Esas No: 2017/1070
Karar No: 2021/5
Karar Tarihi: 28.01.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/1070 E.  ,  2021/5 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 34-128

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...’in TCK'nın 44/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 188/3, 297/1-2. cümle, 297/3, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 11 yıl 18 ay hapis ve 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2013 tarihli ve 567-166 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.11.2013 tarih ve 12448-10137 sayı ile;

"Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, suç tarihinde cezaevinde hükümlü olarak bulunan ve kullanmak amacıyla uyuşturucu bulundurmak suçundan hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilen diğer sanık ...'da ele geçirilen uyuşturucu maddeyi temin ettiği ve ceza infaz kurumuna soktuğuna ilişkin, tanık ...'in sonradan döndüğü soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 13.03.2014 tarih ve 34-128 sayı ile; "...Sanık ...'in olay tarihinde Nizip Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yaptığı, ilgili infaz kurumunun 1 nolu koğuşunda tanık ...'in hükümlü olarak bulunduğu, tanık ... yukarıdaki gerekçede de yer aldığı gibi soruşturma aşamasında Nizip C.Başsavcılığınca alınan ifadelerinde; olay günü bulunduğu 1 nolu koğuşta yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin ...'a ait olduğunu, aramadan 2 gün önce sanık ... ile bir araya geldiklerini fotoğrafçı olan ...'ın da geldiğini, ... ve ...'ın fotoğraflarını çektiği, ...'ın 50 TL para istediğini, sanık ...'ın ... ile görüşmesinde esrar getirmesi için 100 TL para verdiğini aynı günün akşamı sayımı takiben sanık ...'in avluya gelip ... ile selamlaştığını mutfak kısmına geçtiklerini ...'in gizlice kâğıda sarılı esrar maddesini ...'a verdiğini gördüğünü, 1 ay öncede aynı usul ve yöntemle sanık ...'in sanık ...'a esrar maddesi verdiğini, ..., ... ve ...'un sürekli koğuşta esrar içtiklerini, sanık ...'in uyuşturucu madde getirdiğini açıkça beyan etmiştir. Tanık olarak dinlenen ... soruşturma aşamasındaki beyanında, ... ... ve ... bir araya gelip uyuşturucu içtiklerini, ...'ın koğuşun sorumlusu olduğunu, ...'ın kendilerinden sürekli borç para isteyip aldıklarını, ...'un ...'la birlikte ...'dan temin ettiği uyuşturucu maddeyi içtiklerini beyan etmişlerdir. Bozma öncesi tanıkların soruşturma aşamasında alınan beyanlarının birbirini teyit ettiği, sanık ...'in uyuşturucu maddeyi temin edip ...'a verdiği, ...'un da ona para verdiği ve içmek için bu şekilde temin ettikleri uyuşturucu maddeyi kaldıkları koğuşta içtikleri, bozma ilamında tanık ...'in kovuşturma aşamasında ifadesinden döndüğü soyut beyanı dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmaması gerekçesiyle mahkememizin sanık ... hakkındaki mahkumiyet kararı bozulmuş ise de; tanık ...'ün soruşturma aşamasında Nizip C.Başsavcılığında vermiş olduğu 25.11.2009 tarihli ifadesinde, Nizip Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu, bu ifadesinin diğer tanıkların ifadesiyle de desteklendiği, tanık ... ceza evinden tahliye olduktan sonra sanık ...'in baskı ve yönelendirmesiyle 25.11.2009 tarihli ifadesinden döndüğü tüm dosya kapsamıyla sabit olduğu, nitekim mahkememizin 2010/567 Esas, 2010/366 Karar sayılı ilamında da sanık ...'in savunmasına neden itibar edilmediğini, tanık ...'ün soruşturma aşamasında alınan ifadesine neden itibar edildiği, kovuşturma aşamasındaki ifadesinin soruşturma aşamasındaki ifadesiyle çelişmesi ve bununda sanık ...'in baskı ve yönlendirmesine dayalı olduğu, onu korumaya yönelik beyanda bulunduğu gerekçesiyle itibar edilmediğinin ilgili ilam gerekçesinde açıkça belirtildiği, tanık ...'ün kovuşturma aşamasındaki ifadesinde sanık ...'in kendisine tokat atmasından dolayı ona zarar vermek ve kızgınlığından dolayı o şekilde ifade verdiğine dair beyanının soruşturma aşamasındaki ifadesinde yer almadığı, bu şekildeki iddia ettiği basit bir sebeple soruşturma aşamasında sanık ... hakkında o şekilde ifade verdiğine dair beyanının, 25.11.2009 tarihli ifadesinde yer, zaman, şahıslar açıkça belirtilerek vermiş olduğu ifadesiyle karşılaştırıldığında bu sebebin inandırıcılıktan uzak, açıkça sanık ...'in yönlendirmesi ve baskısına dayanan onu yönlendiren bir beyan olduğu kolayca anlaşılacağı, nitekim bu durumun önceki gerekçede de neden tanığın kovuşturma aşamasındaki ifadesine itibar edilmediğinin yer aldığı, ayrıca diğer tanıkların beyanları ve bozma öncesi sanık olarak yer alan diğer sanıklar ..., ...,....'ın beyanlarında sanık ...'in koğuşta tanık ...'e tokat attığına dair hiç bir beyanlarının olmaması da gözetildiğinde, tanık ...'ün yargılama aşamasındaki ifadesinin sanık ...'in baskı ve yönlendirmesine dayandığını ayrıca ve açıkca gösterdiği sabit olup, yapılan yargılama, toplanan deliler ve tüm dasya kapsamına göre sanık ...'in üzerine atılı satmak için uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu işlediği sabit olduğu" şeklindeki gerekçelerle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.05.2017 tarih ve 309962 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 09.10.2017 tarih ve 1195-4535 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... Kurtaran hakkında ceza infaz kurumuna yasak eşya sokma, inceleme dışı sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, inceleme dışı sanıklar ... ve... hakkında değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlar itiraz edilmeksizin, inceleme dışı sanık ... .... hakkında değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; infaz koruma memuru olan ve hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli bulunan sanığın, ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokmak suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

06.11.2009 tarihli tutanağa göre; Nizip A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda gerçekleştirilen rutin genel arama sırasında, hükümlü ve tutukluların kaldığı kurum 1. koğuşta yapılan aramada ... ile ...'ın birlikte kullandığı ranzada hint keneviri bitkisi kırıntısı olduğu değerlendirilen küçük bir maddenin bulunduğu,

Jandarma Kriminal Daire Başkanlığınca düzenlenen 29.12.2009 tarihli uzmanlık raporunda; net 0,014 gram gelen yeşil bitki parçalarında THC tespit edildiğinin, esrarın psikoaktif bileşenlerinden olan bu maddenin 2313 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesi kapsamında değerlendirilen maddelerden olduğunun belirtildiği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 29.12.2009 tarihli raporda; ... ve ...'ın sıvı kan örneklerinde cannabinoidler, amfetamin, benzodiozepinler, barbitüratlar ve kokain türü uyuşturucu, uyutucu maddeler grubundan herhangi bir maddenin bulunmadığının bildirildiği,

Nizip A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumumu Müdürlüğünün 06.11.2009 tarihli 1. koğuşta kalanlara ilişkin tasnif cetveline göre; . ....ın göçmen kaçakçılığı yapma suçundan hüküm özlü, ...'in öldürme suçundan tutuklu, ...'nın taksirle ölüm ve yaralamaya neden olma suçundan tutuklu, ...'nın yaralama suçundan hükümlü, ...'in zimmet suçundan hükümlü, ...'ın dikkatsizlik ve tedbirsizlikle yaralamaya sebebiyet verme suçundan hükümlü, ...'in yaralama suçundan tutuklu, ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hükümlü, ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hükümlü, ...'un suç işlemek amacıyla örgüt kurma, 6136 SKM ve yaralama suçlarından hükümlü, ...'ün yağma suçundan hükümlü, ...'nın yaralama ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından hükümlü olarak koğuşta bulundukları,

08.03.2010 tarihli araştırma tutanağında; Nizip ilçe merkezinden "Kayış" lakaplı herhangi bir kimsenin bulunmadığının ancak Uluyatır Beldesinde ikamet eden ve "Kayış" lakabı ile tanınan ... isminde bir şahsın olduğunun, yapılan araştırmalarda ...'un da Uluyatır Beldesinde ikamet ettiğinin ve adı geçen şahısların birbirlerini tanıdıklarının, ..., ... ve ...'ın ise "Kayış" lakaplı ... ile irtibatları bulunduğuna dair bilgi elde edilemediğinin belirtildiği,

Tanık ... savcılıkta; arama yapıldığı gün 1. koğuşta tutuklu olarak bulunduğunu, ele geçen esrarın kime ait olduğunu bilmediğini, koğuşa nasıl sokulduğunu da görmediğini ancak hatırladığı kadarıyla Ramazan Bayramından kısa bir süre önce gece uyuduğu sırada saat 01.00 sıralarında yoğun bir duman kokusu gelmesi ve o ana kadar hiç duymadığı bir koku hissetmesi nedeniyle uyandığını, yangın çıktığını zannettiğini ancak yangın olmadığını anlayınca geri yattığını, ...'tan böyle bir koku gelip gelmediğini de hatırlamadığını, bu kişinin sürekli kıyafet değiştirip yıkadığını, mahkemede; sanıkların cezaevine uyuşturucu soktuklarını ve kullandıklarını görmediğini, sadece ...'un yakalandığını gördüğünü,

Tanık ... savcılıkta; aramanın yapıldığı gün 1. koğuşta bulunduğunu, esrarın koğuşa nasıl sokulduğunu görmediğini, ancak gece herkes yattıktan sonra ..., ... ve ...'un biraraya geldiklerini, bu kişilerin esrar kullandıklarını tahmin etiğini, bir gün ...'a bu maddeyi nasıl içeri soktuğunu sorduğunda dışarıdan birisinin poşet içinde koğuşun avlusuna attığını söylediğini, buna pek inanmadığını, koğuş temsilcisi olan ...’un tüm gardiyanlarla görüştüğünü, ancak bunlardan biriyle yakından ilişki kurduğunu ve para alış verişi yaptığını görmediğini, ama çeşitli defalar dışarıdan getirtmiş olduğu çerez gibi bazı yiyecek maddelerini gardiyanlar kanalıyla 3. koğuşa gönderdiğini ve koğuşta bulunanlardan sık sık borç para aldığını, mahkemede; sanıkların uyuşturucu madde içtiklerini görmediğini, ancak ...'un yatağının yanında uyuşturucu madde yakalandığını gördüğünü,

Tanık ... savcılıkta; olay tarihinde 1. koğuşta bulunduğunu, ... ve ...'un da aynı koğuşta kaldıklarını, aramada ele geçen esrarın kim tarafından ve nasıl koğuşa sokulduğunu görmediğini, bu kişilerin esrar kullandığını da bilmediğini, esrarın ...'un yatağının üst tarafında ele geçtiğini, mahkemede; uyuşturucuyu kimin soktuğunu ve kimlerin kullandığını bilmediğini,

Tanık ... savcılıkta; arama yapıldığı tarihinde 1. koğuşta bulunduğunu, yaklaşık 5 aydır da aynı koğuşta kaldığını, ele geçen esrarın kim tarafından ve nasıl koğuşa sokulduğunu ve kimsenin esrar içip içmediğini de görmediğini, ancak ...’un sürekli çarşafları ve üzerindekileri yıkadığını, dışarıdan koğuşa çerez gibi yiyecek maddeleri getirtip bunları koğuş dışına gönderirdiğini, mahkemede; savcılık ifadesinin doğru olduğunu ve aynen tekrar ettiğini, ekleyecek başka bir husus bulunmadığını,

Tanık ... savcılıkta; olay tarihinde 1. koğuşta tutuklu olarak bulunduğunu, aramada ele geçen esrarın ...'a ait olduğunu, iki gün önce infaz koruma memuru ... ile ...’un bir araya geldiklerini gördüğünü, yine ceza infaz kurumuna fotoğraf çekmeye gelen ...’ın kendilerine "Fotoğraf çektirmek isteyen var mı ?" diye sorması üzerine ... ve...’ün fotoğraf çektirdiklerini ancak fotoğrafçı ile hiç konuşmadıklarını, ardından yanına gelen ...’un kendisinden 50 TL istediğini, ... ile görüşen ...’un esrar getirmesi için 100 TL verdiğini, parayı alan ...’in aynı günün akşamında sayım yapılmasını müteakip avluya gelip ... ile selamlaştığını, ...'un ...'e "Çay veya kahve içer misin" diye sorduğunu, ...'in "İçerim" demesi sonrasında birlikte mutfak kısmına geçtiklerini, içeride bulundukları sırada ...’in gazete kâğıdına sarılı esrarı ...'a gizlice verdiğini, bunu net olarak gördüğünü, aramanın yapıldığı tarihten bir ay kadar önce de aynı şekilde ...’in ...'a esrar getirdiğini, koğuşta bulunduğu süre içerisinde ..., ... ve ...'ın sürekli esrar içtiklerini, esrarı ... kanalıyla getirttiklerini, koğuşta bulunduğu sırada yapılan konuşmalardan ...'e esrarı dışarıda "Kayış" lakabıyla bilinen birisinin verdiğini duyduğunu, ...'ı esrar içerken görmediğini,

14.07.2010 tarihli dilekçesinde ise; “Esrar maddesini ... getirmiştir” şeklindeki ifadesinin doğru olmadığını, ...’in kâğıt içerisinde birşey verdiğini ama içerisindekinin ne olduğunu görmediğini, olayın kendisi üzerine kalacağı korkusuyla bu şekilde ifade verdiğini,

Dilekçesi üzerine aynı tarihte savcılıktaki ifadesinde; 25.11.2009 tarihli savcılık ifadesi gerçeği tam yansıtmadığı için dilekçe verdiğini ve ifade vermek istediğini, ...'in ...'a esrar verdiğini tam olarak görmediği hâlde gördüğünü beyan ettiğini, ...’in ara sıra gazete kâğıdına sarılı şekilde baş ağrısı için hap getirip başı ağrıyanlara verdiğini, o gün de bu şekilde ağrı kesici hap getirmiş olabileceğini, kendisinin sadece ...'i ...’a kâğıda sarılı şekilde bir şey verirken gördüğünü, ancak kâğıt içindekinin ne olduğunu bilmediğini, ...'un cezaevinde esrar içtiğini, bunu kendisinin de eskiden esrar kullanması nedeniyle kokusundan tanıdığını, ...’un olay öncesinde kendisinden 100 TL istediğini, ne yapacağını sorduğunda fotoğrafçıya vereceğini söylediğini, ...’un ...'dan da 50 TL istediğini, onun da verdiğini, ertesi gün ... koğuşa geldiğinde ... ile mutfağa geçtiklerini, kendilerini pencereden gözetlediğini, ...’un ...’e para verdiğini gördüğünü, ancak ne için ve ne kadar verdiğini ise bilmediğini, bu olaydan hemen sonra esrar bulununca ...'in yapmış olabileceğinden şüphelenmesi nedeniyle savcılıkta o şekilde ifade verdiğini,

Mahkemede; olay tarihinde Nizip Ceza İnfaz Kurumunda yaralama suçundan tutuklu olarak bulunduğunu, yapılan aramada kendisinin de bulunduğu 1. koğuşta kâğıda sarılı şekilde esrar ele geçirildiğini, Cumhuriyet savcısının tanık olarak ifadesini aldığını, bu olayın öncesinde infaz koruma memuru ... ile arasında kendisine tokat atıp dövme olayı yaşanması nedeniyle zarar vermek amacıyla esrarı ...’in getirip koğuş sorumlusu ...'a verdiğini, karşılığında da 100 TL aldığını söylediğini, gerçekte kimin getirdiğini ve ...'a verdiğini ise bilmediğini, koğuş sorumlusu ...’un kendilerinden koğuşun ihtiyaçları için para toplayıp infaz koruma memurlarına verdiğini, ifadesinde bahsettiği 100 TL'nin de esrar karşılığında alınmış para değil ihtiyaçlar için toplanılan para olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... savcılıkta; 1. koğuşta yaklaşık 6,5 aydır hükümlü olarak kaldığını, aramada ele geçen bitki kalıntılarının yaklaşık 6 aydır gazete kâğıdına sarılı şekilde yattığı yatağın üst tarafındaki rafın üzerinde durduğunu, merak edip içine bakmadığını, aramada ele geçen maddenin kendisine ait olmadığını, kimin hangi amaçla belirtiği yere koyduğunu da bilmediğini, ranzanın üst tarafında ...’ın yattığını, cezaevine girmeden önce birkaç kez esrar içtiğini, cezaevine girdikten sonra ise kullanmadığını, koğuşta bulunanların uyuşturucu madde kullandıklarını görmediğini, mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, hiç kimseden uyuşturucu madde temin etmediğini ve kullanmadığını, yattığı ranzanın üst kısmında yatak ile tahta arasında gazete parçasına sıkıştırılmış şekilde mercimek tanesi kadar ne olduğu belirsiz bir şey bulunduğunu, ele geçen maddenin kendisi ile ilgisinin olmadığını,

İnceleme dışı sanık ... Kurtaran savcılıkta; 1. koğuşta yaklaşık 6 aydan beri uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hükümlü olarak kaldığını, aramada ele geçen esrar ile bir ilgisinin olmadığını, uyuşturucu madde kullanmadığını, ancak yattığı ranzanın altında yatan hükümlü ...'un yanından geçerken esrar kokusu geldiğini hatırladığını, kokuyu 2-3 gün kadar önce hissettiğini ancak adı geçeni esrar kullanırken görmediğini, mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde uyuşturucu madde ticaretinden cezaevinde yattığı için ifadesinin alındığını, uyuşturucu maddeyi kendisinin sokmadığını ve cezaevinde esrar kullanmadığını,

İnceleme dışı sanık ... savcılıkta; olaydan haberinin olmadığını, cezaevinde kaldığı sürede kimsenin esrar kullandığını görmediğini ve duymadığını, mahkemede; ceza infaz kurumuna uyuşturucu sokmadığını, kimin soktuğunu da bilmediğini, yapılan aramada ...'a ait ranza üst demir kısmında jandarmaların esrar bulduklarını, kimin koyduğunu bilmediğini, ...'in ... ile arasının iyi olduğunu, ...’ın fotoğraf çekmek için cezaevine gelen kişi olduğunu, ...'ı ise tanımadığını, ...'un esrar sattığını görmediğini, uyuşturucu kullanmadığını, ...’in beyanını kabul etmediğini, koğuşta kavgalı olduklarını ve aralarının iyi olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; 16.01.2009 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan tutuklanması sonrasında Nizip Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna getirildiğini, 1. koğuşta kaldıktan sonra 2. koğuşa daha sonra da 5. koğuşa geçtiğini, tahliyesine iki ay kala tekrar 1. koğuşa geldiğini, ...’un koğuş sorumlusu olduğunu, yapılan aramada ...'un yatağında esrar bulunduğunu, iddia edildiği gibi ... ve... ile esrar kullandığını, ... isimli görevliyi ise tanımadığını, ...'un esrarı nasıl temin ettiğini bilmediğini, mahkemede; aramada ele geçen esrarın cezaevine ve koğuşa nasıl sokulduğunu bilmediğini, cezaevinde kaldığım sürece esrar kullanmadığını, olayla ilgisinin bulunmadığını, ifadesinde ... ve... ile esrar kullandığına ilişkin bir şey söylemediğini, önceki ifadesinde geçen bu beyanın yanlış yazıldığını,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; 3-4 yıldır Nizip Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna yetkililerin talebi üzerine fotoğraf çekimine gittiğini, idarenin izin vermesi hâlinde hükümlü ve tutukluluların hatıra fotoğraflarını da görevliler eşliğinde çektiğini, resmi işlemlerde kullanılacak vesikalık fotoğrafları kuruma fatura ettiğini, diğer fotoğrafları ise infaz memurlarına verip ücretlerini onlardan aldığını, memurların da fotoğrafları sahiplerine verdiklerini, kendisinin tutuklu veya hükümlülerle bir diyaloğunun olmadığını, ...'i de infaz memuru olması nedeniyle tanıdığını, ...'in ifadesinde bahsettiği durumu tam olarak hatırlamadığını, bunun dışında ne cezaevinde çalışan birisiyle ne de başkasıyla dışarıda görüşmüşlüğünün olmadığını, ... ile de başka bir şekilde bir araya gelmediğini, "Kayış" lakaplı birisini tanımadığını, ...'un ranzasında ele geçirilen esrardan haberinin olmadığını, cezaevine girmeden önce hem jandarmalar hem de infaz memurlarının üzerini aradıklarını, bu nedenle içeriye uyuşturucu madde sokmasının mümkün olmadığını, ... ile ... arasında meydana gelen uyuşturucu alışverişine, ... ve ...'a uyuşturucu temin ettiğine ilişkin bilgisinin bulunmadığını, ...'ı da tanımadığını, savcılıkta farklı olarak; ... ile iş yerine ziyaretine geldiğinde görüştüklerini, mahkemede; ceza infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma suçuyla ilgisinin olmadığını ve suçlamaları kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; ...'u aynı köylü olması nedeniyle tanıdığını, adı geçen diğer şahısları ise tanımadığını, cezaevinde bulunduğu süre içerisinde ...'u 3 kez ziyarete gittiğini, hiçbir şekilde esrar götürmediğini, savcılıkta; kolluktaki ifadesinin doğru olduğunu, mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini kimseye uyuşturucu madde temin etmediğini,

Beyan ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... savcılıkta; esrarın 1. koğuşta bulunduğu sırada hafta tatili izninde olduğunu, kendisinin görevi sırasında 6. koğuşa baktığını, ...'in beyanını kabul etmediğini, ...’un 1. koğuşun sorumlusu olduğunu, koğuşun sorunları ve ihtiyaçları ile ilgili koğuş sorumluları ile muhatap olduklarını, tutuklu veya hükümlülerin rahatsızlandıkları zamanlarda kullanmaları için kendi paralarıyla eczaneden aldırdıkları ağrı kesici hapları, koğuş sorumlularının talebi üzerine, küçük kâğıt parçaları içinde 1-2 adet olacak şekilde (aspirin, panalgin gibi) getirip verdiklerinin olduğunu, bunu gören birisinin durumu yanlış anlamış olabileceğini, cezaevine uyuşturucu madde sokulması ile uzaktan yakından bir ilgisinin bulunmadığını, daha önceleri küçük kâğıt parçaları içerisinde taş parçalarına bağlanarak cezaevi bahçesine dışarıdan atılma olaylarının yaşandığını duyduklarını, bu nedenle tel örgü yapıldığını, mahkemede; olay tarihinde Nizip Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yaptığını, yapılan aramada 1. koğuşta bir miktar esrar ele geçirildiğini duyduğunu, koğuşta bulunan ...’in uyuşturucuyu kendisinin temin ettiğini söylemiş olduğunu, ancak olayla bir ilgisinin bulunmadığını, ...’ün ifadesinin inandırıcı da olmadığını, çünkü kendisinin akşam sayımı öncesi veya sonrası uyuşturucu götürme imkânının bulunmadığını zira sayımın saat 20.00'da yapıldığını, cezaevinin kapılarının ise kış vakti olması nedeniyle saat 16.00'da kapandığını, mutfağa girme imkânının da olmadığını, 1. koğuşta sorunlu insanların bulunduğu, sürekli sorun çıkaran bir koğuş olduğunu, cezaevinin duvarları alçak olduğu için dışarıdan içeriye kâğıt atılabilmesinin mümkün olduğunu, istenirse bu hususun araştırılabileceğini, söz konusu ceza infaz kurumunun tam teşekküllü bir kurum olmayıp etrafında yolların bulunduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır" şeklindedir.

Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyaların temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması halinde ise 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.

"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir. (Osman Yaşar-... Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, c.6, s.8591) "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.” şeklindeki düzenleme ile infaz kurumu veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarının tutuklu veya hükümlülerin muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi, bu suçlar açısından daha ağır cezayı gerektiren bir hâl olarak kabul edilerek verilecek cezanın bir kat artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucunun bu düzenlemeyle, infaz kurumuna veya tutukevine birinci fıkrada sayılan eşyaların sokulması veya bulundurulması suretiyle işlenecek tüm suçlar yönüyle fıkrada sayılan görevlilerin diğer kişilerden daha fazla cezayla cezalandırılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır.

Konumuza ilişkin olan 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan üçüncü fıkrası; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" hükmünü içermektedir. Bu fıkrada yazılı suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerin herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin de değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Nizip A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunan tutuklu ve hükümlülerin kalmakta olduğu koğuşlarda yapılan rutin arama işlemi sırasında, birinci koğuşta bulunan ve inceleme dışı sanıklar ... ile ...’un kullandıkları ranzada net 0,014 gram gelen ve esrarın psikoaktif bileşenlerinden olan THC içerdiği tespit edilen yeşil renkli bitki parçalarının ele geçirildiği olayda;

İnfaz koruma memuru olarak görev yapan sanık ...’de herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememesi, suç tarihinde ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ...’un kullandığı ranzanın tavan kısmında ele geçen suç konusu madde ile sanığın ilgisini gösteren somut bir delil (parmak izi) bulunmaması, suç tarihinde koğuşta bulunan inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve tanıklar ..., ..., ..., ... ile inceleme dışı sanık ...’ın aşamalardaki ifadelerinde suç konusu maddeyi ceza infaz kurumuna sokan kişiyi bildiklerine ve bu kişinin sanık ... olduğuna ilişkin hiçbir beyanlarının olmaması, tanık ...’in suç konusu maddeyi infaz kurumuna sokanın sanık ... olduğuna ilişkin soruşturma aşamasındaki ilk beyanından, soruşturma aşamasında tekrardan alınan ifadesi ve mahkemedeki beyanlarıyla dönmesi, sanığın atılı suçlamayı ve tanık ...’ün ilk ifadesini kabul etmediğine ilişkin savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; tanık ...’in soyut nitelikteki ve sonradan döndüğü ilk ifadesi dışında, sanığın savunmaları aksine, kuşku sınırlarını aşan, mahkûmiyete yeter nitelikte, kesin delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2014 tarihli ve 34-128 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın savunmaları aksine, kuşku sınırlarını aşan, mahkûmiyete yeter nitelikte ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.01.2021 tarihinde yapılan müzakerede, oy birliğiyle karar verildi.