Esas No: 2016/25268
Karar No: 2019/10346
Karar Tarihi: 22.10.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/25268 E.  ,  2019/10346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı banka vekili, davalının kullandığı 13.05.2009 tarihli Konut Finansmanı Kredi Sözleşmesi’ne ilişkin borcun 34 taksitinin ödenmemesi nedeni ile davalıya ihtarname gönderildiğini, borcun tamamen muaccel hale gelmesine rağmen davalı tarafça herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine davalı hakkında ... 1. İcra Müdürlüğünün 2015/2250 E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve hukuka aykırı olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazının iptalini ve takibin devamını, %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, ... 1. İcra Dairesinin 2015/2250 E. sayılı icra dosyasında davalı tarafın (borçlu) itirazının kısmen iptaline, takibin; 80.900,42 TL asıl alacak, 16.625,93 TL faizi ve 882,82 TL BSMV olmak üzere toplam 98.409,17 TL takip başlangıç bedeli üzerinden olmak üzere icra takibinin devamına, bakiye istem bakımından davanın reddine,yasal şartlarının oluşmadığı düşünülen inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip durduran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında, davacının davalıdan talep ettiği takip konusu bedel belirli olduğundan likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Dava, taraflar arasında imzalanan konut kredisinin ödenmemesinden kaynaklı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Mahkemece alınan 02/03/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre; 13.05.2009 tarihli Sabit Faizli Konut Finansman Kredisi ve Teminat Sözleşmesi doğrultusunda davalı borçlu tarafından 120 ay vadeli, %16,56 yıllık faiz oranlı, %21,684 yıllık temerrüt faiz oranlı, 55.000,00 TL konut kredisi kullanıldığı, toplam geri ödeme miktarının 112.973,57 TL olduğu, ödeme emrinde her ne kadar 24/04/2014 tarihli ihtarname ile kat edilerek talep edilen 80.900,42 TL asıl alacak esas alınarak faiz belirtilmişse de ihtarnamede hesaplanan 80.900,42 TL'nin 7.877,82 TL'lik kısmının ödenmeyen taksitlerin faizi (işlemiş akdi faiz) olduğu göz önünde bulundurulduğunda faize faiz işletilemeyeceğinden icra takibine ilişkin faiz hesaplamasında bu miktar düşülerek 73.022,6 TL üzerinden hesaplama yapıldığını, davacı-alacaklının 16.625,93 TL faiz talep edilebileceği, takibin 80.900,42 TL ana para ve 16.625,93 TL faiz üzerinden devamı gerektiği yönünde rapor sunulduğu görülmüştür.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 80.900,42 TL asıl alacak ve 16.625,93 TL faiz talep edebileceği tespit edilmiş, mahkemece asıl alacak, temerrüt faiz ve 882,82 TL BSMV olmak üzere toplam 98.409,17 TL’ye faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, işlemiş faize tekrar faiz yürütülmüş bulunmaktadır. Faize faiz yürütülmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 121/2 (B.K 104/son) maddesi gereğince mümkün değildir. Mahkemece, asıl alacak üzerinden faiz yürütülmesi gerekirken, işlemiş faiz de dahil olmak üzere faize faiz yürütülmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120. maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesi gerekmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Faiz (anapara faizi) ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmışsa buna itibar edilecektir. Burada bir sınır getirilmiştir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen (yani 3095 sayılı yasaya göre belirlenen) yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz ( TBK m.88/f.2 atfıyla 3095 sayılı yasa m.l ile belirlenen faizin %50 arttırımlı hali, yani %9 + 4,5 = %13,5 oranını aşamaz.) Burada emredici hukuk kuralı devreye girmektedir (TBK m.88/f.2). TBK.nda " temerrüt faizi" başlıklı düzenlemede de (m 120) şu şekilde bir çözüme gidilmiştir:Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir (TBK m.l20/f.l atfıyla 3095 sayılı Yasa m.2). Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmışsa, bu oran (sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı), birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz.(TBK m. 120/f.2 atfıyla 3095 sayılı yasa m.2 âdi işlerde %9 + yüzde yüz fazlası yani %9 =18'i; ticari işlerde avans faizinin yüzde yüz fazlasını yani avans faizinin iki katını, (1.1.2011 tarihinden 31.12.2012 tarihine kadar avans faizi %15 olduğundan iki katı olan %30'u aşamayacaktır.)

Buna göre, mahkemece hükmedilecek akdi ve temerrüt faizinin TBK'nun 88. ve 120. maddesine göre belirlenmesi gerekir. Mahkemece izah edilen bu hususları kapsayan taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan 1.680,00 TL harcın davacıya, 1.680,00 TL harcın davalıya iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu davacı yönünden kapalı, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu davalı yönünden açık olmak üzere, 22/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.