Esas No: 2015/6304
Karar No: 2016/1206
Karar Tarihi: 24.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/6304 E.  ,  2016/1206 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağın tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ve davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 27.09.2011 tarihli ve protokol başlıklı sözleşme ile davacı yüklenici davalı iş sahibinin boraks fabrikasından sülfürik asit fabrikasına yaklaşık 8.344 mt. uzunluğunda Ø 110 mm. çapında PE demineralize su altı hattı yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde yapılan iş tarif edilmiş, 4.1. maddesinin 3. fıkrasında doğalgaz boru hatlarının telekom hatları, elektrik hatları, su hatları ve diğer hatların kesiştiği yerlerde boruların iki tarafında 2 şer metre mesafeye kadar kısmının güvenlik açısından el ile kazılacağı, sözkonusu hatların bulunduğu bölgelerde yapılacak kazıların ilgili kurumların sorumlularının gözetiminde yapılacağı, bunun için gerekli irtibatın yüklenici tarafından sağlanacağı, bu bölgelerdeki tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ve bu geçiş işlemlerinin yapılabilmesi için gerekli izinlerin alınmasının da yükleniciye ait olduğu kararlaştırılmıştır.

İşin süresi ve gecikme cezası başlıklı 12. maddesinde de işin süresinin protokolün taraflarca imzalanarak yürürlüğe görmesini müteakip 45 takvim günü olup, işin yapımına engel olacak şekilde yağmur, kar, şiddetli rüzgar şartları, işletme engelleri, karayolları, askeriye, belediye ve diğer bütün resmi kurumların ve 3. şahıslardan doğacak gecikme günleri dikkate alındıktan sonra işin yapımında gecikme olması durumunda gecikilen her gün için 250,00 TL gecikme cezası uygulanacağı kabul edilmiştir.

Davacı davasında işe başladığında işin zorlukları ile karşılaştığı, bu konuda davalı tarafından sözleşme gereği verilmesi gereken destek verilmediği, kurumlardan izin alma konusunda davalı firmanın yardımcı olmadığı, işin boyutu ve güzergahının değişikliğe uğradığı, sözleşme dışı ilave işler çıkartılmış olup davacıdan kaynaklanmayan sebeplerle ve ilgili resmi kurumlardan izinlerin alınması geciktiğinden sözleşmenin 12. maddesi gereği işin uzadığını ve davalı iş sahibinin gecikme cezası uygulayarak ödeme yapmasının haksız olduğunu ileri sürerek takipten sonra yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden itirazın iptâlini istemiştir.

Davalı iş sahibi cevap dilekçesinde ve aşamalardaki savunmalarında gecikmede kendilerinin kusurları bulunmadığını, davacının işi süresinde tamamlamadığını, gecikme

cezasının uygulanmasında haklı olduklarını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Sözleşme konusu işle ilgili bir adet kesin hakediş düzenlenmiş olup yüklenicinin işte gecikmesi nedeni ile 59.250,00 TL gecikme cezası uygulandığı ve davacı yüklenici tarafından hakedişin usulüne uygun ihtirazi kayıt ile imzalandığı tespit edilmiştir.

Davacı davasında davalı idarenin sorumluluğunda olan nedenlerle işi süresinde bitiremediğini ileri sürdüğünden ileri sürdüğü hususların kanıtlanması halinde bunlar nedeniyle süre uzatımına hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise bunun teslimi gereken süreye etkisi saptanıp eklenmesi gerekir. Mahkemece gecikmede tarafların kusur oranları alınan raporla tespit edilerek sonuca gidilmiş ise de; doktrin ve Yargıtay içtihatlarında gecikmedeki kusur oranına göre değil, gecikmeye neden olan hususların süreye etkisine göre süre uzatımı yapılmasının gerekli olup olmadığı değerlendirilerek karar verileceği kabul edildiğinden bu rapora itibar edilmesi mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen inşaat yüksek mühendisi teknik bilirkişiden alınacak ek raporla protokolün 4.1. maddesinde gerekli izinlerin alınması yükleniciye bırakıldığı ve sözleşmeye bağlılık ilkesi gereğince sözleşmenin bu hükmü yok sayılamayacağından sözleşmenin bu hükmü ve diğer hükümleri ile özellikle 12. maddesi de dikkate alınarak davalının kusuru, dava dışı idarelerin eylemleri, sözleşmede belirtilen işin yapımına engel olacak derecede hava koşullarının gerçekleşmesi, işin boyutu ve güzergahının değiştirilip sözleşme dışı işler yapılması nedeni ile davacı yüklenicinin süre uzatımına hak kazanıp kazanmadığı, kazanmışsa da bu süre uzatımlarına göre işin teslimi gereken tarih tespit ettirilip bunun sonucuna göre uygulanacak gecikme cezası ile davadan önce yapılan ödeme mahsup edilerek varsa kalan miktar üzerinden itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Öte yandan icra takibinden önce alacaklı tarafından borçluya gönderilmiş usulüne uygun temerrüt ihtarı bulunmadığı ve kararlaştırılan kesin vade olmadığından davacının işlemiş faiz talep etmesi mümkün olmayıp işlemiş faiz isteminin reddine karar verilmesi ve yine alacağın miktarı ile varlığı yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile saptanmış olduğu ve bu hali ile alacak likit olmayıp borçlu itirazında tamamen haksız sayılamayacağından koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin de reddi gerekirken işlemiş faize hükmedilmesi ve davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması da usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Kararın belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.