Esas No: 2010/2174
Karar No: 2011/2907
Karar Tarihi: 29.03.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2174 E.  ,  2011/2907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,davalılardan işverene ait işyerinde 5.9.2006-5.4.2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işveren şirkete ait işyerinde ressam olarak 5.9.2006-5.4.2007 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kabulüne karar verilmişse de; varılan bu sonuç eksik araştırma ve incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı işyerinden verilmiş işe giriş bildirgesi ve buna dayalı bir hizmetinin bulunmadığı, davacı ile davalı şirket arasında 3.10.2006 tarihinde “mali hak devir ve kullanma ruhsat devir sözleşemesi” nin imzalandığı, buna göre davalı şirketin yayınladığı eserlerde kullanılmak üzere davacı ressam tarafından yapılan resim ve çizimlerin sahibi ve devretmeye yetkili olduğu mali hakları ve bu mali haklara ilişkin kullanma ruhsatını davacı ressamın gayri kabili rücu kaydıyla 20 yıllığına davalı şirket yayınevine devrettiği, işyerinin 20.11.2005 tarihinde Yasa kapsamına alındığı, dönem bordrolarında davacının çalışmasının bildirilmediği, işverence ücret bordrosunun düzenlenmediği, taraflar arasında işçilik haklarından doğan alacak davasının derdest olduğu, davacıya davalı tarafından sözleşme resim telif bedeli olarak 20.11.2006, 11.9.2006, 8.11.2006, 9.12.2006, 28.12.2006 ve 15.12.2006 tarihlerinde olmak üzere toplam 7.500 TL lik ödemede bulunulduğu, davalı şirket tarafından yayınlanan 2006 ve 2007 yıllarına ilişkin ders kitaplarında davacının ressam olarak isminin geçtiği görülmektedir.

Somut olayda uyuşmazlık, davalı şirket ile davacı arasındaki ilişkinin hizmet aktine mi yoksa istisna (eser) aktine mi dayalı bir ilişki olduğu noktasında toplanmaktadır.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi B.K. 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü “hizmet sözleşmesi” bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir. Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bilfiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Yasanın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasanın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

Borçlar Kanununun 353. maddesinde düzenlenen istisna akti ise "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizameder."şeklinde tanımlanmaktadır.İstisna akdinde ise; bir eserin ücret karşılığında yaratılması asıldır. İstisna akdinde, ücretin tesbitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise, elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet aktinde emir ve talimat yetkisi, işçinin çalışma yerinin işe başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tesbiti biçimindedir. Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları "zaman ve bağımlılık" dır. Başka bir anlatımla, "zaman ve bağımlılık" unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayandığı söz götürmez.

İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur . Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Davacı yönünden sigortalılık koşullarını değerlendirdiğimizde; davacıya davalı ile aralarındaki sözleşmeye istinaden ödenen ücretlerden stopaj kesintisi yapıldığı, ancak yapılan bu stopajların yatırılıp yatırılmadığı araştırılmadığı gibi, söz konusu stopajlar davacı tarafından ödeneceğine göre davacının kendi nam ve hesabına işlettiği bir işyerinin bulunup bulunmadığının da araştırılmadığı, bu konuda tanık dinlenmediği görülmekle, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akti veya istisna akti olup olmadığı ve giderek hizmet aktinin zaman ve bağımlılık unsurlarının birlikte oluşup oluşmadığı hususları açıkça ortaya koyulmadan sonuca gidildiği görülmektedir.

Yapılacak iş; davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmeye istinaden resim telif bedeli karşılığı olarak ödenen ücretlerden yapıldığı anlaşılan stopaj kesintisinin yatırılıp yatırılmadığı, söz konusu stopajlar davacı tarafından ödeneceğine göre davacının kendi nam ve hesabına işlettiği bir işyerinin bulunup bulunmadığının ilgili vergi dairesi, ticaret ve sanayi odası, belediye, ve zabıtadan araştırılıp, S.G.K'dan davacının ticari faaliyeti nedeniyle tescil kaydının bulunup bulunmadığının sorulup, gerekirse bu konuda tanık dinlenip, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akti mi? Yoksa istisna akti mi? Olduğu ve giderek hizmet aktinin zaman ve bağımlılık unsurlarının davacı yönünden birlikte oluşup oluşmadığı hususları açıkça tespit edilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı şirket ve Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,fazla alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan Gazi Yayın Dağıtım San Tic Ltd Şti'ne iadesine 29.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.