Esas No: 2011/7637
Karar No: 2012/4326
Karar Tarihi: 15.05.2012

**8. Hukuk Dairesi         2011/7637 E.  ,  2012/4326 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Beydağ Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 01.02.2011 gün ve 40/42 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili dava dilekçesinde, mevkii ve sınırlarını belirttiği taşınmazın, tapulama çalışmaları öncesinde vekil edeninin miras bırakanı babası tarafından dava dışı üçüncü kişiden satın alındığı halde, ...'nın yatak değiştirmesi sonucu anılan Çay'ın yatağı içerisinde kalması nedeniyle tapulama çalışmaları sırasında tespit harici bırakıldığı, sonrasında ...'nın yeniden yatak değiştirmesi nedeniyle nizalı taşınmazın tarla vasfına dönüştüğünü açıklayarak uyuşmazlık konusu taşınmazın vekil edeninin miras bırakanı...adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, hak düşürücü süre geçirildikten sonra dava açıldığını, dava konusu taşınmazın Devlet'in hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu ve özel mülkiyete konu olamayacağını açıklayarak, davanın reddine ve taşınmazın TMK nun 713/6. maddesi uyarınca Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, eklemeli olarak davacının miras bırakanı ve davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne; teknik bilirkişilerin krokilerinde A harfi ile gösterilen 25.070,95 m2'lik taşınmazın davacının miras bırakanı...adına tapuya tesciline, davacı yanca peşin yatırılan harcın mahsubu ile kalan 3.262,50 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irad kaydına, davacı tarafından yatırılan 1.198,00 TL harcın, yapılan 1006,50 TL yargılama giderinin ve 7.886,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne ve ölü kişi adına tescile karar verilmesi doğru olmamıştır. Şöyle ki, dava, TMK.nun 713/1.maddesi uyarınca tapusuz taşınmazların tescili isteğine ilişkindir. Aynı maddenin 3.fıkrası hükmüne göre; tescil davası, Hazineye ve ilgili Kamu Tüzel Kişilerine karşı açılır. Eldeki dava ise, sadece yasal hasım olan Hazine'ye yöneltilerek açılmış yargılama sırasında ilgili Kamu Tüzel Kişisi davaya dahil edilmeksizin yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuştur. Teknik bilirkişilerin farklı tarihli krokilerine göre, nizalı taşınmaz Tosunlar Köyü sınırları içerisinde bulunmaktadır. Bu durumda, davanın ilgili Kamu Tüzel Kişisi olan Tosunlar Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmesi, davaya katıldıkları takdirde, tanık ve delillerini bildirmeleri için süre ve imkan tanınması ve ondan sonra davanın yürütülmesi gerekir. Mahkemece, davada taraf teşkili sağlanmaksızın işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Öte yandan; davacı vekili dava dilekçesinde, nizalı taşınmazın vekil edeninin miras bırakanı...adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Dosya arasında bulunan nüfus kaydına göre, miras bırakan...20.01.1981 tarihinde öldüğü ve davacı dışında başka mirasçılarının da bulunduğu anlaşılmaktadır. Dava ise, 12.07.2005 tarihinde açılmıştır. Yani davanın açıldığı tarihte miras bırakan sağ değildir. Ancak davacı yanın isteğinin, tüm mirasçılar adına tescile karar verilmesi biçiminde anlamak, yorumlamak ve kabul etmek gerekir. Daire uygulaması da bu yöndedir. Çünkü, TMK. nun 28. maddesi uyarınca kişilik ölümle son bulur. Yine 04.05.1978 tarih ve 4/5 sayılı YİBK uyarınca ölü kişiye karşı dava açılamayacağı gibi ölü kişi adına iptal ve tescile de karar verilemez. Bu kapsamda, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmazın tapuya ölü...adına tesciline karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca dosya kapsamından, miras bırakan Mehmet Ayvaz'ın ölüm tarihine göre terekesinin elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu tartışmasızdır. TMK.nun 701.maddesinde; “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir” şeklinde tanımlanmıştır. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup terekenin tamamını kapsar. Aynı kanunun 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakta tasarrufi bir işlem olup mirasçılardan birinin tek başına dava açması mümkün değildir. Tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açma zorunluluğu vardır. Ancak, tereke adına bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açılması halinde taraf teşkilinin yargılama sırasında tamamlanması ve sağlanması mümkündür.

Bu durumda; mahkemece, miras bırakan Mehmet Ayvaz'ın mirasçılık belgesinin davacı yandan temin edilerek dosyaya eklenmesi, anılan miras bırakanın diğer mirasçılarının davaya karşı olurlarının alınması veya TMK. nun 640. maddesi gereğince terekeye temsilci atanması suretiyle taraf teşkilinin sağlanması, davanın ilgili Kamu Tüzel Kişisi olan Tosunlar Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmesi, yargılamaya geldikleri taktirde savunma ve delillerinin tespiti ile ondan sonra uyuşmazlık hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Mahkemece, dava şartı olan aktif taraf ehliyetine ilişkin şartlar ve taraf teşkili sağlanmadan, işin esasına girilerek ölü kişi adına tescile karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; dava TMK.nun 713/1 maddesine göre açılmış tescil davası olduğuna göre, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca Hazine'nin yasal hasım olmasına rağmen harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmuş olması yasaya aykırıdır. Başka bir anlatımla bu tür davalarda; dava nasıl sonuçlanırsa sonuçlansın harcın davacıdan tahsili ile diğer yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, harç ve yargılama giderlerinin davalıdan tahsili ile davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile

yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.