Esas No: 2018/10094
Karar No: 2021/720
Karar Tarihi: 01.02.2021

**8. Hukuk Dairesi         2018/10094 E.  ,  2021/720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Kal -Bedelin Ödenmesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine, davalının temliken tescil talebinin kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi Mevkii, 638 ada, 10 parselde kayıtlı taşınmazı 19.02.2010 tarihinde müvekkilinin satın aldığını, iş bu taşınmaza inşaata başlamak için gerekli işlemlere başladığında, taşınmaza komşu 9 parsel sayılı taşınmazda bulunan dükkanın 3,90 m²'lik müdahalesinin bulunduğu, ön cephesinde ise 60 cm kaymanın bulunduğunun anlaşıldığını, satış esnasında konu ile ilgili hiçbir bilgisi olmayan müvekkilinin müdahale ve kayma konusunda 9 parsel sayılı taşınmazın maliki ile görüşülmüş ise de sulh teşebbüslerinin başarısız kaldığını, kayma ve müdahale nedeniyle de müvekkilinin inşaata başlayamadığını ve zarara uğradığını beyan ederek haksız el atmanın önlenmesi ya da haksız eylemin kal suretiyle önlenmesi, mümkün olmadığı taktirde bedelinin davacıya ödenmesini, talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkiline ait 638 ada, 9 parselde bulunan taşınmazın bodrum katlı kargir dükkan niteliğinde olduğunu, ... Kadastro Müdürlüğünce tanzim edilen 09.10.2006 tarihli değişik beyannamesine istinaden cinsinin tashihinde tescilinin yapıldığını, ... Belediye Başkanlığı tarafından da 00010406 ruhsat takip no'lu yapı kullanma izin belgesinin verildiğini, söz konu izin belgesi ile imar kanununa, yapı denetimi hakkındaki mevzuata, imar planı yönetmeliklerine, ruhsat ve eklerine, bilimsel ve teknik kurallara aykırı olmadığının belirlendiğini, kaldı ki; yasada bildirilen 15 günlük itiraz süresinin geçtiği, bu süre içinde ve devamında müvekkiline hiçbir itirazın gelmediği, müvekkilinin de 10 parsel sayılı taşınmaza yönelik bir müdahalesinin bulunmadığını beyan ederek açılan davanın reddini savunmuş,yine savunma yolu ile taşkınlığın tespit edilmesi halinde seçimlik hakkına göre irtifak hakkı tesisine veya temliken tescile karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; meni müdahale ve ecrimisil talebinin reddine, davalının cevap dilekçesi ile ileri sürdüğü temliken tescil talebinin kabulü ile 12.01.2016 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ... Mah. 638 ada 10 parselde bulunan ve raporda A harfi ile gösterilen 3,78m²'lik kısmın tapu kaydının iptali ile davalı adına kayıt ve tesciline dair verilen karar davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava; müdahalenin men’i, kal ve davacı vekilinin 07.11.2013 havale tarihli beyan dilekçesinde açıklandığı üzere bu taleplerin kabul edilmemesi halinde malzeme bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Davalı yan ise temliken tescil talebinde bulunmuştur.

TMK’nin 725. maddesine dayanılarak tescil talebinde bulunulabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.

TMK’nin 725. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşkın yapının bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nin 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur.

Bu kural, taşkın inşaatı yapan kimsenin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da taşkın inşaat yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

İyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan taşkın inşaat sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir. (Sübjektif koşul)

b) İkinci koşul, yapı kıymetinin taşılan arazi parçasının değerinden açıkça fazla olmasıdır.

TMK’nin 725. maddesinde “durum ve koşulların haklı kılması” şeklinde ifade edilen husus uygulama ve doktrinde inşaatın yıkılması ile inşaat sahibinin uğrayacağı zarar veya yıkılmaması halinde arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybının karşılaştırılması şeklinde değerlendirilmektedir. Kastedilen değer sadece taşılan arazinin değerinden ibaret değildir. Bu değerin içinde arazi sahibinin taşılan kısım dışında kalan arazisinin uğrayacağı değer kaybı da vardır. Arsa malikinin arsasının uğrayacağı değer kaybı uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle TMK’nin 4., TBK’nin 50. maddesi uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi önleyecek biçimde dava tarihine ve objektif esaslara göre tespit ve takdir edilmelidir. (Objektif koşul)

c) Üçüncü koşul ise taşkın inşaat yapanın, taşınmaz malikine bu bedeli ödemesidir.

Taşkın inşaatın yıkılması gerekmiyorsa, mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda belirlenecek bedel arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmelidir.

d)Yukarıda değinilen üç koşulun yanı sıra, mahkemece iptal ve tescile karar verilebilmesi için taşkın yapının zeminindeki arazi parçasının ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davalı tarafından davacının çaplı taşınmazına elatılması nedeniyle, davacıya ait 12.01.2016 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen ... Mah. 638 ada 10 parselde bulunan ve raporda A harfi ile gösterilen 3,78m²'lik kısmı bakımından temliken tescil için gerekli koşullardan birisi olan “iyiniyet” koşulun oluştuğundan bahsedilemez. Ayrıca dava konusu taşınmazın, ... Belediyesi Plan ve Proje Müdürlüğünün 06.06.2016 tarihli yazısı ile ifraz edilmeyeceği de anlaşılmıştır. Bu nedenle davalının temliken tescil talebinin reddi ile davacının müdahalenin men’i ve kal taleplerinin değerlendirilerek esas hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde temliken tescil isteğinin kabulü doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 01.02.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.