Esas No: 2016/707
Karar No: 2019/220
Karar Tarihi: 19.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/707 E.  ,  2019/220 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 229-220

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve 5000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.04.2012 tarihli ve 229-220 sayılı hükümlerin, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ... tarafından tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 22.02.2016 tarih ve 14707-972 sayı ile;

"1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/84-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 'adli arama kararı' alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan 'önleme arama kararı' ile arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluş.... deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, sanıklar hakkında iletişim tespit kararının bulunması ve yapılan fiziki takipler nedeniyle failleri belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. ..... plakalı araçla uyuşturucu sevkiyatı yapılacağı bilgisinin alınması üzerine olay tarihinde kolluk kuvvetleri tarafından yapılan fiziki takipte sanık ...’in kullanmış olduğu araç durdurularak, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan araç içinde 10.03.2009 tarihinde verilen önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmakla, arama yapılmadan önce usulüne uygun arama kararı ya da yazılı arama emri alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2- Kabule göre de; Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.03.2016 tarih ve 60042 sayı ile;

"...Tartışma konusu sanıklardan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddelerin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;

Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluş.... diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir.

Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,

Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken (f) bendinde;

'5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

'a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

e) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

g) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

h) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

i) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;

'Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu' biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve el koyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluş.... diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde 'uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği' de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda durumundan şüphe duyulan sanıkların yapılan kaba üst aramasında uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Emniyet görevliler tarafından alınan ham istihbari bilginin, adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek bir somut delile dayanmadığı ve adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek olgunluk aşamasında bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre görevlilerin sadece istihbari çalışmada bulunabilecekleri, bu aşamada ham istihbari bilginin doğru çıkması sonucu ani gelişen olaylar sonucu ele geçirilen uyuşturucuların sanıklar tarafından yok edilmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinde görevliler tarafından göz teması ve kaba üst araması ile elde edilmiş ve muhafaza altına alınmış olması nazara alınarak yapılan işlem hukuka uygundur.

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, teknik ve fiziki takip sonucu sanıkların takip ve irtibat halinde bulundukları araçta 10.03.2009 tarihinde verilen önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada suça konu uyuşturucu maddeler elde edildiğinden, elde edilen delillerin de hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanıklara verilen mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 28.03.2016 tarih ve 1222-1714 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... Kuvanay hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kaçakçılık Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalarda açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen Halil isimli kişinin temin ettiği uyuşturucu maddeyi batı illerine nakletmeyi planladığı, irtibatlarında .... adına kayıtlı bulunan 539 893 5270 numaralı hattı kullandığı, adı geçenin uyuşturucu madde ticaretine ilişkin faaliyetlerinin delillendirilmesi ve birlikte hareket ettiği diğer şahısların tespiti amacıyla kullandığı belirlenen telefon hattı hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için mahkemeden karar alınarak çalışmalara başlanıldığı, devam eden teknik takip çalışmalarında yine açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen Cemal lakaplı kişinin kullandığı.... ve ........numaralı, Keke lakaplı kişinin kullandığı ... adına kayıtlı ......numaralı,.... isimli kişinin kullandığı ...... numaralı,.... isimli kişinin kullandığı ... adına kayıtlı..... numaralı, ..... isimli kişinin kullandığı Abdurrahman Aslan adına kayıtlı.... numaralı telefon hatları hakkında da iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için mahkemeden kararlar alındığı,

Yürütülen soruşturma kapsamında; 15.03.2009 tarihli tespit tutanağında açık kimlik bilgileri bilinmeyen.... isimli kişinin Silvan'a gideceğinin teknik takip çalışmalarından anlaşılması üzerine saat 16.30 sıralarında Silvan yolu üzerinde uygulama noktası oluş.... görevlilerin, saat 17.00 sıralarında uygulama noktasına giren ..... plakalı aracın durdurup yaptıkları kimlik kontrolünde araçta bulunan şahısların sanıklar ... ile ... olduğunu belirleyip adı geçenlerin açık kimlik bilgilerini, söz konusu aracın ise sanık ... adına kayıtlı olduğunu tespit ettikleri,

Olay, fiziki takip, arama, yakalama, el koyma tutanağına göre; uyuşturucu madde ticareti yapan şahıs ve organizasyonlara yönelik yürütülen projeli çalışma kapsamında,....,...., .... ve ..... isimli şahısların Bingöl ili ....ilçesinden temin edecekleri yüklü miktardaki esrarı İzmir iline nakletme hazırlığı içerisinde bulunduklarına ilişkin istihbarat bilgisi elde edilmesi üzerine; yapılan çalışmalarda.... isimli kişinin Bingöl ili, ....ilçesi, .... Köyü nüfusuna kayıtlı Sabri ve Mevlüde oğlu, 1978 Lice doğumlu, ..... TC kimlik numaralı ..., ..... isimli kişinin Bingöl ili, ....ilçesi, Cumhuriyet Mahallesi nüfusuna kayıtlı Fehmi ve Zaide oğlu, 1973 ....doğumlu, ....... TC kimlik numaralı ..., .... isimli kişinin Şanlıurfa ili, Siverek ilçesi, Hacıömer Mahallesi nüfusuna kayıtlı Bilal ve Hüsna oğlu, 1980 Diyarbakır doğumlu, ..... TC kimlik numaralı ...,.... isimli kişinin Bingöl ili, ....ilçesi, .... Köyü nüfusuna kayıtlı, Sabri ve Mevlüde oğlu, 1973 ....doğumlu, ........ TC kimlik numaralı ... olduğunun tespit edildiği,

İletişimin tespitine ilişkin çalışmalarda, sanık ...'in 16.03.2009 tarihinde saat 15.00 sıralarında ....ilçesine gideceğinin değerlendirilmesi üzerine aynı gün saat 14.30 sıralarında Silvan yolu üzerinde gerekli tertibatlar alınarak adı geçenin daha önceden kullandığı tespit edilen ..... plakalı aracın beklenilmesine başlanıldığı, söz konusu aracın saat 15.00 sıralarında içerisinde sanık ... ve eşkâli tespit edilemeyen bir kişi olduğu hâlde Silvan yolu Karaçalı mevkisinde görülüp fiziki takibe alındığı, bu aracın hemen arkasından ise .....plakalı, beyaz renkli Fiat Doblo marka aracın geldiği, her iki aracın senkronize hareket ederek, Bingöl yolu kavşağına gelip Lice istikametine doğru gittiklerinin görülmesi üzerine fiziki takibe son verildiği,

İletişimin tespiti çalışmalarında, şahısların uyuşturucu madde naklini akşam saatlerinde gerçekleştireceklerinin, her görüşmeden sonra telefonlarını kapatıp tekrar açtıklarının tespit edildiği, uyuşturucu madde sevkiyatı sırasında da şahısların telefonlarını kapatacakları değerlendirilerek konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

Cumhuriyet savcısından alınan talimatlar doğrultusunda saat 19.00 sıralarında Silvan yolunda gerekli tertibatlar alınıp, yol güzergâhına ekipler çıkartılarak sanık ...'in içerisinde bulunduğu ..... plakalı aracın araştırılmasına başlanıldığı, ring hâlinde çalışmalarına devam eden görevlilerin, söz konusu araç ile aynı gün öğle saatlerinde yapılan fiziki takipte tespit edilen .....plakalı aracı Lice yolu Alibardak Köyü yol ayrımında yan yana ve park hâlinde gördükleri, izleme imkânı bulunmadığından görevlilerin Lice yolu üzerinde ring yaparak araçların hareketlerini gözlemlemeye çalıştıkları, bir süre sonra ..... plakalı aracın Diyarbakır istikametine, .....plakalı aracın ise Lice istikametine doğru harekete geçtiklerinin görülmesi üzerine, her iki aracın fiziki takip altına alındığı, .....plakalı aracın yaklaşık 4-5 kilometre gittikten sonra yolun solunda park hâlinde bulunan siyah renkli bir aracın yanına yaklaşarak durduğu, yolun tenha ve araçların izlemeye müsait yerde olmaması nedeniyle yol üzerinde ring yapılarak araçların hareketlerinin gözlemlenmeye çalışıldığı, yaklaşık 4-5 dakika sonra .....plakalı aracın önde, siyah renkli ..... plakalı Volkswagen Caddy marka aracın arkada olacak şekilde Diyarbakır istikametine doğru seyir hâlinde olduklarının görüldüğü, her iki aracın aynı anda hızlarını artırıp, senkronize hareket ederek hızlı bir şekilde seyrettikleri, söz konusu araçların Lice yolundan Silvan yoluna çıktıkları, ancak araçların hızlı ve tehlikeli şekilde kullanılması nedeni ile takiplerinin mümkün olmadığı, görevlilerce ..... plakalı aracın öncü olabileceği değerlendirilerek fiziki takibe son verildiği, diğer görevlilerce ..... plakalı aracın Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünden geçtikten sonra “U” dönüşü yaparak tekrar geldiği istikamet olan Silvan'a doğru seyir ettiğinin görüldüğü, bunun üzerine bahse konu aracın diğer araçları karşılamak üzere geri döndüğü değerlendirilerek uygulama noktası oluşturulmak istendiği esnada her üç aracın beraber ve çok süratli bir şekilde saat 20.15 sıralarında Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünden, en önde ..... plakalı, arkasından .....plakalı ve en arkadan ..... plakalı araçlar olduğu hâlde arka arkaya geçtikleri, saat 20.20 sıralarında her üç aracın Silvan yolu üzerinde bulunan üniversite yol ayrımından tıp fakültesi istikametine döndüklerinin görülmesi üzerine araçlara sesli ve ışıklı ikazlar yapılarak durmaları yönünde uyarılarda bulunulduğu, uyarılara riayet etmeyen her üç aracın Dağkapı istikametine doğru kaçmaya başladıkları, Fiskaya Mevkisine gelindiğinde ..... plakalı ve ..... plakalı araçların Hz. Süleyman Cami yoluna girmeye çalıştıkları, bu esnada ..... plakalı aracın sıkıştırılmak suretiyle durdurulduğu, yapılan kontrolde araç sürücüsünün sanık ... olduğunun tespit edildiği, ..... plakalı aracın uyarılara rağmen kaçmaya devam ettiği, diğer görevliler tarafından takip edilmeye çalışılsa da söz konusu aracın yaklaşık 400-500 metre ileride terk edilmiş ve kapıları açık şekilde görüldüğü, .....plakalı aracın diğer araçlardan ayrı olarak Fiskaya Mevkisinden Dağkapı istikametine doğru kaçtığı, yapılan çalışmalarda bu aracın da yaklaşık 700-800 metre ileride yolun sağında bir aracın arkasına saklanmış ve kapıları açık bir şekilde terk edilmiş hâlde bulunduğu, tüm aramalara rağmen .....ve ..... plakalı araçlarda bulunan kişilerin yakalanmalarının mümkün olmadığı, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden sanık ...'in kullandığı ..... plakalı araçta saat 20.25 sıralarında yapılan aramada, bagaj kısmında toplam beş adet siyah renkli poşette toplam 12 parça hâlinde renk, koku ve görünüm itibarıyla esrar olduğu değerlendirilen yeşil renkli bitki parçacıklarının ele geçirildiği, konu ile ilgili olarak Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde, ele geçirilen suç unsurlarına el konulması, olaya karışan diğer şahısların yakalanması çalışmalarına başlanılması talimatının alındığı, .....ve ..... plakalı araçlarda yapılan aramalardan herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, devam eden süreçte haklarında teknik takip çalışması yapılan sanıklar....,.... ve ....'in cep telefonlarını açtıkları ve Şehitlik semtinde buluşmaya çalıştıkları şeklinde bilgi alındığı, aynı gün saat 23.40 sıralarında Sezai Karakoç Bulvarı üzerinde yapılan çalışmalarda sanıklar....,.... ve ....'in .....plakalı araç içerisinde oldukları görülerek görevlilerce yakalandıkları, ..... plakalı araçta ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin yapılan tartımlarında daralı 46400 gram kubar esrar ile 2100 gram toz esrar olduğunun tespit edildiği, alınan talimatlar doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edildiği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 24.03.2009 tarihli rapora göre; ele geçen net 45170 gram ağırlığındaki kenevirden 27102 gram esrar elde edilebileceği, net 2100 gram ağırlığındaki maddenin esrar olduğu,

Diyarbakır Sulh Ceza Mahkemesinin 10.03.2009 tarihli ve 670 sayılı önleme araması kararının olay tarihi ile yerini kapsadığı,

Suç konusu uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu kahverengi koli bantlarının yapışkan iç yüzeyinden tespit edilen (1) adet izin sanık ... sağ el işaret parmak izi ile aynı olduğu,

Anlaşılmıştır.

İnceleme dışı sanık ...; sanıklar.... ve .....’i tanıdığını, sanık ...'den kullanmak için araba istediğini, sanık ...'den arabayı alıp bir süre kullandığını, adı geçenin uyuşturucu madde ile yakalandığından haberinin olmadığını ifade etmiştir.

Sanık ...; ağabeyi olan sanık ...'e ait .....plakalı son rakam grubunu bilmediği kamyonda şoförlük yaptığını, sanık ...'i ilçe garajında oto yıkama işi yaptığı ve kendisine ait olan Toyota marka aracını kiraya verdiği için tanıdığını, sanık ...'i yaklaşık 15 yıldır tanıdığını, ..... plakalı aracın sanık ...'e, ..... plakalı aracın sanık ...'e ait olduğunu, .....plakalı aracın kime ait olduğunu bilmediğini, ..... plakalı aracı sanık ...'den bir kez kiraladığını, 14-15.03.2009 tarihinde sanık ... ile Saraykapı civarında görüştüğünü, adı geçenin kendisine ....ilçesine gideceğini söylediğini, o tarihten sonra kendisi ile görüşmediğini, 16.03.2009 tarihinde saat 23.30 sıralarında sanık ...'i arayıp buluşmak istediğini söylediğini, saat 23.45 sıralarında sanık ... ile buluştuklarını, bir süre sonra sanık ...'in plakasını bilmediği bir araç ile geldiğini, araca bindikleri esnada polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını, emniyet müdürlüğünde sanık ...'in esrar ile yakalandığını öğrendiğini, gözaltında bulundukları sırada sanık ...'in kendisine köyünde ektiği esrarı Diyarbakır'a getirirken yakalandığını söylediğini, kendisi ile sanıklar .... ve....'in ele geçirilen esrar ile bir ilgilerinin olmadığını, borç para almak için olay gecesi sanık ... ile buluştuğunu, 15.03.2009 tarihinde saat 17.00 sıralarında ..... plakalı araçta sanık ... ile birlikte esrar kullandıklarını, Kervansaray civarından gelirken uygulamaya takıldıklarını, olay günü ..... plakalı araç ile fiziki takipte belirtilen yerlere gitmediğini, saat 23.00 sıralarında Kemal isimli arkadaşının söylemesi üzerine sanık ...'in yakalandığını öğrendiğini, bir kısım telefon görüşmelerinin sanık ... ile yapacağı hayvan alışverişine ilişkin olduğunu, bir kısım telefon görüşmelerini hatırlamadığını, bir kısım telefon görüşmelerinin ise asker arkadaşından olan alacağına ilişkin olduğunu, atılı suçu kabul etmediğini,

Sanık ...; sanıklar....,.... ve .....'i tanıdığını, yaklaşık iki ay kadar önce sanık ... ile birlikte keçi alıp satmayı düşündüklerini, bu amaçla kendilerine ait araçları satmayı planladıklarını, ancak düşüncelerini uygulamaya geçiremediklerini, ..... plakalı aracın kendisine ait olduğunu, diğer araçların kime ait olduğunu bilmediğini, zaman zaman eşine ait 535 615 4693 numaralı cep telefonunu kullandığını, Mustafa Avcı isimli kişiye 2500 TL borcu olduğunu, sanık ...'den 1000 TL borç alıp Mustafa Avcı'ya ödediğini, bu nedenle ..... plakalı aracı kullanması için yaklaşık 20 gün kadar önce sanık ...'e verdiğini, olay günü saat 23.30 sıralarında sanık ...'in evine geldiğini ve borç para istediğini, 400 TL'yi vermek için içerisinde sanıklar.... ve....'in bulunduğu araca bindiği sırada polislerin kendisini yakaladığını, ..... plakalı araç ile sanık ...'in nerelere gittiğini bilmediğini, .....plakalı aracı yıkamaya geldiğinde zaman zaman gördüğünü, ..... plakalı araca hiç binmediğini, telefon görüşmelerinin uyuşturucu maddenin nakledilmesine ilişkin olmadığını, bir kısmının araç alım satımına, bir kısmının borç para alıp verme ile ilgili olduğunu, ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisinin bulunmadığını,

Sanık ...; kendisine ait .....968 plakalı araç ile nakliye işi yaptığını, sanık ...'in kardeşi olduğunu, sanıklar ..... ile ....'i tanıdığını, ....., .....ve ..... plakalı araçların kime ait olduğunu bilmediğini, 16.03.2009 tarihinde saat 17.30 sıralarında evine gittiğini, saat 20.30-21.00 sıralarında sanık ...'in kendisini arayıp sanık ...'in polisler tarafından yakalandığını ve ilçe garajında olduğunu söylediğini, bunun üzerine tek başına söz konusu yere aracı ile gidip sanık ...'i aracına alarak birlikte Saraykapı’ya geldiklerini, burada “Sen bekle, ben biraz para alıp geleyim” diyerek sanık ...'in yanından ayrılıp yaya olarak evine gittiğini, yaklaşık 15 dakika sonra döndüğünde ise sanık ...'in araçla ilçe garajından ayrıldığını gördüğünü, bunun üzerine oradan ayrılıp saat 21.30-22.00 sıralarında yeninden Saraykapı’ya geldiğini, bu sırada sanık ...'in kendisini arayıp Şehitlik’te bulunan Et Balık Kurumu önünde olduğunu ve kendisini buradan almasını istediğini, dayısı ile beraber söz konusu yere gittiklerinde sanıklar.... ve ....'in yanlarına geldiklerini, adı geçenler arabaya bindikleri sırada polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını, ele geçirilen esrarlar ile ilgisinin bulunmadığını, fiziki takipte bahsedilen araçlarda yer almadığını, telefon görüşmelerinin uyuşturucu maddenin nakledilmesine ilişkin olmadığını, bir kısım görüşmelerinin hayvan alışverişine, bir kısmının ise araç kiralamaya ilişkin olduğunu,

Sanık ...; sanık ... ile birlikte .....plakalı kamyonu çalıştırdıklarını, sanıklar .... ve .....'i tanıdığını, sanık ...'i ise tanımadığını, ..... plakalı aracın kime ait olduğunu bilmediğini, ancak iki üç gün kadar önce Lice'den Diyarbakır'a gelirken sanık ...'in kullandığı plakasını bilmediği Toyota marka araca bindiğini, ..... plakalı aracın kime ait olduğunu bilmediğini, 16.03.2009 tarihinde saat 13.00 şıralarında sanık ...'in tek başına yanına gelip kendisinden aracını istediğini, adı geçene .....plakalı aracını verdiğini, sanık ...'in aracını sanık ...'e bırakacağını, akşama kadar beklemesine rağmen aracının gelmediğini, saat 22.00 sıralarında sanık ...'in Saraykapı’da bulunan ciğerci dükkanına gittiğini, burada çalışan ....'a sanık ...'in nerede olduğunu sorduğunda bir saat kadar önce yakalandığını söylediğini, daha sonradan sanık ...'e verdiği arabanın Emniyet Müdürlüğünde olduğunu öğrendiğini, aracın ruhsat sahibinden vekalet aldıktan sonra emniyet müdürlüğüne geldiğini, ele geçirilen esrar ile bir ilgisinin bulunmadığını, daha önceden sanık ... ile birlikte ..... plakalı araç ile Lice ilçesindeki bir sürücü kursuna gittiklerini, dönüşte Silvan yolu Bölge Trafik önünde polislerin kendilerini durdurup kimlik kontrolü yaptıklarını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... soruşturma evresinde; sanık ...'in kamyonunda şoför olarak çalıştığını, sanıklar.... ve ....'i tanıdığını, ..... plakalı aracın İzmir'de kuaför olarak çalışan Barış isimli kişiye ait olduğunu, söz konusu aracı adı geçenden bir aylığına ....ilçesinde bulunan esrarı getirmek amacıyla kiraladığını, diğer araçların kime ait olduğunu bilmediğini, ....ilçesi dağlık kesimlerine ektiği kenevirlerinden elde ettiği esrarı satmaya karar verdiğini, kiraladığı araca esrarları yükleyip tek başına Diyarbakır'a doğru yola çıktığını, fakülte civarında görevliler tarafından yakalandığını, sanıklar....,.... ve ....'in ele geçirilen esrarlar ile ilgilerinin bulunmadığını, görevlilerden kaçmadığını, .....ve ..... plakalı araçları olay günü yolda görmediğini, bir kısım telefon görüşmelerinin keçi alışverişine, bir kısım görüşmelerinin ise sanıklar.... ve.... arasındaki borç ilişkisine yönelik olduğunu, uyuşturucu maddenin nakledilmesine ilişkin olmadığını, kovuşturma evresinde ise; yakalanmadan yaklaşık 40 gün kadar önce ..... isimli kişiyle görüştüğünü, ele geçirilen esrarların bu kişiye ait olduğunu, adı geçenin kendisini Apo isimli kişi ile bir araya getirdiğini, Barış isimli arkadaşının araç kiralayıp kendisine verdiğini, Apo isimli kişinin kendisine esrarları anayola çıkartacağını ve Diyarbakır’a kadar öncülük yapacağını söylediğini, ..... plakalı araç geldiğinde kendisinin evde olduğunu, sanık ...'in saat 17.00 sıralarında kendisine telefon edip hükümet konağının yakınlarında olduğunu söylediğini, adı geçenle buluştuğunu, kendisi ....ilçesinden çıkmadan yaklaşık yarım saat önce sanık ...'in çıktığını, ..... ve ....plakalı araçların yan yana durmalarına ilişkin fiziki takibe söyleyecek bir şeyinin olmadığını, .....plakalı aracı sanık ...’ten alıp Apo isimli kişiye vermesi için sanık ...'e bıraktığını, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu, ele geçirilen esrarı Apo isimli şahıstan alıp .....'e götüreceğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

"Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

"Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar.

Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.

Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir..." şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluş.... diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluş.... kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.

Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."

Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik; makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.

Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.

Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.

Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluş.... fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…" ,

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde "Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar..." şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kaçakçılık Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalarda, sanık ...'in temin ettiği uyuşturucu maddeyi batı illerine nakletmeyi planladığı ve ..... numaralı hattı kullandığı, uyuşturucu madde ticaretine ilişkin faaliyetlerinin delillendirilmesi ve birlikte hareket ettiği diğer şahısların tespiti amacıyla adı geçen hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin mahkemeden kararlar alınarak çalışmalara başlanıldığı, devam eden çalışmalarda sanık ...'in kullandığı ....., ..... ve...... numaralı, sanık ...'in kullandığı ... ve.... numaralı, sanık ...'in kullandığı ...... numaralı telefon hatları hakkında da iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararlarının alınarak çalışmalara devam edildiği,

Yürütülen soruşturma kapsamında; telefon görüşmelerinden sanık ...'in Silvan'a gideceğinin anlaşılması üzerine saat 16.30 sıralarında Silvan yolu üzerinde uygulama noktası oluşturulduğu, görevlilerin saat 17.00 sıralarında uygulama noktasına giren ..... plakalı aracı durdurup yaptıkları kimlik kontrolünde araçta bulunan sanıklar.... ile .....'in açık kimlik bilgileri ile aracın sanık ... adına kayıtlı olduğunu tespit ettikleri,

İletişimin tespiti çalışmaları neticesinde; sanıklar....,...., .... ve .....'in Bingöl ili ....ilçesinden temin edecekleri yüklü miktardaki esrarı İzmir iline nakletme hazırlığı içerisinde bulunduklarının ve sanık ...'in 16.03.2009 tarihinde saat 15.00 sıralarında ....ilçesine gideceğinin değerlendirilmesi üzerine, aynı gün saat 14.30 sıralarında Silvan yolu üzerinde gerekli tertibatlar alınarak adı geçenin daha önceden kullandığı ..... plakalı aracın beklenilmesine başlanıldığı, söz konusu aracın saat 15.00 sıralarında içerisinde sanık ... ve eşkâli tespit edilemeyen bir kişi olduğu hâlde Silvan yolu Karaçalı mevkisinde görülüp fiziki takibe alındığı, bu aracın hemen arkasından ise .....plakalı aracın geldiği, her iki aracın senkronize hareket ederek, Bingöl yolu kavşağına gelip Lice istikametine doğru gittiklerinin görülmesi üzerine fiziki takibe son verildiği,

Devam eden iletişimin tespiti çalışmalarından, sanıkların uyuşturucu madde naklini akşam saatlerinde gerçekleştireceklerinin, her görüşmeden sonra telefonlarını kapatıp tekrar açtıklarının tespit edildiği, uyuşturucu madde sevkiyatı sırasında da sanıkların telefonlarını kapatacakları değerlendirilerek konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, alınan talimatlar doğrultusunda saat 19.00 sıralarında Silvan yolunda gerekli tertibatlar alınıp, yol güzergâhına ekipler çıkartılarak sanık ...'in içerisinde bulunduğu ..... plakalı aracın araştırılmasına başlanıldığı, görevlilerin söz konusu araç ile .....plakalı aracı Lice yolu Alibardak Köyü yol ayrımında yan yana ve park hâlinde gördükleri, bir süre sonra ..... plakalı aracın Diyarbakır istikametine, .....plakalı aracın ise Lice istikametine doğru harekete geçtiklerinin görülmesi üzerine her iki aracın fiziki takibe alındığı, .....plakalı aracın yaklaşık 4-5 kilometre gittikten sonra yolun solunda park hâlinde bulunan ..... plakalı aracın yanına yaklaşarak durduğu, yaklaşık 4-5 dakika sonra .....plakalı aracın önde, ..... plakalı aracın arkada olacak şekilde Diyarbakır istikametine doğru seyir hâlinde olduklarının görüldüğü, her iki aracın senkronize hareket ederek hızlı bir şekilde seyrettikleri, söz konusu araçların Lice yolundan Silvan yoluna çıktıkları, ancak araçların hızlı ve tehlikeli şekilde kullanılması nedeni ile takiplerinin mümkün olmadığından fiziki takibe son verildiği, diğer görevlilerin ise ..... plakalı aracın Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünden geçtikten sonra “U” dönüşü yaparak tekrar geldiği istikamet olan Silvan'a doğru seyir ettiğini görmeleri üzerine bahse konu aracın diğer araçları karşılamak için geri döndüğünü değerlendirip uygulama noktası oluşturulmak istedikleri esnada, saat 20.15 sıralarında her üç aracın beraber ve çok süratli bir şekilde en önde ....., arkasından .....ve en arkadan ..... plakalı araçların Bölge Trafik Şube Müdürlüğü önünden geçtikleri görülerek tekrardan takibe alındıkları, saat 20.20 sıralarında her üç aracın Silvan yolu üzerinde bulunan üniversite yol ayrımından tıp fakültesi istikametine döndüklerinin görülmesi üzerine araçlara sesli ve ışıklı ikazlar yapılarak durmaları yönünde uyarılarda bulunulduğu, uyarılara riayet etmeyen her üç aracın Dağkapı istikametine doğru kaçmaya başladıkları, Fiskaya Mevkisine gelindiğinde ..... plakalı ve ..... plakalı araçların Hz. Süleyman Cami yoluna girmeye çalıştıkları esnada ..... plakalı aracın sıkıştırılmak suretiyle durdurulduğu, yapılan kontrolde araç sürücüsünün sanık ... olduğunun tespit edildiği, ..... plakalı aracın uyarılara rağmen kaçmaya devam ettiği, diğer görevliler tarafından takip edilmeye çalışılsa da söz konusu aracın yaklaşık 400-500 metre ileride terk edilmiş ve kapıları açık şekilde görüldüğü, .....plakalı aracın diğer araçlardan ayrı olarak Fiskaya Mevkisinden Dağkapı istikametine doğru kaçması sonrasında yapılan çalışmalarda bu aracın da yaklaşık 700-800 metre ileride yolun sağında bir aracın arkasına saklanmış ve kapıları açık bir şekilde terk edilmiş hâlde bulunduğu, tüm aramalara rağmen .....ve ..... plakalı araçlarda bulunan kişilerin yakalanmalarının mümkün olmadığı, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden sanık ...'in kullandığı ..... plakalı araçta saat 20.25 sıralarında yapılan aramada, bagaj kısmında toplam beş adet siyah renkli poşette toplam 12 parça hâlinde suç konusu esrarın ele geçirildiği, .....ve ..... plakalı araçlarda yapılan aramalardan herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, devam eden süreçte haklarında teknik takip çalışması yapılan sanıklar....,.... ve ....'in cep telefonlarını açtıklarının ve Şehitlik semtinde buluşmaya çalıştıklarının değerlendirilmesi üzerine, adı geçenlerin aynı gün saat 23.40 sıralarında Sezai Karakoç Bulvarı üzerinde .....plakalı araç içerisinde yakalandıkları olayda;

Uyuşturucu madde nakledecekleri değerlendirilen sanıklar hakkında yürütülen iletişimin tespiti çalışmaları sırasında, 15.03.2009 tarihinde ..... plakalı aracı sanık ...'in kullandığının, yanında sanık ...'in bulunduğunun tespit edilmesinin ardından devam eden çalışmalarda, 16.03.2009 tarihinde sanık ...'in ....ilçesine gideceğinin değerlendirilmesi üzerine söz konusu araç içerisinde sanık ... ile eşkâli belirlenemeyen bir şahıs bulunduğunun, bu aracın arkasından o ana kadar hakkında herhangi bir bilgi ve tespit bulunmayan .....plakalı aracın da seyir hâlinde olduğunun görülmesi, yine hakkında herhangi bir bilgi ve tespit bulunmayan ve suç konusu uyuşturucu maddelerin naklinde kullanılan ..... plakalı aracın ise saat 19.00 sıralarında, daha önce fiziki takipte ilk defa görülen .....plakalı aracın yanına gelmesi üzerine fark edilmesi, her üç aracın ve içerisinde bulunan şahısların birbirleri ile olan irtibatlarını da tespit amacıyla ..... plakalı araç ile öncü ve artçı şekilde hareket eden .....ve ..... plakalı araçların ayrı ayrı takibe alınmaları, hızlı ve tehlikeli şekilde seyir etmeleri nedeniyle gözden kaybedilen .....ve ..... plakalı araçların, bir süre sonra uygulama noktası oluşturmak isteyen görevlilerin önlerinden hızlıca geçtikleri sırada en önde ....., arkada .....ve en arkada ..... plakalı araç bulunduğu hâlde senkronize şekilde hareket ettiklerinin görülüp tekrar görevlilerce takibe alınmaları, Diyarbakır istikametine doğru seyreden araçların tıp fakültesi yönüne döndükleri sırada görevlilerce durdurulmak istenildiklerinde uyarı ve ikazlara rağmen kaçmaya başlamaları, her üç araçta bulunan şahısların teknik takip altında bulunan sanıklar olup olmadığının bilinmemesi, kolluk görevlileri tarafından yapılan takibin geldiği aşama ve diğer araçların da kaçmaları nedeniyle yakalanan araçtaki uyuşturucu maddenin de yok edilme ihtimalinin bulunması ve olay günü ilk defa görülen ..... plakalı aracı kullananın sanık ... olduğunun, adı geçen sanığın yakalanmasından sonra anlaşılması dikkate alındığında; iletişimin dinlenmesi ve yapılan fiziki takip çalışmalarında hakkında herhangi bir bilgi edinilmeyen ..... plaka numaralı aracın kolluk görevlilerinin dikkati sonucu operasyon sırasında yapılan takipte diğer araçlarla birlikte ve irtibatlı olduğunun tespit edildiği, hareket hâlinde olan ve delilleri yok etme, kaybetme tehlikesi bulunan söz konusu aracı PVSK'nın 4/A maddesi uyarınca polisin tecrübesine ve içinde bulunduğu durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin varlığına dayanarak durdurduğu, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin önleme arama kararına istinaden yapılan aramada aracın kapalı bölümü olan bağajında suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığı, sanıkların Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirinin ölçülü olduğu, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin suç delillerinin kaybolmaması için derhâl alınması gereken tedbirler kapsamında elde edildiği, bu bakımdan dosya kapsamında hukuka aykırı olarak elde edilen bir delilden söz edilemeyeceği, bu bağlamda arama yapılabilmesi için adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 14.04.2009 tarih ve 2907-358 sayılı iddianame ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı şüpheliler ..., ..., ..., ... ve ... hakkında eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nun 37/1 maddesi delaletiyle 188/3, 53, şüpheli ...’in 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 39/1 ve 53. maddeleri gereğince cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,

Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince 26.04.2012 tarih ve 229-220 sayılı karar ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve 5000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba hükmolunduğu,

Hükümlerin sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ... ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 22.02.2016 tarih ve 14701-972 sayılı karar ile özetle; 'önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmakla, adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi' isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ise 17.03.2016 tarih ve 2013/60042 sayı ile; özetle, 'Ham istihbarı bilginin, adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek bir somut delile dayanmadığı, önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada suça konu uyuşturucu maddeler elde edildiğinden, delilin hukuka uygun olarak kabul edilmesi, mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunca sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın incelenmesi sonucunda; Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen önleme araması kararına istinaden görevlilerce sanık ...’in içinde bulunduğu aracın bagajının içindeki poşetlerde gerçekleştirilen aramanın önleyici nitelikte ve hukuka uygun olduğu, önleme araması kararının yeterli, adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekmediği dolayısıyla, itirazın kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Aşağıda ayrıntıları açıklanacağı üzere, önleme arama kararı yerine adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin varlığı araştırılarak, sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır. Şöyle ki;

Kaçakçılık Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalarda açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen Halil isimli kişinin temin ettiği uyuşturucu maddeyi batı illerine nakletmeyi planladığı istihbaratının alınmasının ardından,

Uyuşturucu madde ticaretine ilişkin faaliyetlerinin delillendirilmesi ve birlikte hareket ettiği diğer şahısların tespiti amacıyla kullanıldığı belirlenen telefon hatları hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına başlanıldığı, devam eden teknik takip çalışmalarında;

03.01.2009 tarihinde .... adına kayıtlı, 07.02.2009 tarihinde...... adına kayıtlı sanık ...’in ve sanık ... adına kayıtlı Keke lakaplı isimli kişinin,13.02.2009 tarihinde sanık ...’in, 19.02.2009 tarihinde ... adına kayıtlı ve kendisinin, 08.03.2009 tarihinde Abdurrahman Aslan adına kayıtlı ve sanık ...’in kullandıkları,

Telefonlar hakkında üç ay süre ile CMK 135 ve 137. maddeleri uyarınca iletişimin dinlenmesi, tespiti, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi için mahkemeden kararlar alındığı,

Yürütülen soruşturma kapsamında, 15.03.2009 günlü tespit tutanağında, açık kimlik bilgileri bilinmeyen sanık ...’in Silvan’a gideceği yönünde bilgi almaları üzerine, aynı gün saat 17.00 sıralarında uygulama noktası oluş.... görevlilerin ..... plakalı aracı durdurmaları sonucunda araçta bulunan sanık ... ve ...’in açık kimlik bilgileri ile aracın sanık ... adına kayıtlı olduğunu tespit ettikleri,

Olay, fiziki takip, arama, yakalama, el koyma tutanağına göre; iletişimin tespiti çalışmaları neticesinde, sanıklar....,...., .... ve .....'in Bingöl ili ....ilçesinden temin edecekleri esrarı İzmir’e nakletme hazırlığı içerisinde bulunduklarının ve sanık ...'in 16.03.2009 tarihinde saat 15.00 sıralarında ....ilçesine gideceği bilgilerine ulaşıldığı, aynı gün saat 14.30 sıralarında Silvan yolu üzerinde gerekli tertibatlar alınarak fiziki takip yoluyla önceden belirlenen ..... plakalı araç ve hemen arkasından .....plakalı aracın geldiğinin ve Lice yönüne doğru gittiklerinin görüldüğü,

Devam eden iletişimin tespiti çalışmalarından, sanıkların uyuşturucu madde naklini akşam saatlerinde gerçekleştirecekleri kanaatine ulaşılmasıyla, saat 19.00 civarında tekrar tertibat alınarak yukarıda zikredilen araçların fiziki takip altına alındıkları, bu esnada ..... plakalı aracın da .....plakalı araçla senkronize hareket ettiklerinin belirlendiği, saat 20.15 sıralarında her üç aracın arka arkaya geçmeleriyle yine fiziki takip yapılarak operasyon aşamasına geçilmesiyle durmaları yönünde uyarılarda bulunulduğu, her üç araç kaçmaya başlamasına rağmen.....plakalı aracın durdurularak Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden sanık ...'in kullandığı ..... plakalı araçta saat 20.25 sıralarında yapılan aramada, bagaj kısmında toplam beş adet siyah renkli poşette toplam 12 parça hâlinde renk, koku ve görünüm itibarıyla esrar olduğu değerlendirilen yeşil renkli bitki parçacıklarının ele geçirildiği,

Belirlenmiştir.

Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. 'Hukuk Devleti', eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyucu, adil bir hukuk düzeni kurup bunu devam ettirmekle kendini yükümlü kabul eden ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan bir devlettir.

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Soruşturma başlatıldıktan sonra uygulanan koruma tedbirleri kanunda öngörülmüş ve öngörülen biçimde gerçekleştirilmiş ise iç hukuka uygundur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yer verilen bir kurala uygun davranılıp davranılmadığı yönünden de değerlendirme yapmaktadır.

Arama da bir koruma tedbiridir.

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, 'önleme araması' adı ile bilinen 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önüne geçilmesi veya bir tehlikenin önlenmesine yönelik güvenlik amaçlı yapılan kolluk aramasıdır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

Önleme araması bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılabilir. Amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır.

İkincisi ise, CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre yapılan 'adli arama' olup işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.

Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. İşlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.

Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Bu açıklamalar kapsamında başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Somut olayda, olay, fiziki takip, arama, yakalama ve elkoyma tutanağını tetkik ettiğimizde, istihbari bilginin gelmesinden itibaren ve suç tarihinden yaklaşık 2,5 ay öncesinde sanıkların kullandığı telefonlar üzerinden üç ay süre ile CMK 135 ve 137. maddeleri uyarınca iletişimin dinlenmesi, tespiti, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı alınmasıyla adli sürecin başladığı görülmektedir. Yine suç tarihinden önce 15.03.2009 tarihinde sanık ... ve .....'in kimlik bilgilerine ulaşılmış, bulundukları aracın da sanık ... adına kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Keza iletişimin tespiti çalışmalarıyla Sanık ...’in ....ilçesinden Diyarbakır’a geleceği ve kullandığı araç da görevlilerin bilgileri dahilinde bulunmakta, suç tarihinde suçta kullanılan araçlar fiziki takiple izlenmektedir. Yine tutanak içeriğinde belirtildiği gibi, kolluk görevlilerinin sanıkların uyuşturucu madde naklini suç tarihi ve akşam saatlerinde gerçekleştireceklerinin değerlendirmeleriyle saat 19. 00 civarında tertibat alarak beklemeye başladıkları da açıktır. Her ne kadar .....ve ..... plakalı araçlar olay esnasında ortaya çıkmış iseler de, içindeki sürücüler ve diğer kişiler haklarında iletişim tespiti kararı verilen yani kimlikleri bilinen sanıklardır. Devam eden aşamada, uyuşturucu maddenin elde edildiği aracın hakkında önceden iletişimin tespiti kararı ve kimlik bilgileri bulunan sanık ... tarafından kullanılmakta olduğu da görülmüş, artık bu safhadan sonra niteliği ve faili belli olan suç şüphesi durumu ortaya çıkmıştır.

Yani kolluk görevlileri tarafından, suç işlediği şüphesi oluş.... kişilerin kimliği, kullandıkları araçlar ve suçun niteliğinin tespitinin sağlandığı, suçun işlendiğine dair kuvvetli şuç şüphesi de oluştuğu halde 'Adli arama kararı', hatta süreç içinde görüşüldüğü tutanaktan anlaşılan Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınması yerine 'önleme araması kararına' dayanarak delil elde etmek amacıyla, aracın bagaj kısmında arama yapılmıştır.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK'nın 116-119. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan bu nedenlerle,

Sanıklar hakkında iletişim tespiti kararlarının bulunması ve fiziki takipler nedeniyle failleri belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğu, önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınıp alınmadığının araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayiniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi yerine, kabulüne dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 22.02.2016 tarihli ve 14707-972 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.