Esas No: 2008/3631
Karar No: 2008/8257
Karar Tarihi: 01.07.2008

**1. Hukuk Dairesi         2008/3631 E.  ,  2008/8257 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MESUDİYE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/02/2007

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, 1995 yılında kadastro ile davalı belediye adına tespit ve tescil edilen ve üst katı belediye hizmet binası, alt katı dükkan olarak kullanılan 164 ada 3 parsel sayılı taşınmazın, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki dere yatağı üzerine inşaa edildiğini ileri sürüp, tapu iptali ve tespit dışı bırakılması isteğinde bulunmuştur.

Davalı belediye vekili, ıslah çalışmaları ile derenin üstünün kapatılarak, köprü ve onun üzerine belediye hizmet binası ve dükkanların yapıldığını, 775 Sayılı Yasanın 3.maddesi gereğince kazanılmış haklarının bulunduğunu belirterek, davanın reddini istemiş; dahili davalı, iyiniyetli kazanımının korunması gerektiğini ifade edip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, hakem sıfatıyla davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Dairece; "hakem kararları aleyhine itiraz olunabileceği" belirtilerek "temyiz dilekçesinin reddine" karar  verilmesi sonucunda mahkemece ek karar ile önceki karar kaldırılarak, davanın kabulüne ilişkin verilen karar bu kez Dairece "...4916 Sayılı Yasa ile değişik 3533 Sayılı Yasanın 4.maddesi uyarınca, davanın görev yönünden reddine karar  verilmesi..." gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece görevsizlik kararı verilmiş, eldeki esasa kaydedilerek genel mahkeme sıfatıyla görülen davanın yargılaması neticesinde, çekişmeli taşınmazın aktif dere yatağı kapsamında kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar,  davalı ve dahili davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 1.7.2008  Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edilen Hazine vekili Avukat G.Ş. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edenler vekili avukatlar gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tapu iptali ve sicil kaydının kütükten  terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 164 ada 3 parsel sayılı taşınmazın 1994 yılında yapılan genel kadastro sırasında 3402 Sayılı Yasanın 14.maddesinde öngörülen koşuların davalı belediye başkanlığı lehine gerçekleştiğinden bahisle tespit edilerek davalı belediye adına 1.9.1995 tarihinde çap kaydının oluştuğu bilahare taşınmazda bulunan binada  29.5.2002 tarihde kat mülkiyeti kurularak bağımsız bölümlerin oluşturulduğu, bunlardan zemin kat 2 nolu işyerinin H. U. adına, diğer bağımsız bölümlerin ise davalı belediye adına tescil edildikleri anlaşılmaktadır.

Davacı Hazine, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, niteliği itibariyle kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile iktisabına  olanak bulunmadığını ileri sürerek, eldeki davayı açmış olup, mahkemece de davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Gerçekten de, çekişmeli taşınmazın aktif dere yatağı üzerine yapılan binadan  ibaret  olduğu keşfen sabittir. Türk Medeni Kanununun 718 (eski 644.) maddesi hükmünde "arzın mülkiyeti kullanılmasında yarar  olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz  katmanları da kapsar ve yasal sınırlamalar  saklı kalmak üzere, üzerindeki yapılar, bitkiler ve kaynaklarda bu mülkiyet kapsamına girer" düzenlenmesine yer verilmiş olup, çekişme konusu binanın altından aktif olarak Eskidir Deresinin geçtiği ve derenin faal olduğu; böylesi bir yerin ise Türk Medeni Kanununun 715.maddesi hükmü gereğince kamu malı niteliğinde olup, hakkında sicil oluşturacak şekilde özel mülkiyete konu edilemeyeceği tartışmasızdır.

Öte yandan, bu tür yerlerin de 775 Sayılı Yasanın 4916 Sayılı Yasa ile iptal edilen 3.maddesi kapsamında bulunmadığı ve belediyeye geçen yerlerden olmadığı kuşkusuzdur.

Öyleyse  ise, belediye bakımından kazanılmış hak olgusunun varlığı da kabul edilemez.

Kaldı ki, çap kaydı belediyenin kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ile iktisap ettiği gerekçesiyle belediye adına oluşturulmuştur. Oysa, gerek 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 14. ve gerekse 4721 Sayılı Yasanın 713/1. maddeleri hükmünde öngörülen kazandırıcı zaman aşımı  zilyetliği ile iktisap, gerçek kişiler ile kamu tüzel kişilerinden sadece köy hükmi şahsiyeti ile özel idarelere tanınan bir haktır. Buna göre, belediyelerin anılan madde düzenlemelerinden yararlanma olanağı yoktur.

O halde, belediye adına oluşan kaydın Türk Medeni Kanununun 1025.maddesi kapsamında yolsuz tescil niteliğinde bulunduğu sabittir.

Mahkemece, bu yasal düzenlemeler ve bu olgular gözetilmek suretiyle davanın kabul edilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde  değildir, reddine.

Ancak, çekişmeli 164 ada 3 parsel  sayılı taşınmazın üzerine bina yapılarak kat mülkiyetine geçilmek suretiyle müstakil bağımsız bölümler oluştuğu gözetilerek, her bir bağımsız bölüm sicilleri yönünden hüküm kurulması gerekirken, zeminin mülkiyetini ortadan kaldırıp, bağımsız bölümlerin sicil kayıtlarının ayakta bırakılmasının doğru olduğu söylenemez.

Ayrıca, yukarıda da değinildiği üzere hakkında hüküm kurulan H.U.taşınmaz üzerindeki binada bağımsız bölüm malikidir. Kendisine, açılan davada husumet yöneltilmemiş, dahili dava yoluyla davaya iştiraki sağlanmıştır. Bir kimseye, dahili dava yoluyla taraf sıfatı kazandırılamayacağı ve onun hakkında hüküm kurulmasının da doğru olmadığı tartışmasızdır. Buna göre, kayıt maliki Hasan hakkında da usulü dairesinde dava açılması bakımından davacı Hazineye olanak tanınması, açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi ve ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken bu hususunda mahkemece gözetilmemiş olması isabetsizdir.

O halde, davalı belediye ile H.U.un bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  1.7.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.