Esas No: 2022/2009
Karar No: 2023/1289
Karar Tarihi: 06.03.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/2009 E.  ,  2023/1289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

HÜKÜM : Ret

Taraflar arasındaki geçerli ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti ve alacak davasının bozma ilâmına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin yurt dışında birçok ülkede yatırılan paraların istenildiği her an geri çekilebileceği ve karşılığında yüksek oranda faiz verileceği garantisi ile müvekkilinin davalı tarafa para verdiğini, ancak ödenen paranın bir türlü geri alınamadığını ileri sürerek taraflar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığının tespitine ve ödenen paranın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; husumet, zamanaşımı ve hak düşürücü süreden davanın reddi gerektiğini, şirkete sermaye olarak verilen paranın geri istenemeyeceğini, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen İlk Karar

Mahkemece 15.10.2015 tarihli, 2014/4 E. ve 2015/724 K. sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiş ve bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Birinci Bozma Kararı

Dairemizin 16.03.2016 tarihli, 2015/15344 E. ve 2016/2885 K. sayılı kararıyla şirket defter ve belgeleri üzerine araştırma yapılması ve davalıların zamanaşımı defînin bu araştırmalara göre değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

C. Mahkemece Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 08.11.2019 tarihli, 2018/113 E. ve 2019/13 K. sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiştir.

D. İkinci Bozma Kararı

Dairemizin 17.02.2020 tarihli, 2019/1226 E. ve 2020/1405 K. sayılı kararıyla yargılama aşamasında yürürlüğe giren 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (7194 sayılı Kanun) 41 inci maddesinin değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

E. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla davacının 2007 yılında yurt dışında Yimpaş İhtiyaç A.Ş. şirketine karşı dava açtığı, haksız fiil hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmede yurt dışında dava açılan tarihte zararı ve faili öğrendiği, eldeki davanın 2 yıllık zamanaşımı süresinden sonra 2013 yılında açıldığı gerekçesiyle davanın zamanaşımından reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; yabancı mahkemede açılan davanın taraflarının ve konusunun farklı olduğundan o dava dikkate alınarak davanın zamanaşımından reddine karar verilmesinin kabul edilemeyeceğini, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında geçerli ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın iadesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 41 inci, 55 inci ve 60 ıncı maddeleri, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı Kanun) 321 inci ve 336 ncı maddeleri

2. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 22.04.2022 tarihli ve 2021/7 E., 2022/2 K. sayılı kararı

3. Değerlendirme

1.Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 22.04.2022 tarih, 2021/7 E. ve 2022/2 K. sayılı kararıyla mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir. İçtihadı birleştirme kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleri ile açıklayıcı, aydınlatıcı, yol gösterici, sonuçlarıyla bağlayıcı soyut kararlardır. Bu itibarla off shore alacakların tahsiline ilişkin davalar bakımından verilen işbu içtihadı birleştirme kararının gerekçesi, somut uyuşmazlık bakımından da açıklayıcı ve yol gösterici mahiyette olup zamanaşımı hususunun bu bakış açısı ile değerlendirilmesi elzemdir.

3. 818 sayılı Kanun, 11.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 647 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, 6098 sayılı Kanun ise 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanım hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden haşlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur” hükmünü haizdir. Buna göre 818 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Haksız fiilden doğan tazminat davasının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve başlangıçları 818 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesinde genel zamanaşımı hükümlerinden ayrı olarak düzenlenmiştir. Zamanaşımı sürelerinin ve başlangıçlarının düzenlendiği 818 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesinin ilk iki fıkrası; “Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazam olan tarafın zarara ve failine ıttıla tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz. Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru zaman tatbik olunur.” şeklinde düzenleme içermektedir.

4. Görüldüğü üzere 818 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesinde haksız fiillerle ilgili olarak üç farklı zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bunlardan ilki zarar görenin zararı ve faili (sorumlu kişiyi) öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık zamanaşımı süresidir. Bir yıllık sürenin işlemeye başlaması açısından “öğrenme” ölçütü esas alınmış, bu ölçüt hem  zarar hem de fail açısından aranmıştır. Bu nedenle bir yıllık zamanaşımı süresi bu iki  husustan hangisi daha sonra öğrenilmişse o hususun öğrenilme tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle bu iki hususun birlikte gerçekleşmesi gerekmekte olup sadece birinin öğrenilmesi zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmamaktadır. Bir yıllık zamanaşımı süresinin başlangıcı öğrenme gibi subjektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “nispi zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. Öte yandan bir yıllık sürenin başlaması bakımından zararın öğrenilmiş sayılması için zararın varlığını, niteliğini ve temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açacak derecede öğrenilmiş olması yeterlidir.

5. 818 sayılı Kanun'un 60 ncı maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden ikincisi ise bir yıllık nispi zamanaşımı süresini, herhalde zarar verici fiilin gerçekleştiği (vuku bulduğu) tarihten itibaren on yıl ile sınırlandıran on yıllık zamanaşımı süresidir. On yıllık zamanaşımı süresinin başlangıcı objektif nitelikte olan zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Bununla birlikte eğer zarar verici fiil süregelen bir nitelik taşıyorsa on yıllık zamanaşımı süresinin de fiilin tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlaması gerekir. On yıllık zamanaşımı sürenin başlangıcı haksız fiilin gerçekleştiği (veya tamamlandığı) tarih gibi objektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “mutlak zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. On yıl içinde zarar ve sorumlu kişi öğrenilemediği için bir yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamamış olsa dahi haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmişse tazminat davası açma hakkı zamanaşımına uğrar. Buna karşılık on yıllık süre içinde zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren bir yıllık süre dolmuşsa artık azami nitelikteki on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin bir önemi kalmaz, bir yıllık süre dolduğunda zamanaşımı gerçekleşmiş olur (Havutçu, ...: Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.12, s. 58.). Görüldüğü üzere bir yıllık zamanaşımı süresi ile on yıllık zamanaşımı süresi arasındaki en önemli fark sürelerin başlama anlarıdır. Bir yıllık zamanaşımı süresi zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlarken on yıllık zamanaşımı süresi zararın ve  failin öğrenilip öğrenilmediğine bakılmaksızın haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Zararın sonradan meydana gelmesi de sürenin işlemeye başladığı anı değiştirmemektedir.

6. 818 sayılı Kanun'un 60 ncı maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden bir diğeri ise ceza davası zamanaşımı süresidir. Buna göre cezayı gerektiren haksız fiiller bakımından ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse tazminat talepleri için de bu zamanaşımının uygulanması gerekmektedir. Ancak haksız fiillere ceza kanunlarındaki zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız fiilin cezalandırılabilir olması ve bu fiil için ceza kanunlarında öngörülen zamanaşımının haksız fiillere uygulanan nispi veya mutlak zamanaşımından uzun olması gerekmektedir. Buradaki ceza kanunlarındaki zamanaşımı ifadesinden anlaşılması gereken ise ceza kanunlarındaki dava zamanaşımıdır. Zira 818 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının düzenlenme amacı, ceza yargılaması yapılabildiği sürece aynı fiilden kaynaklanan zararların tazmininin istenebilmesidir. Bir fiilin ceza yargılamasına konu olup olmamasında belirleyici olan süre ise dava zamanaşımı süresidir. Haksız fiil olarak nitelendirilen davranışlar içerdikleri hukuka aykırılık ve kusur unsurlarına bağlı olarak ceza kanunlarına göre de suç teşkil edebilirler. Dolayısıyla aynı davranış hem ceza yargılamasının hem de tazminat davasının konusunu oluşturabilir. 818 sayılı Kanun'un 60 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile fail, hukuka aykırı bir fiilinden dolayı ceza kanunlarına göre cezalandırılabildiği sürece bu fiil nedeniyle uğranılan zararın telafisi de failden istenebilir. Gerçekten de fail için daha ağır sonuçlar doğuran ceza yargılamasına izin verilirken aynı fiil nedeniyle faile karşı tazminat davası açılamaması yerinde olmayacaktır.

7. Ceza davası zamanaşımının uygulanabilmesi için tazminat sorumluluğuna neden olan fiilin ceza kanunlarına göre suç oluşturması ve cezayı gerektirmesi yeterli olup ayrıca haksız fiilin faili hakkında ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet kararı verilmiş olması, hatta soruşturma yapılması gerekli değildir. Bu nedenle tazminat davasına bakan hakim zamanaşımı defi ile karşılaştığında, davanın esasına girmeden önce fiilin cezayı gerektirir bir fiil olup olmadığını ceza hukuku ilkelerine göre kendisi değerlendirecek, fiilin suç niteliğinde olduğu kanaatine ulaşırsa ceza zamanaşımını dikkate alacaktır (Tekinay, S. Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 723.)

8. Hemen belirtilmelidir ki ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 sayılı Kanun hükümlerine göre değil, ceza kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre ceza davası zamanaşımının uygulandığı durumlarda zamanaşımı süresi, zararın ve failin öğrenildiği  tarihten itibaren değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Ceza kanunu hükümleri, sadece ceza davasının zamanaşımının süresi ve başlangıç noktası bakımından uygulanacak olup zamanaşımın durması ve kesilmesine ilişkin nedenler ve sonuçları hakkında 818 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır (Antalya, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, İstanbul 2017, s. 515).

9. Ceza davası zamanaşımı süresinin amacı gözetildiğinde, daha uzun olmak şartıyla bu sürenin hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresi hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresi açısından uygulanması gerekir. On yıldan fazla ceza davası zamanaşımı süresinin söz konusu olduğu bir durumda artık nispi ve mutlak zamanaşımı süresi dikkate alınmayacaktır. Bu durumda ceza davası zamanaşımı süresi hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin yerini alacak, tazminat davası en geç bu sürenin sonuna kadar açılabilecektir. Öte yandan ceza davası zamanaşımı süresi bir yıllık nispi zamanaşımı süresinden uzun ancak on yıllık mutlak zamanaşımı süresinden kısa ise bu durumda sadece nispi zamanaşımı süresinin yerine uygulanma imkanına sahip olacaktır. (Tekinay/Akman Burcuoğlu/Altop, s. 725.). Zarar gören, zarar ve faili ne zaman öğrenmiş olursa olsun on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin geçmemiş olması şartıyla ceza davası zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir. Bununla birlikte ceza davası zamanaşımı süresi dolmuş olsa dahi zarar gören on yıllık mutlak zamanaşımı süresi içerisinde zarar ve faili öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık nispi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir.

10. Dairemizden geçen emsal dosyalardan anlaşılacağı üzere davalı şirket hakkında düzenlenen Sermaye Piyası Kurulu (SPK) raporlarında, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiği, sermaye artırım kararı verilmesine ilişkin genel kurul toplantısından önce halka arz işlemine başlandığı, Yimpaş Grubu şirketleri tarafından yasal kayıtlara aktarılması zorunlu hususların yerine getirilmediği, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı kayıtlar bulunduğu, kâr ve zarar kalemlerinin gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, hisse devir sözleşmelerinde bazı kişilerin ortaklık pay defterinde gözükmediği, kanun dışı yollardan para toplandığı belirtilmiş, bu kapsamda içinde davalı şirket yöneticisinin de bulunduğu sanıklar hakkında Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/253 E. sayılı davasında ihraç edilecek hisse senetlerinin SPK'ya kaydettirilmesi aşaması tamamlanmadan halka arz işlemine başlandığı, pay bedellerinin usulsüz tahsil edildiği belirlenerek mahkumiyet kararı verilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.06.2007 tarihli ilamı ile onanmış, Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/121 E. sayılı dosyasında SPK'dan izin alınmadan hisse senetleriyle ilgili aracılık faaliyetinde bulunulduğu iddiasıyla dava açılmış, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararları Yargıtay 7. Ceza Dairesinin ilamı ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca usulüne uygun olarak defterlerin tutulmaması nedeniyle davalı şirket yöneticisi hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır. Yozgat 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/188 E., 2011/475 K. sayılı dosyasında ise davalı şirket yöneticileri hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan İsviçre Federal Soruşturma Hakimliğince yapılan ihbar üzerine kamu davası açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davalı şirket yöneticilerinin İsviçre'de bulunan Yimpaş Group A.G.'ye ait paraları davalı şirkete ve Yimpaş Grubu şirketlerine aktardıklarından bahisle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan netice itibarıyla 5 yıl hapis ve 2.500,00 TL adli para cezası verildiği, kararın temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2012 tarihli tebliğnamesine göre hükmün onanmasının talep edildiği ancak Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 28.03.2012 tarihli ve 2012/721 E. ve 2012/33114 K. sayılı bozma ilamı ile tüm sanıklar hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği ve kararın bu şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

11. Bu itibarla davalıların eyleminin haksız fiil niteliğinde olduğu, süresi içerisinde zamanaşımı definde bulunulduğu, işbu davada zamanaşımı yönünden davacı lehine usuli kazanılmış hak bulunmadığı, cezanın üst sınırına göre ceza zamanaşımı süresinin 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102 nci maddesinin dördüncü fıkrası ve 104 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 yıl, uzamış zamanaşımı süresinin ise 7,5 yıl olduğu, davacının 08.07.2005 tarihinde davalı şirkete para yatırdığı buna karşın eldeki davanın 26.12.2013 tarihinde 7.5 yıllık zamanaşımı süresinden sonra açıldığı anlaşılmıştır. Şu halde mahkemece 7.5 yıllık zamanaşımı süresinden sonra açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davacının yabancı mahkemede açtığı dava ile faili ve zararı öğrendiği, bu tarihten itibaren de 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un geçici 2 nci maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 5236 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 438 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince mahkeme kararının değişik gerekçe ile düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının gerekçe değişikliği suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

06.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dava, davalı şirket ve yetkililerinin, pay senedi çıkarma yetkisi olmaksızın, nominal değerin üzerindeki bedel üzerinden düzenlenen "devir sözleşmesi" ile yüksek kâr ve istenildiği zaman para iadesi vaadi ile gerçek kişilerin (davacı) iradesinin fesada uğratıldığı, taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığı, davalıların para toplama eyleminin haksız eylem teşkil ettiği iddiası ile ödenen paranın istirdadı istemine ilişkindir.

Somut uyuşmazlıkta, dava 03.01.2014 tarihinde açılmış olup davanın dayanağı 08.07.2005 tarihli "devir tutanağı" başlıklı belgedir.

Davanın esasının haksız eyleme dayalı olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Haksız fiil sorumluluğu nedeniyle zamanaşımı süreleri, 6101 sayılı Yasa'nın 5/1 maddesi gereğince mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 60/2 maddesinde düzenlenen sürelerdir.

Anılan Yasa hükmüne göre zamanaşımı süresi fail ve fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl, herhalde haksız eylemin işlendiği tarihten itibaren 10 yıldır.

Eylemin cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmesi halinde ise uyuşmazlığa ceza kanunlarının öngördüğü zamanaşımı süresinin uygulanması gerekmektedir.

Dosyadaki S.P.K Başkanlığının 24.07.2018 tarihli cevabi yazısından, davalı şirket yetkilileri aleyhinde mülga 2499 sayılı S.P.K 47 maddesine aykırılıktan birden fazla kamu davası açılmış, davalar erteleme- zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılma ile sonuçlanmıştır.

Keza Yozgat Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/188 esas sayılı dosyasında da sanık ...'ın 5237 sayılı Yasanın 155/2 maddesi gereğince 5 yıl hapis ve 2.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına 03.11.2011 tarih ve 2011/475 sayılı kararla karar verilmiş, temyiz üzerine verilen bozma ilamı sonucu yerel mahkemece dava zamanaşımı nedeniyle düşürülmüştür.

Görüldüğü üzere davalı şirket yöneticilerin haksız fiil teşkil eden eylemleri aynı zamanda, suç tarihi itibariyle 5237 sayılı T.C.K 155/2 maddesinde düzenlenen Hizmet Nedeni ile Güveni Kötüye Kullanma suçunu da oluşturmaktadır.

T.C.K 155/2 maddesinde öngörülen cezanın üst sınır itibariyle T.C.K 66/1-d maddesinde düzenlenen 15 yıllık dava zamanaşımına tabidir.

Davanın temelinin 08.07.2005 tarihli "devir tutanağı" başlıklı belgeye dayanmasına göre cezai yönden zamanaşımının başlangıç tarihi 08.07.2005 tarihidir.

Dava 03.01.2014 tarihinde açılmış olup, 5237 sayılı T.C.K 155/2, 66/1-d maddesi delaletiyle 6098 sayılı T.B.K 72 maddesi gereğince uygulanması gereken 15 yıllık zamanaşımıdır.

Bu halde dava zamanaşımı süresi içinde açılmış olduğundan uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekmektedir.

İlk Derece Mahkemesince, davacının yabancı mahkemede açtığı davanın kesinleşme tarihi zamanaşımı başlangıcı yönünden esas alınmış ise de, söz konusu davanın dava konusu, değeri ve davalısı eldeki davadan farklı olduğundan, yabancı mahkeme kararının kesinleşme tarihinin eldeki dava yönünden esas alınması isabetli değildir. Kaldı ki İlk Derece Mahkemesince T.B.K 72 maddesindeki 1 yıllık sürenin kabulü de, dava da ceza zamanaşımı süresinin uygulanmasının gerekmesi nedeniyle doğru değildir.

Sayın çoğunluk isabetli bir şekilde uyuşmazlıkta ceza zamanaşımının uygulanacağını kabul etmekle birlikte zamanaşımı süresi yönünden mülga 765 sayılı T.C.K hükümlerini uygulamak suretiyle yanılgıya düşmüştür.

Zira, zamanaşımının başlangıcı 08.07.2005 tarihli belge olup bu belgenin düzenlendiği tarih itibariyle 5237 sayılı T.C.K hükümleri yürürlüktedir. Bu itibarla yukarıda da açıklandığı üzere eldeki dava 15 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Davanın zamanaşımı süresi içinde açılmış olması nedeniyle uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurulmak üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.