Esas No: 2010/1846
Karar No: 2010/3392
Karar Tarihi: 26.03.2010

**11. Hukuk Dairesi         2010/1846 E.  ,  2010/3392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Çorum 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 02.10.2007 gün ve 2006/342-2007/361 sayılı kararı onayan Daire’nin 03.11.2009 gün ve 2008/1441-2009/11383 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Setur A.Ş.' den devraldığı tanınmış ve maruf (Divan) markasını davalının bu tanınmışlık ve ticari itibardan yararlanmak maksadıyla haksız ve hukuka aykırı olarak kullandığını, bu yönde ihtarname keşide edilmesine rağmen tecavüze son vermediğini iddia ederek davalının (Divan) marka ve unvanını kullanmasının önlenmesine, bu markayı taşıyan emtia ve basılı evrakların toplatılarak imhasını ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, (Divan Pastanesi) ismini müvekkilinin 1983 yılından bu yana kullandığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce onanmıştır.

Davalı vekili, bu kez karar düzeltmme talep etmiştir.

Dava, davacı şirket adına tescilli tanınmış (Divan) ibareli markaların davalı tarafından marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturacak şekilde kullanıldığı iddiasıyla açılan kullanmanın önlenmesine ilişkin olup mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak davalı kullanımının iltibas oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ne var ki, davalı cevap layihasında ve yargılamanın tüm aşamalarında (Divan Pastanesi) ismini 1983 yılından beri kesintisiz olarak kullandığını, 23 yıldan sonra açılan iş bu davanın TMK'nun 2 nci maddesin de gösterilen hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde bulunduğunu savunmuş ve mahkemece de, davalının cevap layihası kapsamına göre ilk celse Divan Pastanesi'nin kimin adına kayıtlı olduğu ve hangi tarihten itibaren faaliyette bulunduğu sorulmasına ve cevaben gelen yazı yetersiz olmasına rağmen dosya bilirkişiye gönderilmiş, davalı vekili, bilirkişi raporuna itirazlarını bildirdiği 24.07.2007 tarihli dilekçesinde ilgili belediyeden gelen cevabi mahiyetteki yazının yetersiz olduğunu belirterek hem belediyeden hemde vergi dairesinden ilgili kayıtların getirtilmesi gerektiğini, eksik inceleme ile rapor düzenlendiğini bildirmiş ise de mahkemece bu husus üzerinde durulmamıştır. Esasen, davalının delillerini ibrazla savunmasını ispatlaması gerekir ise de mahkemece, delillerin bildirilmesi için taraf vekillerine mehil verildiği ilk celse aynı zamanda belediyeye yazı yazılarak Divan Pastanesinin hangi tarihten itibaren faaliyette bulunduğu sorulduğuna göre yazı cevabının eksik olması nedeniyle aynı konuda yeniden yazı yazılması gerektiği gibi davalı vekiline delilerini hasretmesi için kesin mehil de verilmemesi nedeniyle 24.07.2007 tarihli dilekçesinde bu hususun belediye ve vergi dairesinden tahkik edilmesini talep ettiği gözönüne alındığında bu eksikliğin giderilmemesi doğru olmamıştır.

Bu durumda, davalının işlettiği Divan Pastanesinin bu isim altında Çorum'da hangi tarihten bu yana faaliyette bulunduğu ilgili vergi dairesi ve belediyeden araştırılarak davalının savunduğu gibi 1983 yılından bu yana bu isimle faaliyette bulunuyor ise bu kullanıma uzunca bir süre sessiz kalan davacının işbu davayı açmasının TMK'nun 2 nci maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı üzerinde durularak oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerektiğinden davalının karar düzeltme itirazlarının kabulüyle Dairemizin 2008/1441 E, 2009/11383 K sayılı 03.11.2009 tarihli onama ilamının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Davalı vekilinin HUMK'nun 440 ncı maddesine uygun bulunan karar düzeltme itirazının kabulüyle, Dairemizin 2008/1441 E – 2009/11383 K sayılı 03.11.2009 tarihli, onama ilamının kaldırılarak yerel mahkeme kararının BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harcının istek halinde temyiz eden ve karar düzeltme isteyene iadesine, 26.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.