Esas No: 2015/1004
Karar No: 2016/2932
Karar Tarihi: 05.05.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/1004 E.  ,  2016/2932 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescile ilişkin asıl, tazminata ilişkin karşı davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı vekili ile karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle müvekkili yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek yapı kullanma iznini almış olmasına rağmen davalı arsa sahibinin sözleşme uyarınca müvekkiline düşen bağımsız bölümlerin tapularını devretmekten kaçındığını ileri sürerek, zemin kat 1 numaralı ve 1. kat 2 numaralı bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacının inşaatı sözleşmeye uygun bir şekilde yapmadığını, eksik işler yaptığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davada ise, 16 aylık kira alacağı olduğunu ileri sürerek, 8.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili, gecikmenin inşaat yasağı, yola terk işlemleri ve arsa sahibinin talebi ile yapılan 117 m² fazla imalat nedeniyle yaşandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davada davacı yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gerekli edimlerini yerine getirmeksizin karşı tarafın edimini yerine getirmesini istenemeyeceği, karşı davada arsa sahibinin inşaatın projeye ve sözleşmeye aykırı yapılmasında herhangi bir müdahalede bulunmadığı ve üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği gerekçesiyle, asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı vekili ile karşı davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Karşı davada davacı arsa sahibinin temyiz itirazları yönünden;

Karşı dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklen geçersiz olup, geçersizliğin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olan hallerin sonradan gerçekleşmediği durumlarda böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemeyeceği gibi, imar durumu kesinleşmeyen bir yer için arsa payı karşılığı inşaat yapımına ilişkin sözleşmelerde olduğu gibi konusu imkânsız olan böyle bir sözleşmeye dayalı gecikme tazminatı istenemez. İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme ve onaylı proje üzerine alınan yapım ruhsatına dayalı olarak başlanılan inşaatın, sözleşmeye ve projeye, dolayısıyla imar mevzuatına aykırı yapılması nedeniyle oturma ruhsatı alınamıyorsa, arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay 15. HD'nin 02.07.2001 tarih ve 1601 E., 3598 K; 15.04.2002 tarih ve 5904 E., 1828 K; 21.10.2002 tarih ve 4195 E., 4758 K. sayılı ilamları ile Dairemizin 06.11.2014 tarih 6691 E., 7009 K. ve 26.01.2016 tarih ve 2014/5352 E., 2016/382 K. sayılı ilamları bu yöndedir.

Öte yandan, kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin BK'nın 106/2. maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Davalının teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Mahkemece hükme esas alınan 3. bilirkişi kurulu raporunda, inşaatın ne imar durumuna ne sözleşmeye, ne de proje ve mevzuata bir uyumunun bulunmadığı, tamamen denetimsiz ve proje dışı işler yapıldığı, su sayaçlarının bağlantısı olmayan binaya ruhsat verilemeyeceği, kullanma izninin geçersiz olduğu görüşü bildirilmiş, mahkemece karşı davada davacı arsa sahibinin, inşaatın projeye ve sözleşmeye aykırı yapılmasında herhangi bir müdahalesinin bulunmadığı gerekçesiyle karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Arsa sahibinin, inşaatın yapımı aşamasında projeye ve sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleme, yüklenici ve yapı denetim firmasını uyarma, Belediye Başkanlığı'na ihbarda bulunma görev ve sorumluluğu bulunduğuna dair, İmar Mevzuatı ve Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği'nde herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu görev, Yapı Denetim firmasına aittir. Aksine, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 12/3. maddesi uyarınca ticari nitelikte sayılan bir edimi üstlenen, bu sebeple tacir sayılan yüklenici, TTK'nın 20/2 maddesi gereği ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmek mecburiyetinde olup, arsa sahibince, projeye ve imara aykırı inşaat yapılması yolunda talimat verilse dahi, bu talimata uymamalıdır. Bu nedenle, mahkemenin, arsa sahibinin pasif davranışı sebebiyle dahi sorumlu olduğu yolundaki gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece, sözleşmenin geçerli olduğu, konusunun imkânsız olmadığı gözetilerek karşı dava yönünden uyuşmazlığın esası incelenip, taraf delilleri toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Asıl dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde iskân şartı öngörülmüş olup, sözleşme kapsamından; davacı yüklenicinin projeye, imara ve sözleşmeye, fen ve sanat

kurallarına uygun yaparak, yapı kullanım izin belgesi alınmış şekilde binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın m. 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve ancak bu durumda yüklenici, kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez.

Öte yandan, 818 sayılı TBK BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Somut olayda asıl davada davalı, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu savunmuş, karşı davası ile de, gecikme tazminatı talep etmiş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya bedeli ile gecikme tazminatı ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz.

Dosya kapsamından, 08.03.2011 tarihinde dava konusu taşınmaza iskân ruhsatı verildiği, mahkemece hükme esas alınan 3. bilirkişi kurulu raporunda, inşaatın ne imar durumuna, ne sözleşmeye, ne de proje ve mevzuatlara bir uyumunun bulunmadığı, tamamen denetimsiz ve proje dışı işlerin yapıldığı, su sayaçları ve bağlantısı olmayan binaya ruhsat verilemeyeceği, binanın bugün itibariyle bile bitmiş sayılamayacağı, kullanma izninin geçersiz olduğu görüşünün bildirildiği, mahkemece de bu görüşe itibarla asıl davanın reddine, karar verildiği anlaşılmıştır.

Bilirkişi kurulunca, inşaatın projeye, sözleşmeye ve mevzuata aykırı olmasına rağmen iskan ruhsatının nasıl alındığının belli olmadığı, iskân ruhsatının geçersiz olduğu görüşü bildirilmiş ise de, mahkemece, iskân ruhsatının iptal edilip edilmediği hususunda belediye başkanlığıyla herhangi bir yazışma yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, belediye başkanlığından iskân ruhsatının iptal edilip edilmediği sorularak, iskân ruhsatı iptal edilmemişse, yüklenicinin, arsa sahibinin karşı davada talep ettiği ve varsa hakettiği kira tazminatını ve asıl davada mahsup itirazı olarak ileri sürdüğü eksik ve ayıplı işler bedelini ödemesi halinde tapu iptali ve tescile hak kazanacağı, asıl davada davalının kendisine ait dairenin bir oda eksik yapılması ile ilgili savunması ya da karşı davası bulunmadığı gözetilerek, yükleniciye bu bedelleri depo etmesi için süre verilmesi, depo edildiğinde karar kesinleştiğinde ödenmesi koşuluyla tapu iptali ve tescile karar verilmesi, davalı arsa sahibinin tapuyu devretmemekte haklı olduğu hususunun yargılama giderlerinin takdirinde nazara alınması gerekir.

Belediye başkanlığınca, iskân ruhsatının iptal edilmiş olduğunun bildirilmesi durumunda ise, mahkemece, Belediye Başkanlığı'ndan binaya iskân verilmesi için inşai ve mimari yönden yapılması gereken işlemler ile projeye aykırılıkların tadilat projesiyle giderilip giderilemeyeceği, giderilmesi mümkün ise iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, verilebilecek ise, ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile bunun giderim bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, yükleniciye binaya iskân ruhsatı almak üzere talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, projeye aykırılıkların giderildiğinin bildirilmesi halinde uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak projeye aykırılıkların giderilip giderilmediğinin mahkemece denetlenmesi, eksikliklerin giderildiğinin tespiti ve binanın iskân ruhsatı almaya hazır hale getirilmesi halinde yüklenicinin tescile hak kazandığının kabulü ile arsa sahibinin karşı davada talep ettiği ve varsa hakettiği gecikme tazminatı ile asıl davada mahsup itirazı olarak ileri sürdüğü eksik ve ayıplı işler bedeli yönünden yukarıdaki gibi işlem yapılması gerekir.

Yüklenici süre ve yetki talep etmediğinde ise, iskân harç ve masrafları ile sözleşme ile üstlendiği iskân alınması için yapılması gereken genel masrafların ve arsa sahibinin mahsup itirazı olarak ileri sürdüğü eksik ve ayıplı iş bedeli ile varsa hakettiği kira tazminatının BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen anılan bedelin karar kesinleştiğinde asıl davanın davalısı ...'e ödenmesi koşulu ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi, depo etmemesi halinde, davacı tarafından sözleşmeye uygun iskânı alınmış şekilde bina teslim edilmediğinden, edimini ifa etmeyen yüklenici davacının karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek şimdiki gibi asıl davanın reddine karar verilmesi, Belediye Başkanlığınca iskân ruhsatının iptal edilmiş olduğu ve projeye aykırılıkların giderilemeyeceğinin bildirilmesi durumda ise asıl davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, asıl davada davacı vekili ile karşı davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün anılan taraflar yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekili ile karşı davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadelerine, asıl davada kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık, karşı davada karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.