Esas No: 2024/6484
Karar No: 2024/8750
Karar Tarihi: 19.09.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/6484 E.  ,  2024/8750 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2532 E., 2024/383 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 21. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/123 E., 2021/198 K.

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin aynı işverene ait davalı işyerlerinde 01.02.1991- 13.02.2013 tarihleri arasında 22 yıl kesintisiz ve en son 1.800 TL ücretle çalıştığını, çalıştığı süre boyunca bildirimlerinin asgari ücret üzerinden eksik yatırıldığını, işyerinde sırası ile pazarlama elemanı, pazarlama ve finans elemanı ve son olarak finans ve pazarlama yönetici olduğunu belirterek, çalıştığı tüm süre boyunca prime esas gerçek kazancının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalılar davaya cevap vermemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtları esas olup iddianın eşdeğer ve yazılı delillerle ispatlanması gerektiğini, tanık dinlenilemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamında, gerek davacı tarafça sunulan, gerek Mahkemece re'sen araştırma yoluyla elde edilen deliller arasında davacının aldığını iddia ettiği ücreti ispata yarar yazılı delil bulunmadığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili özetle, iddialarının ispatı zımmında bir kısım delillerin dosyaya sunulduğunu, bilirkişi tarafından ispat sınırından bahsedilerek rapor düzenlenmişse de 2013 yılı için iddia ettikleri 1.800 TL ücretin senetle ispat sınırının altında olduğunu, bu durumda tanıkla ispatın mümkün olduğunu ve her türlü ücret bilgisini içeren yazılı delillerin geçerli olduğunu, müvekkiline davalı tarafından Kuruma bildirilen 1.000 TL üzerinden ve düşük aylık bağlandığını, kararın yerinde olmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekilinin, Mahkeme ara kararı doğrultusunda sunduğu beyanında davalılar nezdinde çalıştığı dönemlerde ücretini 1000 USD olarak belirttiği, ayrıca işçilik alacaklarına ilişkin davada hükmedilen alacaklar için icra takibi başlatıldığını ancak henüz tahsilat yapılamadığını belirttiği, İstanbul 18. İş Mahkemesinin 2013/399 Esas sayılı dosyasına yine davalıların kaşe ve imzasını ihtiva etmeyen bazı kısımları elle yazılmış cari hareket dökümleri ve maaş listelerinin sunulduğu, emsal ücret araştırması yapıldığı, dinlenen davacı tanıklarının ücrete ilişkin değişik beyanlarının bulunduğu, Mahkemece bilirkişi raporu alındığı, iddianın senetle ispat sınırı üzerinde kalması ve yazılı delil ibraz edilememesi sebebiyle davanın reddine karar verildiği,davacının ücret iddiasının senetle ispat sınırı içinde kaldığı, yazılı delil veya yazılı delil başlangıcı belgelerin ibraz edilmesi gerektiği, davacı tarafından sunulan belgelerin işverenlerin kaşe ve yetkililerinin imzasını ihtiva etmediği, işçilik alacaklarında hükmedilen alacakların davacıya ödenmediği, son ücret olarak da kabul edilemeyeceği, Mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla başvurunun reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, prime esas kazançlarının tespitini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 77 nci, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya, davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiş olup, eldeki davanın prime esas kazancın tespitine ilişkin olduğu, davacının hizmet tespitine ilişkin bir talebinin bulunmadığının anlaşılması karşısında Mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu karar başlığında, "fer'i müdahil" olarak belirtilen Kurum'un, "davalı" olarak gösterilmesi gerektiği hususunun, göz önünde bulundurulmaması, usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine;

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, karar başlığında yer alan ... Başkanlığının karşısındaki “Fer'i Müdahil” ibaresinin silinerek yerine “Davalı” ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacıya iadesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

19.09.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Kanunun 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin bir numaralı alt bendi gereğince prime esas kazançların hesabında, “hak edilen ücretlerin brüt toplamı” esas alınmaktadır. Aynı maddenin (d) bendi, “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur”, düzenlemesi gereğince ücretler, hak edilen ay esas alınmak sureti ile prime tabi tutulur. Ücretlerin, hak edildiği ayın prime esas kazancına dâhil edilmesi için hak edilmesi yeterli olup, ödenip ödenmediğine bakılmaz (Bünyamin, B.O. Yargı Kararları ile Sigortalılara Yapılan Ödemelerin Prime Tabi Tutulması. (NEÜHFD). Cilt 6. Sayı: 2 2023. s: 553-580, Şakar, Müjdat. Sosyal Sigortalar Uygulaması. Beta. İstanbul. 2017. s.464; Sümer, H. H. Sosyal Güvenlik hukuku. 3. Baskı. Seçkin. Ankara. 2022. s.109; Özdamar, Murat. 5510 Sayılı Kanuna Göre Sigor-ta Primine Esas Kazançların Hesaplanması. Mali Çözüm Dergisi. Sayı. 93. 2009. s.316; .../Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri. 20. Baskı. Beta. İstanbul. 2019. s.176; Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku. 18. Baskı. Beta. İstanbul 2020. s.236; Uşan, M. F. Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları. 2. Baskı. Seçkin. Ankara. 2009, s.135; Alper, Y. Sosyal Güvenlik Hukuku. 11. Baskı. Dora. Bursa. 2020. s.166.).

6. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği, alacakların da ödenmediği" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

7. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı açıkça yasaya aykırıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun son aya mal etme kararı yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme gerekçesine katılınmamıştır.