Esas No: 2015/10241
Karar No: 2016/3830
Karar Tarihi: 10.02.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/10241 E.  ,  2016/3830 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki ayıplı ifa davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı TOKİ' nin, dava dışı müteahhit ....' ne inşa ettireceği “İstanbul Halkalı Toplu Konut Projesi”' nden 19.07.2006 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün 25.08.2008 tarihinde teslim edildiğini, teslimden sonra gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğunu öğrendikten sonra 27.03.2009 tarihinde diğer kat malikleri ile birlikte tespit yaptırdıklarını ileri sürerek eksik ve ayıplı işlerden dolayı ortaya çıkan bedel farkının (semen tenzili) tespit edilerek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı, dava konusu dairenin davacıya eksiksiz olarak teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu hükme esas alınarak 13.964.82.TL eksik ifa bedeli ve 6.982.41.TL gizli ayıp bedeli olmak üzere toplam 20.947.23.TL' nın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacının temyizi yönünden; 16.09.2014 günlü ilam davacıya 27.11.2014 tarihinde, davalı tarafından verilen temyiz dilekçesi de davacıya 29.12.2014 tarihinde tebliğ edilmiş ve temyiz dilekçesi 19.01.2015 tarihinde verilmiştir.

HUMK.’ nu gereğince temyiz süresi 15, katılma yolu ile temyiz süresi 10 gündür. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu' nun 1.6.1990 gün ve 1989/3 Esas 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz süresi geçtikten sonra davacı tarafından verilen temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Davalının, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; Dava tarihi olan 28.12.2012 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’ da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddesi uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 6098 sayılı TBK.’ nun 223. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Davacının 19.07.2006 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 25.08.2008 tarihinde teslim edildiği ve davacının da gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğu yönünde diğer kat malikleri ile birlikte 27.03.2009 tarihinde tespit talebinde bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; bu ayıpların “açık” yada “gizli” olup olmadığı ve “gizli ayıp” olarak nitelendirilen izolasyona bağlı su sızıntı izleri, ıslak zeminlerde hatalı eğim verilmesi ayıpları yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve tespit tarihi de göz önünde bulundurularak) yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin veya diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatların, “açık” yada “gizli” ayıplı olup olmadığı ayrıca bu ayıpların ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden; Her ne kadar mahkemece açık ve kapalı kafeterya, yaya yürüyüş yolları ve su animasyon havuzlarının yapılmaması eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; Bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

4-Bozma nedenlerine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davacının temyiz dilekçesinin reddine, 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 4. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına peşin alınan 358,00 TL harcın istek halinde temyiz eden davalı TOKİ'ye iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.