Esas No: 2010/11159
Karar No: 2010/12972
Karar Tarihi: 25.11.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/11159 E.  ,  2010/12972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.05.2009 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkına elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yargılama aşamasında taşınmazın Halk Bankası A.Ş. tarafından temlik alınması üzerine dava yeni malike yöneltilmiş, yapılan duruşma sonunda; ... Tekstil Konfeksiyon San. Paz. A.Ş. İflas İdaresi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Halk Bankası A.Ş. aleyhine açılan davanın kabulüne dair verilen 27.05.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ...Ş. vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, enerji iletim hattı 32, 33 ve 34 no'lu pilonları arasında yer alan 807 ada 2 parsel üzerindeki fabrika binası, yemekhane, misafirhane ve dolgu ile yükseltilen yolun irtifak hakkına taşkın ve Elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliğine aykırı olduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve kal istemiştir.

Yargılama aşamasında taşınmazı temlik alan ve dava kendisine yöneltilen davalı ...Ş. Genel Müdürlüğü, davanın reddini savunmuş, mahkemece elatmanın önlenmesi ve kal isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ...Ş. Genel Müdürlüğü ve davacı temyiz etmiştir.

Dava, irtifak hakkına elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

1-Davanın niteliği gereği öncelikle davalının temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.

Dava konusu taşınmaz tapu kaydında irtifak hakkı mevcut değildir. Ancak, Enerji Nakil Hattı taşınmaz üzerinde bulunmaktadır. Burada irtifak hakkının tesis şekli ve hangi hallerde var sayılacağı üzerinde durulmalıdır.

Medeni Kanunun “taşınmaz mülkiyetinin içeriği” başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718.maddesinde; “Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki ... ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.” hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Medeni Kanunun 722-728 maddelerinde düzenlenmiş olup Medeni Kanunun 727. maddesinde de mecralara yer verilmiştir. 727.madde; “su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır.

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.

İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” şeklindedir.

Medeni Kanunun 779.maddesinde; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış 780.maddesinde ise; “irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır.

İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür.” denmiştir.

Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun; mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Kanunun hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, MK. nun 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak “rızai mecra irtifakı tesis edebilme” yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının sağlanamaması halinde, MK.nun 744. maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, az yukarıda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.

Bilindiği üzere, MK.nun 727. maddesi de, 726. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Yasanın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (H.Cumhur Özakman-Türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41).

Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).

Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK. 781). (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m, 19 İçt. Bir. K., 10.06.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, MK. nun 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, MK. nun 780 maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK. nun 705.maddesinde öngörülmüştür. Fakat, mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, MK. 780’de atıf yapılan madde 705'den ibaret değildir. Aynı Yasanın 727. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (kemal Oğuzman/Özer Seliçi – Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili metin) (Bertan - age.- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 683.madde uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (Özakman age.-90 dipnot 169'la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 08.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.

Eldeki dosyada; davacı ... adına yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun olarak tesis edilmiş bir irtifak hakkının bulunmadığı sabit olup, taraflarca da aksi ileri sürülmemiştir.

Ne var ki; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamı içinde veya özel kanunlardaki hükümlere uyularak bir kamulaştırma işlemi yapılmamış veya kamulaştırma işlemine başlanılmakla beraber tamamlanmamış olmasına rağmen, idare el koyarak bir taşınmaz mal üzerinde tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı kamu yararına yönelik bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa kamulaştırmasız el koyma söz konusudur.

Kamulaştırmasız el koyma kavramı 6830 sayılı İstimlak Kanunun yürürlüğe girdiği 09 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup, bu tarihten önceki el koymalar 05.01.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile “Kamulaştırılmış” sayılır.

Bu itibarla kamulaştırmasız el koyma; 9 Ekim 1956 gününden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir kanun hükmüne dayanılmaksızın idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.

08.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 38.maddesinde, kamulaştırmasız el koymadan doğan her türlü davaya bir sınırlama getirilmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun “Hak Düşürücü Süre” başlığını taşıyan 38.maddesinde; “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı 20 yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.” hükmü öngörülmüştür.

Bu açık hüküm karşısında, idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi veya bir tesis yaptırma eylemenin üzerinden 20 yıl geçmiş ise artık tapu ile malik bile olsa, sahibinin her türlü dava hakkının düştüğü kuşku ve duraksamadan yoksundur. Dolayısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri olup tasarrufunu sağlayıcı bir dava açabilmesi ne de mal varlığındaki eksilmesini önleyici, zararın karşılayıcı davaları açabilmesi olanaklı değildir. Bu demektir ki; eski malikin bu yer üzerinde mülkiyet hakkı sona ermiştir. Taşınmaz mal kendisinin mülkiyetinden çıkmış, tahsis veya tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir. (... Arcak-Edip Doğrusöz Kamulaştırmasız El Koyma Ankara 1992 s:462)

Görüldüğü üzere idare, tesis yaptırdığı taşınmazın 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunun 38.maddesinde öngörülen koşulların oluşması halinde, tapuyu kendi adına tescilini isteyebilir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 38.maddesinin kabulüne götüren düşünce, belli bir zamanaşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur(Arcak-Doğrusöz, Age, Ankara 1992 s:463).

Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 705. maddesinin 1 fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2.fıkrasında “Miras mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilinden önce kazanılır” hükmü öngörülmüştür.

Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Kanunun 705.maddesinin 2.fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.

Bu noktada, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 705/2 fıkrası gereğince taşınmaz mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır. Ancak, taşınmaz mülkiyetini devretmek için tescil zorunlu olup, mülkiyeti kazanan idare eski malik hasım göstererek taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir(HGK.nun 25.05.2005 gün 2005/5-288 E-2005/352 K.sayılı kararı).

Burada hemen söz edilmelidir ki; 2942 sayılı Yasanın 38.maddesi Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu yürürlükten kalkmış ise de yasanın kabul edildiği 08.11.1983 tarihinden iptal sonucu yürürlükten kalktığı 04.11.2003 tarihine kadar uygulanmış, hukuksal sonuçlar doğmuş olduğundan ve Anayasanın 153.maddesindeki “iptal kararları geriye yürümez” biçimindeki hükmü uyarınca, kanunların yürürlükte oldukları zamanla sınırlı olarak kaybedilen veya kazanılan haklarla ilgili olarak kanunun yarattığı durumları ortadan kaldırması söz konusu değildir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacı idarenin, tapuda davalı adına kayıtlı olan 807 ada 2 parsel sayılı taşınmazdan da geçen enerji nakil hattının 32, 33 ve 34 numaralı pilon direkleri arasına davalı tarafından 1997 yılında inşa edilen fabrika binası ve tesisler ile yolun Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliğinin 44.maddesinde öngörülen mesafelere uygun yapılmadığından bahisle elatmanın önlenmesi ve kal isteği mahkemece kabul edilmiştir. Ancak, tapuda kayıtlı irtifak hakkı olmadan irtifak hakkına elatmanın önlenmesi isteğinin dinlenmesi olanağı yoktur. Davacı ..., 221 sayılı Kanununun 1. maddesi uyarınca dava konusu yerde hak sahibi olduğunu ileri sürdüğüne göre ancak bu kanun nedeniyle varlığı kabul edilen bir hakkın bulunup bulunmadığı, Enerji Nakil Hattının tesis edildiği tarih araştırılarak saptanmalı ve 09.10.1956 tarihinden önce Enerji Nakil Hattı dava konusu taşınmazdan geçirilmiş ise bu hattın bulunduğu alandaki elatmanın önlenmesi ve taşkın yapıların kal'ine karar verilmesi gereklidir.

Mahkemece Enerji Nakil Hattının geçtiği tarih araştırılmadan ve ayrıca yönetmelik hükümlerine göre Enerji Nakil Hattının geçtiği saha dışındaki tehlike arz eden yapıların bulunduğu alan için ek kamulaştırma yapılacağından bahisle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

2-Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...Ş. Genel Müdürlüğünün temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bent uyarınca davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıran taraflara iadesine, 25.11.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.