Esas No: 2016/33753
Karar No: 2020/17746
Karar Tarihi: 08.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/33753 E.  ,  2020/17746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyede 04/12/2007 tarihinde işe başladığını ve bakım onarım elamanı olarak çalıştığını, kendisinin Kartal 23. Noterliğinin 09/01/2015 tarih ve 00503 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile İş Kanunun 25 ve 30. maddelerinde yazılı haklı nedenlere dayanarak tek taraflı olarak iş akdini feshettiğini, fesih bildiriminin 13/01/2015 tarihinde davalılar tarafından tebellüğ olunduğu, iş akdini 2009 yılana kadar bilgisi dışında şoför olarak gösterilmesi, ücretin eksik ve düzensiz ödenmesi, primlerin eksik ödenmesi, fazla mesai, gelen tatil ücretleri, hafta sonu tatil ücretlerinin ödenmemesi, bilgisi dışında farklı işyerlerine giriş çıkışlarının yapılması sebepleriyle feshettiğini, Belediye yetkilerinin gözetimi ve emrinde Pendik Belediyesine ait iş makinesi, araç ve gereçlerin bakım onarım işlerini kendilerine Belediye tarafından temin edilen kıyafet ve ekipmanlarla yaptığını, 2007-2014 yılları arasında 5 farklı taşeron şirkette çalıştırıldığı anlaşılan davacıya ve iş arkadaşlarına karşı davalı Belediye tarafından muvazaalı işlemler yapılarak aynı işyerinde aynı işi yapan kadrolu ve sendikalı diğer işçilerle arasında 3 kata varan ücret farkının oluştuğunu iddia ederek kıdem, ihbar ve eşit işlem borcuna aykırılık tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili; Has Temizlik Tic. Ltd. Şti’nden ihale suretiyle hizmet alındığını, davacının çalıştığı şirketleri davaya dahil etmesi gerektiğini, aralarındaki sözleşmenin 2005-2014 tarihleri arasında geçerli olduğunu, davalı Belediye ile Şirket arasında alt-üst işveren ilişkisi durumunun bulunmadığını, Belediyenin bu tür işleri ihale suretiyle hizmet alımı şeklinde yaptığını, 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesine göre davada Belediyenin ihale ile işin bütünün, ihbarını istedikleri Şirketlere devretmiş bulunduklarından Belediyenin sorumluluğuna gidilemeyeceği gibi husumet de yönetilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkili firmanın davacıya tüm işçilik haklarını ödediğini, bu nedenle iş akdinin feshinin haksız nedenle yapıldığını, öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduğunu, davacının talep etmiş olduğu tüm hak ve alacakların zamanaşımına uğradığı, davacının iddialarının doğru olmadığını, çalıştığı işin ihalesinin başka bir şirket tarafından kazanılmış olduğundan davacının ihaleyi kazanan yeni şirkette ara vermeden çalışmaya devam ettiğinden iş akdinin feshinin söz konusu olmadığını, davacının iş akdi devam ettiğinden feshe bağlı kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin reddi gerektiğini, davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının işçilik alacaklarından müvekkil şirket sadece kendi işçisi olarak çalıştığı süreler ve aldığı ücrete sınırlı olmak üzere sorumlu olduğunu, müvekkil şirkette fazla mesai uygulamasının söz konusu olmadığını, davacının da çalıştığı dönem içerisinde fazla çalışma yapmadığını, davacının tüm hak ve alacaklarının tam olarak ödendiğini, müvekkil Şirkette çalıştığı döneme ilişkin yıllık izin alacağının da bulunmadığını, ayrıca kullanılmayan izin alacağı mevcut olsa bile kullanılmayan izin alacaklarından en son çalıştığı şirketin sorumlu olduğunu, devralan şirketin izin alacaklarından tek başına sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının geniş anlamda ücrete dahil olan fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi davacıya iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı verdiği, davacının fazla çalışma ve genel tatil alacakları bulunduğu tespit edildiğinden feshinin haklı nedene dayandığı, davacı yan ihbar tazminatı talebinde bulunmuş ise de, akdi fesheden taraf feshi haklı nedene dayansa da ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, davacı taraf davacını haftanın 6 günü Pazar günü dahil davacının çalıştığını, bu çalışmaların karşılığında hafta tatili ücreti ödenmediğini iddia etmiştir. Dava dilekçesinde davacını haftanın 6 günü pazar dahil çalıştığı ifade edilerek hafta tatili ücreti talep edilmiş ise de İş Kanunu’na göre hafta tatili pazar günü değil haftada bir gün 24 saat kesintisiz izin hakkını ifade ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.

6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere göre belirlenecek ise, kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.

Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir (AİHM, Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57).

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, 23.12.2015, 15-118).

Farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmez Değişik yönlerde kararlar verilmesi ihtimali, Yargıtay ve Danıştay gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir. Diğer yandan, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmez. Mahkeme içtihatlarındaki değişme yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup, böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak, aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde, mahkemelerce, bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte, yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi, bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamana ihtiyaç duyacağı açıktır (AYM, 06.01.2015, B.No: 2013/6932).

İçtihat değişikliğinin sürpriz karar yasağı çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadarki seyrine göre, haklı olarak beklemediği, umulmadık bir kararla karşılaşmasıdır. Sürpriz karar yasağı ise, yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Sürpriz karar yasağı, hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Şüphesiz mahkemeler yeni içtihatlar geliştirebilirler, önceki içtihatlardan farklı bir karar verilebilir, hatta yeni ve özelikle somut olayda ortaya çıkan hukuki durum bunu gerekli kılabilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. maddesi gereğince hâkimin hukuku kendiliğinden uygulaması söz konusu olduğunda sürpriz karar yasağının ihlalinden söz edilemez. Bununla birlikte mevcut içtihatlar dışında yeni bir görüş benimsenecekse, öncelikle tarafların bu konuda bilgilendirmesi gerekir (ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 185 vd.).

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22.Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin dairemize devredilmesi üzerine, belirsiz alacak davası ile ilgili yeniden yapılan değerlendirmeler sonucunda yukarıda belirtilen ilkeler kabul edilmiştir. Dairemizin daha önce belirsiz alacak davasına ilişkin uygulaması benimsenen yeni ilkelerden farklılık arz etmekteydi. Örneğin, hukuki yararın tamamlanabilir dava şartı olduğu; hukuki yarara ilişkin dava şartının eksik olması halinde davanın hemen reddedilmemesi; davacıya süre verilerek dava şartının tamamlattırılması gerektiği yönünde uygulama yapılmaktaydı. Dairemizin belirsiz alacak davası ile ilgili yukarıda belirtilen yeni ilkelerinin hemen uygulamaya konulması, dairenin önceki görüşüne güvenerek dava açanlar yönünden hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve sürpriz karar yasağı ilkelerinin ihlaline yol açacaktır. Bu sebeple, benimsenen yeni görüşün Yargıtay Kararları Dergisi ya da başkaca yollarla duyurulmasından itibaren makul bir süre sonra uygulamaya konulması, dairenin görüşüne güvenilerek açılan davalarda ise, önceki uygulamaya devam edilmesi uygun görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça belirsiz alacak davası açılmıştır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Dairemiz tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden dairenin önceki görüşüne güvenilerek belirsiz alacak davası şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Dosya içeriğine göre davacı işçinin hafta tatili alacağının olup olmadığının çözüme kavuşturulması gereklidir.

Mahkemece; dava dilekçesinde davacını haftanın 6 günü Pazar dahil çalıştığı ifade edilerek hafta tatili ücreti talep edilmiş ise de İş Kanunu’na göre hafta tatili Pazar günü değil haftada bir gün 24 saat kesintisiz izin hakkını ifade ettiği gerekçesiyle bu alacağın reddine karar verilmiştir.

Oysa ki; davacının dava dilekçesinde aynen, “2007-2013 arasında sabah 06.30 akşam 17.00arasında haftada 6 gün çalışma ve pazar günü izinli olarak çalışmıştır.. 2013-2014 de ise sabah 08.00, akşam 17.00 şeklinde çalışma saatleri değişmiştir. Arıza çıktığında ise pazar veya gece saati fark etmez aracın olduğu yere gidilerek araç tamir edilmiştir.” yönünde açıklama yaptığı görülmüştür.

Dava dilekçesindeki bu anlatımdan, davacının normal mesaisinin hafta tatili olan pazar günü hariç olmak üzere 6 gün olduğu, davacının arıza çıktığında pazar günü de işe giderek tamir yaptığından bahisle hafta tatili talep ettiği sonucu çıkmaktadır. Bu sonuç taraf tanık anlatımlarıyla da tutarlı olup, aksi yönde bir çıkarım yapmayı gerekli kılan veri de dosyada bulunmamaktadır.

Dolayısıyla bu tespit bağlamında, Mahkemenin dava dilekçesinde davacının haftanın 6 günü Pazar dahil çalıştığı yönünde ifadesi bulunduğundan hareketle hafta tatilinin reddi dosya içeriğine göre yerinde değildir.

Öte yandan taraf tanıklarının, davacının davalı işyerinde tek frenci olduğu ve hafta tatilinde de çalıştığı yönünde beyanlarının olduğu görülmekle Mahkemenin bu alacak kalemini yeniden değerlendirmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

Netice itibariyle yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hafta tatili alacağının reddi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.