Esas No: 2015/1310
Karar No: 2015/3772
Karar Tarihi: 29.06.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/1310 E.  ,  2015/3772 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :13.02.2014

Numarası :2011/3-2014/33

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, temel dolgusu yapımına ilişkin sözleşmenin süresinde tamamlanmadığından cezai şartın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmış, dava değeri ıslah olunarak arttırılmıştır.

Birleşen davada, iş bedelinin tahsili istemiyle girişilen icra takibindeki alacak nedeniyle borçlu olmadıklarının tesbitiyle %40'dan az olmamak üzere tazminata karar verilmesi istenmiştir.

Mahkemece, davalının üstlenmiş olduğu işi eksik bıraktığının yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu anlaşılmış olduğu gerekçesiyle asıl davanın ıslah olunan haliyle aynen ve birleşen davanın kısmen kabulüne, davacının tazminat isteminin reddine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 23.05.2007 tarihli sözleşmede, davacı kooperatife ait 7380 m² yüzölçümlü arsada toplam 62.000,00 TL+KDV bedelle 1 m temel dolgu işleminin, sözleşmenin imzasını müteakip işe başlanarak 25 takvim gününde bitirilip iş sahibine teslimi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin konusuna göre yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinden olduğu anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmeleri Borçlar Yasası'nın iş görme sözleşmeleri arasında yer almış olup temerrüde düşen borçluya karşı alacaklının seçimlik hakkı BK'nın 106. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre seçimlik haklarından birisi, aynen ifayı beklemek ve gecikmeden dolayı tazminat istemektir. Kesin vadeli sözleşmelerde bu hakkın kullanılması için borçluya yeniden süre verilmesi veya bildirimde bulunulması gerekli değildir. Sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinin dolmasına karşın eser teslim edilmemişse yüklenici temerrüdü gerçekleşir. Bu tarihten sonra iş sahibinin sessiz kalması eserin teslimini beklediği ve seçimlik hakkını aynen ifa yönünde kullandığı anlamına gelmektedir. Aynen ifayı bekleyen iş sahibi bu nedenle gecikmeden kaynaklanan zararını da isteyebilir (HGK. 09.10.1991 gün ve 15/340-467 K.).

Somut olaya bakıldığında, asıl davada seçimlik hakkın aynen ifa yönünde kullanılarak sözleşmede kararlaştırılan cezanın istenildiği anlaşılmaktadır. “İşin süresi” başlıklı sözleşmenin 4. maddesinde, yüklenicinin işi süresi içerisinde bitirip teslim edemez ise 100.000,00 TL ceza ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği belirtilmiştir.

Bu haliyle BK'nın 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezanın taraflarca kararlaştırıldığı, yüklenicinin teslimde gecikmesi durumunda bu cezayı ödemekle yükümlü olduğu ortadadır. Sözleşmeden itibaren 25 takvim günü teslim süresi kararlaştırıldığına göre işin 25 gün sonunda tamamlanmamış olması halinde yüklenici temerrüdü gerçekleşir ve davacının gecikme cezasını istemek hakkı doğar. Davacının 07.10.2009 tarihinde yaptırdığı tespitte, dolgunun 2347,00 m3 'lük kısmının yapıldığı, bunun bedelinin de sözleşme fiyatlarıyla 17.907,61 TL (KDV hariç) olduğu hesaplanmış, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda da tespitte saptanan hususlar aynen tekrarlanmış, aradan geçen zaman içinde arazi yapısının tamamen değişerek civar parsellerle aynı seviyeye geldiği, sahanın sulak ve bataklık olduğu belirtilmiştir. Bu haliyle arazinin terkedilmiş olduğu ve kendi doğal haline bırakıldığı görülmektedir. Davalı da savunmasında, davacı kooperatifin arsa üzerine inşaat yapmaktan vazgeçtiğini, 2007 yılından bu yana kendi haline bıraktığını, iş bedelini de ödemeye yanaşmadığını savunmaktadır. Gerçekten 25 günlük teslim süreli bir işin varlığına karşın aradan 2 yılı aşan süre geçmesinin beklendikten ve arazinin yapısının bozulmasından sonra yaptırılan tespitle imalâtın yarım bırakıldığını iddia etmenin hayatın olağan akışına ve iyiniyet kurallarına uygun düştüğü söylenemez (TMK. 2.md.). Kaldı ki, sözleşmede kalan iş bedelinin üç adet senetle ödeneceği kabul edilmiş, 20.000,00 TL peşin ödemeden ayrı senet verilerek ödeme yapıldığı da kanıtlanamamıştır. Gelinen bu aşamada sözleşmenin taraflarca fiilen feshedildiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmenin feshi halinde ise ifaya ekli ceza istenemez. Sözleşmede aksine bir düzenleme de yoktur. O halde tüm bu nedenlerle asıl davadaki cezai şart isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hükme varılması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

Mahkemenin ıslahla arttırılan miktara ıslah tarihinden faiz uygulanması gerektiği halde tamamının davada istenmiş gibi faizin dava tarihinden yürütülmesi de kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.

2-Birleşen davaya gelince;

Yukarıda açıklandığı üzere sözleşme bedeli 62.000,00 TL+KDV olup iş miktarı da 7180 m²'lik arsada 1m dolgudur. Bu haliyle sözleşmenin BK 365. maddede düzenlenen götürü bedelli sözleşmelerden olduğu açıktır. Yüklenici işi götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan hakettiği iş bedeli fiziki orana göre belirlenmelidir. Nitekim bilirkişilerce 2347.00 m3 dolgu miktarının gerçekleştiği saptanmış, sözleşme fiyatıyla 17.907,61 TL (KDV hariç) hesaplanmıştır. Sözleşmede KDV'nin ayrıca ödeneceği kabul edildiğine göre bu miktara KDV ilave edilerek bulunan yüklenici alacağından ihtilâfsız ödeme tutarı 20.000,00 TL'nin mahsubuyla sonucuna göre hükme varılması gerekirken eksik incelemeyle kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.