Esas No: 2013/29582
Karar No: 2014/30846
Karar Tarihi: 13.10.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/29582 E.  ,  2014/30846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 08/05/2013

NUMARASI : 2011/74-2013/145

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Asiller E.. B.., S.. B.. ve vekili avukat Ş.Ç..ile davalı M.. B.. vekili avukat Ö. A..l'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı şirkete tüp bebek yolu ile çocuk sahibi olmak için başvurduklarını, yapılan tetkikler sonucu davacı S.. B..un patoloji raporu sonucu tetkik ve tedavi önerildiğini ancak davalının hiçbir araştırma ve tedavi yapmaksızın tüp bebek uygulamalarına başladığını ve Serpil'in hamile kaldığını, bilehere tüberküloz olduğunun anlaşıldığını gerekli tetkikler ve araştırmalar yapılsaydı bunun önceden anlaşılacağını,19.11.2008 tarihinde davalı şirkette müşahade altına alındığını, bilahare Amerikan Hastanesine sevk edildiğini,21.1.2008 de doğum yaptığını baş ağrılarının artması sonucu menenjit teşhisi konduğunu,ve Çapa Tıp Fakültesine sevk edildiğini, bu arada dünyaya gelen bebeğin Tüberkülozdan 19.2.2008 de öldüğünü, bu sonuca davalı doktorun Patoloji raporunda öngörülen tedaviyi yapmamasının neden olduğunu, yine davalı şirketinde bu doktoru çalıştıran sıfatıyla aynı ölçüde sorumlu olduğunu, beyanla fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak şartıyla 58.433,90-YTL ile her bir davacı için 500.000,00 YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek reeskont faiziyle birlikte tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, E.. B..'nun isminin karar başlığında gösterilmemiş olması maddi hataya dayalı olup yerel Mahkemece her zaman düzeltilmesi imkanı bulunduğundan bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( 1086 sayılı HUMK. 76. md.. 6100 sayılı HMK. 33. md. ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olaya baktığımız da, davacı S.. B..'un, davalı şirkete ait hastanede davalı doktor tarafından tüp bebek ve sonraki sürecinin takip edildiği ihtilafsızdır. Adli Tıp kurumu İhtisas dairesince verilen 29/04/2011 tarihli raporda özetle 1969 doğumlu S.. B..'un 18/04/2007 tarihinde özel jinemed Hastanesinde sağ hidrosalpinks ön tanısı ile sağ salpenjektomi (sağ tubanın alınması) ameliyatı yapıldığını çıkan materyalin patolojiye gönderildiğini 23/04/2007 tarihli pataloji raporunda nekrotizan granülomatöz salpenjit hidroselpenks endosalpengiyozis paratubal kistler sağ tuba laparaskopik aslpenjektomi hastanın granülmatöz hastalıkları açısından araştırılmasının önerildiğini kişinin daha sonra başka bir merkezde tüp bebek ile gebe kaldığını 20/01/2008 tarihinde 28 hafta gebelikte dekolman plasenta tanısı ile sezeryan ameliyatına alındığını canlı bir bebek doğurtulduğunu doğan bebeğin 1 ay sonra ex olduğunun anne S.. B..'un 01/02/2008 tarihinde baş ağrısı şikayeti ile özel bir hastaneye başvurduğunu tuberkoz serebrit tanısı ile tedavi gördüğünü mevcut tıbbi belgelere göre tüp bebek endikasyonunun doğru olduğunu kişinin 28 haftalık + deklomanplasenta endikasyonu ile sezeryan ameliyatına alındığını bu hususun göz önüne alındığında 28 haftalık gebeliğin prematüre sınırları içinde bir gebelik olduğunu dekolmanplasentanın önceden-öngörüşmez önlenemez bebek ölüm oranlarının yüksek olduğunu kişinin 01/02/2008 tarihinde özel Amerikan Hastanesinde tüberküloz serebrit tanısının tüp bebek tedavisi ve doğum eylemi ile illiyetinin bulunmadığını hekimin 23/04/2007 tarihli patoloji raporunda tanı olarak Nekrotizen granülamoz salpenjit yazılı olduğunu kişinin 23/04/2007 tarihinde bu tanısının olması sonrasında etyolojinin araştırılmamasının eksiklik olmasının kişide daha sonra saptanan serebrit meningoserebit tanısının konmuş olmasının 23/04/2007 tarihinde de olabileceğini göstermeyeceğini gebeliğinde immün direnci düşürerek tüberküloz ve yayılımına neden olabileceğinden illiyetinin bilinmeyeceğini" rapor ettiği, bu rapora göre davalı doktor tarafından "...etyolojinin araştırılmamasının eksiklik olduğu..." açıkca belirtildiğine göre,Adli tıp kurumunun bunun araştırılmamasının tek başına mevcut durum ile illiyet bağının kurulamayacağına dair verdiği raporun bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek aralarında kadın doğum uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle Davacı E.. B..'nun isminin karar başlığında gösterilmemiş olması bozma sebebi yapılmamıştır, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 13.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.