Esas No: 2014/33276
Karar No: 2017/4665
Karar Tarihi: 25.04.2017

**2. Ceza Dairesi         2014/33276 E.  ,  2017/4665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın öncelikle, müştekinin kapalı olan araç camını tıklatarak açmasını sağladığı, açılan camdan elini içeri uzatıp, kilitli olan kapıyı açarak, koltuğun üzerinde bulunan 2 adet cep telefonunu çalması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğundan, mahkemece gösterilen gerekçe itibariyle verilen kararda bir isabetsizlik görülmeyerek tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün ONANMASINA, 25/04/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında, hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda sanığın TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararı, süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edilmiştir. Sanık; soruşturma aşamasında atılı suçlamayı kabul etmemekle beraber, kovuşturma aşamasında; gündüz saatlerinde Kasımpaşa civarında mağdurun aracını gördüğünü, kendisini biraz ileriye bırakmasını isteyerek araca bindiğini, bu sırada koltuğun üzerinde bulunan cep telefonunu gördüğünü, müştekiden bir sigara isterken fark ettirmeden cep telefonunu aldığını, kısa bir süre sonra da araçtan indiğini, daha sonra cep telefonunu sattığını savunmuştur.

Mağdur; sanığın sigara istemek için camı tıklattığını, camı indirip sigarayı uzatırken sanığın kolunu içeri sokup kapıyı içeriden açarak koltuk üzerinde bulunan cep telefonunu alıp uzaklaştığını, aracına binmediğini, zararının giderilmediğini ancak şikayetçi olmadığını beyan etmiştir.

Yerel mahkeme; sanığın, kapı ve camları kapalı olan aracın camının indirilmesini bir bahane ile sağlayıp elini içeri uzatıp kapıyı içeriden açmak suretiyle aracın içinde bulunan telefonu alıp kaçmak suretiyle, kilitlenerek muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği kanaati ile TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca mahkumiyetine karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 23.10.2014 tarihli tebliğnamesi ile; sanığın, aracın açık olan kapı camından elini içeri sokarak hırsızlık eylemini gerçekleştirmesi nedeniyle hakkında TCK'nın 141/1 maddesi yerine aynı Kanun'un 142/1-b maddesi uyarınca hüküm kurularak fazla ceza tayini nedeniyle hükmün bozulmasını talep etmiştir.

Sanık hakkında, TCK'nın 142/1-b maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünün, eylemin TCK'nın 141/1. maddesine uyduğu gerekçesiyle bozulması yerine, yerel mahkeme kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. Şöyle ki;

06.11.2013 olan suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde iki farklı nitelikli hırsızlık şekli düzenlenmiştir.

TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen nitelikli halin uygulanması için “eşyanın muhafaza altına alınması” temel koşuldur. Eşyanın muhafaza altına alınması, herkesin girebileceği bir yerde bırakılan bir eşyanın kilitlenmesi suretiyle olabileceği gibi, bina veya eklentileri içinde bulunması şeklinde de olabilir.

Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlıkta; bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, eşyanın muhafaza altına alınması tek başına yeterli olmayıp, bunun “kilitlenmiş” olması ve “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmış olması” da gerekir.

Herkesin girebileceği yerden maksat; caddeler, sokaklar, meydanlar ve pazar yerleri gibi kamuya açık alanlardır.

Kilit; taşınır veya taşınmaz bir himayenin iç veya dış açılabilir kısmını kapalı tutmaya yarayan ve anahtar veya ona benzer başka şeylerle mekanizması harekete geçirilebilen, açılabilen herhangi bir alettir.

Bu nitelikli halin uygulanması için, eşya üzerinde bulunan kilidin mutlaka kırılması gerekmez. Kilit kırılarak suç işlenebileceği gibi, kırılmadan, yerinden sökülmeden, başka bir şekilde kilide müdahale edilmeden, örneğin, kapısı kilitli olan sokaktaki otomobilin camı kırılmak suretiyle içerisinde bulunan eşyanın çalınması halinde de bu nitelikli hal oluşur.

Bu nitelikli hale örnek olarak; evin önünde, yolda, sokakta veya herkesin girebileceği bir yerde bulunan kapısı kilitli otomobilin sert bir cisimle kapısı açılıp veya camı kırılıp otomobilin içinde bulunan bir eşyanın veya aracın kendisinin çalınması eylemler gösterilebilir.

Sokak, cadde veya yol üzerinde park edilmiş ancak kapısı veya camı açık olan araçların içinde bulunan herhangi bir eşyanın çalınması halinde fiil, TCK’nın 141. maddesindeki basit hırsızlık suçunu oluşturur.

Somut olayda; mağdurun, 06.11.2013 günü, sevk ve yönetimindeki... plakalı aracıyla Kasımpaşa Fişekhane Deresi üzerine geldiğinde, trafik ışıklarının kırmızı yanması üzerine durduğu esnada, sanığın mağdurun aracına yaklaşarak aracın sağ ön kapı camını tıklatıp eliyle işaret ederek mağdurdan bir adet sigara istediği, mağdurun camı açıp sanığa sigarayı uzattığı esnada sanığın açık bulunan camdan elini içeri sokarak kapıyı açıp ön koltuk üzerinde bulunan cep telefonlarını çalması şeklinde gerçekleşen olayda, suçun sübutuna ve oluş şekline ilişkin sayın çoğunluk ile aramızda bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Ancak;

Olay anında aracın camının açık olması nedeniyle aracın muhafaza altına alınmış olmasından söz edilemeyeceği, kaldı ki sanığın da açık camdan elini uzatarak kapıyı açıp koltuk üzerinde bulunan cep telefonlarını aldığı, camı zorlayarak aşağı indirmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle yerel mahkemenin kararının bozulması yerine, sayın çoğunluğun hükmün onanmasına dair kararına katılmıyorum.