Esas No: 2023/8354
Karar No: 2023/8211
Karar Tarihi: 14.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8354 E.  ,  2023/8211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki hizmet tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı şirket ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin; davalı işveren Hastane ile arasında akdedilen iş sözleşmesine istinaden 12.06.2006 - 01.06.2018 tarihleri arasında muhasebe elemanı (doktor hak ediş sorumlusu) olarak aralıksız çalıştığını, müvekkilinin sigorta sicil numarasının 3408199922132 olduğunu, müvekkilinin fiili işe giriş tarihinin 12.06.2006 olmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirim tarihinin 26.01.2007 olduğunu, arada geçen süre zarfında müvekkilinin sigortasız olarak çalıştırıldığını, müvekkilinin, davalı işveren Hastane nezdinde 12.06.2006 tarihinde 550,00 TL net maaş ile işe başladığını, çalışmasına karşılık aldığı en son net maaşın ise 2.230,81 TL olduğunu, davalı işverenin, müvekkilinin 2006 - 2015 yılları arasındaki çalışmasına karşılık prime esas kazancını gerçek maaşı üzerinden değil de asgari ücret üzerinden göstererek eksik ödediğini beyan ederek; müvekkilinin davalı işveren Nene Hatun Sağlık Hizmetleri A.Ş. nezdinde 12.06.2006 – 26.01.2007 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitine ve tespiti edilen hizmet süresine dair primlerinin davalı işveren tarafından ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, davacı yanın müvekkili şirket hastanesinde 26.01.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, davacı yanın analık izninin bitiminden sonra 25.05.2018 tarihinde iş başı yapması gerektiğini, ancak davacı yanca 21.05.2018 tarihinde haklı hiçbir bildirim beyan veya talepte bulunulmadan, Arabulucu Ahmet Gökçen tarafından müvekkili şirkete arabuluculuk davetiyesi geldiğini, 24.05.2018 tarihinde yapılan Arabulucu nezaretinde davacı ile yapılan toplantıda kendisinin 25.05.2018 tarihinde iş başı yapmasının beklendiğini, ancak parasal taleplerinin karşılanmaması halinde elinde müvekkili şirket aleyhine belge olduğu gerekçesiyle hizmet tespit davası açma tehdit ve şantajında bulunduğunu, davacı yanın 25.05.2018 - 26.05.2018 - 28.05.2018 tarihlerinde izinsiz, bildirimsiz ve mazeretsiz olarak işyerine gelmemesi üzerine müvekkili şirket 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II maddesi mucibince 28.05.2018 tarihinde çıkış işlemlerini yaptığını, Kartal 14. Noterliği'nin 01.06.2018 tarih ve 18610 yevmiye numaralı ihbarnamesi ile davacı yana bildirildiğini, davacı yanın 12.06.2006 tarihinde çalışmaya başladığı iddiasının asılsız ve gerçeklerle bağdaşmadığını, davacı yanın imzaladığı Personel Hizmet Akdinde işe giriş tarihinin 26.01.2007 olduğunu, davacı yanın dava dosyasına kendi el yazısı ve imzası ile tanzim edilmiş olan ve şirket yetkililerinin imzasını taşımayan, 12.06.2006 tarihinde iş başı yaptığına delil olarak sunduğu yıllık izin formları davacı tarafından usulsüz ve sahte delil üretme amacıyla tanzim edildiğini, davacı yanın en son aldığı net maaşın 2.047,50 ₺ , AGİ 133,31 ₺, Yol yardımı 50 ₺ olmak üzere toplam ödenen rakam 2.230,81 ₺ olduğunu beyan ederek; öncelikle iddialara ilişkin tarih itibariyle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmesini, aksi kanaatte ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, müvekkil kurumun SGK Başkanlığı’nın “Fer’i müdahil” sıfatı ile dava ve duruşmalara katılımı yönünde karar verilerek, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 69 uncu maddesinin 1 inci fıkrasındaki “Müdahilin de yer aldığı asıl davada hüküm , taraflar hakkında verilir.” Hüküm doğrultusunda, yargılama sonunda Fer’i Müdahil olan müvekkil Kurum SGK Başkanlığı aleyhinde hüküm kurulmamasını talep ettiklerini, evvelemirde davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, kurum kayıtlarında gözükmeyen çalışmaların yasaya tabi sigortalı çalışmalar olarak kabulü mümkün olmadığını, davacı yanın davasını resmi kayıt ve belgelerle ispatlaması gerektiğini, işe giriş bildirgesi varlığının çalışmanın ispatı olmadığını, fiili çalışmanın ispatı gerektiğini, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusu varlığının zorunlu olduğunu, eylemli ve gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayanılarak sigortalılıktan söz edilemeyeceğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... celp olunan kurum kayıtları, dinlenen taraf ve kamu tanıkları beyanları tümüyle değerlendirilmekle birlikte; Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma ilamı sonrasından dinlenen bordrolu tanıkların Yargıtay yerleşik içtihatları doğrultusunda uyuşmazlığa ilişkin dönemde işverenlik bünyesinde çalışması bulunan bordro tanıkları oldukları, ilgili tanıkların beyanları ile hizmet cetvelleri incelenmekle birlikte davacının uyuşmazlığa konu hizmeti yönünden kuşkuya yer bırakmayacak şekilde davacının çalışmasını destekler mahiyette ve bir birliyle örtüşen şekilde davacının 2006 yılının ilk bahar yaz aylarından işe başladığı ve kesintisiz çalıştığı yönünde beyanlarda bulundukları, davacının davalı işverenlikte geçen çalışmasının kesintisiz olması nedeniyle dava tarihi itibariyle hak düşürücü süre sorunu olmadığı;

Diğer yandan Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararında her ne kadar 'dava konusu taleplerin tamamı kabul edilmediği halde tam kabul hükmü kurulmasının da hatalı olduğu'na değinilmiş ise de; davacı vekilinin dava dilekçesi incelenmekle; "Davalı işveren ayrıca çalışılan 2006 - 2015 yılları arasında müvekkilimin prime esas kazancı gerçek maaşı üzerinden değil de asgari ücret üzerinden göstererek eksik ödemiş olup bu hususta kuruma başvurma ve dava ikame etme hakkımızı saklı tutmaktayız" ibarelerinin yer aldığı ve talep sonucunda "12.06.2006 – 26.01.2007 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitine ve tespiti edilen hizmet süresine dair primlerinin davalı işveren tarafından ödenmesine" ibarelerinin yer aldığı; bu haliyle eldeki davanın 12.06.2006 ila 26.01.2007 tarihileri arasında geçen hizmetlerin tespitine ilişkin olduğu ve davacının prime esas ücret tespiti talep hakkını açıkça saklı tutarak böyle bir talebinin bulunmadığı değerlendirildiğinde davacının 1039571 sicil nolu işveren bünyesinde 12.06.2006 - 26.01.2007 tarihleri arasında dönemin prime esas asgari kazanç miktarı üzerinden hizmeti bulunduğunun tespitine karar verilmesinin talebin tam kabulü ile sonuçlanacağı dikkate alınarak; aşağıdaki şekilde davanın tam kabulüne" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1)Davalı şirket vekili; dava kısmen kabul edildiği halde tam kabul hükmü kurulduğunu, bordro tanıklarının davacı aleyhine beyanlarının dikkate alınmadığını, davacının imzasını taşıyan maddi delillerin dikkate alınmadığını, davacının imzasını taşıyan Personel Hizmet Sözleşmesinde işe giriş tarihinin 26.01.2007 olduğunu, yıllık izin formlarında işe giriş tarihinin 26.01.2007 olduğunu, soyut tanık anlatımlarına göre karar verilemeyeceğini, belirterek Mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

2)Fer'i Müdahil Kurum vekili; soyut tanık anlatımlarına göre karar verilemeyeceğini, dava kısmen kabul edildiği halde tam kabul hükmü kurulmasının hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Davacı ile davalı arasında 26.01.2007 tarihli personel hizmet sözleşmesi bulunduğu görülmüştür.

Davacının 12.06.2006 tarihinde işe başladığının dinlenen kayıtlı tanıkların beyanları ile ispatlandığı,davacının ücret iddiasını ispatlar nitelikte yazılı belgesinin bulunmadığı,davacının hizmet tespiti yanında prime esas kazanç tespiti talebi de bulunduğu,Mahkeme tarafından prime esas kazanç tespiti yönünden talebin kabul edilmediği,talepler kısmen kabul edilmesine rağmen tam kabul hükmü kurulmasının yerinde olmadığı,talebin prime esas kazanç talebini de içermesi nedeniyle Kurumun fer'i müdahil değil davalı olduğu ,kararın bu yönleriyle düzeltilmesi gerektiği kanaatine varıldığı" gerekçesi ile;

"1-Davalı şirket ve Fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurularının kısmen kabulüne,

2-... Anadolu 29. İş Mahkemesi'nin 2022/290 Esas, 2023/102 Karar sayılı 14.03.2023 tarihli kararının kaldırılmasına,

3-Davanın kısmen kabulüne,

4-Davacının davalı 1039571 sicil nolu işveren bünyesinde 12.06.2006 - 26.01.2007 tarihleri arasında dönemin prime esas asgari kazanç miktarı üzerinden hizmeti bulunduğunun tespitine,

5-Davacının prime esas kazanç talebi yönünden davanın reddine,"karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf ve fer'i müdahil kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, prime esas kazanç yönünden bir talebinin bulunmadığını, yalnızca dava hakkını saklı tuttuğunu, talep varmış gibi inceleme yapılarak aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmolunmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

Eldeki dava, davacının, davalı işyeri nezdinde 12.06.2006 – 26.01.2007 tarihleri arasındaki hizmetinin tespiti istemine ilişkin olup davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen hükmün eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, Bölge Adliye Mahkemesince bordro tanıklarının beyanları esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de davacı tarafından imzalanan ve işe başlangıç tarihinin 26.01.2007 tarihli olduğunu belirtilen sözleşme ile işveren tarafından düzenlenen ve işe başlangıç tarihinin 12.06.2006 tarihi olduğunu gösteren 30.05.2008, 11.08.2009, 25.02.2010 tarihli yıllık ücretli izin formlarının bulunduğu, bu belgelerin de birbiriyle çeliştiği anlaşılmakla; Mahkemece davacıya iş sözleşmesi gösterilip imza inkarı olup olmadığı sorulmalı, bununla ilgili delilleri toplanmalı, yazılı belgeler ile işe başlama tarihi arasındaki çelişki giderilmek suretiyle hangisine üstünlük tanındığı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

2) Bölge Adliye Mahkemesi kararında, davacının bildirilen asgari ücretin dışında ücret aldığına yönelik talebi olmadığı anlaşılmasına karşılık talebin yanlış yorumlanmak suretiyle bu talep yönünden red kararı verilmesi ve davacı aleyhine yargılama giderine hükmedilmesi isabetsizdir.

VI. KARAR

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

S.D.

K.Şefi:S. ŞEKER