Esas No: 2018/1295
Karar No: 2018/4174
Karar Tarihi: 16.10.2018

**1. Ceza Dairesi         2018/1295 E.  ,  2018/4174 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : -Kasten öldürme suçundan beraatine,

-TCK.nun 109/2, 43/2-1, 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-Katılanlar vekillerinin süresinden sonra gerçekleşen duruşmalı inceleme taleplerinin CMUK'nun 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

2-Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'un maktul ... ve katılan ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübutları kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliklerini tayin, cezayı azaltıcı bir nedenler bulunmadığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanığın ayrıca maktulü olası kastla öldürme suçundan elde edilen delillerin hükümlülüğüne yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınarak beraatine hükmedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin delil yetersizliğine, fazla ceza verildiğine, takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A- Sanık hakkında maktul ... ve katılan ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde,

24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu maddeyle yaptığı uygulamanın hukuka aykırı olduğu anlaşılmakta ise de;

Bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nin 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA,

B-Sanık hakkında maktul ...'ı olası kastla öldürme suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesinde,

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, olay tarihinden önce borçlarını ödemekte güçlük çeken maktulün katılan ...'den yardım istediği, katılan ...'nin de daha önce para karşı cinsel ilişkiye girdiği sanığın kendisine yardım edebileceğini söylediği, bunun üzerine maktul ... katılanın daha önce telefon ile görüşerek anlaştıkları sanık ... ile görüşebilmek için olay günü Doğubayazıt'a gittikleri, sanık ... ile buluşarak ...'ın kullanımında olan eve gittikleri, burada sanık ... ile maktulün rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, bir müddet sonra maktulün cüzdanındaki paraları bulamadığını söyleyerek sanıkla tartışmaya başladığı, maktulün tartışma sırasında katılan ...'ye gitmek istediğini söylediği ancak sanığın evin kapısını kitleyerek ve tehdit ederek maktul ile katılanın evden çıkmasını engellediği, bu sırada maktulün arkadaşı olan tanık ...'a telefonla mesaj göndererek rehin alındığını, beş dakika sonra ulaşamazsa polisi aramasını söyleyerek yardım istediği, akabinde maktulün balkona çıkarak sanığa kapıyı açmazsa aşağıya atlayacağını söylemesi üzerine sanığın atla lan atla diyerek iteklemesi üzerine balkondan düşerek öldüğü anlaşılan olayda, sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması yerine oluşa uygun düşmeyen yanılgılı değerlendirme sonucu beraatine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının, katılanlar ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 16/10/2018 gününde Üyeler ... ve ...'ın suçun doğrudan kastla işlendiğine dair karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY;

Sanık ... hakkında, maktul ...’ı olası kastla öldürme suçundan TCK’nin 81/1, 21/2. maddeleri gereğince cezalandırılması için açılan davada, yerel mahkeme sanığın beraatı yönünde karar vermiştir.

Olası kastla öldürme suçundan yerel mahkemece sanığın beraatı yönünde verilen kararın, katılanlar ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Dairemiz, suçun sübut bulduğunu kabul ile sanığın olası kastla öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Dairemizin kararı eylemin sübutu noktasında oy birliği ile alınmış olmakla birlikte, vasfı ile ilgili olarak oy çokluğu ile alınmıştır. Dairemizin sayın çoğunluğunun eylemin olası kastla öldürme olduğuna dair kararına eylemin kasten öldürme olduğu düşüncesinde olduğumuz için katılmıyoruz. Şöyle ki;

Öncelikle olayın daha iyi anlaşılabilmesi için suçun sübutunun hangi gerekçelerle kabul edildiğinin ve suçun ne şekilde işlendiğinin izah edilmesi gerekmektedir.

Maktul kredi borcu nedeniyle zora düşmüş, haciz tehdidi altında bulunan bir kişidir. Acilen 5.000 TL paraya ihtiyacı vardır. Bu konuda bunalıma düşen maktul tape kayıtlarından anlaşılacağı üzere daha önce yapmadığı bir yola girmiş ve arkadaşı ...’a bu durumdan bahsederek başkasıyla cinsel ilişkiye girmek suretiyle bu parayı temin etmek istemiştir.

Maktul arkadaşı ... vasıtasıyla sanıkla irtibat kurmuş, sanığın ailesiyle oturduğu evden ayrı olarak kiraladığı ve sanığın başka kadınlarla buluşmak için kullandığı evde buluşmaya karar vermişlerdir. Maktul, sanığın bu evine arkadaşı ... ile gitmiş sanıkta arkadaşı ...’yı eve çağırmıştır. Burada maktul ile sanık cinsel ilişkiye girmiş, sanık maktule para vermiştir. Sanığın verdiği bu paranın tekrardan maktulün cebinden alınması ile ilgili sanıkla maktul arasında bir tartışma yaşanmış ve sanık maktule “biz peşmergeyiz, bir yere gidemezsiniz, bu saatte ararım sizi dağa götürürler, karnınızı yarar dağa atarız” gibi sözler söylemiş ve maktul ile hürriyeti tahdit suçunun mağduru ...’nin evden ayrılmasına izin vermemiştir.

Tanık ...’nin beyanına göre bir yere gitmemeleri için sanık dış kapıyı kilitlemiştir. Tanık ... kaçamaklı beyanlarda bulunmuş ise de, Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği beyanında, kapının kilitli olduğunu ...’nin söylediğini, maktulün yere düşmesinden sonra sanıktan kapının anahtarını istediğini, onunda kaloriferin altında olduğunu söylemesi üzerine anahtarı alıp kapıyı açtığını beyan etmiştir. Tanık ...’de anahtarın kalorifer peteğinin altından alınarak kapının açıldığını doğrulamıştır. Bu durumda savunmasının aksine sanığın evin kapısını kilitlediği ve anahtarını kalorifer peteğinin altına sakladığı sübut bulmuştur.

Hem ...’nin hem de ...’nın beyanları değerlendirildiğinde maktul ile sanık arasında bir tartışma yaşandığı sabittir. Hatta sanık bu tartışma sırasında bira şişesini yere doğru atmış ancak bira şişesi kırılmamıştır.

Maktul ile arkadaşı ... arasında geçen mesaj dökümlerine baktığımızda da maktulün ilk olarak saat 21:10’da “yardım et bana” diye mesaj attığı görülmektedir. Bu mesajlaşmalar ayrıntıları dosyadaki dökümlerde görüldüğü gibi maktul ile ... arasında devam etmiş bir kısmı buraya alınan mesajlara göre saat 21:11’de “beş dakika sonra aramazsam polisi ara” “yardım et” gibi cümlelerle devam etmiştir. Bu şekilde maktulün mesaj dökümlerine yansıyan bir çok mesajı mevcuttur. Maktul yere düşmeden hemen önce olay günü saat 00:10’da arkadaşı ...’a “yardım et bana” diye mesaj atmış devamında “beş dakika içerisinde aramazsam polisi ara” “yardım et” “bekle beş dakika Doğubeyazıttayım” “rehin almışlar beni bırakmazlarsa” en son mesajında ise “ara polisi” yazmıştır. En son mesaj 00:15’de atılmıştır. Saat 21:10’da başlayan ve 00:15’e kadar devam eden mesaj içeriklerine göre bu durumda maktulün anlık değil zamana yayılan bir baskı ve tehdidin altında kaldığı görülmektedir.

Tanık ... ilk ifadesinde, maktulün balkondan kendisini attığını söylemiş ise de, daha sonra bu beyanının korkudan kaynaklandığını ifade etmiş, sonraki aşamalarda verdiği tüm beyanlarında maktulün sanık tarafından itilmek suretiyle atıldığını, düşerken maktulün çığlık attığını, kapının kilitli olduğunu, tanık ...’nın anahtarı kalorifer peteğinin altından alarak kapıyı açtığını söylemiş, tanık ... kapının kilitli olduğunu Cumhuriyet savcılığındaki beyanında doğrulamış, çığlık atıldığını da tarafsız tanık ... doğrulamıştır. Tanık ...’nin beyanlarına itibar edilmesi bakımından diğer tanıkların tanık ... ile örtüşen beyanları önemlidir. Bu nedenlerle tanık ...’nin maddi delillerle ve diğer tanıkların beyanlarıyla örtüşen beyanlarının doğru olduğu kabul edilmiştir.

Tanık ...’nin beyanlarına göre maktul balkona çıktığında sağ ayağı ve sağ kolu balkonun dış kısmına gelecek şekilde sol ayağı ve sol kolu balkonun iç kısmına gelecek şekildedir. Tanık ... maktulün vücudunun çoğunluğunun iç kısımda olduğunu söylemektedir. Mahkemece yapılan keşfe ve tanık ...’nin beyanına göre çekilen resimlerde olduğu gibi maktul balkonun ön örme duvar kısmına yatar pozisyonda durmuştur. Kendisini atmak niyetiyle gelen bir kişinin bu pozisyonda durmaması doğrudan kendisini atması beklenir. Maktulün balkon duvarına gelip özellikle bu şekilde durması bir baskıdan kurtulmak için sanıkla muhatap olunduğunu, sanığın savunmasında belirttiği gibi sanığın evin iç kısmında değil balkon kısmında olduğunu göstermektedir. Maktul balkona çıkıp bu şekilde durmakla sanığın kapıyı açacağını ve kendisini bırakacağını düşünmüş, sanıktan kurtulmak için böyle bir yolu tercih etmiştir.

Tanık ...’nin beyanına göre maktul sırt kısmından itilmiştir. Maktulün sırt kısmından itilmiş olması halinde, maktulün düştüğü yerde, kuvvet uygulanan sırt kısmının vücudunun ayak kısmına göre daha ileri de olması gereklidir. Yapılan keşifte belirlendiğine göre, maktulün baş kısmının ayak kısmına göre balkon izdüşümünün daha uzağında olduğu tespit edilmiştir. Tanık ...’nin belirttiği maktulün balkondaki duruş pozisyonu ile düşüş sonrasındaki pozisyonu gözetildiğinde, tanık ...’nin beyanlarının fiziki durumla örtüştüğü görülmektedir. Bu da bize tanık ...’nin beyanlarının bu yönüyle de doğru olduğunu göstermektedir.

Maktulün kendisini balkondan atıp atmadığının mesaj içeriklerine göre de değerlendirilmesi gereklidir. Maktul yere düşmeden hemen önce olay günü saat 00:10’da arkadaşı ...’a “yardım et bana” diye mesaj atmış devamında “beş dakika içerisinde aramazsam polisi ara” “yardım et” “bekle beş dakika Doğubeyazıttayım” “rehin almışlar beni bırakmazlarsa” en son mesajında ise “ara polisi” yazmıştır. En son mesajı 00:15’te atmıştır. Yardım et bana, polisi ara, rehin almışlar beni gibi mesajlar atan maktulün baskı ve tehditten kurtulmayı amaçladığı bellidir. Kendisinin polisi neden aramadığı akla gelse de, bunun maktulün ailesinin haberinin olmasını istememesi nedenine bağlı olduğu sabittir. Çünkü maktulün ailesi, maktulün Doğubeyazıt ilçesine gittiğinden haberdar değildir. Mevcut durumunu ailesinin duymasını istemeyen maktul, en son çare olarak ailesinin durumu öğrenmesini de göze alarak, arkadaşına polisi ara şeklinde mesaj atmıştır. Mesaj içeriklerinden anlaşıldığı üzere, düştüğü durumdan sürekli kurtulmaya çalışan birinin kendisini balkondan attığını söylemek güçtür. Mesaj içerikleri de maktulün balkondan atlamayı düşünmediğini göstermektedir.

Sanığın sırt kısmından iterek maktulü balkondan attığını Dairemiz kabul etmiştir. Dairemizin bu kabulüne göre eylemin vasıflandırılması gereklidir. Dairemizin sayın çoğunluğu suçun olası kastla öldürme olduğunu söylemektedir.

Eylemin, olası kast ile öldürme, kastın aşılması suretiyle öldürme ve kasten insan öldürme suçlarından hangisinin kapsamında olduğunun değerlendirilmesi gereklidir.

Sanığın hareketini kastın aşılması suretiyle öldürme suçu açısından değerlendirdiğimizde; bu suçun unsurlarının olayımızda bulunmadığı görülmektedir. Sanığın eyleminin kastın aşılması suretiyle öldürme olabilmesi için sırf yaralama kastıyla hareket edilmiş olması ve neticenin hareketin doğal sonucu olmaması gerekir. Diğer bir deyişle kast edilenin dışında bir neticenin gerçekleşmiş olması gereklidir. Kastın aşılması suretiyle öldürmeye örnek olarak; bir kişiye yumruk vurulması, o kişinin atılan yumruk sonucu değil ancak düşerek kaldırıma çarpması ve kaldırıma çarpma sonucunda TCK’nin 86/1. maddesi kapsamında veya daha ağır bir yaralanma sonucunda ölmesi gösterilebilir. Eğer maktule vurulan darbe müstakilen öldürücü nitelikte bir darbe ise artık kastın aşılması suretiyle öldürme suçundan bahsedemeyiz. Somut olayda sanığın maktulü iterek düşürdüğü yer maktulün ayakları ölçü alındığında 7.80 metre, baş kısmı ölçü alındığında 8.20 metredir. Burada sanığın eylemi sırf itme olarak değerlendirilemez. Sanığın eylemi yüksekten atmaya göre değerlendirilir. Yüksekten atılma sonucu maktul müstakilen öldürücü bir darbe almış ve sonucunda ölmüştür. Bu durumda sanığın eylemi TCK’nin 87/4. maddesi kapsamında değerlendirilemez.

Sanığın eylemini olası kastla öldürme suçu açısından değerlendirdiğimizde; eylemin olası kastla öldürme olmadığı düşüncesindeyiz. TCK’nin 21/2. maddesinde düzenlenen olası kast bu maddede; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Olası kast genel olarak “olursa olsun” kastı olarak bilinmektedir. Bir suçun olası kastla işlenip işlenmediğini tespit açısından olursa olsun şeklinde tek bir ölçütü baz almak olası kastla işlenen suçların karmaşık yapısı gereği çoğunlukla bizi doğru sonuca ve çözüme götürmemektedir. Olası kast, öngörülen, istenmeyen buna rağmen eyleme devam edilerek sonucuna katlanılan bir durumu ifade etmektedir. Sadece olursa olsun kriteri üzerinden değerlendirme yaptığımızda kasten işlenen bir çok suçun olası kast kavramı içerisinde değerlendirilme olasılığı ortaya çıkmaktadır. Hukuk zihinden geçen düşüncelere göre suçu vasıflandırmaz. Olası kast zihinsel bir kast türü de değildir. Esasen zihinden geçen düşüncelerin tespiti de mümkün değildir. Karşısındakine ateş eden ve müstakilen öldürücü bir darbe ile onu öldüren kişinin ben onu öldürmek istememiştim veya müstakilen öldürücü bir bıçak darbesiyle birisini öldüren kişinin ben onu öldürmek için hareket etmemiştim savunmasına, dış dünyaya yansıyan somut davranışlara bakılarak karar verilmesi gerektiğinden itibar edilmez. Somut olayımıza baktığımızda maktulün üzerine çıktığı balkon kısmı ile balkonun izdüşümü 7.40 metre, maktul düştüğünde ayak kısmı ile mesafe 7.80 metre ve baş kısmı ile mesafe 8.20 metredir. Maktulün düştüğü yerde zemin, kilit taşı denilen parke yani betonarmedir. Maktul yere düştüğünde sol temporoparietal kısmından darbe almış olup, hastanede kemik parçaları alınmış, yapılan otopsiye göre ise maktulün kafasında 10\*7 cm’lik alanda kemik dokunun olmadığı tespit edilmiştir. Otopsiye gönderilen cesede ait kafatasından üç parça kemik ayrı kutuya koyulmuştur. Yapılan otopsiye göre maktulün ölüm nedeni, genel beden travmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile birlikte bulunan beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve iç organ harabiyetidir. Maktulde oluşan yaralar müstakilen öldürücü niteliktedir. Maktulün kafasını vurduğu nokta ile atıldığı uzaklığın 8.20 metre olduğu gözetildiğinde, ölüm neticesinin beklenmeyen bir sonuç olmadığı, doğal bir sonuç olduğu sabittir. Sanığın hareketinin doğrudan maktule yönelik olması ve atılan yüksekliğe göre ölüm neticesinin beklenen netice olması karşısında artık olası kasttan söz edilemez. Sanığın eylemi kasten öldürme olarak vasıflandırılmalıdır.

Sanığın eyleminin TCK’nin 84/4. maddesi kapsamında da tartışılması faydalı olacaktır. TCK’nin 84/4. maddesinde “cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar.” denilmiştir. Yukarıdaki paragraflarda sanığın maktulü itmek suretiyle yüksekten attığı ayrıntılı olarak anlatılmış ve Dairemizin kabulünün bu doğrultuda olduğu belirtilmişti. Dairemizin bu kabulünün aksine maktulün kendisini attığı kabul edildiği takdirde bile sanığın TCK’nin 84/4. maddesindeki düzenleme karşısında kasten öldürmeden sorumlu tutulması gereklidir. Bu yönüyle bir değerlendirme yaptığımızda sanığın evin kapısını kilitleyerek maktulü 3 saat 15 dakika boyunca evden göndermediği, ona karşı tehdit içeren sözler söylediği, bira şişesini yere vurduğu, maktulün arkadaşından yardım isteyerek polisi ara şeklinde mesajlar attığı sabittir. Belirtilen şekilde uzunca bir süre cebir ve tehdide maruz kalan maktulün kendisini attığı kabul edilse bile, intihara mecbur kaldığı için sanık TCK’nin 84/4. maddesi gereğince kasten öldürme suçundan sorumlu tutulmalıdır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, yerel Mahkemenin sanığın beraatına dair vermiş olduğu kararın, suçun sübut bulduğu noktasından bozulmakla birlikte, Dairemizin sayın çoğunluğunun kabul ettiği gibi eylemin olası kastla öldürme değil, kasten öldürme kapsamında kaldığını ve değişik gerekçeyle bozulmasını düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Belirtilen nedenlerle karara muhalifiz.

... ...

Muhalif Üye Muhalif Üye