Esas No: 2016/19654
Karar No: 2016/20922
Karar Tarihi: 26.09.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/19654 E.  ,  2016/20922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

I. Asıl Dava:

Davacı .... Sendikası vekili, müvekkili sendikanın ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ye bağlı tespit konusu işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespiti amacıyla diğer davalı ... Bakanlığına başvuruda bulunduğunu, diğer davalı ... tarafından dava konusu işkolu tespiti kararının yayınlandığını, kararda ... ... Devlet Hastanesinde ihaleyle bilgi yönetim sistemi yazılım hizmeti işi yapıldığı, bu sebeple söz konusu işin İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığının yine ...nin ... Devlet Hastanesinde ihale yoluyla veri kayıt elemanı ile hastane otomasyon hizmet alımı işi yaptığının, burada yapılan işin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olduğunun ve İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkolunda yer aldığının tespit edildiğini, davalı ...çalışanlarının sağlık çalışanı olmaması ve davaya konu işyerlerinde genel temizlik işinin yapılması nedeniyle davalı ...tarafından yapılan işlerin işkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkolu kapsamına girdiğini iddia ederek işkolu tespit kararının iptaline ve ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ne bağlı dava konusu işyerlerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 28 nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. Birleşen Dava:

Davacı ... vekili, davalı şirketin işyerlerinde yapılan işlerin büro işi olduğunu ifade ederek ... Devlet Hastanesi işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 24 nolu işkoluna girdiğine dair 2012/42 karar nolu işkolu tespit kararının bu kısmının iptalini ve ... Bilgi Teknolojileri A.Ş.’ne bağlı dava konusu işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 nolu “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespitini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; yapılan bu tespitin doğru olduğunu, zira bir faaliyetin hangi işkoluna girdiğini tespit ederken o işyerinde yürütülen asıl işin dikkate alındığını, asıl işe bağlı yardımcı işlerin de asıl işin girdiği işkolundan sayıldığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan dava konusu işyerlerinde yapılan işkolu tespitinin doğru olduğunu beyan etmiştir.

Davalı ... vekili, ... Atatürk Devlet Hastanesi ve ... Devlet Hastanesi Başhekimliklerinin hizmet alım ihalesi adı altında hasta bakıcı, tıbbi sekreter, veri elemanı, otomasyon elemanı, bilgi işlemci, raportör, bilgi yöneticisi çalıştırmakta olduğunu, bu çalışanlar tarafından söz konusu hastanelerde asıl iş olan sağlık işinin yapıldığını, hastanede çalışan personelin (hasta bakıcı, tıbbi sekreter, teknisyen, tekniker) hangi şirkette hangi ad altında çalıştırılırsa çalıştırılsın yaptığı işin aynı ve asıl iş olduğunu, bu sebeple İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkoluna girdiğini, ... ... Devlet Hastanesi ve ... Devlet Hastanesi Başhekimliklerinin hizmet alım ihalesi ile çalıştırdığı işçilerin tümünün sağlık sektöründe çalıştığını, Sağlık işkoluna dayalı iş sağlığı risklerinin tümünü taşıdıklarını, işverenin kanunla tanımlanan asıl işinde kadrolu veya sözleşmeli kendi personelini çalıştırması gerekirken hizmet alım ihalesi adı altında muvazaalı ihaleler yaparak bu kişileri şirket elemanı olarak asgari ücretle çalıştırdığını ifade ederek ... Devlet Hastanesine ilişkin işkolu tespitinin yerinde olması sebebiyle bu tespitin iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmesini, ... ... Devlet Hastanesi hizmet alım sözleşmesi gereği yapılan işlerin ve bu işyerinin 17 nolu “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiği yönündeki tespitin ise hatalı olması nedeniyle iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, müvekkili şirketin Türkiye’de birçok hastanede “hastane bilgi yönetim hizmeti sistemi” adı altında hizmet alım süreçlerinin online takip edilmesini, öngörülen ölçüde hasta ve mali bilgi paylaşımının yapılması ve bunun arşivlenmesi için her türlü bilgi, rapor ve dijital arşiv hizmeti sunan bir yazılım şirketi olduğunu, asıl işverenin ... Devlet Hastanesi olduğunu, bu nedenle husumetin Sağlık Bakanlığına yöneltilmesi gerektiğini, tüm işçilerin ... Devlet Hastanesinde çalıştığını, müvekkili şirketin işi ihale suretiyle aldığını, daha önce ihaleyi kazanan firmanın işçileri ile işe devam ettiğini, davacı sendikanın talebindeki 28 nolu “Genel İşler” işkolundan sayılması yönündeki talebin işin niteliğine aykırı olduğunu, işçilerin ancak “Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda kurulu sendikaya tabi olabileceklerini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, asıl davanın reddine karar verilmiş, birleşen dosya yönünden ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı asıl dosyanın davacısı ...Sendikası vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dava, ... tarafından yapılan işkolu tespitine itiraz istemine ilişkindir.

İşkolu tespit tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mülga 2821 sayılı Kanun'un 3. maddesinde sendikaların işkolu esasına göre kurulacakları belirtilmiştir. Bu itibarla, işkolu kavramının, sendikaların faaliyet alanlarını belirleyen temel bir öge olduğu söylenebilir. İşkolu kavramı ile, benzer işler bir hukuki kalıp altında toplu iş hukukuna sunulmaktadır.

İşkolu tespitinde birim olarak işyerinin esas alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin gerekçesinde, işyeri, teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olarak tanımlanmıştır. İşyerinin sınırlarının saptanmasında “işyerine bağlı yerler” ile “eklentiler” ve “araçların” bir birim kapsamında oldukları belirtildikten sonra özellikle bir işyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyeri mi yoksa birbirinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda “amaçta birlik”, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünden bağlılık ile “yönetimde birlik”, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma şartlarının aranacağı düzenlenmiştir.

İşçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları, mülga 2821 sayılı Kanun'un 60. maddesinde gösterilmiştir. Anılan maddede, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerin de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağı ifade edilmiştir. Yine aynı maddede, bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlar da gözönünde bulundurularak bir tüzükle düzenleneceği belirtilmiştir. Söz konusu tüzükte işkollarına giren işler, tüzüğe ekli listede belirtilmiştir. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerin de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağı tüzüğün 3. maddesinde vurgulanmıştır.

İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Mülga 2821 sayılı Kanun'un 60. maddesinde yer alan “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır” kuralı ise, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Bununla birlikte birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, alt işverenin işkolu tespiti, asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemeyeceği gibi, alt işverenin işkolu tespitinin asıl işverenden ayrı olarak yapılması gerekmektedir. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Zira böyle bir durumda, coğrafi olarak aynı alanda faaliyet yürütülse de, hukuki olarak, iş organizasyonu kapsamında alt işverene ait farklı bir işyeri, asıl işverene ait farklı bir işyeri söz konusudur. Nitekim 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 4. maddesinin gerekçesinde “Bir işyerinde yürütülen yardımcı işin alt işveren tarafından üstlenilmesi halinde, bu iş artık asıl işveren yönünden yardımcı iş olarak kabul edilemez. Bu işler alt işveren bakımından asıl iş kabul edilir ve işkolu buna göre belirlenir” şeklinde anılan durum açık olarak belirtilmiştir.

Dava konusu işkolu tespitine bakıldığında; ... Devlet Hastanesinde ihale ile alınan işin Veri Kayıt Elemanı ile Hastane Otomasyon Hizmet Alımı işi olduğu ve burada yapılan işin asıl işe yardımcı iş niteliğinde olması nedeniyle İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkolunda yer aldığı belirlenmiştir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 29.11.2013 tarihli ilâmıyla araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur. Mahkemece bozma ilâmına uyulduktan sonra ... Devlet Hastanesi yönünden yeniden davanın reddine karar verilmiş ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

İnceleme konusu davada, davalı ...Ş. ile ... Devlet Hastanesi arasında “Veri kayıt elemanı ile hastane otomasyon hizmet alım işi” konulu hizmet alım sözleşmesi imzalandığı ve alt işveren işçilerinin belirtilen sözleşme kapsamında çalıştırıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi raporunda yer alan tespitlere göre de, alt işveren işçilerinin, veri kayıt, tıbbi sekreterlik, karşılama, yönlendirme gibi işleri yaptıkları anlaşılmıştır. Nitekim iş müfettişi tespiti de aynı yöndedir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre ve alt işveren işyerinde yapılan işlere dair işkolu tespitinin, asıl işveren işyerinden bağımsız olarak tespit edilmesi gerekliliği karşısında, alt işveren ... Bilgi Teknolojileri A.Ş. işçileri tarafından ... Devlet Hastanesinde yürütülen işler, niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğü'nün 17 sıra numarasında yer alan “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer almaktadır. Her ne kadar davacı sendika, dava konusu işyerinin “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitini istemiş ise de, Bakanlık işkolu tespit kararının hatalı olması sebebiyle iptaline karar verilmesi durumunda, işkolu tespitine ilişkin hükümler kamu düzenine ilişkin olduğundan, tespite konu işyeri veya işyerlerinin hangi işkoluna girdiği resen tespit edileceğinden işyerinin girdiği işkolunun belirlenmesi gerekir. Bu cümleden olarak, mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile işkolu tespit kararının iptaline ve dava konusu işyerinin İşkolları Tüzüğü'nün 17 sıra numarasında yer alan “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığının tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, mülga 2821 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davacı ...-İş Sendikası tarafından açılan birleşen davanın birden fazla takip edilmemesi nedeni ile açılmamış sayılmasına,

3-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE, 10.07.2012 tarih ve 28349 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 2012/42 sayılı işkolu tespit kararının, ... Bilgi Teknolojileri A.Ş. tarafından ... Devlet Hastanesinde yürütülen işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 24 sıra numaralı “Sağlık” işkoluna girdiğine ilişkin kısım yönünden iptaline,

4-... Bilgi Teknolojileri A.Ş. tarafından, ... Devlet Hastanesinde yürütülen işlerin niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğü'nün 17 sıra numarasında yer alan “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığının TESPİTİNE, fazlaya dair istemine reddine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 21,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,05 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir k...a,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 1.505,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 26.09.2016 tarihinde oy birliği ile karar verildi.