Esas No: 2016/7957
Karar No: 2016/7269
Karar Tarihi: 29.11.2016

**21. Ceza Dairesi         2016/7957 E.  ,  2016/7269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Sanık ...: Beraat

Sanık ...: Mahkumiyet

Gerekçeli karar başlığına sehven “2006” olarak yazılan suç tarihinin; suça konu son fatura tarihi 18.11.2006 olup, KDV indiriminde kullanılması nedeniyle 21.12.2006 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

...... İnş. Ltd. Şti’nin ortakları olan sanıkların, sahte fatura düzenlediği tespit edilen..... Ltd. Şti’den temin ettikleri faturaları yasal defterlerine kaydedip, KDV beyannamelerinde indirim konusu yapmak suretiyle 2006 takvim yılında “sahte fatura kullanma” suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; suça konu fatura tarihlerinin 2006 yılı kasım ayına ait olması, beraat eden sanık ... .....’nın, şirket hisselerini 21.06.2006 tarihinde, diğer sanık ... ve.....’ya devrettiğini, suça konu faturaların kullanıldığı tarihte şirketle ilgisinin bulunmadığını, sanık ...’ın ise, şirkette ortak olmakla birlikte şirketi fiilen sanık ... ....’nın yönettiğini, suç tarihinde ...’da öğrenci olduğunu, suça konu faturalarla ilgisinin olmadığını savunması, 15.01.2007 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayınlanan, 21.06.2006 tarihli karara göre sanık ......’nın hisselerinin bir kısmını devralan ve şirkete tasfiye memuru olarak atanan .....nın vergi denetmenine verdiği ifadesinde, şirketin asıl sahibinin .... olduğunu, sanık ... ... ile aralarında anlaşmazlık çıkınca şirketin tasfiyesine karar verdiklerini belirtmesi, şirkete ait ....Bankası .... nolu hesaptan 08.12.2006 tarihinde .... tarafından para çekildiğinin anlaşılması karşısında;

Suça konu faturaların kullanıldığı tarih itibariyle şirket ortakları olan sanıklardan hangisinin şirketi temsil yetkisi bulunduğunun Ticaret Sicil Memurluğundan sorularak tespiti, Ticaret Sicil Odasından şirket kayıtları getirtilerek sanık ... ...’nın hissesini devrettiği tarihten sonra şirkette müdür değişikliği yapılıp yapılmadığının, suç tarihi itibariyle temsil yetkisinin devam edip etmediğinin, banka hesap hareketleri incelenerek sanıkların şirket hesabı üzerinde tasarrufta bulunup bulunmadıklarının araştırılması, şirket işlerini fiilen kimin yönettiğinin tespiti bakımından...ve....ile mükellef şirket ile sözleşme imzalaya.... Ltd. Şti yetkililerinin tanık olarak dinlenilmeleri, 25.07.2006 tarihli sözleşmenin şirket adına kimin tarafından imzalandığının araştırılması, suç tarihi itibariyle her iki sanığın da temsil yetkisinin bulunduğunun anlaşılması halinde, şirket çevresinden kolluk vasıtasıyla araştırma ile şirket belgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak, sanıklar tarafından şirket faaliyetleriyle ilgili beyanname, şirkete ait bir belge düzenlenip düzenlenmediği, müdür veya ortak sıfatıyla şirketten bir maaş ya da pay alıp almadıkları, şirket işlerine aktif şekilde katılıp katılmadıkları araştırılıp, şirketteki rolleri irdelenip değerlendirilerek, temsil yetkisinin bölüşümündeki ağırlık ve sınırlar ile suçun oluşumunda rolü olan temsilci belirlenerek, sanıkların suça iştirakleri tartışılarak tüm bu araştırmaların sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

II. Kabul ve uygulamaya göre de;

1-Sanıklar hakkında, vergi suçu, vergi tekniği raporları ve mütalaaya uygun olarak 2006 takvim yılında “sahte fatura kullanma” suçundan dava açılmasına ve Mahkeme tarafından gerekçede sanık ...’ın, 2006 yılında sahte fatura kullandığı kabul edilmesine karşın, hükümde sahte fatura düzenleme suçundan cezalandırıldığından bahsedilmek suretiyle karışıklığa neden olunması,

2-Aynı KDV beyanname döneminde birden çok sahte fatura kullandığı kabul edilen sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulama koşullarının oluşmadığının, faturaların adet ve tutarları, zarar miktarı, kastın yoğunluğu ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 02.03.2010 gün ve 2010/9-47 Esas, 2010/45 Karar sayılı ve benzer nitelikteki yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için CMK'nun 231. maddesinde belirtilen objektif ve sübjektif koşulların bir arada bulunmasının gerektiği, tekrar suç işlemeyeceğine dair mahkemede oluşan kanaate göre TCK'nun 51. maddesi uyarınca hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi karşısında; sahte fatura kullanma suçu nedeniyle oluşmuş yasanın aradığı anlamda somut kamu zararı bulunup bulunmadığı, zarar varsa karşılanıp karşılanmadığı Vergi Dairesi Başkanlığından sorulup, araştırılarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, yasaya aykırı

4-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK.nun 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ... müdafi ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca sanık ... yönünden istem gibi, sanık ... yönünden isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.