Esas No: 2012/1246
Karar No: 2012/15979
Karar Tarihi: 06.07.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/1246 E.  ,  2012/15979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/11/2011

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işyerinde 30'dan az işçi çalıştığını, 01.03.2011 tarihinde ... ile ikiyüz yetmişbeş gün çalışma süresi olmak üzere ihale yapıldığını, fesih tarihinde ihale yapılsa idi dahi alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçi sayısına dahil edilemeyeceğini, 26.02.2011 tarihli torba yasa gereği davalının alacak kalemlerinin yapılandırılması nedeniyle bütçe dengesinin bozulduğunu, bu nedenle iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek, davanın reddini  savunmuştur.

Mahkemece feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının  dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam kısmi süreli, daimi mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Somut olayda, davalı işyerinde şoför olarak çalışan davacı işçinin iş akdinin herhangi bir neden belirtilmeden feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davalının asıl işini taşerona verdiği, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu,  30 işçi koşulunun oluştuğu, fesih bildirimi yazılı yapılmadığı için geçersiz olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ancak gerek bilirkişi, gerekse mahkeme dava dışı ...ile yapılan sözleşmeyi incelememiş, davalının gerçekten asıl işini taşerona yaptırıp yaptırmadığını, dava dışı ... şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığını, fesih tarihinde yürürlükte olan bir hizmet alımı sözleşmesi olmadığına göre davalının işinin mevsimlik iş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini yöntemince tespit etmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davalı ile dava dışı ...şirketi arasındaki hizmet alım sözleşmelerini getirterek, gerektiğinde teknik bilirkişi görüşüne başvurmak suretiyle muvazaa olup olmadığını ve davalının işinin mevsimlik iş olup olmadığını tespit ettikten sonra otuz işçi koşulunun sağlanıp sağlanmadığını değerlendirmek, ardından feshin geçerli olup olmadığı hususunda karar vermektir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.