Esas No: 2020/8121
Karar No: 2021/4339
Karar Tarihi: 20.04.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/8121 E.  ,  2021/4339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen karar, davacılar vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 20/04/2021 tarihinde davacı asil ... ile vekili Av. ... ve davalılar vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar ... ve ...'un evlilik birliği içerisinde doğan ...'ın, anne karnındaki takiplerinin, gebeliğinin başından itibaren, davalı özel hastanede, diğer davalı doktor tarafından yapıldığını, bu takipler sırasında, bebekte herhangi bir problem olmadığının kendilerine bildirildiğini, ancak sezeryan ile doğumun gerçekleştiği 11.11.2010 tarihinde, doğumdan hemen sonra, davalı doktorun kendilerine, bebekte yarık dudak ve tek burun deliği anomalisinin bulunduğunun söylendiğini, dava dışı özel hastanede yapılan ileri tetkiklerde ise bebekte farklı beyin anomalilerinin de bulunduğunun tespit edildiğini, bebekteki anomalilerin gebelik sürecinde tespit edilebilir anomaliler olduğunu, davalı doktorun özen ve bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı davrandığını, bu nedenle de kusurlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davacılar ... ve ... için ayrı ayrı 1.000,00'er TL maddi, 200.000,00 'er TL manevi, davacı küçük için ise 1.000,00 TL iş gücü kaybı ile 200.000,00 TL manevi tazminatın doğum tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, kendilerine yüklenecek herhangi bir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hükme karşı davacılar vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi 'nce, ilk derece mahkemesi kararını hem maddi olay hem de hukuka uygunluk bakımından incelemeye tabii tutarak yapmış olduğu istinaf incelemesinde; İstinafa konu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b maddesi gereğince istinaf kanun yolu başvurusunun, esastan reddine karar verilmiş, hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacıların, davalı özel hastane ve doktorun, özen yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiyle uğramış oldukları zarara karşılık maddi- manevi tazminat istemine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (TBK 502-506 md.). Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır. O nedenle davacının tıbbi takibini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Eldeki davada, davalılar vermiş oldukları cevap dilekçesinde, "bebekteki yarık dudak ve tek burun deliği anomalisinin tespit edilemediği yönündeki iddialara rağmen 10.08.2011 tarihinde yapılan muayenede tespit edildiği ve bu hususun aileye iletildiği ancak sonraki muayenelerde, bebeğin aldığı pozisyon sebebiyle kesinlik kazanmadığını" beyan etmiş, fakat dosya kapsamında, bu hususun davacılara bildirildiğine dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. İlk derece mahkemesince, önce Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nden oluşturulan bilirkişi heyetinden, itiraz üzerine ise Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan raporlar hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan bilirkişi raporuna karşı, davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, hem raporun içeriğine hem de bilirkişi heyetinde yer alan, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı hekime karşı , davalı özel hastanenin de hissedarı olan dava dışı özel hastanede bir dönem çalışmış olması nedeniyle itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, davalıların cevap dilekçesindeki beyanı dikkate alınarak, anılan tarihte davacı küçükteki diğer anomalilerin, yapılacak ileri tetkiklerle tespitinin mümkün olup olmadığı hususu da irdelenecek şekilde, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan, şahsına itiraz edilen bilirkişi Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanının aralarında bulunmadığı uzman heyettten yeni bir rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 25/10/2019 gün 2019/2285 Esas 2019/2253 Karar sayılı kararının kaldırılarak ... 4.. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/501/565 Esas 2019/72 Karar sayılı hükmünün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, 3.050 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacılara verilmesine,

dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 20/04/2021tarihinde oy birliği ile karar verildi.