Esas No: 2015/11868
Karar No: 2018/9193
Karar Tarihi: 17.10.2018

**17. Hukuk Dairesi         2015/11868 E.  ,  2018/9193 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı ... vekilince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 16.10.2018 Salı günü davacılar vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av. ... geldiler. Diğer davalı tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili; 16.08.2011 tarihinde davalı ...'ün işleteni/sürücüsü ve davalı ...Ş.'nin ZMSS sigorta poliçesi ile sigortacısı olduğu aracın davacı ...'in eşi ve diğer davacıların babaları yaya ... çarpması sonucu davacılar desteğinin hayatını kaybettiğini belirterek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davacı eş Filiz için 20.000,00 TL, davacılar Cem, Can ve Ceren için ayrı ayrı 10.000,00 TL maddi tazminat ile eş Filiz için 60.000,00 TL, Cem, Can, Ceren ve Cansu için ayrı ayrı 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen (sigorta şirketi teminat limiti ile sınırlı olmak kaydıyla) tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacılar vekili; maddi tazminata ilişkin taleplerini atiye bıraktıklarını bildirmiştir.

Davalı ...Ş. vekili; sorumluluklarının poliçe limiti ile sınırlı olduğunu ve davacılar için 21.11.2012 tarihinde 102.683,55 TL maddi tazminat ödemesi yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili katıldığı celsede; HMK 145 mad. gereğince dosyadaki kusur oranının belirlenmesini talep ettiklerini ve dosya içerisindeki mevcut bilgi ve belgelere göre mesafe ölçümü konusunda raporlarda çelişki mevcut olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece, davacıların maddi tazminat yönünden açtıkları dava atiye bırakılmış olduğundan açılmamış sayılmasına; manevi tazminat yönünden açtıkları davanın kısmen kabulü ile davacı ... yönünden 50.000,00 TL'nin ve davacılar Can, Cem, Ceren, Cansu yönünden ayrı ayrı 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'den alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş; hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde ve özellikle, oluşa uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde, uygulamada davanın geri alınması kavramı yerine, davayı takipten sarfınazar etmek, davayı takipten vazgeçmek, "davanın atiye bırakılması" tabirleri de kullanılmıştır.

1086 sayılı HMUK'da ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'da davanın atiye bırakılması şeklinde bir kavram ve müessese bulunmamaktadır.

Davanın atiye terki (bırakılması) deyimi, davanın geri alınması anlamına gelir. Davanın geri alınması, ileride tekrar dava açabilme hakkını saklı tutarak davanın geri alınmasıdır.

Somut olaya ilişkin dava, 6100 sayılı HMK'nin yürürlüğünden sonra açılmıştır.

Davanın geri alınması 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 123 üncü maddesinde(eski 1086 sayılı HMUK'nın 185/1maddesi) düzenlenmiştir. Davacının davasını geri alabilmesi için davalının rızası şarttır. Davanın geri alınması durumunda dava hiç açılmamış sayılır ve mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına" dair karar verilir. Davanın geri alınması durumunda, geri alma anına kadar edinilen izlenime göre, haksız olduğuna kanaat getirilen tarafa vekalet ücreti ve yargılama giderleri yüklenir. Davanın geri alınması durumunda geri alınan dava ileride tekrar açılabilir. Davacının davasını geri almasına davalı rıza göstermemişse, davaya devam edilmeli ve talep hakkında esastan bir karar verilmelidir. Davacının davasını geri alabilmesi için davalının açık rızasına ihtiyaç vardır. Zimnı muvafakat yeterli değildir. Bu nedenle, davacının davasını geri almasına rıza gösterip göstermediği davalıya sorulmalı, davalı açıkça geri almaya rıza gösterir (muvafakat verirse) ise ona göre işlem yapılmalıdır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, uygulamada davanın geri alınması yerine davanın atiye bırakılması tabiri kullanılmakta olup, bu tabirin hukuki açıdan hiçbir hükmü yoktur.

Somut uyuşmazlıkta; davacılar vekili 30/03/2015 tarihli davalı ... vekilinin de katıldığı duruşmada maddi tazminat yönünden açtıkları davayı atiye bıraktıkları, manevi tazminat yönünden davalarının kabulüne karar verilmesini beyan etmesine rağmen davalının geri almaya muvafakatı olup olmadığı açıkça sorulmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, davanın geri alınmasına davalının (davalıların) rıza gösterip göstermediği (muvafakat verip vermediği) davalılardan ya da vekillerinden sorularak sonucuna göre söz konusu talepler hakkında bir karar vermekten ibaret olup yukarıdaki usul işlemleri tamamlanmadan maddi tazminat talebi hakkında davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesi isabetsizdir.

6100 Sayılı HMK'nun (HUMK m.455 vd.) Hükmün Tavzihi hakkındaki 305. maddesinde “(1)Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. (2) Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile

sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.” hükmüne yer verilmiş olup, Tavzih Talebi ve Usulü başlığı altındaki 306. maddesinde de “(1) Tavzih, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası, cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur. (2) Mahkeme, cevap verilmemiş olsa bile dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir; ancak gerekli görürse iki tarafı sözlü açıklamalarını yapabilmeleri için davet edebilir. (3) Mahkeme tavzih talebini yerinde gördüğü takdirde 304 üncü madde uyarınca işlem yapar.” hükmüne yer verilmiştir. (HUMK.md.455 vd.)

Buna göre; tavzih yoluyla hüküm değiştirilemeyeceği gibi, hakim tavzih yoluyla hükümde unutmuş olduğu talepler hakkında karar verip bunu hükme ekleyemez ve hükmü değiştirecek şekilde çıkarma da yapamaz. Mahkemece bir davanın esası hakkında nihai karar verilmekle işten el çekilmiş olunur ve artık bu karar Yargıtay'ca bozulmadıkça dosya yeniden ele alınıp önceki hükmün değiştirilmesi şeklinde yeniden bir karar verilmesi söz konusu edilemez.

Somut olayda; mahkemece, 30.03.2015 tarihli hüküm verilip dosyadan el çekildikten sonra, 19.02.2014 tarihinde dosya davacılar vekilinin 19.06.2015 tarihli talebi ile yeniden ele alınmış ve hükmün vekalet ücretine ilişkin 6. Ve 7. bendindeki “maddi” kelimelerinin çıkarılarak yerine “manevi” kelimesinin eklenmesi şeklinde tavzihine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan yasa hükmü karşısında; tavzih talebi karşı tarafa tebliğ edilmeden tavzih yoluyla hüküm değiştirilip yeni bir hüküm verilemeyeceği gibi, hükümde unutulmuş olan talepler hakkında karar verilip hükme ekleme veya hükmü değiştirecek şekilde çıkarma da yapılamayacağından, usul ve yasaya aykırı kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.630,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalı ...'e verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'e geri verilmesine 17/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.