Esas No: 2015/26907
Karar No: 2018/20333
Karar Tarihi: 12.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/26907 E.  ,  2018/20333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 22.02.2010-25.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, her yıl ocak ayında maaşlara zam yapıldığını ancak davalı işverenin performans düşüklüğü gerekçesi ile 2013 yılının ocak ayında davacının maaşına zam yapmadığını, bu konuda kendisine bilgi verilmediği gibi objektif olmadığını, aynı durumda olan diğer çalışanlara zam yapıldığını eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını, ayrımcılık yaptığını belirterek kıdem tazminatı ve ayrımcılık tazminatı talepleri olduğundan bahisle; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı ... Sağlık Hizmetleri AŞ vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdini haksız şekilde sonlandırdığı davalı şirkette personelin yıl içindeki performanslarına bağlı olarak maaşlarına zam yapıldığını, yapılan objektif değerlendirmeler neticesinde davacıya zam yapılmasının uygun olmadığına karar verildiğini, işyerinde kimseye ayrımcılık yapılmadığını , davacının taleplerinin haklı olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Davacı ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuş olup, davalı işyerinde her yıl başında çalışanların maaşlarına periyodik olarak zam yapıldığı, 2013 yılı başında ise davacı ile birlikte bir kaç kişinin maaşına zam yapılmamış, zam yapılmayış nedeni olarak davalı işveren tarafından performans düşüklüğünü gerekçe göstermiş ise de, davacı hakkında performans değerlendirmesine ilişkin bir belge sunulmamıştır. Davacı ile aynı konumda çalışanların maaşlarına zam yapıldığına göre davacının maaşına ispat edilemeyen performans düşüklüğü gerekçesiyle maaşına zam yapılmaması İş Kanununun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık oluşturduğundan davacının iki aylık ücret tutarında ayrımcılık tazminatı ile kıdem tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı ... Sağlık Hizmetleri AŞ temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında iş akdinin feshi ve ayrımcılık tazminatı uyuşmazlık konusudur.

Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayrım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; laborant olarak çalışan davacı davalı işveren tarafından işçiler arasında ayrımcılık yaptığı diğer çalışanların ücretine zam yapılmasına rağmen kendisinin ücretine zam yapılmadığı iddiası ile ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkemece 2013 yılının başında davacının maaşına zam yapılmadığından ayrımcılık tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile ayrımcılık tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Davalı işveren tarafından davacının performansının düşük olması gerekçesi ile maaşına zam yapılmamış olup davacının dil, ırk,cinsiyet yada siyasal düşüncesinden dolayı yapılmış ayrımcılığı ortaya koyan bir saptamanın bulunmadığı anlaşıldığından Mahkemece ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.