Esas No: 2017/6668
Karar No: 2021/4977
Karar Tarihi: 21.04.2021

**10. Ceza Dairesi         2017/6668 E.  ,  2021/4977 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme: İZMİR 11. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler: Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Dosya içeriğine uygun mahkemenin kabul ve gerekçesinde isabetsizlik görülmediğinden sanıklar ... ve ... hakkındaki tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanıklar ... ve ... hakkında hükmedilen 250 gün adli para cezasının TCK’nın 52/2. maddesi uyarınca günlüğü 30 TL olmak üzere paraya çevrilmesi sırasında, “7.500 TL” yerine hesap hatası sonucu “5.000 TL” adli para cezası olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararı ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların yukarıda belirtilen eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

B) Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:

1-)Sanık hakkında 30/05/2013 tarihli suçtan dolayı 09/09/2013 tarihli iddianame ile dava açıldığı; yine ''24/04/2013, 29/04/2013, 30/04/2013,17/05/2013'' tarihli eylemlerinden dolayı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 11/10/2013 tarihli iddianame ile ayrı bir ./..

dava açıldığı ve bu davaların birleştirildiği, her iki dosya arasında suç tarihleri ve iddianame tarihlerine göre hukuki kesintinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın bu suçları “bir suç işleme kararının icrası kapsamında” işlediği ve bu nedenle zincirleme suçun söz konusu olduğu anlaşıldığından; tüm eylemlerin TCK'nın 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirken iki ayrı suçtan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2-) Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri, kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

a) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemlerini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b) Gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilememesi,

3) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

4) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 21.04.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.