Esas No: 2023/4482
Karar No: 2024/4191
Karar Tarihi: 09.12.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/4482 E.  ,  2024/4191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 35. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/3446 E., 2023/1495 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 13. Sulh Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/909 E., 2022/940 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili; müvekkillerinin oluşturduğu adi ortaklık tarafından inşaa edilen ... AVM bünyesindeki 46 adet bağımsız bölümün davalıların oluşturduğu adi ortaklığın 01.08.2018 tarihli, aylık net 2.000.000,00 TL + KDV bedelli ve 10 yıl süreli İşletme ve Kira Sözleşmesi ile kiralandığını, bu kapsamda bağımsız bölümlerin 3. kişilere kiralanması ve AVM yönetimi ve işletilmesinin de davalıya bırakıldığı halde, davalı tarafça 2020 yılı 4 ve 5. aylar kira bedeli toplamı KDV hariç 2.333.000,00 TL ve sözleşmenin (4/6) maddesi gereğince tahakkuk eden gecikme cezasının ödenmemesi üzerine başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalılar ... İnş. Taah. ve Tic.A.Ş. ve ... İnş. ve Tük. Mad. Tic. A.Ş. vekilleri; taraflar arasındaki uyuşmazlık ticari alacağa ilişkin olup ticari nitelik taşıdığından dava şartı olarak arabuluculuk yoluna başvurulması gerektiğini, arabuluculuk yoluna başvurulmadan dava açılması nedeniyle davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini istemişlerdir.

2. ..., davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar tacir olup kiralananın davalının ticari işletmesi ile ilgili olduğu, dolayısıyla taraflar arasındaki uyuşmazlığının ticari dava niteliğinde olduğu, dava dilekçesinin ekinde arabulucuya başvuru yapıldığına ilişkin delil sunulmadığı gerekçesiyle, arabuluculuk zorunlu dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili; davacıların kamuya yararlı vakıf olduklarını, ticari işletme işletmeleri halinde dahi tacir sayılamayacaklarını, vergi muafiyetleri bulunduğunu, bilanço esasına göre defter tutulmasının vakfa tacir sıfatı kazandırmayacağını, kararın gerekçesiz olduğunu belirterek, kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dava niteliği itibariyle zorunlu arabuluculuğa tabi olup dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle, başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kira sözleşmesinden kaynaklı ödenmeyen kira alacağı ve gecikme cezasına ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 18.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na (6102 sayılı Kanun) eklenen 5/A ve 16 ncı maddeleri.

2. 7155 sayılı Kanun ile değişik 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) 18/A maddesi,

3. Değerlendirme

1. Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır (4271 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 101/1 inci maddesi).

2. 6102 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesinin birinci fıkrası, ticari işletme işleten dernek ve vakıfların tacir sıfatını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, vakıflar kazanç paylaşma amacı güdemezler fakat 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 26 ncı maddesine göre amaçlarını gerçekleştirmeye yardımcı olmak ve vakfa gelir sağlamak amacıyla bir işletme işletebilirler. Bu çerçevede, vakıfların tacir sıfatını kazanmasının koşulları, amaçlarına varmak için bir ticari işletme işletmeleri ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamamalarından oluşmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, işletme işleten bir vakıf gelirinden yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcaması halinde ise, kamuya yararlı vakıf niteliği kazanacağından tacir sayılmayacaktır.

3. Uyuşmazlığın çözümü için ticari davaların açıklanmasında da fayda bulunmaktadır. Ticarî davalar; mutlak ticarî davalar, nispi ticarî davalar ve yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grup halinde düzenlenmiştir.

4. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

5. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. Aynı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

6. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Kanun'da yeterli görülmüştür.

7. Aynı Kanun’un “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 5/A maddesinin birinci fıkrası;

“(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” düzenlemesi ile alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davaların açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının bir dava şartı olduğu hükme bağlanmıştır.

8. 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesinde;

“(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmü düzenlenmiştir.

9. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler karşısında somut olay incelendiğinde; dosya arasında bulunan belgelerde davacılar ... ile ...'nın kamu yararına faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşu olduğunun belirtildiği, bu noktada gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayıp harcamadığı hususu davacıların tacir olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği bakımından önem arz etmekte olup, bu husus üzerinde durulması, işletme işleten davacı vakıfların gelirinden yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcadığının tespiti halinde davacıların tacir olmadığı ve davanın ticarî dava olarak kabul edilemeyeceği açık olduğuna göre, davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulması gerektiğinden bahsedilemeyeceği gözetilerek davanın esasının incelenmesi gerekir.

10. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; yukarıda belirtildiği üzere araştırma yapılması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca davacılar yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenler iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.12.2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.