Esas No: 2019/1988
Karar No: 2019/5543
Karar Tarihi: 16.09.2019

**10. Ceza Dairesi         2019/1988 E.  ,  2019/5543 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığının, 19/04/2019 tarihli yazısı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan sanık ...'nin, TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair...59. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/02/2018 tarihli ve 2017/403 esas, 2018/99 sayılı kararının kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 03/05/2019 tarihli yazı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) Konuyla İlgili Bilgiler:

1- Sanık hakkında 10/04/2010 tarihinde işlediği iddia edilen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu nedeniyle Beyoğlu 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 11/05/2011 tarihli ve 2010/2475 esas, 2011/1009 sayılı kararıyla TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik kararı verildiği ve kararın yasa yoluna başvurulmadan kesinleştiği,

2- Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce, tedavi ve denetimli serbestlik kararının infazına başlaması için gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin 18/07/2011 tarihinde sanığın kendisine tebliğ edildiği, ancak sanığın kuruma müracaat etmemesi üzerine tedbirin ihlal edildiğinden bahisle 21/09/2011 tarihinde bildirimde bulunulduğu ve Mahkemece yargılamaya devam edildiği, bununla birlikte sanığın savunmasında ileri sürdüğü hususlar kabul edilerek...10. Sulh Ceza Mahkemesinin 30/04/2013 tarihli ve 2012/73 esas, 2013/854 sayılı kararıyla tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin devamına karar verildiği,

3- Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce, sanığa yeniden uyarılı ilk başvuru davetiyesi gönderildiği, bu davetnamenin 15/04/2015 tarihinde Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliğ edildiği, ancak sanığın kuruma müracaat etmemesi üzerine tedbirin ihlal edildiğinden bahisle 28/05/2015 tarihinde bildirimde bulunulduğu ve Mahkemece yargılamaya devam edilerek...(kapatılan) 66. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/10/2015 tarihli ve 2015/290 esas, 2015/973 sayılı kararıyla sanığın TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 23/11/2015 tarihinde kesinleştiği,

4- Ancak sanığın denetim süresi içinde 09/02/2017 tarihinde işlediği iddia edilen “bina içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık” suçundan mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğinden bahisle ihbarda bulunulması üzerine,...59. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/02/2018 tarihli ve 2017/403 esas, 2018/99 sayılı kararıyla hüküm açıklanarak, sanığın TCK'nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 51. maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine karar verildiği ve hükmün yasa yolu incelenmesinden geçmeksizin kesinleştiği,

../..

Anlaşılmıştır.

B) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, "Dosya kapsamına göre,

1- Tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infaz işlemleri, infazın yapıldığı tarihteki kurallara göre yapılacağından, 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde yapılan ve ısrar teriminin de içinde yer aldığı değişikliklerin yürürlüğe girdiği, 28/06/2014 tarihinden sonra yapılan infaz işlemlerinde, sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; sanığa tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için tebligat yapılması, uymaması halinde, "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen de başvuruda bulunmadığı takdirde sanık hakkında dava açılması gerektiği, somut olayda ise, Mahkemece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin devamına karar verildikten sonra Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin 15/04/2015 tarihinde sanığın mernis adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği, ancak sanığın kuruma müracaat etmemesi üzerine, yargılamaya devam edilerek mahkûmiyetine karar verilmesinde,

2- Sanığın cezalandırılmasına konu eylemin suç tarihinin 10/04/2010 olduğu, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/1. maddesinde bu eylem için öngörülen cezanın alt sınırının 1 yıl hapis cezası olması karşısında, suç tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun ile değiştirilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/1. maddesi uyarınca 2 yıl temel ceza belirlenerek, sanık hakkında fazla cezaya hükmolunmasında, isabet görülmemiştir." denilerek,...59. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/02/2018 tarihli ve 2017/403 esas, 2018/99 sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C) Konunun Değerlendirilmesi:

1- Tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infaz işlemleri, infazın yapıldığı tarihteki kurallara göre yapılacağından, 6545 sayılı Kanunla TCK'nın 191. maddesinde yapılan ve ısrar teriminin de içinde yer aldığı değişikliklerin yürürlüğe girdiği, 28/06/2014 tarihinden sonra yapılan infaz işlemlerinde, sanığın, kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; bir yıl içinde yükümlülüklerini uyarıya rağmen iki kez ihlal etmesi gerektiğinden, somut olayda Mahkemece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin devamına karar verildikten sonra Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce sanığa gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin 15/04/2015 tarihinde Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliğ edilmesinin yasaya aykırı olduğu, zira MERNİS adresi bulunan sanığa 21. maddeye göre tebliğ yapılması gerektiği, bu nedenle ortada geçerli bir davetiye tebliği bulunmadığından sanığın yükümlülüklerine uymamakta ısrar ettiğinden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği, bu nedenle, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi, yasaya aykırı olup (1) numaralı kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

2- Suç tarihi olan 10/04/2010 tarihi itibariyle yürürlükte olan 5560 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 191/1. maddesinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin ceza miktarının “bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası” olduğu, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ceza miktarının artırılarak “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olarak düzenlendiği, TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca suç tarihi itibarıyla sanığın lehine olan kanun maddesinin uygulanması gerektiği cihetle, Mahkemece ceza miktarının suç tarihinde yürürlükte olan ve ceza miktarı itibarıyla sanık lehine olan 5560 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 191/1. maddesi gereğince belirlenmesi, teşdiden üst sınırdan ceza takdir edildiyse gerekçesinin gösterilmesi gerekirken, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve ceza miktarı itibarıyla sanık aleyhine olan 6545 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 191/1. maddesi gereğince ceza takdir edildiği izlenimini verecek şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olup, kabule göre ileri sürüldüğü anlaşılan (2) numaralı kanun yararına bozma talebi de yerinde görülmüştür.

D) Karar :

Açıklanan nedenlere göre; sanığın mahkûmiyetine dair...59. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/02/2018 tarihli ve 2017/403 esas, 2018/99 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığına iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, 16.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.