Esas No: 2011/5519
Karar No: 2012/24381
Karar Tarihi: 24.12.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/5519 E.  ,  2012/24381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVALILAR :1-Sosyal Güvenlik Kurumu Vek. Av.

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 10.11.2004-15.8.2009 tarihleri arasında davalıya ait ... plakalı dolmuşta şoför olarak aylık 1.500-TL net ücretle çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 21.12.2005-10.8.2009 Tarihleri arasında davalı işyerinde net 1.500-TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı işyerinin 1.10.2007 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, davacının davalı ...'a ait 198290 sicil nolu işyerinden 5.10.2006 tarihinde SGK’ya bildiriminin yapıldığı, 1.11.2007 tarihinde ise dava dışı, davalının oğlu olan,...'a ait 1083341 sicil nolu işyerinden 14.10.2008 e kadar, yine...'a ait 1166146 sicil nolu işyerinden 6.12.2008-10.8.2009 tarihine kadar kesintisiz bildirimlerinin yapıldığı, davacının davalıya ait aracı kullanırken kesilen trafik cezalarına ilişkin tutanakların, davalı işyeri ile dava dışı...'a ait işyerlerinin dönem bordrolarının getirtildiği, dolmuş şoförü olarak çalışan kişilerin tanık olarak dinlendikleri, davacını ücret tespiti talebi yönünden emsal araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu,

sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmelidir, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun M.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun madde. 3 B ve D de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün ve tanık beyanlarının tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda davacının davalı ... yanında çalıştığına dair tanık beyanları hükme esas alınırken davacının talebinin tamamının kabulü yönünde hüküm kurulmuş ise de davacının dava dışı , davalının oğlu olan,... yanında1.11.2007 tarihinde 1083341 sicil nolu işyerinden 14.10.2008 e kadar, yine...'a ait 1166146 sicil nolu işyerinden 6.12.2008-10.8.2009 tarihine kadar kesintisiz bildirimlerinin yapıldığı, mahkemece verilen karar ile zaten Kuruma başka bir işveren nezdinde hizmeti bildirilen süreler hakkında da karar verilmiş olduğu ve bildirilen süreler dışlanmadan ya da iptal edilmeden bir tespit kararı verilemeyeceği hususunun göz ardı edildiği; yine dava dışı...'ın davaya dahil edilmesi gerektiğinin düşünülmediği; ücret tespiti talebi yönünden ise tanık beyanlarına dayanılarak tespitin mümkün olmadığının ve asgari ücret üzerinde ücret alındığına dair iddiaların yazılı delil ya da yazılı delil başlangıcının varlığı halinde tanık beyanları ile desteklenmesi gerektiği hususların riayet edilmeden hüküm verildiği, emsal ücret araştırmasının yapılmadığı ve bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiği, resen araştırma yapılmasının gerekeceği gözardı edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak ..., öncelikle hizmet tespiti talebi yönünden, dava dışı... tarafından Kuruma bildirilen süreler hakkında karar verirken mükerrer tespite sebep olmamak için...'ı davaya dahil etmek ya da davacıya bildirimlerin iptali için dava açmak üzere makul bir süre vererek iptal davasının sonucunu beklemek ya da bu hizmetlerin dışlanması suretiyle karar vermek, davacının yapılan bildirimlere göre fiili hizmetinin nerede geçtiğini belirlemek için işyerleri bordrolarında kayıtlı bordro tanıklarını dinlemek, davanın kamu düzenini ilgilendirdiği gözönünde tutularak araştırmanın re'sen genişletilerek bordro tanıklarının beyanlarının yetersiz bulunması halinde bu dönemlerde çalışması bulunan komşu işyeri işverenleri ve bu işverenler tarafından çalışmaları Kuruma bildirilen kimseler

zabıta marifetiyle belirlenip beyanlarına başvurmak; davacının ücret tespiti talebi yönünden ise Sosyal Güvenlik Kurumundan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davalı ...'a iadesine

24.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.