Esas No: 2016/1779
Karar No: 2018/4338
Karar Tarihi: 27.09.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/1779 E.  ,  2018/4338 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen tespit, tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 05.11.2015 gün ve 2014/9679 Esas, 2015/7099 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacı vekili davalı kooperatifin üyesi olduğunu, kooperatif genel kurulunda alınan karar gereği üyelere 2. sıra hakkının tanınmasına karar verildiği, kendisine sıra geldiğinde yeni bir karar alınıp bu hakkın kullanılmasına engel olunduğunu, haksız genel kurulu kararının iptali için başvurulan mahkemede davanın kabulüne karar verildiğini, müvekkilinin 2. sıra hakkının kullandırılmaması nedeniyle kazanç kaybı oluştuğunu ileri sürerek 2. sıra hakkının tespiti ile 2. sıra hakkının verilmediği tarihten dava tarihine kadar çalıştıramadığı minübüsün kazancın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 2. sıra hakkının kullandırılmamasına ilişkin genel kurul kararın iptali davasında taraf olmadığını, taraf olanlara bu hakkın tanındığını ancak davalının bu konuda yazılı ve sözlü hiç bir talebinin olmadığını, davacının 2. sıra şartlarını taşınmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı kooperatifte 2. sıra hakkının tespiti ile taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine, 58.720,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine,Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.10.2010 tarih ve 2009/3325 Esas, 2010/10307 Karar sayılı ilamıyla, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddiyle, davacıya 2. hat verilmediğinden, davacının bu 2. hat ile emsal olan işi yapıp yapamayacağı, yapabilir ise bu işi yapmamadan ileri gelen muhtemel gelir kaybının indirilmesi gerektiği, öte yandan davacının 2. hat için aracının olup olmadığı araştırılarak, aracının olmaması halinde araç için kullanacağı finansman giderinin yapılacak hesaplamada nazara alınması gerektiği belirtilerek davalı yararına, düzenlenen bilirkişi raporunda, aylık çalışma gününün 25 gün olduğu, aracın mazot, bakım ve işçi giderleri düşülerek hesaplama yapıldığına göre mahkemece sürekli çalışmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğu, hastalık, araç arızası, bakım ve tamir gibi nedenlerle bir takım masrafların olacağı ön kabulünden yola çıkılarak 1/3 oranında hakkaniyet indiriminin yapılmasının doğru olmadığı belirtilerek davacı yararına bozulmuştur. Davalı vekilinin karar düzeltme itirazında bulunması üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 19.04.2011 tarih ve 2011/1251 E.-2011/4601 K. sayılı ilamıyla, davalı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının

reddiyle, mahkemece davalının ıslaha yönelik zamanaşımı def'i hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesinin doğru olmadığı belirtilerek davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile bozma ilamına davalı yararına ayrı bir bent eklenmesine karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının 07.07.2008 tarihinde ıslah dilekçesi vererek, dava dilekçesindeki talep sonucunu artırdığı, davalının ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def'inde bulunduğu, zamanaşımı def'inin dava dilekçesine karşı ileri sürülebileceği, ıslaha karşı ileri sürülemeyeceği, ayrıca 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 17/2. maddesine göre çıkan veya çıkarılan ortaklar ile mirasçılarının alacak ve haklarının, bunları isteyebilecekleri günden başlayarak beş yıl geçmekle zamanaşımına uğradığı, davacının halen kooperatif üyesi olduğu, üyeliği devam ettiği sürece kooperatiften olan alacaklarının zamanaşımına uğramayacağı, 1997-2006 yılları arasında oluşan zararının ... Minübüsçüler Odası'ndan gelen 15.05.2013 tarihli yazı dikkate alınarak belirlendiği 91.578,56 TL zarardan 2. araçtan sağlanan 17.301,04 TL gelirin ve davacının 2. aracın alımı için yapmış olduğu 7.000,00 TL giderin tenzil edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı kooperatifte 2. sıra hakkı bulunduğunun tespitine, murazanın bu şekilde giderilmesine, 67.277,52 TL'nin davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizce "...mahkemece, davacının kooperatif üyeliğine, diğer anlatımla tahsise (2. sıra hakkına) sıkı sıkıya bağlı kazanç kaybı talebinin, parasal yükümlülükle ilgisi olmadığından üyelik devam ettikçe zamanaşımına uğramayacağı, bu durumda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K'nın 126/4. maddesindeki zamanaşımı süresinin işlemeyeceği gerekçesiyle yetinilerek zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesi gerekirken, ıslah istemine yönelik, zamanaşımı def'i ileri sürülemeyeceği gerekçesine de dayanılması ve çıkma payına ilişkin yasa maddesinin zamanaşımı süresine dayanak gösterilmesi doğru olmamış ise de, zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesi sonucu itibariyle doğru olmuştur..." Somut olayda, dava dilekçesinde davacının ev hanımı olduğu, 2. sıra hakkı verilmeyen dava konusu dönemde, gelir getirecek bir işle uğraşmadığı, 1. sıra hakkı ile ilgili minibüsünü ücretli şoförünün, bazen de oğlunun çalıştırdığını ileri sürmüş olup, davacının emsal başka bir işi yaptığına ya da emsal başka bir işi yapmaktan kasten feragat ettiğine dair davalı tarafça herhangi bir belge ve delil sunulmamıştır. Ev hanımı olan davacının, tek aracını 1. sıra hakkı için kullanması nedeniyle başka bir işte kullanmadığı iddiası, makul olup hayatın olağan akışına ters değildir. Davacı 2. aracını, dava konusu ettiği dönemden sonra 23.02.2009 tarihinde satın almıştır. Bu durumda mahkemece, davacının dava konusu raporda belirtilen dönemde kooperatif dışında taşımacılık yaptığının davalı tarafça kanıtlanamadığı, bu durumda 91.578,56 TL'den değil, kesinleşen 88.080,00 TL kazanç kaybından davacının aracını başka bir işte çalıştırmaması nedeniyle kurtulduğu tamir, yakıt, vergi v.s. giderlerin belirlenerek davalı yararına mahsubunun gerektiği gözetilerek, ek rapor alınıp sonucuna göre nihai kazanç kaybı hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davacının belirlenen kazanç kaybından kooperatif dışında aynı aracı ile ikinci bir emsal iş yaptığı ve gelir elde ettiği varsayımı ile mahsup yapılması ve kurtulduğu giderler kapsamında olmayan ''2. araç satın alma bedeli'' nin de ayrıca mahsup edilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, gerekçeli karar başlığında 05.05.2006 olan dava tarihinin, 23.06.2011 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur. Bozma nedenine göre, davalı vekilinin davalı yararına hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

Kabule göre, davanın reddedilen bölümü üzerinden davalı yararına hükmedilen vekalet ücretinin eksik belirlenmesi de hatalı olmuştur, gerekçeleriyle bozulmuştur.

Bu kez davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, 14,00 TL harç ve takdiren 315,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 27.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.