Esas No: 2013/23055
Karar No: 2013/27584
Karar Tarihi: 07.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/23055 E.  ,  2013/27584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, murisleri ...'nın 11.7.2003 tarihinde trafik kazası sonucu yaralanınca, davalı hastaneye müracaat ettiklerini, davalı doktor ... ve ekibi tarafından yapılan ameliyat ve tedaviden sonra kanama durmadığı halde, 30.7.2003 tarihinde taburcu edildiğini, 3 gün sonra fenalaşınca yeniden müracaat ettiklerini, davalı tarafın hiç bir işlem yapmadan gönderdiğini, 12.10.2003 tarihinde de vefat ettiğini ileri sürerek, davalıların kusuru nedeni ile destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi tazminatın ödetilmesini istemiştir.

Davalılar, başarılı geçen ameliyattan sonra tüm tedavisi yapılıp taburcu edildiğini, herhangi bir kusur ve ihmalin bulunmadığını, ameliyat sonrası dönemde meydana gelen komplikasyonlar nedeni ile vefat etmiş olabileceğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, murislerinin davalıların kusur ve ihmalleri sonucu vefat ettiğinden bahisle maddi ve manevi zararının tahsili istemi ile eldeki davayı açmışlardır.

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde

2013/23055-27584

edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de " Avrupa Biyotıp Sözleşmesi " dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye,

2013/23055-27584

önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacıların murisinin trafik kazası sonucu yaralanması nedeni ile 11.7.2003 tarihinde davalı hastaneye müracaat ettiği ve davalılar tarafından yapılan ameliyat ve tedavi sonucu 18.7.2003 tarihinde taburcu edildiği ve 12.10.2003 tarihinde evinde rahatsızlandığı ve hastaneye getirilirken vefat ettiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 7.11.2012 tarihli raporuna göre; davacı murislerinin 11.7.2003 tarihindeki müracaatında kola açık rediksiyon ve internal fiksasyon uygulanıp ayak redükte edilip, alçıya alındığı vital bulgularda özellik olmadığından taburcu edildiği, hastanın ölmeden 3 gün önce trafik hastanesine götürüldüğüne ilişkin kayıt bulunmadığı, hekimlerin ifadesinden bu tip hastaların kontrole çağrıldığı belirtildiğinden davalıların hastaya koydukları tanı, yapılan ameliyat ve hasta takip ve tedavilerinin tıp kurallarına uygun olduğu , yaralanma ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu açıklanmıştır. Aynı raporda, davalı hastanenin 10.10.2003 tarihli raporunda,

2013/23055-27584

hastaya sarmiento ortezi ve buna eklenebilen dinamik redial splint kullanmasının uygun olacağının yazılı olduğu da açıklanmıştır. Otopsi raporunda da, kişinin ölümünün sağ humerus parçalı kırığı, sağ fibula kırığı sonrası gelişen akciğerde abseleşen taze lobüler pnömoni, böbrek karaciğer perikardial iltihaba bağlı ortaya çıkan sepsis ve komplikasyonlarından ileri geldiği belirtilmiştir. Davacıların murisine uygulanan ameliyat ve tedavideki risklerin neler olduğu, olası komplikasyonların somut olarak anlatıldığına ve murisin aydınlatılmış rızanın alındığına dair bir delil sunulmamıştır. Kaldı ki, hükme esas alınan rapor, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli olmadığı gibi, uygulanan işlemin komplikasyon olduğuna ilişkin tesbiti de dosya kapsamıyla uyuşmamaktadır. Öyle ki, taburcu işleminden sonra kontrole çağrıldığının isbat yükü davalılarda olup, davacıların murisinin taburcu sonrası kontrol için çağrıldığına ilişkin de bir delil sunulamamıştır. Mahkemece taraflardan bu yöndeki delilleri sorularak bir Üniversiteden, Öğretim Üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan meydana gelen olayda hekimlere atfı kabil bir kusur olup olmadığı az yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 24.30 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 7.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.