Esas No: 2011/14527
Karar No: 2013/3512
Karar Tarihi: 28.02.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/14527 E.  ,  2013/3512 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 11.10.2002-27.10.2006 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti,ücret alacağı, gersim bayram ve tatil ücreti ile hafta tatili ücreti isteklerinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının Kurum dışındaki davalıların kat maliki olduğu apartmana ait kapıcılık işyerinde hizmet akdi ile çalıştığı ispatlanamadığından isteklerin reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, öncelikle davacının Kurum dışındaki davalıların kat maliki olduğu apartmana ait kapıcılık işyerinde hizmet akdi ile çalışıp çalışmadığı, çalışmanın varlığının kabulü durumunda davalı işyerinde geçen çalışmalarının tam veya kısmi süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Ay içerisinde günün bazı saatlerinde çalışan ve çalıştığı saat karşılığında ücret alan sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin İş Kanunu'na göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunur. Bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir. Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Pazar günü hafta tatili olduğundan 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma olarak kabul edilmektedir.

Somut olayda dosya kapsamına göre davacının söz konusu apartmanda çalışma olgusu, hizmet ilişkisi sabittir. Mahkemenin aksi yöndeki kabulü ile hizmet tespitine ilişkin isteğin reddi yerinde değildir.

Ancak, yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının, davalı işyerinde 11.10.2002-27.10.2006 tarihleri arasındaki davacının çalışmalarının 4857 sayılı Yasa'nın 13.maddesine göre tam süreli (ayda 30 gün) veya kısmi süreli (part time) olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yapılacak iş, davacının çalıştığı dönemde komşu apartman ve işhanı görevlileri ile işyerine yakın bakkal ve benzeri işyerlerinin çalışan ve yöneticilerini tanık olarak dinleyerek davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgününe karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptanıp belirlenecek çalışma süresini hüküm altına almaktan ibarettir.

3-) Hizmet tespiti ile birlikte açılan işçilik alacaklarına ilişkin isteklere gelince: Sigortalılığa ilişkin “hizmet tespiti” davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Yasanın 6. ve 79/10. (5510 sayılı yasa açısından ise 86/9. ) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6.madde de, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan yasanın 79/10. maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır.

İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önemli rol verilip, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanınan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapmaz. Tarafların bildirdiği deliller dışında delil toplanması da olanaklı değildir. Kaldı ki, SGK nun bu davalarda davalı sıfatı bulunmamaktadır.

Bu durumda, her iki dava türünün, taraflarının statüsü, hakimin delil araştırma bakımından kendiliğinden hareket etmesi, taraf iradelerine atfedilen rol, dava konusu edilen haktan vazgeçilip vazgeçilememesi gibi yönlerden yasal konumları birbirinden tamamen farklıdır. Her iki dava türünün birlikte görülmesi durumunda; davanın birinde birkısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. Kaldı ki, işçilik haklarına ilişkin olarak dairemiz kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalar yönünden asıl görevli Yargıtay ilgili dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.

Öte yandan, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tesbiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden bağlayıcı olmamaktadır.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. HGK.'nun 06/02/2013 gün ve 2012/21-746 E.-2013/215 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.

0 halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

28.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.