Esas No: 2016/10297
Karar No: 2019/8986
Karar Tarihi: 17.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/10297 E.  ,  2019/8986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili ile davalı ... Eğt. Hiz. Ltd. Şti. tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalıların cevabının Özeti:

Davalılar Jet Güvenlik Ltd. Şti., ... ve Atlantik Güvenlik Koruma ve Eğt. Hiz. Ltd. Şti. davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı davaya karşı cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, Jet Güvenlik Ltd. Şti. hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı Bakanlık ve davalı ... Eğt. Hiz. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Bakanlık ve davalı ... Eğt. Hiz. Ltd. Şti.’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık vardır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Ayrıca   ... Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in gece çalışma süresini düzenleyen 7/son maddesine göre postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışılan günler yönünden, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden, bunun 11 saati aşan 3 saati fazla çalışmadır.Somut olayda; güvenlik görevlisi olan davacıya ilişkin olarak hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dinlenen tanıkların davacının 24 saat mesai 48 saat tatil şeklinde mesaisinin gerçekleştiğinin ifade edildiği belirtilerek 24 saatlik mesaide 10 saat ara dinlenme mahsubuyla 14 saat mesai yapıldığı, davacının 3 günde bir 24 saat mesai yapmakta olduğu, üç haftalık periyotta 7 defa nöbet tuttuğu, ve haftalık ortalama 32,67 saat mesai yaptığı ve fazla mesainin gerçekleşmediği, davacının nöbet günlerinde gece süresi sebebiyle 7,5 saati geçen her çalışma süresinin fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda davacının ayda her bir nöbet gününde 11-7,5=3,5 saat fazla mesai yaptığı hesaplanmıştır.Yukarıda belirtilen nedenlerle, günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden 11 saatin üzeri olan günlük 3 saat fazla mesai yapıldığının kabulü gerektiğinden günlük 3,5 saat fazla mesai hesabı hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile kıdem tazminatından sorumluluk bakımından da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Somut olayda; davalı Bakanlığın asıl işveren, davalı ... Eğt. Hiz. Ltd. Şti.’nin işyerini devralan son alt işveren olduğu, diğer davalıların da yine davaya konu dönemde aynı işyerinde alt işverenler olduğu sabittir. Buna göre; kıdem tazminatından sadece davalı Bakanlığın sorumlu tutulması hatalı olup davalı Bakanlık yanında devralan son alt işveren davalı ... Eğt. Hiz. Ltd. Şti.’nin sorumluluğunun tüm süre yönünden son ücretten, devreden diğer davalı işverenlerin (...Güvenlik ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti. ve Jet Güvenlik Ltd. Şti.) sorumluluğunun ise kıdem tazminatı yönünden kendi dönemi ve devir ettiği tarihteki ücret miktarı ile sınırlı olduğu gözetilerek müştereken-müteselsilen sorumluluğun belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.4-Diğer yandan, hüküm fıkrasının 3. bendinde davalı Bakanlığın harçtan muaf olduğu belirtilmesine rağmen 5. bendinde davacıya ödenmesine karar verilen yargılama giderlerinin içine dahil edilen harçlardan davalı Bakanlığın sorumlu tutulması da hatalı olmuştur.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Eğt. Hiz. Ltd. Şti.'ne iadesine, 17.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.