Esas No: 2021/10803
Karar No: 2023/7662
Karar Tarihi: 22.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/10803 E.  ,  2023/7662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/40 E., 2015/178 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Suça sürüklenen çocuk ile sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde anlaşılmakla gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2015 tarihli ve 2013/40 Esas, 2015/178 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü ve altıncı fıkraları ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 9 yıl 3 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Sanığın mağdure ...'ye karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü, altıncı fıkraları ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

c) Sanığın mağdure ...'ye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanzim olunan 10.07.2019 tarihli ve 14-2015/420499 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebebi

Özetle; katılan mağdurelerin suça sürüklenen çocuğa iftira attıklarına, ruh sağlığına ilişkin raporlar ile adli raporların birbirleriyle çeliştiğine, suça sürüklenen çocuğun istikrar arz eden savunmalarına itibar edilmesi gerektiğine ve hükümlerin hukuka aykırı olması sebebiyle bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebebi

Özetle; sanık hakkında mahkumiyete yeter kesin inandırıcı delil bulunmadığına, tanık anlatımlarına göre mağdurelerin iftira kastıyla hareket ettiğinin anlaşıldığına, mağdurelerde herhangi bir sürüntü örneği veya aleyhte benzer bir delil bulunmadığına, eksik araştırmayla karar verildiğine ve sanık hakkında beraat hükümleri kurulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; ''Mağdur ... ...'in 27.06.2012 tarihli verdiği beyanında bu tarihten yaklaşık beş yıl önce 2007 yılında ilkokul 3. Sınıfa giderken komşuları sanık ...'ın kendisini gel sana erik vereyim diyerek yanına çağırdığı, sanığın evine girdiğinde içeride kimsenin olmadığı, sanık ...'nın elinde bıçak gördüğü, kendisine soyun yoksa seni öldürürüm dediği, korkusundan tüm giysilerini çıkardığında sanığın kendisini öpmeye başladığı, elleri ile vücudunu okşadığı, dışarıdan bir ses gelmesi üzerine kendisini bıraktığı, bu olayı korkusundan kimseye anlatamadığını ifade etmiş, bu olaydan 3 yıl sonra 2010 yılında 6.sınıf öğrencisi iken bahar- yaz aylarında kız kardeşi ... ile birlikte evlerinin ilerisinde bulunan ormanlık alana çalı kesmeye gittiklerinde, bulunduklara yere sanık ...'nın geldiği, kendisi ile kız kardeşini daha sık ormanlık araziye götürdüğü, burada kendisine altını çıkar dediği, korkundan soyunduğunu sanığın da kardeşi ...'e sen orada gözcü kal biri gelirse söyle deyip soyunduğu, sanığın burada cinsel organını mağdur ...'nin anal bölgesine sokarak cinsel istismarda bulunduğu, olay sonrası ... yönelik bu olayı kimseye anlatma yoksa seni öldürürüm dediği, mağdur ...'ün bu olay sebebiyle tanık olarak alınan beyanında sanık ...'nın evlerine yakın ormanlık alanda önce elindeki taşı atar gibi yapıp kendilerini korkuttuğu, daha sonra bıçak çıkardığı, ablası ...'ye soyunmasını söyleyip yere yatırdığı, sanığında soyunarak ablasının üzerine yüklendiği,ablası ...'nin üzerinde 5-10 dakika gidip geldiği ablasının ağladığını, sanığın ablasına ne yaptığını tam anlamadığını ifade etmiştir. Eylem sonucu mağdur için alınan 02/04/2013 Tarihli Hatay Adli Tıp Şube Müdürlüğünün Raporunda mağdur ... ...'in bakire olduğu, Anal muayenesinde fiili livatanın maddi delillerinin bulunmadığı ancak, kişinin yaşı ve vücut gelişim özellikleri göz önüne alındığında tehdit, hile, zor kullanma veya kayganlaştırıcı kullanma gibi durumlarda anüsünün genişleyerek penisin duhulüne, müsait hale gelebileceği ve herhangi bir lezyon oluşmayabileceği bildirilmiş, 18/09/2013 Tarihli İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporunda ... ...’in 2007-2010 yılları arasında mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, mağdur ve sanığın olay tarihindeki yaşları dikkate alındığında sanığın mağdura yönelik her iki eyleminin de ruh sağlığını bozacak mahiyette olduğu fakat olayın oluş şekli nedeniyle 2010 tarihindeki olaydan daha çok etkilendiğinin düşünüldüğü belirtilmiş, 08/06/2015 Tarihli İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporda da ... ...'in mağduru bulunduğu olaylarda cinsel istismarda bulunan tüm sanıkların, ruh sağlığını ayrı ayrı bozduğunun bildirildiği görülmüştür. Mahkememizce kabul edilen bu oluş karşısında, alınan Adli Tıp kurumu raporları, mağdurun aşamalarda değişmeyen beyanı, tanık ... ...'in mağdurile örtüşen ifadeleri ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde Sanık ...'ın suç tarihi olan 2010 yılında mağdur ... ...'e yönelik yapılan yargılama sonucu cinsel İstismar suçunu işlediği kanaatine varıldığından, sanık hakkında ceza tayinine gidilirken eylemin 6545 sayılı yasa yürürlüğe girmeden oluştuğu, 6545 Sayılı Yasanın 85. Maddesi ile bu değişiklikten önceki düzenlemenin 5237 Sayılı TCK'nın 7. Maddesi gereği karşılaştırılması sonucunda 6545 sayılı yasa ile eyleme uyan ceza maddelerinde değişiklikler yapıldığı, eylemdeki ana maddenin ceza miktarlarının arttırıldığı ancak ruh sağlığının bozulması halinde cezanın belli bir süreden aşağı olamayacağına ilişkin TCK 103/6 maddesinin kaldırıldığı, değişiklikten sonraki uygulamaya göre takdiren alt sınırdan hesaplandığında cezanın 20 yıl hapis cezası olduğu, 6545 sayılı yasa ile yapılan değiliklik öncesi hesaplamada ise cezanın 12 yıl 6 ay hapis cezası olduğu bu şekilde 6545 sayılı yasa ile yapılan değilikliklerin sanık aleyhine olduğu anlaşılmakla sanığın lehine olan 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi TCK 103/1-a maddesi yollamasıyla,103/2,103/4,103/6,53/1 maddeleri uygulanmış, bu eylem sırasında gerçekleşen hürriyeti tahdit suçu için ise TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53/1 maddeleri gereği cezalandırılma yoluna gidilmiştir, sanık hakkında duruşmalardaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek TCK'nın 62 maddesi gereği takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç ceza hesaplanmıştır.'' ve '' Sanık ... yönünden dosya kapsamı incelendiğinde, sanığın mağdurların abisi olduğu, mağdurların yatılı okulda okuduğu, okula gitmedikleri yaz tatili hafta sonu gibi günlerde mağdurların birlikte oturma odasında yer yatağında yattığı, abileri sanık ...'in bazı geceler yanlarına geldiği, ilk zamanlarda kıyafetleri üzerinden cinsel organını sürttüğü, daha sonra iç çamaşırına kadar çıkartıp her iki mağdurun bacak aralarından cinsel organlarına sürtündüğü, mağdur ...'ün aşamalarda alınan beyanlarında abisi sanığın dudaklarında öpmeye, göğüslerini ellediğini, herkes uyurken yanına gelip kendisini sıkıştırdığını,2011 yılında üvey annesinin düğüne gittiği evde bulunmadığı gece ablalarının yatak odasında yattığını, sanık abisinin yanına gelip kendisini soyundurduğu, cinsel organını kendisine gösterdiğini, ablası ...'nin kendilerini görünce giyinip kaçtığını, ablasının daha sonra sanık ...'in benzer davranışları kendisine de yaptığını söylediği, mağdur ...'nin aşamalarda alınan beyanlarında da abisi sanığın hem kendisine hemde kardeşi ...'e bazı geceler bacak aralarından cinsel organlarına sürtündüğünü ifade etmiştir. Eylem sonucu mağdurlar için alınan 08/06/2015 Tarihli İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporunda mağduru bulundukları olaylardan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre; cinsel istismarda bulunan tüm sanıkların, mağdurların ruh sağlığını ayrı ayrı bozduğunun bildirildiği görülmüştür. Mahkememizce kabul edilen bu oluş karşısında, alınan Adli Tıp kurumu raporları, mağdurların birbirlerini doğrular nitelikteki anlatımları ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde Sanık ...'in suç tarihi olan 2011 yılında mağdur ... ... ve ... ...'e yönelik yapılan yargılama sonucu cinsel İstismar suçunu işlediği kanaatine varıldığından, sanık hakkında ceza tayinine gidilirken eylemin 6545 sayılı yasa yürürlüğe girmeden oluştuğu, 6545 Sayılı Yasanın 85. Maddesi ile bu değişiklikten önceki düzenlemenin 5237 Sayılı TCK'nın 7. Maddesi gereği karşılaştırılması sonucunda 6545 sayılı yasa ile eyleme uyan ceza maddelerinde değişiklikler yapıldığı, eylemdeki ana maddenin ceza miktarlarının arttırıldığı ancak ruh sağlığının bozulması halinde cezanın belli bir süreden aşağı olamayacağına ilişkin TCK 103/6 maddesinin kaldırıldığı, değişiklikten sonraki uygulamaya göre takdiren alt sınırdan hesaplandığında cezanın 10 yıl hapis cezası olduğu, 6545 sayılı yasa ile yapılan değiliklik öncesi hesaplamada ise cezanın 9 yıl 3 ay 6 gün hapis cezası olduğu bu şekilde 6545 sayılı yasa ile yapılan değilikliklerin sanık aleyhine olduğu anlaşılmakla sanık hakkında değişiklik öncesi 103/1-a maddesi yollamasıyla 103/1, 103/3, 103/4,103/6,43/1 maddeleri uygulanmış, suç tarihinde sanığın 15-18 yaş aralığında bulunduğu anlaşıldığından TCK'nın 31/3 maddesi gereği 1/3 oranında indirim yapışmış, sanığın duruşmalardaki iyi hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek TCK'nın 62 maddesi gereği takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç ceza hesaplanmış ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçelerle hükümler kurduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "Suçsuzluk" ya da "Masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; "İn dubio pro reo" olarak ifade edilen "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkumiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir. Bu açıklamalar doğrultusunda olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurelerin Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/23 Esas sayılı dosyasında babaları hakkında 08.12.2011 tarihinde cinsel istismar suçundan intikali gerçekleştirmiş olmalarına rağmen daha eski tarihli olduğu anlaşılan dava konusu olay hakkında herhangi bir anlatımda bulunmamaları, mağdurelerin aşamalardaki çelişkili anlatımları, tanık beyanları, savunmalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ve suça sürüklenen çocuğun eylemleri gerçekleştirdiklerinin şüphede kaldığı nazara alındığında haklarında atılı suçlardan beraat kararları verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

Aynı gerekçelerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2015 tarihli ve 2013/40 Esas, 2015/178 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile sanık müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.11.2023 tarihinde karar verildi.