Esas No: 2014/24411
Karar No: 2015/3330
Karar Tarihi: 24.02.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/24411 E.  ,  2015/3330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı, davalılardan Kurum, ... ve ... vekillerince ve ... ile ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının davalı doktorlar yanında 19.01.2008 – 19.02.2010 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davalı ...'nın asıl işveren, davalılar ..., ... ve ...'ün ise alt işveren oldukları sübut bulmakla; uyulmasına karar verilen Yargıtay bozma ilamı ile taraflar bakımından oluşan usûli müktesep haklar nazara alınarak; davanın kısmen kabulü ile; davacının, ... Nolu Aile Hekimliği isimli işyerinde geçen çalışmasının part-time çalışma olduğunun tespiti ile davacının bu işyerinde 01.02.2008 – 19.02.2010 tarihleri arasında kesintili ve kısmi olarak çalıştığının; davacının, bu dönemdeki çalışmalarına ilişkin olarak ayda 6 gün çalışmasının olduğunun ve dönemin asgari ücretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; mahkemece 10.11.2010 tarih ve 2010/77 E, 2010/367 K sayılı karar ile ilk olarak; davacının 01.02.2008 – 19.02.2010 tarihleri arasında davalı doktorlar yanında asgari ücret ile çalıştığının tespitine karar verildiği, Dairemizin 25.06.2012 tarih ve 2010/13914 esas, 2012/12104 karar sayılı bozma kararı ile; davacının, davalı işyerinde geçen çalışmalarının part time çalışma olduğunun kabulü ile başkaca tanıklar dinlenilerek, part-time çalışma süresinin bilirkişi marifeti ile belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği, mahkemece anılan bozma kararından sonra bozma kararına uyularak 03.04.2014 tarihli karar ile; davacının, davalı doktorlara ait .. Nolu Aile Hekimliği isimli işyerinde geçen çalışmasının part-time çalışma olduğunun tespiti ile, davacının bu işyerinde 19.01.2008 – 19.02.2010 tarihleri arasında kesintili ve kısmi olarak çalıştığının, davacının bu dönemdeki çalışmalarına ilişkin olarak ayda 6 gün çalışması olduğunun ve 2008 yılında aylık 400,00 TL, izleyen yıllarda ise aylık 450,00 TL ücret ile sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verildiği, ancak yine Dairemizin 13.05.2014 Tarih ve 2014/9245 E, 2014/10759 K sayılı bozma kararı ile; mahkemece, davacının davalı aile hekimleri yanında çalıştığının kabulü ile

- hüküm kurulmasına rağmen, davalı ... hakkında olumlu ya da olumsuz hüküm kurulmaması, davacının çalışmalarının 19.01.2008 tarihinden başlatılması ve 2008 yılında 400,00 TL, izleyen yıllarda 450,00 TL ücret ile çalıştığının tespitine karar verilmesinin isabetsiz olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, her ne kadar mahkemece 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği hükümleri belirtilerek; aile hekimliği merkezinde çalışan davacının, sigorta primlerinin ve ücretlerinin yatırılıp ödenmesinden ...'nın ve aile hekimliği merkezinin birlikte işleten “alt işveren niteliğindeki” aile hekimlerinin müşterek ve müteselsil sorumlu olduğu belirtilerek hüküm kurulmuşsa da; 5258 sayılı Yasa kapsamında tanımı yapılan aile sağlığı elemanları hemşire, ebe, sağlık memuru ve acil tıp teknisyenlerini kapsamaktadır. Bu itibarla; aile sağlığı merkezinin temizliğinde çalıştırılacak kişilerin anılan Yasa'ya göre aile sağlığı elemanı kapsamına girmediği açıktır. 5258 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde “ sözleşmeli olarak çalıştırma/sözleşme yapma” ifadeleri de Yasa'da tanımı yapılan sağlık personelini kapsamaktadır. Davacının aile sağlığı merkezinde çalışarak temizlik işlerini yapmış olması davalı ...'nı doğrudan üst işveren durumuna getirmeyecektir. Mahkemece, davalı ...'nın üst işveren olup olmadığının değerlendirilebilmesi için ...'ndan; aile hekimliği merkezinde, Yasa'da sayılan sağlık elemanları dışında, asli sağlık hizmetine girmeyen temizlik, kalorifer yakımı gibi işlerde çalışacak kişileri çalıştırmak için aile hekimlerinin Bakanlık'tan izin alıp almadıkları, aile hekimlerine bu tip işleri yapacak elemanlar için ödenek, bütçe veya herhangi bir isimle para verilip verilmediği belirlenmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Kabule göre de; davacının part-time çalışmalarının süresi uzman bir bilirkişi marifeti belirlenmeden, farazi olarak, davacının temizlik işleri dışındaki işler ile birlikte günlük ortalama 2 saat çalıştığının, bu sürenin haftada 10 saat, ayda 40 saat olmak üzere ayda 6 işgününe isabet edeceğinin kabulü ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davalı ...'ndan, aile hekimliği merkezinde, Yasa'da sayılan sağlık elemanları dışında, asli sağlık hizmetine girmeyen temizlik, kalorifer yakımı gibi işlerde çalışacak kişileri çalıştırmak için aile hekimlerinin Bakanlık'tan izin alıp almadıklarını, bu kişiler ile yapılan hizmet sözleşmelerinin Bakanlığa bildirilmesinin gerekip gerekmediğini, aile hekimlerine bu tip işleri yapacak elemanlar için ödenek, bütçe veya herhangi bir isimle para verilip verilmediğini sormak, davalı ... Bakanlığının üst işveren sayılıp sayılamayacağını gelen yazı cevaplarına göre belirlemek, ayrıca davacının part-time çalışma sürelerini uzman bir bilirkişi marifeti ile tespit ederek toplanan delillere göre sonuca gitmekten ibarettir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı, ..., ... ve ...'a iadesine, 24.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.