Esas No: 2012/734
Karar No: 2013/152
Karar Tarihi: 30.01.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/21-734 E.  ,  2013/152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 9.İş Mahkemesi

TARİHİ : 21/09/2011

Taraflar arasındaki “menfi tespit ve ödeme emrinin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 9.İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 26.08.2009 gün ve 2008/590 E. 2009/422 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 24.03.2011 gün ve 2010/1505 E.-2011/2669 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, nitelik itibariyle, davacının dava dışı ....İnşaat ve Ticaret Limited Ltd. Şti.'nin 2005/12-2006/5 dönemi prim ve işsizlik sigortası primi borcunun tahsiline yönelik, davacı aleyhine düzenlenen ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı, 23.10.1991 tarihinde kurulan .... Ltd. Şti.'nin 2500 hissesini kurucu ortak F. İ.'dan 25.06.1992 tarihli noter sözleşmesi ile devralarak ortak olmuş ve ortaklar kurulunun 25.06.1992 tarihli kararı ile 3 yıl süreyle şirketi temsil ve ilzamda yetkili müdür olarak seçilmiş ve bu karar Ticaret Sicil Gazetesinin 1 Temmuz 1992 tarih ve 3060 sayılı nüshasında yayınlanarak ilan edilmiştir. Daha sonra davacının hissesinin tamamını Bakırköy 1.Noterliğinin 03.02.1995 tarih ve 08884 sayı ile tasdik edilen hisse devir ve temlik sözleşmesi ile devrettiği, 28.04.1994 tarihli şirket ortaklar kurulu kararı ile davacının hisse devrinin kabulüne ve devir hususunun şirket pay defterine işlenmesine ve davacı hisse devri ile ortaklıktan çıkmış olduğundan müdürlük görevinin sona erdiğine, şirketi ortaklarından F. U.'nun ilk genel Kurul toplantısına kadar görev yapmak üzere şirket müdürlüğüne seçilmesine karar verildiği, ancak davacının hisse devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edildiğine ilişkin belgeye rastlanmadığı görülmüştür.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Yasa'nın 80.maddesi hükmüne göre, sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, süresi içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri Kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Hal öyle olunca, 506 sayılı Yasa'nın 80.maddesi hükmüne göre, işveren limited şirketin müdürlüğünü yapmış olan davacı, görev yaptığı dönemle ilgili işveren şirketin bu dönemdeki prim ve gecikme zammından oluşan tüm borcundan dolayı Kuruma karşı işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 6183 sayılı Yasa'nın 4369 sayılı Yasa ile değişik 35/1.maddesi hükmüne göre de, limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya mesul olurlar ve bu Yasa uyarınca takibe tabi tutulurlar. İşveren şirketin, haczedilen mal varlığının kamu alacağını karşılamadığının, iflas halinde ise alacağın iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığı gibi hallerde tahsil imkansızlığı koşulunun gerçekleştiği sonucuna varılmalıdır. Bu bağlamda, davacının işveren limited şirketin ortağı sıfatı ile şahsi sorumluluğu için, prim borcunun işveren şirketin malvarlığından tahsil imkanı kalmadığının anlaşılması gerektiği gibi, davacının hisse devrinin üçüncü kişi durumundaki Sosyal Güvenlik Kurumu bakımından hüküm ifade edebilmesi ancak, bu hususun ticaret siciline tescili ile Türk Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmesi halinde mümkündür. Somut olayda, davacının hisse devri hususu Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmemiştir. Davacının bu sorumluluktan kurtulması ancak hisse devri tarihi olan 03.02.1995 tarihinden sonra yeni temsilci atanarak bunun Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanması halinde mümkündür.

Yapılacak iş; davacının hisse devrini gerçekleştirdiği 03.02.1995 tarihinden itibaren prim borçlusu .....İnşaat Ticaret Limited Şirketine ait Ticaret Sicil Kayıtları ilgili Ticaret Sicil Memurluğundan getirtilerek, şirkete 03.02.1995 tarihinden itibaren yeni bir temsilci atanıp atanmadığı tespit edilerek,  davacının 2005/12-2006/5 tarihleri arasında prim borçlarından sorumlu olup olmayacağı tespit edilerek oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.  O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı ve davalı vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, menfi tespit ve ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının, hissesini dava dışı limited şirketin ortaklarından 01.07.1992 tarihinde satın aldığı ve aynı tarihte üç yıllığına şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür olarak seçildiğini, bilahare hisselerini sattığı ve satış kararının yer aldığı 28.04.1994 tarihli şirket karar defterinin 03.05.1994 tarihinde noter tarafından tasdik edildiğini, davacının ayrıca 03.02.1995 tarihinde noterde Limited Şirket Hisse Devir ve Temlik Sözleşmesi düzenleyerek hisselerini devir ve temlik ettiğini, davalı Kurumun şirketin 2005/12-2006/5. dönemlerine ait prim ve gecikme zammı borcundan dolayı ödeme emri gönderdiğini ancak prim borçlarının davacının şirketle ilgisi olmayan döneme ait olduğunu, şirketteki temsil ve ilzam yetkisinin şirketi hisselerinin devri ile son bulduğunu belirterek, dava dışı limited şirketin prim borçlarından ve gecikme zamlarından davacının sorumlu olmadığının tespiti ile davacıya tebliğ edilen ödeme emrinin iptalini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili cevap dilekçesinde özetle, dava dışı şirket hakkında yapılan takipte borç ödenmediğinden ticaret sicil kayıtlarında ortak olarak görünen davacıya ödeme emri gönderildiğini, davacının hisse devrine ilişkin belgeleri işyeri dosyasına ibraz etme yükümünü yerine getirmediğini, bilahare şirketin 559 sayılı KHK ile 4366 sayılı Yasa gereği 01.01.1999 tarihinde münfesih olduğunun bildirildiğini, belgeleri hisse devrini takiben Kuruma vermeyen davacının Kurum ve ticaret sicil kayıtlarında halen ortak göründüğünü belirterek davanın reddini savunmuş ve %10 inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece, şirket ortak ve üst düzey yöneticilerinin prim borçlarından sorumluluğunun yasadan kaynaklandığı ve alacağın ait olduğu dönemde üst düzey yönetici veya şirket müdürü olmayı gerektirdiği, davacının hisse devri ticaret siciline tescil edilmemiş olsa dahi prim borçlarına konu dönemde üst düzey yönetici veya şirket müdürü olmaması nedeniyle borçtan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

I-Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesine göre, iş mahkemelerinden verilen kararlar tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren sekiz gün içinde temyiz edilebilir.

Davacı vekiline karar 21.09.2011 tarihinde tefhim edilmiş, 03.11.2011 tarihinde katılma yolu ile sekiz günlük süreden sonra temyiz edilmiştir.

5521 sayılı Kanunda katılma yoluyla temyiz öngörülmediği gibi, bozma öncesi verilen ilk kararı temyiz etmeyen davacı vekilinin aynı yöndeki direnme kararını temyizde hukuki yararı da bulunmadığından temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

II-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, hisse devrinin ticaret sicil gazetesinde ilan edilmemesi halinde, dava dışı limited şirketin prim ve gecikme zammı borçlarından hissesini devreden ortağın sorumluluğu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

(Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Primlerin ödenmesi” başlıklı 80. maddesinde,

“İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur.

...

(Değişik beşinci fıkra: 29/7/2003–4958/38 md.; Değişik fıkra: 22/02/2006-5458 S.K./6.mad) Kurumun, süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51'inci, 102'nci ve 106'ncı maddeleri hariç diğer maddeleri uygulanır. Kurum, 6183 sayılı Kanunun uygulanmasında Maliye Bakanlığı, diğer kamu kurum ve kuruluşları ve mercilere verilen yetkileri kullanır. Şu kadar ki;  Kurumun prim ve diğer alacaklarının süresi içinde ve tam olarak ödenmemesi halinde, ödenmeyen kısmına, sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her ay için %3 oranında gecikme cezası, ayrıca her ay için bulunan bu tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar, her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait YTL cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi, bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır. Ancak ödemenin yapıldığı ay için gecikme zammı günlük hesaplanır. Yapılacak takip sonunda tahsilinin imkânsız veya tahsili için yapılacak giderlerin alacaktan fazla olacağı anlaşılan 20 YTL'ye kadar (20 YTL dahil) Kurum alacakları, tahsil zamanaşımı süresi beklenilmeksizin Kurum Yönetim Kurulunca terkin edilebilir. Kurum Yönetim Kurulu, bu miktarı on katına kadar artırmaya, terkin yetkisinin tamamını veya bir kısmını yetki sınırlarını da belirterek Kurum Başkanına, Genel Müdürlere ve Sigorta İl/Sigorta Müdürlerine devretmeye yetkilidir. Bakanlar Kurulu ilk üç ay için uygulanan gecikme cezası oranını iki katına kadar artırmaya veya bu oranı %1 oranına kadar indirmeye, yeniden kanunî oranına getirmeye ve uygulama tarihini belirlemeye yetkilidir.

...

(Yedinci fıkra) Kurum alacaklarının tahsilinde 21.07.1953 tarih ve 6183 sayılı Kanunun uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların çözümlenmesinde, alacaklı Sigorta Müdürlüğünün bulunduğu yer İş Mahkemesi yetkilidir.

Yetkili iş mahkemesine başvurulması alacakların takip ve tahsilini durdurmaz.

Dava ve icra takibi açılmış olsa bile,prim ve diğer alacakların ödenmemiş kısmı için gecikme zammı tahsil olunur.

...

(Onikinci fıkra) Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.”

Hükümleri yer almıştır.

Buna göre, limited şirketin prim borçlarından dolayı üst düzey yönetici veya yetkililerin, şirketin yönetiminde oldukları döneme ait prim borçlarından sorumlu olacakları açıktır.

Ancak, şirketin üst düzey yöneticiliği veya şirket ortaklığından ayrılanlar yönünden, bu ayrılmanın ticaret sicilinde ilan edilmemiş olması halinde, ayrılma tarihinden sonraki döneme ilişkin prim borçlarından sorumlu olunup olunmayacağının belirlenmesi yönünden, uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte bulunan (Mülga) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun konuya ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, ticaret siciline tescil, kural olarak bildirici etkiye sahiptir. İstisnai olarak, ticaret unvanı ve işletme adının korunması; ticaret şirketlerinin tüzel kişilik kazanabilmesi; esnaf işletmelerinde ticari mümessil tayini; anonim şirketlerde ana sözleşmenin değişikliğinin hüküm ifade etmesi ve ticari işletme rehni halleri için ticaret siciline tescil, zorunlu ve kurucu niteliktedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 38. maddesinde sicil kayıtlarının etkisinin üçüncü şahıslar açısından başlangıcı düzenlenmiş ve ticaret sicili kayıtlarının, üçüncü kişiler hakkında kaydın ilan edildiği günü takip eden işgününde hüküm ifade edeceği belirtilmiştir.

Ticaret sicilinin dış etkileri ise, aynı Kanunun 39.maddesinde “Üçüncü şahısların, yukarı ki madde gereğince kendilerine karşı hüküm ifade etmeye başlayan kayıtları bilmediklerine müteallik iddiaları dinlenmez.

Tescili lazım geldiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı gerekirken ilan edilmemiş olan bir husus ancak bunu bildikleri ispat edilmek şartıyla, üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilebilir.” şeklinde açıklanmıştır.

Tescili gerektiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı gerektiği halde ilan edilmemiş hususların üçüncü kişiler tarafından bilinmemesi asıldır–olumsuz etki-Örneğin ticari mümessil azledilmiş ancak durum tescil ve ilan olunmamışsa, bu ticari mümessilin üçüncü kişilerle yapacağı sözleşmeler müvekkili bağlar. Ancak azil keyfiyetini tescil ve ilan ettirmemiş olan müvekkil, üçüncü kişinin ticari mümessilin azledildiğini bildiğini ispat edebilirse, yapılan sözleşmeyle bağlı tutulmaktan kurtulur. TTK 39/II, üçüncü kişinin ticaret sicili kayıtlarına güvenerek tacirle ilişkiye girmesinin sözkonusu olduğu hallerde uygulanır. Dolayısıyla TTK 39/II esas itibariyle üçüncü kişinin ticaret sicili kayıtlarını inceledikten sonra tacirle yapacağı hukuki işlemler bakımından önem arzeder (Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 4.Bası, 1998, s.238).

TTK 38 ve 39 ile, sicil kayıtlarına güvenerek tacirle hukuki işlemlere girişecek üçüncü kişilerin korunması amaçlanmıştır. Tacir ile üçüncü kişi arasında hukuki işlem yapılması sözkonusu olmayan hallerde, örneğin vergi hukuku ile ilgili konularda, TTK 38 ve 39’a dayanılması mümkün değildir (Karayalçın, Yaşar, Özel Hukukta Meseleler ve Görüşler, V, s.40).

Öte yandan, limited şirket pay devrinin geçerli olabilmesi için TTK 520.maddesine göre, limited şirket pay devrinin yazılı şekilde yapılması ve imzaların noterce tasdik edilmesinden sonra, pay devrinin limited şirkete bildirilerek, ana sözleşmede aksine hüküm yoksa ortakların en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayenin dörtte üçüne sahip olması, ayrıca devrin pay defterine kaydedilmesi gerekir. Bu devrin ticaret siciline tescili ise, pay devrinin gerçekleşmesi için zorunlu bir şekil şartı değildir.

6762 sayılı Kanunun konuya ilişkin “Tescil ve ilan” başlıklı 515.maddesinde ise:

“...Mukavelede yapılan her değişiklik, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilan edilir. Mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararlar üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade eder.” Denilmiştir.

Buna göre, limited şirket ortağı veya müdür değişikliğinin ilan edilmemesi halinde, bu kişilerin şirket adına işlem yapmaları durumunda, değişikliği ilan etmeyen şirket iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sorumlu olur.

Ancak, şirket temsilcisi veya ortağının kamu alacaklarına karşı sorumluluğu ilan edilmemenin sonuçlarına bağlanamaz, zira kamu kurumu 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39.maddeleri anlamında üçüncü kişi olmadığı gibi, tescil edilmemeye dayanılabilmesi için yetkisiz temsilcinin şirket adına işlem yapması zorunluluğu bulunmaktadır.

6762 sayılı Kanunun 540 maddesinde de,

“Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatiyle şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar.” hükmüne yer verilmiş olup, Kanunun bu açık düzenlemesi karşısında, limitet şirkette yeni müdür atanmamış ise, tüm ortaklar müdür sıfatına sahip olduğundan, şirket ortaklığından ayrılan davacıdan sonra şirkete yeni müdür atanmış olup olmadığının araştırılmasına da gerek bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının, dava dışı şirketteki hissesinin tamamını 28.04.1994 tarihinde dava dışı F. U.'ya devrederek buna ilişkin şirket ortaklar kararının 03.05.1994 tarihinde Bakırköy 1.Noterliğinin 25774 yevmiye numarası ile tasdik ettirildiği ve 04.05.1994 tarihinde de davacının ayrıca Bakırköy 1.Noterliğinin 26793 yevmiye numaralı hisse devir ve temlik sözleşmesi ile de tüm hisselerini dava dışı Faruk Uslu'ya devrettiğine dair temlik sözleşmesi düzenlendiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamakta olup, davalı Kurum tarafından, davacının şirketi temsil yetkisi sona erdikten ve hatta şirket münfesih olduktan sonra Kuruma bildirilen sigortalılar için ödenmesi gereken prim borçlarının tahsili istemi ile takip başlatılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, davacının dava dışı şirketteki temsil yetkisinin sona ermesi ve yerine yeni temsilci atanmasının sicil gazetesinde ilanının, işlemin hukuken varlık kazanmasına değil, bu hususun üçüncü kişilere açıklanması amacına yönelik olduğu, dolayısıyla inşai değil bildirici bir işlem olduğu açıktır.

Davacının şirketi temsil yetkisi, 1994 yılında sona ermiş olup kurum tarafından talep edilen alacak, davacının kendisinin fiilen gerçekleştirdiği bir hukuki işlemden kaynaklanmadığı gibi kendisinin sorumlu olduğu dönemde ödenmesi gerektiği halde ödenmeyen bir prim borcu da değildir.

Görüldüğü üzere, Kurum tarafından talep edilen alacağın oluşmasına temsil yetkisi sona erdiği halde davacının yapmış olduğu bir hukuki işlem neden olmadığı gibi, davalı Kurum, temsil yetkisi sona eren davacı ile dava dışı şirket yönünden 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39.maddeleri anlamında üçüncü kişi de değildir.

Temsil yetkisinin sona erdiğinin ticaret sicil gazetesinde ilanı iyiniyetli üçüncü kişileri korumaya yönelik olup, davacı temsil yetkisi sona erdikten sonra şirketi borç altına sokacak hukuki bir işlem yapılmadığından, davacının kendisinden sonra şirket adına yetkili temsilcilerin ödemesi gereken bir borçtan dolayı şahsi sorumluluğu bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak, davacının prim borcundan sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle, direnme kararının onanması gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda;

1-(I) numaralı bette açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, 23.01.2013 gününde yapılan ilk görüşmede oybirliği ile,

2-(II) nolu bentte açıklanan nedenlerle; davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 30.01.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile,  5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere karar verildi.