Esas No: 2021/1778
Karar No: 2021/4563
Karar Tarihi: 01.04.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/1778 E.  ,  2021/4563 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2018/100-2020/328

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan ... ile Balıkesir İl Milli Eğitim Müdürlüğü vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

506 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul hizmet akdinin unsurlarının bulunmasıdır.

Hizmet akdi, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere; iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru çalışmanın, iş gücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır.

Öte yandan 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır. Bu nedenle, sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasa'nın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.

01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4., 5., 6. maddelerinde de benzer düzenlemeler yapılmıştır.

Eldeki dosyada davacı, davalı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü binasında 16/06/1997-01/01/2010 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin asgari ücret üzerinden tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesi “ davacının 16/09/2003-31/12/2009 tarihleri arasında davalı MEB’e bağlı iş yerinde günde 2 saat temizlik hizmeti yaparak ayda toplamda 40 saat ve 6 gün olmak üzere part time olarak çalıştığının tespitine, Eğitim Kurumları Koruma Derneğine karşı açılan davanın husumet nedeniyle reddine” karar gidilmiş ise de bu sonuca eksik inceleme ve araştırma neticesi varılmıştır. Gerçekten, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü işyerinde çalıştığı anlaşılan tanıkların duruşmalarda “MEB de çalışan ...’ın davacı adına düzenlenen ücret bordrolarını getirdiğini, davacıya ücretinin dernek bütçesinden verildiğini” beyan etmelerine göre dernek karar defteri ve ücret ödemelerine ilişkin yazılı belgeler getirtilmeden, ihtilaf konusu tüm dönemde çalışmaların geçtiği gerçek işveren, çalışmanın niteliği ve çalışma süreleri her türlü şüpheden uzak bir biçimde belirlenmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılması gereken iş; davalı dernek nezdindeki ihtilaflı döneme ait karar defterinin, ücret tediye bordrolarının ve puantaj kayıtlarının tamamının aslını veya onaylı ve okunaklı örneklerini getirtmek, karar defterinde ve ücret ödeme bordrolarında davacının çalışma kaydının bulunup bulunmadığını saptamak, işveren derneğin daha önce duruşmalarda beyanına başvurulmayan yetkili şef, amir, müdür, muhasebe çalışanı, bütçe sorumlusu gibi yetkili kişilerini, ihtilaflı dönemin bir kısım ücret bordrolarını düzenlediği/getirdiği iddia olunan Serhat İne Pehlivan’ı dinlemek, bu tür davaların kamu düzeni ile ilgili olduğu, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmelerinin gerektiği gözetilerek gerektiğinde araştırma ve incelemeyi genişletmek, toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece yazılı şekilde kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde,davacı ve temyiz eden davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 01/04/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.