Esas No: 2021/3951
Karar No: 2022/9030
Karar Tarihi: 14.12.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/3951 E.  ,  2022/9030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 08.01.2019 tarih ve 2016/275 E. - 2019/22 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 16.12.2020 tarih ve 2019/704 E. - 2020/1319 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından duruşmalı, davalılar vekilleri tarafından ise duruşmasız olarak istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, 6100 sayılı Kanunun’un 369. maddesi gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin 30/07/1999 ve 05/08/1997 tarihli belgeler ile toplam 30.050 DM (25.364,32 Euro) karşılığı 49.576,05 TL tahsil edilerek hisse senedi devredildiğini, müvekkilinin parasını geri almak istediğinde ise şirket yetkilileri tarafından her defasında oyalandığını, davalıların kanuna aykırı olarak para topladığını, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiğini ileri sürerek taraflar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin olmadığının tespiti ile kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğüne fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile haksız fiil hükümleri uyarınca 30.050 DM (15.364,32 Euro) karşılığı 49.576,05 TL'nin paranın yatırıldığı tarihten itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile birlikte geri ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; davacının Yimpaş Holding A.Ş.'ye ortak olduğunu, ayrıca davacının diğer müvekkili şirkette de her birinin nominal bedeli 1,00 TL'den 43 hissesinin mevcut olduğunu, davacının müvekkili şirkette bulunan hisse bedellerini talep etmesinin kanun emredici hükümlerine aykırı olduğunu, hak düşürücü süre ve zamanaşımı süresinin dolduğunu savuanrak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının vaki zararından haksız fiil hükümleri çerçevesinde davalıların sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespitine, 30.050 DM'nin dava tarihindeki karşılığı 49.485,40 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1.b-2., 355. maddesi uyarınca kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacının davalı şirket ortağı olmadığının tespitine, 49.485,40 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsil edilerek davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 22/04/2022 tarihli ve 2021/7 Esas, 2022/2 Karar sayılı kararı ile, neticeten mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleri ile açıklayıcı, aydınlatıcı, yol gösterici, sonuçlarıyla bağlayıcı soyut kararlardır. Bu itibarla, off shore alacakların tahsiline ilişkin davalar bakımından verilen işbu içtihadı birleştirme kararının gerekçesi somut uyuşmazlık bakımından da açıklayıcı ve yol gösterici mahiyette olup, zamanaşımı hususunun bu bakış açısı ile değerlendirilmesi elzemdir.

Bir hakkın belli bir süre içinde ileri sürülememesi sebebiyle dava yoluyla elde  edilebilme imkanının kalmaması veya kanunda öngörülen sürenin geçmesi sonucu bir hakkın  kullanılmasının mümkün olmaması zamanaşımı kurumunu ifade etmektedir (Türk Hukuk  Kurumu: Türk Hukuk Lügatı C. I, Ankara 2021, s. 1244). Zamanaşımı, borçluya borcunu ödememe imkanını veren, ayrıca alacaklıyı alacağını zamanında istemeye teşvik eden bir kurumdur. Başka bir deyişle zamanaşımı kurumu, hukuki güvenlik ilkesinin bir sonucu olarak alacaklıyı, alacağını zamanında ileri sürmeye zorlamaktadır. Zira alacaklının alacağını  kanunda öngörülen süre içerisinde ileri sürmeyip hareketsiz kalması, alacağın tahsili için ciddi bir iradeye sahip olunmadığı hususunda borçluda bir güven uyandırır.

Zamanaşımı bir maddi hukuk kurumu olmadığından borcu sona erdiren değil; var olan  bir hakkın talep edilmesini engelleyen bir savunma aracıdır. Bu niteliği itibari ile de zamanaşımı alacağın varlığını değil, talep edilebilirliğini ortadan kaldırır. Başka bir deyişle kanunun öngördüğü zamanaşımı süresinin dolması, hakkın varlığını sona erdirmemekte fakat  dava yoluyla hakkın ileri sürülmesi durumunda borçlunun bir karşı hakka (defi hakkına)  dayanarak ileri sürülen hakkı sürekli olarak engellemesi söz konusu olmaktadır. Borçlu,  zamanaşımı defini ileri sürerek alacak hakkının zamanaşımına uğradığı için edimi ifa etmek  zorunda olmadığını ifade etmektedir. Bununla birlikte eğer davalı zamanaşımı defini ileri sürmezse; hakim bu durumu re’sen nazara alamayacak ve şartlar mevcutsa alacağa hükmedebilecektir. Ancak zamanaşımı defini ileri süren tarafın bu hakkını dürüstlük kuralına  aykırı olacak şekilde kullanmaması gerekir. Aksi halde hakkın kötüye kullanılması söz konusu olur. Başka bir deyişle borçlunun zamanaşımı defini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olmadığı sürece hakkın kötüye kullanılması yasağı gündeme gelmez (Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 2006, s. 65).

Zamanaşımı süreleri genel olarak yalnızca alacak hakları için öngörülmüş olup bu haklarının zamanaşımı sürelerine tabi tutulmasının çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Özellikle uzun yıllar boyunca talep edilmemiş olan alacak hakkının ya elde edilmiş ya da ifa dışındaki bir nedenle sona ermiş olması; uzun yıllar boyu ifanın kanıtı olan belgeleri saklamasının borçludan beklenemeyecek olması; ifa talebiyle karşılaşan borçlunun borcunu ifa etmiş olsa  bile ifayı ispat etmesinin neredeyse olanaksız olması ve bu durumda borçlunun hukuken  korunmasının gerekmesi; hukuk düzeninin istikrar kazanmış durum ve ilişkilere dokunmak  istememesi; hukuki güvenlik ilkesi ve geçmişte kalan olaylardan dolayı uyuşmazlığın  sürdürülmesinde kamu yararı bulunmaması bu nedenler arasında yer almaktadır (Erdem,  Mehmet: Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010. s. 16.)

818 sayılı BK, l l.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı TBK’nın 647. maddesi  ile yürürlükten kaldırılmış; 6098 sayılı TBK ise O 1.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5/1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan  hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam  eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden haşlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur” hükmünü haizdir. Buna göre, 818 sayılı BK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.  Haksız fiilden doğan tazminat davasının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve  başlangıçları 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde genel zamanaşımı hükümlerinden ayrı olarak  düzenlenmiştir. Zamanaşımı sürelerinin ve başlangıçlarının düzenlendiği 818 sayılı BK’nın  60. maddesinin ilk iki fıkrası;

“Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazam olan tarafın zarara ve failine ıttıla tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz.

Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru  zaman tatbik olunur. “şeklinde düzenleme içermektedir.

Görüldüğü üzere 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde haksız fiillerle ilgili olarak üç farklı zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bunlardan ilki zarar görenin zararı ve faili (sorumlu kişiyi) öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık zamanaşımı süresidir. Bir yıllık sürenin işlemeye başlaması açısından “öğrenme” ölçütü esas alınmış; bu ölçüt hem  zarar hem de fail açısından aranmıştır. Bu nedenle bir yıllık zamanaşımı süresi, bu iki  husustan hangisi daha sonra öğrenilmişse o hususun öğrenilme tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle bu iki hususun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Sadece birinin öğrenilmesi zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmamaktadır. Bir yıllık zamanaşımı sürenin başlangıcı öğrenme gibi sübjektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre  öğreti ve uygulamada “nispi zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. Öte yandan bir yıllık sürenin başlaması bakımından zararın öğrenilmiş sayılması için zararın varlığını, niteliğini ve temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açacak derecede öğrenilmiş olması yeterlidir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden ikincisi ise bir  yıllık nispi zamanaşımı süresini, herhalde zarar verici fiilin gerçekleştiği (vuku bulduğu)  tarihten itibaren on yıl ile sınırlandıran on yıllık zamanaşımı süresidir. On yıllık zamanaşımı  süresinin başlangıcı objektif nitelikte olan zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Bununla  birlikte eğer zarar verici fiil süregelen bir nitelik taşıyorsa on yıllık zamanaşımı süresinin de  fiilin tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlaması gerekir. On yıllık zamanaşımı sürenin  başlangıcı haksız fiilin gerçekleştiği (veya tamamlandığı) tarih gibi objektif bir ölçüte bağlı  olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “mutlak zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. On yıl içinde zarar ve sorumlu kişi öğrenilemediği için bir yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamamış olsa dahi, haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren  on yıl geçmişse tazminat davası açma hakkı zamanaşımına uğrar . Buna karşılık on yıllık süre içinde zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren bir yıllık süre dolmuşsa artık azami nitelikteki on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin bir önemi kalmaz, bir yıllık süre dolduğunda zamanaşımı gerçekleşmiş olur (Havutçu, Ayşe: Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.12, s. 58.)

Görüldüğü üzere bir yıllık zamanaşımı süresi ile on yıllık zamanaşımı süresi arasındaki en önemli fark; sürelerin başlama anlarıdır. Bir yıllık zamanaşımı süresi zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlarken, on yıllık zamanaşımı süresi zararın ve  failin öğrenilip öğrenilmediğine bakılmaksızın haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Zararın sonradan meydana gelmesi de sürenin işlemeye başladığı anı  değiştirmemektedir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden bir diğeri ise  ceza davası zamanaşımı süresidir . Buna göre, cezayı gerektiren haksız fiiller bakımından, ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse, tazminat talepleri için de  bu zamanaşımının uygulanması gerekmektedir. Ancak haksız fiillere ceza kanunlarındaki  zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız fiilin cezalandırılabilir olması ve bu fiil için ceza kanunlarında öngörülen zamanaşımının haksız fiillere uygulanan nispi veya mutlak zamanaşımından uzun olması gerekmektedir. Buradaki ceza kanunlarındaki zamanaşımı ifadesinden anlaşılması gereken ise ceza kanunlarındaki dava zamanaşımıdır. Zira 818 sayılı  BK’nın 60/2. maddesinin düzenlenme amacı, ceza yargılaması yapılabildiği sürece, aynı fiilden kaynaklanan zararların tazmininin istenebilmesidir. Bir fiilin ceza yargılamasına konu olup olmamasında belirleyici olan süre ise dava zamanaşımı süresidir.

Haksız fiil olarak nitelendirilen davranışlar içerdikleri hukuka aykırılık ve kusur unsurlarına bağlı olarak ceza kanunlarına göre de suç teşkil edebilirler. Dolayısıyla, aynı  davranış hem ceza yargılamasının hem de tazminat davasının konusunu oluşturabilir. 818  sayılı BK’nın 60/2. maddesindeki düzenlenme ile fail, hukuka aykırı bir fiilinden dolayı ceza  kanunlarına göre cezalandırılabildiği sürece bu fiil nedeniyle uğranılan zararın telafisi de  failden istenebilir. Gerçekten de fail için daha ağır sonuçlar doğuran ceza yargılamasına izin  verilirken, aynı fiil nedeniyle faile karşı tazminat davası açılamaması yerinde olmayacaktır.

Ceza davası zamanaşımının uygulanabilmesi için tazminat sorumluluğuna neden olan  fiilin ceza kanunlarına göre suç oluşturması ve cezayı gerektirmesi yeterli olup ayrıca haksız  fiilin faili hakkında ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet karan verilmiş olması, hatta  soruşturma yapılması gerekli değildir. Bu nedenle tazminat davasına bakan hakim,  zamanaşımı defi ile karşılaştığında, davanın esasına girmeden önce, fiilin cezayı gerektirir bir  fiil olup olmadığını ceza hukuku ilkelerine göre kendisi değerlendirecek, fiilin suç niteliğinde  olduğu kanaatine ulaşırsa ceza zamanaşımını dikkate alacaktır (Tekinay, S. Sulhi Akman, SermetBurcuoğlu, Haluk Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul  1993, s. 723.)

Hemen belirtilmelidir ki ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 sayılı BK  hükümlerine göre değil, ceza kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre ceza davası  zamanaşımının uygulandığı durumlarda, zamanaşımı süresi, zararın ve failin öğrenildiği  tarihten itibaren değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Ceza kanunu hükümleri, sadece ceza davasının  zamanaşımının süresi ve başlangıç noktası bakımından uygulanacak olup, zamanaşımın durması ve kesilmesine ilişkin nedenler ve sonuçları hakkında 818 sayılı BK hükümleri uygulanacaktır (Antalya, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. IJ, İstanbul 2017, s.  515).

Ceza davası zamanaşımı süresinin amacı gözetildiğinde, daha uzun olmak şartıyla bu  sürenin hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresi hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresi  açısından uygulanması gerekir. On yıldan fazla ceza davası zamanaşımı süresinin söz konusu  olduğu bir durumda, artık nispi ve mutlak zamanaşımı süresi dikkate alınmayacaktır. Bu  durumda, ceza davası zamanaşımı süresi hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin hem de on  yıllık mutlak zamanaşımı süresinin yerini alacak, tazminat davası en geç bu sürenin sonuna kadar açılabilecektir. Öte yandan ceza davası zamanaşımı süresi, bir yıllık nispi zamanaşımı  süresinden uzun ancak on yıllık mutlak zamanaşımı süresinden kısa ise, bu durumda sadece  nispi zamanaşımı süresinin yerine uygulanma imkanına sahip olacaktır  (Tekinay Akman Burcuoğ/u Altop, s. 725.). Zarar gören, zarar ve faili ne zaman öğrenmiş  olursa olsun on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin geçmemiş olması şartıyla ceza davası zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir. Bununla birlikte ceza davası  zamanaşımı süresi dolmuş olsa dahi zarar gören on yıllık mutlak zamanaşımı süresi içerisinde, zarar ve faili öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık nispi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir.

Dairemizden geçen emsal dosyalardan anlaşılacağı üzere, davalı şirket hakkında düzenlenen SPK raporlarında, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiği, sermaye artırım kararı verilmesine ilişkin genel kurul toplantısından önce halka arz işlemine başlandığı, Yimpaş Grubu şirketleri tarafından yasal kayıtlara aktarılması zorunlu hususların yerine getirilmediği, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı kayıtlar bulunduğu, kâr ve zarar kalemlerinin gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, hisse devir sözleşmelerinde bazı kişilerin ortaklık pay defterinde gözükmediği, kanun dışı yollardan para toplandığı belirtilmiş, bu kapsamda içinde davalı şirket yöneticisinin de bulunduğu sanıklar hakkında Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/253 Esas sayılı davasında ihraç edilecek hisse senetlerinin SPK'ya kaydettirilmesi aşaması tamamlanmadan halka arz işlemine başlandığı, pay bedellerinin usulsüz tahsil edildiği belirlenerek mahkumiyet kararı verilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 13/06/2007 tarihli ilamı ile onanmış, Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/121 Esas sayılı dosyasında SPK'dan izin alınmadan hisse senetleriyle ilgili aracılık faaliyetinde bulunulduğu iddiasıyla dava açılmış, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararları Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin ilamı ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmış, yine usulüne uygun olarak defterlerin tutulmaması nedeniyle davalı şirket yöneticisi hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davalıların eyleminin haksız fiil niteliğinde olduğu, süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunulduğu, işbu davada zamanaşımı yönünden davacı lehine bir kazanılmış hak bulunmadığı, cezanın üst sınırına göre ceza zamanaşımı süresinin 765 sayılı Yasa'nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca 5 yıl, uzamış zamanaşımı süresinin ise 7,5 yıl olduğu ve dosyaya ibraz edilen hisse devir senedindeki 30.07.1999 ve 05.08.1997 tarihleri ile dava tarihi arasında zamanaşımı süresinin dolduğu gözetilerek, mahkemece zamanaşımı sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) Bozma sebep ve şeklinde göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 14.12.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1- Dava, davalı gerçek kişinin yöneticisi olduğu davalı şirkete ortak olacağı inancıyla ödenmiş olan meblağın haksız fiil hükümlerine göre iadesi istemine ilişkindir.

2- Davacı vekili 19.04.2016 tarihli dava dilekçesiyle, 05.08.1997 ve 30.07.1999 tarihlerinde müvekkilinin ortak olacağı inancıyla 30.050 DM meblağı davalı şirketin grup şirketine belge karşılığında yatırdığını, oysa müvekkilinin gerçekte ortak olmadığını, paranın haksız fiil (hile/dolandırıcılık) sonucu müvekkilinden alındığını ileri sürerek bu meblağın haksız fiil hükümlerine göre iadesi talebinde bulunmuştur.

3- Davalı taraf, davacının müvekkili şirketlere 38 ve 43 adet hisselerle ortak olduğunu, ortakların sermayenin geri verilmesini isteyemeyeceği, hak düşürücü süresinin geçtiğini ileri sürerek davanın reddine karar vermiştir.

4- Yerel mahkemece, davalıların yatırılan meblağdan haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ise istinaf isteminin kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulü ile davacının ayrıca ortak olmadığının tespitine ödenen bedelin davacıya iadesine karar verilmiştir.

5- Davalılarca kullanılan aynı yöntemle SPK’dan izinsiz sermaye ihracı yöntemiyle para toplayan JETPA A.Ş.’ye yatırılan paraların haksız fiil hükümlerine karşı ileri sürülen zamanaşımı def’ileri yönünden, yerel mahkemenin “davalı tarafın 818 sayılı BK'nın 60. maddesi uyarınca zamanaşımı def'inde bulunduğu, olayda haksız fiil tarihlerine göre anılan maddede öngörülen 1 yıllık ve 10 yıllık zamanaşımı sürelerinin dolduğu” gerekçesiyle davanın reddine dair kararı, İlk defa Dairemizin 16.05.2013 tarih ve 2012/11230 E. - 2013/10079 K. sayılı ilamıyla, “Her ne kadar bir borçlunun borcunun zamanaşımına uğradığını ileri sürmesi, bu yolla borcunu ödemekten kaçınması tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk hukuku bakımından da kanunen kendisine tanınan bir hak ve zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi tek başına borçlunun dürüstlüğe aykırı bir davranışı olarak kabul edilemez ise de bazı hallerde zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi dürüstlükte bağdaşmayabilir (K.Oğuzman, T.Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 2009, s. 482). Zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin hangi hallerde dürüstlük kuralına aykırı bulunduğu hususunda normatif bir düzenleme bulunmadığından bu hususun varid olup olmadığının her somut uyuşmazlığın özellikleri nazara alınarak değerlendirilmesi gerekir. Bilimsel ve yargısal içtihatlarda davacının dava açmaması için oyalanması durumu dürüstlük kuralına aykırılık olarak kabul edilmektedir (age,s. 482 vd.). … davalı taraf davada bir yandan davacının organik bağ içinde olduğu ve davalı Fadıl Akgündüz'ün yöneticisi ve tek ortağı bulunduğu şirketin ortağı olduğunu ve hakkın o şirkete karşı kullanılması gerektiğini savunurken ve diğer yandan imzaladığı sözleşmeyle 60 aylık sürede bir hak ileri sürmesinin mümkün bulunmadığına inandırılıp, güven telkin edilen ve yurt dışında yatırdığı parasını alamayacağının anlaşılması üzerine işbu davayı açtığı ileri sürülen davacıya karşı paranın yatırılış tarihine göre zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralı ile bağdaşır bir tutum olmadığının kabulü gerekir” gerekçesiyle bozulmuş, akabinde bu içtihat Kombassan (02/10/2014 tarih ve 2013/13293 E. - 2014/15076 K.), Büyük Anadolu Holding (06.01.2014 tarih2013/10351 E. - 2014/48 K.) ve en sonunda YİMPAŞ (24/12/2015 tarih ve 2015/880 E. - 2015/13885 K.) davalarında da benimsenmiş ve bu hususta aynı doğrultuda yüzlerce karar verilmiştir.

6- Somut olayda da Dairenin önceki içtihatlarından ayrılmasını gerektirecek bir husus bulunmamaktadır. Zira davacı, gerçekte yasal olarak davalı şirkete ortak olmadığı ve bu yöntemle ortak olamayacağı halde ortak olacağına ve çok yüksek kar payı alacağına inandırılarak parası elinden alınmış ve parasını/kar payını istediğinde ise hala şirkete ortak olduğu hususuna inandırılmaya çalışılmakta ve oyalanmaktadır. Davalı tarafın davaya cevap dilekçesinde bir yandan davacının şirkete ortak olduğunu beyan edip, diğer yandan ise zamanaşımı def’inde bulunması “çelişkili davranış yasağına” ve buradan hareketle TMK’nın 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırıdır. Gerek oyalamanın varlığı, gerekse davalıların dürüstlük kuralına aykırı zamanaşımı savunmaları nedeniyle, Dairenin 2013 yılından bu yana benzer davalarda ve hatta aynı şirkete yöneltilen davalarda vermiş olduğu içtihatlardan ayrılınmasını gerektiren yeni bir gelişme veya farklı bir hukuki gerekçe bulunmamaktadır. Yukarıda anılan nedenlerle onama düşüncesinde olduğumuzdan Mahkeme kararının bozulmasına dair Daire çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.