Esas No: 2016/21401
Karar No: 2016/15337
Karar Tarihi: 27.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/21401 E.  ,  2016/15337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının çalıştığı sürede gerçeğe aykırı sahte faturalar temin etmek sureti ile şahsi menfaat elde ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle bu durumun işverenin güveninin kötüye kullanılmasının yanı sıra, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlardan olmasından dolayı 4857 sayılı iş kanununun 25/II.maddesi gereğince davacının iş akdinin feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, yıllık ücretli izinlerini fazlasıyla kullandığını, fazla mesai yapmadığını ve resmi tatillerde kesinlikle çalışmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen davanın reddine dair kararın davacı vekilince temyizi üzerine; Dairemizin19.10.2015 tarih ve 2014/16238– 2015/28874 sayılı kararı ile "..davacı işçi tarafından yapıldığı iddia olunan yolsuzluk olayının gerçekten olup-olmadığı noktasında bir emekli Sayıştay denetçisi, bir iş hukukçusu ve bir de serbest mali müşavirden oluşan üçlü bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle dosyada mevcut savcılık aşamasında alınan rapor ile işverence aldırılan rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği, davacının davranışlarının haklı neden niteliğinde güveni kötüye kullanma olarak nitelenip nitelenmeyeceği açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre feshin haklı olup olmadığı belirlenip kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanılmadığına karar verilmesi gerektiği,davalı işverenin davacıya yıllık izin kullandırıldığına dair imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge sunmadığı, yılık izin ücretinin hesaplanıp hüküm alınması gerekirken varsayıma dayalı gerekçe ile reddinin isabetsiz olduğu, tanık beyanlarına göre bilirkişi tarafından yapılan genel tatil ücreti hesabının dosya kapsamına uygun olduğu,davacının tatillerde çalıştığını kanıtladığını mahkemece yapılacak makul orandaki bir takdiri indirim ile bu alacak kaleminin hüküm altına alınması gerekirken varsayıma dayalı gerekçe ile reddinin hatalı olduğu " gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak davacının yıllık izin ve genel tatil ücreti alacağının kabulüne kıdem ve ihbar tazmiantı taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesi “gerçeğe aykırı sahte faturalar temin etmek sureti ile şahsi menfaat elde ettiğinin tespit edilmesi” nedeni ile işverenin güvenini kötüye kullandığı gerekçesi ile feshedilmiş, işverence denetim raporu sunulmuş ve suç duyurusunda bulunulmuştur. Ancak hazırlık aşamasında alınan raporda ise işverenin suçlama konusu işlemlerden haberdar olduğu, güveni kötüye kullanma suçunun maddi unsurlarının oluşmadığı ve kamu davası açılmasını gerektirir suç şüphesi olmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece,bozma ilamı kapsamında bir emekli Sayıştay denetçisi, bir iş hukukçusu ve bir de serbest mali müşavirden oluşan üçlü bilirkişi heyetinden rapor alımış raporda savcılık aşamasındaki bilirkişi raporu ile işverence aldırılan denetim raporu değerlendirmeye tabi tutulmuştur.08.03.2016 tarihli bu raporda “işverence aldırılan bağımsız denetin raporu için sadece yakıt faturalarının gerçek olup olmadığı noktasından hareketle davacının eyleminin değerlendirildiğini oysa savcılık aşamasındaki raporda ise olayın sadece işçi ve işveren kapsamında değil davalı Chapman Türkiye,Chapman İngiltere ve ABC şirketleri ortakları arasındaki ilişkiler zinciri de mercek altına alınarak incelendiğini,denetim raporunun davalı şirketin istemi üzerine hazırlandığı raporu tanzim eden, denetim sürecinde çalışan ...'ın daha sonra davalı şirkette işe başladığını ve çalışmasının devam ettiğini,raporlar arasında sadece yakıt faturaları bakımından dar ve teknik bir karşılaştırma yapıldığında ise; denetim raporunda sahte ya da gerçek olarak nitelendirilen tüm faturaların sözleşmelerine ulaşılamadığı ancak savcılıkça hazırlanan raporda hem sahte hem gerçek olarak nitelendirilen faturaların sözleşmelerine ulaşıldığı ve yakıt dahildir şerhinin tüm faturalar için düşüldüğü belgelerle ispatlanarak listelendiğini,savcılık raporunda temel dayanağın bu tespitin ispatından kaynaklanmakta olduğu ve tespitin de davalı işverenin iddiasını temelden zedelediğini, bağımsız denetim raporunun savcılık raporuna göre içerik ve inceleme konusu olarak eksik kaldığı”tespitleri yapılmıştır.

Davalı,firmanın taşımacılık seferleri kapsamında uçak kiralama işlemlerini yürütmekte olduğunu bu uçakların yakıt dahil olarak kiralandığını,bu durumda uçaklara yakıt temin edilmesinin kesinlikle gerekmediğini buna rağmen davacı tarafından bu uçaklar için mükerrer ve karşılığında bir yakıt alımı olmayan yakıt faturaları kesildiğini,karşılığı hizmet ve mal alımı olmayan ödemeler yapılmasını sağlayarak kendi menfaatine şirketi kasten büyük zarara uğrattığını beyan etmiş bu hususların bağımsız şirket tarafından düzenlenen denetim raporu ile tespit edildiğini bildirmiştir.Denetimde görev alan ve dosya kapsamında tanık olarak beyanına başvurulan ..., ifadesinde; yaptığı denetimler sonucunda 70'e yakın sözleşmede,sözleşmeye yakıt dahil olmasına rağmen davacı imzalı belge ve faturalarla ayrıca yakıt ücretinin ödendiğini Kıbrıs menşeili bir yakıt firmasının yakıt fatura ettiğini tespit ettiklerini bildirmiştir.Denetim raporu incelendiğinde ise; bir kısım faturaların gerçek bir kısmının sahte olarak nitelendirildiği esasen sahte faturaların uçak kiralama sözleşmelerinde yakıt dahildir şerhi olmasına rağmen davacı işçi tarafından imzalı belge ve faturalarla ayrıca yakıt ücreti ödendiği tespiti yapılmıştır.

Savcılık aşamasında aldırılan bilirkişi raporu incelendiğinde; müştekinin yakıt dahildir ibaresine rağmen şüphelilerce şirketi dolandırmak zarara uğratmak amacıyla hukuka aykırı şekilde, yakıt faturası kesilmiştir yönündeki iddiasının gerçeği yansıtmadığı zira müşteki tarafından gerçek olduğu söylenen faturaların sözleşmelerinde de yakıt dahildir şerhinin mevut olduğu tespitinin yapıldığı ayrıca müştekilerin soruşturma konusu işlemlerin detaylarından haberdar olmamalarının ... Türkiye'nin işlemlerinin ... İngiltere şirketince kuvvetli bir hiyerarşi çercevesinde kontrol edildiği açıkca görüldüğünden bu yöndeki müşteki iddiasının hayatın olağan akışına uygun olmadığının değerlendirildiği bunun gibi geniş çaplı ilişkiler ağını ortaya koyan birçok tespitin bulunduğu açıktır.Davacı işçi,şüpheli sıfatıyla savcılık aşamasında verdiği savunmasında “ müştekiler tarafından uçak kiralama işlemlerinde yakıt dahil olduğu halde yakıt faturası tanzim edildiği belirtilmişse de bu hususun adli makamları yanıltıcı mahiyet taşıdığını,zira işin ana konusu uçak kiralamak olduğu halde mevcut karı arttırmak amacıyla yapılmış carter uçuşlarda eğer ilave bir kazanç öngörülüyorsa uçuşu icra edecek yerli ve yabancı havayoluna gerek kalkış yapılacak gerekse de gidilecek meydanda başta uçak akaryakıtı olmak üzere havalimanındaki tüm hizmetlerin(uçak akaryakıtı,iniş kalkış masrafları kargo ve yolcu uçuşları,yolcu ve ekibe servis edilecek ikram yemek ve içecek gibi hizmetler vb)ilaveten kendilerine teklif edilmekte olduğunu,talep olması durumunda satış yapıldığını,en kazançlı işlemin de uçak yakıt satışı olduğunu anlaşma gereği sözleşmelerin uçak yakıtı dahil şeklinde yapılmış olmasına rağmen somut olayda durumun her zaman bu şekilde gerçekleşmediğini “beyan etmiştir.

Buna göre;şverence aldırılan bağımsız denetim raporunun tek yanlı olduğu,denetimde görev alan ...'ın daha sonra davalı şirkette işe başladığı ve çalışmasının devam ettiği,denetim raporunda gerçek ve sahte olarak nitelenen faturaların soruşturma dosyasındaki bilirkişi raporunda ayrı ayrı listelenerek incelemeye tabi tutulduğu,davalı tarafından bu dosyaya sahte faturaların uçak kiralama sözleşmeleri sunulduğu halde gerçek faturalara ilişkin sözleşmelerin sunulmadığı,davacı işçi tarafından sunulan gerçek faturalara ilişkin uçak kiralama sözleşmeleri incelendiğinde ise; sahte ya da gerçek olsun sözleşmelerin yakıt dahildir şerhini ihtiva ettiği ayrıca davalı şirket ... Türkiye'nin işlemlerinin ... İngiltere şirketince kuvvetli bir hiyerarşi çercevesinde kontrol edildiği bu durum karşısında davalının,davacının eylemlerinden haberdar olmaması hususunun da hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı tespitlerinin yapıldığı.Davacının,soruşturma dosyasına sunulu 16.03.2011 tarihli savunma dilekçesinde ; sözleşmelerde yakıt dahildir şerhi bulunmasına rağmen bu hususun somut durumu yansıtmadığını,işin ana konusu uçak kiralamak olduğu halde mevcut karı arttırmak amacıyla yapılmış carter uçuşlarda eğer ilave bir kazanç öngörülüyorsa uçuşu icra edecek yerli ve yabancı havayoluna gerek kalkış yapılacak,gerekse de gidilecek meydanda başta uçak akaryakıtı olmak üzere havalimanındaki tüm hizmetlerin ilaveten kendilerine teklif edilmekte olduğunu,talep olması durumunda satış yapıldığını bildirmiştir.Bozma ilamı sonrasında raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için aldırılan heyet raporunda da, bu hususlara temas edilmekle birlikte,bağımsız denetim raporunun savcılık raporuna göre içerik ve inceleme konusu olarak eksik kaldığını,savcılık dosyasında suça konu yakıt faturalarına ilişkin yapılan tespitlerin davalı iddiasını temelden zedelediğini vurgulayan, savcılık raporuna değer atfeden ve doğrulayan tespitlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davalı taraf iş akdini haklı nedenle feshettiği iddiasını usulünce ispatlayamamış olup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.