Esas No: 2015/1148
Karar No: 2019/713
Karar Tarihi: 24.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/1148 E.  ,  2019/713 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 56-617

Taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan sanıklar ... Weber ve ...'in beraatlerine ilişkin Kaş Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.10.2013 tarihli ve 56-617 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 18.05.2015 tarih ve 12309-8323 sayı ile;

"... Adli Tıp Kurumu Antalya Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesinin 20.05.2008 tarihli otopsi sonrası raporuna göre, ...'ın intrakardiyak ve intravasküler hava embolisinden (vurgun - dekompresyon hastalığı) öldüğü belirtilmiş ise de; otopsi sırasında, trakea ve ana bronşlarda bol miktarda kanlı görünümde sıvı ile büyük oranda homojen görünümde şeffaf beyaz köpük, akciğer yüzeylerinde yer yer noktavi subplevral kanama alanları, kesitlerinde kanlı köpüklü sıvı, akciğer kesitlerinde konjesyon, alveal lümenlerinde genişleme septumlarda parçalanma ve alveol lümenlerinde proteinöz materyal ve yer yer eritrositler tespit edildiğinin belirtildiği ve yargılama aşamasında İstanbul Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalı öğretim üyeleri Şamil Aktaş, ... ve ... tarafından müştereken sunulan 16.09.2013 tarihli raporda, dosya kapsamında mevcut deliller ve otopsi bulguları uyarınca, dalış derinliğinin vurgun hastalığı için yeterli olmadığının belirtilmesi ve vurgun ihtimalinin olmadığı, tespit edilen belirtilerin ...'ın vurgun=dekompresyon hastalığı nedeni ile değil deniz suyu aspirasyonuna bağlı boğulma sonucu vefat ettiğinin belirtildiği ve sanık...'in dosyaya sunduğu dalış bilgisayarı profilinden, 4,5 metre derinlikten yüzeye yükselme hızının normal olduğunun belirtildiği, sanığın savunmalarıyla da otopsi sonucunda ölenin akciğerinde ödem tespit edilmesi karşısında, mahkemece sebep sonuç ilişkisi içerisinde ayrıntılı ve gerekçeli olan İstanbul Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan rapora dayanılarak beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ve yeniden bilirkişi incelenmesini gerektirecek bir durum bulunmadığı değerlendirilerek, tebliğnamede yeniden bilirkişi incelenmesi yaptırılmasını öneren bozma görüşüne iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla onanmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.07.2015 tarih ve 44389 sayı ile;

“Ölen hakkında yapılan otopsi sonucunda, 20.05.2008 tarihli Adli Tıp Kurumu Antalya Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesinin raporu içeriğine göre; ölenin, ölümünün intrakardiyak ve intravasküler hava embolisinden (vurgun-dekompresyon hastalığı) ileri geldiğinin belirtildiği,

Daha sonra soruşturma aşamasında, bilirkişiler .... ve A. ....tarafından müştereken sunulan 19.09.2008 tarihli bilirkişi raporunda, ölenin dalış eğitimine yeni başladığının, sualtı aletli solunumu için ehliyete sahip olmadığının ve ehil eğitmen sıfatına sahip kişilerce ruhsatlı donanımlarla dalış yapmasının mümkün olduğunun, olay sırasında ölene anılan yeterlik ve ehliyete sahip olmayan eğitmen Klaus Weber tarafından dalış yaptırıldığının, dalış yaptıranın eğitmen belgesinin bulunmadığının, yabancı uyruklu eğitmenin dalış yapmasının bile rehber eşliğinde olmasının gerektiği, yetki belgesinde eğitmenin adının bulunmadığı, eğitmen belgesinin TSFF onayı taşımadığı, çalışma izninin bulunmadığı ve bu koşullarda dalış yapmasının mümkün olmadığı, dalış okulunun ise sanık eğitmeni mevzuata aykırı istihdam ettiğinin belirtildiği,

Daha sonra yargılama aşamasında bilirkişiler...., .... tarafından müştereken sunulan 24.04.2013 havale tarihli raporlara göre, Türkçe bilmeyen, Türkiye'de çalışma izni bulunmayan ve sahip olduğu eğitmen belgesi Türkiye Sualtı Sporları Federasyonu tarafından onaylanmamış olan sanık ... Weber'in, ... ile birlikte sığ su tabir edilen eğitim dalışı yaptıkları sırada, adı geçenin su altından su yüzeyine olası hızlı çıkışını önleyecek, çıkışı yavaşlatacak ve paniğe engel olacak tedbir almadığı, Türkçe bilmemesinin de etkisi ile adı geçen üzerinde tam bir kontrol sağlayamadığı, böylelikle onun su altından hızla ve nefes tutarak su yüzeyine çıkmasını önleyemeyerek; sanık ...'in de tam Türkçe bilmeyen, ehil olmayan ve yetersiz niteliklere haiz diğer sanığı istihdam edip dalış eğitmeni olarak çalıştırarak ...'ın 'vurgun' sonucu ölümüne kusurları ile neden olduklarının bildirildiği ve sonucunda dalış eğitmeni olan sanık ... Weber'in birinci derecede (%60 oranında) kusurlu, diğer Bougaınvılle Turizm Seyahat Ltd. Şirketinin sorumlusu olan sanık ...'in ikinci derecede (%40 oranında) sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Sanıklar hakkında düzenlenen her iki bilirkişi raporunda, otopsi raporu sonuçları kabul edilerek teknik ve idari bir değerlendirme yapılmıştır.

Daha sonra 07.06.2013 tarihli Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Uzmanı tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; müteveffanın vefatına sebep olan olayla ilgili Weber'in gerek dalış eğitmeni olarak yeterliliği ve gerekse olay esnasındaki eylemleri arasında bir ilişki olmadığı, Weber'in yabancı olması ve Türkiye'de çalışma izni olup olmadığı hususunun ölümle sonuçlanan dalış kazasıyla ilgili olmadığı yönünde kanaat bildirilmiştir.

En son olarak 16.09.2013 tarihli İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan üçlü bilirkişi raporunda, Ülkemizde sportif rekreasyonel scuba dalışlarının Türkiye Sualtı Sporları Federasyonu tarafından yürütüldüğü, dalış sırasında çiğnenen çalışma kuralları, yetki belgesi kuralları gibi mevzuatların sorumlusunun TSSF olduğu, bu mevzuat hükümlerinin çiğnenmesiyle yaptırımın mevzuatlarda belirlenen hükümler ile sınırlı olduğu, ... Weber'in ulusal mevzuatımız gereğince dalış veremeyeceği açık olsa da başka bir sistemden eğitmen olduğunun anlaşıldığı, bu sistem eğitiminin de dalış kazasına bağlanacak herhangi bir eksikliğin bulunduğu saptanamadığından PADI eğitmeni Klaus Johannes Weber ve dalış merkezi sahibi ...'in de mevzuatlara göre cezalandırılması gerektiği, çiğnenen mevzuat hükümlerinin dalış sırasında yaşanan ölümlü kaza ile ilgili olmadığı göz önüne alındığında, eğitmen ... Weber ve dalış merkezi sahibi ...'in sorumlu tutulamayacakları yönünde kanaat bildirilmiştir.

Kaş Asliye Ceza Mahkemesince yapılan değerlendirmede; sanık Klaus'un bu anlatımlarının aksini ispatlayacak dosyada herhangi bir delil bulunmadığı, Antalya Adli Tıp Kurumunca düzenlenen otopsi raporunda ölümün vurgun sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtilmesine rağmen mahkemece bu durumun kabul edilmediği,

Maddi olayda, ölümün sebebini ve sebep sonuç ilişkisini mantıklı bir şekilde açıklayan İstanbul Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği Hiperbarik Tıp Ana Bilim Dalı öğretim üyelerince hazırlanan 16.09.2013 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek ölenin regülatördeki tuzlu suyun aspire edilmesine bağlı boğulma sonucu öldüğünün kabul edildiği görülmektedir. Bu durum Adli Tıp Kurumu Antalya Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesinin 20.05.2008 tarihli otopsi raporuyla çelişmektedir.

Yerel Mahkemesince düzenlenen bilirkişi raporları arasında, ciddi görüş ayrılığının bulunması ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında mevcut çelişkilerin giderilmesi amacıyla dosyanın bir kez de İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna gönderilmesi, dosyada mevcut deliller, beyanlar ve otopsi bulguları gözönüne alınarak, ...'ın kesin ölüm nedeninin tespiti konusunda rapor alınması ve sonucuna göre de, dosyada bulunan bilirkişi raporları da değerlendirilerek her iki sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri sureti ile bir hüküm kurulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 13197-14114 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kaş Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.02.2009 tarihli ve 112-41 sayılı iddianame ile; sanık ... Weber'in, Bougaınvılle (Begonvil) Turizm Seyahat Ltd. Şti’ne bağlı olarak faaliyet gösteren ve sanık ...'in yetkilisi ve sorumlusu olduğu Bougaınvılle Dalış Merkezinde dalış eğitmeni olarak çalıştığı, olay günü sanık ...’ın, ... ile birlikte Kaş ilçesinde bulunan Hidayet Koyu'nda dalış yaptıkları, ancak dalış sonrası adı geçenin kendisini kötü hissetmesi üzerine sanık ... tarafından tekneye çıkarıldığı ve ardından vefat ettiği, otopsi raporuna göre, ...'ın intrakardiyak ve intravasküler hava embolisinden (vurgun - dekompresyon hastalığı) öldüğü, ölüm olayından sorumlu olan sanıkların TCK'nın 85/1. maddesince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Antalya Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi tarafından 20.05.2008 tarihinde düzenlenen otopsi raporuna göre; ölen ...’ın ölümünün intrakardiyak ve intravasküler hava embolisinden ileri geldiği, (vurgun=dekompresyon hastalığı), ölenin kanında, mesane yıkama suyunda ve iç organ parçalarında, aranan gruplara ait uyutucu, uyuşturucu madde ile toksik maddelere rastlanılmadığı, kanında alkol tespit edilmediği,

Soruşturma aşamasında sualtı eğitmeni ve acil yardım uzmanı tarafından düzenlenen 19.09.2008 tarihli bilirkişi raporuna göre; sualtında aletli solunum yapacak ve yaptıracaklara ruhsat ve ehliyetin Türkiye Sualtı Sporları Federasyonu tarafından tanzim edildiği, ölenin dalış eğitimine yeni başladığı ve ilk dalışını yaptığı, sualtı aletli solunum için ehliyete sahip olmadığı bu nedenle ancak resmî makamlar tarafından ehil kılınmış eğitmen sıfatlı kişilerce ruhsatlı donanımlarla dalış yapmasının mümkün olduğu, ölenin olay sırasında anılan yeterlilik ve ehliyete sahip olmayan fakat kendisini eğitmen olarak belirten sanık ... Weber ile eğitim dalışı yaptığı, adı geçen sanığın normal dalış yaptırabilmesi için rehber eşliğinin gerektiği, yine adı geçen sanığın onaylanmış bir eğitim belgesinin ve çalışma izninin bulunmadığı, Bougaınvılle isimli dalış okuluna ait yetki belgesinde adının bulunmadığı, sahip olduğunu beyan ettiği eğitmen belgesinin yabancı kaynaklı olduğu, bunun geçerli olabilmesi için Türkiye Sualtı Sporları Federasyonunca onaylanmasının gerektiği, ehliyet sahibi olmayan bir kişi ile ne eğitim ne de başka bir amaç için dalış yapılabileceği, dalışa yeni başlayan kişilerde oluşan gergin hâl ve antisipasyon anksiyetesi sonrasında olası panik nedeniyle istenmeyen ve hızla yüzeye çıkma çabasının gözlenebileceği, bu durumun aletli dalış şartlarının en tehlikeli sonuçlarını doğurabileceği, ölen ile sanık ...’ın 5-7 metre derinliğindeki sığ su tabir edilen eğitim dalışı yaptıkları, otopsi raporunun teyidine göre de, ölenin bu derinlikten hızla ve nefes tutarak yüzeye çıktığının anlaşıldığı, çeşitli fizik kurallarının bu durumda otopsi raporunda belirtilen durumların oluşmasına neden olduğu, ancak işinde ehil eğitmenlerin bu durumu bilmesi nedeniyle olası hızlı çıkışları engelleyecek şekilde tedbir ve eğitim aldıkları, öğrenicilerin çıkışını yavaşlatarak hızlı çıkışa engel oldukları, oluşan paniği yönettikleri, sanık ...’ın bu manevraları yapmadığı, bu manevraları yapmış olsa dahi ehil eğitmenlerin geçirdikleri varsayılan eğitim süreçlerinde bu duruma düşen kişiler için temel yaşam desteği, bilgi ve becerisiyle donatıldıkları, ifadelerden sanık ...’ın bu bilgi ve beceriye sahip olmadığının anlaşıldığı, böyle bir beceriye sahip olduğu kabul edilse bile temel yaşam desteği için gerekli mevzuata göre düzenlenmiş belgesinin bulunmadığı, otopsi raporuna göre ölende artelyal gaz embolisinin gerçekleştiği, yine ifadelerden anlaşılacağı üzere ölenin sudan çıkarıldıktan sonra bilinç bulanıklığı ve solunum sorunu yaşadığı, ilk müdahaleyi yapan doktorun raporunun önemli olduğu, sanık ...’ın, ehil bir eğitmen olmaması ve ölende yaşanan yaygın durumun gelişmesini engelleyememesi nedeniyle olaydan sorumlu olduğu,

Kovuşturma aşamasında Türkiye Sualtı Dalış Uzmanları tarafından düzenlenen 24.04.2013 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ın, olayın meydana geldiği sırada mevcut yönetmeliklere göre geçerli bir eğitmenlik belgesinin bulunmadığı, ancak yabancı bir sisteme göre eğitmen olduğu, yönetmelik esaslarına göre Federasyonca ilgili dalış kurum ve kuruluşlarına verilen yetki belgesinde adının olmadığı ancak 3 yıldız dalıcı belgesine sahip olduğu, bu belgenin de herhangi bir dalıcıya veya dalıcı adayına eğitim verme yetkisi vermediği, sanık ...’in yetkin bir eğitmen olduğu kabul edilse ve Türk makamlarınca kabul edilen bir eğitmen brövesi olsa dahi, olayın meydana geldiği anda çalışma izni belgelerine sahip olmadığından Türkiye’de eğitmenlik yapma hakkına da sahip olmadığı, dosyada olayı aydınlatacak nitelikte iki ayrı belgenin bulunduğu, bunlardan birincisinin sanık ...’ın Hollanda mahkemelerine verdiği ifadesinde, delil olarak sunduğu dalış bilgisayar kaydı olduğu ancak sunulan kaydın kazadan hemen sonra tutanakla kontrol altına alınmadığı için bu kayıtların doğruluğu hakkında fikir sahibi olunamadığı, ikinci önemli belgenin de otopsi raporu olduğu, otopsi raporunda ölüm nedeninin akciğerdeki genişleme ve açılma ile oluşan hasar sonucu meydana gelen “intrakardiyak ve intravasküler hava embolisi” olarak belirtildiği, bahsedilen ölüm nedeninin dalış eğitimlerinde üzerinde önemle durulduğu, dolayısıyla eğitmenin bu konudaki yeterliliğinin çok önemli olduğu, otopsi raporuna göre, sanık ...’ın verdiği eğitim sırasında kazazedeyi tam olarak kontrol altına alamadığı ve akciğerdeki bu genişlemenin muhtemelen heyacanlı olan kazazedenin nefesini tutarak hızla yüzeye fırlamasından kaynaklanabileceği fikrini verdiği, meydana gelen kazada sanık ...’ın % 60, mevcut yönetmelik ve kanunlara aykırı şekilde sanık ...’ı dalış merkezinde istihdam eden ve eğitim vermesine müsaade eden dalış merkezi sahibi olan diğer sanık ...’in ise % 40 sorumlu olduğu,

Kovuşturma aşamasında İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalında görevli olan Prof. Dr. Şamil Aktaş, Prof. Dr. ... ve Uz. Dr. ... tarafından düzenlenen 19.09.2013 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; otopsi raporunun ve rapora dayanılarak hazırlanmış olan önceki bilirkişi raporlarının “intrakardiyak ve intravasküler hava embolisi (vurgun=dekompresyon hastalığı)” tanısına dayandırıldığı, ancak bu tanıda muğlak bir yön bulunduğu, dekompresyon hastalığının yani vurgunun bir türünün damar içinde hava bulunması ve damarın bununla tıkanması anlamına gelen “hava embolisi” ile seyredeceği, ancak “hava embolisi ya da gaz embolisi” terimlerinin dalış tıbbında çok farklı bir hastalık için kullanıldığı ve bu nedenle iki hastalığın da ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu olan dalışta gerek dalınan derinliğin gerekse burada geçirilen sürenin “dekompresyon hastalığı=vurgun” gelişmesinin klinik olarak mümkün olmadığını gösterdiği ve bu nedenle otopsi sonucu konulan bu tanının doğru olmadığının kabul edilmesinin gerektiği, akciğer çıkışına bağlı hava embolisinin ise genel olarak dekompresyon hastalığının aksine belli bir derinlik ve süreyle ilişkili olmadığı, bir metreden daha az derinliklerde ve ilk anlarda da oluşabileceği, dava konusu dalışın da bu derinlik ve süre sınırları içerisinde olduğu, önceki bilirkişi raporlarının da bu tanıya uygun olarak yorumlandığı, otopsi bulgularının uygunsuzluğu, yapılan dalışın çıkış özelliği ve dalıştan çıktıktan sonra beklenen klinik tablonun uymaması nedeniyle ölümün “akciğer çıkış barotravmasına bağlı hava embolisi” olamayacağı yönünde kanaate varıldığı, bu durum kabul edilse ve ölenin ölümü bu kaza sebebine bağlı olsa bile sanık ...’in bu konuda sorumlu olmayacağı, bir eğitmenden ancak aşırı hızla nefes tutarak yüzeye fırlayan bir dalgıca müdahale etmesi, onu yavaşlatmaya, tutmaya, nefes alıp vermesine sağlamaya çalışmasının beklenebileceği ancak bu olayda yüzeye fırlama gibi bir durumun söz konusu olmadığı, dalış incelendiğinde akciğer çıkış barotravması gelişimi için son derece masum bir dalışın gerçekleştiği ve 4 metre derinlikten 4 dakikada yani dakikada 1 metre hızla çıkışın son derece yavaş bir çıkış olduğu, yine adı geçen sanığın dalgalı bir denizde dalgıcın su yutmasını engellemek için regülatörü ağzına almasını istemesinin rutin ve doğru bir uygulama olduğu, sanık ...’in mevzuatımız gereğince dalış eğitimi veremeyeceğinin açık olduğu ancak başka bir sistemden eğitmen olduğunun açıkça anlaşıldığı, bu sistem eğitiminin de dalış kazasına bağlanacak herhangi bir eksikliğinin saptanmadığı,

Sonuç olarak; dalış hikayesi, olayda klinik tablonun gelişimi ve gidişatı, otopsi bulguları dikkate alındığında dalışa bağlı ölümün, dekompresyon hastalığı (vurgun) veya akciğer barotravması-hava embolisine bağlı olmadığı; regülatör boşaltılması yapılmadan tuzlu suyun aspire edilmesine bağlı suda boğulma sonucu gerçekleştiği kanaatine varıldığı, olay nedeni dekompresyon hastalığı veya gaz embolisi olsaydı dahi eğitmenin bu dalışlar sırasında hatalı bir davranışına rastlanmadığı, regülatör içindeki suyun boşaltılmasının en temel ve her sistemde ilk önce öğretilen bir işlem olması ve bu konuda eğitmen tarafından uygulanacak bir konu da olmadığından önceki bilirkişi raporlarında sözü edilen kural hatalarının ölümle doğrudan ilişkisinin bulunmadığı, sonuç olarak dalış sonunda suda boğulma sonucu yaşamını yitiren ölenin ölümünden sanık ...’in ve dalış merkezi sahibi sanık ...’in sorumlu tutulamayacağı,

Ölen ...'ye, Dalış Eğitmenleri Birliği standartları uyarınca dalış eğitimi için video ve kitap eğitimi verildiği ve bu eğitimin ardından ölenin, "Tıbbi Beyan, Sorumluluktan Feragat ve Risklerin Kabulü Anlaşması" ile "Standart Güvenlikli Dalış Uygulamaları Anlamı Beyanı" isimli formları doldurarak imzaladığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve ...; sanıklardan şikâyetçi olduklarını, ölüm tarihinden bugüne kadar sanıkların kendilerini arayıp başsağlığı dilemedikleri gibi herhangi bir zarar gideriminde de bulunmadıklarını,

Tanık ...; olay günü dalış eğitmeni olarak çalıştığı Natureblue dalış merkezine ait tekne ile dalış eğitimine gittiklerini, Bougaınvılle dalış eğitim merkezinin müşterisinin az olması nedeniyle sanık ... ile ölenin kendileriyle birlikte geldiklerini, saat 15.00 sıralarında dalış merkezi olan Hidayet Koyu'na vardıklarını, kendilerinin müşterileriyle beraber dalış yaptıklarını, teknede beklediği sırada saat 15.50 sıralarında ölen ile eğitmeni olan sanık ...’in tekneden 20 metre kadar uzaklıktan tekneye doğru yüzmeye başladığını gördüğünü, tekneye yaklaştığı zaman ölenin merdiven yakınında fenalaştığını, ölenin dalış malzemelerini sanık ...’in tekneye çıkardığını, ölene oksijen verdiklerini, ölenin teknede bulunduğu sırada yaşadığını ancak bilincinin pek yerinde olmadığını, anlamsız cümleler kurduğunu, o sırada ambulansı aradıklarını, limana vardıklarında öleni ambulansa teslim ettiklerini,

Tanık ...; Natureblue dalış merkezinde eğitmen rehber olarak görev yaptığını, dalışa çıkmadan önce yan komşuları olan Bougaınvılle dalış merkezi müşterisi olan ölen ve eğitmen sanık ...’in de kendi tekneleriyle birlikte Hidayet Koyu'na dalmaya geldiklerini, ölen ve sanık ...’in birlikte daldıklarını, teknede bulunduğu sırada ölenin tekneye 4-5 metre kala yüzeyde iken kendisini iyi hissetmediğini söylediğini duyduğunu, ölenin adı geçen sanıkla birlikte tekneye çıktığını, tedbir olarak ölene oksijen verdiklerini, limana gelinceye kadar ölenin normale döndüğünü ancak ağladığını, limana yanaştıklarında kendilerini ambulansın karşıladığını ve öleni ambulansa bindirdiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Weber; dalış eğitimi vermek için gerekli olan bütün diplomalarını aldıktan sonra Bougaınvılle dalış merkezinde dalış eğitmeni olarak çalışmaya başladığını, 21.10.2007 tarihinde ölenin dalış kursu eğitimi almak için çalıştığı dalış merkezine başvuruda bulunduğunu, iyi derecede İngilizce konuşan ölenin eğitiminin dalış merkezince kendisine verildiğini, ölen ile yaptıkları ilk konuşmada kursun nasıl olması ve suya girmeden önce üç saatlik eğitici film izlemesi gerektiğini açıkladıklarını, bunu kabul eden ölene aynı gün kendi gözetimi altında açık suda dalış eğitim videosunun izletildiğini, ölene tüplü dalışta asla nefesini tutmaması gerektiğini açıkladığını, 22.10.2007 tarihinde sabah saat 09.00'da ölenin ilk kapalı dalışına başlamak için dalış merkezine geldiğini, doldurulması gereken formları okuyarak imzaladığını, aynı gün gerekli olan bütün açıklamaları yaptıktan sonra ilk dalışı yaptıklarını, dalışın başarılı bir şekilde gerçekleştiğini, herhangi bir sıkıntı yaşanmadığını, aynı gün ikinci kez dalışı gerçekleştirmek için öğleden sonra saat 13.30 sıralarında ölenin dalış okuluna geldiğini, çalıştığı dalış okulunun o gün müşterisinin az olması sebebiyle başka bir dalış merkezine ait tekneyle dalış yapacakları Hidayet Koyu'na gittiklerini, suya girmeden önce dalış egzersizleri yaptırdığını ve dalış planını anlattığını, ayrıca dalışın her aşamasının kendi dalış bilgisayarı tarafından kaydedildiğini, bu kayıtlarda saatlerin ve derinliklerin açık bir şekilde görüldüğünü, ölen ile su içinde egzersizleri tamamladıktan sonra dalışı gerçekleştirdiklerini, herşeyin yolunda gittiğini, bir süre sonra ölenin ayakları yere değmediği için heyecanlandığını, ona durumu anlatarak heyecanlanmaması gerektiğini, yanında olduğunu söyleyerek yatıştırmaya çalıştığını, ardından öleni tekneye doğru götürmek için birlikte yüzdüklerini, ölene nefes alma makinasını ağzına alması gerektiğini söylediğini, onun da bunu yaptığını, tekneye ulaşmaya 2-3 metre kala nefes alma makinasını ağzından çıkartarak ayağının yere değmemesinin kendisini kötü hissettirdiğini söylediğini, kendisinin ise nefes alma makinasını ağzına alması gerektiğini söylediğini, bunun üzerine ölenin nefes alma makinasını ağzına aldığını, ardından bayılarak batmaya başladığını, anında yardım çağrısında bulunarak onu tekneye çıkarttığını, teknede ölene oksijen verildiğini, ambulans çağırıldığını, dönüş yolunda öleni kendine getirdiklerini, ancak ölenin kendisini iyi hissetmediğini ifade ettiğini, limana ulaştıklarında öleni sağ bir şekilde ambulans görevlilerine teslim ettiklerini, sonrasında ölüm olayının gerçekleştiğini öğrendiğini,

Sanık ...; Kaş ilçesinde faaliyet gösteren seyahat acentesinin ortaklarından birisi olduğunu, yaklaşık 10 yıldır dalış turizmiyle uğraştıklarını, olayın meydana geldiği sırada teknede olmadığını, olayı sonradan öğrendiğini, ölüm olayında kusurlarının bulunmadığını, dalış eğitmeni olan sanık ...’in dünya çapında bir dalış hocası olduğunu, ilgili sertifikalarının bulunduğunu, su sporlarında küçük bir ihtimal de olsa bu tarz olaylarla karşılaşılabileceğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle taksir ve unsurları üzerinde durulup taksir ve taksirle ölüme neden olma suçuna ilişkin hükümler gözden geçirilmelidir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için birtakım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirmekte, fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen, sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda aranması gereken hususlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirli suçlarda, gerek icrai hareketin gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Taksirli hareket ile meydana gelen netice arasında illiyet bağı bulunmaması hâlinde fail bu sonuçtan sorumlu tutulamayacaktır. Neticenin gerçekleşmesinde, mağdur veya başka bir kişinin taksirli davranışının da etkili olması durumunda, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin vasfını da değiştirmeyecektir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda taksirle işlenebilen suçlarda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.

Zararlı neticenin, failin hareketlerinin mağdurun ya da üçüncü bir kişinin hareketi ile birleşmesi sonucu meydana geldiği durumlarda, failin taksirli sorumluluk şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından, neticeye kimin sebebiyet verdiği, bir diğer ifadeyle failin iradi hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının kesilip kesilmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Mağdur ya da üçüncü kişinin hareketinin ya da bir başka nedenin neticenin tek sebebi olduğu veya zararlı neticenin yalnızca bu kişilerin kusurlu hareketlerinden kaynaklandığı durumlarda, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının ortadan kalktığı kabul edilmelidir. Buna karşılık failin kusurlu hareketine mağdur ya da üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinin eklendiği ve neticenin çeşitli kusurlu hareketlerin birleşmesinden meydana geldiği hallerde, nedensellik bağı kesilmeyip; TCK'nın 40. maddesine göre taksirli suçlarda iştirak ilişkisi de mümkün olmadığından, anılan Kanun'un 22. maddesinin dört ve beşinci fıkralarına göre herkes kendi kusurundan dolayı ve kusuruna göre sorumlu olacaktır.

TCK'nın 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları;

"4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir." şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de; "Taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak, normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir...Keza, ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan bir trafik kazasında, sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadıklarının, hangi trafik kuralının ne suretle ihlâl edildiğinin, trafiğe çıkarılan aracın teknik bakımdan herhangi bir arızası olup olmadığının belirlenmesi açısından da bilirkişi incelemesi yapılabilir. Ancak, bu durumlarda bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder.

Hâkim, bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda failin kusurlu olup olmadığını takdir edecektir. Failin kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir.

Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur. Taksirli suçun kanuni tanımında belirlenen netice birden fazla kişinin karşılıklı olarak işledikleri taksirli fiiller sonucunda gerçekleşmiş olabilir. Örneğin bir trafik kazasında sürücü ile yaya veya her iki sürücü de taksirle hareket etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda neticenin oluşumu açısından her kişinin taksirli fiili dolayısıyla kusurluluğu bir diğerinden bağımsız olarak belirlenmelidir....” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, yargılamayı gerçekleştiren hâkim, bilirkişilerin belirledikleri kusurun varlığı ya da yokluğu ve kusur oranları ile bağlı olmayıp bilirkişilerin yapacakları teknik belirlemeler çerçevesinde failin kusurunun bulunup bulunmadığı, varsa kusurunun ne olduğu ve bu kusurun cezanın belirlenmesinde ne derece etkin olacağını, her olayın özelliklerine göre ve kanuni gerekçelerle belirlemelidir. Olayın gerçekleşme şeklini belirleme görevi de hâkime ait olup, bilirkişi ancak bu hususta ortaya koyacağı teknik veriler ile hâkime yardımcı olacak ve tarafların taksirli davranışlarının ve kusur durumlarının nelerden ibaret olduğunu gösterecektir.

5237 sayılı TCK’nın “Taksirle Öldürme” başlıklı 85. maddesi;

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis ceza ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçu yaptırıma bağlanmıştır.

Öte yandan 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan "Adli Tıp Genel Kurulunun Görevleri" başlıklı 15. maddesi;

"Adli Tıp Genel Kurulu;

a) Adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c) Adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

e) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas dairelerinin ve adli tıp şube müdürlüklerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

f) Adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar." şeklindeyken,

Suç ve karar tarihinden sonra 15.07.2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Adlî Tıp Üst Kurullarının görevleri" başlıklı 16. maddesiyle;

" (1)Adlî Tıp Üst Kurulları;

a) Adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmayıp sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri,

b) Adlî tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri,

c)Adlî tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

ç) Adlî tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

d) Adlî tıp ihtisas kurulları ile Adlî Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri,

Konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceler ve kesin karara bağlar." biçiminde değiştirilmiştir.

Uyuşmazlık konusu da göz önünde bulundurulduğunda, anılan yasal düzenleme uyarınca adli tıp üst kurulları; adlî tıp ihtisas kurulları ile adlî tıp kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri kesin karara bağlamakla görevlidir.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ölen ...’ın, 21.10.2007 tarihinde Antalya Kaş ilçesinde faaliyet gösteren sanık ...’in yetkilisi ve sorumlusu olduğu Bouganville (Begonvil) dalış merkezine dalış eğitimi almak için başvurduğu, adı geçen dalış merkezinde dalış eğitmeni olarak çalışan ancak yabancı çalışma izni ve Türkiye Sualtı Sporları Federasyonu tarafından belirlenen mevzuat uyarınca eğitmenlik yapma hakkı bulunmayan sanık ... tarafından eğitime alındığı, ölene dalış eğitimi için video ve kitap eğitimi verildiği, ölenin ilgili formları doldurup imzalamasından sonra 22.10.2007 tarihinde eğitimin ilk dalışının sabah saatlerinde gerçekleştiği, bu eğitim dalışında herhangi bir sorun yaşanmadığı, ölenin aynı gün öğlen saatlerinde ikinci dalışını yapmak için dalış merkezine gittiği, ölen ve sanık ...’in aynı yerde faaliyet gösteren Naturablue dalış merkezine ait tekneyle Hidayet Koyu adı verilen dalış bölgesine gittikleri, burada dalışa başladıkları, sanık ... tarafından Hollanda mahkemesine sunulduğu belirtilen dalış bilgisayar kayıtlarına göre, ölen ile sanık ...’in saat 13.11’de yaklaşık 2 metre derinliğe inerek burada yaptıkları 10 dakikalık eğitimin ardından çıkışa geçtikleri, yaklaşık 3 dakika süren çıkışla yüzeye çıkıp eğitim ile ilgili konuşma yaptıktan sonra 13.26’da tekrar dalışa geçerek 4,6 metre derinliğe inip yaklaşık 17 dakika eğitim dalışı yaptıkları, ölenin yüzeyde kendisine rahat hissetmemesi nedeniyle dalışın sonlandırıldığı, akabinde ölen ile sanık ...’in 20 metre uzaklıkta bulunan tekneye doğru yüzmeye başladıkları, dalgalar nedeniyle ölenin ağzından regülatörü, yüzünden de dalgıç maskesini çıkardığı, bunun üzerine sanık ...’in, ölene dalgalar nedeniyle su yutmaması için maskenin yüzünde regülatörün de ağzında olması gerektiğini söylediği ve yeniden sırt üstü tekneye kadar yüzmeye devam ettikleri, tekneye 2-3 metre kaldığında ölenin panik davranışlar göstererek sanık ...’i kolundan tutup regülatörü ağzından çıkardığı, ardından ölenin bayıldığı, tekneye çıkarılan ölene oksijen verildiği, kısmen durumu düzelen ölen için ambulans çağrıldığı ve saat 16.18’de limanda bekleyen ambulans ile ölenin Kaş Devlet Hastanesine sevk edildiği, tanık ifadelerine göre ambulansa teslim edildiği sırada sağ olan ölenin hastaneye nakli sırasında öldüğünün kabul edildiği olayda;

Antalya Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen otopsi raporuna göre, ölen ...’ın ölümünün intrakardiyak ve intravasküler hava embolisinden (vurgun=dekompresyon hastalığı) ileri geldiğinin belirtilmesine rağmen, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalı görevlileri tarafından düzenlenen raporda ölümün, dekompresyon hastalığı (vurgun) veya akciğer barotravması-hava embolisine bağlı olmadığı; regülatör boşaltılması yapılmadan tuzlu suyun aspire edilmesine bağlı suda boğulma sonucunda gerçekleştiğinin belirtilmesi nedeniyle her iki rapor arasında çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır.

Suç ve karar tarihinden sonra 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda yapılan değişiklikler gözetilerek, 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 16. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, dosyada mevcut deliller, beyanlar ve otopsi bulguları gözönüne alınarak, ölen ...'ın kesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan mevcut raporlar arasındaki çelişkileri gideren ve kesin değerlendirmeler içeren ikna edici nitelikte rapor aldırılması ve hâkimin bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda sanıkların kusurlu olup olmadıklarını takdir ederek, sonucuna göre hukuki durumlarının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 18.05.2015 tarihli ve 12309-8323 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Kaş Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2013 tarihli ve 56-617 sayılı hükmünün sanıklar hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.