Esas No: 2017/28482
Karar No: 2020/4832
Karar Tarihi: 11.03.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/28482 E.  ,  2020/4832 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, bekçi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini beyan ederek ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışma alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Yukarıda yapılan açıklamalar ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili çalışması için de geçerlidir.

Somut olayda, davacı bekçi olarak çalıştığını, fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini beyan etmiştir. Mahkemece, davacı tanıklarının davalı işyerinde çalışmadıkları gerekçesiyle ispatlanamayan fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacaklarının reddine karar verilmiştir. Ancak davacının bildirdiği tanıkların tamamının duruşmada dinlenmeden karar verildiği anlaşılmıştır. O halde, Mahkemece dinlenmeyen tanıkların yasal prosedüre uygun olarak davetiye ile çağrılması, celbe rağmen gelmezlerse zorla getirtilerek beyanlarının alınması, beyanları alındıktan sonra davacı iddiası, davacı tanık beyanları, davacının yaptığı işin niteliği ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilerek davacının alacak talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

Somut olayda, davalı Ilgın İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş ile davalı ...arasında işyeri devri bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. O halde, kıdem tazminatı bakımından devralan ...tüm süreden ve işçinin son ücretinden, devreden işveren davalı Ilgın İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş ise kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mahkemece, davalılar arasında fiili bir ilişki tespit edilemediği gerekçesiyle davalı şirketlerin sorumluluğunun kendi dönemi ve çalıştırdıkları süre ile sınırlı olarak kabul edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 11/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.