Esas No: 2015/61
Karar No: 2017/269
Karar Tarihi: 15.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/61 E.  ,  2017/269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki "fark ücret alacağının tahsili" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 3. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.03.2012 gün ve 2011/296 E., 2012/298 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.06.2014 gün ve 2012/17208 E., 2014/22305 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı ...’ye 5747 sayılı yasa ile devredilen belediye nakil gelen ve devredilen işçinin devir sonrası kök ücretinin Belediye Başkanlığı Encümen kararı ile tek taraflı olarak düşürüldüğünü, bunun yasalara aykırı olduğunu belirterek fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının İlkadım Belediyesine Gazi Belediyesi'nden devredilen personel olduğunu, devir öncesinde Gazi, Yeşilkent ve İlkadım belediyelerinde çalışan bir kısım personelin encümen kararı ile diğer işçilerden farklı bir ücret almakta olduğunu bunun da haksızlığa neden olduğunu, belediye encümenin 12.05.2009 tarih ve 328 sayılı kararı ile farklı maaş alan tüm işçilerin 15.04.2009 tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinde belirlenmiş ücretle çalıştırılmasına ve bu toplu sözleşmeden kaynaklanan artış ve diğer mali haklardan aynen yararlandıklarına davacının da toplu iş sözleşmesini sağladığı diğer tüm yeni haklardan faydalanırken 2 yıl süre ile ücretinin düşürülmesine itiraz etmeden çalıştıktan sonra sonradan dava açmasının objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacı ve onunla aynı konumdaki bir kısım işçiye devredilen işveren döneminde toplu sözleşmenin işverene tanıdığı hak doğrultusunda farklı daha yüksek ücret belirlenmesi yoluna gidildiği ve davacıya da bu hakkın tanındığı, devir üzerine ise bu ücret rejiminden vazgeçilerek davacıya da aynı konumdaki diğer işçilerle eşit ücret verilmesi yoluna geri dönüldüğü, davacının bu uygulamadan sonra ihtirazı bir kayıt ileri sürmeden uzun süre bu ücreti almaya devam ettiği, yazılı bir itirazı bulunmasa da kendisinin de üyesi olduğu sendikanın imzalamış olduğu toplu sözleşmenin doğal olarak tarafı olduğu, taraflar arasında Toplu İş Sözleşmesi imzalanmış olmakla artık işçilerin oluşturduğu kuruluşun dahi kabulü doğrultusunda yapılmış bu sözleşme sonucundaki oluşan ücret rejimi doğrultusunda uzun süre aynı ücreti almaya devam eden davacının başka bir kuruma geçtikten sonra yeniden ücret farkı alacağı talebinde bulunamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından davacının indirimi kabul ettiğine dair yazılı muvafakatı ve sözleşme bulunmadığını, indirimin yasalara aykırı olduğu, davalı vekili tarafından ise vekalet ücretinin az takdir edildiği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. Maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”.

Aynı Kanunun 22/1 maddesine göre ise “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Aynı maddenin son fıkrasında da “Tarafların aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebileceği” belirtilmiştir.

Ücretten indirim yapılması esaslı değişiklik olduğu gibi işçinin rızası yok ise 62. Maddenin emredici düzenlemesi karşısında mümkün değildir. İşçinin rızası ise yazılı muvafakati, iş sözleşmesi veya sendika üyesi ise üyesi olduğu sendikanın Toplu İş Sözleşmesi imzalaması ile gerçekleşir. Toplu iş sözleşmesi ile işçi ücretlerinin düşürülmesi ya da ücretin eklerinin kısmen kaldırılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanmasını gerektirmez. Yine birbirinden bağımsız toplu iş sözleşmeleri ile ücretlerin farklı belirlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 62. maddesinin ihlali anlamına da gelmez. Toplu iş uyuşmazlığının tarafları, değişen ekonomik durumu gözönünde tutarak, birbiri ardına yürürlüğe girecek olan toplu iş sözleşmelerini birbirinden farklı şekilde bağıtlayabilirler. Önceki toplu iş sözleşmesi döneminde sağlanan hakların kazanılmış hak olarak yorumlanması ve hiçbir şekilde geri alınamayacağının kabulü, toplu iş sözleşmesinin özerkliğine de aykırılık oluşturur.

Diğer taraftan 5747 sayılı kanunun geçici 2/4 maddesine göre “Bu Kanun uyarınca mahalleye veya köye dönüşen belediyelerin personel devri, 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun ek 2 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre yapılır”. Anılan kanunun normatif düzenlemesine göre ise “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları, devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunur. Pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işlemi, ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmaz ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermez. Devir işleminden sonra yapılacak toplu iş sözleşmelerine ise bu işçilerin mevcut ücret ile diğer malî haklarında diğer işçiler için kararlaştırılacak artış oranı veya miktarını geçecek şekilde artış öngören ya da diğer işçilerden farklı yeni malî ve sosyal haklar verilmesini sağlayacak hükümler konulamaz”.

Ayrıca Dairemizin emsal uygulaması gereği “İş Hukukunun ve İş Kanunun öngördüğü eşit işlem yapma borcu bir kısım işçilerin var olan haklarının işverence ortadan kaldırılarak eşitliğin sağlanmasını değil çalışma koşullarının iyileştirme yoluyla bu haklara sahip olmayanlara aynı imkanların tanınmasını gerektirmektedir”.

Dosya içeriğine göre davacı işçi 5747 sayılı yasa kapsamında kapatılan belediyeden devir ile 01.04.2009 tarihinde davalı ... başkanlığına devren gelmiştir. Kapatılan belediye işyerinde toplu iş sözleşmesinin tarafı olan Belediye İş Sendikası’na üye olup devir tarihinde kök ücreti yüksektir. Davacı bu kök ücretle devirden sonra davalıya ait işyerinde uygulanmakta olan ve 15.02.2009-14.02.2012 yürürlük tarihli Belediye İş Sendikasının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmak için dayanışma aidatı kesilmesini talep etmiştir. Yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesinde devir ile gelen işçilerle ilgili ücretlerin indirilmesi konusunda bir düzenleme olmadığı halde davalı ... Encümen Kararı ile davacının kök ücretini diğer nakille gelen işçilerle birlikte düşürmüş ve bu tespit edilen ücrete TİS zamları ve sosyal haklarının gerektiğine karar vermiştir. Karar uygulanmış, ancak davacıya yazılı bildirim yapılmadığı gibi yazılı muvafakati de alınmamıştır. Toplu İş Sözleşmesi ile veya sendika ile sonradan sözleşmenin tadili yönünde bir protokol olmadığına göre tek taraflı bu indirim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62, 22 ve 5216 sayılı kanunun ek 2. Maddelerine aykırıdır. Bu aynı zamanda ücretten indirim yapılması ilkesi ve eşitliğin ve iyileştirmenin işletme ve işyeri gerekleri yok ise daha yüksek ücret alan işçiler düzeyinde sağlanması yönündeki Dairemiz uygulamasına uygun değildir. Davacının uzun süre aynı indirilmiş ücreti almaya devam etmesi ücretten indirimi kabul ettiği anlamına gelmez. Zira ortada açıkça hukuka aykırı bir işlem vardır. Davacının fark ücret alacağı hesabına ilişkin bilirkişi hesap raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınması gerekir. Yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fark ücret alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin Gazi Belediyesi bünyesinde çalışmakta iken Gazi Belediyesi'nin 5747 sayılı Kanun kapsamında davalı ... Belediyesi'ne devredildiğini, davacının Belediye İş Sendikası üyesi olduğunu ve aldığı ücrette devirden sonra İlkadım Belediye Encümeni'nin kararı ile indirim yapıldığını, ücret indirimi konusunda müvekkilinin rızasının alınmadığını, işçi ücretlerinde bu şekilde indirim yapılamayacağını ve davacının zarar gördüğünü ileri sürerek fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının İlkadım Belediyesi'ne devren gelen personel olduğunu, devir öncesinde Gazi Belediyesi'nin bir kısım personeline encümen kararı ile diğer işçilerden farklı ücret ödendiğini, davacının da bu işçilerden olduğunu, bu durumun tüm işçiler bakımından haksızlığa yol açtığını, böyle olunca da İlkadım Belediye Encümeni tarafından alınan 12.05.2009 tarih ve 328 sayılı karar ile farklı ücret alan tüm işçilerin 15.04.2009 tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücretle çalıştırılmalarına ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan artış ve diğer mali haklardan aynen yararlandırılmalarına karar verildiğini, davacının Belediye İş Sendikası üyesi olduğunu, toplu iş sözleşmesinde işçilerin alacakları günlük ücretlerin belirlendiğini, toplu iş sözleşmesinin sağladığı tüm haklardan faydalanan ve bu sözleşmeye göre belirlenen ücreti iki yıl boyunca itiraz etmeden alan davacının sonradan dava açmasının objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davaya konu olayda 4857 sayılı İş Kanununun 22 ve 62. maddelerinin tam olarak uygulanma imkanının bulunmadığı, keza davacı ve onunla aynı konumdaki bir kısım işçiye devredilen Gazi Belediyesi döneminde toplu iş sözleşmenin işverene tanıdığı hak doğrultusunda daha yüksek bir ücret belirlenmesi yoluna gidilmiş iken devirden sonra bu ücret rejiminden vazgeçilerek davacıya da aynı konumdaki diğer işçilerle eşit ücret verilmesi yoluna geri dönüldüğü, davacının bu uygulama sonrasında ihtirazi bir kayıt ileri sürmeksizin uzun süre bu ücreti almaya devam ettiği, yazılı bir itirazı bulunmasa da kendisinin de üyesi olduğu sendikanın imzalamış olduğu toplu iş sözleşmenin doğal olarak tarafı olduğu, bu sözleşme sonucunda oluşan ücret rejimi doğrultusunda uzun süre aynı ücreti almaya devam eden davacının başka bir kuruma geçtikten sonra yeniden ücret farkı alacağı talebinde bulunamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraf vekillerince temyiz isteminde bulunulması üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, ilk hükümdeki gerekçeler ve toplu iş sözleşmesi uygulanan iş yerinde bu sözleşme hükümleri uygulanarak devirle gelen işçilerin ücretlerinin diğer işçilerin ücretleri seviyesine indirilmesinin davalı işveren aleyhine değerlendirilemeyeceği gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiş, direnme kararı davacı vekilince temyize getirilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 5747 sayılı Kanun kapsamında davalı ... Belediyesi'ne devren gelen davacı işçinin ücretinde, davalı ... Encümeni tarafından alınan karar doğrultusunda indirim yapılmış olması nedeniyle davacının fark ücret alacağının doğup doğmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, iş sözleşmesinin taraflarından olan işçinin en önemli borcu iş görme ediminin yerine getirilmesi iken işverenin de bu sözleşme kapsamında en önemli borcunu ücret ödeme borcu oluşturmaktadır.

Ücretin işçinin ve ailesinin genellikle tek geçim kaynağını oluşturması onu sözleşmeden doğan herhangi bir alacak hakkı olmaktan çıkarmış, bu hakka bir "sosyal" nitelik kazandırmıştır. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015, s.383).

Nitekim, Anayasa'nın 55. maddesi "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır" hükmünü içermektedir.

4857 sayılı İş Kanununun "ücretten indirim yapılamayacak haller" başlıklı 62. maddesinde ise “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz” hükmü yer almakta olup, anılan hüküm emredici niteliktedir.

Bu hükme göre yasayla çalışma sürelerinin azaltılması veya yasa gereğince işverene düşen bir yükümlülüğün yerine getirilmesi ya da işverence İş Kanunu hükümlerinin herhangi birinin uygulanması nedeniyle işçinin ücretinde bir indirime gidilemeyecektir (Süzek, s. 424).

Diğer taraftan, uyuşmazlığın çözümü çalışma koşullarında esaslı değişiklik kavramı üzerinde de durulmasını gerektirmektedir.

Genel anlamda çalışma koşulları iş görme ediminin ifa edileceği, iş ilişkisinin tabi olduğu tüm koşulları ifade eder. İşin ifa yeri, ifa zamanı, ücret, çalışma süreleri, yıllık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususlar çalışma koşullarını oluştururlar. (Ekonomi, M.: Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlkelere Uyumu, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s.158)

Çalışma koşullarının hukuki temelleri Anayasa, yasa hükümleri, toplu iş sözleşmesi ve işverenin yönetim hakkıdır. Taraflar yapacakları değişiklik sözleşmesi ile emredici yasa ve toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla çalışma koşullarında değişiklik gerçekleştirebilirler. İşveren yönetim hakkı aracılığıyla işçinin edimini tür, yer ve zaman olarak şekillendirebilir. (Hukuk Genel Kurulu, 09.11.2016 gün ve 2014/22-1407 E., 2016/1044 K.)

4857 sayılı İş Kanununun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddesinde, işyeri koşullarında yapılacak esaslı değişikliklerin yapılabilme koşulları düzenlenmiştir. Anılan madde " İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz." hükmünü içermekte olup, bu hüküm çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturmaktadır.

Madde metninden açıkça anlaşılacağı gibi işveren, işyeri uygulaması ile oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

Az yukarıda değinildiği üzere çalışma koşullarından bir diğeri de işçinin iş görme edimi karşılığında işveren tarafından ödenen ücrettir. Bu nedenle ücrette indirim yapılması çalışma koşullarında esaslı değişik sayılır.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin ikinci fıkrasında tarafların karşılıklı anlaşarak çalışma koşullarında her zaman değişiklik yapabilecekleri düzenlenmiş olduğundan, anlaşmak suretiyle ve ileriye dönük olarak tarafların ücrette indirim yapmaları mümkündür. Ancak böyle bir anlaşmanın bulunmaması ya da işveren tarafından yapılan yazılı önerinin işçi tarafından altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul edilmemesi halinde, 4857 sayılı İş Kanununun 62. maddesindeki emredici düzenleme uyarınca, işveren tarafından tek taraflı olarak ücrette indirim yapılamaz.

Öte yandan, toplu iş sözleşmeleri iş hukukuna özgü kaynaklardandır.

Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında, iş sözleşmesinin (hizmet akdinin) yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hükümleri düzenlemek için yapılan, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetimi ile uyuşmazlıkların çözüm yollarına ilişkin hükümleri de içerebilen yazılı bir sözleşmedir (Çelik N.: İş Hukuku Dersleri, 22. b, İstanbul 2009, s.504).

Buna göre, toplu iş sözleşmesi düzeninde, işyerindeki çalışma koşullarından birçoğu toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılabilmekte, toplu iş sözleşmesinin tarafları emredici kurallar koyabilmektedir.

Toplu iş sözleşmesinin emredici hükümleri, iş sözleşmesi taraflarına tanınan sözleşme serbestisini sınırlayan ve çalışma koşullarını belirleyen önemli bir hukuk kaynağıdır. Bunun yanında, değişen ekonomik durumların, genel ya da sektörel krizlerin çalışma koşullarını ve bu arada toplu iş sözleşmelerini etkileyebileceği açıktır. Bu nedenle, çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun hizmet akti hükmü olarak geçerli olduğu dava tarihinde yürürlükte bulunan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 6. maddesinde öngörülmüştür. Ancak 2822 sayılı Kanunun 6/2. maddesine göre, toplu iş sözleşmesi düzeninin geçerli olduğu bir işyerinde çalışma koşullarında işçi aleyhine olarak yapılacak değişiklik, işçi ve işverenin ortak iradeleri ile dahi mümkün olmayacaktır. Toplu iş sözleşmesinin taraflarının değişen ekonomik durumlar karşısında, sözleşmede değişiklik yapmak ve sözleşmeyi yeni koşullara uyarlamak amacıyla toplu iş sözleşmesi hükümlerini değiştirmeleri olanaklıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin son fıkrasında yazılı olan "taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler" kuralından, toplu iş sözleşmeleri yönünden iş ilişkisinin tarafları yerine, toplu iş sözleşmesinin taraflarını anlamak lazım gelir. Gerçekten, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi olan kişilerin bu yetkileri devam ettiği sürece toplu iş sözleşmesi hükümlerinde değişiklik yapmaları kural olarak mümkündür (Hukuk Genel Kurulu, 15.05.2013 gün ve 2013/22-540 E., 2013/727 K.).

Toplu iş sözleşmesi yetkisi olan yanlar, aralarında yapacakları bir ek protokolle gelecekteki haklarda artışı ve hatta bir azalmayı kararlaştırabilirler (Tunçomağ K./Centel T.: İş Hukukunun Esasları, İstanbul 2008, s.369).

Ne var ki, toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklikler kural olarak geçmişe etkili olamayacaktır. Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında yapılan bu değişiklikler yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur. Ayrıca, toplu iş sözleşmelerinin özerkliği ilkesi gereğince, her toplu iş sözleşmesi kendi içinde bağımsızdır.

07.11.2012 tarih ve 28460 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 18.10.2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 36. maddesine göre, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

Somut olaya gelince, davacı işçinin 5747 sayılı Kanun kapsamında kapatılan Gazi Belediyesi'nden devirle 01.04.2009 tarihinde davalı ... Belediyesi'ne geldiği, devirden önceki işyerinde Belediye İş Sendikası üyesi olan davacının devirden sonra da davalıya ait işyerinde uygulanmakta olan 15.02.2009-14.02.2012 yürürlük tarihli Belediye İş Sendikasının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmak için dayanışma aidatı kesilmesini talep ettiği, davacının devirden önceki belediye işyerinde aldığı kök ücretinin yüksek olduğu, ancak davalı ... Belediyesi Encümeni'nin 12.05.2009 tarihinde davacı gibi nakille gelen ve İlkadım Belediyesi bünyesinde çalışan işçilerin ücretlerini 15.04.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere düşürülmesine ve tespit edilen ücrete toplu iş sözleşmesi zamları ile sosyal haklarının uygulanmasına karar verdiği, verilen bu kararın işyerinde uygulandığı, buna göre ücret alan davacının 14.01.2011 tarihinde İl Orman Müdürlüğü'nde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler ile somut olay bir arada değerlendirildiğinde, davalı ... Encümeni'nin tek taraflı olarak aldığı kararla davacı işçinin temel (kök) ücreti düşürülmüş, ancak davacıya herhangi bir yazılı bildirimde bulunulmadığı gibi yazılı muvafakati de alınmamıştır. İşyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinde devirle gelen işçilerin ücretlerinin indirilmesi konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Toplu iş sözleşmesinde yöntemine uygun olarak bir değişiklik de yapılmamıştır. Kaldı ki, toplu iş sözleşmesi hükümleri ancak sözleşmenin taraflarınca değiştirilebilir. Davalı ... Encümeni ise uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafı değildir.

O halde, Belediye Encümeni tarafından yapılan tek taraflı bu indirim 4857 sayılı İş Kanununun 62 ve 22. maddelerine aykırıdır. Kanundaki yazılı bildirim koşuluna uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen esaslı değişikliklerin işçiyi bağlamayacağına ilişkin açık düzenleme karşısında, davacı işçinin uzun süre sessiz kalarak ücretteki indirimi zımni olarak kabul ettiği de söylenemez.

Ayrıca, eşit işe eşit ücret ilkesi uyarınca eşitliğin sağlanması için hareket edildiği söylense bile ekonomik gerekçeler olmadığı sürece eşitliğin yüksek ücrette sağlanması, kısaca daha düşük ücret alanların ücretinin yüksek ücret alanla eşitlenmesi gerektiği Hukuk Genel Kurulunun 02.12.2015 gün ve 2015/9-1014 E., 2015/2767 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Yapılan bu uygulama 5216 sayılı Kanunun ek 2. maddesine de uygun değildir. Çünkü 5747 sayılı Kanunun geçici 2/4 maddesinde “Bu Kanun uyarınca mahalleye veya köye dönüşen belediyelerin personel devri, 10.07.2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun ek 2 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre yapılır.” düzenlemesi bulunmaktadır. 5216 sayılı Kanunun ek 2. maddesinde ise “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları, devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunur. Pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işlemi, ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmaz ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermez. Devir işleminden sonra yapılacak toplu iş sözleşmelerine ise bu işçilerin mevcut ücret ile diğer malî haklarında diğer işçiler için kararlaştırılacak artış oranı veya miktarını geçecek şekilde artış öngören ya da diğer işçilerden farklı yeni malî ve sosyal haklar verilmesini sağlayacak hükümler konulamaz" hükmü yer almaktadır.

O halde, belirtilen bu maddi ve yasal olgular gözetildiğinde davacının fark ücret alacağının doğduğu sonucuna varılmaktadır.

Ancak yukarıda da belirtildiği gibi davacı işçi 5747 sayılı Kanun kapsamında devren gelen işçilerden olduğundan hakkında 5216 sayılı Kanunun ek 2. maddesinin iki ve üçüncü fıkralarının uygulanması gerekir. Anılan madde de devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarının devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunacağı, pozisyon değişikliği hali dahil yapılacak bu devir işleminin ücret ile diğer malî ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmayacağı ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermeyeceği hüküm altına alındığından, davacının talep edebileceği fark ücret alacağı, devirden önce yararlandığı toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihi boyunca önceki temel (kök) ücreti dikkate alınarak hesaplamalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan bu değişik gerekçe ile direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.