Esas No: 2016/3050
Karar No: 2016/9306
Karar Tarihi: 16.05.2016

**2. Ceza Dairesi         2016/3050 E.  ,  2016/9306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını bozma, resmi evrakta sahtecilik, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi

HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

O yer Cumhuriyet savcısı, sanık ... hakkında müşteki ...’e karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğine yönelik temyiz isteminde bulunmuşsa da; sanık ... hakkında belirtilen eylem nedeniyle kamu davası açılmadığı ve hüküm kurulmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

I) Sanık ... hakkında katılanlar ..., ..., ... ile müştekiler ..., ..., ... ve ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme; katılanlar ... ve ...’na yönelik hırsızlık ve mala zarar verme; müşteki ... ile katılanlar ... ve ...’ya yönelik hırsızlık suçlarından,

Sanık ... hakkında müştekiler ..., ... ve ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından,

Sanık ... hakkında katılan ..., müştekiler ... ve ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme; katılan ...’na yönelik hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından,

Sanık ... hakkında resmi evrakta sahtecilik, katılan ..., müştekiler ..., ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme, müşteki ... ile katılanlar ..., ..., ... ve ...’ya yönelik hırsızlık suçlarından,

Sanık ... hakkında katılanlar ..., ... ve müşteki ... ve ...’e yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarından,

Sanık ... hakkında katılan ... ile müştekiler ..., ... ve ...’a yönelik hırsızlık suçlarından,

Sanık ... hakkında müştekiler ..., ... ve ... ile katılanlar ..., ... ve ...’ya yönelik hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığından gösterilmeyen suç tarihleri ve suç yerlerinin mahalinde yazılması mümkün görülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.01.2013 tarih ve 2012/6-1431 Esas ve 2013/18 Karar sayılı kararı ile 2012/13-1444 Esas ve 2013/305 Karar sayılı kararında kabul edildiği üzere, hükümde sanığın mükerrir olduğunun belirtilmesinin yeterli olduğu, ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu nedenle mahkemece sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesine rağmen tekerrüre esas alınan ilam kararda gösterilmemiş ise de bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı bulunduğundan bozma sebebi yapılmamış; TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II) Sanık ... hakkında katılan ...’e yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesinde;

Suç tarihi ile suç yerinin gerekçeli karar başlığına mahallinde yazılması ve TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın sabıka kaydında yer alan ilamların suç tarihinden sonra kesinleşmesi nedeniyle tekerrüre ve sanığın hırsızlık suçunu meslek haline getirdiğine ilişkin kanaate esas alınamayacağı gözetilmeden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun'un 322. maddesinin verdiği yetkiyle düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından; TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III) Diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) Sanık ... hakkında katılanlar ... ve ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak; sanığın yükletilen suçları kabul etmemesi ve 16.01.2009 olan suç tarihinde ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’nda başka suçtan hükümlü olduğunu beyan etmesi, ... Ceza İnfaz Kurumu tarafından gönderilen 15.07.2010 tarihli cevabi yazıda sanık ...’ün cezasının infazına 08.09.2008 tarihinde başlanıp 28.01.2009 tarihinde tahliye edildiğinin bildirilmesi ve UYAP kayıtlarının da anılan yazı ile aynı doğrultuda olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın müsnet suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2) Sanık ...'un katılan ...’e yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemiyle ilgili olarak;

a) Sanığın yükletilen suçu kabul etmeyip katılana ait suça konu bilgisayarı satılmasına aracılık etmek için diğer sanık ...’den aldığını savunması, sanık ...’in de savunmayı doğrulaması ve dosya kapsamına göre sanık ...’un hırsızlık eylemine iştirak ettiğine ilişkin herhangi bir delilin bulunmaması karşısında, mevcut kanıtlara göre sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 165. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

b) Kabule göre de;

İddianamede sanık ... hakkında katılan ...’e yönelik eylem nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 165. maddesinin uygulanmasının talep edildiği, anlatım kısmında ise sanığın diğer sanıklar ..., ... ve ...’in işlediği suçlara iştirak ettiğinin belirtildiğinin anlaşılması karşısında, sanığa 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

3) Sanık ...’in katılan ...’e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleri ile sanık ...’in katılanlar ... ve ...’e yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleriyle ilgili olarak;

a) Sanıkların yükletilen suçları kabul etmedikleri, sanık ... soruşturma aşamasında sanık ...’in annesinin evinin bahçesinde kombi gördüğünü ve sanıktan birkaç defa kombi satın almış olabileceğini beyan etmişse de evin bahçesinde gördüğü ve diğer sanıktan satın aldığını belirttiği kombilerin katılanlar ... ve ...’dan çalınan kombiler olduğuna dair kesin bir delil bulunmadığı gibi sanık ...’in yargılama aşamasında da eski beyanlarını kabul etmemesi karşısında, sanıkların cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine, suç tarihinde sanık ...’in sanık ...’i suç yeri olan ... ilinden telefon ile aradığına ilişkin HTS kayıtlarına ve sanık ...’ın soyut beyanlarına dayanılarak yeterli olmayan gerekçe ile yazılı biçimde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b) Kabule göre de;

Sanık ...’in işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu birden fazla kişiyle işlediği kabul edildiği halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

4) Sanık ...’un katılan ...’ya karşı hırsızlık, sanıklar ... ve ...’in katılan ...’ya yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak;

a) Sanıkların yükletilen suçları kabul etmedikleri, 30.01.2009 tarihli ekspertiz raporuna göre katılana ait suça konu depoda ele geçen peçeteden elde edilen DNA genotipinin erkek genotip özellik gösterdiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar ..., ... ve ...’ten alınacak DNA örnekleriyle suça konu depodan elde edilen DNA örneğinin karşılaştırılmasından sonra sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde sanık ...’in sanık ...’i suç yeri olan ... ilinden telefon ile aradığına ilişkin HTS kayıtlarına dayanılarak eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

b) Kabule göre de;

ba) İddianamede sanık ... hakkında katılana karşı eylemi nedeniyle herhangi bir sevk maddesinin uygulanmasının talep edilmediği, anlatım kısmında ise sanığın diğer sanıklar ..., ... ve ...’in işlediği suçlara iştirak ettiğinin belirtildiğinin anlaşılması karşısında, sanığa 5271 sayılı CMK’nın 226/1. maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

bb) Sanıklar ... ve ...’in işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu birden fazla kişiyle birlikte işledikleri kabul edildiği halde 5237 sayılı TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

5) Sanıklar ..., ..., ... ve ...’ün müştekiler ..., ... ve ...’a yönelik hırsızlık ve mala zarar verme eylemleri; sanıklar ... ve ...’ün müşteki ...’e yönelik hırsızlık eylemleri; sanık ...’in müşteki ...’ya yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemi; sanık ...’ün müştekiler ... ve ...’na yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleri; sanık ...’in müştekiler ..., ..., ..., ... ve katılan ...’na yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleri; sanık ...’un müşteki ...’a yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemi; sanıklar ... ve ...’ın suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleriyle ilgili olarak;

a) Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme'nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hâkim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş; 9. fıkrada ise maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak ... Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında elde edilen görüşme kayıtları esas alınarak sanıklar ..., ..., ... ve ...’ün hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını, sanıklar ... ve ...’ün hırsızlık suçunu, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’nin suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkûmiyetlerine hükmolunmuş ise de; yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, suç tarihi itibariyle suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarının CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanıklar ... ve ...'ün suç tarihinde Malatya ilinde olduklarını gösteren görüşme kayıtları ile benzer suçlardan sabıkalarının bulunmasının tek başına diğer sanık ...’in eylemine iştirak ettiklerine yönelik delil olarak kabul edilemeyeceği, soruşturma aşamasında sanıkların ikametlerinde ve işyerlerinde yapılan aramalarda somut davaya konu olaylara ilişkin herhangi bir suç eşyasının ele geçmediği, iddianamede sanıklar ... ve ... ile beraat eden sanıklar ... ve ...’un mağdurları tespit edilemeyen süper marketlerden bal, kuvvet macunu, kaşar peyniri, ceviz, çocuk maması, çocuk bezi, çay gibi malzemeleri çalarak sanık ...’ye sattıkları belirtilmişse de, mağdurları tespit edilemeyen hırsızlık eylemleri nedeniyle ... ve ... hakkında açılan kamu davasında beraat kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların atılı suçları işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı gözetilerek beraatlerine karar verilmesi gerektiği halde, "bu konuda yetkili olan Mahkeme tarafından verilmesi nedeniyle söz konusu delillerin suçun aydınlatılması bakımından Mahkemeye vicdanı bir kanaat oluşturması nedeniyle CMK'nın 135/8. maddesi gereğince yasal bir delil olduğu kabul edilmiştir" biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle söz konusu dinleme kayıtlarının hukuka uygun delil niteliğinde olduğu kabul edilerek ve soruşturma aşamasındaki soyut beyanlara dayanılarak yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b) Kabule göre de;

ba) İddianamede sanık ... ve ... hakkında diğer sanıklardan suç eşyası satın aldıkları gerekçesiyle 5237 sayılı TCK’nın 165. ve 43. maddelerinin uygulanmasının talep edildiği halde, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanıklara anılan Kanun’un 165. maddesinin müşteki ve katılan sayısınca uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı tanınmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

bb) Adli sicil kayıtlarına göre suç tarihi itibariyle sanık ...’ın tekerrüre esas sabıkasının bulunmadığı, diğer sanıklar ... ve ...’ün sabıka kayıtlarında yer alan ilamların suç tarihinden sonra kesinleşmesi nedeniyle tekerrüre ve sanıkların hırsızlık suçunu meslek haline getirdiğine ilişkin kanaate esas alınamayacağı gözetilmeden sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

6) Sanıklar ... ve ...’in katılan ...'e yönelik hırsızlık ve mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak; tanık ...'in soruşturma aşamasında alınan 27.04.2009 tarihli beyanında, 25.04.2009 tarihinde saat 08:00-08:30 sıralarında caddede temizlik yaparken katılana ait kamyonetin arka kapısına beyaz renkli bir minibüsün yanaştığını, minibüsle gelen 16-17 yaşlarında iki kişinin kamyonetteki kolileri yüklemeye başladığını, aracın şoför koltuğunda 40-45 yaşlarında 3. kişinin oturduğunu, şoförü görse tanıyabileceğini beyan etmesi karşısında, tanığın duruşmaya çağrılarak sanıklar ... ve ...'le yüzleştirilmesi, yüzleştirme mümkün olmadığı takdirde sanıkların teşhise elverişli fotoğraları tanığa gösterilerek sanıkların suç tarihinde araçta gördüğü kişiler arasında olup olmadığı sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, 5 no'lu bozma nedeninde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere CMK'nın 135/8 ve 138/2. maddelerine göre suç tarihi itibariyle yükletilen suçların delili olarak kullanılması mümkün olmayan iletişimin tespiti kayıtlarına dayanılarak yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

7) Sanık ...’ün katılan ...’na yönelik eylemiyle ilgili olarak;

a) İddianamede sanık ... hakkında katılan ...’na yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinin uygulanması talep edildiği halde, 5271 sayılı CMK’nın 226/1. maddesine göre aynı Kanun’un 165. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı tanınmadan yargılamaya devamla hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

b) Kabule göre de;

Sanığın sabıka kaydında yer alan ilamların suç tarihinden sonra kesinleşmesi nedeniyle tekerrüre ve sanığın hırsızlık suçunu meslek haline getirdiğine ilişkin kanaate esas alınamayacağı gözetilmeden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

8) Sanıkların her bir müşteki ve katılana yönelik eylemleriyle ilgili olarak suç tarihi ve suç yerlerinin gerekçeli karar başlığında ayrı ayrı gösterilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiileri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 16/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.