Esas No: 2021/24624
Karar No: 2023/2699
Karar Tarihi: 01.03.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/24624 E.  ,  2023/2699 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/684 D.İş, 2021/663 K.

SAYISI : İHK-2021/28688

HÜKÜM/KARAR : Davalının itirazının reddine

SAYISI : K-2021/75195

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu, davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın yaptığı çift taraflı kazada davalı aracın tam kusurlu olduğunu ve davacının kaza nedeni ile yaralanarak malul kaldığını beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL bakıcı gideri, 1.000,00 TL SGK tarafından karşılanmayan tedavi giderinin rapor ücreti ile birlikte temerrüt tarihinden işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiş talebini toplam 69.155,16 TL olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının iş gücü kaybına uğramadığını, maluliyet raporunu kabul etmediklerini, davacının kaza tarihinde aktif sigortalı olduğunu geçici iş görememezlikten dolayı maddi zararı olmadığını, bakıcı gideri için bu dönemde bakıma muhtaç olup olmadığının ispatı gerektiğini, tedavi giderlerinden sorumlu olmadıklarını, başvuranın SGK'dan gelir sağlayıp sağlamadığının tespitini talep ettiklerini, rapor ücretinden sorumlu olmadıklarını, hatır taşıması nedeni ile ve koruyucu tertibat kullanılmadığından indirim yapılmasını, temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "...Somut olayda uzamış zamanaşımı süresinin dolmadığı, geçici iş göremezlik zararı TBK 54 md uyarıca bedensel zarar olarak nitelendirileceğinden teminat kapsamında olduğu, SGK tarafından karşılanmayan yol ve bakıcı giderinde trafik sigortasının sorumluluğunun devam ettiği, dosyaya ibraz edilen maluliyet raporunun usule uygun olarak tanzim edildiği, davacının yolcu olması nedeni ile kusur dağılımı bakımından bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, davacının kolluk ifade tutanağından ve Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin olay tarihindeki geçici adli rapor formu belgesinden kaza esnasında emniyet kemeri takmadığının anlaşıldığı ve müterafık kusur indiriminin haklı olduğu, bu nedenle %20 oranında indirim yapıldığı, araçta davacı ile sürücü dışında başka bir şahsın daha bulunduğu, bu nedenle taşıma hatır için yapılmadığından hatır taşıması indirimi yapılmayacağının kabulü ile; 54.521,04 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 560,30 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 242,78 TL bakıcı gideri, 800,00 TL SGK tarafından karşılanmayan gider olmak üzere toplam 56.124,12 TL'nin 12.01.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline" karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; başvuru sahibinin iddia edildiği gibi işgücü ve vücut fonksiyon kaybına uğradığının tespite muhtaç olduğu, hesaplamanın PMF 1931 Tablosu kullanılarak yapılması gerektiği, başvuranın kaza tarihinde aktif sigortalı olup olmadığının ispatı yapılmaksızın başvuru yaptığı, geçici iş göremezlikten dolayı maddi zararı olduğunu ispatlayamadığı, bakıcı giderinin talep edilmesi için gerçekten bakıma muhtaç olup olmadığının tespiti gerektiği, tedavi giderlerinin sigorta kuruluşunun sorumluluğunda olmadığı, SGK tarafından rücuya tabi ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti gerektiği, rapor ücretinin trafik sigortası teminatı kapsamında olmadığı, hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği, temerrüt tarihinin hukuka aykırı olarak belirlendiği, başvuran lehine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin yasaya uygun olmadığı gerekçeleriyle, Uyuşmazlık Hakemi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; "... Maluliyet raporunun üç kişilik uzman heyeti tarafından bizzat yapılan muayenede elde edilen bulgulara göre hazırlandığı, Yargıtay tarafından verilen son kararlarda TRH 2010 yaşam tablosu prograsif rant yöntemine göre hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiği, maluliyet raporu nedeni ile geçici iş göremezlik ve bakıcı ihtiyacı olup olmadığı hususlarına yönelik itirazların yerinde görülmediği, belgelenmeyen tedavi giderinden sigorta şirketi ve araç sürücüsünün sorumluluğunun devam ettiği, davalının rapor ücretinden sorumlu olduğu, başvuranın arkadaşı ile yolculuk yaptığı ancak taşımanın kimin arzusu ve ne amaçla yapıldığı belli olmadığından hatır taşıması indirimi yapılmamasının yerinde olduğu, başvuran lehine tam ve nispi oranda vekalet ücreti verilmesi gerektiği" gerekçeleri ile davalının itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; maluliyet raporunun hatalı olduğunu, temerrüt gerçekleşmediğini, hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, rapor ücretinden sorumlu olmadıklarını, SGK tarafından yapılan ödeme olup olmadığının araştırılması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatı ve tedavi giderlerinden sorumlu olmadıklarını, vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı iki taraflı trafik kazası sonucu aynı araçta yaralanıp malul kalan davacı yolcunun sürekli iş göremezlik, geçici iş göremezlik tazminatı, bakıcı gideri ve tedavi gideri talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85,89,90,91 inci maddeleri,6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ıncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, davalının tedavi giderinden ve rapor ücretinden sorumlu olmasına, başvuranın 22.12.2020 tarihli dilekçe ile davalıya başvurmasına ve davalının temerrüde düşmüş olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, davacının maluliyet oranının belirlenmesi açısından düzenlenen ve Hakem Heyetince hükme esas alınan İstanbul Medeniyet Tıp FAkültesi Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 07.12.2020 tarihli raporun Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. 09.10.2015 kaza tarihi itibari ile Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlüktedir.

İtiraz Hakem Heyetince; davacının maluliyet oranının tespiti için Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümlerinden olay tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun rapor alınarak, davacının kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak (davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması doğru görülmemiştir.

3. Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 818 sayılı BK'nın 43. (6098 sayılı TBK’nın 51.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir. Hatır taşımasından ya da kullanmadan söz edebilmek için yaralanan ya da ölen karşılıksız taşınmış olmalıdır. Taşınan veya kullananın yararının söz konusu olduğu durumda hatır taşıması ilişkisi gündeme geleceğinden işletenin sorumluluğu genel hükümlere göre değerlendirilecek ve tazminattan indirim yapılacaktır. Bu bakımdan hatır taşıma ilişkisinin değerlendirilmesinde taşıma ya da kullanmanın kimin çıkar ve yararına olduğunun saptanması önemlidir. Yarar ekonomik olabileceği gibi, ortak toplumsal değerleri de ilgilendirebilir. Ancak taşıma ve kullanmada işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin bir çıkarı veya yararının bulunması halinde hatır taşımasından söz edilemeyecektir. Ayrıca hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi, indirim yapacak ise de Dairemizin uygulamalarına göre %20 oranında hatır taşıması indirimi yapması gerekmektedir.

Somut olayda dosya kapsamından davacının içinde yolcu olarak bulunduğu aracın zorunlu trafik sigorta şirketine karşı dava açıldığı ve emniyet ifadelerine göre davacının sürücü ile arkadaş oldukları sabit olmakla, İtiraz Hakem Heyetince hesaplanan tazminattan yerleşik içtihatlarımız doğrultusunda %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılması gerekirken, davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

4. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16 ncı maddesinin (13) numaralı fıkrası ve Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi (AAÜT)’nin 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca, tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir. Yine AAÜT’nin anılan fıkrası uyarınca, konusu para ile ölçülemeyen işlerde, asliye mahkemeleri için öngörülen maktu vekâlet ücretine, ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin ise beşte birine hükmedileceği, Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekâlet ücretinin, kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği öngörülmüştür.

Açıklanan nedenlerle; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

1.Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine,

Dosyanın İtiraz Hakem Heyetine iletilmek üzere mahkemeye gönderilmesine

01.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.