Esas No: 2013/5677
Karar No: 2013/14747
Karar Tarihi: 16.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5677 E.  ,  2013/14747 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinden ekonomik kriz bahane edilerek iş akdinin haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının evlenmek için evden kaçtığını ve bu dönemde işe gelmemesi nedeniyle iş akdine son verildiğini, işe giriş çıkışlarında kart okutulduğunu ve tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ücret alacağı ve AGİ alacağı yönünden talebin reddine diğer alacak taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı hakedecek şekilde sona erip ermediği, işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur .

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Somut olayda, davalı tanığı ..., davacının iyerinden bir işçi ile nişanlı olduğunu, ailesinin izin vermemesi üzerine kaçarak evlendiklerini beyan etmiştir. Ayrıca davacının nüfus kaydının incelenmesinde evlilik tarihinin devamsızlık tarihi ile örtüşür şekilde 23.11.2009olması da davalı iddiasını doğrulamaktadır. Ayrıca davacının eşi Remzi Bülbül tarafından açılan davada, Dairemiz tarafından “davalı işveren tarafından davacının istifa ederek ayrıldığı ileri sürülerek 01.12.2008 tarihli, davacının el yazısı ile yazılı ve imzalı kendi isteği ile ayrıldığına dair istifa dilekçesi sunulmuştur. Mahkemece söz konusu bu istifa dilekçesi davacıya gösterilerek imzası ve içeriği hakkında beyanı alınıp, yukarıda açıklanan şekilde değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile istifa dilekçesin geçerli olmadığının kabulü ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesi ile bozmuştur. İki dava birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdini işe gelmeyerek kendisinin sonlandırdığı anlaşılmakla mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir . Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Ayrıca yapılan işin niteliğine göre davacının parça başı ücret aldığı sabittir. Dosya da bulunan davalı işyeri kayıtlarından da davalı işyerinde 2009 yılı Şubat-Ağustos tarihleri arasında kısa çalışma yapıldığının iş müfettişleri tarafından da tespit edilmesi karşısında fazla mesainin varlığının tespitinde ve ücretinin belirlenmesinde yukarıda yazılı ilkeler çerçevesinde yeniden bilirkişiden rapor almak suretiyle tüm deliller değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 16.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.