Esas No: 2021/4614
Karar No: 2022/9019
Karar Tarihi: 14.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/4614 E.  ,  2022/9019 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi: ... 14. İş Mahkemesi

Dava, meslek hastalığı nedeniyle sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı davalılar vekillerinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesince davacı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesince verilen kararın davalılardan ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekili tarafından temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin meslek hastalığı neticesinde sürekli iş göremezliğe uğramış olması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı 500,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı .... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı firma dışında da ... Büyükşehir Belediyesinden ihale alan diğer firmalarında da çalıştığını, hizmet süresinin tamamını davalı firmada geçirmediğini, davacının sağlık durumunun iyi olması sebebiyle işe alındığını, davalı şirkette bulunan işyeri hekimi muayenelerinin davacının özlük dosyasında bulunduğunu, sözleşme öncesinde var olan rahatsızlığını şirketine bildirmeyen davacının dürüstlük kuralına aykırı hareket ettiğini, davacının rahatsızlığını şirketine bildirdiğinde gerekli tedavileri alması için izin verildiğini, uygun işlerde çalıştırıldığını, kendisine şoförlük önerildiği ve mutabık kalınarak davacının şoför olarak çalışmaya devam ettiğini, ancak davacının maaşındaki hacizlerden kurtulmak amacıyla davalı işverene devamlı baskı yaptığını, sigortasız çalışmak istediğini belirttiğini, maaşından haciz kesintisi yapılmamasını istediğini, bu isteklerinin kabul edilmemesi üzerine davacının işverenini SGK’ya ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına şikayet ettiğini, iş akdinin feshi ile birlikte davacıya kıdem, ihbar tazminatları ile birlikte bakiye ücretinin ödendiği, ancak maaşında bulunan hacizler dolayısıyla ödemelerin icra dosyasına yapıldığını, bu durumdan da davacının haberdar olduğunu, davacının hastalığının tedavi edilebilir olduğunu, ancak davacının gerekli özeni göstermediği için sağlık durumunun ağırlaştığını, davacının mevcut durumunun kendi kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti amacıyla tedavilerin gerektiği gibi yapıp yapmadığının kontrol edilmesi gerektiğini, davalı firmanın iş güvenliği ile ilgili tüm tedbirleri aldığını, davacının gerekli tedaviyi alması için gereken gayreti gösterdiği, gerek oluşmasında gerekse rahatsızlığının artmasında bir kusuru bulunmadığı için ilgili davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü ihaleli işlerinden .... A.Ş. bünyesindeki yapım işlerinde çalıştığını, Yapım İşleri Şartnamesi'nin 34.m.5.bendinde yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin işyerinde çalıştırdığı işçi personel ve teknik elemanların tamamı ya da yüklenicinin elemanları hükmünde olup bunların ücretlerinin ödenmesinden doğrudan yüklenicinin sorumlu oldukları…” hükmü gereği kendilerinden talep edilen haklardan hiçbir sorumluluklarının bulunmadığını, açıklanan bu sebeplerle davacının usul ve esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

II- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesi kararında özetle; “a- 100.109,50 TL maddi tazminatın 12/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

b- 30.000,00 TL manevi tazminatın 12/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2- Fazlaya ilişkin talebin reddine,” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının HMK 353/1–b.1 maddesi gereğince esastan reddine” şeklinde karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle: Davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkili hakkında husumet yokluğu nedeniyle ret kararı verilmesi gerektiğini, Müvekkili idarenin işveren sıfatı olmadığı için iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almakla mükellef olmadığını, diğer davalının ihale ile işi aldığını davacının bu şirket işçisi olduğunu, sözleşme kapsamında kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, husumet itirazı kapsamında bir değerlendirme yapılmadığını, davacının müvekkili idarede kesintisiz ve sürekli çalışmasının olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Öte yandan taraflar arasında farklı dönemlerde ayrı iş yerlerinde çalışan davacı sigortalıda ortaya çıkan meslek hastalığı nedeni ile davalı işveren ile dava harici işverenlerin sorumluluklarının kusurları oranında mı; yoksa müşterek ve müteselsilen mi olduğu noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu konuda, öncelikle maluliyet tespit tarihi itibariyle yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun teselsülü düzenleyen hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır:

Bilindiği üzere, müteselsil borçluluk, alacaklının, borcun tamamının ifasını birden çok borçludan ve dilediğinden isteyebildiği, borcun tamamı ifa edilinceye kadar borçluların hepsinin sorumlu olduğu bir borç ilişkisidir.

Müteselsil borçluluğun kaynağı TBK’nun 162. maddesinde belirtilmiştir. Maddeye göre, “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” Madde hükmünden anlaşıldığı gibi, müteselsil borçluluk, ya bir hukuki işlemden ya da kanundan doğmaktadır. Maddenin 2. fıkrasında yer verilen kanuni teselsül, müteselsil borçluluğun doğrudan doğruya bir kanun hükmüne dayandığı, bizzat kanun koyucunun öngördüğü borçluluk halidir.

Haksız fiil halinde müteselsil sorumluluk hali ise aynı Kanun’un 61. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.” Aynı Kanun’un 62. maddesinde de: “Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur. Tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olur.” şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Bu durumda; birden çok kişi, gerek haksız eylem, gerek sözleşme ve gerekse kanun kuralı gibi sebeplerden ve aynı zarar için zarara uğrayana karşı sorumlu iseler, bunlar arasında, bir zarara ortaklaşa sebep olanlar hakkındaki dönmeye (rücu) ilişkin kurallar uygulanır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, SGK hizmet döküm cetveline göre sigortalının davalı şirkete ait işyerindeki çalışması haricinde başka işyerleri nezdinde de çalışması olduğu gözetilerek, davaya konu (Lateral Epikondilit) meslek hastalığı üzerinde dava harici bu işyerlerindeki çalışmalarının etkisi olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu kapsamda yapılacak inceleme için öncelikle davacının çalışmalarının geçtiği işyerlerinde yapılan çalışmayla ilgili olarak gerek sigortalının, gerekse de bu işyerinde çalışan diğer sigortalılar yönünden meslek hastalığı kapsamında, kurum tahkikat raporlarının varlığı araştırılıp, düzenlenmiş raporların varlığı halinde dosya kapsamına dahil edildikten sonra, davalı ve dava harici işverenlerin işyerinde gerçekleşen çalışma esnasında meslek hastalığının gerçekleşmesini önlemek için ne tür önlemler aldıkları ibraz edilecek delillerle tespit edilmeli ve (gereği halinde işyerlerinde yapılan işin niteliğinin tespiti ile çalışmanın meslek hastalıkları üzerinde etkisinin tespiti açısından işyerlerinde keşif icra edilmeli) iş yerlerinde hizmetlerin geçtiği döneme ilişkin gösterilecek tanıkların da dinlenerek çalışma şartları ve maruziyetler yönünden bilgi edinilmesi sağlanmalıdır. Aynı zamanda davalı işveren şirket ile davalı ... Belediyesi Başkanlığı arasındaki sözleşmeler dosya içerisine getirilerek, davalı ... Belediyesi Başkanlığı’nın davaya konu olayda asıl işveren sıfatı bulunup bulunmadığı da değerlendirilmelidir. Bu şekilde toplanacak bütün delillerle beraber ikmal edilecek dosyanın, A sınıf iş güvenliği uzmanı ve meslek hastalıkları uzmanı ve işyeri hekimi bilirkişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek, bilirkişi heyetinden çalışmaların geçtiği dönemdeki işyeri koşullarına, o tarihte alınmış olan önlemlere göre her bir işyeri yönünden, işyerlerinin meslek hastalığı üzerindeki etkisi yönlerinden araştırma yaptırılarak, işyeri çalışma koşulların meslek hastalıklarının gelişmesi üzerinde olumsuz etkilerin varlığı halinde, çalışmanın geçtiği tarihte yürürlükte bulunan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümleri ile işçinin çalışması nedeniyle maruziyet süreleri de gözetilerek her bir işveren nezdinde yapılan çalışma nedeniyle işverenlerin kusur oranlarını ayrı ayrı tespit ettirmek, öte yandan yukarıda açıklanan teselsül sorumluluk hükümleri ve davacının dava dilekçesindeki isteminin mahiyeti de gözetilerek her bir işverenin kendi kusurundan ayrı ayrı sorumlu olacağı hususu gözetilerek, davalı işverenin tespit edilecek kusuru oranında dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirilip taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da değerlendirmekten ibarettir. Usuli kazanılmış hak kapsamında ise davacının verilen kararı kanun yoluna getirmemiş olması nedeniyle 15.10.2018 tarihli hesap raporuna kesinleşen kusur oranı uygulanmak (bu raporda esas alınan işlemiş devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmamak) suretiyle davacının hak ettiği maddi tazminat miktarı ile uygun bir manevi tazminat miktarını belirlemek, öte yandan davalı .... A.Ş.’nin Bölge Adliye mahkemesi kararını temyiz etmemiş olması nedeniyle de davacının iş bu davalı aleyhine hak ettiği kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada davalı vekilinin sair temyiz itirazları incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 24 Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde yatıran davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 14.06.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “davalılara atfedilen kusurun ortak kusur mu, bağımsız kusur mu olduğu” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.