Esas No: 2004/233
Karar No: 2004/262
Karar Tarihi: 05.05.2004

Hukuk Genel Kurulu 2004/10-233 E., 2004/262 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2004/10-233 E., 2004/262 K.**

**- RÜCUAN ALACAK DAVASINDA ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 2 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 87 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 356 ]

- 1475 S. İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) [ Madde 1 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "rucuan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda (Bursa İkinci İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.12.2002 gün ve 2001/886-2002/978 sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin 31.3.2003 gün ve 2107-2726 sayılı ilamı ile, (...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı Kurum ile davalı S... A.Ş. vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davalı K San. Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dosyadaki bilgi ve belgelerden, asıl işi Polyester iplik ve dokuma üretimi olan K A.Ş.'ye ait fabrikanın yanına ek fabrika, depo ve hizmet binası yaptırmak üzere adı geçen şirketin S…

….

A.Ş. ile sözleşme imzaladığı ve kaba inşaat işini anahtar teslimi bu şirkete verdiği iş kazasında yaralanan sigortalının S... A.Ş. nin işçisi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı K... A.Ş.nin sorumluluğunu belirlerken 506 sayılı Kanunun 87. maddesinde yazılı şartların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmak gerekir.

Söz konusu maddenin 2. fıkrasında aracının (=alt işveren) tanımı yapılmıştır. Buna göre, "Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir" Davalı K…

….. A.Ş.'nin 87. maddedeki tanıma göre asıl işveren, diğer davalı S....A.Ş.nin ise aracı (=alt işveren) sıfatını kazanabilmesi için, S... A.Ş.nin K... A.Ş.nin gördüğü asıl iş olan polyester iplik ve dokuma üretim işinde veya bu işin bölüm veya eklentilerinde iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması gerekir.

Oysa, davalı K....A.Ş.nin işi dokumacılık, S... A.Ş.nin işi ise bina inşaatıdır. İnşaat işinde K... A.Ş.nin işçisi çalışmadığı gibi, dokuma işinde de S…

…. A.Ş.nin işçi çalıştırmadığı anlaşılmaktadır. Bir başka ifade ile her iki davalı şirketin gördükleri işler birbirlerinden farklı ve bağımsız işlerdir. Bu sebeple inşaat işi yönünden K.....A.Ş. işveren değil, inşaat sahibidir. Dolayısıyla S... A.Ş. de K... A.Ş. ile olan ilişkide alt işveren değil, bağımsız işverendir.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu 29.4.1998 tarih ve 1998/307-312 sayılı kararında, çimento fabrikasına ait makinaların ihale ile onarım işini yüklenen kişiyi çimento işvereninin alt işvereni saymamıştır.

Dairemiz kararları da bu doğrultudadır. 22.2.1998 tarih ve 98/238-3542 sayılı bir kararda metal fabrikasında yaptırılmakta olan ek bina inşaat işinin metal üretim işinden ayrı ve bağımsız bir iş olduğu kabul edilmiştir.

Hal böyle olunca K

A.Ş.nin 87. maddeye göre sorumluluğundan söz edilemez. Mahkemenin, önceki bozma kararına yanlış anlam vererek ve bilirkişinin taraflar arasındaki hukuki ilişkiye uygun düşmeyen yanılgılı raporuna dayanarak davalı K... A.Ş.yi tazminattan sorumlu tutması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı K…

… A.Ş.nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davalı K... A.Ş. vekili Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü.

Dava, rücuan alacak istemine ilişkindir.

Davacı Kurum vekili, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağladığı peşin değerli gelirler ve diğer giderler nedeniyle oluşan kurum zararının davalılardan rücuen tahsilini istemektedir.

Davalı K

Anonim Şirket vekili; şirketin faaliyet konusunun iplik üretimi ve dokuma işi olup, ek fabrika, depo ve hizmet binası yapım işinin ihale ile diğer davalı inşaat firmasına verilmesi nedeniyle, anılan davalı inşaat firmasının taşeron olmayıp, asıl işveren durumunda bulunduğunu, bu nedenlede 506 sayılı Yasanın 87. maddesinde belirtilen müteselsil sorumluluk koşullarının oluşmadığını belirtmektedir.

Yerel Mahkemenin; davalılar arasındaki hukuki ilişkiyi anılan Yasanın 87. maddesi kapsamında irdeleyerek davanın kabulüne dair kararı, davalı K... A.Ş. vekilinin temyiz itirazları dikkate alınarak Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, yerel Mahkeme, "davalı K…

… A.Ş. her nekadar polyester iplik ve dokuma üretimi alanında faaliyet göstermekte ise de, şirkete ait ek endüstriyel tesis inşaatının yapımının diğer davalı S... A.Ş.'e verildiği, bu ek endüstriyel tesis inşaatının makine ve elektrik montajı işlemlerinin de bulunduğu, bunlardan mekanik montaj ve elektrik montaj işlerinin S... AŞ. dışındaki başka taşeronlara verildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşme içeriğine göre çalıştırılacak işçilerin vasıflarının belirlenmesi, işin sevk-idaresi ve denetiminde K…

… A.Ş.nin yetkili olduğunun belirtildiği, S

A.Ş. nin ek fabrika inşaatının bir bölümünün yapımını üstlendiği işin anahtar teslimi sureti ile bütününü almadığı, bağımsız bir işyeri niteliğini taşımadığı, taşerona malzemelerin verilmesi işinde asıl işverene ait bir kısım işçilerin iş yerinde çalıştıkları, bu nedenle davalı iş verenler arasında alt-üst işveren ilişkisinin bulunduğu, S…

… A.Ş.nin taşeron durumunda olduğu, 506 sayılı Kanunun 87 maddesi kapsamında K…

… A.Ş.nin de asıl işveren olarak sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile kararında direnmiştir.

Somut olaya geçmeden önce, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa m. 87 ve ilgili kavramların irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, maddenin "aracı" olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Ekonomide yaşanan yoğun rekabet ortamı ve teknolojide ulaşılan seviye, tüm alanlarda uzmanlaşmaya giderek hızlı, kaliteli ve daha uygun maliyetli mal ve hizmet üretimini zorunlu kılmaktadır. Bu gereksinime paralel olarak yeni üretim ve çalışma ilişkileri ortaya çıkmıştır.

Bunlardan; asıl işverenin yanında "taşeron" olarak adlandırılan başka işverenlerinde işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan "asıl işveren-alt işveren" ilişkisini Sosyal Sigortalar Yasası açısından ele alan, 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesi hükmü, tıpkı 1475 sayılı İş Yasasının 1/son ve 4857 sayılı İş Yasasının 2/6. maddelerinde olduğu gibi aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır. Amaç, sigortalının sosyal güvenlik hakkının yanında, halefi konumundaki Sosyal Sigortalar Kurumu'nun prim tahsilatının, alt işverenin yanında asıl işverenin de sorumluluğunu öngören düzenlemelerle güvence altına alınmasını sağlamaktır.

Üçüncü kişinin aracılığı başlıklı, 506 sayılı Yasa m. 87; "Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun iş verene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştırılan üçüncü kişiye aracı denir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm ile asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır.

Sosyal Sigortalar Yasasına göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işvene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanının kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir "asıl işveren"in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez.

Asıl işveren; SSK. m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi için, işyerinde "iş sahibi"nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi "işveren" sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, "devir" olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir. Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler. İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasanın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır.

Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle "işveren" sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına yada ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniye kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm yada eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda "aracıdan"söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal yada hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan, ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Davaya konu somut olaya gelince; asıl işi polyester iplik ve dokuma üretimi olan davalı K…

… Sanayi Anonim Şirketi, ek fabrika, hizmet binası ve depo yapım işini, diğer davalı S... Sanayi İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketine, inşaat sözleşmesi ile vermiştir. Sözleşmede, kullanılan malzemenin cins, miktarı ve kalitesinin iş sahibi tarafından denetleneceği vb. hükümler bulunmaktadır. Zararlandırıcı sigorta olayının, belirtilen işin yapımı sırasında meydana geldiği ve sigortalının davalı S

AŞ işçisi olduğu çekişmesizdir. İnşaat işinde davalı K..

AŞ, kendi sigortalılarını çalıştırmamıştır.

Yaptırılmakta olan endüstriyel tesis nedeniyle mekanik ve elektrik montaj işlerinin farklı işverenlere verildiği belirtilmiştir.

Uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin; asıl işveren-alt işveren mi, yoksa iş sahibi müteahhit ilişkisi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, yapılmış olan eser sözleşmesinde işin kalitesi ve işyeri disiplini amacıyla bir kısım hükümlerin yer alması, inşaat sahipliği dışında asıl işverenlik sıfatını doğuracak, işi alanın bağımsız işveren kimliğini ortadan kaldıracak bir etmen olmayıp, anılan sözleşmenin, Borçlar Yasası'nın 356 vd. maddeleri doğrultusunda müteahhide yüklenen sorumluluğun doğal bir sonucu olarak, sözleşme hükümlerinin proje ve teknik şartnameye uygunluğunun saptanabilmesi amacına yönelik olduklarının kabulü zorunludur.

Tesisin tamamının bir tek işverene ihale edilmemesinin, bağımsız işveren niteliğinin oluşmasına engel olacağı düşüncesi ise, yaptırılmakta olan işin kapsam ve bir çok farklı alanda uzmanlığı ve istihdamı zorunlu kılan kompleks yapısı ve ihale edilen işin kendi niteliği içinde, tamamen bağımsız bir bütünsellik oluşturduğu dikkate alındığında kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.

Belirtilen bu maddi ve yasal olgular karşısında, işin niteliği ve yürütümü bakımından dokuma işinden tamamen farklı ve bağımsız nitelikteki, ihale ile verildiği anlaşılan ek inşaat işinde sigortalı çalıştırmayan dokuma işvereni davalı K…

… A.Ş.nin 87. madde kapsamında asıl işveren olarak nitelendirilerek, sorumluluğuna karar verilmesi mümkün değildir.

Yerel Mahkemece aynı yöne işaret eden bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Sonuç: Davalı K…

… A.Ş. Vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının temyiz edene iadesine, ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığından, 5.5.2004 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlık, SSK tarafından açılan rücu davasına ilişkindir.

Somut olayda iş kazasının oluşmasına neden olan kuyunun fabrika alanında ve davalılardan müteahhitle yapılan sözleşme gereğince diğer davalı fabrika sahibi K... A.Ş. tarafından açıldığı anlaşılmasına göre, bu kuyunun güvenli bir şekilde üstünün kapatılmasından ve o şekilde muhafaza edilmesinden bu davalının da sorumlu olduğu, aksi halde oluşacak zarardan dolayı asıl işveren müteahhit şirket diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı aşikardır. Bu durum karşısında davalı K…

… A.Ş.nin de SSK.nun 26/2. maddesi hükmü uyarınca davacı Kurum'a karşı zararı gidermekle sorumlu olduğu düşüncesiyle, olayı SSK.nun 87. maddesi çerçevesinde değerlendirerek davalı. K…

… A.Ş.nin zarardan sorumlu tutulmaması gerektiği yönündeki çoğunluk düşüncesine katılmıyoruz.