Esas No: 2018/10507
Karar No: 2021/6195
Karar Tarihi: 18.05.2021

**7. Ceza Dairesi         2018/10507 E.  ,  2021/6195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., sanık ... müdafiinin ile sanıklar ... ve ...'in 20/01/2013 tarihli eylemlerine yönelik temyiz istemlerine göre yapılan incelemede;

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141, 5271 sayılı CYY'nın 34. ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Hükmün gerekçesinde ise CYY'nın 230. maddesi uyarınca, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiilleri ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hali ile Yargıtay denetimine olanacak verecek biçimde gerekçeli olması gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.01.2011 tarih ve 2010/7-192 E., 2011/1 K. sayılı kararında belirtilmiştir.

Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

5271 sayılı CYY.nın 230. maddesinin 1/c bendine uygun şekilde ulaşılan kanaat ve sanığın suç oluşturduğu kabul edilen fiiline uygun delillerin nitelendirilmesi yapılarak, mahkumiyete götüren delillerin nelerden ibaret olduğu açıklanmalı, deliller ile varılan sonuç arasındaki dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurularak hüküm kurulması gerekirken dava konusu olayların tek tek irdelenmek sureti ile hangi olay ve deliller nedeniyle sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü kurulduğu açıklanmadan ve denetime imkan vermeyecek şekilde yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihlerinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünisyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.

Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhal kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6.fıkrası da, "Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a) Türk Ceza Kanununda yer alan

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79,80)

2.Kasten öldürme (Madde 81,82,83)

3.İşkence (Madde 94,95)

4.Cinsel saldırı(birinci fıkra hariç,Madde 102)

5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103)

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde188)

7.Parada sahtecilik (Madde 197),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki,yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)

9.Fuhuş (Madde 227,fıkra 3),

10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11.Rüşvet (Madde 252),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14.Devlet Sırlarını Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b)Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c)Bankalar kanununun 22nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir

Sanıkların üzerlerine atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyaların niteliğine göre, 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve sanıklar hakkında dinleme kararının bu yasa kapsamında kalan suç nedeni ile ancak ''5607 S.K.M-Gümrük kaçakçılığı'' denilmek suretiyle verildiği görülmektedir. Oysa ki açıklandığı üzere eylemler 5607 sayılı Yasa kapsamında değil de 4733 sayılı Yasa kapsamında bulunmaktadır.

5271 sayılı Yasanın 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması mahkemece iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgisinin değerlendirilmesi suretiyle tespitine ilişkin 16.01.2012 gün ve 1 D.iş sayılı kararın sigara kaçakçılığı suçu şüphelileri için verilmesi karşısında Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 Esas, 2013/599 Karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da;

"İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkınının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir."

Şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Neticeten; dava konusu kaçak eşya ile yakalanmayan, suçlamaları kabul etmeyen ve haklarında mahkumiyetleri için başka delil bulunmayan sanıklar yönüyle mahkeme tarafından 5271 sayılı Yasanın 135/6. maddesinde düzenlenen suçlar kapsamında olmayan 4733 sayılı Yasaya aykırılık iddiasından verilen dinleme kararı ile elde edilen deliller neticesi mahkumiyet hükmü tesisi edilemeyecektir.

Bu itibarla;

21/01/2013 tarihli olayla ilgili sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın sanık ...'İn kullandığı ...'in içinde bulunduğu 21 VE 622 plaka sayılı araçta ele geçen 4400 karton sigara nedeniyle ... hakkında temin eden olduğu, ..., ... hakkında ise Antalya'da piyasaya sürecekleri iddiasıyla kamu davası açılmış olup, sanıkların suçlamayı kabul etmedikleri, ele geçen sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını belirttikleri, olaya ilişkin tapelerin usulsüz delil mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında; 21/01/2013 tarihli eylem nedeniyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ...'nin mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı,

07.03.2013 günü ...'nın kullandığı, ...'in içinde bulunduğu 35 AY 3998 plaka sayılı kamyonette yapılan aramada 997 karton sigaranın ele geçirildiği, sanık ...'nin alıcı, ...'in öncü, ...'in temin eden olduğu iddiasıyla dava açılmış ise de sanıkların suçlamayı kabul etmedikleri, ele geçen sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını savunmaları, olaya ilişkin tapelerin usulsüz delil mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında 07.03.2013 tarihli eylem nedeniyle sanıklar ..., ..., ...'in mahkumiyetini gerektirir. Her türlü şüpheden uzak kesin yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı,

3) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

4) İddianame ile müsaderesi talep edilen 21 VE 622 plaka sayılı nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmeden üzerindeki tedbirin kaldırılmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma kararının temyize gelmeyen sanık ...'e sirayetine,

II) Sanıklar ..., ... ve ...'nın temyiz istemlerine göre yapılan incelemede;

1) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141, 5271 sayılı CYY'nın 34. ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Hükmün gerekçesinde ise CYY'nın 230. maddesi uyarınca, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiilleri ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hali ile Yargıtay denetimine olanacak verecek biçimde gerekçeli olması gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.01.2011 tarih ve 2010/7-192 E., 2011/1 K. sayılı kararında belirtilmiştir.

Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

5271 sayılı CYY.nın 230. maddesinin 1/c bendine uygun şekilde ulaşılan kanaat ve sanığın suç oluşturduğu kabul edilen fiiline uygun delillerin nitelendirilmesi yapılarak, mahkumiyete götüren delillerin nelerden ibaret olduğu açıklanmalı, deliller ile varılan sonuç arasındaki dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurularak hüküm kurulması gerekirken dava konusu olayların tek tek irdelenmek sureti ile hangi olay ve deliller nedeniyle sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü kurulduğu açıklanmadan ve denetime imkan vermeyecek şekilde yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 Sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

4) İddianame ile müsaderesi talep edilen 35 AV 3998 plaka sayılı nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmeden üzerindeki tedbirin kaldırılmasına karar verilmesi,

5)Sanıklarda yakalanan sigara miktarı itibarıyla makul oranda cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.