Esas No: 2015/41712
Karar No: 2018/4243
Karar Tarihi: 05.04.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/41712 E.  ,  2018/4243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, böbrek rahatsızlığı nedeniyle davalı hastaneye başvurduğunu, diğer davalı doktor tarafından ameliyat edilmesi gerektiğinin söylendiğini, ilk ameliyata girdiklerini, ancak davalı doktorun babasının rahatsızlandığını duyduğundan kendisini ameliyat masasında bırakıp gittiğini, ikinci ameliyatta ise davalı doktorun bir süre uğraştıktan sonra taşları kıramadığını söyleyerek 1 hafta sonra gelmesini istediğini, üçüncü ameliyata girdiğini, bu sefer taşların kırıldığının söylenerek taburcu edildiğini, ancak gece rahatsızlanarak devlet hastanesine gittiğini, burada böbreğine tüp veya tel olabilecek yabancı bir cismin takılı olduğunun söylendiğini, kendisine tüp takılacağı yönünde bilgi verilmediğini, 15 gün sonra tüpün çıkartıldığını, sancılarının devam etmesi üzerine Fırat Üniversitesi Hastanesine gittiğini ve burada kendisine böbrek ve idrar bağlantı noktasında delik olduğu, kan ve idrarın birbirine karıştığının söylenerek bu nedenle sol böbreğinin alındığını, davalı doktorun tedavisinde gerekli özen ve itinayı göstermediğini, bu nedenle maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın böbreğinin alındığı 19.04.2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar, hastanın onayı alınarak kendisine stent takıldığını, kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, eldeki dava ile davalı hastanede kendisini ameliyat eden davalı doktorun gerekli özeni göstermemesi nedeni ile sol böbreğinin alındığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talep etmiştir. Davalılar, herhangi bur kusurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişler; Mahkemece, soruşturma aşamasında alınan adli tıp raporu ve yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Somut olayda gerek ceza soruşturması sırasında alınan Adli Tıp raporunda gerekse yargılama sırasında alınan bilirkişi heyet raporunda üreteroskopik uygulamalar esnasında üreteral yaralanmalar gelişebileceği, üreterin kopması veya delinmesi gibi istenmeyen komplikasyonların oluşabileceği bildirilmiştir. Davacı, davalı doktorun kendisine bilgi vermeksizin ve onayını almaksızın stent takıldığını ileri sürmektedir Her ne kadar davalılar, onayı alınarak davacıya stent taktıklarını ileri sürmüşlerse de, buna ilişkin olarak dosyada bir onam belgesi bulunmamaktadır. O halde mahkemece, bu konuda ispat külfetinin davalılarda olduğu hususu dikkate alınmak ve taraf delilleri toplanmak sureti ile davacıya gerçekleştirilen tedavi yöntemi konusunda aydınlatma külfetinin yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

3-Her ne kadar karar başlığında davalı tüzel kişiliğin adı yerine hastanenin adı yazılmış ise de; bu husus HMK'nun 304. maddesi uyarınca mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle davalının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 27,70 TL harcın davacıya, 27,70 TL harcın davalılara iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.