadır. Tanık mahkemede çekinme hakkını kullanmadığına göre beyanlarının hükme esas alınabileceği kanaatine varılmıştır” gerekçesiyle tanık Halil ..'in beyanının hükme esas alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Tanık Halil ..'ın soruşturma aşamasındaki tanıklığı 1412 sayılı CMUK'nun yürürlüğü zamanında başlayıp kovuşturma aşamasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra da devam etmiş olması nedeniyle ön soruna ilişkin uyuşmazlık her iki kanun yönünden de ele alınmalıdır.

Tanıklıktan çekinme 1412 sayılı CMUK’nun 47. maddesinde; "Aşağıdaki kimseler şahitlikten çekinebilirler:

1 - Maznunun nişanlısı,

2 - Evlilik bağı kalmasa bile karısı veya kocası,

3 - Maznunun nesepten veya sebepten usul ve füruu yahut üçüncü dereceye kadar (Bu derece dahil) nesepten veya kendisiyle sıhriyet hasıl olan evlilik bağı kalmasa bile ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten civar hısımları ve maznun ile aralarında evlatlık bağı bulunanlar.

Yukarda yazılı kimselere dinlenmezden evvel şahitlikten çekinmek hakları olduğu bildirilir. Bu hakkı istimalden vazgeçenler dinlenirken dahi vazgeçmelerini geri alabilirler",

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun 45. maddesinde ise;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" biçiminde düzenlenmiştir. Benzer şekilde düzenlenmiş olan maddeler arasındaki tek farklılık 5271 sayılı CMK'nun 45/2. maddesinde getirilen, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanların, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilecekleri yönündeki hükümdür.

Başlangıçta tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayan tanıkların daha sonra kovuşturma aşamasında tanıklıktan çekinme haklarını kullanmaları 1412 sayılı CMUK'nun "Şahitlikten çekinme hakkını sonradan kullanan şahidin ifadesi" başlıklı 245. maddesinde; "Duruşmadan önce dinlenipte ilk defa olarak duruşma esnasında şahitlik etmekten çekinmek hakkını kullanan şahidin yazılı ifadesi dahi okunmaz" şeklinde düzenlemiş iken 5271 sayılı CMK'nun "Duruşmada okunmayacak belgeler" başlıklı 210. maddesinin ikinci fıkrasında; "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz" biçiminde düzenlenmiş, aynı kanunun 217. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir” ve "Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar" başlıklı 209. maddesinin ilk fıkrasında; "Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur" hükümleri getirilmiştir. Böylece 5271 sayılı Kanunun 210. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olmasına karşın daha önce bu hakkını kullanmayan bir tanık duruşmada tanıklıktan çekindiğinde önceki ifadesine ilişkin tutanaklar da okunamayacak, 217. maddenin birinci fıkrasındaki hüküm uyarınca, hakim kararını duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği için tanığın daha önceki aşamada tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak verdiği beyanlar hükme esas alınamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Gerek 1412 sayılı CMUK'nun 47, gerekse 5271 sayılı CMK'nun 45. maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı ve kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak tanıklık yapan, ancak duruşmanın devamı niteliğindeki keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan, maktûle ve sanığın ortak çocukları 1996 doğumlu Halil...'ın tanıklıktan çekinmiş olması nedeniyle önceki beyanlarının 5271 sayılı CMK'nun 210 ve 217. maddeleri uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, tanık Halil ..'ın beyanlarını hükme esas alan yerel mahkeme uygulamasında isabet bulunmamaktadır.

Önsoruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı;

"Maktule ve sanığın müşterek çocukları olan tanık Halil .., mahkemede dinlendiği sırada o sırada yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 47. maddesine göre usulüne uygun biçimde çekinme hakkının hatırlatılmasına rağmen bu hakkını kullanmamıştır.

Tanığın mahkeme huzurunda ilk kez ifade verdiği sırada tanıklıktan çekinmiş olması halinde 1412 sayılı CMUK'nun 245 ve 5271 sayılı CMK'nun 210/2 maddelerinin açık anlatımı karşısında, soruşturma aşamasında verdiği ifadeler okunamayacak dolayısıyla da 5271 sayılı CMK’nun 217/1. maddesi uyarınca bu beyanlar duruşmaya getirilmediği ve tartışılmadığı için hükme esas olamayacaktır.

Ancak olayımızda farklı bir durum olarak, tanık önce mahkeme huzurunda kendisine tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmasına karşın tanıklıktan çekinmeyerek tanıklık yapmış ve önceki ifadeleri de duruşmada okunmuştur. Bu aşamadan sonra keşif sırasında tanıklıktan çekinmesi, eski beyanlarının hükme esas alınamayacağı anlamına gelmemelidir. Çünkü önceki beyanları zaten tarafların tartışması için duruşmada okunmuş yani mahkemenin önüne getirilmiştir. Buna göre artık bu beyanların 5271 sayılı CMK'nun 217/1 maddesi gereğince hükme esas alınmasında kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Öte yandan 5271 sayılı CMK’nun 45/3. maddesindeki; 'Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler' ifadesi beyanların alındığı sırada da çekinmenin mümkün olduğunu, ancak dinlenme bittikten sonra çekinmenin sözkonusu olmayacağına işaret etmektedir. Somut olayda tanık zaten önceki aşamada ve mahkeme huzurunda bildiklerini anlatıp tanıklık yaptığı için keşifte dinlenilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Aksinin kabulü halinde tanıklıktan çekinme hakkı bulunup da bu hakkını kullanmayıp tanıklık yapan kişilerin hükmün kesinleşmesine kadar her zaman mahkemeye gelerek tanıklıktan çekinme haklarını kullanmak istediklerini beyan etmeleri ve böylece önceki beyanların hükme esas alınamaması ihtimali doğabilecektir.

Bu nedenle, kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan tanığın daha sonra çekinme hakkını kullanması halinde önceki beyanlarının hükme esas alınabileceğine karar verilmelidir" düşüncesiyle,

Önsoruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle tanığın beyanının hükme esas alınabileceği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Önsoruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesinin, karşı oy düşüncesine ise esasa ilişkin uyuşmazlığın altında yer verilmiştir.

Tanık Halil ..'ın beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine karar verilmiş olması nedeniyle bu beyanlar dışındaki deliller gözönüne alınarak sanığın olay tarihinde resmi nikâhlı eşini öldürüp öldürmediği, yani suçun sübutuna ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:

İncelenen dosya kapsamından;

1960 doğumlu olan sanık ile 1970 doğumlu olan maktulenin 14 yıllık evli oldukları ve bu evlilikten Reha .., Zeliha .., Halil .. ve Nermin .. isimli müşterek 4 çocuklarının bulunduğu,

23.03.2004 günü saat 22.00 sıralarında maktulenin Adil .. isimli komşularına süt almak için gönderdiği çocuğu Reha ..’nin eve gelerek kapıyı çaldığı, salonun ışıklarının yanmasına ve zile basmasına rağmen kapıyı açan kimsenin olmadığı, bunun üzerine Reha ..’nin yakında bulunan amcalarının eşleri olan Durnel ve Asiye'ye annesini sorduğu, maktuleden haberlerinin olmadığını söylemeleri üzerine yarım saat kadar orada oyalandıktan sonra Asiye isimli yengesinde bulunan kardeşi Zeliha ..'u da alarak tekrar evlerine geldiği, çocuk odasının ışıklarının yandığını gördükleri, zile basmalarına rağmen kapı açılmayınca bir sopa ile demir dış kapının kilidini itmek suretiyle açarak içeriye girdikleri, içeride holde anneleri maktuleyi çamaşır makinesinin önünde yatar vaziyette gördükleri, bağırmaları üzerine oturma odasında uyuyan kardeşleri Halil .. ve Nermin., Reha ..'nin koşarak bu durumu yengelerine haber verdiği, onların da saat 23.00 sıralarında sanığın ve kardeşlerinin işlettiği Osmaniye ili Musa .. Bulvarı üzerinde sebze hali yakınlarında bulunan Güney .. telefon ederek sanık ve kardeşlerine olayı “yengem düşmüş” şeklinde ilettikleri, sanık ve yanındaki arkadaşı Mehmet ..’ın eve geldikleri, ancak bu aşamadan sonra 112 acil servise Mehmet.. tarafından saat 23.13' te haber verildiği, saat 23.16'da acil servis ekibi geldiğinde olay yerinin aşırı şekilde kalabalık olduğu, maktulenin nefes almadığını tespit etmelerine rağmen vücudunun sıcak olması nedeniyle müdahale etmeye çalıştıkları, olay yerinde yetersiz ışık bulunmasından maktuleyi ambulansa taşıyarak müdahale ettikleri ve saat 23.26'da Osmaniye Devlet Hastanesi acil servisine ulaştırdıkları, sanığın bu sırada hastaneye gelmeyerek evde kaldığı, maktuleye müdahale etmek için üzerindeki eşyalar çıkartıldığında bıçaklanarak öldürüldüğünün ortaya çıktığı, maktulenin öldürüldüğünün anlaşılmasından sonra hastaneye gelen yakınlarının da hemen oradan ayrıldıkları, maktuleyi morga indirmek için yakınlarından kimsenin bulunamamasının hastane personeli tarafından da garip karşılandığı,

Polise bu aşamadan sonra 00.15 sıralarında haber verildiği, saat 00.20 sıralarında kolluğun olay yerine geldiği, bu aşamada maktulenin ve sanığın tırnak arası svaplarının alındığı, olay yerinin fotoğraflarının çekildiği,

Olaydan bir gün sonra ifade sahibi olarak ifadesi alınan sanığın, olayla bir ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, yine olayla ilgili maktule ve sanığın müşterek çocukları ile aile çevresinden kişilerin beyanlarının alındığı, ancak faile ulaşılması açısından soruşturmada yol alınamadığı,

Sanık ve maktulenin ortak çocukları Halil..'in 24.03.2004 tarihinde alınan ilk ifadesinde, aile dostları Mehmet .. isimli kişinin kızı Duygu’nun sevgilisinin annesini öldürdüğünü söylemesi üzerine soruşturmanın bu yöne doğru derinleştirildiği,

Kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu tespit edilen Duygu’nun erkek arkadaşının teşhis için 02.04.2004 tarihinde sanık ve maktulenin çocukları Halil .., Reha .. ve Zeliha ..’a gösterildiğinde teşhis edemedikleri, ancak bu aşamada Halil ...'in gerçeği anlatacağını beyan etmesi üzerine ifadesinin alındığı, annesini olay gecesi babasının öldürdüğünü ayrıntılı olarak anlattığı, bir sonraki gün Cumhuriyet savcısı huzurunda da bu beyanını tekrarladığı,

Ölü muayene ve otopsi tutanağında; ölümün inceleme saatinden 5-7 saat önce yani 21.00-22.00 sıralarında gerçekleştiğinin belirtildiği,

Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğü Morg İhtisas Dairesinin otopsi raporunda; maktulenin vücudunda 8 adet kesici delici alet yarasının mevcut olduğu, bu yaraların 4 adedinin her birinin müstakilen öldürücü nitelikte oldukları, kullanılan aletin bir kenarının keskin diğer kenarının künt olduğu, ölümün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç ve dış kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun bildirildiği,

Ankara Polis Kriminal Laboratuarının 04.05.2004 günlü raporunda; maktulenin sağ el baş ve işaret parmağı tırnak aralarından alındığı belirtilen kan örneğinin maktule ve sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğu, maktulenin el serçe parmağı tırnak arasından alındığı belirtilen svap örneği üzerinde bulunan kan örneğinde maktuleye ait olduğu belirtilen kan örneği, maktulenin sağ el baş ve işaret parmağı tırnak arasından alındığı belirtilen tırnak arası svabı üzerinde bulunan kan örneğinde erkek karaktere ait genotiplerin karışık olarak bulunduğu, sanığın tırnak arası svaplarında herhangi bir bulguya ulaşılamadığı tespitinin yapıldığı,

Ankara Kriminal Polis Laboratuarının 22.04.2004 tarihli raporunda; sanığın tanık Halil M..nin beyanı üzerine evde gardrobundan el konulan ve olay sırasında giydiği iddia edilen bir adet koyu gri takım elbise, bir adet gri ve kirli beyaz kareli gömlek üzerinde herhangi bir biyolojik bulguya rastlanmadığının belirtildiği,

Ankara Polis Kriminal Laboratuarının 07.05.2004 tarihli raporunda da; olay yerinden toplanan 3b no ile işaretlenmiş bir sigara izmaritine bulaşmış tükürük örneğinin maktuleye ait olduğu, 3a nolu sigara izmaritine ait tükürük örneğinin maktule ile sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğunun tespit edildiği,

Maktulenin erkek kardeşi olan katılan E.. G..'in; olay sonrası Osmaniye iline geldiğinde kız kardeşi olan maktule Serap'ın eşi ve aile yakınlarının olaya çok ilgisiz kaldıklarını, cenazeyi almak için hastaneye dahi uğramadıklarını, sanık yakınlarının kız kardeşi Serap'ın öldürülmesinden memnuniyet duyar bir hal ve tavır sergilediklerini, sanık ile aile yakınlarından şüphelendiğini beyan ettiği,

Tanık Zeliha .. ..'ın; okuldan çıkıp saat 17.30 sıralarından eve geldiğinde annesinin evde olduğunu, annesinin ağabeyi Reha ..'yi süt almak amacıyla Adil isimli komşularının evine gönderdiğini, kendisinin de annesinden izin alarak Asiye yengelerine gittiğini, daha sonra ağabeyinin de oraya geldiğini ve "eve gittim kapının ziline bastım kapıyı açan olmadı, her halde annem evde yok, biraz bekleyelim gideriz" dediğini, saat 23.00 sıralarında ağabeyi ile birlikte evlerine gittiklerini, eve vardıklarında kendilerinin yatak odasının lambasının yanar vaziyette olduğunu, bunun üzerine annelerinin evde olduğunu düşünerek tekrar zile bastıklarını, kapıyı açan olmayınca bir tahta çubuk vasıtasıyla dış demir kapıyı açarak içeriye girdiklerini, koridorda annesinin çamaşır makinesinin yanında sırt üstü yatar vaziyette gördüklerini, önce annesinin kayıp düştüğünü zannederek yaklaştığını, hareket etmediğini görünce ağabeyinin Durnel isimli yengesine haber vermek üzere evden ayrıldığını, kendisinin de telefon ile Sibel isimli yengesini aradığını, Durnel yengesi ile Sibel yengesinin eve geldiklerini, daha sonra Durnel yengesinin çocuk odasının penceresini açarak amcası Mehmet'e bağırarak çağırdığını, bu sırada oturma odasında yatan kardeşlerinin uyandığını, kendisinin evden dışarı çıkarak Mehmet ve Ahmet amcasını çağırdığını ve geri döndüğünü, kendisinin babasının iş yerini aradığını ve telefona çıkan amcasına “annem düşmüş, çabuk eve gelin” dediğini, daha sonra babası ile arkadaşı Mehmet ...'ın eve geldiklerini, Mehmet ...'ın annesinin bileğini tutup yokladığını ve ambulans gelmesini beklediğini, ayrıca yine ambulansa telefon ettiğini, babasının iş yerinden eve geldiğinde "ne oldu burada" diye sorduğunu ifade etttiği,

Tanık Reha .. ..'ın; olay günü akşam saat 19.00 sıralarında annesinin kendisini süt almak için gönderdiğini, saat 22.00 sıralarında eve giderek zile bastığını, salonun ışıklarının yanmasına rağmen kapıyı açan olmadığını, kapıyı zorladığını açamadığını, Durnel ve Asiye yengesinden sorduğunda annesinden haberlerinin olmadığını söylediklerini, yengelerinde yarım saat kalarak kardeşi Zeliha ile birlikte tekrar evlerine gittiklerini, bu sırada çocuk odasının ışığının yanmakta olduğunu, tekrar zile bastıklarını, kapı açılmayınca eline bir sopa alarak demir dış kapıyı açtığını, içeri girdiğinde holde çamaşır makinesinin önünde annesini kanlar içinde yerde yatar vaziyette gördüğünü, bağırması üzerine oturma odasında uyuyan kardeşleri Nermin ve Halil'in uyandıklarını, koşarak Durnel yengesine haber verdiğini, onun da koşarak evlerine geldiğini, lokantaya babasına telefon açtığını, sonra ambulansın gelerek annesini götürdüğünü söylediği,

Tanık Durnel ..'ın; saatin tam olarak kaç olduğunu hatırlamadığı bir sırada Reha..'nin gelip annesini sorduğunu, kendisinin “annen bizde yok Asiye yengene bak” diye söylediğini, aradan belli bir süre geçtikten sonra yine Reha ..'nin “yenge" diye çağırdığını, balkona çıktığında “yenge koş annem düşmüş, yerde yatıyor" dediğini ve kendisinin maktulenin evine gittiğini, eve girdiğinde maktulenin kızı Zeliha’nın annesinin başında ağlarken gördüğünü, Serap diye seslendiğini ve yüzüne hafiften vurduğunu, bayıldığını sanarak ayıltmak istediğini, ancak ayılmadığını, kaldırdığında kafasının altında birikmiş kanı gördüğünü, yanağında da yara izi olduğunu, fakat boynundaki kesi izini fark etmediğini, direk pencereye koşarak kendi evlerine doğru “koşun koşun Serap'a bir şeyler olmuş” diye seslendiğini, tekrar geri dönerek lokantayı telefonla aradığını, eşinin kardeşi Abdullah'a da “koşun Serap'a bir şeyler olmuş” dediğini, bu sırada Serap'ın evine hamile eltisi Sibel'in de geldiğini, ondan sonra diğer akrabalarının da olayı duyduğunu, bir anda olay yerinin kalabalık olduğunu, bu sırada eltilerinden Güngör'ün ambulansı aradığını, ambulanstan önce olay yerine sanık İsa ile Mehmet 'ın geldiğini, Mehmet ..'ın Serap'ın kolunu yokladığını ve İsa'ya "dışarı çık" dediğini, daha sonrada Mehmet ..'ın elindeki telefon ile birilerini aradığını, ondan sonra ambulansın geldiğini, hemşirenin maktuleye iğne vurduğunu ve kalp masajı yaptıklarını, ambulansla hastaneye götürdüklerini, hastaneye giderken sanık İsa'nın eşi ile gelmediğini, Mehmet ..'ın otosu ile kendisinin de hastaneye gittiğini, hastanede Serap'ı acile aldıklarında Mehmet ..'ın Serap'ın bıçaklanarak öldüğü haberini kendilerine verdiğini dile getirdiği,

Tanık Mehmet ..'ın; sanıkla ailece samimi olduğunu, olay günü saat 21.00'de balık pazarının köşesindeki tekel bayiine geldiğini, tekel büfesinde sanıkla birlikte Adil .. ile öğretmen Mithat ..'un da bulunduğunu, saat 22.00 sıralarında İsa ile birlikte tekrar Güney Restorana gittiklerini ve içki içtiklerini, saat 23.30 sıralarında lokantanın telefonunun çaldığını, telefona Abdullah'ın çıktığını, kendisine işaret ederek "İsa'nın evine çabuk gidin" dediğini, İsa ile birlikte kendisine ait araba ile gittiklerini, olay yerine vardıklarında İsa'nın evinde Durnel, anneleri ile diğer gelinlerin evin içerisini doldurduklarını gördüğünü, maktuleye baktığında nabzının atmadığını, elini başının altına soktuğunda elinin kan olduğunu, bu sırada içeri giren İsa'nın eşini bu şekilde görmemesi için dışarı çıkardığını, 112 acil servisi aradığını ve ambulansın geldiğini, maktuleyi ambulansa taşıdıklarını, burada müdahale edildiğini ve hastaneye götürüldüğünü, eve geldiğinde İsa'nın dışarıda kasanın üzerinde oturur vaziyette olduğunu, herhangi bir tepki yada panik durumunda olmadığını, kendilerine eşi ile ilgili bir şey sormadığını, gayet sakin olduğunu belirttiği,

1990 doğumlu olan tanık Eyüp ..'ün; maktulenin evinde olay sonrası bulunduğu bir sırada Durnel, Asiye, Sibel ve bir kısım kadınların aralarında olayı yorumlarken içlerinden bir tanesinin bu olayı "ya kocası İsa'nın ya da Mehmet ..'ın yapmış olabileceğini" söylediğini, ancak yüzlerine bakmadığı için hangisinin bu şekilde bir söz söylediğini bilmediğini, evde aile ortamında konuşurken maktulenin küçük kızı Zeliha'nın Sebile ..'e olayı kimin yaptığını bildiğini, ancak söylemesi halinde babasının kendisini döveceğini söylerken duyduğunu beyan ettiği,

Tanık Sebile ..'in; tanık Eyüp'ün bu beyanlarını doğrulamadığı,

Sanık ile aynı lokantayı işleten kardeşleri Abdullah ve Cumali ..'ın; olay günü sanığın saat 20.30- 21.00 sıralarında “çay içmeye gidiyorum” diyerek tekel büfesi işleten arkadaşı Suat'ın yanına gittiğini, saat 22.00 sıralarında sanık ve Mehmet ..'ın tekrar restorana geldiklerini ve içki içmeye başladıklarını, daha sonra Durnel’in telefonla aradığını, "yetiş Serap'a bir şeyler oldu" dediğini, sanığa “evde bir problem var her halde hemen gitmen gerek” denildiğini ve saat 23.00 sıralarında sanığın Mehmet .. ile restorandan ayrıldığını, saat 23.15 sıralarında da Mehmet ...'ın tekrar iş yerini arayarak “galiba Serap öldü” dediğini ifade ettikleri,

Sanık ve kardeşlerinin çalıştırdığı lokantada garson olarak çalışan tanık Bayram 'ın; sanığın saat 21.00-21.30 sıralarına kadar iş yerinde takıldığını, sonra fırını kapatarak gittiğini, nereye gittiğini bilmediğini, saat 22.30 sıralarında da iş yerinin telefonun çaldığını, Abdullah'ın telefona baktığını sonra “ağabey kapatıyoruz (İsa'nın hanımını kast ederek) yengem merdivenlerden düşmüş gideceğiz” dediğini söylediği,

Tanık Hüseyin..'ün; sanık ve kardeşlerinin işlettiği restoranda komi olarak çalıştığını, olay günü sanığın restorandan kaçta ayrıldığını tam olarak bilemediğini, fakat ayrıldıktan 1 saat kadar sonra yanında Mehmet .. ile birlikte iş yerine geri döndüğünü, kendilerine yemek için servis açtığını, müşterinin az olması sebebi ile o gün işten saat 23.05 sıralarında ayrıldığını dile getirdiği,

Tanık Adem ..'in; sanık ve kardeşlerinin işlettiği restoranda 14 yıldır garson olarak çalıştığını, olay günü sanığın 20.30 sıralarında fırını kapattığını ve iş yerinden Mehmet .. ile birlikte ayrıldıklarını, saat 22.00-22.30 sıralarında iş yerine tekrar geri döndüklerini beyan ettiği,

Tanık Murat ..'ın; olay günü akşam saatlerinde sanığın çalıştırdığı restorana yemek yemeye gittiğini, saat 20.30 sıralarında sanığın lokantanın fırın kısmında çalışırken gördüğünü, daha sonra sanığın lokantadan ayrıldığını ve saat 22.30 sıralarında tekrar bir arkadaşı ile döndüğünü belirttiği,

Tanık Suat ..'ın; sanığın 20.50 sıralarında motosikleti ile işlettiği tekel bayiine geldiğini, 22.15 sıralarında Mehmet .. ile tekel bayiinden ayrılarak motosikletiyle gittiğini, sanıkta herhangi bir olumsuzluk gözlemlemediğini ifade ettiği,

Tanıklar Fatih .. ve Adil ..'nun; Suat ..'ın çalıştırdığı tekel büfesinde sanığı gördüklerini, sanığın tekel büfesine saat 19.50'de geldiğini ve saat 22.15'te ayrıldığını, sanık, Suat .. ve Mehmet .. ile hep beraber bulunduklarını beyan ettikleri,

Tanıklar ambulans şoförü Hasan . ve hemşire Jale ..'un; olay akşamı doktor Hüseyin .. ..ile saat 23.20 sıralarında olay yerine gittiklerini, içeride loş bir ışık ve bayanların olduğunu, evin dışında da bir sürü erkek bulunduğunu, doktorun ilk muayenesinde bayanın öldüğünün anlaşıldığını, vücut sıcaklığından dolayı belki kurtarır mıyız düşüncesiyle ambulansa aldıklarını, Mehmet ..’ın da olay yerinde olduğunu, haber alınca olay yerine varmalarının 4-5 dk sürdüğünü, bugüne kadar birçok adli olaya gittiklerine, adli olaylarda ya polisten önce ya da polisle birlikte olay yerine gittiklerini, bu olayda ise kendilerine haber verilmeden herkesin olaydan haberdar olduğunu ve bu nedenle olay yerinin kalabalık olduğunu, bayanın bıçakla öldürüldüğünü duyan yakınlarının hastaneden hemen kaybolduklarını, bayanı morga indirmek için bile kimseyi bulamadıklarını, bayanın kocasını gerek olay yerinde gerekse hastanede görmediklerini söyledikleri,

Sanığın aşamalarda özetle; eşini öldürmediğini, kimin öldürdüğünü de bilmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Maktulenin evinde çocukları tarafından bulunduktan sonra hemen ambulansa değil de sanığa ve kardeşlerine haber verilmesi, ambulansa olaydan çok sonra haber verilmesi, sanığın olayın haber verilmesinden sonra eve geldiğinde maktule ile ilgilenmemesi, maktule hastaneye götürülürken sanığın gitmeyerek evde kalması, maktulenin öldürüldüğünün anlaşılması üzerine hastanede bulunan yakınlarının hemen oradan ayrılması, hastaneden dönen kişilere sanığın maktule hakkında herhangi bir şey sormaması, tüm bu gelişmelerden sonra çok geç bir saatte kolluğa olayın bildirilmesi gibi hususlar göz önüne alındığında sanığın maktuleyi öldürdüğü yönünde şüphe oluşmakta ise de, olay gecesi maktulenin öldürüldüğü saat olan 21.00-22.00 sıralarında sanığın eve geldiğine ilişkin herhangi bir tanık beyanının olmaması, aksine belirtilen saatlerde sanığın Suat ..'a ait tekel büfesinde arkadaşlarıyla birlikte olduğuna dair tanık beyanlarının bulunması, maktulenin tırnak arası svaplarındaki kan örneğinin sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğunun belirlenmesi, yine evden alınan sigara izmaritlerindeki tükürüğün sanıktan başka bir erkek şahsa ait olduğunun tespit edilmesi, sanığın olay günü giydiği elbise üzerinde herhangi bir biyolojik bulgunun olmaması ve sanığın aşamalarda istikrarlı olarak suçu işlemediği yolundaki savunması karşısında, sanığın atılı suçu işlediği şüphe boyutunda kaldığından "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

Genel Kurul Üyesi O.K.. ise; "Olayın tek tanığı ve maktule ile sanığın müşterek çocukları 1996 doğumlu Halil ...ifade verdiği sırada şahadetten çekinme hakkı hatırlatılırken kanuni temsilcisi bulunmamış ise de ifade verme tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasa’nın 47. maddesinde böyle bir zorunluluk yoktu, bu zorunluluk, ifade tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasa’nın 45/2. fıkrası ile getirilmiş olup usul hükümleri geriye yürütülemeyeceğinden tanığın ifade sırasında kanuni temsilcisinin bulunmaması bir eksiklik olarak görülemez.

Tanık küçüğün Cumhuriyet savcılığı ve duruşma aşamasında verdiği ifade sırasında şahadetten çekinme hakkı hatırlatılmış olmasına rağmen çekinmemiş keşif sırasında şahadetten çekindiğini söylemiştir. Keşif sırasında alınan ifade önceki ifadeye destek mahiyetindedir. Duruşmada tanıklıktan çekinmedikten sonra artık bu hakkını kullanamaz. Keşif yapılmasa da tanık ifade verdikten sonra ertesi gün gelip benim ifademi geçerli saymayın ben şahitlikten çekiliyorum deseydi verilen ifadeyi yok mu sayacaktık? 1412 sayılı CMK'nun 47/2. fıkrasında 'yukarıda yazılı kimselere dinlenmezden evvel  tanıklıktan çekinme hakları olduğu bildirilir. Bu hakkı istimalden vazgeçenler dinlenirken dahi  vazgeçmelerini geri alabilirler' denmiş olmasına göre şahadetten çekinen tanık daha sonra  şahadetten çekilmeyeceğini söylerse dinlenebilir. Kanun koyucu şahadetten çekinen kimsenin dinlenebileceğini belirtirken tanıklıktan çekinmeyen ve ifade veren kimsenin daha sonra çekinebileceğine dair bir hüküm getirmemiştir. 1412 sayılı CMUK'nun 245. madde de görüleceği üzere 'duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi dahi okunamaz' dendiği de gözetildiğinde tanık duruşmada şahadetten çekinmemiş ise artık çekinme hakkını kullanamaz.

1412 sayılı CMUK'nun 243. maddesinin muadili olan 5271 sayılı Yasa'nın 210. maddenin de uygulanma olanağı yoktur. Bu maddenin uygulanması için delil bir tanığın şahsi malumatına dayanılmış olması gerekir. Aşağıda izah edildiği üzere vakıanın delili sadece bu tanığın ifadesi değildir.

İzah edilen nedenlerle küçük tanığın ifadesi delil değerlendirilmesinde nazara alınmalıdır.

Hükmün esasına gelince sanığın aşağıda belirttiğim deliller karşısında mahkumiyet kararı verilmesi ancak sanığa tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündeyim.

1-Öncelikle küçük tanık Mert’in 02/04/2004 ve 03/04/2004 tarihli ifadelerinde annesi ile babasının tartıştığını, annesinin babasına” bıktım artık senden” dediğini, babasının dışarı çıktığını, tekrar gelerek annesini öldürdüğünü söylemesi,

2-Tanık Eyüp ..ün verdiği ifadede Sebile ..'e maktule ile sanığın kızları Zeliha'nın olayı kimin yaptığını bildiğini ancak söylerse babasının kızacağını söylediğini ve bunu Sebile'den duyduğunu söylemesi,

3-Maktulenin  çamaşır makinası yanında bulunmasına rağmen merdivenden düştü, halıda kaydı, başını çarptı gibi ifadeler kullanılması,

4-Sanığın, maktule  hastaneye kaldırıldığı sırada,  maktulenin yanında gitmemesi ve yakınlarının hastanede bıçakla öldürülmüş denmesi üzerine hastaneden ayrılarak maktuleyi hastanede bırakmaları, sanığın cenazeye dahi gelmemesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmaması,

5- Maktulenin bir başkasıyla ilişkide bulunduğu iddiası,

6-Maktule evde bulunduğunda polis ve ambulansa geç haber verilmesi,

7-Sanığın ölüm saatinde çalıştığı işyerinden geçici olarak ayrılması,

8-Küçük tanık Mert’in baskı nedeniyle psikolojik tedavi görmesi,

İzah edilen nedenlerle sanığın mahkumiyetinin doğru olduğu ancak, maktulenin bir başka kişiyle ilişkili olması ve kavga sırasında bıktım artık senden demesi karşısında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kararına katılmıyorum" görüşüyle önsoruna ilişkin karşıoy, esasa ilişkin olarak ise farklı düşünceyle direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2012 gün ve 65–58 sayılı direnme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2014 günü yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oyçokluğuyla karar verildi.