Esas No: 2018/702
Karar No: 2019/5604
Karar Tarihi: 18.12.2019

**1. Ceza Dairesi         2018/702 E.  ,  2019/5604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme ve bu suça yardım, cinsel saldırı ve bu suça yardım, hürriyeti sınırlama ve bu suça yardım, suçluyu kayırma, yaralamaya azmettirme

HÜKÜM : 1- Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ... hakkında;

a) Kasten öldürme suçundan; TCK'nin 37, 81, 31/3, 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası,

b) Cinsel saldırı suçundan; TCK'nin 37, 102/2, 102/3-d, 31/3, 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası,

c) Hürriyeti sınırlama suçundan; TCK'nin 37, 109/2, 109/3-b, 31/3, 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası.

2- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında;

Maktulü yaralamaya azmettirme suçundan; CMK'nin 223/2-e maddesi uyarınca beraat.

3- Sanıklar ..., ...

Süngü ve ... hakkında;

a) Kasten öldürme suçundan; TCK'nin 37, 81, 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı müebbet hapis cezası,

b) Cinsel saldırı suçundan; TCK'nin 37, 102/2, 102/3-d, 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 21 yıl hapis cezası,

c) Hürriyeti sınırlama suçundan; TCK'nin 37, 109/2, 109/3-b, 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 4 yıl 12 ay hapis cezası.

4- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında;

a) Kasten öldürmeye yardım suçundan; TCK'nin 81, 39, 62, 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 8 yıl 4 ay hapis cezası,

b) Hürriyeti sınırlamaya yardım suçundan; TCK'nin 109/2, 109/3-b, 39, 62, 52. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 10,000.- TL adli para cezası.

5- Sanıklar ... ve ... hakkında;

Cinsel saldırıya yardım suçundan; TCK'nin 102/2, 102/3-d, 39, 62, 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5'er yıl hapis cezası,

6- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında;

Suçluyu kayırma suçundan; CMK'nin 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraat.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre, suça sürüklenen çocuklar... ve ... ile sanıklar ..., ... ve...’nin, nitelikli cinsel saldırı suçları ile sanıklar... ve ...’in, nitelikli cinsel saldırıya yardım suçlarından kurulan hükümlerde, organ veya sair cismin vücuda sokulması eyleminin cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olmasının şart olmadığı ve bu şekliyle suçun yasal unsurlarının oluştuğunun anlaşılması karşısında, sanıklar ve suça sürüklenen çocukların atılı suçtan beraatlarına karar verilmesi gerektiğine yönelen tebliğnamedeki bozma görüşü benimsenmemiştir.Katılan ... vekilinin 13/04/2016 tarihli dilekçesi ile beraat eden sanıklar yönünden temyiz isteminden vazgeçtiğini bildirdiğinden, temyiz istemi mahkumiyet hükmü verilen sanıklar ile sınırlı olarak incelenmiştir.

Temyizin kapsamına göre, sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuklar... ve ... hakkında; nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, kasten öldürme, sanıklar..., ... ve ... hakkında nitelikli cinsel saldırıya yardım, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmaya yardım, kasten öldürmeye yardım suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine hasren yapılan incelemede,

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuklar... ve ...’ın, maktul ...’e yönelik nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçları ile öldürme eylemlerinin, sanıklar..., ...’in, maktul ...’e yönelik nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçları ile öldürme eylemlerinin sübutları kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde, sanıklar ve suça sürüklenen çocukların öldürme eylemleri dışındaki tüm suçların niteliği tayin, sanıklar..., ... ve suça sürüklenen çocuklar... ve ... yönünden takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle kısmen kabul kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin; kasten öldürme suçunun niteliğine, cinsel suç yönünden TCK’nin 96. maddesinin uygulanması gerektiğine, TCK’nin 29 ve 62. maddelerinin uygulanması gerektiğine, sanık ... müdafiinin; sübuta, suç kastı bulunmadığına, sanık ... müdafiinin; sübuta, suça sürüklenen çocuk... müdafiinin; sübuta, sanık ... müdafiinin; sübuta, katılan ... vekilinin suçların niteliğine, ceza miktarına yönelen, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin; bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

A- Sanıklar ..., ..., ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiş, ancak; bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek TCK'nin 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

B- Sanıklar ..., ..., ... hakkında kasten öldürme, suça sürüklenen çocuklar... ve ... hakkında; kasten öldürme, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, sanıklar..., ... ve ... hakkında; nitelikli cinsel saldırıya yardım, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmaya yardım, kasten öldürmeye yardım suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Oluşa ve dosya kapsamına göre, olay günü sanıklar ... ve ...'in, hakkında tefrik kararı verilen ...'ın işletmekte olduğu ve suça sürüklenen çocuk ...'in de çalışmakta olduğu çay ocağında oturdukları sırada suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın geldiği, sanık ...'ın arkadaşı...'nin de onlara katıldığı, birlikte muhabbet edip alkol aldıkları, muhabbet esnasında maktul ...'in para karşılığında gençlerle ilişkiye girdiğinin konuşulduğu, bir süre sonra ...'ın telefonunun çaldığı ...'ın telefonu "dayı arıyor" diyerek ...'a verdiği, arayan şahsın maktul olduğunun öğrenilmesi üzerine, ...'ın maktulün köylüsü olması nedeni ile maktulü bulabileceğini söylediği, bunun üzerine sanıklar ... ve...'nin araçlarıyla maktulü aramak için parktan ayrıldıkları, parkta... ve ...'ın kaldığı, sanıkların maktulü aradıkları, ancak bulamadıkları, bu sırada ...'ın kaza yapması üzerine dayısı ...'i aradığı, ... ile buluştukları, yolda giderken...'nin arkadaşı...'ı da yanlarına aldıkları, bir süre daha maktulü aradıkları, bulamayınca ... ilçesine dönmeye karar verdikleri, ...'ın, maktulün kendisine telefon ettiğini onu bulabileceğini söyleyerek araçtan indiği, diğer sanıkların ise parka gidip alkol alıp muhabbet etmeye devam ettikleri, bir süre sonra ...'ın ...'ı arayarak maktulü bulduğunu ancak getiremediğini söylemesi üzerine, sanık ...'in aracıyla ... ve...'nin maktul ve ...'ı almaya gittikleri, yolda gelirken üçünün birlikte maktulü darp ettikleri, maktulün yaralı bir şekilde saat 21:00 sıralarında parka getirildiği, ...'ın maktule saldırdığı, ...'ın ise "ben dururken sen niye vuruyorsun" diyerek ...'a vurduğu, daha sonra maktulü cinsel tercihleri konusunda sorgulamaya başladıkları, sanık ...'in "sen tam a...na koyulmalık adamsın" dediği, sanıklar ..., ..., ..., ..., ...ve ... tarafından maktulün darp edildiği, sanık ...'ın maktulü önce yumrukla, ilerleyen saatlerde kemer ve şişe ile darp ettiği, alkollerinin bitmesi üzerine sanıklar ... ve ...'in dışardan alkol alarak geldikleri, orta yere bir içki şişesi koyulduğu ve ...'ın maktulden şişenin üstüne oturmasını istediği, ... ve...'nin maktulün pantolon ve iç çamaşırını çıkardıkları ve omuzlarına çökmek suretiyle şişenin üzerine oturttukları, şişenin maktulün anüsüne girdiği, ...'ın sopa istediği, sopanın olay yerine getirildiği, sanıklar ... ve...'nin, maktulün sol bacağını tuttukları, sanık ...'ın ise elindeki sopa ile defalarca vurarak maktulün bacağını kırdığı, maktulün aşırı derecede kan kaybetmeye başladığı kendinden geçtiği, sanık ...'ın bu eylemler yapılırken olanları cep telefonuna kaydettiği, saat: 00.00 sıralarında maktulün kendinden geçmesi üzerine, ...'ın taksicilik yapan ...'ı çağırdığı, maktulün suça sürüklenen çocuklar tarafından omuzlarından ve bacaklarından tutularak taksiye bindirildiği, araca ... ve ...'ın bindiği, maktulün inilti seslerinin kesilmesi nedeni ile öldüğünü düşündükleri, önce gömmeyi düşündükleri, ancak; araç gereç bulamadıkları ve sonrasında Handüzü yaylası denen yerde uçurumdan aşağı attıkları, ...'in ...'ı arayarak olay yerini temizlemelerini söylediği, ... ve...'in olay yerini temizlediği, suça sürüklenen çocuk ...'nın anlatımları üzerine, olaydan iki gün sonra maktulün cesedinin bulunduğu, yapılan otopsi sonucu, baş, yüz, göğüs, karın, kol ve bacaklarda çok sayıda darp izi bulunan, kafa kemiği kırıklarına bağlı olarak beyin kanaması da geçiren ve anüsünde yırtılma meydana gelen maktulün, künt ekstremite travmasına bağlı kruris kemik kırıkları ile birlikte büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama sonucu öldüğü olayda,

a- Sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuklar... ve ... hakkında; kasten öldürme, sanıklar... ve ... hakkında; kasten öldürmeye yardım suçlarından kurulan hükümler yönünden,

Sanıklar ve suça sürüklenen çocukların eylem ve irade birliği içinde, fiili hakimiyetleri altına aldıkları maktulü, sırf cinsel tercihleri nedeniyle, ölümün meydana getirilmesi bakımından zorunlu olmayan ve ölüme takaddüm eder vahşice hareketlerle ve eziyet çektirme kastıyla "birlikte" öldürdükleri anlaşıldığı halde, sanıklar ..., ..., ...,... ve ...’in "eziyet çektirerek öldürme" suçundan, TCK'nin 37, 82/1-b maddesi, suça sürüklenen çocuklar... ve ...'ın ise TCK’nin 37, 82/1-b, 31/3. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları yerine, suçların niteliğinde ve iştirakin derecesinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde, suça sürüklenen çocuklar... ve ...’ın TCK’nin 81, 37, 31/3. maddeleri, sanıklar ..., ..., ...’nin TCK'nin 37, 81. maddesi uyarınca "kasten öldürme"; sanıklar... ve ...’in ise aynı Kanunun 81, 39. maddeleri uyarınca "kasten öldürmeye yardım" suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi,

- Kabule göre, suça sürüklenen çocuklar... ve ... hakkında kasten öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden, 12 ile 15 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK'nin 31/3. maddesinin uygulanması sırasında, suç tarihi itibariyle 17 yaşını ikmal etmiş suça sürüklenen çocukların yaşları dikkate alınarak, üst sınıra yakın ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, ayrı ayrı 12'şer yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

- Sanıklar ...,...,..., ve ... yönünden, 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

b- Suça sürüklenen çocuklar... ve...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçları ile sanıklar... ve ...’in kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmaya yardım suçlarından kurulan hükümler yönünden,

- Suça sürüklenen çocuklar... ve ... yönünden, 2 ile 7 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK'nin 109/2. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve kastın yoğunluğu gibi hususlar ile ayrıca iştirakin derecesi de dikkate alınarak, suça sürüklenen çocuklar için, suçuna iştirak ettiği diğer sanıklar gibi alt sınırdan uzaklaşarak ve aynı şekilde uygulama yapılması yerine, yazılı biçimde alt sınırdan hükümler kurularak, farklı uygulama ile eksik cezalar tayin edilmesi,

- Sanıklar... ve ...'in, diğer suça sürüklenen çocuklar ve sanıklarla beraber maktule yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarını, eylem ve irade birliği içinde, birlikte suç işledikleri anlaşıldığı halde, "fail" sıfatıyla TCK’nin 37, 109/2, 109/3-b maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine, yazılı biçimde, "yardım eden" sıfatıyla cezalandırılmaları,

Kabule göre, TCK’nin 109/3-b maddesinin uygulanmaması ve 2 ile 7 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK'nin 109/2. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve kastın yoğunluğu gibi hususlar ile ayrıca iştirakin derecesi de dikkate alınarak, sanıklar hakkında suçuna iştirak ettiği diğer sanıklar gibi alt sınırdan uzaklaşarak ve aynı şekilde uygulama yapılması yerine, yazılı biçimde alt sınırdan hükümler kurularak, farklı uygulama ile eksik cezalar tayin edilmesi,

- Sanıklar... ve ... yönünden, 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

c- Suça sürüklenen çocuklar... ve ...’ın, nitelikli cinsel saldırı suçları ile sanıklar... ve ...’in, nitelikli cinsel saldırıya yardım suçlarından kurulan hükümler yönünden,

- Suça sürüklenen çocuklar... ve ... yönünden, TCK'nin 102/2. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve kastın yoğunluğu gibi hususlar ile ayrıca iştirakin derecesi de dikkate

alınarak, suça sürüklenen çocuklar için, suçuna iştirak ettiği diğer sanıklar gibi alt sınırdan uzaklaşarak ve aynı şekilde uygulama yapılması yerine, yazılı biçimde alt sınırdan hükümler kurularak, farklı uygulama ile eksik cezalar tayin edilmesi,

Sanıklar... ve ...'in, diğer suça sürüklenen çocuklar ve sanıklarla beraber maktule yönelik nitelikli cinsel saldırı suçlarını, eylem ve irade birliği içinde, birlikte suç işledikleri anlaşıldığı halde, "fail" sıfatıyla TCK.nin 37, 102/2, 102/3-d maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine, yazılı biçimde "yardım eden" sıfatıyla cezalandırılmaları,

Kabule göre de, TCK'nin 102/2. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Kanunun 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve kastın yoğunluğu gibi hususlar ile ayrıca iştirakin derecesi de dikkate alınarak, sanıklar hakkında suçuna iştirak ettiği diğer sanıklar gibi alt sınırdan uzaklaşarak aynı şekilde uygulama yapılması yerine, yazılı biçimde alt sınırdan hükümler kurularak, farklı uygulama ile eksik cezalar tayin edilmesi,

- Sanıklar... ve ... yönünden, 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

d- Sanık ...'ın "kasten öldürmeye yardım", "hürriyeti sınırlamaya yardım" suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

Sanığın üzerine atılı suçları işlediğine yönelik, her türlü şüpheden uzak, mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığı anlaşılmakla, CMK'nin 223/2-e maddesi uyarınca beraatına, maktulün cesedinin saklanmasına yönelik eyleminin "suç delillerini gizleme" suçunu oluşturabileceği anlaşılmakla, bu suçtan Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi yerine, yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanıklar müdafilerinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin kısmen tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, 18/12/2019 gününde oy birliği ile karar verildi.

18/12/2019 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı...huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafii Avukatlar ..., ..., ... ve ...'nun yokluklarında 19/12/2019 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.