Esas No: 2023/9661
Karar No: 2023/5603
Karar Tarihi: 26.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9661 E.  ,  2023/5603 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2009/319 E., 2014/349 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, özel hayatın gizliliğini ihlal

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık ile müdafii, katılan mağdure vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî düzeltilerek onama

Sanık hakkında kurulan hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi.

Mahkemece kurulan hükmün sanık müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından Tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık müdafiinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede dosya tetkik edildi.

23.10.2019 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesi içeriğine göre katılan mağdure vekilinin temyiz isteğinin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik olduğu anlaşılmakla sonra gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.12.2014 tarihli ve 2009/319 Esas, 2014/349 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında ayrı ayrı;

A) Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 23 yıl 10 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

B) Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan 5237 sayılı Kanun'un 134 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ile Müdafiinin Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İstekleri

Mağdurenin çelişkili ve soyut beyanları esas alınarak hükümler kurulduğuna, eksik inceleme ile karar verildiğine, dosyada her türlü şüpheden uzak kesin nitelikte delil bulunmadığına ilişkindir.

B. Mağdure Vekilinin Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteği

Sanığın istismar eylemleri nedeniyle mağdurenin kalıcı travma yaşadığı gözetilerek müsnet suçtan temel cezanın üst hadden tayin edilmesi ayrıca cezada takdiri indirim yapılmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yapılan yargılama sonucunda Mahkemece dava konusu olayın; "Sanık ... ile nüfus kaydına göre 22.01.2010 tarihinde öldüğünden dolayı temyize gelmeyen diğer sanık ...'nın yaklaşık 15 yıldan beri gayri resmi olarak birlikte İzmir-Konak-Eşrefpaşa semtindeki evlerinde yaşadıkları, sanık ...'in hamallık yaptığı, ...'nın da çevre esnafların yardımı ile evin geçimini sağlamaya çalıştığı, çoğu zamanını sokaklarda geçirdiği ve sokaklarda yaşayan mağdurun annesı şikayetçi ... ile tanıştığı, şikayetçi ...'in kızı mağdure ...'nin kız yetiştirme yurdunda kaldığını söyleyerek ...'dan yardım istediği, ...'nın da kabul etmesi üzerine ...'in kızı mağdureyi yurttan alarak 2009 yılı Mayıs ayı içerisinde sanık ... ve ...'nın birlikte yaşadığı evlerine getirdiği ve aynı evde birlikte kalmaya başladıkları, şikayetçi ...'in vaktinin çoğunu sokaklarda geçirdiği bu sebeple mağdurenin çoğu zaman ... ile evde kaldığı, kısa bir süre önce mağdurenin babası şikayetçi ...'ın da bu eve gelerek kalacak evi olmadığını söyleyerek aynı evde kalmaya başladığı, bir müddet sonra şikayetçiler ... ile eşi ... arasında sorun çıkınca ...'in evden ayrıldığı, ...'ın da kağıt toplayarak yaşamını sürdürmeye çalıştığı, bu arada mağdure ...'de zeka geriliği olduğu, bu durumun sanık ... ile ... tarafından da fark edildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30.01.2012 Tarihli raporunda; mağdure ...'de mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyette ve derecede olan (Travma sonrası stres bozukluğu ve kişilik organizasyon değişikliği) denilen psikiyatrik bozuklukların ve (klinik olarak orta-hafif mental retardasyon) denilen zeka geriliğinin tespit edildiği, Adli Tahkikat dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatın ilk yıllarından başlayıp ömrü boyu sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduresi bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu zeka geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını anlayamacağı ve bu zeka geriliğinin maruz kaldığı fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, bu duruma göre mağdure ...'nin mağduru olduğu dava konusu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını anlayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ve kuvvetli deliller ile desteklendiği takdirde itibar edilebileceği belirtilmiştir.

Mağdurenin Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığında görevli adli tıp uzmanınca düzenlenen 17.07.2009 tarihli raporunda; mağdure ...'nin kızlık zarının halkavi, ensiz ve elastiki olduğu, halen iki parmak duhulüne müsait bir deliği olduğu, zarda eski veya yeni bir yırtığa rastlanmadığı, anatomik manada bakire sayılabilceği, ancak zarın doğuştan anatomik yapısı itibari ile ereksion halinde ki bir penisin yırtık meydana getirmeden duhulüne müsait olduğu, cinsel ilişkiye girip girmediği hususunun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı, ayrıca fiili livata muayenesine göre; halen anüs ve muhitinde akut veya kronik livataya delalet edebilecek maddi bir bulguya rastlanmadığı, ancak erişkin şahıslarda rıza ve itinayla yapılan cinsi temaslarda bu gibi belirtilerin pek görülmediği, bu hususun adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olacağı, bunun yanında mağdurenin vücudunda zor kullanıldığını gösterir cebir, şiddet eserlerine burada şehevi arzularının tatmini esnasında meydana gelebilecek bulgulara rastlanmadığı belirtilmiştir.

Nüfus kaydına göre temyize gelmeyen diğer sanık ...'nın 22.01.2010 tarihinde öldüğü anlaşılmıştır.

Sanık savunmaları, mağdur ve müşteki beyanı, sanığın telefonundaki video görüntüleri ile bu hususta düzenlenen inceleme raporu ve tüm dosya kapsamına göre; kendisinde zeka geriliği olan mağdur ...'ye ev içerisinde ...'nın banyo yaptırdığı, bu sırada banyonun kapısını açan Sanık ...'in cep telefonunun kamera özelliğiyle mağdur ...'nin çıplak görüntülerini çektiği, zeka geriliği olan mağdure ...'nin gülerek sanığa poz verir gibi baktığı, ...'nın ise beraber yaşadığı sanık ...'e kızarak banyonun kapısını kapattığı,

Yine sanık ...'in mağdure ...'nin banyosu yapılırken çıplak görüntülerini çektiği gün mağdurenin banyo kıyafetleri ile yattığı ve diğer sanık ...'nın da aynı odada uyuduğu sırada sanık ...'in mağdureyi yanına çekerek organ sokmak suretiyle cinsel istismar bulunduğu, yine değişik zamanlarda sanık ...'in mağdure ...'yi kucağına oturtup göğüslerini, kalçalarını ve cinsel bölgelerini okşamak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, yine farklı zamanlarda sanık ...'in temyize gelmeyen diğer sanık ...'nın yardımı ile cebir kullanarak mağdure ...'ye karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu vicdani kanaatine varılmıştır." şeklinde kabul ve gerekçelendirilmesinin yapılarak sanık hakkında müsnet suçlardan dolayı yukarıda bulunan "HUKUKİ SÜREÇ" başlığı altında yazılı olduğu şekilde hükümler tesis edildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Dosyaya sunduğu 23.10.2019 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesi içeriğine göre mağdure vekilinin temyiz isteğinin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre; kurulan hükümlerle ilgili sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

A. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mağdurenin aşamalarda evinde misafir kaldığı sanığın değişik tarihlerde cebir kullanmak suretiyle kendisiyle livata yoluyla ilişkiye girdiğini iddia etmesine rağmen adli tıp uzmanınca düzenlenen 17.07.2007 tarihli raporda anal yoldan organ veya sair cisim sokulduğuna dair tıbbi bulguya rastlanılmadığının belirtilmesi, sanığın müdafili alınan ifadesinde mağdureyi sevmek amacıyla kucağına oturtarak sarılması dışında cinsel temasta bulunmadığını bildirmesi, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.01.2012 tarihli raporuna göre kendisinde orta hafif derece sınırında zeka geriliği bulunan mağdurenin beyanlarına ancak ana hatlarıyla ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin bildirilmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında; sanığın olay tarihi dönemde babasıyla birlikte evinde yatılı misafir kalmasından dolayı üzerinde koruma bakım gözetim yükümlülüğü bulunmayan on beş yaşından küçük mağdureyi cebir kullanmaksızın farklı zamanlarda cinsel amaçla kucağına oturtup uzun süreli kıyafet üzerinden okşama şeklinde sübuta eren eyleminin zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup buna göre lehe sayılan 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken vasıflandırmada yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden İse

Mağdurenin ifadesinde sanığın bir gün banyo yaparken cep telefonuyla kendisini kaydettiğini görünce tepki gösterdiğini belirtmesi, iddiayı destekler şekilde sanığın alkollü iken banyoda yıkanırken gördüğü mağdureyi cep telefonuyla kaydettiğini bildirmesi, dosyaya sunulan 17.09.2009 tarihli telefon inceleme raporunda sanığın cep telefonunda yapılan incelemede çocuk mağdureye ait çıplak görüntü kaydına rastlanıldığının ifade edilmesi ve tüm dosya kapsamı karşısında mevcut haliyle sanığın sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Tebliğnamedeki Görüş Açısından

Bozma gerekçeleri doğrultusunda Tebliğnamede düzeltilerek onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.12.2014 tarihli, 2009/319 Esas, 2014/349 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ile sanık ve müdafiinin temyiz istekleri ile sanık müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması yerinde görüldüğünden özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hüküm yönünden ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 ve 326 ncı maddeleri gereği,

Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanığın müsnet suçlardan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.09.2023 tarihinde karar verildi.