Esas No: 2013/206
Karar No: 2013/1500
Karar Tarihi: 30.10.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2013/22-206 E.  ,  2013/1500 K.**

* FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNDEN KAYNAKLANAN ALACAĞIN TAHSİLİ

* FAZLA ÇALIŞMA OLGUSUNUN TESPİTİ YÖNÜNDEN, İŞ YERİ ELEKTRONİK GİRİŞ ÇIKIŞ KAYITLARININ YETERLİ OLUP OLMADIĞI

* İŞ KANUNU (4857) Madde 41

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "fazla çalışma ücreti alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kdz. Ereğlisi 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.02.2012 gün ve 2011/1210 E., 2012/173 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 07.06.2012 gün ve 2012/6849-12756 sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili, müvekkilinin uzun süre işveren nezdinde çalıştığını, 30.06.2011 tarihinde iş sözleşmesine son verildiğini, çalıştığı döneme ilişkin fazla mesai alacaklarının ödenmediğini belirterek ödenmeyen fazla mesai alacağının ek davadaki miktarlarla birlikte en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığını, fazla mesai yapılmasının yetkili makamdan önceden onay alınmasına bağlı olduğunu, davacının bu durumu bilmesine rağmen fazla çalışma yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmasının hukuka aykırı olduğunu ayrıca davacının talebinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenin çıkardığı yönetmeliklerle işyerinde yapılacak fazla mesaiye dair düzenlemeler yaparak fazla mesai yapılmasını işveren veya yetki verdiği kişinin ön tasvibine bağladığı, daha önce aynı taleplerle açılan davada dinlenen tanık beyanlarına göre  uygulamada sözlü olarak fazla çalışma yapılması istendiği, iş müfettişi raporunda şirket politikası gereği A grubu çalışanlara fazla çalışma ücreti ödenmediğinin tespit edildiği, bir işçinin karşılığını almadan ve işveren istemeden mesai saatleri dışında işyerinde kalması,  hafta tatillerinde ve bayram tatillerinde işyerine gelmesi  hayatın normal akışına uygun bir davranış olmadığı, toplanan delillere göre davacının fiilen fazla mesai yaptığının işveren belgeleriyle kanıtlandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Kural olarak fazla mesai iddialarında fazla mesai yapıldığının işçinin, ücretin ödendiğini ise işverenin kanıtlaması gerekir.

Somut olayda davacının fazla mesai yaptığı elektronik kayıtlarla sabit  addedilmiş    ve 9. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçen davalar da emsal gösterilerek kabul edilmiş ise de, davalı işveren öncelikle fazla mesai hakkında işyeri personel yönetmeliğinde öngörülen  prosedüre uyulmadığını ve ayrıca elektronik kayıtların da gerçeği yansıtmadığını ileri  sürmüştür.

Dosyada mevcut Personel Yönetmeliğinin 5.02 maddesinde fazla mesailer hakkında "Çalışmanın normal mesai saatleri bittikten sonra veya tatil günlerinde devam etmesini gerektiren hallerde ilgili mevzuatın tespit etmiş olduğu sınır ve şartlara  içinde fazla mesai yapılır. Fazla mesai yapılması yetkili makamdan önceden onay alınmasına bağlıdır." şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür. Personel Yönetmeliğindeki bu düzenlemeye uyulmadan fazla mesai yapılmasının sebebi açıklığa kavuşturulmadığı gibi elektronik giriş-çıkış kayıtlarının fiili durumla örtüşüp örtüşmediği saptanmamıştır. İşyerine giriş yapıldıktan ne kadar sonra işbaşı yapıldığının, işten çıkışta işyerinin hemen terk edilip edilmediği, edilmemişse hangi sebeple terk edilmediğinin belirlenmesi, Personel Yönetmeliğinde fazla mesai hakkında öngörülmüş olan prosedüre uyulup uyulmamasının zorunlu olup olmadığı, uyulmadan fazla mesai yapılmasının mümkün olup olmadığı hususlarında taraflara tanık delili bildirmeleri için imkan tanınmalı, gösterilecek tanıkların bilgisine başvurulmalı, davacının elektronik kayıtlarda belirtilen çıkış saatine kadar gerçekten fazla mesai oluşturacak biçimde çalışıp çalışmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, daha sonra işyerinde iş müfettişi tarafından yapılmış soruşturmaya ait rapor ve dayanağı belgelerde getirtilmeli, olay tüm yönleriyle aydınlatılmalı ve bundan sonra tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici 3. madde” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı H.U.M.K. nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fazla çalışma ücretinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının uzun süre işveren nezdinde çalıştığını, 30.06.2011 tarihinde iş sözleşmesine son verildiğini, çalıştığı döneme ilişkin fazla mesai alacaklarının ödenmediğini bildirerek ek davasındaki miktarlarla birlikte 32.219,38 TL fazla mesai alacağının en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığını, fazla çalışma yapılmasının yetkili makamdan önceden onay alınmasına bağlı olduğunu, davacının bu durumu bilmesine rağmen fazla çalışma yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, talebin zamanaşımına uğradığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece, davacının fiilen fazla mesai yaptığının işveren belgeleriyle kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçelerle ve davalı tarafça sunulan ve dayanılan yazılı kayıtlar varken bu kayıtlara karşı tanık dinlenemeyeceği, davada resen araştırma ilkesinin de geçerli olmadığı, basit yargılama usulüne tabi olan davada tarafların tüm delillerini yasal süre içerisinde sundukları, taraflara resen yeni delil sunmak ve tanık bildirmek için süre verilemeyeceği, davacının tespit edilen sürelerde fazla mesai yaptığının dosya kapsamından sabit olduğu, fazla mesai yapmasına rağmen sırf yetkili makamdan önceden onay alınmadığı için Personel Yönetmeliğinin 5.02 maddesine uygun davranılmadığı gerekçesiyle fiilen yapılan fazla mesailerin dikkate alınmamasının doğru olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair ilk hükümde direnilmiştir.

Direnme hükmü, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fazla çalışma olgusunun tespiti yönünden, iş yeri elektronik giriş çıkış kayıtlarının yeterli olup olmadığı, söz konusu kayıtların fiili durum ile örtüşüp örtüşmediğinin araştırılmasına gerek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Konuya ilişkin yasal düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanununun 41 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Anılan düzenlemelere aykırılık, bir diğer ifade ile sınırlamalara rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla Çalışma ücretinin de ödenmesi gerekmektedir.

Fazla çalışmayı ispat yükü, fazla çalışma yaptığını iddia eden işçiye ait olup, fazla çalışma yapıldığı yazılı delil, ya da tanıkla ispatlanabilir.

Bu kapsamda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, ücret bordroları delil niteliğindedir. Fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiği açıktır. Hukuk Genel Kurulu’nun 04.05.2011 gün : 2011/9-193  E. : 2011/269 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olay açıklanan ilkeler çerçevesinde ele alındığında:

Dosya içerisinde bulunan,  davalıya ait işyerine ait elektronik kartlarda yer alan giriş çıkış kayıtlarından  ve  Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişi tarafından düzenlenen rapordan, 2006-2011 yılları arasında fazla çalışma yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, işyerine giriş çıkış yapıldığını gösteren elektronik kart kayıtları ile yetinilmeyip, elektronik kayıtların fiili duruma uygun olup olmadığı konusunda araştırma yapılması gerektiği görüşünü ileri sürmüş iseler de, Kurul çoğunluğu tarafından  bu görüş benimsenmemiştir.

Bu durumda, işyeri giriş çıkış kayıtları ile davacının fazla çalışma iddiasının doğrulanmış olması ve özellikle davalı tarafça, yetkili makamdan önceden onay alınmadığı için Personel Yönetmeliğinin 5.02 maddesine uygun davranılmadığı iddiası dışında savunmasını ısbata elverişli başkaca delil sunulmamış olmasına göre davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından elektronik kayıtların fiili duruma uygun olup olmadığı konusunda araştırma yapılması gerektiğine işaret eden Özel Daire bozma ilamına karşı direnilmesi yerindedir.

Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daire’ye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.10.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekil; 21.12.2011 tarihli ek dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında; davacının uzun süre işveren nezdinde çalıştığını, 30.06.2011 tarihinde iş sözleşmesine son verildiğini, çalıştığı döneme ilişkin fazla mesai alacaklarının ödenmediğini bildirerek ek davasındaki miktarlarla birlikte 32.219,38 TL fazla mesai alacağının en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunmadığını, fazla mesai yapılmasının yetkili makamdan önceden onay alınmasına bağlı olduğunu, davacının bu durumu bilmesine rağmen fazla çalışma yaptığını iddia ederek alacak talebinde bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiş; davacının işyeri ve sigorta sicil dosyaları, işyerine giriş ve çıkışını gösteren elektronik kart okuma belgeleri getirtilerek taraf delilleri toplanıp, bilirkişiden hesap raporu alınmıştır. Davalı vekili; ön müsaade mekanizmasının işleyişini "yapılacak fazla mesai miktarı aybaşlarında ünitelerce toplam saat olarak belirlenmekte ve bu miktar için fazla mesai ön müsaade formu düzenlenerek ilgili makamdan onay alınmaktadır. Fazla mesai için alınan ön müsaade genellikle kişi bazında değil, ünite bazında ve saat cinsindendir. Üniteler tarafından alınan ön müsaade formu ile ay sonunda sistemden alınan bilgiler arasında farklılık varsa kontrol için sistemden alınan bilgiler ünitelere gönderilmekte,  gerekli incelemeler yapıldıktan sonra aradaki fark kadar ek tasvip alınmaktadır" şeklinde açıklamıştır.

Yerel Mahkeme ilk kararında; “…davacının fiilen fazla mesai yaptığının işveren belgeleriyle kanıtlandığı kanaatiyle” davacı işçinin taleplerini kısmen kabul etmiş, söz konusu karar Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından “Dosyada mevcut Personel Yönetmeliğinin 5.02 maddesinde fazla mesailer hakkında ‘Çalışmanın normal mesai saatleri bittikten sonra veya tatil günlerinde devam etmesini gerektiren hallerde, ilgili mevzuatın tespit etmiş olduğu sınır ve şartlar içinde fazla mesai yapılır. Fazla mesai yapılması yetkili makamdan önceden onay alınmasına bağlıdır.’ şeklinde düzenleme yapıldığı, Personel Yönetmeliğindeki bu düzenlemeye uyulmadan fazla mesai yapılmasının sebebi açıklığa kavuşturulmadığı gibi elektronik giriş-çıkış kayıtlarının fiili durumla örtüşüp örtüşmediğinin saptanmadığı, işyerine giriş yapıldıktan ne kadar sonra işbaşı yapıldığının belirlenmediği, işten çıkışta işyerinin hemen terk edilip edilmediği ve edilmemişse hangi sebeple terk edilmediğinin araştırılmadığı, Personel Yönetmeliğinde fazla mesai hakkında öngörülmüş olan prosedüre uyulup uyulmamasının zorunlu olup olmadığı ve uyulmadan fazla mesai yapılmasının mümkün olup olmadığı hususlarında taraflara tanık delili bildirmeleri için imkân tanınmadığı, gösterilecek tanıkların bilgisine başvurulması gerektiği, davacının elektronik kayıtlarda belirtilen çıkış saatine kadar gerçekten fazla mesai oluşturacak biçimde çalışıp çalışmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmediği, işyerinde iş müfettişi tarafından yapılmış soruşturmaya ait rapor ve dayanağı belgelerin dosyaya getirtilmediği ve olayın tüm yönleriyle aydınlatılmadığı…” gerekçesiyle eksik araştırma yapılarak hüküm kurulduğu için bozulmuştur.

Yerel Mahkeme; “…işçinin her zaman işverenin denetim ve gözetimi altında, onun emir ve talimatıyla bağlı bulunduğu dikkate alındığında yine mahkememize aynı taleplerle açılan çok sayıda fazla mesai davasında dinlenen tanık beyanlarına göre uygulamada, sözlü olarak fazla çalışma yapılması istendiği, yapmayanların eleştirildiği, yapanların örnek gösterildiği bir işyerinde fazla çalışmayla ilgili işverenin ön tasvip verip vermemesi noktasında işçinin yapabileceği herhangi bir yaptırım söz konusu değildir. İş Müfettişi raporunda şirket politikası gereği A grubu çalışanlara fazla çalışma ücreti ödenmediği tespit edilmiştir. A grubu personel idari birimlerde, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında, aylık ücretle çalışan beyaz yakalı işçiler olup B grubu mavi yakalı üretim ve yardımcı hizmetlerde çalışan işçilere göre görevleriyle ilgili sorumlulukları daha fazladır. Aynı işyerinde çalışan B grubu personele fazla çalışma yaptığı için ücretinin ödendiği anlaşıldığından sorumluluğu daha fazla A grubu personelin fazla çalışma yapmadığını iddia etmek işyeri işleyişine uygun bir durum değildir. Davalı işveren de zaten A grubu çalışanı olan davacının fazla çalışma yapmadığını değil, işyerinde mesai saatleri dışında bulunmasının kendi tercihi olduğunu, çalışmalarının ön tasvibe dayanmadığı için fazla çalışma sayılamayacağını savunmaktadır. Bir işçinin karşılığını almadan ve işveren istemeden mesai saatleri dışında işyerinde kalması, hafta tatillerinde ve bayram tatillerinde işyerine gelmesi hayatın normal akışına uygun bir davranış değildir…

Toplanan tüm deliller ışığında; davacının fiilen fazla mesai yaptığının işveren belgeleriyle kanıtlandığı, davalının tespit edilen tarihler ve saatler arasında davacının işyerinde bulunduğunu kabul ettiği, kaldı ki bu tarihler ve saatler arasında davalı işyerinde bulunduğunun kendi sunduğu işyeri kayıtlarından anlaşıldığı, elektronik giriş-çıkış kayıtlarının fiili durumla örtüştüğünün dosya kapsamıyla sabit olduğu, davacının genel olarak işe erken geldiği ve/veya işten geç çıktığı, işe geç kalma endişesi ile işyerine 20 dakikaya kadar olan erken girişleri ile iş bittikten sonra hazırlanma ve işyerinden çıkma süresi olarak 25 dakikaya kadar olan geç çıkışlarının fazla çalışma ücreti bakımından dikkate alınmadığı, bir işçinin sürekli olarak karşılığını almadan ve işveren istemeden mesai saatleri dışında işyerinde kalmasının, hafta tatillerinde ve bayram tatillerinde işyerine gelmesinin hayatın normal akışına uygun bir davranış olmadığı, ağır sanayi işletmesi olarak özel güvenlik bölgesinde bulunan davalı işyerinde işe giriş ve çıkışlarda işçilerin kart bastıkları, güvenlik amaçlı kurulduğu savunulan bu sistemle, çalışanların fabrika sahasında ne zaman bulunduğunun ve bulunup bulunmadığının tespit edildiği, bu şekilde davacının sürekli olarak erken gelip geç çıkması ve tatil günlerinde işyerine gelmiş olmasının tespit edilmesine rağmen, davalı işveren tarafından uzun yıllar davalı işyerinde çalışan işçiye hiçbir yaptırım uygulanmadığı, bu durumun da davacının işyerine erken gelip geç çıkmasının veya tatil günlerinde işyerine gelip çalışmasının davalının rızası ve isteği dairesinde olduğunu ve bu sürelerde çalışıyor olduğunu gösterdiği, aynı tür dosyalarda daha önceki yıllarda tanık dinlenmiş ve davalı işyerindeki bu çalışma koşulları tespit edilmiş olmakla ve davalı tarafın işyeri kayıtlarına dayanılmakla tanık dinlenmesi sonuca etkili görülmediğinden dolayı aynı tür dosyalarda tanık dinlenmediği ve bu şekilde karar verilen yüzlerce dosyanın Yargıtay denetiminden geçerek onandığı, esasen davalı tarafça sunulan ve dayanılan yazılı kayıtlar varken bu kayıtlara karşı tanık dinlenemeyeceği, davada resen araştırma ilkesinin de geçerli olmadığı, basit yargılama usulüne tabi olan davada tarafların tüm delillerini yasal süre içerisinde sundukları, taraflara resen yeni delil sunmak ve tanık bildirmek için süre verilemeyeceği, davacının tespit edilen sürelerde fazla mesai yaptığının dosya kapsamından sabit olduğu, fazla mesai yapmasına rağmen sırf yetkili makamdan önceden onay alınmadığı için Personel Yönetmeliğinin 5.02 maddesine uygun davranılmadığı gerekçesiyle fiilen yapılan fazla mesailerin dikkate alınmamasının doğru olmadığı, fazla mesai yapıldığı sabit olduğundan bunun Personel Yönetmeliğine uygun olup olmadığının araştırılmasına ve Personel Yönetmeliğine uyulup uyulmamasının sebebinin araştırılmasına gerek olmadığı, ön onay alınmayanlara ödeme yapılmadığı hususu davalı tarafça kabul edildiği için de yönetmeliğin uygulanıp uygulanmadığının araştırılmasına ve bu konudaki iş müfettişi soruşturma raporunun getirtilmesine gerek olmadığı dikkate alınarak önceki kararda direnilmesine, davacının fiilen fazla mesai yaptığının işveren belgeleriyle kanıtlandığı kanaatiyle yerleşik Yargıtay içtihatları ve hakkaniyet gereği davacının fazla mesai ücretlerinden indirim yapılmasına gerek görülmeyerek davalı vekilinin maddi hata itirazını davacı vekilinin de kabul etmiş olması dikkate alınarak taraf vekillerinin bildirdikleri miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne…” şeklindeki hüküm ile önceki kararında direnmiştir.

Davanın temeli, davacı tarafından fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, işyeri giriş ve çıkış kayıtlarının fazla çalışmanın tespitinde tek başına yeterli olup olmadığı, söz konusu kayıtların fiili durumla örtüşüp örtüşmediğinin araştırılmasının gerekip gerekmediğidir. Çünkü Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozması eksik araştırma, inceleme ve değerlendirme ile hüküm verildiğine ilişkindir.

Adil Yargılanma Hakkının İhlali Açısından

Adil yargılanma hakkı, adaletin “olmazsa olmaz” koşuludur ve medeni usul hukukunda yargılamanın her iki tarafına ait olan bir haktır. Adil bir yargılanma için, hâkimin yanlılık, keyfilik ve tutarsızlık çağrıştıran ifade, mantıksal çıkarım, yorum ve açıklamalardan özenle kaçınması gerekir. Hâkimin, yorum ve değerlendirmeleri makul olmak (Bkz. AİHM’nin Van Kück v Almanya davası) ve normal bir insanın akıl, mantık ve vicdanını kısmen de olsa tatmin etmek zorundadır. Somut olayda, davacının dayandığı ve davalı tarafın da gerek yargılama ve gerekse temyiz aşamasında dile getirdiği delillerden müfettiş soruşturma raporu dosyaya getirtilmemiş ve değerlendirmeye tabi tutulmamış, işyeri giriş ve çıkış kayıtlarının fiili duruma ve gerçeğe uygun olup olmadığı araştırılmamış, tanık dinlenmemiş ve bu bağlamda keşif yapılmamıştır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27. maddesine göre, davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkı ile mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini, kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Zira insan onurunun yargılamadaki zorunlu bir sonucu olarak, yargılama süjelerinin, yargılamada şeklen yer almaları dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi gereklidir.

Açıklama ve ispat hakkı ile tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesi dinlenilme hakkı kapsamında kalmaktadır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanır. Bu durum, adil muhakemenin bir parçası olan “silahların eşitliği ilkesi” şeklinde de ifade edilmektedir. Bu ilke, taraflara talep ve açıklamalarını diğer tarafa nazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için fırsat verilmesini gerektirir. Silahların eşitliği ilkesi taraflar arasında adil bir dengenin kurulmasını gerekli ve zorunlu kılar. Söz konusu ilke, işçi lehine yorum ilkesine aykırı değildir. Somut olayda, davalının bilirkişi raporuna itirazı ve yeniden teknik bir bilirkişi raporu alınmasına, işyerinde keşif yapılmasına, müfettiş soruşturma raporunun dosyaya getirtilip değerlendirilmesine, işyerine gelmenin çalışmak anlamına gelmeyeceğine, bu nedenle de bu durumun araştırılmasına dair talepleri kabul edilmemiş, sadece temel anlamda işyeri giriş ve çıkış kayıtlarına ve avukat bilirkişinin hesapla ilgili raporuna dayanılmıştır.

Taraflardan birisinin ileri sürdüğü veya karşı tarafın ileri sürüp diğer tarafın dayandığı delilleri dikkate almamak, değerlendirmemek ve bunları hüküm gerekçesinde zikretmemek, söz konusu hakkın ihlali anlamına gelir. Mahkeme adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde incelemekle görevlidir. (Bkz. AİHM’nin Pronina v Ukrayna davası).

Söz konusu değerlendirmenin, hüküm gerekçesinde yapılması adil yargılama için gerekli ve zorunludur. Eksik, yetersiz, tutarsız veya salt şekli anlamda görünüşte gerekçe yazılması, bu hakkın ihlâli sonucunu doğurmaktadır. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdır. Ortaya çıkacak karar, hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Adil yargılanma hakkı, mahkemenin, vermiş olduğu hükümde tatmin edici bir gerekçe kullanmasını gerekli kılar. Oysa somut olayda delil ve delillerin yorumundan daha çok hayatın olağan akışı ölçütüne dayanılmış, bilimsel temelden ve nesnellikten yoksun varsayıma dayalı çıkarımlar gerekçe olarak zikredilmiştir. Yargı makamları sadece yargılamanın taraflarının değil, karar hakkında bilgisi olan toplumun tüm fertlerinin adalete olan inanç ve güvenini sarsacak yorum, değerlendirme, inceleme ve yargılama faaliyetinden özenle kaçınmalıdır. Çünkü adil yargılama hakkı, sadece yargılamanın taraflarını ilgilendiren bir kavram değildir. Bu hak bir ülkenin yargı egemenliği altındaki tüm bireyleri ilgilendiren evrensel bir kavramdır.

İşçi Lehine Yorum İlkesinin İhlali Açısından

Genel olarak; işçi lehine yorum ilkesi, özellikle yargısal alana taşınmış iş hukuku uyuş­mazlıklarında hayati önem taşıyan bir ölçüttür. İş hukukuna ait hukuki dü­zen­le­me­lerde bir boşluk, eksiklik veya belirsizlik bulunması ya da tereddüt ya­şan­ma­sı halinde işçi yararına yorum yapılması iş hukukunun yapısı ve amacı ge­re­ğidir. Her türlü hukuksal düzenleme ya lâfzen ya da uygulandığı olay iti­ba­rıyla az veya çok yoruma muhtaçtır. Çünkü hukuk bir yorum işi, hu­kuk­çu­luk ise yorum yapma sanatıdır.

Yargıtay, iş hukukunda du­raksama doğuran hükümlerin yorumlanmasında işçi yararının gözetilmesini ge­rekli görmektedir. İş hukuku öğretisinde açık olmayan iş mevzuatı ku­ral­la­rının yorumlanmasında ve açık da olsa bir hukuk normunun farklı olaylara uygulanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması gerektiği ge­nel­likle kabul edilmektedir. Devlet, sosyal eşitliği ve ekonomik etkinliği varlık sebebi olarak gördüğünden işçi ve işveren ara­sında denge kurmaya çalışmaktadır. İktisadi yönden zayıf ola­nın yasalarla korunması, sosyal devlet olmanın bir gereği olarak daima ön planda tu­tul­muş­tur.

İşçi yararına yorum ilkesi hukuksal düzenlemenin somut olaya uy­gu­lan­masında tereddüt yaşanması halinde söz konusu olur. Başka bir de­yişle, soyut normun somut olaya uygulanmasında hiçbir tereddüt yaşanmıyor ve be­lirsizlik kalmıyorsa işçi lehine yorum yapılamaz. Söz konusu ilke, mutlak şekilde işçi yararına düşünme ve hareket etme gerekliliği olarak an­la­şıl­ma­malıdır. Sonuçta adalet, karşılıklı yararlar arasında hukuka, hakkaniyete ve vicdana uygun bir denge kurma işidir. İşçi lehine hareket edilmesinin nedeni de işçinin sosyal, ekonomik ve koşullar itibarıyla eşit olmayışlarından kay­naklanmaktadır. İşte, işçi aleyhine olan bu eşitsizlik işçi lehine yorum il­ke­siyle ile dengelenmeye çalışılmıştır. Çünkü mutlak eşitlik gerçek eşitliğe ve sonuçta adalete hizmet etmemektedir. Sosyal hukuk ile çalışma barışı ve ekonomik istikrarın korunması işçi lehine yorumu gerekli kılmaktadır. İşçi lehine yorum ilkesinin sınırsız uygulanacağını söylemek de bölgesel, ulusal, küresel ve sektörel açıdan ekonominin, iş­letmenin ve rekabetin gerçekleriyle bağdaşmaz.

Özellikle yargısal alanda verilecek kararların taraflar başta olmak üzere toplum vicdanına uygun ol­ması, önceden verilen emsal kararlarla çelişmemesi, yargısal keyfiliğe gi­dil­memesi gerekir. İşçi lehine yorum her koşulda işçi çıkarı doğrultusunda karar vermek de­ğildir. Aslında iş güvencesinin sakıncaları sayılırken, değinilen hu­sus­lar­dan birisi de işçi ve işveren arasındaki dengenin adalet aleyhine bo­zul­ma­sı­dır.

Somut olayda; işçi lehine yorum ilkesine başvurulduğu ve bu amaçla “hayatın olağan akışı” ölçütüne dayanıldığı görülmekteyse de, gerçekte davacı (işçi) çıkarına hareket edilmiş, dar anlamda işçi lehine yorum yapılmaya çalışılmış, ancak geniş anlamda işçi lehine yorum ilkesi ihlal edilmiştir. İşçi lehine yorum ilkesini iki kısımda ele almak ve somut olayın özelliğine göre bunlardan en uygun olanını uygulamak gerekir. Söz konusu yorumlardan birisi “işçi lehine dar yorum”, diğeri ise “işçi lehine geniş yorum”dur. İşçi lehine dar yorum ilkesinde dava, işçi ve işveren ile somut olaya münhasırdır. Dava, kendine özgü olduğu için genel anlamda emsali yoktur. Yargıtay’ın geçmiş kararlarında yer alan olaylara tam olarak benzemeyen ve gelecekte de emsal teşkil etmeyecek olan davaları bu grupta değerlendirmek gerekir. Bu gibi durumlarda somut olayda, koşulların bulunması halinde ve delillerin değerlendirilmesine yönelik olarak davacı konumundaki işçi yararına yorum yapılması işçi lehine dar yorum olur. Ancak, dava emsal niteliğinde ise, verilecek karar çok sayıda işçiyi ilgilendiriyorsa hâkimin işçi lehine dar yorum yapması gerçek anlamda işçi aleyhine yorum sonucunu doğurur. Bu gibi durumlarda hâkimin, “işçi lehine dar yorum” yerine “işçi lehine geniş yorum” yapması, somut olaydaki davacı işçi lehine değil, geniş anlamda tüm işçiler veya çok sayıdaki işçiler lehine karar vermesi gerekir.

Davaya konu olayda temel sorun, işyeriyle ilgili elektronik giriş ve çıkış kayıtlarının belge olarak kabul edilip edilmeyeceği, kabul edilmesi durumunda başka bir delile gerek olup olmadığı, kayıtların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırmayı gerekli kılıp kılmadığı ve bu bağlamda tanık dinlenip dinlenmeyeceği ya da keşif yapılıp yapılmayacağıdır. Bir tarafın tuttuğu kayıtların, kural olarak diğer taraf için delil sayılamayacağı, bilinen ve kabul edilen bir husustur. Ancak çalışma süreleri ve bu arada ücretlerle ilgili kayıtlara, düzenli tutulmuş olması ve diğer delillerle de doğrulanmış olması kaydıyla itibar edilmesi gerekir. Fazla çalışma ücretlerine ilişkin kayıtlar düzenli tutulmuş olsa da bu husus diğer delillerin değerlendirilmesine engel değildir. Öğretide işçinin fazla çalışma yaptığını kural olarak her türlü delille ispat edebileceği kabul edilmektedir. Önemli olan, işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığını, yapmış ise ne kadar fazla çalışma yaptığını ispatlayacak bu delillerin somut ve inandırıcı olmasıdır (Bkz. Yargıtay 9. HD’nin 2004/8235 Esas ve 2004/8886 sayılı Kararı).

İşyerine giriş ve çıkış kayıtlarının fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde tek başına yeterli delil kabul edilmesi ve bu kayıtların gerçeğe uygun olup olmadığının keşif veya tanık ya da başka delille ispatlanamaması genel anlamda işçilerin aleyhine bir durumdur. Bu durumda işverenler işyerine giriş ve çıkışla ilgili elektronik kayıtları ibraz ederek kayden iki gün üst üste işyerine gelmemiş olan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Böyle bir durumda işçinin mesai arkadaşlarını veya işyeri güvenlik görevlisini tanık olarak göstermesi kabul edilmeyecektir. Bunun kabul edilmesi halinde, aynı delile işçinin dayanması halinde farklı, işverenin dayanması halinde daha farklı karar verilmesi söz konusu olacaktır.

Eksik Araştırma, İnceleme ve Yetersiz Değerlendirme Açısından

Faza çalışma yaptığını ileri süren işçi kural olarak bu iddiasını, fazla çalışma ücretinin ödendiğini ileri süren işveren ise bunu ödediğini ispat etmek zorundadır. İşçi, fazla çalıştığı gün ve saatler ile fazla çalışmada ne tür iş yaptığını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma sürelerinin salt kayıtla veya belgelerle ispat edilemediği, bu hususun ülkemizin çalışma hayatında bir gerçek olduğu, bu gerçeğin Yargıtay tarafından da dikkate alındığı herkesçe bilinmektedir. Bu nedenle Yargıtay, fazla çalışma sürelerinin ispatında belgeler dışındaki bir kısım delillere ve tanık beyanlarına değer vermiş ve adil bir sonuca ulaşabilmek için bazı ölçütler belirlemek zorunda kalmıştır.

Bir işçinin çağrılmadığı halde işe giriş ve birkaç saat işyerinde bulunduktan sonra çıkış yapmış olması onun mutlak anlamda çalıştığını göstermez. Bu anlamda işyeri giriş ve çıkış kayıtları tek başına fazla çalışma yapıldığını ispatlamaz. İşyeri giriş ve çıkış kayıtları veya devam kartları tanık beyanlarına göre çok daha güçlü delil olsa da bu husus tanık beyanlarının dinlenilmeyeceği anlamına gelmez (Bkz. Yargıtay 9. HD’nin 2004/32014 Esas ve 2005/22479 sayılı Kararı).

Özellikle yönetici veya idari sınıftan olan beyaz yakalı işçilerin işyerinin sosyal tesislerinden yararlanmak için veya odasına (büro, ofis) gelerek zaman geçirmek için işyerine giriş yapması onun mutlak şekilde işverenin emriyle çalıştığı anlamına gelmez. Bu tür giriş ve çıkışları “işçi işe gelmişse mutlaka işverenin talimatı vardır ve mutlaka fazla çalışma yapmıştır” şeklinde yorumlamak sosyo-ekonomik gerçekle ve hayatın olağan akışı ile bağdaşmaz. Somut olayda davalı işyerinde fazla çalışmaların kişi bazında yapılmadığı, ünite bazında olduğu, fazla çalışma yapacak ünitelerin belirlendiği ve yetkili makamdan ön onay alındığı, bununla birlikte ön onay alınmadan da ünite bazında çalışma yapıldığı görülmektedir. Elektronik kayıtlar kart sahibinin ve hatta o kartın işyerine giriş yaptığını göstermekte, kişinin fazla çalışma yaptığını göstermemektedir. İşyerine gelmekle, işyerinde işverenin talimatı üzerine çalışmak veya çalışmaya hazır halde bulunmak birbirinden farklı kavramlardır.

Davalı vekili çalışanın mesaisi dışında işyerinde bulunduğuna dair elektronik kayıtların fazla mesai yaptığının göstergesi olmadığını ileri sürmesine ve Ek-4’te yer alan belgeleri ibraz etmesine; elektronik kart okuma sisteminin, şirketin stratejik önem taşıması ve faaliyet alanının ağır sanayi olması nedeniyle tesis güvenliğini sağlamak, çalışanın giriş çıkışlarını ve çalışma durumlarını takip etmek, çalışanların işe devam etmelerini temin etmek, verimliliği ölçmek, hastalık, izin vb nitelikli çıkışları takip ederek devamsızlık verilerine ulaşmak, istatistiksel veri elde etmek ve benzer  amaçlarla kurulduğunu ileri sürmesine rağmen bu hususların araştırılıp değerlendirilmemesi eksik araşrtırmayla hüküm kurulduğunu göstermektedir.

İşyerine ilişkin elektronik giriş ve çıkış kayıtları karşısında bu kayıtlarda mesai saatleri dışında geçirilen sürenin fazla çalışma teşkil etmediğine ve fazla çalışma onay mekanizmasının nasıl işlediğine dair açıklamalarda bulunmak üzere davalı tarafından tanık dinletme ve delil sunma talebinin yerel mahkemece reddedilmesi, davalı tarafından istenildiği halde iş müfettişi soruşturma raporunun dosyaya getirtilmemesi ve işyeri giriş-çıkış kayıtlarının fiili durumla örtüşüp örtüşmediğine bakılmaması eksik araştırmadır. “İşçi kayden işe gelmiş görünüyorsa mutlaka çalışmıştır; gelmişse çağrılmış ve buna mecbur kalmıştır; işyerinde bulunduğu süre içinde işverenin otoritesi altında her an çalışacak şekilde beklemiştir; üretim işçisinin gelip çalıştığı bir yerde idareci sınıfından işçinin gelmemesi olağan değildir” türünden bilimsel temelden yoksun çıkarımlar hatalı değerlendirme olarak görülmüştür. Üretim işçilerinin tamamı fazla çalışma yapıyorsa yönetici veya idareci sınıfından işçilerin de tamamının fazla çalışma yapmasının zorunlu olduğunu söylemek çalışma hayatının gerçeklerine uymayan yüzeysel varsayımlardır. Hükmün, delillere ve bu delillerin yorumuna dayandırılması gerekirken gerçekle örtüşmeyen yetersiz varsayımlara dayandırılması hatalıdır.

Yargılamanın Tarafsızlığı İlkesinin İhlali Açısından

Bir yargılamada tarafsızlık, önyargılı ve yanlı olmamaktır. Bu husus hem yargılamanın her aşaması hem de hüküm için geçerlidir. Somut olayda davalı işyerine ait elektronik giriş ve çıkış kayıtları aksi kanıtlanamayan bir belge olarak değerlendirilmiş, bunun fiili duruma ve gerçeğe uygun olup olmadığı talebe rağmen araştırılmamıştır. Oysa çoğunluk görüşüne ve bu görüşün oluşmasında etkisi bulunan Yargıtay 7. ve 9. Hukuk Dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre banka kayıtları, bordro, puantaj cetvelleri, SSK bildirimleri belge olmasına ve bu şekilde kabul edilmesine rağmen tanık dinlenebilmekte, söz konusu kayıt ve belgelerin gerçeğe uygun olup olmadığı araştırılmaktadır. Örneğin, ücret tespitinde işçinin imzasını içeren banka kayıtları ve bordrolara rağmen bu belgelerde yer alan ücret miktarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı dikkate alınarak emsal ücret araştırması yapılmakta, meslek odaları ile duruma göre sendikalara işçinin gerçek ücreti sorulmakta ve tanık dinlenebilmektedir. Bu husus Yargıtay 7. ve 9. Hukuk Dairelerinin içtihatlarında da yer almaktadır.

6100 sayılı Kanunun 199. maddesine göre; “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” Dolayısıyla işyeri giriş ve çıkış kayıtlarının belge olarak kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Ancak, 15 yıllık beyaz yakalı (yönetici veya idareci sınıfından) bir işçi (mühendis, doktor, müdür, öğretmen, avukat vs) maaşlarını ihtirazi kayıt olmadan bankadan çekmiş ve bu kayıtlara göre işçinin ücreti asgari ücret olarak gösterilmiş ise çoğunluk görüşüne göre emsal ücret araştırması yapılmamalı, tanık dinlenilmemeli, meslek odalarına veya sendikalara emsal ücretin ne olduğu sorulmamalıdır. Dolayısıyla, banka kayıtlarında veya bordrolarda görülen ücretin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştırılmamalıdır. Oysa birçok işveren tarafından işçi ücretlerinin kayıtlarda asgari ücret olarak gösterildiği, kalan kısmının elden ödendiği yaygın bir uygulama olup, ülkedeki çalışma hayatının bir gerçeği olarak herkes tarafından da bilinmektedir.

Benzer şekilde işyeri giriş ve çıkış kayıtlarına dayanan işverenin devamsızlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesini feshetmesi durumunda işçinin gerçekten işe gelip gelmediği, gelmemiş ise haklı bir mazeretinin bulunup bulunmadığı araştırılmakta ve tanık da dinlenilmektedir. İşçinin ücret miktarının belirlenmesinde yasal olarak belge sayılan imzalı bordro ve banka kayıtlarına rağmen emsal ücret araştırması yapılıp, tanık dâhil her türlü delil araştırılırken işyeri giriş ve çıkış kayıtlarında başka delilin dikkate alınmaması, dosya içinde olsa bile değerlendirilmemesi yargılamanın diğer tarafı açısından yanlı ve yanlış bir yargılama olarak algılanabilecek durumdur.

Bir mahkemenin tarafsız ve objektif yargılama yapmış ve karar vermiş olması için dayandığı kurallara ve ilkelere kendisinin de uyması gerekir. Bir mahkeme, “İşyeri kayıtlarına göre işe geldiği belli olan işçinin çalıştığı da mutlak anlamda sabittir” diyorsa aynı kayıtlara göre iki gün üst üste işe gelmediği anlaşılan bir işçinin işe geldiğini tanıkla ispatı kabul görmemelidir.

Tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek bir önyargı ve peşin hüküm yokluğunu ve hâkimin taraflardan birisinin leh ya da aleyhine davrandığı duygusuna neden olmamasını ifade eder. (Bkz. AİHM’nin Piersack/Belçika ve Holm/İsveç davası). Mahkemenin tarafsızlığı objektif ve sübjektif açıdan söz konusu olur. Sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak yorum, delilleri değerlendirme, araştırma ve mantıksal çıkarımlar yönünden kişisel tarafsızlığını; objektif tarafsızlık da kurum olarak mahkemenin yargılamanın taraflarında bıraktığı izlenim ile adil hareket edildiğine dair verdiği güven duygusudur. (Bkz. AİHM’nin De Cubber/Belçika, Piersack/Belçika, Hauschildt/Danimarka, Padovani/İtalya, Demikoli/Malta ve Dactaras/ Litvanya davaları). Objektif tarafsızlığın varlığı için taraflarda oluşturduğu güven duygusuna ve görünüme bakmak gerekir. Burada önemli olan husus, hukukun üstünlüğünün kabul edildiği demokratik bir toplumda, mahkemelerin vatandaşa ve özellikle davanın taraflarına verdiği güven hissidir. AİHM, pek çok kararında “Adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır” özdeyimini kullanmaktadır. Mahkemelere duyulan güvenin büyük ölçüne sergiledikleri nesnel görünüme bağlıdır (Bkz. AİHM’nin Brandstetter/Avusturya davası).

Dürüstlük, Hakkaniyet ve İyi Niyet Kurallarına Aykırılık Açısından

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlıklı 29. maddesinde, “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.”; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde de, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” denilmiştir. Dürüstlük ilkesi Türk Borçlar Kanununun çeşitli maddelerinde yer alan önemli bir kavramdır.

Türk Medeni Kanununda yer alan dürüstlük ilkesi genel bir hukuk ilkesi olup medeni usul ve iş hukukunda da geçerli olan bir kavramdır. Dürüstlük kuralı, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesinde ahlaka, örf ve adet kurallarına uygun davranmadır. Adil bir yargılamanın yapılabilmesi ve maddi gerçeğe ulaşılabilmesi dürüstlük kurallarına uyulması ile mümkündür. Fazla çalışma ücretinin beş yıldan uzun bir süre hiç istenmemesi, dile getirilmemesi, ancak iş sözleşmesinin sona ermesi halinde açılan alacak davasına konu edilmesi dürüstlük ilkesine uygun düşmemektedir. “Fazla çalışma ücretini iş sözleşmesinin bitiminden önce isteyen işçinin iş akdi işveren tarafından sona erdirilmektedir. Bu nedenle çalışmanın devam ettiği süre içinde fazla çalışma ücreti istemek ya da bunu dile getirmek veya işverene hatırlatmak mümkün değildir” demek, bu davranış şeklini dürüstlüğe uygun hale getirmez. Somut olayda, davalı işveren davacının işyerine giriş yaptığını bilmekle birlikte onu fazla çalışmaya davet etmediği için fazla mesai yapmadığını düşünmektedir.

Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötü niyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmamalı ve değerlendirilmemelidir.

Doğruluk, dürüstlük ve iyi niyet kuralları sadece yargılamanın tarafları için değil, yargılama ve inceleme yapan hâkimler için de getirilmiş evrensel bir hukuk kuralıdır. Yargılamanın ve yargılama sonucunda verilen hükmün adil olabilmesi için dürüstlük ve hakkaniyet kurallarına uyulması, hükmün yeterli, tutarlı ve tatmin edici makul gerekçeler içermesi zorunludur. Dürüstlük kuralı, işlemlerin yorumlanması, tamamlanması, yeniden gözden geçirilmesi ve değerlendirilmesinde göz önünde tutulması gereken bir ilkedir.

Davacı işçi yasaya ve işyerindeki normatif düzenlemeye aykırı olarak fazla çalıştırıldığını ve kendisine hiçbir ücret ödenmediğini iddia ederek açtığı dava ile fazla çalışma ücreti istediği halde, çalışma dönemi boyunca yasal haklarını kullanmamış, yasaya ve işyerindeki düzenlemelere aykırı olarak fazla çalıştırıldığı konusunda şikâyet veya memnuniyetsizliğini hiç dile getirmemiş, kendisine fazla çalışma ücreti ödenmediği halde bunu işverenden talep etmemiştir. Binlerce davada temel sorun, işçinin sahip olduğu hakları makul süre içinde kullanmayıp bu hakkı yıllar sonra açtığı iş davası ile talep etmesidir. Bunların başında da, fazla çalışma ücretleri gelmektedir. Zorla veya baskı ile fazla mesai yaptırıldığını ve yıllarca bir kez dahi fazla çalışma ücreti ödenmediğini ileri süren bir işçinin durumu işverene bildirmek, yetkili makamlara şikâyette bulunmak, noter kanalıyla ihtar çekmek, çalışma edimini yerine getirmemek veya iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirmek gibi haklı, yasal ve meşru yollar varken 5 yıl gibi bir süre susması ve bu haklarını iş akdinin sona ermesinden sonra dava açarak istemesi, dürüstlüğe, iyiniyet kurallarına ve hakkaniyete uygun düşmemektedir.

Hakkaniyete aykırı yorum ve değerlendirmeler hem yargılamayı hem de hükmü adil olmaktan uzaklaştırır. Hâkimin adil yargılanma ilkesi çerçevesinde taraflara eşit ve objektif bir biçimde davranma zorunluluğu bulunmaktadır. Hâkim, tarafların ileri sürdüğü, dayandığı ve itiraz ettiği delilleri doğru değerlendirmeli, bir delile neden dayandığını ve üstünlük tanığını tatmin edici bir gerekçe ile kararında belirtmelidir.

Somut olayda, işçinin sadece işyeri giriş ve çıkış kayıtları ile işyerine geldiği sabit olup, dosya kapsamında fazla çalışma yaptığına veya işveren tarafından fazla çalışmaya davet edildiğine dair bir delil bulunmamaktadır. Yerel mahkemeyi fazla çalışma yapıldığı kanaatine götüren tek husus delil olarak işyeri giriş ve çıkış kayıtlarıdır. Gerekçeli kararda kullanılan “hayatın olağan akışı” ölçütü ise delil veya yorum değil, hâkimin vicdani kanaatini pekiştiren varsayıma dayalı bir çıkarımdır. “Bir işçi çağrılmadan işe gitmez; bir işçi uzun süre (yıllarca) ücretini almadan fazla çalışma yapmaz; o halde işe giden bir işçi hem işveren tarafından çağrılmış, hem de ücreti ödenmemiştir” demek, sağlıklı, nesnel, bilimsel ve tutarlı bir çıkarım değildir ve kendi içinde çelişkilidir. İşçinin fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi için sadece işe gittiğini ispatlaması yeterli değildir. Onun, aynı zamanda işveren tarafından çağrıldığını ve işyerinde çalıştığını ya da işverenin emir, otorite ve talimatı ile iş yapmaya hazır şekilde beklediğini ispatlaması da gereklidir. Mahkeme kararında “Davalı işyerinde ön onay alınmadan fazla çalışma yapıldığı tespit edilmiştir. O halde aynı işyerinde çalışan davacı işçi de fazla çalışma yapmıştır” türünden çıkarımlar hakkaniyete ve hukuk mantığına uygun değildir. Somut olayda Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından verilen bozma kararında işyerine giriş ve çıkış kayıtları ile fazla çalışmaya ilişkin işyeri normlarının fiili ve gerçek duruma uygun olup olmadığı hususunun araştırılması istenildiği halde gerekli araştırma ve değerlendirme yapılmadan kayıtların fiili duruma uyduğuna hükmedilmiştir. Bu, yargılamanın ve kararın hakkaniyete uygun olması ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir.

Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevine Aykırılık Açısından

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Hâkimin davayı aydınlatma ödevi ile doğru ve adil bir hüküm verilmesi, maddi gerçeğin bulunması ve hakkın sahibine teslimi amaçlanmıştır. Davanın temelini oluşturan vakıalar (olgular) ve bu vakıalara dayanarak talep edilen netice açık olursa hâkim o kadar doğru karar verir. Olgular açık değilse, farklı anlamlara veya sonuçlara neden olabilecek türdense hâkim bunları taraflara sorarak açıklığa kavuşturmalıdır. Bu düzenlemeye göre, hâkimin ancak bu hâllerde, taraflardan açıklama isteme, soru sorma ve delil göstermelerini isteme yetkisi vardır. Mukayeseli hukuktaki gelişim sonucu, günümüzde, bununla hâkimin taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi anlaşılmaktadır. Bununla hâkim, olayın ve hukukî uyuşmazlığın olgusal ve hukukî boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.

Hâkim, davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde tarafların ileri sürdüğü bir vakıaya zımnen dâhil olan vakıaların getirtilmesini isteyebilir. Dava dosyasında belirsizlikler, çelişki ve tutarsızlıklar, vicdani kanaatin oluşmasında yetersizlikler varsa hâkim karanlıkta kalan müphem hususların aydınlatılmasına karar verebilir. Hâkim için aydınlatılması gereken bir konu olmasa bile taraflar açısından aydınlatılması istenilen hususlar varsa ve bu talep genel olarak makul ise tereddütlü konular aydınlatılmalıdır. Somut olayda, davalı işveren vekili avukat bilirkişinin raporuna itiraz etmiş ve teknik bir bilirkişi heyetince dosyanın yeniden incelenmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili ayrıcı keşif istemiş, işyeri giriş ve çıkış kayıtlarının fazla çalışma olup olmadığı hususunun gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Tüm bunlara rağmen mahkemece tereddütlü hususların aydınlatılması yoluna gidilmemiştir. Bu durum, hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelmektedir.

Somut olayda fazla çalışmanın olup olmadığı ve işyerine ait normatif kuralların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştırılmamış, bu bağlamda fazla çalışmaya ilişkin Personel Yönetmeliği ve Puantaj Yönergesi hükümleri davacı işçi yönünden değerlendirilmemiştir. Davaya konu olayın emsal olma yönü dikkate alınarak üçlü uzman bilirkişi raporu alınması somut olay açısından daha uygun olduğu halde; gerek teknik ve gerekse davayı tam olarak aydınlatma açısından yeterli olmayan hukukçu bilirkişiden rapor alınması, davalının rapora itiraz etmesine ve tereddütlü noktaların başka bir bilirkişi tarafından aydınlatılmasının istenilmesine rağmen bu talebin reddi hatalıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesine göre; “Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.”

Resen Araştırma Yasağının Hatalı Yorumu Açısından

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25. maddesine göre; “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” Hâkimin resen (kendiliğinden) delil araştırma yasağı ile anlatılmak istenen, taraflardan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate almak ya da bunları taraflardan birine hatırlatabilecek davranışlarda bulunmak, taraflarca ileri sürülmeyen ve sözü edilmeyen delilleri toplamaktır. Taraflarca ileri sürülen deliller veya iddialar arasında tutarsızlık, çelişki ve belirsizlik varsa bunları aydınlatmak hâkimin aydınlatma ödevi kapsamında kalmaktadır. Dosya kapsamındaki delilleri değerlendirme, çelişkileri giderme, soyut ilkeleri veya belirsiz olguları hukuksal metotlara uygun olarak bilimsel ve mantıksal şekilde yorumlama, karanlıkta kalan hususları aydınlatma hâkimin ve mahkemenin temel görevidir. Tüm bu hususları içermeyen bir yargılama, yargılamanın diğer tarafı açısından ön yargı, hüküm ise peşin hüküm olarak algılanabilir.

Hâkim, dava dosyasındaki bilgilerden olayla ilgili olduğu anlaşılan kişileri tanık olarak dinleyebilir, keşfe ve bilirkişi incelemesi yapılmasına kendiliğinden karar verebilir; olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikame etmesini isteyebilir. Hâkim, ikame edilen delillerin incelenmesinden sonra davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde taraflardan delil göstermesini isteyebilir. Dava malzemesini getirmek ve buna uygun ispat faaliyetini gerçekleştirmek taraflara aitse de hukuki nitelendirme yapmak, delilleri incelemek, değerlendirmek, tereddütlü kısımları aydınlatmak, karar vermek ve bu kararı yeterli ölçüde ve açıklıkta gerekçelendirmek hâkimin işidir. Yargılamanın ve hükmün amacı hakkın ortaya çıkarılarak sahibine verilmesidir. Maddi gerçeğin bulunmasını, hakkın tam ve gecikmeksizin sahibine verilmesini, kısaca adaletin tecellisini engelleyen veya zorlaştıran yaklaşım ve yorumlar; hak, hakkaniyet, hukuk ve adalet kavramlarıyla çelişir. Dolayısıyla hâkimin resen delil araştırma yasağını hakkın özünü ortadan kaldırır, adalet duygusunu rencide eder ve adalete olan inanç ve güveni zedeler şekilde genişletmek hatalıdır. Resen delil araştırma yasağının sınırları, hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü, hakkaniyet, ölçülülük, adil yargılama ve tarafsızlık kavramlarıdır.

“Hayatın Olağan Akışı” Ölçütüne Aykırılık Açısından

Yargıtay tarafından sıklıkla uygulanan ve öğreti tarafından da benimsenen “Hayatın olağan akışı” ölçütü ne delil ne de bir yorumdur. Bu ölçüt hâkimin vicdani kanaatinin oluşmasında veya güçlendirilmesinde başvurulan mantıksal çıkarıma ve analitik düşünceye dayanan ve sosyolojik yönü bulunan bir kavramdır. Mahkemece verilen hükmün yasal delillere ve bu delillerin yorumuna dayanması hukukilik açısından kaçınılmazdır. Hayatın olağan akışına uygun olma ölçütü, tutarlı, ölçülü, mantıklı ve vicdani olmak zorundadır. Söz konusu ölçüt, sadece hâkimin değil, davanın taraflarını da ikna edecek mantıksal kurguya ve hayati gerçekliğe sahip olmalıdır.

Somut olayla ilgili olarak mahkeme gerekçesinde “Bir işçinin karşılığını almadan ve işveren istemeden mesai saatleri dışında işyerinde kalması,  hafta ve bayram tatillerinde işyerine gelmesi hayatın normal akışına uygun bir davranış” olmadığına değinilmiş ancak davacının fazla çalışma ücreti almadığı halde 5 yıl süreyle hafta sonu ve genel tatil günlerinde çalışması hayatın olağan akışına uygun bulunmuştur. Oysa birçok davada dürüst ve iyi niyetli işçiler tarafından birkaç haftalık fazla çalışma süresinin işverence ödenmemesi iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine konu edilmiş ve bu tür kararlar Yargıtay’ın ilgili daireleri tarafından da onanmıştır. Dosya kapsamında işçinin ödenmeyen fazla çalışma ücretlerini talep ettiğine, bunu dile getirdiğine ve fazla çalışma yapmak istemediğine dair hiçbir delil yoktur.

Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında; çalışanlardan sözlü olarak fazla çalışma yapılması istenildiği, yapmayanların eleştirildiği, yapanların örnek gösterildiği, davacı işçinin de yapabileceği herhangi bir yaptırım olmadığı belirtilmektedir. Oysa bir işçinin yasaya aykırı olarak fazla çalışma yapmasını istemek ve fazla çalışma yaptığı halde makul süre içinde bu ücreti ödememek iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshini gerektiren bir durumdur. İş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshinde olduğu gibi işçi tarafından feshi de bir tür yaptırımdır. Mahkeme gerekçeli kararında, davalı işyerinde fazla çalışma yapmayanların eleştirildiğine, yapanların ise örnek gösterildiğine değinerek davacı işçinin kendisini fazla çalışma yapmak zorunda kaldığı sonucuna ulaşmaktadır. Yeterli mantıksal temelden yoksun varsayımlara dayalı çıkarımlar hükmün özünü oluşturamaz. Bu tür çıkarımlar ve varsayımlar sadece vicdani kanaati güçlendiren hususlardır. Kararda benzer bir çıkarım; “İş Müfettişi raporunda şirket politikası gereği A grubu çalışanlara fazla çalışma ücreti ödenmediği tespit edilmiştir. A grubu personel idari birimlerde, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında, aylık ücretle çalışan beyaz yakalı işçiler olup B grubu mavi yakalı üretim ve yardımcı hizmetlerde çalışan işçilere göre görevleriyle ilgili sorumlulukları daha fazladır. Aynı işyerinde çalışan B grubu personele fazla çalışma yaptığı için ücretinin ödendiği anlaşıldığından sorumluluğu daha fazla A grubu personelin fazla çalışma yapmadığını iddia etmek işyeri işleyişine uygun bir durum değildir.” şeklinde yapılmıştır.

Usulüne uygun olarak mesaiye çağrılmayan, çağrıldığına dair en ufak bir delili mahkemeye ibraz edemeyen davacının işveren tarafından fazla çalışma için çağrılmadığı gerekçesiyle 7.000’den fazla işçinin çalıştığı işyerinden çıkartılmasının hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı değerlendirilmemiştir. İşyerinde fazla mesaiye çağrılmayan A grubu (beyaz yakalı) işçilerin işyerine giriş yapamayacağına dair yazılı belge bulunmamakta veya işyeri uygulaması olduğu iddia ve ispat edilmemektedir. Böyle bir yasaklamanın bulunması halinde bir işçinin işyerine giriş yapmasını ve mesai bitimine kadar orada kalmasını fazla çalışma olarak yorumlamak ve işverenin bilgi ve rızası dâhilinde işe gidildiğini söylemek mümkündür.

İş Kanununa Aykırılık Açısından

Fazla çalışma yaptırılmasının koşulları İş Kanununun 41. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” İşverenin talebi olmaksızın yapılan çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Somut olayda işverenin fazla çalışmaya ilişkin daveti olmadığı, işçinin çalıştığı veya çalışmaya hazır olarak beklediği sabit olmadığı halde salt işyerine giriş yapmak fazla çalışma olarak değerlendirilmiştir. Küçük ve orta ölçekli işletmelerde tek çatı altında çalışılması veya tüm çalışanların aynı yerde bulunması halinde işyerine giriş fazla çalışma yapma olarak değerlendirilebilirse de dört milyon m2’lik bir alanda kurulmuş bulunan ve çok sayıda birbirinden bağımsız fabrikalardan ve sosyal tesislerden oluşan bir işletmede özellikle beyaz yakalı (A grubu) bir işçinin işyerine girişinin “fazla mesai yapmış olma” şeklinde değerlendirilmesi hatalıdır.

Takdiri İndirimin Uygulanmaması Açısından

İşyeri giriş kayıtları, fazla çalışma (mesai) çizelgesi (cetveli) olarak kabul edilemez. Kaldı ki işçi tarafından imzalanmamış olan bu kayıtlar aksi ispatlanamayacak mutlak bir delil olarak da görülemez. Gerekçeli kararda da belirtildiği üzere işyerinde fazla çalışma yapmanın istenildiğine, fazla çalışma yapanların övüldüğüne ve böyle bir durumda davacı işçinin fazla çalışmaya mecbur kaldığına değinilmektedir. O halde davacı işçiye yönelik açıkça verilmiş fazla çalışma davetinden söz etmek mümkün değildir. Sabit addedilen husus, kendisini fazla çalışma yapmak zorunda kalan davacı işçinin işyerine giriş yaptığı ve bir süre orada kaldığıdır. Davacının işyerine ait sosyal tesislerde mi yoksa işverenin emir ve talimatı altında işinin ve işçilerin başında mı bulunduğu hiç araştırılmamıştır.

Hukuk Genel Kurulunun 2011/9-193 Esas ve 2011/269 sayılı Kararına ve bu kararda geçen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 09.10.2009 gün, 2009/30452 Esas ve 2009/26375 sayılı ilamına göre; “Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9. HD. 18.07.2008 gün, 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9. HD. 28.04.2005 gün, 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9. HD. 09.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer… Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.” denilmiş ve “Somut olayda, işe giriş-çıkış saatlerini gösterir belgeler dosyaya sunulmuş olup, belgeler dikkate alınmadan doğrudan tanık beyanları esas alınarak hüküm” kurulması hatalı görülerek yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin anılan kararları işyeri giriş ve çıkış kayıtları dikkate alınmadan tanık beyanlarıyla hüküm kurulmasını hatalı bulmuştur. Kararda işyeri giriş ve çıkış kayıtlarının değerlendirilmemesi bozma nedeni yapılmış, böyle bir kaydın bulunması halinde tanık beyanlarının hiçbir şekilde dinlenilmeyeceği belirtilmemiştir.

Ücret bordrolarında olduğu gibi fazla çalışmaya ilişkin cetvel, liste veya puantaj kayıtlarında işçinin ve işveren ya da yetkilisinin imzası varsa, belirlenen fazla çalışma ücretinin miktarında takdiri indirim yapılamaz. Hakkaniyet ilkesi, belirlenen fazla çalışma ücretinin indirilmesini değil, adil ve doğru olan miktarın tespitini amaç edinir. Çünkü talep edilen fazla çalışma ücreti hak edilen ücret anlıma gelmemektedir. Hak edilen fazla çalışma ücreti, yargılama, delilleri yorumlama ve hakkaniyeti gözetme sonucu belirlenmektedir. Yargıtay’ın ilgili dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir. Çünkü somut olayda işçinin işyerine gittiği sabit olup fazla çalışma yaptığı tartışmalıdır. Davalı vekilinin tek bir avukattan oluşan bilirkişi raporuna itirazı; yeniden teknik bilirkişi raporu alınmasına, iş müfettişi soruşturma raporunun dosyaya getirtilip değerlendirilmesine, işyerinde keşif yapılmasına, işçiye fazla çalışma daveti yapılmadığı, işyeri Personel Yönetmeliği ile Puantaj Yönergesinin fazla çalışma ile ilgili hükümlerine uyulmadığı, bu nedenle fiili durumun ve gerçeğin araştırılması gerektiğine dair istemi kabul edilmemiş ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma gereklerine de uyulmamıştır. Tüm bu hususlar fazla çalışma olgusunu tartışmalı hale getirmektedir. Fazla çalışma olgusu mutlak bir kesinlik arz etmediği ve tartışmalı olduğu halde takdiri indirim yapılmaması hatalıdır. Fazla çalışma ücretlerinde takdiri indirimin yapılma nedeni maddi gerçeğin az da olsa belirsiz veya müphem olması ve hakkaniyetli bir sonuca varabilme düşüncesidir. Dolayısıyla kayıtların varlığı maddi olguyu tam olarak aydınlatmıyor, hâkimin ve tarafların vicdanını tam olarak tatmin etmiyor, temyiz makamının adil ve hakkaniyete uygun karar verildiğine dair tereddütlerini gidermiyorsa, tespit edilen fazla çalışma ücreti miktarında takdiri indire gidilmesi uygun olmaktadır.

Sonuç olarak; işyeriyle ilgili elektronik giriş ve çıkış kayıtlarına aksi ispat edilemeyen mutlak delil olarak bakılması, işyerine her girişin fazla mesai yapma şeklinde kabul edilmesi, işyeri kuralları ile uygulama arasında farklılıkların giderilmemesi ve bu bağlamda normatif düzenlemelerin ve işyerine giriş kayıtlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılmaması, davalı tarafından itiraz edilmesine rağmen avukat bilirkişi raporu ile yetinilmesi ve bu yönde teknik ve uzman bilirkişiden ikinci bir rapor alınmaması, davalı tarafından istenilmesine rağmen keşif yapılmaması, iş müfettişinin soruşturma raporunun dosyaya getirtilmemesi ve değerlendirilmemesi, “hayatın olağan akışı” ilkesinin ve hâkimin davayı kendiliğinden araştırması yasağına ilişkin kanun hükmünün hatalı yorumlanması, hükmün bilimsel ve nesnel temelden yoksun olan varsayıma dayalı çıkarımlara dayandırılması, açıklanan nedenlerle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma ilkesinin ve dinlenilme hakkının ihlal edilmesi, fazla çalışma yapılıp yapılmadığı davanın özünü oluşturan tartışmalı konu olduğu halde belirlenen fazla çalışma ücretinde takdiri indirimin düşünülmemesi, tartışmalı olan hususların yeterince irdelenmesi, açıklığa kavuşturulmaması ve bu bağlamda hâkimin davayı aydınlatma ödevine aykırı hareket edilmesi, dürüstlük, hakkaniyet ve iyiniyet kurallarına uyulmaması, işçi lehine geniş yorum yerine dar yoruma gidilmesi, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin yerinde olan bozma gereklerinin kısmen de olsa dikkate alınmaması hatalı bulunmuştur.

Yukarıda anılan ve açıklanan nedenlerden dolayı Hukuk Genel Kurulu’nun çoğunluk görüşüne katılamıyorum.