Esas No: 2023/439
Karar No: 2024/485
Karar Tarihi: 06.02.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/439 E.  ,  2024/485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2020/763 E., 2022/237 K.

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 469/4 maddesi gereğince resen karar verilerek; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.02.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir

Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; 24.10.1974 doğumlu olan davacının 10.10.2008 tarihinde kist operasyonu için davalı ... hastanesinde davalı doktor ........., tarafından yapılacak ameliyat öncesi anestezi ilacının verilmesi sırasında yüzü ve vücudunun kızarmaya başladığını, nefesinin kesildiğini, solumunun suni aparatlarla yerine getirildiğini, ameliyatın ertelendiğini, olaydan hemen sonra çekilen MR ile beynin oksijensiz kaldığının ve boyun sapındaki 4 damardan üçünde damar diseksiyonu meydana geldiğinin tespit edildiğini, davalı doktor...'in yönlendirmesiyle ambulansla diğer davalı...Hastanesine gönderildiğini, bu hastanedeyken sağ kulağının hiç sol kulağının çok zor duyduğunu fark ettiğini, davalı...hastanesinde işitme kaybı için yüksek basınç testinin uygulanmadığını, gelinen süreçte davacının boyun damarlarının üçünün iyileştiğini birini ise vücudun tamamen tıkayarak yok ettiği, sağ kulağının hiç duymadığını, sol kulağının cihaz takılırsa 3-5 desibel duyduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 200.000,00 TL manevi, şimdilik 20.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalılar Jinemed Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile... vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının uğradığı zararı ispat etmekle yükümlü olduğunu, hastane ve çalışanlarının bir kusuru olmadığını, manevi tazminatın zenginleşme aracı olacak şekilde hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, maddi tazminat talebinde bulunan davacının bu tazminat talebinin hangi nedenle oluştuğunu açıklamak ve ispat etmekle yükümlü olduğunu, olayda illiyet bağı bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili; müvekkilinin davalılardan ...de aylık ücretle çalışan bir Anestezi Uzmanı olup, davacı ile aralarında vekillik sözleşmesi olmadığını, bu nedenle müvekkili aleyhine açılan bu davada zamanaşımı süresi bir yıl olup, davanın açıldığı tarihte bu sürenin dolduğunu, olayda müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını, görevini yaparken her zaman azami dikkat ve özeni gösterdiği savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davalı İncirli Sağlık ve Sosyal Tesisler A.Ş. vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, davalılar arasında teselsülün sözkonusu olmadığını, davalılar Dr. ...ve Dr. ...'in müvekkil şirketin istihdam ettiği kişiler olmadığını bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin bir kusurun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 23.03.2015 tarihli ve 2014/760 E., 2015/129 K., sayılı kararıyla; yapılan eylemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, kişinin beyninde oluşan ve MR ile tespit edilen olayların işitme kaybının premedikasyon için yapılan midazolam ile illiyet bağının bulunmadığı yönündeki tespitler mahkemece yerinde görülmüş olmakla, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde davacı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 25.01.2018 günlü ve 2016/17324 E., 2018/584 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay kararına karşı, davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

3. Dairenin 24.11.2020 tarihli ve 2020/8390 E., 2020/6981 K. sayılı ilamıyla; somut olayda midazolam adlı ilacın doktor yerine hemşire tarafından yapılmasının tıbben uygun olup olmadığının, hemşire tarafından yapılan ilaç sonrası Dr. ...'in ne kadar süre geçtikten sonra müdahalede bulunduğu başka bir anlatımla davacının ne kadar süre ile solumunun durduğunun, arada geçen süre var ise bu sürenin davacıda gelişen işitme kaybına neden olup olmadığı, anılan ilacın Dr. ... tarafından yapılması ve yine Dr. ... tarafından anında müdahale edilmesi durumunda sonucun değişip değişmeyeceği, ilacın serviste mi veya ameliyathanede mi yapıldığı, yapılan yerin olaya erken müdahale yönünden sonucu değiştirip değiştirmeyeceği, beynin oksijensiz kalması ile gerçekleşen işitme kaybı arasında illiyet bağı olup olmadığının, yine davalı...hastanesinde işitme kaybına yönelik tedavi uygulanıp uygulanmadığı hususlarının hükme esas alınan Adli Tıp raporlarında değerlendirilmediği, raporda kişinin beyninde oluşan ve MR ile tespit edilen olayların ve işitme kaybının premedikasyon için yapılan midazolam ile illiyetinin olmadığını belirtmekle yetinildiği, hal böyleyken Mahkemece, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, yukarıda açıklanan hususlarında değerlendirilmesi suretiyle tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hatalarının bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı ve özellikle davacıların itirazlarını karşılayacak, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 25.01.2018 günlü ve 2016/17324 E., 2018/584 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; Yargıtay bozma ilamı ile tespit edilen eksikliklerin alınan bilirkişi raporu ile eksiksiz bir şekilde giderilmiş olması karşısında davalının maddi ve manevi sorumluluğunu gerektirir eksik ve hatalı bir tedavi uygulandığı tespit edilemediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; bilirkişi raporunun yeterli olmadığını, ek raporun hiç bir itirazı karşılamadığı gibi, bozma ilamına uygun rapor düzenlenmediğini, bilirkişi heyetinde, Yargıtayın tespitini istediği olay ile zarar arasındaki illiyet bağını kurabilecek uzmanlıkta bir bilirkişi bulunmadığını, hemşire tarafından yapılan ilaç sonrası Dr. ...'in ne kadar süre geçtikten sonra müdahalede bulunduğu, davacının ne kadar süre ile solunumunun durduğuna ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, ilacın serviste mi veya ameliyathanede mi yapıldığı, yapılan yerin olaya erken müdahale yönünden sonucu değiştirip değiştirmeyeceği yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, beynin oksijensiz kalması ile gerçekleşen işitme kaybı arasında illiyet bağı mevcut olduğu belirtildiği halde davalılara kusur ve sorumluluk yöneltilmediğini, davacının ameliyat olmasına gerek olmadığı halde ameliyat edilmek istenilmesi hususunun hiç değerlendirilmediğini, mahallinde keşif yapılması talebinin Mahkemece kabul edilmediğini, davacının olmayan bir kist operasyonu için aydınlatılmış onamı dahi alınmaksızın ameliyata alınması öncesinde davalıların ihmali neticesi boyun zedelenmesi yaşadığını, ölüm tehlikesi geçirdiği, davalılara ait sağlık kurumlarında, tedavi yöntemlerinin davacıya ve yakınlarına anlatılmayarak tedavi edilmeye çalışıldığını belirterek, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararın davalılardan tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ncı maddesi.

2. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılmaz, bozma sebebidir. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durum olup, buna usuli müktesep hak" denilmektedir. Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

3. Değerlendirme

1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

2. Dosya içerisinde yer alan tıbbı belgeler ile tarafların beyanlarından, davalı ... hastanesinde davalı doktor... tarafından davacının hastalığının takip edildiği, 24.11.2006 yılında laporoskopik over kisti ameliyatı ve 06.09.2007 tarihinde yine aynı merkezde Leep ameliyatı geçirdiği, davacının aynı merkezde 3. kez ameliyat edilmek üzere kendisine anestezi ilacı verildiği, dava dilekçesinde ileri sürülen iddialar, delil listesi ve davacının hastalığı ile ilgili baştan beri aynı hekim tarafından takip edildiği dikkate alındığında davacının kendisine yapılacak olan operasyonun gerekli olup olmadığı ve bu konuda kendisinin bilgilendirilmediği itirazlarının reddine karar verilmiştir.

3. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, davacının mahkemece alınan rapora itirazları üzerine, itirazları karşılar nitelikte, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde bilirkişi heyetinden rapor alındığı, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davalı hastane ve hastanede görevli doktorlara kusur atfedilmediği ve böylece davacının meydana gelen maddi ve manevi zararın davalıların kusuru neticesinde ortaya çıktığını ispatlayamamış olmasına göre de davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usuli Muhakemeleri Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 439 uncu maddesi uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

06.02.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.