Esas No: 2009/135
Karar No: 2009/226
Karar Tarihi: 13.10.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/4.MD-135 E.  ,  2009/226 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :  2008/3

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Görevi kötüye kullanmak suçundan sanık G. S..’in beraatine ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 05.02.2009 gün ve 8-2 sayılı hüküm, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının hükmün bozulması istemli, 05.06.2009 gün ve 3 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığının 14.02.2008 gün ve 3 sayılı iddianamesiyle;

Suç tarihinde Yozgat Valisi olarak görev yapmış olan sanık G. S..’in, Kayseri İdare Mahkemesinin verdiği iptal kararını 30 günlük yasal süre içerisinde uygula¬mamak suretiyle görevini kötüye kullandığı iddiasıyla 5237 sayılı Yasanın 257/1 ve 53. mad¬deleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;

Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.02.2009 gün ve 8-2 sayı ile;

“Sanığın Yozgat Valiliği adına tebliğ edilip vali yardımcısı tarafından, ilgisi nede¬niyle İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edilerek ilgili kurumun kayıtlarına intikal ettirildiği anlaşılan mahkeme kararından ve içeriğinden bilgisi bulunduğu ve kararın uygulanmamasını isteme iradesinde olduğuna dair, savunmanın aksine her türlü kuşkudan uzak kanıt elde edilemediği,

Bir an için sanık hakkında suç kastının bilme ve isteme unsurlarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde gerçekleştiği kabul edilse dahi, İdare Mahkemesinin iptal kararına konu protokol ile İmam Hatip Lisesine ait boş binanın dershane olarak işletilmesi karşılığında anılan okul öğrencilerine yüzde elli indirimle, ihtiyaç sahibi 10 öğrenciye ise ücretsiz üniver¬siteye hazırlık kursu verilmesinde idarenin bir zararının bulunmadığı, atıl durumdaki binada yine protokol gereği tamirat ve tadilat yapan, binanın donatımını gerçekleştiren ve her türlü elektrik, su ve benzeri giderlerinin karşılanması ile yükümlü bulunan işletmecinin de bu eylem nedeniyle haksız kazanç sağlamasının söz konusu olmayacağı, ilçede faaliyet gösteren başka bir dershane işletmecisi olan yakınanın da mahkeme kararının uygulanmaması eylemi nede¬niyle mağduriyetinden söz edilemeyeceği” gerekçeleriyle sanığın beraatine karar verilmiş,

Hüküm Yargıtay C.Başsavcılığınca, 5237 sayılı TCY’nın 257/2. maddesindeki suçun tüm öğele¬riyle oluştuğu görüşüyle temyiz edilmiştir.

Görüldüğü gibi uyuşmazlık konusu, sanığa isnat edilen görevi kötüye kullanma suçunun sabit olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla ilgili bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Şikayetçi A. P.., Sarıkaya Kaymakamlığına verdiği 24.06.2008 tarihli dilekçede;

Kayseri İdare Mahkemesince verilen 11.07.2006 gün ve 2121-1258 sayılı iptal kararına rağmen, kararın gereğinin yerine getirilmediği ve Sarıkaya Maltepe Dershanesinin faaliyetini sürdürdüğünü belirterek, karar gereğinin yerine getirilmesini ve ilgililer hakkında yasal işlem yapılmasını talep etmiştir.

Bu iddialar üzerine, sanık Vali G. S.. ve İl Milli Eğitim Müdürü O.  G..hakkında İçişleri Bakanlığınca ön inceleme başlatılmış, düzenlenen 02.03.2007 gün ve 95/8 sayılı ön inceleme raporunda, yargı kararının gereğini yerine getirmeyen adı geçenler hakkında görevini ihmal ettikleri kanaatine varıldığı belirtilerek, soruşturma izni verilmesi gerektiği bildirilmiş, İçişleri Bakanınca soruşturma izni verilmemesi üzerine, bu karara Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itiraz, Danıştay 1. Dairesince 21.09.2007 gün ve 844-998 sayı ile kabul edilmiş,

Yargıtay C.Başsavcılığınca O. G..hakkındaki evrakın tefrikine karar verile¬rek evrakın Yozgat C.Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiş, sanık G. S.. hak¬kında ise 14.02.2008 gün ve 3 sayılı iddianameyle kamu davası açılmıştır.

Şikayetçi A. P.., gerek soruşturma gerekse yargılama aşamasında alınan beyanlarında; Sarıkaya ilçesinde faaliyet gösteren Özel ... Pem Dershanesi işletmecisi olduğunu, eski İmam Hatip Lisesi binasının bir kamu binası olmasına rağmen özel bir kuruluş olan Maltepe Dershanesine kiralanmasına bölge halkı olarak karşı çıktıklarını ve durumu bölge idare mahkemesine intikal ettirdiklerini, iptal kararını il valisi ve Milli Eğitim Bakanlığı yetkililerinin görmezden gelmesi üzerine mensubu bulunduğu Atatürkçü Düşünce Derneği temsilcisi ve duyarlı bir vatandaş olarak bu durum nedeniyle Sarıkaya Kaymakamlığına haricen elinde bulunan bölge idare mahkemesi kararıyla birlikte şikayette bulunduğunu, daha sonra bina boşaltılmış olsa da, o anda yapılan usulsüz işlemler nedeniyle şikayetçi olduğunu belirtmiş, yargılama aşamasında da bu şikayetini tekrarlamıştır.

Sanık G.S.., gerek müfettişe gönderdiği yazılı savunmalarında, gerekse yargılama aşamasındaki savunmalarında özetle; iptal kararının Valilik zimmet defterine 31.07.2006 tarihinde kaydedilerek İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edilip zimmet karşılığı teslim edildiğini, kayıt ve havale işleminin valilik adına gelen tüm evrakta olduğu gibi görevlisince yerine getirildiğini, bu süreç zarfında kararın Valiliğe tebliğinden, zimmete kaydolan ve havale edilen evrakın içeriği ile sonuç doğurucu niteliğinden bilgi sahibi olabilmesinin mümkün olmadığını, zira valilik adına gelen günlük binlerce evrakın zimmet defterine kaydedilip vali adına veya kurumları adına görev yapan kişi ve birimlerce gereğinin ifa olunduğunu, Valinin bilmesi, görmesi veya işlem tesis etmesi gereken evrakın da makama sunulduğunu, bizzat ada tebliğ edilmeyen, uygulama veya usul olarak valinin kendisine ulaşması muhakkak olmayan bir kararın uygulanmama sorumluluğunun adına yüklenmesinin uygun olmadığını, idari yargı kararının uygulanmasını önleyici bir davranışı, yazılı veya sözlü bir emri, engelleyici bir işlemi bulunmadığını, ayrıca mülkiyeti hazineye, intifa hakkı MEB’na ait olan metruk ve kullanılamaz durumdaki atıl bir binanın dershane olarak hizmete sokulmasında kamu yararı bulunduğunu, kişilerin mağduriyeti ya da kamunun ekonomik kaybının söz konusu olmadığını belirterek, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Tanık E.Y.. talimatla saptanan beyanında; olay tarihinde Yozgat Vali Yardımcısı olarak görev yaptığını, idare mahkemesinin kararı arkasında bulunan havale altındaki parafın kendisine ait olduğunu, Milli Eğitim Müdürlüğü kendisine bağlı olmamakla birlikte, söz konusu evrakı Milli Eğitim Müdürlüğünün bağlı olduğu vali yardımcısı H. K..'ın izinde olması nedeniyle Valiliğin verdiği vekalet nedeniyle havale etmiş olabile¬ceğini, o sıralarda hem kendisine bağlı müdürlüklerle ilgili, hem de izinde olan vali yardım¬cısının yerine baktığı için yüzlerce evrakı havale ettiğini, bu nedenle hepsini tek tek inceleyip hatırlamasının mümkün olmadığını, zaten evrakların ilgili müdürlük görevlileri tarafından hazırlanıp havale işlemlerinin yapıldığını, kendilerinin sadece bu yazıları imzaladıklarını, söz konusu karar arkasındaki İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale el yazısının kendisine ait olmayıp, muhtemelen Milli Eğitim Müdürlüğünde görevli ilgililer tarafından yazıldığını, bu nedenle idare mahkemesi kararı hakkında vali beyi bilgilendirip bilgilen¬dirmediğini ve vali beyin de bu konuda kendilerine bir talimatı olup olmadığını hatırla¬madığını söylemiştir.

Tanık H.K.. talimatla saptanan beyanında; olay zamanında Yozgat ilinde Vali Yardımcısı olarak görev yaptığını ancak senelik izinde bulunduğundan görev yerinden ayrıl¬dığını, idare mahkemesinin verdiği kararın ne şekilde yerine getirilmediği hususunda görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını ifade etmiştir.

Dosyadaki belgelerin incelenmesinde, Yozgat İli Sarıkaya ilçesinde bulunan ve mülkiyeti Hazine'ye, intifa hakkı MEB'na ait olan Sarıkaya İmam Hatip Lisesi kız bölümü binasının, Yozgat Valiliği ile .....Özel Eğitim Yayın Turizm İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi ile 8 yıl süreyle özel dershane olarak çalıştırılması ve her yıl İmam Hatip Lisesi’nde okuyan 10 öğrenciye ücretsiz, diğer öğrencilere de yüzde elli indirimli kurs verilmek üzere, ...... Özel Eğitim Yayın Turizm İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi’nin kullanımına bırakıl¬ması hakkında 05.04.2005 tarihli protokol düzenlendiği, protokolün Yozgat Valisi G. S.. ile Din Öğretimi Genel Müdürü, İl Milli Eğitim Müdürü ve şirket yetkilisi tarafından imzalanıp, Milli Eğitim Bakanı adına Müsteşar tarafından uygun görülerek onandığı, ancak ilçede faaliyet gösteren bir başka özel dershane işletmecisi tarafından açılan dava sonucunda, Kayseri İdare Mahkemesinin 11.07.2006 gün ve 2005/ 2121 esas, 2006/ 1258 sayılı kararı ile “Din Öğretimi Genel Müdürlüğüne İmam Hatip Lisesi olarak kullanılmak üzere tahsis edildiği halde, söz konusu taşınmazın Milli Eğitim amaç ve ilkeleri çerçevesinde kullanımı gerekmekte iken bu hedefin dışında özel dershane işleticiliği amacı ile kullanılması için tahsis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verildiği, Kayseri İdare Mahkemesinin 11.07.2006 gün ve 2005/ 2121 esas-2006/ 1258 sayılı iptal kararının, tebligat zarfına “Yozgat Valiliği” yazılarak 31.07.2006 tarihinde tebliğ edilip Valilik kayıtlarına girdiği, evrakın arkasına aynı tarihi taşıyan “İl Milli Eğt.Md.” biçimindeki şerhle havale yapılarak imzalandığı ve evrak kayıt defterine de bu şekilde kaydının düşüldüğü, Kayseri İdare Mahkemesinin iptal kararının İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale işleminin, olay tarihinde İl Milli Eğitim Müdürlüğü işlerinden sorumlu bulunan Vali Yardımcısı H..K..’ın yıllık izinde bulunması nedeniyle yerine vekalet eden Vali Yardımcısı E.Y.. tarafından yapıldığı 01.08.2006 tarihinde ise evrakın İl Milli Eğitim Müdürlüğü Teftiş Kurulu kayıtlarına girdiği, bu arada, ihbarda bulunan A. P..'in 24.08.2006 tarihli dilekçeyle Sarıkaya Kaymakamlığına iptal kararını bir dilekçe ekinde sunarak kararın uygulanmasını talep etmesi üzerine, Kaymakam tarafından yazının aynı gün Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edildiği, bilahare, Kaymakamlıkça Yozgat Valiliğine 28.08.2006 tarihli yazı yazılarak, iptal kararının Kaymakamlıklarına ulaşmadığını, Valilikçe de bu hususta bir talimat verilmediğini belirterek yapılacak işlem hususunda görüş isteminde bulunduğu, Yozgat Valiliğince de Vali Yrd. C. Y.. imzasıyla, Sarıkaya Kayma¬kamlığının yazısı ilgi tutularak MEB Özel Eğitim Kurumları Genel Müdürlüğüne yazılan 06.09.2006 gün ve 402.99/13357 sayılı yazıyla Kayseri İdare Mahkemesinin iptal kararının Yozgat Milli Eğitim Müdürlüğüne ulaşmadığından bahsedilerek yapılacak işlem hakkında görüş talebinde bulunulduğu, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü’nce Yozgat Valiliği'ne hitaben yazılan 25.12.2006 gün ve 60187 sayılı yazıyla "mahkeme kararanın gereğinin yerine getirilerek sonucundan bilgi verilmesi" talimatının verilmesi üzerine şüphelinin de Yozgat Valiliğinden Kocaeli Valiliğine atanmasından sonra, Yozgat Valiliğince 29.12.2006 gün ve 2627 sayılı bir yazı yazılarak, Sarıkaya Kayma¬kamlığına mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapılması talimatı verildiği, Sarıkaya İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün 05.01.2007 gün ve 31 sayılı yazısıyla dershane müdür¬lüğünden 05.02.2007 mesai saati bitimine kadar binanın boşaltılmasının istendiği,

Sanığın Yozgat Valiliği görevinden 06.10.2006 tarihinde ayrılıp Kocaeli Valiliğine atandığı, suç tarihi içinde kalan 18.08.2006 ve 28.08.2006 tarihleri arasında ise izinli olduğu, anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın, “İkinci Kitap”, “Dördüncü Kısım”, “Kamu İdaresinin Güveni¬lirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı “Birinci Bölüm”ünde 257. maddesinde düzen¬lenen “Görevi kötüye kullanma” suçu;

765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”,

230. maddesindeki “görevi ihmal”,

228. maddesindeki “görevde keyfi davranış” ve

212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. 5237 sayılı Yasanın 257. madde gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu göre¬vinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esas¬larıyla bağdaşma¬maktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşul¬ları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edil¬miştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuç¬lanmış olması veya kamunun eko¬nomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşa¬bilecektir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından “TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.” (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, sh.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımından uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.

Görevi kötüye kullanma suçunun 257’nci maddenin 1’inci fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali hareketle işlenemez. Suçun 2’nci fıkrada belirtilen hali ise, ihmali hareketlerle işlenebilir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kasttır, görevini belirleyen kanuni düzenleme ve talimatlara aykırı davrandığını bilen kamu görevlisinin, bu türlü bir davranışı istemesi kastı teşkil eder. (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.Bası, sh. 766,767) (Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 4. Bası, sh.647)

Bu bilgi ve belgeler ışığında sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde;

Sanığın Yozgat Valiliği adına tebliğ edilip vali yardımcısı tarafından, ilgisi nedeniyle İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edilerek ilgili kurumun kayıtlarına intikal ettirildiği anlaşılan mahkeme kararından ve içeriğinden bilgisi bulunduğu ve kararın uygulanmamasını isteme iradesinde olduğuna dair, savunmanın aksine her türlü kuşkudan uzak kanıt elde edilemediği, iptal davasına konu protokolün bizzat sanık tarafından imzalanmış bulunması ve konunun ulusal basında yer alarak kamuoyunun bilgisine sunulmuş olmasının ayrı bir dikkat ve duyarlılık gerektirdiği iddiasının da suç kastının varlığı için yeterli ve yasal dayanak oluşturmayacağı,

Ayrıca, İdare Mahkemesinin iptal kararına konu protokol ile İmam Hatip Lisesine ait boş binanın dershane olarak işletilmesi karşılığında anılan okul öğrencilerine yüzde elli indirimle, ihtiyaç sahibi 10 öğrenciye ise ücretsiz üniversiteye hazırlık kursu verilmesinde idarenin bir zararının bulunmadığı, atıl durumdaki binada yine protokol gereği tamirat ve tadilat yapan, binanın donatımını gerçekleştiren ve her türlü elektrik su ve benzeri giderlerinin karşılanması ile yükümlü bulunan işletmecinin de bu eylem nedeniyle haksız kazanç sağlamasının söz konusu olmayacağı, ilçede faaliyet gösteren başka bir dershane işletmecisi olan yakınanın da mahkeme kararının uygulanmaması eylemi nedeniyle mağduriyetinden söz edilemeyeceği,

Dolayısıyla sanığa atılı suçun öğeleri itibariyle oluşmadığı, Özel Dairece verilen beraat kararının isabetli olduğu ve hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi İ.Ş...

“Mahkeme kararlarının gereğinin yapılması konusunda Anayasa ve yasalarda düzenlemeler mevcuttur. Anayasamızda mahkeme kararlarının bağlayıcılığına yer verildiği gibi, idari yargılama yasasında da benzeri düzenleme yer almıştır. Ayrıca ceza yasasında da, mahkeme kararına uyulmamasının yaptırımı vardır. Anayasa ve yasalar mahkeme karar¬larına uyulmasını hukuk devleti ilkesinin gereği olarak düzenlemişler, bu kararlar doğrultu¬sunda işlem yapılmasına istisna getirmemişlerdir. Aksi düşünce, bu konuda takdirilik siste¬minin kabulü anlamına gelir ki, mevzuatımız böyle bir yoruma elverişli değildir.

Konunun Anayasa ve yasa düzenlemeleri çerçevesinde ele alınıp, somut olayın bu düzenlemeler karşısında nasıl değerlendirilmesi gerektiği konusundaki görüşümü aşağıda sunuyorum.

I- ANAYASADAKİ  DÜZENLEMELER

A- Hukuk Devleti ve Yargı ile İlgili Düzenlemeler

Anayasamız hukuk devleti ilkesi bakımından kimi düzenlemeler getirmiştir. Bunların başında, “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıka¬mayacağı”(Başlangıç/3) düzenlemesi gelmektedir. Bu düzenleme, millet adına doğrudan veya dolaylı olarak yetki kullananların Anayasada belirtildiği gibi, hukuk düzeni doğrultusunda işlem yapmalarının zorunluluğuna işaret etmektedir.

Hukuk devleti ilkesinin pratiğe aktarılması bakımından kuvvetler ayrılığını benim¬seyen Anayasa koyucu, “Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sırala¬ması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu”na işaret etmektedir (Başlangıç/4).

Kuşkusuz bu düzenlemelerin ilk muhatabı kamusal yetki kullananlardır.

Anayasa koyucu bununla yetinmeyip, insan hakları ve hukuk devleti bakımından da kimi düzenlemeler getirmiş ve bunlarla ilgili olarak Anayasayı değiştiren organ olan tali kurucu organı belirlemiştir.

Bu düzenlemeler arasında, konumuzla ilgili olarak Türkiye Devleti’nin bir  “Cumhuriyet” olduğu (m.1) ve bu Cumhuriyet’in nitelikleri arasında, “insan haklarına saygılı”,  “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan”,  “bir hukuk Devleti”(m.2) olması, tali kurucu organın dahi Devletin Anayasada nitelikleri belirtilen biçimini değiştiremeyeceği ve bu konuda teklifte bulunamayacağı yer almaktadır (m.4).

Tali kurucu organ olan parlamentoya hitaben bu düzenlemeleri getiren Anayasa koyucu, gerek yasama ve gerekse yargı işlemlerine uyulması zorunluluğu bakımından da tüm ilgililere hitaben düzenlemeler getirmiştir.

Buna göre, nasıl ki yasama yetkisi “Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi” tarafından kullanılıyor (m.7) ve herkesin yasalara uyması zorunludur; aynı şekilde  Yargı yetkisi de “Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılı”yor (m.9) ve mahkeme kararları da herkesi bağlamaktadır(m.138/son ve 153/son).

Anayasadaki bu düzenlemeler herkese hitap etmekle beraber, mahkeme kararlarının muhatapları için gereğini yapma görevi vermektedir. Daha çok Mahkeme kararlarının muha¬tabı olmayanlar bakımından aranacak olan bu kararlardan haberdar olunup olunmadığı şeklindeki araştırma zorunluluğu, bu kararların muhatabı olan kamu görevlileri için de gerekmekle beraber, kamu görevlilerinin kendi yaptıkları işlemler bakımından ve o işlemin mahkemelerce iptali üzerine bu karar doğrultusunda işlem yapılması yönünde yeni bir işlem yapmaları zorunludur.

Anayasa, yargı kararlarının bağlayıcılığını açık biçimde düzenlerken, bunların gereklerinin yerine getirilmesini hiçbir zaman özel kişilere bırakmayıp, devlet görevlileri aracılığıyla yapılacağını da öngörmüştür. Özel kişilerin mahkeme kararlarına uymaları da zorunlu olmakla beraber, bunların mahkeme kararlarına uymamaları durumunda mahkeme kararlarının gereğini yapmak/yaptırmak ilgili kamu görevlilerinin görevleri arasındadır. Bu nedenle devlet memurlarında kimi özellikler aranmıştır. Anayasadaki düzenlemeye göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulun¬makla yükümlüdürler”(1982, m.129/1).

Kamu görevlisinin Anayasa ve Yasalara bağlılığı, diğer vatandaşlardan daha farklı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme gösteriyor ki, Anayasa ve yasalara önce kamu görev¬lileri uyacaklar. Eğer bu böyle olmazsa, vatandaşların Anayasa ve Yasalara saygılı davranıp davranmadıklarının denetimi olamaz. Kamu görevlileri önce kendileri mevzuata uyacaklar ki, vatandaşların da bunlara uygun davranmaları sağlanabilsin.

Anayasa koyucu, mahkeme kararlarının bağlayıcılığını, “Yasama ve yürütme organ¬ları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”(1982, m.138/son);  “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar”(1982, m.153/son) şeklinde belirtmiştir. Bu düzenlemelerde idare makamlarına özel vurguda bulunulmuştur.

B- Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesi İle İlgili Düzenlemeler

Kamu hizmetlerinin nasıl yerine getirileceği konusunu da düzenleyen Anayasa koyucu, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”(1982, m.128/1); “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”(1982, m.128/2); “Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzen¬lenir”(1982, m.128/3) demek suretiyle, kamu görevine verdiği önemi ortaya koymuştur. Dolayısıyla Anayasayla vatandaşların Anayasa ve yasalarla tanınmış haklarının korunması bakımından işlemlere karşı yargı yolu tanınmasıyla yetinilmeyip, yargı kararlarının gereğinin yapılması bakımından da devlet işlerinin yapılmasında vatandaşa güvence getirilmiştir.

Anayasa koyucu, kamu görevlilerinin yaptıkları işlerde, “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” (1982, m.10/son) demek suretiyle objektifliği elden bırakmamaları gerektiğine işaret etmiştir.

Anayasa koyucu, temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemeler bakımından, sınırlama yetkisini sadece yasama organına vermekle kalmayıp, güvencelerini de belirt¬miştir(1982, m.13). Anayasadaki düzenlemede, yasama organı için dahi insan hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında uyması gereken ilkeleri belirtilirken, Anayasanın, Anayasa ve yasalardaki temel hak ve özgürlükleri korumakla yetkili olan, mahkeme kararlarının muhatabı olan kamu görevlileri için bunların gereğini yapmamak veya gereğini yapar gibi gözüküp ortadan kaldıracak şekilde işlem yapmalarına olur verdiği düşünülemez.

Mahkeme kararının özellikle hitap ettiği kamu görevlilerinin bu kararlar doğrul¬tusunda hareket etme ve bu kararları etkisiz kılmama yükümlülükleri, temel hak ve özgür¬lüklerin kötüye kullanılmasına yasak getiren Anayasanın 14 ncü maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 14 ncü maddesindeki düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesindeki düzenlemede olduğu gibi, sadece temel hak ve özgürlüklerden yararlanan kimselere değil, yetkilerin kullanımı bakımından devlete ve dolayısıyla kamu görevlilerine de hitap etmektedir.

Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak,  “idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır”(1982, m.125/1). Anayasa koyucu, Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma olanağının sağlanmasını isteme hakkına da sahip olduğunu(1982, m.40/1)  belirtmektedir. Bu düzenleme hak arama özgürlüğüne verilen önemi ortaya koymaktadır.

Anayasa koyucu, Devletin işlemlerinde ilgili kişilerin hangi yasa yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda(1982, m.40/2) olduğuna işaret ederken, hak arama bakımından yol gösterdiği kimsenin mahkemeden aldığı kararın gereğinin yapılmasına kulak tıkamayı öngördüğü düşünülemez.

Anayasa koyucu, kamu görevlilerinin yapacakları işlemler nedeniyle uğranılacak zararlar bakımından da özel düzenlemeler getirmiştir. Bu düzenlemelere göre, “kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır” (1982, m.40/son); “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” (1982, m.125/son); “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” (1982, m.129/5).

Özellikle kamu hizmetinde çalışanların mevzuata aykırı emirlerle karşılaştıklarını öngören Anayasa koyucu, hem hukuk devleti ilkesinin gereğinin yapılması ve hem de vatandaş hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından da düzenlemeler getirmiştir.

Buna göre, “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz” (1982, m.137/1); “konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz” (1982, m.137/2).

Genellikle idarede, amirden aldığı emre göre hareket ettiğini söyleyerek mevzuata aykırı davrandığını söyleyen şüpheli/sanıkların sorumluluktan kurtulmalarına engel olunması amacıyla getirilen bu düzenlemelerin, bir idari birimin amiri konumundaki kimselerin bizzat gereğini yapmaları ve takip etmeleri gereken yargı kararına aykırı davranmaları mümkün değildir. İdari birim amirinin yargı kararının gereğini yapması veya yaptırması gerekirken, tam tersine, yapılan işlemlerden haberinin olmadığı savunmasıyla, her an beraber çalıştığı ve bilgi alması gereken en yakın çalışma arkadaşları hakkında yapılan işlemlerden haberdar olmadığını söylemesi, açık ve herkesçe anlaşılabilecek bir hususun ispatının istenmesi demektir ki, hukuken bunun savunulması mümkün değildir. İdari birim amirinin, mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapılmasını sağlamak görevi varken, tam tersine, mahkeme kararına rağmen yeni yeni ve defalarca mahkemeden alınan kararlara karşın, birinde bizzat kendisinin imzası bulunmak kaydıyla, idare mahkemesinin kararını kimi zaman gereğini yapıp iki gün sonra yeni bir işlem yapmak, arkasından alınan mahkeme kararına karşın gereğini yapmamak bir yana, mahkeme kararının gereğinin yapılmasını takip etmeyip idare mahkemesi kararlarını doğrudan ve dolaylı yoldan etkisiz kılmaktır.

Oysa Anayasa koyucu, temel hak ve özgürlüklerin korunmasını temin için, anaya¬sanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlığı altında, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kural¬larıdır” (1982, m.11/1) demek suretiyle, tanıdığı hak ve özgürlükleri korumakla görevli yargı kararlarının etkisiz kılınamayacağına işaret etmiştir. Yasa koyucu da ceza yasasında bu konu¬ya ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Ceza yasasıyla getirilen düzenlemeler, mahkeme kararına uygun davranılmaması halinde, bu karara uymayanların mutlaka yaptırımla karşılaşmala¬rının sağlanması ve hukuk devleti ilkesine uygun davranılmasının teminini amaçla¬maktadır.

Anayasa koyucu, anayasal düzenin korunması amacıyla devlet  görevlileri için özel olarak yeminle ilgili düzenlemeler getirmiştir (Anayasa, m.81, 103). Bu yeminlerde, insan hakları ve hukuk devleti ilkesine bağlılığa yer verilmiştir. Bu düzenlemeler, hukuk devleti ilkesine uygun davranılması bakımından temel yasa ile ilgililere direktif vermektedir. Ana¬yasada, bir başka deyişle devlet görevlilerinin anayasal ilkelere bağlılıkları bakımından, mahkeme kararlarının dışında görevlilere vicdani sorumluluk da yüklenmiştir.

Anayasadaki düzenlemelerin kağıt üzerinde kalmamasını/bırakılmamasını sağlamak amacıyla mahkemeler güvence olarak düşünülmüş ve buralardan alınacak kararlara harfiyen uyulması öngörülmüştür. Kamu görevlilerinin yeminleri ile, anayasa ve yasalara bağlılık¬larının aranması, vatandaşlara adil işlem yapmaları içindir. Hukuksal olmayan işlemlere girişilmemesi ve girişilmiş ise cezai ve hukuki yaptırımının olmaması veya fiilen bu yap¬tırımların etkisiz kalması, hukukumuz bakımından getirdiğimiz güvence sistemlerinin işlemez kalmasını getirir ki, bunun uluslar arası mahkemelerde devletin sorumluluğunu gerektire¬ceğinde kuşku bulunmamaktadır.

II- YASALARDAKİ DÜZENLEMELER

A- İdari Yargılama Yasasındaki Düzenlemeler

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın  27 nci maddesindeki düzenlemede idari işlemlerin aleyhine sonuç doğurabileceği kimseler yönünden işin aciliyeti gözetilerek yürütmeyi durdurma kararı verilebileceğine işaret edilmiştir. Buna göre, “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler”(m.27/2).

İdari işlemlerdeki olası hukuka aykırılıklar dikkate alınarak, sadece yürütmeyi durdurma kararı alınmasıyla yetinilmeyip, yasama organı, bu tür işlemler bakımından verile¬cek kararlarda sürelerin de kısaltılmasını öngörmüştür. Buna göre, mahkemece, “Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16 ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verilebilir”(m.27/4) .

Yürütmeyi durdurma kararlarına karşı başvuru yolunu da düzenleyen yasa, bu kararlara karşı başvurularla aksine bir karar alınmadıkça bunların gereğinin yapılacağını ve bu kararların idare veya bir başka organ tarafından tartışmasız uygulanacağını amirdir .

Yasa koyucu hukuka aykırılığın yürütmeyi durdurma kararı ile ortaya konması halinde, “Yürütmenin durdurulması kararı verilen dava dosyaları öncelikle incelenir ve karara bağlanır”(m.27/7) demek suretiyle, sadece idare mahkemesinin kararına uyması gerekenlere değil, hukuka aykırı işlemler önüne getirildiğinde karar mahkemesine de direktif vererek bu tür işlerin acele işler olduğuna da işaret etmiştir.

Yasa koyucu idare mahkemesi kararları arasında ayrım yapmaksızın,  “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurul¬masına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” dedikten sonra, idarenin hangi süre içerisinde işlem tesis etmesi gerektiğine de işaret ederek, “bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez”(m.28/1) demiştir.

Bu düzenleme gösteriyor ki, idarenin mahkeme kararı konusunda hiçbir takdir yetkisi olamaz. Bu aynı zamanda idarenin mahkeme kararını şeklen uygulayıp o’nu çeşitli biçimlerde etkisiz kılabilecek işleme girişme yetkisi de vermez. İdare, mahkeme kararına uymakla beraber, mahkemeden karar almış olan kimsenin mevzuata aykırı davranması halinde, o kimse hakkında halinde yeni bir işlem yapabilir. Ancak bu hiçbir zaman, memurun mahkemeden aldığı karar nedeniyle o’na karşı hukuka aykırı işlem yapılmasına olur vermez. Yasa koyucu, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir”(m.28/2) demek suretiyle, idare mahkemesi kararlarının uygulanmasından kaçınılamayacağına işaret etmektedir. Aksi takdirde hukuk devleti ve yargı güvencesinden söz edilemezdi. Ancak bu düzenleme, mahkeme kararına uyulmayınca idare aleyhine tazminat davası açılmasıyla yetinileceği anlamına da gelmez. Bir başka deyişle idare için mahkeme kararına uyulmayıp, tazminatla kurtulmak gibi bir seçenek yoktur.

Yasa koyucu, mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapılmamasını, sadece ilgili idari birim aleyhine tazminat davası açılmasıyla da yeterli görmemiştir. Yasadaki düzenlemeye göre, “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilme¬mesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir”(m.28/4).

Yasa koyucu gerek idare ve gerekse hukuka aykırı işlem yapan memur aleyhine tazminat davası açılabileceği hususu ile de yetinmeyip, konuyla ilgili olarak ceza yasasında da yaptırım getirmiştir.

B- Türk Ceza Yasasındaki  Düzenlemeler

a)Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 228 nci maddesindeki düzenlemeye göre,

“Devlet memurlarından her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine ait vazifeyi suiistimal ile kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapar veya yapılmasını emreder veya ettirirse altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu muamelede hususi maksat veya siyasi saik veya sebep mevcut ise cezası üçte birden yarıya kadar artırılır.

Memuriyetinin icrasında lüzumsuz yere sert muamelelerle bir şahsın kanun hükmüne veya hükümetin emirlerine itaat etmemesine sebep olan memur dahi aynı ceza ile cezalan¬dırılır”.

b) 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257 nci maddesindeki düzenlemeye göre ise,

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yap¬makta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır”.

III- SOMUT OLAY

Sarıkaya İmam Hatip Lisesi Kız Bölümü Binasının Maltepe Dershaneleri adı altında .......Özel Eğitim Yayın Turizm ve Dış Ticaret Anonim Şirketi ile 8 yıl süreyle ortak kullanıma ilişkin olarak imzalanan 05.04.2005 tarihli protokolün onaylanmasına dair 13.04.2005 tarihli 928 sayılı MEB Din Öğretimi Genel Müdürlüğü işleminin Kayseri İdare Mahkemesinin 11.07.2006 günlü 2005/2121 Esas, 2006/1258 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal kararının 31.07.2006 tarihinde Valilik kayıtlarına girdiği, kararın 01.08.2006 tarihinde İl Milli Eğitim Müdürlüğüne havale edildiği, İl Milli Eğitim Müdürlüğünce 06.09.2006 günlü, 402.99/13357 sayılı yazı ile mahkemenin iptal kararına konu işlemin MEB işlemi olduğundan iptal kararı üzerine yapılacak işlem konusunda Bakanlıktan bilgi istendiği ve MEB’ca 25.12.2006 günlü yazı ile mahkeme kararının gereğinin yapılmasının ve sonucundan bilgi verilmesinin istendiği, bu yazı üzerine tüm yazışmalara karşın 05.02.2007 tarihi itibariyle halen mahkeme kararının gereğinin yapılmadığından, sanık hakkında, Anayasanın 138 ve 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi gereğince İdare Mahkemesi kararı doğrultusunda 30 gün içe¬risinde işlem yapılmaması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257/1 ve 53. madde¬lerinden cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.

Yargılama sonucunda sanığın İdare Mahkemesi kararanın uygulanmamasından haberdar olmadığı; suç kastının bilme ve isteme unsurlarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde gerçekleştiği kabul edilse dahi suçun oluşması için 257. maddede öngörülen kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik zararına neden olma yada kişilere haksız kazanç sağlama koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine(aklanmasına) kararı verilmiştir.

Kayseri İdari Mahkemesinin kararındaki bilgilere göre (2005/2121 Esas, 2006/1258 Karar), Sarıkaya Kaymakamlığı tarafından anılan binanın 2000 yılında derslik ihtiyacı olan Sarıkaya Lisesine tahsisi istenilmiş, ancak Milli Eğitim Bakanlığı Din Öğretimi Genel Müdürlüğü tarafından İmam Hatip Liseleri Gelişim Modeli uygulamasından sonra boş fiziki kapasite olması halinde tekliflerin değerlendirileceği belirtilerek Kaymakamlığın isteminin reddedildiği, ancak bu yerin ihtiyaç olan Lise Dersliği olarak tahsisi yerine özel bir dershaneye 2005-2006 öğretim yılından itibaren 8 yıl süreyle işletilmek üzere protokolle devredildiği anlaşılmıştır.

İdare Mahkemesi, 11.07.2006 günlü bu kararında işlemin iptaline karar vermiştir.

Sanık Vali idare mahkemesi kararı doğrultusunda işlem yapmamış/yaptırmamıştır. Oysa sanık 5442 sayılı İl İdaresi Yasasının 4/1. maddesindeki düzenlemeye göre “İl genel idaresinin başı ve mercii validir. Bakanlıkların kuruluş kanunlarına göre illerde lüzumu kadar teşkilat bulunur. Bu teşkilatın her birinin başında bulunanlar il idare şube başkanlarıdır. Bunların emri altında çalışanlar ilin ikinci derecede memurlarıdır. Bu teşkilat valinin emri altındadır”. Aynı yasanın 9/c maddesini düzenlemeye göre vali, “Vali, kanun, tüzük, yönet¬melik ve Hükümet kararlarının neşir ve ilanını ve uygulanmasını sağlamak ve Bakanlıkların talimat ve emirlerini yürütmekle ödevlidir. Bu işlerin gerçekleştirilmesi için gereken bütün tedbirleri almıya yetkilidir”.

Aynı zamanda sanık konumu itibariyle davadan ve davanın safahatından haberdardır.

IV- DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Mahkeme kararının Valilik makamına kayden girmesi karşısında, makamın amiri olarak, açıkça hukuka aykırı olan bir idari işlemin iptali karşısında davalı idareyi temsilen böyle bir dava açıldığını bildiği/bilmesi gerektiği halde, sanık mahkeme kararının gereğini aylarca yapmayarak atılı suçu işlemiştir.

Görevi kötüye kullanmaya ilişkin diğer fiillerden farklı olan bu fiilde, suçta aranan zarar kavramı da gerçekleşmiştir. Çünkü devlete ait lise binasının dersliği yetersiz diye istenen binanın Kaymakamlığın resmen istemesine karşın Liseye Derslik olarak verilmeyip, özel sektöre ait bir dershaneye protokolle belli bir süreliğine verilmesi özel dershane menfaatine kamuya ait binanın işletilmesine olur verilmesi somut bir zarardır. Kaldı ki, bu yolla, ilçedeki bu dershaneye öğrenci kaydolmasının teşvik edilmiş olunması nedeniyle, özel sektöre ait diğer dershanelerin rekabet hakları ihlal edilmiştir. Tüm bunlar somut zararlardır.

Sanık, mahkeme kararı doğrultusunda yasanın öngördüğü süre içerisinde gereğini yapmamak/yaptırmamakla, söz konusu özel dershane lehine menfaat sağlanmasına vesile olmuştur.

Kaldı ki, mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapılmaması ile TCY’nın 257. mad¬desinde aranan zarar kavramını diğer işlemlerden farklı değerlendirmek de gerekmektedir. Zira, idare mahkemesince verilen karar doğrultusunda işlem yapılması Anayasa (m.138) ve yasanın (2577, m.28) amir hükmüdür. Bundan maddi bir zarar doğduğu veya doğmadığı şeklinde bir değerlendirmede bulunularak, idare mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapmak zorunluluğundan kurtulamaz. Çünkü idare mahkemesi bir idari işlemin yasaya aykırılığına karar vermekle, idarenin yaptığı bir işlemden kamusal veya özel kişilere ait zarar doğacağını da ortaya koymuş olmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 257 nci maddesinin gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir: “Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir. (…)

Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.

Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kav¬ramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.

Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. (…) Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olabilir. (…)

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Görevin gereklerine aykırı davranışın, ihmalî bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir”.

Nitekim, usulsüz ihalede bulunulduğu iddiasıyla bir memur yargılaması sonucunda Yar¬gı¬tay 11.Ceza Dairesince verilen cezaya ilişkin temyizi inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kuru¬lu, zarar kavramını şu şekilde değerlendirmiştir (2005/11.MD-119, 2006/15, 07.02.2006):

“ihale kurallarına uymak¬sızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlere sonradan keşif özeti ve ihale onayı hazırlanması sonucu, işin ihale ile yaptırılmış olması halinde ihaleye girenlerce keşif bedeli üzerinden yapılacak eksiltmeden yoksun bırakılmak suretiyle, kamu zararına yol açıldığı şeklindeki gerekçe kamu zararının saptanamaması nedeniyle somut olayla örtüş¬memekte ise de, ihale kurallarına uyul¬maksızın şifahi talimatlarla yaptırılan işlerde, ihaleye girme olanağı bulunan kişiler bu olanaktan yoksun bırakılmak suretiyle, onların mağdu¬riyetine neden olunduğundan” hükmün onanmasına.

İdare mahkemeleri, idarenin işlemlerinin hukuka aykırı veya uygun olduğu konu¬sun¬da karar vermek ve idarenin hukuka uygun hareket etmesinin sağlanması için kurulmuş mah¬kemelerdir. Bu itibarla, hukuk devletinde idarenin hukuku uygun davranmasının sağlan¬ması kişisel veya kamusal zararların önlenmesinde bu mahkeme kararları önemli bir işleve sahiptir.

Bu mahkemelerin kararları doğrultusunda işlem yapılmasının sağlanması için de, ceza yasasında ilgili kamu görevlisi hakkında cezai yaptırım öngörülerek, idare mahkemesi kararlarıyla hukuka uygun davranılması amaçlanırken, ceza yasasına konan hükümde de, kamu görevlisinin (idarenin temsilcisinin) hukuka uygun işlemlerde bulunmasının sağlanması düşünülmüştür.

İdare mahkemesi kararları doğrultusunda işlem yapmayan kamu görevlisi kim ise, onun hakkında cezai yaptırım öngörüldüğüne göre, sorumluluğun idarenin üst kademesindeki görevlisine ait olduğu, onun da haberinin olmadığından beraatine karar verilmesi ve diğer (varsa) yetkili ve görevliler hakkında işlem yapılmaması, idare mahkemesi kararlarının etkin¬liğini bertaraf etme sonucunu doğurur. Buna engel olunması amacıyla 4483 sayılı Yasanın 10. maddesinde birlikte suç işleyenlerin üst görevli memurla birlikte yargılanması gerektiğine yer verilmiştir. Somut olayımızda, sanığın idare mahkemesi kararından haberi yok deniliyorsa, O’nun yerine görevli veya bu kararın gereğini yerine getirmekten sorumlu olan kamu görev¬lisi hakkında gerekli işlem yapılması sağlanmalıydı. Bunun yapılmaması halinde, her olayda işlem mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapmayan amirler hakkında hiçbir işlem yapıla¬mayacağı gibi, haberdar olunan suçla ilgili olarak suç duyurusunda bulunulup varsa asıl sorumlu hakkında da dava açmasının sağlanması gerekirken bu yapılamayınca/yapılamayınca idare mahkemesi kararının gereği idare tarafından yapılmamış ve Anayasa(m.138) ile Yasa (2577, m.28) ihlal edilmiş olur. Oysa Anayasa ve Yasaya bu hükümler, Anayasanın değişti¬rilemez hükümleri(m.2 ve 4) arasında yer alan  hukuk devleti ilkesinin korunması, gerçekliğe kavuşturulması için konmuştur.

Tüm bunların yapılması suretiyle, idare mahkemesi kararının yasada öngörülen süre içerisinde gereğinin yapılmaması sonuçta kimseye ceza verilmemesi ve dolayısıyla idare mahkemesi kararına uyulmasa da olur şeklide bir kanaat oluşmasına sebebiyet vermektedir.

Mahkeme kararları hak arama özgürlüğünün en büyük güvencesidir. Uygulanma¬yacak mahkeme kararının alınmasına gerek olmadığı açıktır. Mahkeme kararlarına uyulması zorunluluğu sadece ülkemizde değil, tüm çağdaş demokratik hukuk devletlerinde mevcuttur. Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre, üye ülkeler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) kararlarına uymayı taahhüt etmişlerdir. Nitekim taraf ülkelerin iç hukuklarında AİHM kararlarının iç hukukta gereğinin yapılması amacıyla çeşitli düzenlemeler getirdikleri anlaşılmaktadır. Ülkemiz de Anayasanın 90 ncı maddesindeki düzenleme gereğince Sözleşmelerin temel haklar bakımından yasalara üstün olduğu benimsenmiştir. Ayrıca adli, idari ve askeri yargı düzenimizde AİHM kararları yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmiştir .

AİHM bir kararında , esasen iç hukuktaki işlemlerin Sözleşme ve eki protokollere uygunluğunu denetlemekle görevli olmasına karşın, iç hukuklardaki düzenlemelerin de ken¬dileri bakımından önemli olduğunu belirtirken, AİHM “yerel hukukun ihlal edilen hükmünün niteliği ve kapsamını göz ardı edemez” demiştir. Bu karar, iç hukuktaki düzenlemelere uygun davranılmasına işaret etmektedir. İç hukukumuzda mahkeme kararlarına uyulacağını kabul ettiğimiz halde, bu kararların etkisiz kılınmasını sağlayan mekanizmanın olmaması Sözleşme mahkemesi tarafından ihlal olarak kabul edilmektedir.

Tüm bu nedenlerle, Anayasada, güvence altına alınmış hakların korunması için yargı yolunun kabul edildiği ve yargı kararlarının bağlayıcılığına yer verilmesine karşın, idare mahkemesi kararının gereğini yapmaması nedeniyle sanığın 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği görüşüyle” hükmün bozulması yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.02.2009 gün ve 8-2 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.10.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.