Esas No: 2016/23059
Karar No: 2020/7714
Karar Tarihi: 15.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/23059 E.  ,  2020/7714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 18.05.1999-20.01.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını, ücretlerinin gerçek ücret üzerinden sigortaya bildirilmemesi ve işverence yapılan kötü muamele nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağının hesabında esas alınan ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının net ücreti asgari geçim indirimi hariç 2.032.85 TL olarak belirlenmiş ve aynı dönem asgari ücretin asgari geçim indirimi hariç net 858.96 TL olduğu belirtilmiştir. Ancak fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanırken 2.032.85TL / 634.65 TL =3,20 oranı hesaplamaya esas alınmıştır. 2015 yılı ilk altı aylık dönemde geçerli net asgari ücret olan 858.96 TL oranlamada esas alındığında ise 2.032.85 TL / 858.96 TL =2,36 katsayısı belirlenmektedir. Hatalı asgari ücret ve katsayı esas alınarak alacağın davalı aleyhine fazla hesaplanması isabetsiz olduğundan davalının bu yöndeki temyiz itirazının kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.09.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.