Esas No: 2011/66149
Karar No: 2013/9936
Karar Tarihi: 28.05.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/66149 E.  ,  2013/9936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Katılan vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Katılan velikinin yokluğunda verilip 05.01.2009 tarihinde tebliğ olunan 11.11.2008 tarihli mahkumiyet hükmüne yönelik, katılan vekilinin yasal süresi geçtikten sonra yaptığı, 20.01.2009 günlü temyiz inceleme başvurusunun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.un 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanık müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; sanığın, dul maaşı alan ve annesi olan Fatma Genç'in 29.03.1997 tarihinde vefat etmesine rağmen, mahalle muhtarından annesinin sağ olduğuna dair yoklama belgeleri ibraz edip hayattayken verdiği ve ölümü ile hükümsüz kalan 26.06.1995 tarihli vekaletnameyi kullanarak, nüfus müdürlüğüne bildirmeleri sebebi ile nüfus kaydında sigortalının sağ olarak görünen annesinin ölümünü katılan kuruma zamanında bildirmemesinden de istifade ederek, 01.05.1997 tarihi ile 31.07.2005 tarihleri arasındaki dönemlerde bağlanan emekli maaşını çekmek suretiyle, toplam 19.710.41 TL haksız menfaat elde ettiği şeklindeki eyleminin, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanık tarafından, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal edilmesi suretiyle, katılandan, ayrı ayrı birden fazla kez menfaat temin etmesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;ancak,

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenerek 33116 TL olarak fazla adli para cezası tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK 'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu durum aynı kanunun 322.maddesi gereğince yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanığın 33116TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin bölümlerin hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "5237 Sayılı TCK'nın 158/1, f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 19870,15 TL, haksız menfaatin iki katının 39740 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 1987 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 1655 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20 TL den hesap edilmek suretiyle sanığın 33100 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına" denilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 28.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.