Esas No: 2013/25528
Karar No: 2014/35269
Karar Tarihi: 11.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/25528 E.  ,  2014/35269 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 13. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/06/2013

NUMARASI : 2012/43-2013/354

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yapmasına karşılık alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h. maddesi gereğince haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, 04.11.2011 tarihinde davalı iş yerinde genel yıl sonu sayımı yapıldığı, sayımda 1.610,00 TL açık çıktığının tespit edildiği, bu itibarla davalı tarafın iddiasının aksine bir önceki mağaza sayımına göre son yapılan sayımda eksikliklerin azaldığı, bu durumun davacının eksikliği gidermek adına olumlu yol kat ettiğini gösterdiği ve davalı tarafından iş sözleşmesinin haksız olarak sonlandırıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu tartışmalıdır.

Somut olayda, mahkemece tanık anlatımlarına dayanılarak davacının 14.10.2009 - 31.05.2010 tarihleri arasında 09:30 - 20:00 saatleri arasında çalıştığı, bir saat ara dinlenmesi verildiği, dolayısıyla haftada oniki saat fazla mesai yaptığı; 01.06.2010 - 31.12.2010 tarihleri arasında ise 10:00 - 19:30 saatleri arası, bir saat ara dinlenme ile çalışarak haftada altı saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya göre fazla mesai alacağına hükmedilmiştir. Ancak, davalı ve davalı tanıkları yanında, davacı tanığının da iş yerinde üç vardiya şeklinde çalışıldığına dair beyanı göz önüne alındığında, üç vardiyalık çalışılan dönemde (01.06.2010-31.12.2010) fazla mesainin hesaplanmaması gerekirken haftada altı saat fazla mesai hesabı hatalıdır.

3-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından ürün sayımı esnasında açık çıkması, kendisinin bu durumu düzeltmek amacıyla uyarılara rağmen olumlu ilerleme kat etmediği gerekçesiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-h. maddesi uyarınca feshedildiği, mahkemece 04.11.2011 tarihinde davalı iş yerinde genel yıl sonu sayımı yapıldığı, sayımda 1.610,00 TL açık çıktığının tespit edildiği, bu itibarla davalı tarafın iddiasının aksine bir önceki mağaza sayımına göre son yapılan sayımda eksikliklerin azaldığı, bu durumun davacının eksikliği gidermek adına olumlu yol kat ettiğini gösterdiği kanaatiyle davalı tarafından iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği sonucuna ulaşılmışsa da bu konuda yeterli araştırma yapılmamıştır. Hal böyle olunca, davacının ürün sayımlarında açık çıkması durumunda kusurlu olup olmadığı, kusur oranına göre zarar miktarının otuz günlük ücretini aşıp aşmadığının mali müşavir tarafından alınacak teknik bilirkişi raporu ile açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.