Esas No: 2014/2770
Karar No: 2014/24833
Karar Tarihi: 27.11.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/2770 E.  ,  2014/24833 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kocaeli 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 26.12.2013

No : 2012/565-2013/514

Dava, tespit ve geri alım (istirdat) istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi . .tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, taraflar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Kendisine 15.05.2004 tarihinden itibaren 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli aylığı bağlanan davacının anılan Sandığa başvurarak 10.05.2004 gününden itibaren 506 sayılı Kanuna tabi sigortalı olarak çalıştığını bildirmesi üzerine, 2005 yılının Nisan ayında aylığın 01.06.2004 tarihi itibarıyla kesilerek 01.06.2004 gününden itibaren ödenen aylıkların Sandığa geri verildiği, sonrasında 11.05.2009 tarihinde davalı Kuruma başvuran davacının hizmet birleştirmesi yapılmak suretiyle yeniden yaşlılık aylığı bağlanmasına yönelik isteminin reddedildiği, bununla birlikte 10.05.2004 – 27.02.2012 döneminde İzmit Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne ait işyerinde 506 sayılı Kanuna tabi tam gün üzerinden eksiksiz sigortalılığı bulunan davacıya 5434 sayılı Kanun hükümleri gereğince 01.03.2012 gününden itibaren aylık tahsis edildiği, 17.08.2012 tarihinde Kuruma başvuran davacının, 2005 yılında Kurumca geri alınan 01.06.2004 – 01.01.2005 dönemi aylıklarının yasal faiziyle birlikte tahsili, 11.05.2009 günü itibarıyla emekli aylığı bağlanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesi, 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığına ilişkin olarak 10.05.2004 – 27.02.2012 döneminde işverence yatırılan sigorta primlerinden davacının payına düşen bölümünün yasal faiziyle birlikte alınması taleplerini yönelttiği, anılan başvurunun reddi üzerine bu kez aynı istemleri içeren işbu davanın açıldığı anlaşılmakta olup mahkemece yapılan yargılamada, ilk iki istem hakkında idari yargı yoluna başvurulması gerektiği belirtilerek dava dilekçesi görev yönünden reddedilmiş, primlerin istirdadına ilişkin olarak ise istem kısmen kabul edilerek 11.05.2009 – 01.03.2012 dönemi primlerinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin (f) fıkrasının 2. paragrafında “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”, 3. paragrafında “Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11’inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu Kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemeleri bulunmakta olup anılan hükümler, kanun koyucu tarafından kabul edilip 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile, bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamayacağı yönündeki Anayasa’nın 161. maddesi gözetilerek yürürlükten kaldırılmış, bununla birlikte, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin 2. ve 3. fıkralarıyla, yürürlükten kaldırılan 2. ve 3. paragraf hükümleri aynen benimsenip mülga 3. paragrafta yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının 01.01.2005 gününden önce alınmış olması durumunda uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin (f) fıkrasının iptaline ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nce, 29.11.2005 gün ve 2005/6 - 93 sayılı kararla, iptali istenen fıkranın yürürlükten kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş, ancak, Yüksek Mahkeme tarafından başka bir dava sonunda verilen ve 14.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.12.2005 gün ve 2005/146 – 105 numaralı karar ile söz konusu düzenlemeler iptal edilmiş, aynı düzenlemeleri içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan davada ise anılan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddi yönünde 03.04.2007 gün ve 2005/52 Esas - 2007/35 Karar sayılı karar verilmiştir.

Şu durumda, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 105. maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması ve Anayasa’nın 153. maddesi gereğince iptal kararlarının geriye yürümemesi karşısında, anılan düzenlemelerin 01.01.2005 gününden itibaren yürürlükte olduğunun ve herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinde açıklanan nitelikte çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgin olup emredici yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışanların, fiilen çalışılan

döneme ait yaşlılık veya emeklilik aylıklarının davalı Kurum tarafından kesilip yersiz ödenen aylıkların geri alınması zorunludur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve 2009/21-168 Esas - 2009/218 Karar sayılı ilâmında da aynı yaklaşım ve görüş benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, 01.06.2004 – 01.01.2005 dönemi aylıklarının yasal faiziyle birlikte tahsili ile 11.05.2009 günü itibarıyla emekli aylığı bağlanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemleri hakkında idari yargının görevli olduğuna ilişkin mahkeme yaklaşımı yerinde olduğu gibi, Kuruma aylık tahsis başvurusunda bulunduğu 11.05.2009 tarihine kadar 506 sayılı Kanuna göre çalışan davacı adına işverence yatırılan sigorta primlerinden kendisinin payına düşen bölümünün yasal faiziyle birlikte alınması talebinin 10.05.2004 – 11.05.2009 dönemi yönünden reddedilmesi de isabetlidir. 11.05.2009 - 27.02.2012 dönemine ilişkin olarak, çalışmaların geçtiği İzmit Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne ait işyerinin özelleştirildiği yönündeki iddia kapsamında yöntemince araştırma yapılmalı, anılan işyerinin 5335 sayılı Kanunun 30. maddesi kapsamında yer alıp almadığı açıklıkla ortaya konulmalı, işyerinin kapsamdan çıkarıldığı belirlendiği takdirde sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışılabileceği dikkate alınmalı ve elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davacıya geri verilmesine, 27.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.