Esas No: 2023/2315
Karar No: 2024/2030
Karar Tarihi: 25.06.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/2315 E.  ,  2024/2030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki teminat mektubunun iadesi, cezai şart alacağı ve tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmiş, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davalılar vekili tarafından talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 25.06.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davalı asıl ... ile davalılar vekili Avukat ...'un sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davacının, davalı Elektromed ile Kadıköy 27. Noterliğinin 30.12.2013 tarihli ve 45133 yevmiye sayılı ortak girişim ana sözleşmesi ile bir iş ortaklığı kurduğunu, iç ilişkiyi düzenlemek amacıyla da 27.05.2015 tarihli protokolün tanzim edildiğini, davalı A Altyapı Şirketi ile diğer davalı ...'in ise, davalı Elektromed'in protokol uyarınca müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğunu, protokol kapsamında davacı şirketin davalılara çeşitli kazandırmalarda bulunduğunu, protokolün (3.3) maddesi gereği davacı şirketin, davalı Elektromed'e 885.000,00 TL tutarında 12 adet çek tanzim ederek verdiğini, bunun yanı sıra yapılacak ortak işten bağımsız olarak protokolün (3.4) maddesinde belirtildiği şekilde davalılara geçici kabulleri yapılmış olmak şartıyla, kendi ihalelerinde kullanmak ve sadece İSTON'a veya İstanbul Büyükşehir Belediyesine verilmek üzere toplam 1.175.500,00 TL tutarlı kesin ve süresiz teminat mektuplarını verdiğini, protokolle bu teminatların hepsinin bir yıl sonra iade edileceğinin düzenlendiğini, bir yıl geçmesine rağmen teminat mektuplarının iade edilmediğini, protokolün (5.) maddesi ile “Cezai Şart” başlığı altında teminat mektuplarının nakde dönüştürülmesi veya bir yıl içinde iade edilmemesi halinde 2.000.000,00 TL cezai şartın ödeneceğinin düzenlendiğini, davalı Elektromed'e Üsküdar 9. Noterliğinden çekilen 06.05.2016 tarihli ihtarnameyle bu durumun ikaz edildiğini ancak teminat mektuplarının iade edilmediğini, davacının iade edilmeyen toplam 1.175.000,00 TL tutarlı teminat mektuplarından kaynaklı komisyon, faiz, masraf vb. giderler ödemek yükümlülüğü altında bırakıldığını ileri sürerek; 1.175.000,00 TL tutarlı 11 adet teminat mektubunun bankasına iadesinin sağlanması veya nakit karşılıklarının nemalandırılacak şekilde davacı şirket hesabına depo edilmesine, mektuplardan kaynaklı giderlerin tespiti ile çıkacak bedelin 27.05.2016 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline, teslim edilmeyen mektuplardan dolayı, ticari riskinin arttığı ve kredibilitesinin düştüğü, ticari itibarının zedelendiği nazara alınarak 100.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline, ayrıca 27.05.2015 tarihli sözleşmenin (5) maddesi uyarınca 2.000.000,00 TL cezai şartın 27.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili; davalı Elektromed ile davacı arasında adi ortaklık kurulduğunu, ana sözleşmeye ek bila tarihli protokolünün 1. paragrafı gereğince işin, tüm hak ve yükümlülüklerinin davacı şirkete devredildiğini, bunun karşılığında da davacı şirketin, her hakediş raporunda belirtilen hakediş tutarından yalnızca gelir vergisi tevkifatı yapıldıktan sonra bulunan bedelin %5'ini davalı Elektromed'e şartsız ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalı şirkete %5 kâr ödemesinin yapılmadığını, Kadıköy 10. Noterliğinin 05.05.2015 tarihli ihtarnamesiyle davacıya ödeme ihtarında bulunulduğunu ancak ödemeye yanaşılmamakla beraber bir takım teklifler öne sürüldüğünü, davalının ise ihtilafın sürmemesi adına yüksek miktardaki alacağından fedakarlık ederek teklifi kısmen kabul ettiğini ve taraflar arasında 27.05.2015 tarihli protokolün akdedildiğini, protokol ile davalı şirketin üstlendiği edimlerin iyi niyetle yerine getirildiğini, protokol gereği İBB ve İSTON A.Ş.ye teslim edilen mektupların iadesi için üstüne düşen tüm işlemlerin yapıldığını ancak davacının davalı ile kurmak istediği bir ortaklığın ihale mevzuatı gereği gerçekleşmemesi sebebiyle bu davayı ikame ettiğini, davalılar A Altyapı ve Dursun Şanver'in kefaletlerinin kanuni unsurları taşımadığından geçersiz olduğunu, cezai şartın doğumu için edimin ifasının kusurlu olarak yerine getirilmemesi şart olup, teminat mektuplarının iade edilmemesinin davalı şirketin kusuruna dayanmadığını, bu nedenle cezai şart alacağı, ayrıca teminat mektuplarından kaynaklanan masraf vs. gider alacağının doğmadığını, Mahkemece, davacı alacağına kanaat getirilmesi halinde davacının protokolün (3.5) maddesindeki “PM ortaklığın defter ve kayıtlarını Elektromed incelemek istediği zaman kendisine yardımcı olacaktır.” hükmü gereği davalının defter ve kayıtları incelemek üzere şifahen taleplerinin sonuçsuz kalması üzerine Kadıköy 27.Noterliği aracılıyla çektiği ihtardan da sonuç alamadığını, bu nedenle prtokolün 5. maddesi uyarınca davalı lehine doğan 2.000.000,00 TL cezai şart alacağı ile takas ve mahsup talep ettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasında noterde düzenlenen “Ortak Girişim Ana Sözleşmesi” gereği Pendik ilçesi, Dolayoba Mah. 3939 parselde 379 adet konut, Adaiçi altyapı ve çevre düzenleme inşaatı işinin müşterek yapılması için iş ortaklığı kurulduğu ve sözleşme eki bila tarihli protokolün ise mali ve idari düzenlemeleri içeren 27.05.2015 tarihli protokokolle geçersiz hale getirildiği, davalının %5 oranında kâr payı ödemesinin yapılmadığı yönündeki iddialarının yerinde olmadığı, bu kâr payı ödeme yükümlülüğünün, bila tarihli protokol ile düzenlenmiş olduğu ve 27.05.2015 tarihli protokol ile de ortadan kaldırıldığı, davalı A Altyapı Şirketi ve davalı ...'in davalı Elektromed'in 27.05.2015 tarihli potokolden kaynaklanan borçlarına şahsen kefil (müteselsil kefil) oldukları ancak kefalet sözleşmesinin geçerli olması için, yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda bu hususun, kefalet sözleşmesinde kefilin kendi el yazısı ile belirtilmiş olmasının şart olduğu, söz konusu protokolde yer alan kefalet anlaşmalarının ise, bu şekle uygun olarak akdedilmediklerinden geçersiz olduğu ve dolayısıyla da davalı kefiller A Altyapı Şirketi ile Dursun Şanver'in davacının alacaklarından dolayı sorumluluklarının bulunmadığı, 27.05.2015 tarihli protokolün (3.4) nolu maddesi hükmüne göre; davacının, davalı Elektromed'e, geçici kabulleri yapılmış olmak şartıyla kendi ihalelerinde kullanması ve sadece İSTON'a veya İstanbul Büyük Şehir Belediyesine verilmek üzere, toplam 1.175.000,00 TL tutarında muhtelif tutarlı kesin ve süresiz teminat mektupları vereceği, bu teminat mektuplarının hepsinin 1 yıl sonra iade edileceği, teminat mektuplarının; davalıların kendilerine ait A Altyapı Şirketinin, İBB'nin kuruluşu olan İSTON A.Ş.nin ihalelerine katılmak için, davacı şirketin kefil olduğu hesabından ve dolayısıyla da davacı şirketin münhasır kefaletiyle verilmiş 1.175.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektupları olduğu, davalı A Altyapının ticari defterlerinin incelenmesinde dava konusu teminat mektuplarını kullandığının anlaşıldığı, dava tarihine kadar da davacı şirkete iade olunmadığının belirlendiği, protokolün (5) nolu maddesinde; çeklerin karşılıksız çıkması, teminat mektuplarının kısmen veya tamamen nakde dönüştürülmesi veya 1 yıl içinde iade edilmemesi, inşaatın bitirilmesi ve tasfiyesi konusunda, daha önce keşide edilen ihtarnamede olduğu gibi yeniden bazı zorluklar ve ihtilaflar çıkarılması halinde, bu ihtilafları çıkaran tarafın 2.000.000,00 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacağı yönünde hüküm bulunduğu, buna göre davalı Elektromed'in davacıdan almış olduğu teminat mektuplarını, en geç protokolün akdedildiği tarihten (27.05.2015) 1 yıl sonraki tarihte (27.05.2016) iade etmekle yükümlü olduğu, aksi takdirde davacıya 2.000.000,00 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacağı, davalı Elekromed'in dava tarihinde hala teminatları iade etmediği, davalı Elektromed'in bu teminatları diğer firmadan alamamasınını kendi kusuru olduğu, 2.000.000,00 TL'lik cezai şart bu davalının mahvına yol açmayacağından, indirim yapılmasına gerek olmadığı, davacının teminat mektuplarının iade edilmesi (asıl borç) ile birlikte 2.000.000,00 TL'lik cezai şartın ifasını da talebe hak kazandığı, ancak davadan sonra yargılama aşamasında dava konusu teminat mektupları davacıya iade edildiğinden teminat mektuplarının iade veya bedelinin depo edilmesine ilişkin talep yönünden davanın konusuz kaldığı, davacı teminat mektuplarının zamanında iade edilmemesi nedeniyle 2.000.000,00 TL'lik cezai şart alacağına hak kazandığı için, kural olarak ayrıca bir de uğradığı zararların tazminine ilişkin alacağa (tazminat alacağına) hak kazanmayacağı, daha yüksek zararın ispatlanamadığı, bu nedenle davacının dava konusu teminat mektupları için ödediği komisyon bedellerinin tahsilini ayrıca talep edemeyeceği, davacının manevi tazminata esas olmak üzere teminat mektuplarının zamanında iade edilmemesi nedeniyle itibar kaybına uğradığını ispat edemediği, davacının ticari defterleri ibrazdan kaçındığının da ispatlanamadığı gerekçesiyle davalı A Altyapı ve Dursun Şanver aleyhine açılan davanın reddine, davalı Elektromed aleyhine açılan dava yönünden; dava konusu teminat mektupları yargılama aşamasında davacıya teslim edildiğinden iş bu teminat mektuplarının iadesi veya bedellerinin depo edilmesine ilişkin talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davacının teminat mektuplarından kaynaklanan masraf ve komisyon vs. giderlerine ilişkin talebinin reddine, 2.000.000,00 TL cezai şartın 27.05.2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, koşulları oluşmayan manevi tazminat talebi ile davalının takas/mahsup talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda (6098 sayılı Kanun) müteselsil kefalet için aranan şartların ticari işler bakımından uygulanmasının mümkün olmadığını, bu nedenle diğer davalıların da kefalet gereği dava konusu tutardan sorumluluklarının bulunduğunu, masraf ve komisyon tutarlarının da tahsili gerekirken buna dair red kararının yerinde olmadığını, davacının bu olay nedeniyle kredibilite karşılığı sıfır olarak belirtildiğinden zarara uğradığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalılar vekili; davanın davalı A Altyapı Şirketi ile davalı ... hakkında reddine karar verilmesi nedeniyle bu davalılar yönünden karar gerekçesine göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını, 11 adet teminat mektubunun iade edilmesi nedeniyle cezai şart alacağının da konusuz kaldığını, davacının ihtirazi kayıt koymadan teminat mektuplarını teslim aldığını, bu nedenle cezai şart talep edemeyeceğini, davacının yaptığı ihale konusu iş kapsamında tahsil ettiği hakediş bedellerinin %5'ini nakit olarak davalı Elektromed'e ödemesi gerekirken ödeme yapmadığından davacının borçlandığını, davalının ise işin devamı ve davacının maddi dengesini bozmamak adına nakit alacağından vazgeçerek bu alacağa karşılık teminat mektubu verilmesini kabul ettiğini, teminat mektuplarının iade edilmemesinin davalı Elektromed'in kusurundan kaynaklanmadığını, cezai şart miktarının davalının mahvına yol açıp açmadığının detaylı olarak incelenmediğini, davalı Elektromed'in aleyhine açılan dava sebebiyle borçlu konumuna düşürüldüğünü, vergi dairesi yazısında hakediş faturalarında stopaj kesintisi yapılmadığının bildirildiğini, buna dair vergi cezaları için açılan davanın reddine karar verildiğini, damga vergisi için de dava açıldığının öğrenildiğini, alt yüklenici uhdesinde çalışanlar tarafından işçilik alacakları davalarının açıldığını, neticeten davalının davacı şirket ve yetkilisinin iş ortaklığı sözleşmesi ve protokollere uymaması nedeniyle gecikme cezaları da dahil olmak üzere 2.000.000,00 TL'nin üzerinde kamu borcu ve cezai sorumluluk altına sokulduğunu, bunun yanında işçi alacakları karşısında borçlu duruma getirildiğinden kamu nezdinde itibarının sarsıldığını, bu dosyalar göz önünde bulundurularak takas/mahsup taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken bu dosyalar incelenmeden doğrudan davalı Elektromed aleyhine cezai şarta hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasında imzalanan 27.05.2015 tarihli protokol ile tarihsiz protokolün ortadan kaldırıldığı, bu protokol hükümlerine göre; davalı Elektromed Şirketi, davacıdan almış olduğu teminat mektuplarını, en geç protokolün akdedildiği tarihten (27.05.2015) 1 yıl sonraki tarihte (27.05.2016) iade etmekle yükümlü olup sözleşmede belirlenen bu tarihte iade etmediği takdirde, davacıya 2.000.000,00 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacağı, davalı Elektromed'e söz konusu 11 adet teminat mektubunu dava devam ederken davacıya teslim etmiş ise de teminat mektuplarının geç tesliminde kusurlu olmadığını ispatlayamadığından sözleşmedeki cezai şart maddesi gereği davacıya 2.000.000,00 TL tutarında cezai şart ödemesi gerektiği ve bu tutarın tacir olan davalının mahvına yol açmayacağı açık olup bu konuda ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı, davalı Elekromed'in bu nedenle zarara uğradığının da ispatlanamadığı, bu şirketin iş gereği alt yüklenici ile iç ilişkisinden kaynaklanan vergi ve işçilik alacakları nedeniyle davcıya karşı takas/mahsup talebinde bulunmasının da mümkün olmadığı, ayrıca davacının dava devam ederken teminat mektuplarını davalıdan teslim alması sırasında ihtirazi kayıt koymamasının, sözleşme hükümleri gereği zamanında teslim edilmeyen teminat mektupları açısından cezai şart talebinden feragat ettiği anlamını taşımadığı, davalı A Altyapı Şirketi ve diğer davalı ...'e husumet yöneltilemeyeceği, bu davalılar yönünden davanın husumetten reddi gerektiği anlaşılmakla maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde de aykırılık görülmediği, davacı hakkında hükmedilen cezai şart içinde davacının teminat mektupları giderlerinin de bulunduğu, ayrıca başkaca zararının ispatlanamadığı açıklığa kavuştuğundan, bu talebin reddi yerinde olduğu gibi yine davacının teminat mektuplarının iade edilmemesi sebebiyle ticari itibarı açısından sıkıntı yaşadığının da ispatlanamadığı gerekçesiyle, tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Taraf vekilleri; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı şirkete verdiği ve süresi içerisinde iade edilmeyen teminat mektuplarının iadesi veya nakti karşılığının ödenmesi ile süresinde iade edilmeyen teminat mektupları nedeniyle cezai şart bedeli yanında teminat mektupları için faiz, komisyon ve banka giderlerinin de ticari faiziyle davalılardan tahsili, ayrıca manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.06.2021 tarihli ve 2017/(13)3-2245 E., 2021/880 K. sayılı ilamı,

2. 6098 sayılı Kanun'un 583 inci maddesinin birinci fıkrası.

3.Değerlendirme

Temyiz olunan kararda belirtilen gerekçeye ve özellikle cezai şart talebi yönünden devam eden dava olması nedeniyle teminat mektuplarının teslimi sırasında davacı tarafça çekince konmasına gerek olmamasına, davalının cevap dilekçesinde takas ve mahsubunu talep ettiği cezai şart alacağının ispatlanamamasına, davaya konu cezai şartın tacir olan davalının mahvına sebep olmayacağının bilirkişi raporu ile değerlendirilmiş olmasına, davacının diğer masrafa ilişkin zarar talebinin yerinde bulunmamasına, manevi tazminat koşullarının oluşmamasına, ayrıca kefaletleri geçersiz olduğu tespit edilen davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretinin de yerinde olduğunun anlaşılmasına göre, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harçlarının temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.