Esas No: 2016/2250
Karar No: 2019/416
Karar Tarihi: 10.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/2250 E.  ,  2019/416 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... Gıda ve İnş. Hizm. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının ....'nin taşeron firması ... Gıda ve İnş. Hiz. Ltd. Şti.nde satış ve dağıtım sorumlusu olarak 07/10/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, mesai saatlerinin 05:00-16:00/16:30 saatleri arasında olduğunu, hafta içi hergün ve cumartesi günleri mesai yapıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Gıda ve İnş. Hiz. Ltd. şirketi vekili, davacının çalışmasının 03/11/2011 tarihinden kendi isteği ile ayrıldığı 23/03/2013 tarihine kadar sürdüğünü, fazla mesai yapıldıysa bunun ücretlerinin ödendiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili, husumet itirazları olduğunu, davalı şirket ile .... arasında alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı ve davalı ... Gıda ve İnş. Hizm. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı ... Gıda ve İnş. Hiz. Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu fazla mesainin hesaplanması noktasındadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. Fazla mesai ise, kural olarak 4857 sayılı Kanun'a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi kanuni çalışma saatleri dışında çalışsa da çalışmasa da koşulları oluştuğunda sözkonusu ek ücrete hak kazanacaktır. 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda, davacının duruşmadaki beyanı ve tüm dosya içeriğine göre, davacının sabit ücret ve kota doldurmak suretiyle prim aldığı, Dairemizin yerleşik uygulamasına göre bu ücret sisteminde davacının fazla mesai karşılığı sabit ücret üzerinden fazla mesai alacağını almadığı kabul edilerek bu ücret üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken,sabit ücreti ile prim ücretinin toplamı üzerinden bulunan ücret miktarı üzerinden hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.