Esas No: 2015/13641
Karar No: 2016/22993
Karar Tarihi: 10.10.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/13641 E.  ,  2016/22993 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalılar bünyesinde güvenlik görevlisi olarak çalışan müvekkilinin iş sözleşmesini, ücretlerinin eksik ödenmesi ve zamanında ödenmemesi sebebi ile haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... ve davalı şirket vekilleri davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Bakanlığının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, ... Kayıtları, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi, davalı şirket tarafından tutulan ücret bordroları ve tüm dosya içeriğine göre, davacının davalı Bakanlığa bağlı ... Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesinde, güvenlik görevlisi olarak değişen alt işverenler nezdinde ve en son davalı şirket bünyesinde kesintisiz olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda işyeri devri hükümleri gereğince devralan son alt işveren davalı şirketin hesaplanan fazla çalışma ve genel tatil ücretinin tamamından asıl işveren ... ile birlikte müştereken sorumlu tutulması gerekirken fazla mesai ücreti bakımından şirket bünyesinde çalıştığı süre ile sınırlı sorumluluğuna karar verilmesi, genel tatil ücreti alacağından ise sadece davalı bakanlığın sorumlu tutulması hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık davacının hak kazandığı genel tatil ücreti alacağının miktarı konusundadır.

Dosya içeriğine göre, hükme esas alınan bilirkişi raporunda genel tatil ücreti alacağı, davacı şahitlerinin beyanları, davalı tarafından sunulan puantaj kayıtları ve bordro içeriklerine göre 12.06.2009-30.11.2011 tarihleri arasında hesaplanarak %30 taktiri indirim ile hüküm altına alınmıştır. Ancak, davacının çalışmasına ilişkin görgüye dayalı bilgisi bulunan şahidin 2011 Şubat ayından sonra işyerinde çalışmaya başlaması, 2010 yılı Ekim ayı öncesina ait puantaj kayıtlarının dosyada bulunmaması sebebi ile anılan alacağın 01.10.2010-30.11.2011 tarih aralığı için hesaplanması gereklidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusundadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, fazla çalışma ücreti alacağı, fiili çalışma gün ve saatini gösteren puantaj kayıtları, davacı şahitlerinin anlatımları ve iş müfettişi tutanağı gözetilerek davacının, 12.06.2009-28.11.2012 tarihleri arasında, haftada altı gün , günde bir saat on beş dakika ara dinlenme ile fiilen günde on saat kırk beş dakika ve haftada altmış dört buçuk saat çalışarak ondokuz buçuk saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanmış ve bu miktara %30 oranında taktiri indirim uygulanarak hüküm altına alınmıştır.

Ancak, davacının çalışmasına ilişkin görgüye dayalı bilgisi bulunan şahidin 2011 Şubat ayından itibaren işyerinde çalışmaya başlaması, 2010 yılı Ekim ayı öncesine ait puantaj kayıtlarının dosyada bulunmaması sebebi ile anılan alacağın 01.10.2010-28.11.2012 tarih aralığı için hesaplanması gereklidir. Ayrıca, dosya içeriğine göre, davacının gündüz vardiyasında çalıştığı haftalarda 08:00-20:00 saatleri arasında günde bir buçuk saat ara dinlenme ile, bir hafta üç, bir hafta dört gün çalıştığı; gece vardiyasında çalıştığı dönemlerde ise, gece çalışmalarının günde yedibuçuk saati geçemeyeceği ve haftalık kırkbeş saat olan kanuni çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödeneceği gözetilerek davacının, bir hafta üç, bir hafta dört gün 20:00-08:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmalıdır. Hesaplanacak fazla mesai ücretinin miktarı bakımından temyiz eden davalı lehine oluşan usulü kazanılmış haklar gözetilerek davacının hak kazandığı fazla mesai ücreti miktarı denetime açık bilirkişi ek raporu belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, 10.10.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.