Esas No: 2019/160
Karar No: 2019/319
Karar Tarihi: 16.04.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/160 E.  ,  2019/319 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 187-57

İhaleye fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in beraatlerine ilişkin Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2013 tarihli ve 223-73 sayılı hükümlerin katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.02.2017 tarih ve 17279-402 sayı ile;

"TCK 235/2-d maddede tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumu için ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek amacıyla anlaşmanın yapılması suçun tamamlanması için yeterli olup, fiyatların etkilenip etkilenmemesi ve ihalenin tamamlanıp tamamlanmamasının önemli olmadığı,

Avcılar Belediyesinin 15/09/2010 tarihli, 16 firmanın doküman aldığı, 4 firmanın ise teklif sunduğu ancak ihale konusu bir kısım yolların plansız alanda kaldığı ve Büyükşehir Belediyesi tarafından planların onaylanması durumunda ihale konusu işin nevi ve miktarının değişeceği ve öngörülen tarihte bitirilemeyeceğinin anlaşılması gerekçesiyle idare tarafından iptaline karar verilen Kuzey Bölgesi Yol yapımı ve Onarımı ihalesine, sanıkların gizli anlaşmalar yapmak suretiyle fesat karıştırdıkları iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanıkların beraatlerine karar verilmiş ise de; usulüne uygun şekilde alınan iletişimin dinlenilmesi kararlarına istinaden tespit edilen mesaj ve telefon konuşmaları incelendiğinde; sanık ... tarafından 15/09/2010 tarihinde ihaleden önce sanık ...'ye '...18.100 oluyormu...' şeklinde mesaj yazılması ve sanığın iş ve işlemlerini takip ettiği Erdağı İnşaat ve Ticaret Ltd. Şirketi'nin ihaleye 18.100,988 TL teklif sunması; yine sanıklar ... ile ... arasında ihale sonrasında ihaleye katılan firma ve sundukları teklif bedellerine ilişkin yapılan 15/09/2010 tarihli konuşmada, sanık ...'nin diğer sanığa '...17.500 de ...'e attırdım...' şekindeki beyanı ve anılan ihaleye sanık ...'in temsilcisi olduğu Makro Çevre Teknolojileri ve İnşaat Şirketinin 17.518,253 TL teklif vermesi, bu itibarla sanıklar... ve ...'in sanık ... ile birlikte ihale öncesinde yaptıkları söz konusu görüşmeler neticesinde belirledikleri teklif miktarlarını sunmak suretiyle gerçekleşen eylemleri ile sanık ...'un sanık ... ile ihale öncesinde 14/09/2010 tarihinde yaptıkları ve söz konusu ihaleye yönelik işlemlere ilişkin konuşmada sanık ...'nin '...Son durumumu netleştirdim görüşmediğim tek adam sensin...' deyip devamında da '...atabileceğin şey nedir onu öğrenmek istiyorum, senle öyle konuşmak istiyorum...' diye sorması üzerine, sanık ...'un ise '...on dört - ondört buçuk o civarda...' şeklindeki cevabına sanık ...'nin '...işimi görmez...' diyerek karşılık vermesi ve bu şekilde sanıkların aralarındaki anlaşma doğrultusunda sanık ...'un yetkilisi olduğu ... İnşaat Tic. Ltd. Şirketi'nin şartname satın aldığı halde ihaleye teklif sunmayarak sanık ...'un ise sanık ... ile ihale öncesinde 13/09/2010 tarihinde yaptığı ihaleye ilişkin konuşmada ...'nin '...sen dosya aldın mı...' sorusu üzerine '...almadım işte senden haber bekliyorum...' diyerek devamında '...kaç atacağız peki...' diye sorması ...'nin de '...on sekiz beşyüz atacaksın...' diye söylemesi üzerine ...'un atamayacağını belirttiği ve ...'nin '...atamayacaksan aldırma...' diyerek sanık ...'u yönlendirdiği, konuşma sonucunda Es-Eks Anonim Şirketinin yetkilisi olan sanık ...'un ihale şartnamesi almadığı, bu şekilde sanıklar Dursun ve ...'un ise ihaleye girmeme konusunda sanık ... ile anlaşmaları doğrultusunda sanık ...'un teklif vermemesi, sanık ...'un da şartname almaması şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanıkların mahkumiyetleri yerine yanılgılı değerlendirmeyle beraatlerine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 21.03.2018 tarih ve 187-57 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.10.2018 tarihli ve 39856 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar..., ..., ....... hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanık Mustafa Değirmenci hakkında ise irtikap suçundan verilen beraat hükümleri Yargıtay 5. Ceza Dairesince onandığından, direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulundukları oturumda son söz sanıklara verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanıkların hazır bulundukları 21.03.2018 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanıklar ..., ... ve ... ve müdafileri ile sanıklar ... ve ... müdafilerine diyeceklerinin sorulduğu, daha sonra ise Cumhuriyet savcısına söz verilerek hazır bulunan sanıklar ..., ... ve ...’e son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir." düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam edildiğinde, dava henüz sonuçlanmamış olduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "Kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak geçerliliğini koruyacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında 21.03.2018 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı hazır bulunan sanıklar ..., ... ve ... ile bir kısım sanık müdafisinin görüşü alınıp, Cumhuriyet savcısına da söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2018 tarihli ve 187-57 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, hükümlerden önce son sözün hazır bulunan sanıklara verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.