Esas No: 2014/5957
Karar No: 2015/12393
Karar Tarihi: 19.11.2015

**17. Hukuk Dairesi         2014/5957 E.  ,  2015/12393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kocaeli(Kapatılan) 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ :26/12/2013

NUMARASI :2011/569-2013/346

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı alacaklı vekili, borçlu şirket hakkında yürütülen takipte borca yeterli malvarlığı tespit edilemediğini, borçlunun taşınmazlarını mal kaçırmak amacıyla davalı eşi 3.kişi S.. satarak devir ettiğini ileri sürerek tasarrufların iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Yargılama sırasında dava konusu taşınmazların H.. K.., G.. E.. ve S.. Y..'a satıldığı anlaşılmakla bu kişiler davaya dahil edilmiş, davacı alacaklı vekilince davaya davalı S...yönünden tazminat, diğer davalılar yönünden ise tasarrufun iptali davası olarak devam edilmiştir.

Davalı borçlu ve davalı 3.kişi S.. davaya cevap vermemiştir.

Davalı 4.kişiler H... ve G... vekili, müvekkillerinin murisi olan K... T...'in taşınmazın eski maliki olduğunu, muris ile borçlu şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca taşınmazın borçluya devredildiğini, herhangi bir bedel alınmadığını, sözleşmenin sonradan feshedilmesi nedeniyle borçluya inşaat için bedelsiz olarak devir edilen taşımazın bedelsiz olarak iade alındığını, murisin geri alırken taşınmazı müvekkilleri adına tescil ettirdiğini savunmuştur.

Davalı S.. Y.., dava konusu taşınmazın eski (hissedarı) maliki olan annesinin borçlu şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, borçlu şirketin sözleşme uyarınca vaad ettiği daireyi teslim edemediğini bu nedenle sözleşmenin feshedilerek borçlu şirkete inşaat yapması için verilen taşınmazın geri alındığını, tapuda satış bedeli yazılmış ise de gerçekte bedel ödenmediğini, verdikleri arsayı bedelsiz geri aldıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, icra müdürlüğünce hacze gidilmeden borçlunun haczi kabil mal varlığı bulunmadığına dair geçici aciz belgesi düzenlendiği, icra müdürlüğünün bu şekilde hacze gitmeden geçici aciz belgesi düzenleme yetkisinin bulunmadığı, borçlunun aciz halinde olup olmadığının tam olarak tespit edilemediği, dava koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, İİK'nun 277 vd maddelerine dayalı tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Kural olarak bu tür davalar, elinde borçlu hakkında alınmış geçici yada kat'i aciz belgesi bulunan alacaklılar tarafından açılabilir. Gerek İİK'da gerekse İİK. Yönetmeliğinde, icra müdürüne 105.madde anlamında geçici aciz belgesi düzenleme yetkisi verilmemiştir. Bununla birlikte somut olayda icra müdürünce geçici aciz belgesi adıyla verilen 22.10.2011 tarihli belgesinde İİK'nin 143.maddesine atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan belgenin aciz belgesi olarak kabulü gerekir. Dairenin yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Kaldı ki icraca borçluya ait malvarlığının araştırıldığı ve her hangi bir malvarlığının bulunamadığı da icra dosyası kapsamı ile sabittir. Bu durumda borçlunun borcu ödemekten acz içinde olduğu, icra müdürlüğünce verilen 22.10.2011 tarihli belgenin aciz belgesi niteliğinde olduğu gözetilerek işin esasına girilerek, tarafların delilleri toplandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 19.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.