Esas No: 2012/24680
Karar No: 2013/3351
Karar Tarihi: 14.02.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/24680 E.  ,  2013/3351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı hastanenin reklamlarında şeker hastalarının iyileşmeyen yaralarının “Hiperbarik Oksijen tedavisi” ile iyileştirildiğini görerek davalı hastaneye başvurduğunu, ortopedi doktoru olan diğer davalı tarafından muayene edilerek oksijen tedavisine başlandığını, ancak her geçen gün bacağındaki ağrılarının arttığını, buna rağmen doktorun tedaviye devam ettiğini, sol ayak orta parmağının kangren olduğunu ve ameliyatla alındığını, buna rağmen doktorun ısrarla tedaviye ettiğini, kesilen parmağının enfeksiyon kaparak uzun süre iyileşmediğini, ayağının gittikçe kötüleşmesi üzerine başka bir hastaneye başvurduğunu, orada diğer ayak parmaklarının da alındığını, kendisine yanlış ve bilinçsizce bir tedavi uygulandığını, hastanenin bu tedaviyi uygulamak için ruhsatının bulunmadığını ve doktorun da konunun uzmanı olmadığını, tedavi nedeniyle hastaneye seans başı ücret ödediğini, araçla gidip gelmek hatta bazen şoför tutmak zorunda kaldığını, yeme içme vs harcamalarda bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ve manevi tazminata ilişkin hakları saklı kalmak üzere 7.000-TL maddi tazminatın faizi ile davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, atardamar tıkanması olarak bilinen Buerger hastalığı bulunan davacıya başarılı bir tedavi uygulandığını, bu hastalıkta amputasyonun hastalığın gidişatında beklenen bir durum olduğunu, kusurlarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, davalıların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş bildiren Yüksek Sağlık Şurası raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel teşhis merkezinin sorumluluğuna ilişkin olup, her ne kadar hasta, doktorunun önerisi ile de olsa bir özel teşhis merkezine teşhis ve tedavi için başvurmuş ve kabul edilmiş ise, taraflar arasında tam bir tedavi sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir. Hasta, özel teşhis merkezini tercih ederken o merkezde verilen hizmetin niteliğine ve kalitesine güvenerek gelmektedir. Teşhis merkezi de, teşhis ve tedavi ile ilgili hizmetin verilmesinde üst derecede özen ve sadakatle görevini yapmalıdır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Somut olayda, davacı ile teşhis ve tedavisini üstlenen doktor arasında vekalet, davalı şirket arasında da sağlık yardımı yönünden akdi ilişki kurulduğu tartışmasızdır. Davalı şirket, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda da yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK 76 maddesi hükmü gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı teşhis merkezi ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallardan sonra, sıra, bunların somut uyuşmazlıktaki maddi olgu ve delillere uygulanmasına ve değerlendirilmesine gelmiştir. Vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi, doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi raporu tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını denetlemesi gerekir (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240). Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Somut olayda, 19.07.2010 tarihli 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda, ilgili yönetmelik ve Danıştay kararı gereği hiperbarik oksijen tedavisinin ruhsatlı ünitelerde “sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp uzmanları” ile ”hava ve uzay hekimliği uzmanları” tarafından yapılması gerektiği, davalı hastanenin ruhsatının ve ilgili uzmanının bulunmadığı, davalı doktorun ortopedi ve travmatoloji uzmanı olduğu, hiperbarik oksijen tedavisini uygulama bilgisine, becerisine ve yetkisine sahip olmadığı, uzman hekimler tarafından yapılmayan tedavinin uygulama metodu hakkında görüş düzenlenemeyeceği açıklanmıştır. Mahkemece hükme esas alınan 24-25 Kasım 2011 tarihli Yüksek Sağlık Şurası raporunda ise hastaya uygulanan oksijen tedavisinin kontrendike olmadığı, tedavide kullanılabileceği, yapılan parmak amputasyonu işleminin hastaya uygulanan tedavilerden değil hastada var olan hastalıklardan ileri geldiği, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, davalılara kusur atfedilemeyeceği belirtilmiştir. Davacıya ruhsatı olmayan davalı hastanede yetkisiz ve ehliyetsiz diğer davalı doktor tarafından hiperbarik oksijen tedavisi uygulandığı tüm dosya kapsamı ile sabittir. Yüksek Sağlık Şurası raporunda tedavinin ruhsatsız hastane ve ehliyetsiz doktor tarafından yapılmış olması hususları tartışılmamış, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediğine yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz. Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle davacı tarafından temyiz olunan mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 14.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.