Esas No: 2024/6234
Karar No: 2024/8015
Karar Tarihi: 10.07.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/6234 E.  ,  2024/8015 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/2452 E., 2024/412 K.

KARAR : Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 17. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/232 E., 2023/100 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işveren yanında 01.06.1998 - 03.08.2009 tarihlerinde ustabaşı işinde en son 2.500 TL ücretle çalıştığını ancak ücretinin Kuruma eksik bildirildiğini belirterek prime esas gerçek ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı işveren vekili; davacının 01.06.1998-03.08.2009 tarihleri arasında müvekkili şirkette işçi olarak asgari ücretle çalıştığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı Kurum vekili; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile celp edilen hizmet cetvellerinde davacının ücretinin dönem asgari ücreti üzerinden Kuruma bildirildiği, davacının bildirilen ücretten daha yüksek ücret aldığına ilişkin tüm dönemleri içerir yazılı delil ibraz edilmediği ... Bordro yazısı ile antetli ... Tekstil ve San. Ltd. Şti.’ye ait olduğu belirtilen ... sigorta sicil numaralı ... adına düzenlenmiş 30 gün çalışma karşılığı 2000,00 TL net ödeme yapıldığına ilişkin bordro icmali aslındaki imzanın davalı şirket yetkilisi ...’in eli ürünü olduğuna dair dosyada bulunan 06.01.2019 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 2006/06. ayına ait bordro icmalinin yazılı delil olarak kabul edilmesi gerektiği, bu ücretin brütünün (SSK işçi: 390,79, İşsizlik İşçi: 27,91, Aylık Gelir Vergisi : 355,89 , Damga Vergisi: 16,75 , Vergi Matrahı: 2.375,48 ) 2.791,24 TL olduğu ancak söz konusu delil sadece 2006/6 ayına ilişkin olduğu değerlendirilerek davacının sadece 2006/6 dönemi yönünden iddiasının ispatlandığı değerlendirilmiş 2006/06 döneminde 2.791,24 TL aylık brüt prime esas kazançla hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığının tespitine, hizmet dökümündeki kayıtların bu şekli ile düzeltilmesine, eksik primlerin davalı şirketten tahsiline karar verilmiş diğer dönemler yönünden dosya kapsamında yazılı delil veya delil başlangıcı bulunmadığı ve davacının bildirilen ücretten yüksek ücret aldığı iddiasını ispatlayamadığı değerlendirilerek diğer dönemlere ilişkin taleplerinin reddine karar verilerek davanın kısmen kabulüne, davacının 2006/06 döneminde 2.791,24 TL aylık brüt prime esas kazançla hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığının tespitine, hizmet dökümündeki kayıtların bu şekli ile düzeltilmesine, eksik primlerin davalı şirketten tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili; müvekkilinin 2006/06 döneminde 2.791,24 TL aylık brüt prime esas kazançla hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığını ispat ettiğinden, bu tarih ve sonraki tarihlerin de bu rakam üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, davalı şirketin, usulsuz şekilde şirketi tasfiye ettiğini ve borcu ödememek adına her türlü yasal olmayan yollara başvurduğunu, müvekkilinin işçilik alacaklarını henüz alamadığını, tüm işçilerin asgari ücret olarak çalışmasının hayatın olağan akışına ters bir durum olduğunu, müvekkilinin en azından 2006/06 dönem sonrası 2.791,24 TL üzerinden SPEK olması gerektiğini, kararın kaldırılarak davanın kabulü gerektiğini belirterek,

2.Davalı Kurum vekili; dosyada yazılı delil bulunmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek,

3.Davalı şirket tasfiye memuru vekili; rapora karşı itirazları gözetilmeden karar verildiğini, istinaf kararında bir adet bordro bakımından o aya ilişkin değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmesine rağmen, bu belgenin yazılı delil olarak benimsendiğini ve tüm dönemler bakımından brüt ücret hesabı yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, şirket defter ve kayıtlarının gereği gibi incelenmediğini, 2006/6 dönem bordrosu üzerinde bulunan imzanın şirket yetkilisine ait olduğuna dair bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması taleplerinin reddedildiğini, eksik inceleme sonucu karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek, istinaf yoluna başvurmuşlardır.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamına, hükmün dayandığı deliller ve kanuni gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde isabetsizlik görülmemesine göre HMK'nın 355 maddesi ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davacı vekili, davalı Kurum vekili ve davalı şirket tasfiye memuru vekilinin istinaf başvurularının oy birliği ile esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Temyiz eden taraf vekilleri istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazançlarının tespitini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 77 nci, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler ve özellikle, Kurum kayıtları, ücret bordro, işçilik alacağı dosyası ve dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

10.07.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. Maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Ücretten indirim iş şartlarından esaslı değişiklik olup, aynı kanunun 22. Maddesi uyarınca işçinin yazılı onayına bağlıdır. Bu hükümler emredici hükümlerdir. Dolayısı ile bazı aylar ücret yüksek bildirilmiş, daha sonra bordro da düşürülmüş ise sigortalının yazılı muvafakati olmadığı sürece kuruma bildirilen prime esas kazancı teşkil eden ücret sigortalıyı bağlamayacaktır.

7. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği, ödeme de yapılmadığına göre prime esas kazanç tespit isteminin yerinde olduğu" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

8. Dosya içeriğine göre davacının 2006/06 döneminde kuruma 2.791,24 TL aylık brüt prime esas kazanç bildirilmiş, sonraki aylar ise tekrar asgari ücret üzerinden bildirilmiştir. Davacı tarar en azından bu tarih ve sonraki tarihlerin de bu rakam üzerinden tespit edilmesini talep etmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun emredici düzenlemesi 62. madde kapsamında ücret düşürülemeyeceğine göre davacının bu istemi yasal nedene dayanmaktadır.

9. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı bu yönde açıkça yasaya aykırı olduğu gibi 20076/06 döneminden sonra asgari ücret üzerinden prime esas kazanç bildirilmesi de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 ve 62. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.