Esas No: 2016/14256
Karar No: 2019/5079
Karar Tarihi: 23.09.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/14256 E.  ,  2019/5079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asli müdahiller Orman Yönetimi vekili ve Hazine temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro çalışmaları sırasında .... köyünde bulunan 117 ada 6 parsel numaralı taşınmaz 4932,77 m2; 117 ada 8 parsel numaralı taşınmaz 922,23 m2; 120 ada 1 parsel numaralı taşınmaz 1206,21 m2; 120 ada 2 parsel numaralı taşınmaz 6082,671 m2; 120 ada 3 parsel numaralı taşınmaz 16389,21 m2; 120 ada 4 parsel numaralı taşınmaz 2695,57 m2; 120 ada 6 parsel numaralı taşınmaz 6829,63 m2; 120 ada 7 parsel numaralı taşınmaz 6369,94 m2; 124 ada 37 parsel numaralı taşınmaz 16691,35 m2 yüzölçümü ile malik haneleri .... Esas numaralı dosyasında davalı oldukları gerekçesiyle açık bırakılmıştır.

Davacılar ..., ..., ..., Döndü (Ummahanı) Karacaoğlu ve ... vekili 04/06/1974 tarihinde.... Mahkemesine ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde .... köyüne ait olan .... mevkiinde bulunan sınırlarını bildirdikleri tarla ile yine aynı bölgede bulunan sınırlarını bildirdikleri taşınmazların davacıların ortak murisi olan.... miras yoluyla intikal eden tapu sicilinde kaydı bulunmayan yerlerden olduğunu, dava konusu taşınmazları davalıların kullandığını, davacılara kullanımlarına engel olduklarını belirterek, davacıların dava konusu taşınmazlardaki müdahalelerin men'ine, taşınmazların davacıların miras hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Asli müdahil ... . Asliye Hukuk Mahkemesini ibraz etmiş olduğu 26/11/1974 tarihli müdahale dilekçesi ile dava konusu taşınmazlar üzerinde miras hissesinin bulunduğunu belirterek, miras hissesi oranında kendi payının tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Asli Müdahil Orman Yönetimi .... Asliye Hukuk Mahkemesine ibraz etmiş olduğu 10/01/1979 tarihli müdahale dilekçesi ile dava konusu taşınmazların evveliyatından beri orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek, taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

.... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 22/04/1996 tarihli ve 1974/218 E. - 1996/87 K. sayılı görevsizlik kararı ile dava konusu taşınmazların bulunduğu bölgede kadastro çalışmalarının yapıldığı belirtilerek, görevli ve yetkili yargı yerinin kadastro mahkemesi olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verilmiş ve dava dosyası kadastro mahkemesine gönderilmiştir Asli Müdahil Hazine .... Kadastro Mahkemesine ibraz ettiği 18.04.2011 tarihli müdahale dilekçesi ile dava konusu taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden oldukları iddiasıyla taşınmazların Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; Davacıların davalarının sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine; Dava konusu 124 ada 37 parsel numaralı taşınmaz ile 117 ada 6 parsel numaralı taşınmazların toplam hisselerinin (5760) pay olduğu kabul edilerek davalı ... ve ... mirasçıları adına; Dava konusu 120 ada 2, 4 ve 6 parsel numaralı taşınmazların toplam hisselerinin (2880) pay olduğu kabul edilerek davalı ... mirasçıları adına; Dava konusu 120 ada 1 ve 7 parsel numaralı taşınmazların ... adına; Dava konusu 120 ada 3 parsel ve 117 ada 8 parsel numaralı taşınmazın toplam paylarının (2880) hisse olduğu kabul edilerek davalı ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm asli müdahiller Orman Yönetimi vekili ve Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyleki; öncelikle dava konusu taşınmazlar hakkında davacı gerçek kişiler tarafından açılan müdahalenin menni yargılaması devam ederken kadastro tutanağı düzenlendiği görülmekle kadastro tutanağının malik hanesinin açık olduğu kabul edilmeli, dava dosyasında 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi hükümlerine tabi olduğundan tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi ya da sahipleri belirlenmek suretiyle adlarına tapuya tesciline karar verilmesi ve açık sicil oluşturması gerekmektedir. Dava konusu 124 ada 37 parsel, 117 ada 6 parsel, 120 ada 3 parsel ve 117 ada 8 parsel sayılı taşınmazların gerçek kişiler adına hisseleri oranında tapuya tescil kararı verildiği ancak hisse oranlarının dağıtımında hata yapıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu 120 ada 1, 2 ve 4 nolu parsellerin sınırında dere bulunduğu halde keşfe jeoloji mühendisi götürülmediğinden taşınmazların dere yatağında kalıp kalmadıkları hususu tespit edilmemiştir, yine hükme dayanak yapılan ziraat ve orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazların eğiminden bahsedilmiş ise de eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar en eski tarihli ve tespit tarihinden 15- 20 yıl öncesini gösteren resmî belgeler getirtilerek keşifte usulünce uygulanmamış ve raporlar denetime elverişli olmadığından taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı ve gerçek kişiler lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.

O halde, mahkemece, dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile davalı iseler dava dosyaları ile çekişmeli taşınmazları kapsayan en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile davanın açıldığı 1974 tarihinden 15-20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen ....ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli; en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilerce incelenip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığını gösterir bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadıklarının anlaşılması halinde keşif sırasında, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, teknik bilirkişilerin huzurunda dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; davanın açıldığı 1974 tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmazların ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazların niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, taşınmazların eğimi klizimetre ile ölçülmeli yine topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalıdır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince gerçek kişilerin belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmaz yönünden gerçek kişilere tercih hakkı tanınmalı tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asli müdahiller Orman Yönetimi vekili ve Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 23/09/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.