Esas No: 2013/792
Karar No: 2014/6429
Karar Tarihi: 20.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/792 E.  ,  2014/6429 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 19. İş Mahkemesi

Tarihi : 13.12.2012

No : 2011/532-2012/979

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesidir.

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (HMK mad. 200) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Ancak, hatırda tutulmalıdır ki meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse anılan ilkeler ışığında tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür .

Somut uyuşmazlıkta; davacının, davalı şirkette 24.08.1991 tarihinden itibaren şef, teknik müdür yardımcısı, teknik müdür ve transfer merkezi müdürü olarak görev yaptığını, son ücretinin 1.665,00 TL olduğunu belirterek, prime esas kazancın tespitini talep ettiği, hizmet cetvelinin tetkikinden, belirtilen dönemde farklı işyerlerinden de bildiriminin bulunduğu, Mahkemece davacının 01.01.1997-11.12.2007 tarihleri arasında ücretin asgari ücretin 3,42 katı olduğunun tespitine karar verildiği, prime esas kazancın tespitine karar verilen 01.01.1997-11.12.2007 tarihleri arasında davacının anılan şirketten 1997/1. dönemde bildiriminin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, öncelikle davacıya talebi açıklattırılmalı, imzalı ücret ödeme bordroları celbedilmeli, öncelikle, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında davacının imzasını taşıyan belgelerden imzasının aidiyeti çekişmesiz olanlar ile, imzasının irade fesadı haline dayalı olduğu kanıtlanamayanların içeriklerinin aksinin, eşdeğer yazılı belgelerle kanıtlanması gereği üzerinde durulmalı, yazılı sözleşmelerle belirlenen ücretin aksinin ancak yazılı belgelerle ispat edilebileceği, tanık beyanlarına ise itibar edilemeyeceği de gözetilmeli, dosyada mevcut şirket antetli Mayıs 2007 maaşı, 1.665,00 TL ibareli 28.06.2007 tarihli belgenin yazılı delil başlangıcı niteliğinde sayılabileceği göz önünde bulundurulmalı, davacıya ait tüm delilleri sorularak ve tamamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan A. Kargo Yurt İçi ve Yurt Dışı Taşımacılık A.Ş.'ye iadesine, 20.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.