Esas No: 2007/136
Karar No: 2007/2915
Karar Tarihi: 16.04.2007

5. Ceza Dairesi 2007/136 E., 2007/2915 K.

**5. Ceza Dairesi 2007/136 E., 2007/2915 K.**

**- LEHE OLAN YASA

- ORANTILILIK İLKESİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 43 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 103 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 236 ]

- 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 321 ]

**"İçtihat Metni"**

Zorla ırza geçme suçundan sanık Olgun 'in yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair Trabzon Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 7.9.2006 gün ve 2005/376 Esas, 2006/403 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi re'sen ve C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nun 236/3.maddesi mağdur çocukların tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji,psikiyatri,tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulmasını öngörmekte ise de; mağdurenin bu yasadan önce yürürlükte bulunan CMUK'nun hükümlerine uygun olarak 18.08.2004 günü istinabe yoluyla olayla ilgili beyanın alındığı, yargılama işlemlerinin yapıldığı sırada yürürlükte bulunan usul kurallarına tabi olduğu ve buna uygun yapılması halinde geçerliliğini koruyacağı ve yasa değişikliğinden dolayı yenilenmesinin gerekmediği, 5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden ve 18 yaşını tamamlamasından sonra 01.12.2005 tarihli oturumda mağdureye sadece şikayetçi olup olmadığının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulduğu, tanık olarak dinlenmediğinden CMK'nun 236/3.maddesinde belirtilen nitelikte bir uzmanın yanında bulundurulmasının zorunlu olmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bu yöndeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

765 ve 5237 sayılı Yasalara göre hüküm kurulurken orantılılık ilkesi gereği temel ceza üzerinden aynı oranda artırım uygulanarak lehe yasa değerlendirmesinin yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Oluşa uygun olarak sanığın kızına karşı işlediği kabul edilen müteselsil nitelikli cinsel istismar suçuna uyan 5237 sayılı TCK'nun 103/2 ve 103/3 maddeleri uyarınca verilen temel cezanın teşdiden belirlenmesinden dolayı 15 yılı geçse dahi, suçun sonucunda beden ve ruh sağlığının bozulması nedeniyle, neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın 103/6. maddesi gereğince bir miktar daha artırılması, zincirleme biçimde kasten işlediği cinsel istismar eylemi neticesi gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekilerin olması nedeniyle 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırmanın 103/6 madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil bu maddenin tatbikinden önceki fıkralara göre bulunan ceza miktarı üzerinden yapılarak elde edilen artırım tutarının cezaya eklenmesi ve bu sıraya uyularak belirlenecek sonuç cezanın karşılaştırılması yerine 103/6.maddenin uygulama dışı bırakılması,

Kanuna aykırı, C Savcısı ve re'sen temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.04.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.