Esas No: 2018/3376
Karar No: 2018/7454
Karar Tarihi: 28.06.2018

**13. Hukuk Dairesi         2018/3376 E.  ,  2018/7454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, oğulları ... n 1995 doğumlu olup, 4 yaşında iken yani 1999 yılından 2004 yılına kadar davalı doktor tarafından göz tedavisine tabi tutulduğunu, tedavinin ilk başında üçer aylık, daha sonra altı aylık aralıklarla sürekli ikamet ettikleri Savaştepe'den ...'e özel muayenehanesine tedavi ve kontrole gidildiğini, davalının tedavi ve muayane sırasında mesleğinde gerekli özeni ve dikkati göstermediğini, davalının muayene esnasında hiçbir zaman göz merceklerinin büyümesini ve dolayısıyla teşhisin doğru konulmasını sağlayan göz damlası kullanmadığını, ... 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2006/441 Esas 582 Karar sayılı davalının beraatine ilişkin ilamının temyiz edildiğini, ceza yargılaması sırasında verilen 15/05/2006 tarihli Adli Tıp Kurumu'nun raporunda küçük Enes'in her iki gözünde doğuştan, bünyesel nistagmus hastalığı olduğu, hastanın bu nedenle az gördüğü, hekim tarafından reçetelendirilen gözlüğün kişinin klinik bulgularına göre uygun olmadığı, ancak bu gözlüğü kullanmasının kişide ek zarar oluşturmadığının rapor edildiğini, bu suretle doktorun teşhisinin yanlış olduğu, yanlış tedavi ve teşhis sonucunda küçük Enes ve ailesini maddi ve manevi zararlara uğrattığını beyanla fazlaya dair tüm dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00TL. manevi, 5.000,00 TL. maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, tedavi süresince hastanın görme seviyesinde artma olduğunu, bilgisayar muayane burgularına göre gözlük reçetesi düzenlendiğini, asıl sorunun hastanın doğuştan beri varolan ve tedavisi bilimsel olarak imkansız hastalığından kaynaklandığını, ayrıca Adli Tıp raporunda vurgulanan kapama tedavisinin de yapılmadığını, tedavisinin hastada herhangi bir tıbbi kayıp oluşturmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıların eldeki dava ile, oğulları Enes Gül’ün göz hastalığının tedavisi için yaşadıkları... den, ...’e davalı doktorun özel muayenehanesine gidip gelmelerine rağmen çocuklarının tedavi olmadığını, davalının yanlış teşhis koyarak özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle yapmış oldukları yol masrafları, gözlük masrafları, iş ve güçten kalma zararları ile manevi zararın karşılanması talebidir. Mahkemece, yargılama esnasında aldırılan 11-12.02.2010 tarihli Yüksek Sağlık Şurası’ndan alınan raporda; “..hekim tarafından verilen gözlüğün klinik bulgulara uygun olmadığı ancak bunun kişide ek zarar oluşturmadığı,... tıbbi belgeler değerlendirildiğinde klinik bulgulara uygun gözlük verilmemesi ve göz tembelliği tedavisinde çok önemli yer tutan kapama tedavisinin aile tarafından uygulanmaması halinde bile tıbbi anlamda bir kayıp olmadığı....” denilmiş; mahkemece de bu mütalaa uygun görülerek davanın reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bir davada, dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayanılmıştır. (818 s. BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle, hekimin ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece, alınan Yüksek Sağlık Şurası Kararı hekim tarafından verilen gözlüğün klinik bulgulara uygun olmadığını ancak ek zarar da oluşturmadığını mütalaa etmesi üzerine davanın reddine karar verilmiştir. Raporda davalının yaptığı tedavinin ek zarar oluşturmadığı belirtilmiş ise de, davacıların çocuğu için yararlı olmayan hatta hiç gerekmeyen bir tedavi yapılması nedeniyle doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Nitekim raporda tedavinin, klinik bulgulara uygun olmadığı da belirtilmiştir. Bu durumda hakim BK.’nun 50. maddesinde yer alan ‘Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.’ hükmü ve 51. maddesinde yer alan ‘Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.’ hükmü gereğince davacıların talepleri doğrultusunda uygun bir tazminat belirlemesi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.