Esas No: 2015/8419
Karar No: 2015/15619
Karar Tarihi: 29.04.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/8419 E.  ,  2015/15619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece;

1-Davalı ...'ne karşı açılan dava davacı tarafından geri alındığı (atiye bırakıldığı)gerekçesiyle bu davalıya karşı açılan dava hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına,

2-Diğer davalı hakkında açılan dava hakkında ise husumet yokluğu nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Karar süresi içerisinde davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, ... vekili, davacının müvekkili olan şirketin işçisi olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı vekili, diğer davalı şirket ile müvekkili şirket arasında hat kiralanmasına dair bir sözleşme bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak,

1- Davalı ... aleyhine açılan dava hakkında, davacının davasını geri aldığı gerekçesiyle, karar verilmesine yer olmadığına,

2- Davalı ... aleyhine açılan davanın ise husumet yokluğundan reddine dair karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı ... vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, davacının davalı ... aleyhine açtığı davayı "atiye bırakması" yönündeki beyanının hukuki nitelendirilmesi ile bu beyanın hüküm ve sonuçlarının ne olması gerektiği konusunda uyuşmazlık vardır.

Davanın geri alınması müessesesi, 1086 sayılı HUMK'nın 185 inci maddesinde, 6100 sayılı HMK'nun ise 123 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da davalının rızası olmaksızın davacının davasından sarfınazar edemeyeceği (davasını geri alamayacağı) hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı HMK'daki düzenlemede davalı rızasının açık olması gerektiği belirtilmişken, 1086 sayılı HUMK'da davalı rızasının açık olması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Ancak teoride ve uygulamada, davalı rızasının açık olması gerektiği, zımni rızanın yeterli olmadığı, HUMK döneminde de kabul edilmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına davanın atiye bırakılması dendiği de görülmektedir. Ancak, ne HUMK'da ne de HMK'da "davanın atiye bırakılması" diye bir müessese yoktur. Yine HUMK'da davanın geri alınması için "davayı takipten sarfınazar etmek" terimi, uygulamada ise kanundaki tabir ya da davayı takipten vazgeçmek tabiri de kullanılmakta idi.

Davanın geri alınabilmesi için davalının açık muvafakati gerekir. Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir. Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir. Davacı, geri aldığı davasını ileride harçlarını yatırmak suretiyle tekrar açabilir.

Davayı geri alma, davadan feragat ile karıştırılmamalıdır. Davadan feragat, davaya konu haktan (talepten) vazgeçmek, feragat etmektir. Davadan feragat hukuki niteliği itibariyle, davayı sona erdiren bir usul işlemidir. Davadan feragat aynı zamanda, davaya konu haktan vazgeçilmesi nedeniyle bir maddi hukuk işlemidir. Davadan feragat, davacının tek taraflı varması gerekli, davalının ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmayan bir irade beyanıdır. Davadan feragat bozucu yenilik doğuran bir haktır.

Davadan feragat kabule bağlı olmadığı halde, davanın geri alınması davalının açık muvafakatine bağlıdır. Davanın geri alınması durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerekirken, davadan feragat halinde "davanın reddine" karar verilmelidir. Davadan feragat halinde, davacı feragat ettiği davayı ileride tekrar açamaz, bir başka ifadeyle feragat edilen hak ileride yeni bir davaya konu yapılamaz, davacı feragat ettiği hakkı ileride dava açarak talep ederse, mahkemece kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir. Davanın geri alınmasında ise davacı geri aldığı davayı ileride harçlarını ödemek suretiyle tekrar açabilir. Davanın geri alınmasında, davaya konu haktan feragat edilmemekte, geri alınan davanın ileride tekrar açılma hakkı saklı tutulmaktadır.

Davanın geri alınması ile karıştırılmaması gereken bir başka kurum davayı takipsiz bırakmak ya da davanın müracaata bırakılmasıdır. Davanın müracaata bırakılması, davalının muvafakatine bağlı değildir. Davanın müracaata bırakılması durumunda, dava yenileninceye kadar, yani yasal üç aylık süre içerisinde dava varlığını korur, yasal üç aylık süre içinde davanın yenilenmemesi durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

Davacının davasını geri almasına davalı açıkça muvafakat etmezse yargılamaya devam edilir. Davacının davayı geri almasına davalı açıkça muvafakat vermezse ve davacı da davasını takip etmezse, davalı isterse dosyayı işlemden kaldırtır isterse yargılamaya davacının yokluğunda devam edilir.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde, davacı vekili davalı ... aleyhine açtığı davayı geri almış, davalı ... vekili bu geri almaya karşı "vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik taleplerimiz saklı kalmak üzere geri almaya muvafakat ediyoruz..." şeklinde beyanda bulunmuştur.. Görüleceği üzere, davalı ... vekili, davacının davasını geri almasına şartlı muvafakat vermiştir. Davalının geri almaya karşı açık bir şekilde muvafakat vermesi gerektiği düzenlemesi karşısında, davalının geri almaya şartlı muvafakat vermesinin geçerli olmadığı, bu nedenle davacının davalı ... aleyhine açtığı davayı takip etmediğinin kabulü ile davalı ...'nin de davayı takip etmemesi durumunda, davanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına, yasal üç aylık süre içerisinde yenilenmediği takdirde de davanın açılmamış sayılmasına, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri konusunda bir karar verilmesi gerekirken, davacının davasını geri aldığı gerekçesiyle "karar verilmesine yer olmadığına" dair karar verilmesi hatalıdır.

2- Hüküm fıkrasının 4 üncü bendinde "4- A.A.Ü.T. göre hesap ve takdir edilen 1500,00.-TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine," dair hüküm kurulmuşsa da, davada iki davalı olduğu nazara alındığında, vekalet ücretinin hangi davalı yararına verildiğinin belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi ile hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.