Esas No: 2016/941
Karar No: 2016/1236
Karar Tarihi: 13.12.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/941 E.  ,  2016/1236 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 03.03.2015

Sayısı : 12-42

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.03.2015 gün ve 12-42 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.12.2015 gün ve 5771-11238 sayı ile;

"Mağdure ile 2013 yılında aynı işyerinde çalışırken tanışarak iki ay süre ile arkadaşlık yaptıktan sonra ayrılıp 2014 yılı mayıs ayında yeniden görüşmeye başlayan sanığın, 12.12.2014 günü Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadesinde mağdure ile bu süreçte epey telefonla ve yüzyüze görüştüklerini beyan etmesi, doğum tutanağına göre mağdurenin hastane doğumlu olması, mahkemece 03.03.2015 tarihli celsede mağdurenin konuşma şekli ve fiziki görüntüsünün karar yerinde değerlendirilmek üzere gözlemlendiği belirtildikten sonra gerekçeli kararda mağdurenin uzun boyu ve iri yapısına rağmen duruşmadaki hal ve tavırlarından yaşının küçük olduğunun hemen fark edilebilecek nitelikte olduğuna ilişkin tespiti ve tüm dosya içeriği karşısında, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir” açıklamasıyla TCK’nun 53. maddesi yönünden "düzeltilerek onanmasına" oy çokluğu ile karar verilmiş,

Daire Başkanı ... ve Daire Üyesi M. C. Korkarer "Mağdurenin sanıkla aynı işyerinde bir süre çalıştığı ancak işyerinde çalışabilmek için 16 yaşında olmak gerektiği göz önüne alındığında sanığın mağdurenin en az 16 yaşında olduğunu düşündüğü, mağdurenin görünüm itibariyle iri yapılı olduğunun sosyal hizmet uzmanı tarafından tespit edildiği ve ayrıca dosyadaki fotoğraflardan da bu hususun anlaşılması karşısında, sanığın mağdurenin yaşı konusunda kaçınılmaz bir hataya düştüğünün kabulünün gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin düzeltilerek onama görüşüne katılmıyoruz" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.01.2016 gün ve 180197 sayı ile;

"Mağdure ile sanığın 2013 yılı yaz aylarında bir tekstil firmasında çalıştıkları ve burada tanıştıkları, bilahare 2014 yılında suç tarihlerinde yeniden görüşmeye başlayıp, mağdurenin evinde onun rızasıyla cinsel ilişkiye girdikleri konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Mağdurenin mahkemede müdafisi ve uzman eşliğinde alınan ifadesinde ‘ilk tanıştığımız zaman 18 yaşında olduğumu söyledim, iş yerindeki arkadaşlar da beni 18 yaşında bilirler. Gerçek yaşımı bildiği zaman benimle konuşmaz diye düşündüm. Bu nedenle lise birinci sınıfta okuduğum halde son sınıfta okuyorum dedim’

Hazırlıkta polis karakolunda müdafiisi ve uzmanlar eşliğinde alınan 27.10.2014 tarihli ifadesinde de ‘Nuri'nin kendisine okul bittiğinde evleniriz, ben çalışırken sen üniversitede okumaya devam edersin’ dediğini, dolayısıyla mağdurenin sanığı hem yaşı hem de okuduğu sınıf konusunda yanılttığı,

Sanığın da hazırlıkta polis karakolunda 11.12.2014 tarihinde alınan savunmasında ‘tekstil firmasında çalışırken tanıştığımız zaman bana 18 yaşında olduğunu söyledi’, ‘yaşının 18 olduğunu sandığım için birlikte olmakta sakınca görmedim’, ‘yaşının 18'den küçük olduğunu bilseydim kesinlikle cinsel ilişkiye girmezdim’ şeklinde savunmada bulunduğu; 12.12.2014 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki savunmasında, hem de Mahkemedeki savunmasında ‘Toprak Tekstilde çalıştık, aynı işyerinde çalıştık. Bana 18 yaşında olduğunu söyledi’, ‘hem fiziken gelişmiş olması hem de olgun davranışları nedeniyle 18 yaş ve üzerinde olabileceğini düşünmüştüm’ şeklinde savunmada bulunduğu;

Duruşmada dinlenen sosyal hizmet uzmanı..... ise; ‘Zihinsel gelişiminde her hangi bir engel hal yoktur. Fiziksel gelişimi yaşıtlarına oranla daha fazla bir yaş grubu gibi görünmektedir. Benim kanaatim ile şu anki görünümüne göre 16 yaş veya azami 17 yaş diyebilirim’ şeklinde tespit ve değerlendirmede bulunduğu görülmüştür.

Gerek sanık gerek mağdure ve gerekse de uzman bilirkişi beyanları ve gözlemleri nazara alındığında; mağdurenin gerek mahkemece gözlemlenen fiziksel durumu gerekse de mahkemece dinlenen sosyal hizmet uzmanının mağdurenin yaşça büyük gösterdiği yönündeki tespitleri, sanığın tüm aşamalarda mağdurenin yaşını 18 olarak bildiği yönündeki savunması, bir tekstil firmasında Haziran 2013 yılında çalışırlarken sanıkla mağdurenin ilk olarak tanışmaları, burada aralarında bir yakınlaşma olup, bir müddet bu arkadaşlıklarının devam ettiği, mağdurenin kayden bu sırada 13 yaşı içinde olduğu, 13 yaşında bir kişinin tekstil firmasında yasal olarak çalıştırılıyor olmasının pek mümkün olmaması, mağdurenin de gerek sanığa gerekse de burada birlikte çalıştığı arkadaşlarına 18 yaşında olduğunu söylediğini iddia etmesi karşısında; sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönündeki savunmasının aksine delillerin mahkumiyetine yeterli olmadığı anlaşılmakla, sanığın mağdurenin yaşı kousunda hataya düştüğü kabul edilerek hukuki durumunun tayini gerektiği halde mahkemece ‘sanığın gerçekten yaş konusunda hataya düşmüş olsa dahi kendisini sorumluluktan kurtaramayacaktır’ gerekçesine dayanılarak çelişkiye düşülmesi suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 13.04.2016 gün, 1827-3699 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz incelemesinde onanarak kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözülmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Yerel mahkemece hükmün gerekçe bölümünde TCK'nun 30. maddesinde yer alan hata hükümleri tartışılıp sanık hakkında uygulanamayacağı belirtildikten sonra "sanık gerçekten yaş konusunda hataya düşmüş olsa dahi kendisini sorumluluktan kurtaramayacaktır" şeklinde açıklama yapılmasının hükümde çelişki yaratıp yaratmayacağı,

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkanının bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

19.07.2000 tarihinde hastanede dünyaya gelip suç tarihi itibarıyla onbeş yaşından küçük olan ve lise 1. sınıfta öğrenim gören mağdurenin, 2013 yılı Haziran ayında işe başladığı tekstil firmasında işçi olarak çalışan ve kendisinden 11 yaş büyük olan sanık ile tanışarak duygusal ilişki yaşamaya başladığı, iki ay kadar süren bu ilişki sonunda tarafların ayrılıp yaklaşık sekiz ay görüşmedikleri, 2014 yılı Mayıs ayında ise tekrar duygusal ilişki yaşamaya başlayıp yüz yüze ve telefon yoluyla çok sayıda görüşme yapan sanık ve mağdurenin, 2014 yılı Eylül ve Ekim aylarında cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın mağdurenin ailesine ait evde iki kez cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin sanıkla yaşadığı ilişkiyi ailesine anlatması üzerine babası olan ...'ın kolluğa müracaatı ile sanık hakkında başlatılan soruşturma ve kovuşturma sonucunda sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verildiği olayda;

CMK'nun 236/3. maddesi gereğince duruşmada hazır bulunan uzman bilirkişi; mağdurenin zihinsel gelişiminde herhangi bir engel hali olmadığı, fiziksel gelişiminin yaşıtlarına oranla daha fazla olup 16 veya azami 17 yaşında gösterdiği kanaatini bildirmiş,

Mahkemece 03.03.2015 tarihli oturumda mağdurenin konuşma şekli ve fiziki görüntüsünün karar yerinde değerlendirilmek üzere gözlemlendiği belirtildikten sonra gerekçeli kararda; mağdurenin duruşma sırasındaki hal ve tavırlarından uzun boyu ve iri yapısına rağmen yaşının küçük olduğu, bu durumun hemen fark edilebilecek nitelikte olduğu belirtilmiş,

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün gerekçe bölümünde TCK'nun 30. maddesinde yer alan hata hükümleri tartışılıp "...sanık eylemleri kabul etmiş, mağdurenin yaşı konusunda kendisinin yanıltıldığını savunmuştur. Mağdurenin duruşma sırasında gözlemlenen hal ve tavırlarından uzun boyu ve iri yapısına rağmen yaşının küçük olduğu, bu durumun hemen fark edilebilecek nitelikte olduğu gözlemlenmiştir. Mağdure ile aynı iş yerinde çalıştığını iddia eden sanığın mağdurenin yaşını bilmemesi mümkün değildir" görüşü ile sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde yer alan hata hükmünün uygulanamayacağı belirtildikten sonra "Sanığın gerçekten yaş konusunda hataya düşmüş olması dahi kendisini sorumluluktan kurtaramayacaktır" şeklinde açıklama yapılmıştır.

Mağdure çocuk izlem merkezinde; sanık ile 2013 yılının Haziran ayında çalışmaya başladığı tekstil firmasında tanıştığını, iki ay süre ile arkadaşlık yaptıktan sonra ayrılıp yaklaşık sekiz ay hiç görüşmediklerini, 2014 yılının Mayıs ayında tekrar görüşmeye başladıkları sanıkla 2014 yılının Eylül ayında kendi evlerine gittiklerini, sanığın kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini, önce bu teklifi kabul etmediğini ancak sanığın kendisine "okul bittiğinde evleniriz, ben çalışırken sen üniversitede okumaya devam edersin" demesi üzerine giysilerini çıkarttığını, sanığın da soyunarak cinsel organını ve parmağını cinsel organına soktuğunu, bu şekilde sanık ile Ekim ayında yine kendi evlerinde bir kez daha ilişkiye girdiğini anlatmış,

Duruşmada; hastanede doğduğunu, evlerinde kimse yokken sanığı kendisinin çağırdığını, ilk tanışmalarında 18 yaşında olduğunu söylediğini, iş yerindeki arkadaşların da kendisini 18 yaşında bildiklerini, gerçek yaşını bilirse sanığın kendisi ile konuşmayacağını düşündüğü için lise 1. sınıfta olmasına rağmen son sınıfta okuduğunu söylediğini, cinsel ilişkiyi kendisinin de istediğini, her iki buluşmada da sanığın cinsel organını cinsel organına soktuğunu beyan etmiş,

Sanık soruşturma evresinde; mağdure ile çalıştığı iş yerinde 2013 yılı sonlarında tanışıp arkadaşlık yapmaya başladığını, tanıştıklarında mağdurenin 18 yaşında olduğunu ve liseyi bitirdiğini söylediğini, zamanla arkadaşlıklarının duygusal ilişkiye dönüştüğünü, uzun süre yüz yüze ve telefon yoluyla görüştükten sonra 2014 yılı Eylül ve Ekim aylarında mağdurenin daveti üzerine gittiği evde mağdure ile cinsel organını sokmak suretiyle iki kez cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin 18 yaşından büyük olduğunu söylemesi ve fiziksel görünümü itibarıyla büyük göstermesi nedeniyle cinsel ilişkiye girmede bir sakınca görmediğini, mağdure ile evlenmek istediğini,

Duruşmada; benzer anlatımlarda bulunarak mağdure ile evlenmeyi düşündüğü ve yaşını büyük sandığı için cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin lise son sınıfta öğrenim gördüğünü söylediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için öncelikle "hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" incelendikten sonra "hata" hükümlerinin, "çocukların cinsel istismarı suçu" bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir. (AYM, B.N: 2013/7800, 18.6.2014, & 31; AİHM, Hadjianastassıou/Yunanistan Kararı, 16.12.1993, & 33)

Mahkemelerin davanın taraflarınca ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir. (AYM; B.N: 2013/7970, 10.06.2015, & 41). Böylece davanın taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel olarak yargıya güven duymaları da sağlanacaktır. (AYM; B.N: 2012/1034, 20/3/2014, & 34).

Bu bağlamda, Anayasanın 141 ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşıoy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç, bir başka anlatımla "hüküm" bölümlerinden oluşmalıdır. Başlık bölümünde; hükmü veren mahkemenin, mahkeme başkanı ve üyelerin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekillerinin ve yasal temsilcilerinin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği ile varsa müdafiinin adı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında ya da tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüş ve düşünceler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmalı, ulaşılan kanaatin açıklanması sırasında çelişkiye mahal vermeyecek şekilde hukuki nitelendirme yapılarak sonuç kısmında açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç" ya da "hüküm" bölümünde ise, CMK'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanunun 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK'nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı kanunun 53 ve devamı maddelerine göre mahkûmiyet yerine veya müeyyidenin yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yollarına müracaat mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Hata hükümlerinin çocukların cinsel istismarı suçu bakımından değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği bir fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içerisinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle eyleminden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır" açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilemeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, fiilin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucunda hataya düşülmesi, kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen- A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyan 103. maddesinin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

" şeklindedir.

Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşı tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile fiilin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onsekiz yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Öte yandan fail hataya düşmese idi eylemi yine suç oluşturacaksa bu durumda failin işlemeyi kastettiği suçtan dolayı sorumluluğu söz konusu olacaktır. Örneğin fail, henüz 15 yaşını tamamlamamış mağdurenin 15-18 yaş grubunda olduğu hatasına düşerek cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın cinsel ilişkiye girerse bu durumda şikâyet halinde kastına göre TCK'nun 104. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan sorumlu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır:

1- Yerel mahkemece hükmün gerekçe bölümünde TCK'nun 30. maddesinde yer alan hata hükümleri tartışılıp sanık hakkında uygulanamayacağı belirtildikten sonra "sanık gerçekten yaş konusunda hataya düşmüş olsa dahi kendisini sorumluluktan kurtaramayacaktır" şeklinde açıklama yapılmasının hükümde çelişki yaratıp yaratmayacağı;

Sanığın mağdurenin yaşı konusunda esaslı hataya düştüğünün kabulü halinde, duruşmada hazır bulunan uzman bilirkişinin mağdurenin 16 veya azami 17 yaşında gösterdiğine dair kanaati, mağdurenin sanığa lise son sınıf öğrencisi olduğunu söylediğine ilişkin beyanı ve bu beyanı doğrulayan sanık savunması nazara alındığında, sanığın 15 yaşını henüz tamamlamayan mağdurenin 15-18 yaş grubunda olduğu düşüncesiyle hareket edip mağdure ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın cinsel ilişkiye girdiği ve eyleminden dolayı kastı doğrultusunda hakkında TCK'nun 104. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu bakımından değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna ulaşılacaktır.

Gerekçeli karar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, TCK'nun 30. maddesinde yer alan hata hükümleri tartışılıp sanık hakkında uygulanamayacağı belirtildikten sonra "sanık gerçekten yaş konusunda hataya düşmüş olsa dahi kendisini sorumluluktan kurtaramayacaktır" şeklindeki açıklamanın da hata halinin varlığı halinde sanığın TCK'nun 104. maddesi bakımından doğabilecek sorumluluğuna atfen yapıldığı ve bu açıklamanın hükümde herhangi bir çelişkiye neden olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı bu uyuşmazlık yönünden yerinde görülmemiştir.

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkanının bulunup bulunmadığı;

Sanık ve mağdurenin 2013 yılı Haziran ayında aynı işyerinde çalışırken tanışıp iki ay süre ile duygusal ilişki yaşadıkları, bir süre ayrı kalan tarafların 2014 yılı Mayıs ayından itibaren yeniden görüşmeye başlayıp 2014 yılı Eylül ve Ekim aylarında cinsel ilişkiye girdikleri sabit bulunan olayda; sanığın savunmasında mağdure ile yeniden görüşmeye başladıkları 2014 yılı Mayıs ayından cinsel ilişkiye girdikleri 2014 yılı Eylül ve Ekim aylarına kadar geçen süreçte telefon yoluyla ve yüz yüze çok sayıda görüşme yaptıklarını beyan etmesi, mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin uzun boyu ve iri yapısına rağmen duruşmadaki hal ve tavırlarından yaşının küçük olduğunun hemen fark edilebilecek nitelikte olduğunun belirtilmesi ve mağdureden onbir yaş büyük olan sanığın, mağdure ile birlikte geçirdiği süre nazara alındığında, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmediği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına uygun olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartlarının mevcut olmadığı ve sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı bu uyuşmazlık yönünden de isabetsizdir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi " İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği " düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak; her iki uyuşmazlık konusu açısından da yerinde olmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak 06.12.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak aynı tarihte yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanmadığından, 13.12.2016 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

1) 06.12.2016 tarihli oylama: