Esas No: 2021/26723
Karar No: 2023/6091
Karar Tarihi: 08.05.2023

**4. Hukuk Dairesi         2021/26723 E.  ,  2023/6091 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/913 Değişik İş, 2021/910 Karar

SAYISI : 2021/İHK-38027

HÜKÜM/KARAR : Davanın Kısmen Kabulü/ İtirazın Reddi

SAYISI : K-2021/131569

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara davacı vekili ve davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince, tarafların itirazlarının reddine karar verilmiştir.

... kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 23.06.2019 tarihinde davacının yolcu olarak bulunduğu davalı nezdinde ... poliçesi olan araç ile başka bir aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının yaralanarak malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 80.248,00 TL 'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının tahkim başvurusundan önce davacıya 27.10.2020 tarihinde 63.000,00 TL ödeme yaptığını, davalının sorumluluğunun sona erdiğini, davacının bakiye tazminat talebinin reddine karar verilmesi, hatır taşıması ve müterafik kusur indirimi yapılması, tarafların kusur oranlarının uzman bilirkişi tarafından belirlenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. ... KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalıya sigortalı araç sürücüsünün kazanın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğu, davacının dosyaya sunduğu rapordaki %9 maluliyet oranı üzerinden aktüer bilirkişi raporu ile tazminatın usulünce hesaplandığı, raporda hesaplanan 148.048,00 TL tazminat üzerinden % 20 oranında hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği, kalan miktardan davalının yaptığı kısmi ödemenin güncelleştirilmiş halinin mahsup edilmesi suretiyle 50.638,00 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatı hesaplandığı gerekçesiyle, başvurunun kısmen kabulü ile 50.638,00 TL bakiye sürekli iş göremezlik tazminatının 24.09.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

1. Davacı vekili itiraz dilekçesinde; hatır taşıması indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, kazada hatır taşımasının şartlarının oluşmadığını belirterek, Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili itiraz dilekçesinde; maluliyet raporunun hatalı olduğunu, ilgili yönetmelik hükümlerine uygun hazırlanmadığını, davalının tahkim başvurusundan önce davacıya 27.10.2020 tarihinde 63.000,00 TL ödeme yaptığını, davacının zararının karşılandığını, davacının bakiye tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, tazminat hesabının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faize göre yapılması, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, davacının koruyucu ekipman kullanmadığını, davacı lehine 1/5 oranında nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı yolcunun sigortalı aracın sürücüsü ile arkadaş olduğu, olayda hatır taşımasının bulunduğu, hükme esas alınan maluliyet raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, davacının kaza esnasında koruyu tertibat kullanmadığının dosyadaki belgelerden anlaşılamadığı, bu nedenle müterafik kusur indirimi yapılamayacağı, aktüer bilirkişi raporundaki hesaplamaların isabetli olduğu, ... tarafından davacı lehine AAÜT'ye göre tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, davacı vekili ve davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; hatır taşıması indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, kazada hatır taşımasının şartlarının oluşmadığını, bununla birlikte Hakem Heyetince yapılan indirim oranının fazla olduğunu belirterek, ... kararının bozulmasını istemiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; başvurunun dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddi gerektiğini, maluliyet raporunun hatalı olduğunu, ilgili yönetmelik hükümlerine uygun hazırlanmadığını, iyileşme süresi tamamlanmadan raporun hazırlandığını, davalının tahkim başvurusundan önce davacıya 27.10.2020 tarihinde 63.000,00 TL ödeme yaptığını, davacının zararının karşılandığını, davacının bakiye tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında ibraname imzalandığını, aksi kanaatin oluşması halinde ise ödeme tarihindeki verilere göre zararın karşılanıp karşılanmadığının tespit edilmesi ve karşılanmadı ise yapılan ödemenin güncellenerek mahsup edilmesi gerektiğini, tazminat hesabının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faize göre yapılması gerektiğini, kusur raporu alınmaksızın karar verilmesinin doğru olmadığını, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, davacının emniyet kemeri takmadığını, faiz başlangıç tarihinin hatalı olduğunu, davalının temerrüde düşmediğini, ıslahla artırılan kısım için ıslah tarihi itibariyle faize hükmedilmesi gerektiğini, kabul ret oranına göre yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, davacı lehine 1/5 oranında nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, ... kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı çift taraflı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yolcunun sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52 ve 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91, 111 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi ve Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere; davacının kolluk ifadesine göre sigortalı aracın sürücüsü ile davacının arkadaş olduğu, beraber seyahat ederlerken kazanın meydana geldiği, davalı vekilinin cevap dilekçesinde hatır taşıması definde bulunduğu, bu haliyle taşımanın hatıra binaen yapıldığının anlaşıldığı, Uyuşmazlık Hakem Heyetince tazminattan % 20 oranında hatır taşıması indirimi yapılmasının isabetli olduğu, davalının kısmi ödemesinin ödeme tarihindeki verilere göre yetersiz olduğunun tespit edildiği, kısmi ödemenin güncelleştirilmiş halinin tazminattan mahsup edildiği, davalının bakiye tazminattan sorumlu olduğu, davalının ... kararına karşı kusur hususunda itirazda bulunmadığı, davacının emniyet kemeri takıp takmadığı hususunun belirli olmadığı, emniyet kemeri takmaması halinde meydana gelen zararın artacağına ilişkin dosyada bilgi ve belge olmadığı, bu haliyle tazminattan müterafik kusur indirimi yapılamayacağı, tahkime başvuru dilekçesindeki talep ile ıslahla artırılan kısım yönünden faiz başlangıç tarihinde hata olmadığı, progresif rant yönetimine göre hesaplama yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğunun anlaşılmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporlar 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine, 20/02/2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda; Uyuşmazlık Hakem Heyetince hükme esas alınan davacı tarafça dosyaya sunulan Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 07.08.2020 tarihli raporda, davacının kazadan kaynaklanan maluliyetinin epilepsi riski (nöbeti olmayan ancak nöbet geçirme riski olanlar) nedeniyle %5, omuz eklemindeki hareket kısıtlılığı nedeniyle %4 olmak üzere Balthazard formülüne göre %9 oranında olduğu kabul edilmiştir.

Söz konusu maluliyet raporunu düzenleyen kurulun içerisinde nöroloji uzmanı ile beyin ve sinir cerrahi uzmanının olmadığı görülmüş olup, bu haliyle raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmıştır.

İtiraz Hakem Heyetince; davacının maluliyet oranının tespiti için davacının tüm tedavi evraklarının getirtilip değerlendirmek üzere Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümlerinden içerisinde nöroloji uzmanı ile beyin ve sinir cerrahi uzmanının da bulunduğu heyetten olay tarihinde yürürlükte olan Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun rapor alınarak, davacının kaza nedeniyle uğradığı çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığı ve varsa oranı konusunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli, kaza ile illiyet bağı kuran rapor alınarak (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması doğru değildir. Kararın bu nedenle bozulması gerekir.

3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır.

Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

1.Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,08.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.