Esas No: 2015/23825
Karar No: 2017/30264
Karar Tarihi: 20.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/23825 E.  ,  2017/30264 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar ...ında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçillik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiş, diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ...Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, davalı ...Ş.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar ...ında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, 8.00-16.00,16.00-24.00 ve 24.00-8.00 vardiyalarında haftanın altı günü çalışıldığını ancak vardiya bitse bile arıza onarmaya devam edildiği için fazla çalışma yapıldığını ve ücretinin ödenmediğini öne sürmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Dairemizce aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan 2015/23824 Esas sayılı dava dosyasındaki tanık beyanları ile birlikte değerlendirme yapıldığı, buna göre davacının kış aylarında (Aralık-Ocak-Şubat) haftada 12 saat, diğer aylarda haftada 5 saat fazla çalışma yaptığının kabul edildiğini belirtilerek hesaplama yapılmış ancak kabul edilen çalışma süresi, ara dinlenme süreleri belirtilmemiştir.

Dava dosyasındaki tanık beyanları ile Dairemizce aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da birlikte değerlendirme yapılan 2015/23824 esas sayılı dava dosyasındaki tanık beyanları irdelendiğinde, tanıkların sadece haftalık yapılan fazla çalışma saatini bildirdikleri, mesai saatlerine ilişkin hesaplama yapmaya elverişli somut ve yeterli bir beyanda bulunmadıkları görülmektedir. Açıklanan nedenler ile, mahkemece 2015/23824 esas sayılı dava dosyası ile eldeki dava dosyasında beyanlarına başvurulan tanıklar yeniden dinlenilerek mesai saatinin başlangıcı ve bitişi hakkında hesaplama yapmaya elverişli şekilde beyanları alınmalı, sonucuna göre davacının fazla çalışma yaptığını yöntemince ispatlayıp ispatlayamadığı; ispatlamış ise kış ve yaz aylarındaki haftalık fazla çalışma süresinin kaç saat olduğu belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Bu yön gözetilmeden fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınmış olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Mahkemece hüküm altına alınan kıdem tazminatından sadece davalı ...Ş. sorumlu tutulmuş olup diğer davalılar bakımından davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, son işveren olarak davalı ...Ş.'nin tüm kıdem tazminatından sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, haklarında dava açılan devreden işverenlerin de kıdem tazminatından kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olarak sorumlu oldukları gözetilmeden, davalı devreden işverenler yönünden açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi hatalıdır. Bu husus hükmü temyiz eden davalı ...Ş.'nin de hak alanını ilgilendirdiğinden bozmayı gerektirmiştir.

4-Mahkemece hüküm altına alınan fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağından sadece davalı ...Ş. sorumlu tutulmuş olup diğer davalılar bakımından davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının talebine uygun olarak 19.02.2008-19.08.2013 tarihleri ...ındaki fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları hesaplanmıştır. Davacının talep ettiği bu alacaklardan davalı ...Ş.'nin asıl işveren olarak sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak dava 22.09.2014 tarihinde açılmış olup dava tarihi itibariyle devirden itibaren 2 yıl süre dolmadığından, davalılar ... Müh. Ltd. Şti ve Çetin-Kılıçlar şirket ortaklığı da fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağından kendi dönemleri ve devir tarihindeki son ücret ile sınırlı olarak sorumludur. Bu husus hükmü temyiz eden davalı ...Ş.'nin de hak alanını ilgilendirdiğinden bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde davalı ...Ş.'ye iadesine, 20/12/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.