Esas No: 2016/7629
Karar No: 2018/1541
Karar Tarihi: 28.02.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/7629 E.  ,  2018/1541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18/02/2016 tarih ve 2014/1340-2016/135 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyanın incelenmesinde duruşma için gerekli tebligat giderinin yatırılmamış olması nedeniyle 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK 3156 sayılı Kanun ile değişik 438/1. maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinin davalı bankadan kredi kullandığını, kullanmış oldukları bu kredilere ilişkin taksitlerini ödeyemediklerini, davalı bankanın müvekkilinin zor durumundan faydalanarak yasaya, ahlaka ve Yargıtay uygulamalarına aykırı olarak fahiş temerrüt faizi uyguladığını, kredileri yeniden yapılandırmak zorunda kaldıklarını, fiili ticari faiz oranının % 100 fazlası kadar temerrüt faizi uygulaması gerekirken yasaya aykırı olarak yaklaşık %300 fazlasını uyguladığını, kredi borçlarını yapılandırmak zorunda kaldığını, müvekkili Sutaş A.Ş. üzerinden yeni bir sözleşme imzalandığını, müvekkili Sutaş A.Ş'den haksız olarak 118.647,69 TL komisyon adı altında tahsilat yapıldığı, ayrıca müvekkili Sutaş A.Ş. yönünden 55.000,00 TL, PE-RE-JA AŞ. yönünden 58.000,00 TL, SUSESİ A.Ş. yönünden 37.000,00 TL olmak üzere toplam 268.000,00 TL fazla temerrüt faizi tahsil edildiğini ileri sürerek müvekkil yönünden her bir haksız olarak tahsil edilen temerrüt faizi ve komisyonun tahsil tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, kredi sözleşmelerinin tarafların serbest iradeleri ile yapıldığını, sözleşme hükümlerine uygun davranıldığını, müvekkil bankanın yaptığı işlemlerin kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı bankanın uyguladığı temerrüt faizi oranlarının ödeme planında imzalanan sözleşmelere aykırılık teşkil etmediği, davalı bankaca davacıdan Kredi Açılışı ve Tahsis Komisyonu adı altında tahsil edilen toplam 31.983,50 TL’nin iadesinin gerektiği, bankacılık uygulamasında kredinin vadesi uzatılmak istendiğinde yeni bir kredi açılıp, eski krediye virman yapılabildiği, bu durumda da eski kredi kapanmış gözükse de aslında yapılanın kapama işlemi değil sadece vade uzatımı ya da krediyi yeniden yapılandırma adı altında muhasebesel bir işlem olduğu, dava konusu olayın erken kapama olarak değerlendirilmediği, taraflar arasındaki bu ilişkinin erken kapama komisyonu gerektirecek mahiyette ve davalı bankaya ciddi bir külfet oluşturmadığı, davacıdan kredi erken kapama cezası adı altında tahsil edilen ve kredi açılış ve tahsis komisyonu olarak toplam 112.283,50 TL’nin dava tarihine kadar işlemiş faizi olan 30.709,32 TL olmak üzere toplam 142.992,82 TL'nin davalıdan istirdatına, asıl alacağa dava tarihinden itibaren değişen oranlarda TCMB avans faizinin uygulanmasına, diğer davacıların davasının reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan erken kapama komisyonunun, kredi tahsis ve fazladan tahsil edilen temerrüt faizinden doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, temerrüt faizi oranlarının imzalanan sözleşmelere aykırılık teşkil etmediği, kredi tahsis komisyonu yönünden sözleşmede açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel işlem şartları uyarınca geri alınabileceği, kredi erken kapama komisyonu bakımından da yapılan işlemin erken kapama işlemi değil yeniden yapılandırma niteliğinde olması nedeniyle iade edilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyası içerisinde davacılarla davalı banka arasında imzalanan kredi sözleşmeleri mevcut olmamakla birlikte, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporundan davacıların her biri ile davalı banka arasında iki adet kredi sözleşmesinin imzalandığı ve bunlardan birinin 818 sayılı Borçlar Kanunu dönemine, diğerinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu dönemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bilirkişi raporunda kredi sözleşmelerinin yeniden yapılandırılması için davacılardan Sutaş A.Ş. ile 16.08.2012 tarihli yeni bir sözleşmenin imzalandığı ve kredi erken kapama komisyonu ile kredi tahsis komisyonunun bu davacının kredi hesabından tahsil edildiği belirtilmiştir. Bu durumda taraflar arasında imzalanan 16.08.2012 tarihli kredi sözleşmesinin 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlendiği ve bu sözleşmeye 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanacağı gözetilmelidir. Ayrıca bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu sayılması için, o sözleşmenin çok sayıda benzer sözleşmelerde de kullanımı için düzenleyen tarafından önceden hazırlanmış olması gerekir. Sözleşme metninde kullanılan ifadelerin özdeş olmaması, o sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu sayılmasına engel değildir. O halde davacı Sutaş A.Ş. ile davalı arasında imzalanan 16.08.2012 tarihli kredi sözleşmesi dosyaya getirilerek, genel işlem koşulu taşıdığının kabulü halinde genel işlem koşulları bakımından yürürlük (kapsam), yorum ve içerik denetimine tabi tutulması gerekir.

Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş ve müzakere imkanı sağlanmamış olan hükümler, diğer denetim aşamalarına gerek kalmaksızın, yazılmamış sayılmamalıdır.

Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır.

Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir.

Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir.

İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir.

Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa TMK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir.

Somut olaya gelindiğinde, davacı Sutaş Ev İhtiyaç Maddeleri Tic. ve San. A.Ş. ile davalı banka arasında 16/08/2012 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşmeden sağlanan kredi ile kredi tahsis komisyonunun tahsil edildiği anlaşılmakla öncelikle, kredi tahsis komisyonu bakımından yukarıda belirlenen koşullar bakımından TBK m. 20. 25. uyarınca inceleme yaparak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 28/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.