Esas No: 2009/7607
Karar No: 2009/13668
Karar Tarihi: 23.11.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/7607 E.  ,  2009/13668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılardan ..., göğüs kafesinin sol kısmındaki rahatsızlık nedeniyle 04.04.2004 tarihinde doktora başvurduğunu, MR çekilmesinin istenmesi üzerine davalı şirketin görüntüleme merkezine gittiğini, çekim sonrasında davalı doktor ... ... tarafından düzenlenen 05.04.2004 tarihli raporda karaciğerinde kitle bulunduğunun belirtildiğini, doktoru tarafından ileri tetkik için ...’ya sevk edildiğini, burada çektirilen bilgisayarlı tomografi (BT) sonucunda karaciğerinde herhangi bir kitle bulunmadığının tespit edildiğini, Ş.Urfa’ya döndüğünde özel bir tıp merkezinde yaptırdığı test sonucunda yedi haftalık gebe olduğunu öğrendiğini, çocukları olmadığı için yedi yıldır tedavi gördüğünü, ancak çekilen MR ve tomografi nedeniyle bebeğin sakat doğma ihtimali bulunduğu söylenerek mutlaka aldırılması gerektiğinin ifade edildiğini, bu nedenle bebeği aldırmak zorunda kaldıklarını, davalı doktorun yanlış rapor düzenlemek suretiyle bütün bu sonuçlara yol açtığını ileri sürerek, davacı ... ve diğer davacı eşi için 25.000’-er YTL manevi, 5.000’er-YTL maddi tazminatın 04.04.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, MR çekimi ile kürtaj arasında nedensellik bağı bulunmadığını, MR çekiminde röntgen ışığı kullanılmadığını, düzenlenen raporun doğru olduğunu, karaciğerde kitle görüntüsü olmasaydı BT çekilmesinin istenmeyeceğini, kusur ve ihmallerinin bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

2009/7607-13668

Mahkemece, davalı doktorun davacının bebeğinin alınmasıyla sonuçlanan teşhis - tedavi işlemleri sürecini başlattığı, bu nedenle illiyet bağının gerçekleştiği, davalı şirketinde işleten sıfatıyla sorumlu olduğu, ceninin sağ doğması koşuluyla destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilebileceği gerekçesiyle davanın kısman kabulüne, her davacı için 25.000-YTL’den toplam 50.000-YTL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı doktor tarafından karaciğerde kitle bulunduğuna dair hatalı MR raporu düzenlenmesi sonucunda daha ileri tetkikler yaptırıldığı, BT çektirildiği, bu çekimler sırasında alınan radyasyon nedeniyle yedi yıldır özlemle beklenen bebeğin aldırılmak zorunda kalındığı iddiasına dayalı maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Davada, davalı şirketin, MR çektirmek amacıyla kendisine başvuran davacı ...’a, görevli doktoru aracılığı ile MR çekimini üstlendiği açıktır. Uyuşmazlık, MR çekimini sonunda 05.04.2004 tarihli raporu düzenleyen davalı doktorun hukuka aykırı bir eyleminin, kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre, dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (BK m. 390/2). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan dahi sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle, vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu

2009/7607-13668

tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini gözönünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK'nın 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu hukuki kuralların ışığında, somut olaya baktığımızda, davalı şirkete ait görüntüleme merkezinde çalışan davalı doktor tarafından düzenlenen 05.04.2004 tarihli rapor ile, davacı ...’ın karaciğer sol lobunda safra kesesi medial ve inferiorunda 6 cm boyutunda heterojen yapıda kitle imajı bulunduğunun belirlendiği, daha önce kanser öyküsü olan davacının ileri tetkik için ...’ya sevk edildiği, 14.04.20004 tarihinde Primer Tıbbi Görüntüleme merkezinde çekilen BT sonucunda, batının normal sınırlarda olduğunun tespit edildiği tüm dosya kapsamı ile sabittir. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 11 Nisan 2008 tarihli raporunda, “Davacı ...’ın 22.04.2004 tarihinde üst batın tomografisi çekildiğinde yedi haftalık gebe olduğu, adet gecikmesi şikayetinin bekleneceği, Dr. ... ... tarafından rapor edilen grafilerin incelenmesinde karaciğerde kitle görünümünün bulunmadığı, kitle olarak tanımlanan görünümün mide-barsak segmentlerine ait görüntülerle uyumlu ve normal sınırlarda olduğu, nitekim 14.04.2004 tarihli batın BT incelenmesinde de normal sınırlarda çıktığı, bu cihetle Dr. ... ...’ın eyleminde eksiklik bulunduğu, bu eylemin kişiye BT çekilmesine sebep verdiği, ancak, kişiye çekilmiş olan batın BT tetkiki ile maruz kaldığı radyasyon miktarının 1,18m Gy ışın dozu olduğunun tespit edildiği ve bu dozun 5m Gy altında olup tek başına tıbbi gerekçeli abortus endikasyonu oluşturmayacağı ve isteğe bağlı rahim tahliyesi uygulandığı” oybirliği ile mütalaa edilmiştir. Bu rapordan da anlaşılacağı üzere, davalı doktorun raporu üzerine başka bir Görüntüleme Merkezinde çektirilen BT tetkiki ile maruz kalınan radyasyon miktarı, davacı ...’ın salt bu nedenle bebeğini aldırmasını gerektirecek dozda değildir. Öyle olunca, somut olayda isteğe bağlı rahim tahliyesinin uygulandığının kabulü gerekir. Ancak, davacı ...’ın davalı doktor tarafından düzenlenen hatalı rapor sonucunda karaciğerde kitle teşhisi ile ileri tetkikler yaptırdığı, daha önce ki kanser öyküsü nedeniyle de

2009/7607-13668

bir kitle olmadığı anlaşılana kadar üzüntü ve sıkıntı duyduğu da açıktır. Hükmedilecek manevi tazminat miktarı, hak ve nesafete, zararın ağırlığına uygun olmalıdır. Bu durumda mahkemece, uğranılan zarar ve hakkaniyet gereği makul bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde talebin tamamına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Davacılar, 5.000-er YTL maddi tazminat talep etmişler, mahkemece, ceninin ancak sağ olarak doğduğu taktirde medeni haklara sahip olacağı kabul edildiğinden TMK. m. 28 gereğince davacıların destekten yoksun kalma tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalıların, davacı ... hakkında düzenlenen 05.04.2005 tarihli MR raporundaki, karaciğerde kitle bulunduğuna dair tespit nedeniyle kusurlu olduklarının kabulü ile, bu tespit nedeniyle yapılan masraflar için davacıların maddi tazminata ilişkin taleplerinin açıklattırılması, delillerinin sorulması, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak talep doğrultusunda maddi tazminata karar verilmesi gerekirken, mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalılar yararına,(3) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 23.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.