Esas No: 2009/591
Karar No: 2009/3084
Karar Tarihi: 11.03.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/591 E.  ,  2009/3084 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/03/2008

Taraflar arasındaki davadan dolayı Tekirdağ 2. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 4.3.2008  gün ve 41-67  sayılı  hükmün onanmasına  ilişkin olan 11.11.2008  gün ve  5904-11548  sayılı kararın düzeltilmesi süresinde  davalı vekili  tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal  nedenine dayalı tapu iptali-tescil,olmadığı takdirde tenkis  isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne  karar verilmiştir.

Miras bırakan N.'nin  5.11.2003 tarihinde  vefat ettiği, mirasçıları olarak davacılar, davalı ve dava dışı İ. ve H..'nin  kaldıkları, davaya konu  951 parsel  sayılı taşınmazın  1943 tarih  300  numaralı tapu  kaydı  esas alınarak taksim ve 1970 yılındaki harici  satıştan  sözedilerek 13.7.1984 tarihinde  kadastroca davalı adına  tespit ve  20.12.1988  tarihinde tescil edildiği kayden sabittir.

Her ne kadar  davalı 10 yıllık  hak düşürücü sürenin  geçirildiğini savunmuş ise de; 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı  Birleştirme  Kararında da  vurgulandığı gibi davacı, miras bırakanın ardılı olarak değil, miras  hakkının  çiğnenmesinden ötürü  zarara uğrayan kişi olarak ve kendi  miras hakkına  dayalı olarak  dava açmıştır.Davacının hakkı miras bırakanın  ölümü ile  doğmaktadır.Mirasçıların, muris hayatta iken  böyle  bir  iptal davası açma hakları  bulunmamaktadır.

Somut olayda, miras bırakan kadastro  tespitinin kesinleşmesinden  sonra  öldüğüne göre davada  tespit öncesi değil, tespit  sonrası  nedene  dayanıldığı açıktır.Bu  bakımdan 10 yıllık hak düşürücü sürenin  geçtiğinden sözedilemez.Davalının bu  yöndeki  savunmaları yerinde değildir.

Davalının diğer itirazlarına gelince; miras bırakan, mirasçısından mal  kaçırmak amacıyla, taşınmazın  kadastrosunun  yapılmasından yararlanarak  tapulu taşınmazını bağışta bulunmak  istediği kişi üzerine  yazdırmışsa ve onun üzerine çap kaydı oluşmasını sağlamışsa, burada 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının  uygulanma yeri yoktur. Bu işlem  yanlış  tapulama  tesbiti  niteliği taşır.Zira  tesbit tutanağını  düzenleyen  görevlilerin  tapulu bir  taşınmazı  tapu maliki  dışında  bir kişinin  üzerine  tesbit  edebilmeleri için  M.K.'nun 706 (634),BK'nun 213, TK'nun  26,1512 sayılı Noterlik  Kanununun 60 ve 84 maddelerine  uygun olarak düzenlenmiş  resmi bir belge aramaları, resmi bir  belge bulunmayıp  tapulu taşınmaz haricen satılmışsa, 766 Sayılı  Tapulama Kanununun 32/e, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 13/B-c maddelerinde  öngörülen  koşulların  tesbit gören  kişi yararına  gerçekleşip  gerçekleşmediğini aramalı veya  miras bırakanın 766 Sayılı Tapulama  Kanununun 32/b, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun  13/B-b maddelerine uygun olarak  tesbit  tutanağına  muvafakat  beyanını  almaları gerekir. Bunlar  yapılmadığı  takdirde  muris muvazaasına  değil, tapulama  tesbitinin  yanlış yapıldığından  bahisle  iptal ve  tescil davası  açma yoluna  gidilmelidir. Zira  çap  kaydı  miras bırakanın  doğrudan  muvazaalı  temliki  ile değil, resmi  tesbit  memurlarının yanlış  tasarrufları ile  oluşmuştur.

Bu durumda, sözü edilen parseller  yönünden davacılar  tarafından eldeki dava  açılmakla hakka karşı  durulduğu kuşkusuz ise de, yanlış tesbit  yapıldığı iddiası ile açılmış bir dava  bulunmamaktadır.

Tenkis  isteği bakımından da  davanın süresi içinde  açılmadığı da kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken  delillerin takdirinde  yanılgıya düşülerek  yazılı  biçimde  hüküm  kurulması doğru değildir.

Anılan hususlar  bu kez yapılan  inceleme ile  anlaşıldığından,HUMK.'nun  440. maddesi uyarınca  davalının  karar düzeltme isteğinin  kabulü ile  Dairenin 11.11.2008  gün 2008/5904-11548  sayılı  onama kararının ortadan  kaldırılmasına, yerel  mahkemenin 4.3.2008  tarih 2005/41-2008/67 sayılı kararının HUMK'nun 428. maddesi uyarınca  yukarda  açıklanan  gerekçeler ile BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,11.3.2009 tarihinde oybirliğiyle  karar verildi.