Esas No: 2009/2371
Karar No: 2009/8315
Karar Tarihi: 17.06.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/2371 E.  ,  2009/8315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılardan ..., gözlerinde miyop rahatsızlığının giderilmesi için davalı doktora muayene olduğunu, davalı doktor tarafından 5.07.2004 tarihinde ameliyat edildiğini, ertesi günlerde gözlerinde yanma ve ağrıların oluştuğunu, davalı doktor tarafından gözlerinde enfeksiyon oluştuğu ileri sürülerek yeniden ameliyata alındığını, davalı doktorun iyileştirme vaadi ile yaptığı tüm müdahaleler sonucunda her seferinde durumunun daha da kötüleştiğini, sonuç olarak her iki gözünü de kaybettiğini, mesleğini icra edemez duruma geldiği gibi eşi ve çocuklarının da bakımına muhtaç hale geldiğini, davalı doktorun özensiz ve kusurlu davranışları sonucu ortaya çıkan zarardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek çektiği elem ve ıstırabın karşılığı olarak fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kendisi için 10.000 YTL maddi, 10.000 YTL manevi, davacı sağ eş ... için 5000 YTL manevi, davacı çocuklar için ayrı ayrı 2500 YTL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Davacı ... maddi tazminat talebinin kabulü ile 10.000 YTL maddi tazminatın 5.07.2004 tarihinden itibaren davalıdan tahsiline, davacıların manevi tazminat taleplerinin de kısmen kabulüne, davacı ... için 5000 YTL, davacı ... için 2500 YTL, davacı çoçuklar için ayrı ayrı 1500 YTL şer manevi tazminatın 5.07.2004 tarihinde faizi ile tahsiline karar verilmiş hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandıgı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına gore davalı ... ile davacılardan ... ve davacı çocuklar ..., ..., ..., ve ... ‘ün tüm temyiz itirazlarının reddi ile Davacı ... gerçek maddi zararının ek davada irdelenip belirleneceği tabi olduğundan davacı .... sair temyiz itirazlarının reddi gerekır.

2-Davacı, her iki gözündeki miyop rahatsızlığının giderilmesi için davalı doktorun yaptığı müdahalenin özensiz ve kusurlu olması nedeniyle her iki gözünü kaybettiğini bu durumun zararlara yol açtığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olaya bakıldığında, davacılardan ... gözündeki miyop rahatsızlığını gidermek için davalı doktorun her iki göze aynı seansta ameliyat yapılmaması gerektiği halde aynı gün her iki gözüne ameliyat yapması, ameliyat sonrası hastasını takibinde gerekli özeni göstermediğinden davalı doktorun 4/8 oranında kusurlu olduğu Adli tıp 3.İhtisas Kurulu tarafından belirlenmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlığın vekalet aktinden kaynakladığı ve davalının özen gösterme borçlarını yerine getirmediği, en hafif kusurlardan bile sorumlu tutulacağı anlaşılmaktadır. Davalı bu durumda zararın tamamından sorumlu olup kusur oranında indirim yapılması kural olarak mümkün değildir.Ne var ki somut olayda davacıya atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Davacıya atfı kabil bir kusur bulunması halinde ancak B.K'nun 44. maddesi kapsamında şartları varsa tazminat miktarından indirim yapılabilir. Mahkemece bu konuda inceleme ve araştırma yapılmaksızın maddi zarar hesabından kusur oranında indirim yapılmış olması usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirir.

3-Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde edilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemece, olayın oluş şekli ve özellikle davacının her iki gözünün de görme yeteneğini tamamen kaybetmesi gözetilerek, davacı tarafça talep edilen manevi tazminatın makul düzeyde olduğu kabul edilerek tamamının kabulü gerekirken somut olaya uygun düşmeyecek şekilde davacı ... için 5.000,00-YTL manevi tazminata karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

4-Davacılar dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak eldeki davayı açmışlardır. Mahkemece davacı ...'ın fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması gerekirken fazla istemin reddinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... ve davacılardan ..., ..., ..., .... ve ...’ün bütün davacı ... sair temyiz itirazlarının reddine (3,4,) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı ... yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 951.00 TL. kalan harcın davalıdan alınmasına, 17.6.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.