Esas No: 2014/14915
Karar No: 2016/10180
Karar Tarihi: 08.11.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/14915 E.  ,  2016/10180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili ile davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.11.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... ve vekili Avukat ... ile diğer temyiz edenler vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.

Davacılar, ortak miras bırakanları ...’nun 1987 yılında boşandığı ilk eşi....’den olma çocukları olduklarını, murisin boşandıktan sonra 1988 yılında davalı ... ile evlendiğini, murisin kendilerine mal varlığı bırakmamak için davalı ile evliliği sırasında aldığı 5055 ada 3, 6001 ada 3, 5245 ada 2, 8156 ada 3, 18476 ada 1, 7470 ada 3 parsel sayılı taşınmazlardaki birer adet daire ile yine 7470 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki bir adet dükkanı davalı adına tescil ettirdiğini, çekişme konusu taşınmaz bedellerinin muris tarafından ödenmesine karşın davalı adına tescilinin yapılmasının miras paylarını bertaraf etme amacı taşıdığını, davalının temlik tarihlerinde ev hanımı olması nedeniyle gelirinin bulunmadığını, murisin ise alım gücünün bulunduğunu ileri sürerek, çekişmeli taşınmazların davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, olmadığı takdirde miras paylarına karşılık 40.000,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan alınmasını istemişler, 03/10/2013 tarihli dilekçe ile alacak istemlerini toplamda 143.884,00 TL olarak ıslah etmişlerdir.

Davalı, murisin Milli Eğitim Bakanlığı’nda pratisyen hekim olarak çalıştığını, elde ettiği gelir ile 4 çocuğunun ihtiyaçlarını ancak karşıladığını ve emekli ikramiyesi ile .... isimli şirkete ortak olduğunu, bu şirketin de devamlı zarar ederek tasfiye sürecine girdiğini, 1974 tarihinden itibaren öğretmen olması nedeniyle gelirinin olduğu gibi, muris ile evlenmeden önce arsa ve araç sahibi de olduğunu, maddi durumunun iyi olduğunu, çekişmeli taşınmazların çoğunun kendisi tarafından parası ödenmek suretiyle 3. kişilerden satın alındığını, 8156 ada 3 parsel sayılı taşınmazdaki meskenin ise babasından intikal ettiğini, davanın haksız olduğunu bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, muris tarafından alınan taşınmazların davalı adına tescil ettirilmesi nedeniyle muris muvazaasının uygulama yerinin bulunmadığı gerekçesiyle tapu iptal ve tescil talebinin reddine, murisin gizli bağış yoluyla davalıya kazandırmalarda bulunarak davacıların saklı paylarını zedelediği iddiasının ispatlandığı gerekçesiyle tenkis talebinin kısmen kabulü ile 139.740,00 TL’nin1/2'şer oranda davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan...’nun 15/11/2010 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak boşandığı eşi...’den olma çocukları olan davacılar ... ve ... ... ile ikinci eşi olan davalı ... ve ortak çocukları.... ve ...’nu bıraktığı, dava konusu olan taşınmazların davalı tarafından 3. kişilerden temlik alındığı, bu nedenle somut olayda 01/04/1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri olmadığı gözetilerek tapu iptal ve tescil isteğinin reddedilmiş olması yerindedir. Davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir, Reddine.

Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, taraflardan saklı payların ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmelerini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Ne var ki; mahkemece mirasbırakanın temlik dışı terekesinin tespiti bakımından yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı,murisin temlik dışı kalan terekesinin belirlendiği ancak, temlik dışı terekenin değeri saptanarak tereke aktifine dahil edilmediği, taraf delillerinin tam olarak toplanmadan karar verildiği görülmektedir.

Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde tenkis isteği yönünden gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması,taraf delillerinin toplanması, net terekenin saptanmasında murisin temlik dışı kalan taşınmazlarının gözetilmesi, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi, murisin ölüm giderlerinin tespitiyle pasif terekesi içerisinde gösterilmesi, bu şekilde belirlenen pasif terekenin aktif terekeden indirilmesi suretiyle bulunan net tereke üzerinden tenkis hesabı yapılması suretiyle açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davalı vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.