Esas No: 2015/2543
Karar No: 2017/4823
Karar Tarihi: 02.10.2017

**1. Hukuk Dairesi         2015/2543 E.  ,  2017/4823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava yanılma hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı; sağlığında kızlarına taşınmazlarını devretmek istediğini, dava dışındaki kızlarına taksimat yaptıktan sonra 18/09/2009 tarihinde 139 ada 1 nolu parsel sayılı taşınmazını kızları ...'a devretmek isterken Tapu Sicil Müdürlüğünde bir hata sonucu sadece davalı kızı ...'a satış yapıldığı şeklinde kayda geçtiğini, bu durumu 2010 yılı Mart ayı içerisinde öğrendiğini, bu satış işleminin hatalı olduğunu, gerçek iradesinin 139 ada 1 nolu parseli bağış yolu ile kızları olan ... ile davalı ... ...'a devretmek olduğunu ileri sürerek davalı üzerine kayıtlı taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tapuya tescilini istemiştir.

Davalı, davacının iddiasını yazılı delil ile ispatlamasının zorunlu olduğunu, davacının taşınmazlarının tamamını tüm evlatlarına eşit bir şekilde devrettiğini, her evladından da az da olsa bir bedel aldığını, bu nedenle yapılan işlemin hatalı olmadığını bilakis davacının kendi isteğine uygun işlem yapıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı ...’in maliki olduğu çekişme konusu taşınmazı, 18/09/2009 tarihinde bizzat davalı ...’ya satış suretiyle devrettiği, davacının 04/07/2006 tarihli vasiyetname ile; “ .. havlu mevkii, batısı ..., doğusu dere, kuzeyi ... tarlası – tut ağacı sınır, güneyi dere-fındık bahçesi” şeklinde sınırları olan taşınmazını davalı ...’ya, “.. havlu mevkii, üst tarafı yol alt tarafı ... arazisi ve sınırda büyük tut ağacı, batısı ... tarlası, doğusu dere-fındık bahçesi” şeklinde sınırları olan taşınmazını ise dava dışı kızı ...’a vasiyet ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı ...’in, yargılama sırasında 19/02/2017 tarihinde ölmüştür.

Hemen belirtilmelidir ki; davacı ...’ın terekesi elbirliği mülkiyetine tabi bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701. ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı), Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, öncelikle davacı ...’in tüm mirasçıların olurunun alınması ya da miras şirketine TMK'nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile (terekeye temsilci atandıktan sonra davanın tereke temsilcisi aracılığıyla yürütüleceğinin gözetilmesi) davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Kabule göre de; sözleşmenin konusu, niteliği ve ödenecek miktar gibi hususlarda dikkatsizliği veya bilgisizliği sonucu gerçek iradesine uymayan beyanda bulunmak suretiyle esaslı hataya düşen tarafın sözleşme ile bağlı sayılamayacağı kuşkusuzdur. Hemen belirtmek gerekir ki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da(TBK) tıpkı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) gibi esaslı hatanın (yanılmanın) tanımı yapılmamış, 31 ve 32. maddede sınırlayıcı olmamak üzere örnekler gösterilmiştir. Kısaca iç irade ile açıklanan irade arasındaki bilmeyerek yapılan uyumsuzluk olarak tanımlanan hatanın (yanılmanın) esaslı kabul edilebilmesi için, uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa benimsendiği gibi, girişilen taahhüdün başlıca sebebini teşkil etmesi, daha açık söyleyişle hem yanılgıya düşen taraf yönünden (sübjektif unsur), hem de iş hayatındaki dürüstlük kuralları (objektif unsur) açısından, hataya düşülmese idi böyle bir sözleşmenin hiç veya açıklanan biçimde yapılmayacağının ispatlanması zorunludur.

Bu koşulların varlığı halinde hataya düşen taraf, isterse iptal hakkını kullanmak suretiyle hukuki ilişkiyi geçmişe etkili (makable şamil) olarak ortadan kaldırılabilir ve verdiği şeyi geri isteyebilir. Yeter ki hatanın ileri sürülmesi TBK'nin 35. (BK'nin 25.) ve TMK'nin 2. maddesinde hükme bağlanan dürüstlük kuralına aykırı olmasın.

Somut olayda, hata yapıldığı iddiası mevcut olup, bu konuda miras bırakanın iradesi önem taşımaktadır. Bu nedenle miras bırakan tarafından yapılan, 04/07/2006 tarihli vasiyetnamede belirtilen taşınmazların hudutlarının tespiti, miras bırakanın tüm kızlarına yaptığı temliklerin değerlendirilmesi, bu konuda tarafların gösterdikleri tüm delillerin eksiksiz toplanması, yemin delilinin en son başvurulması gereken delil niteliğinde olduğu da gözetilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.