Esas No: 2015/9022
Karar No: 2018/3925
Karar Tarihi: 09.04.2018

**17. Hukuk Dairesi         2015/9022 E.  ,  2018/3925 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yargılaması sonunda kararda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davacılar, davalı ... (... Asfalt Fabrikaları San ve Tic.AŞ) ve fer'i müdahil ... Mühendislik İnş. Tic. San. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacılar vekili, 16.03.2009 tarihinde davalı ...'nin sürücü ve davalı ... Sigorta AŞ. nin trafik sigortacısı ve ...ın işleteni olduğu aracın yola aniden çıkması sonucu, davalı ... Anonim Türk Sigorta Şirketine sigortalı ve davacıların oğlu ...'ın içerisinde yolcu olarak bulunduğu aracın kontrolünü kaybederek, orta refüje çarparak alev aldığını, ...'ın yanarak vefat ettiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, her bir davacı için 1.000,00'er TL destekten yoksun kalma tazminatı ve defin gideri ile 20.000,00'er TL manevi tazminatın (sigorta şirketleri maddi tazminattan ve faizden dava tarihinden itibaren sorumlu olmak üzere) tutularak, olay tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, 29.09.2014 tarihli dilekçe ile anne için 41.970,78 TL., baba için 45.066,18 TL olarak taleplerini ıslah etmiştir.

Davalılar ..., ... Sigorta A.Ş ve ... Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş vekilleri davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, Borçlar Kanunun 44. maddesi nazara alınarak davacı Nazire Akça için 15.108,15 TL, ... için 16.245,45 TL olmak üzere toplam 31.353,60 TL destek tazminatı ile 1.500,00 TL defin giderinin tüm davalılardan müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, davalı sigorta şirketleri için dava tarihinden diğer davalılar için olay tarihi olan 16/03/2009 tarihinden yasal faiz uygulanmasına, davalı sigorta şirketlerinin poliçe limiti ile sınırlı sorumlu sayılmalarına, davacılar için ayrı ayrı 10.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL manevi tazminatın davalılar ... ve ... A.Ş'den olay tarihi olan 16/03/2009 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte müteselsilen alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş, hüküm davacılar, davalı ... (... Asfalt Fabrikaları San ve Tic.AŞ) ve fer'i müdahil ... Mühendislik İnş. Tic. San. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı İsfalt vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

2- Kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "tazminat miktarının tayini" başlıklı 43. maddesinde (6098 sayılı TBK 51. md); hakimin, tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş; "Tazminatın tenkisi" başlıklı 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52. md) ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre, olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir. Müterafik

kusur indirimi, murisin yolcu olarak bulunduğu araç için söz konusu olup; karşı araç için söz konusu olmadığından mahkemece, karşı araç ZMSS'si ... Sigorta A.Ş., işleten ve sürücüsü aleyhine hükmedilecek tazminattan desteğin alkollü sürücünün arabasına binmesi nedeniyle indirim yapılması doğru görülmemiştir.

Somut olayda; davacıların desteği ...'ın, arkadaşı olan araç sürücüsü ... ile birlikte alkol aldıktan sonra ve sürücünün alkollü olduğunu bilerek araca bindiği, ceza soruşturma dosyasıyla sabittir. Desteğinn alkollü sürücünün aracına binmekle müterafik kusurlu olduğu, yerel mahkeme tarafından doğru biçimde tespit edilip tazminattan indirim yapılmış ise de; desteğin müterafik kusuru nedeniyle tazminattan yapılan %30 oranındaki indirim Dairemiz'in yerleşik uygulamaları ve somut olayın özelliklerine göre bir miktar fazla olmuştur.

Bu durumda mahkemece; az yukarıda yapılan açıklamalar da gözetilerek, desteğin müterafik kusuru nedeniyle, Dairemiz uygulamaları ile de benimsenen, somut olayın özelliklerine ve hakkaniyete uygun olan %20 oranında indirim yapılması gerekirken, somut olay şartlarına uymayan yüksek oranda müterafik kusur indirimi yapılması bozmayı gerektirmiştir.

3-Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Kısmen reddedilen miktar, Borçlar Kanunu'nun 43,44 ve 161/son maddesinden kaynaklanan bir indirim ise indirim miktarı yasadan kaynaklandığından bu indirim nedeni ile davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilemeyecektir. Şu durumda; mahkemece, kısmen reddedilen miktarın, asıl alacaktan takdiri indirim yapılması nedeniyle yasadan kaynaklandığı ve bu durumda davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceği nazara alınarak karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde, BK.nun 44. madde gereğince yapılan indirimden dolayı reddedilen kısım için davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

4-Fer'i müdahil vekilinin temyiz itirazlarına gelince, mahkemece feri müdahil ... Mühendislik İnş. Tic. San. Ltd. Şti. ne 11.03.2015 tarihli temyiz harç ve masraflarının yatırılmasına ilişkin muhtıranın gönderildiği ve 31.03.2015 tarihinde tebliğ edildiği, temyiz harç ve masraflarının yatırılmadığı anlaşılmakla, bu nedenle fer'i müdahil vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı İsfalt vekilinin tüm, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle feri müdahil vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, aşağıda dökümü yazılı 2.707,90 TL kalan harcın temyiz eden davalı ...'dan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 09/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.