Esas No: 2018/6598
Karar No: 2020/7844
Karar Tarihi: 03.12.2020

**8. Hukuk Dairesi         2018/6598 E.  ,  2020/7844 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, davalının apartman girişinde kiracı olarak işlettiği ... Cafe isimli iş yerinde kapalı alanın dışına çıkarak apartmanın ortak alanı olan bahçesini kat maliklerinin izni olmadan iş yerinin müşterilerine sigara içilir açık alanı olarak kullandırmakta olduğunu ileri sürerek, dava tarihinden geriye dönük beş yıl için 9.000,00TL ecrimisilin, faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; ecrimisil istemine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 12 parsel sayılı, zemin artı dört katlı, her katta iki daire ve toplam on bağımsız bölüm olan taşınmazda davalının üç no’lu bağımsız bölümün kiracısı olduğu ve işlettiği cafenin hemen arkasındaki 38 metrekarelik ortak alanın davaya konu edildiği, davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, görevsizlikle dosyanın Sulh Hukuk Mahkemesine gönderildiği, ecrimisil talebinin kısmen kabulüne ve elatmanın önlenmesine karar verildiği, Yargıtay 18. Hukuk Dairesince elatmanın önlenmesi talebi yönünden kısa kararla gerekçeli karar arası çelişki bulunduğundan, ayrıca ecrimisil talebinin tefrik edilerek davaya devam edilmesi gerektiğinden bahisle kararın bozulduğu, Sulh Hukuk Mahkemesince elatmanın önlenmesine karar verilmiş olduğu, tefrik edilen ecrimisil talebiyle ilgili olarak da Asliye Hukuk Mahkemesince eldeki kararda davalının kiraladığı 3 no’lu bağımsız bölümden, elatmanın önlenmesine de karar verilen 38,13 metrekarelik alana geçiş için kapı olmadığı, ahşap pencerenin geçilmek için kapıya dönüştürüldüğü, ecrimisilin ön şartının tek başına kullanılmak suretiyle gelir getirebilecek nitelikte bulunduğu, dava konusu alanın kiraya verilerek gelir elde edilebilecek bir yer olduğu ancak müstakil geçişin bulunmaması ve bu alanın ortak alan olması sebebiyle bağımsız olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, tek başına gelir getirebilecek şekilde kullanılamayacağı, ecrimisil talebinin ön şartı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verildiği sabittir.

Bilindiği üzere gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, hak sahibinin, hak sahibi olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli ve 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nin 25.02.2004 tarihli ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Hemen belirtelim ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olayda, yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda yapılacak araştırma ve inceleme neticesinde tespit edilecek ecrimisile hükmedilmesi gerekirken, davacı yanın dava konusu alanı kiraya verebilmesi ya da gelir elde edebilmesi hususlarının ecrimisil talebi için bir önem arz etmediği ve davalı yanın haksız işgalci konumunda bulunduğu hususu göz ardı edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir .

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, usul ve yasaya aykırı olan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'un 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna,peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 03.12.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.