Esas No: 2020/5711
Karar No: 2021/5536
Karar Tarihi: 26.05.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/5711 E.  ,  2021/5536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 5. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ADANA 2. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında verilen kararın, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; davacı ...'in 3. Çocukları ile ilgili gebelik ve doğum sürecinin kadın doğum uzmanı olan davalı doktor tarafından gerçekleştirildiğini, 4. çocuğa bakacak durumları olmadığından gebeliği önleyici işlem yapılması için davalı ile anlaştıklarını, doğum sırasında davalı tarafından cerrahi olarak gebeliği önleyici işlem yapıldığını, ancak iki yıldan fazla süre geçtikten sonra 4. çocuklarına hamile olduğunu öğrendiklerini, davalının gerekli özeni göstermediğini, çocuğun doğumuyla birlikte masraflarının olacağını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla, 50' er TL maddi ve 25.000' er TL manevi tazminatın işlem tarihi 07/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmişler, 12/10/2017 tarihli ıslah dilekçeleriyle; maddi tazminat taleplerini davacı ... için 62.866,07 TL'ye, davacı ... için 47.162,83 TL'ye artırmışlardır.

Davalı; kusurunun bulunmadığını, yapılan işlemin koruyuculuk oranının yüzde yüz olmadığını, davacılara işlem öncesi risklerin olduğuna dair formun imzalatıldığını, yasal süre içerisinde sonlandırılabileceği belirtilmesine rağmen davacıların gebeliğe devam kararı aldıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davalı doktor tarafından uygulanan tüp ligasyon ameliyatından önce düşük de olsa başarısızlık olasılığının bulunduğu hususlarında yeterince aydınlatılmadıkları, rıza formunda tedavi yönteminin başarı şansı hususlarında yeterince aydınlatılmadıkları, rıza formunda tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında yeterli açıklama bulunmadığı, davalı doktorun kusurlu olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacı ... için 10.000 TL manevi ve 62.886,07 TL madde tazminatın (50 TL'sinin dava tarihinden, 62.836,07 TL’sinin ıslah tarihinden), davacı ... için 8.000 KTL manevi ve 47.162,83 TL tazminatın (50 TL’sinin dava tarihinden, 41.112,83 TL’sinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek) yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davalı ve katımla yolu ile davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; manevi tazminata yönelik istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, onam formunda işlem başarılı olsa dahi ileri de çok düşük ihtimalde olsa gebeliğin gerçekleşebileceğine dair açıklama bulunması gerekirken, böyle bir açıklamanın bulunmadığı anlaşılmasına göre; davalı doktorun yeterli aydınlatıcı bilgi vermediği, ancak davacıların sağlık bilgisi içeren internet sitelerinden çok basit bir araştırma ile tüp ligasyon operasyonu sonrasında tüplerin yeniden aktif hale gelebileceği ve gebeliğin mümkün olduğunu öğrenebilecek durumda oldukları, ayrıca gebeliği öğrendikleri 19/02/2015 tarihi itibariyle yasal olarak gebeliği sona erdirme olanakları varken bebeği dünyaya getirmeyi tercih ettikleri, bu nedenle aydınlatma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilmemesi nedeni ile maddi tazminatın tamamından davalının sorumlu tutulması da hakkaniyete uygun düşmeyeceği, maddi tazminat miktarından ½ oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun bu yönden kabulüne, davacı ... içir 10.000 TL manevi ve 31.443,03 TL maddi tazminatın (50 TL'sinin dava,, 31.393,03 TL’sinin ıslah tarihinden), davacı ... için 8.000 TL manevi ve 15.721,51 TL maddi tazminatın (50 TL’sinin dava, 15.671,51 TL’sinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek) yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline oy çokluğu ile karar verilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Davacıların hakkaniyet indirimine yönelik temyiz itirazına gelince;

Dava, davalı doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK md 400/1). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK'nın 510/2 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de "Avrupa Biyotıp Sözleşmesi" dir. Bu sözleşme 9/12/2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimin Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise, ispat külfeti doktor ya da hastanededir.

Somut olayda; davalı doktor tarafından davacı ...'inn gebeliğinin önlenmesine yönelik işlem yapıldığı, işlem öncesi düzenlenen rıza formunda ise; “ yapılacak işlem başarılı olduğunda artık çocuğumun olmayacağını bilmekteyim, yapılan işlemin etkisi süreklidir” açıklaması bulunmasına rağmen, daha sonra, az da olsa gebelik ihtimalinin bulunduğuna dair açıklama yapılmadığı, yeterli aydınlatıcı bilgi vermediği anlaşılmaktadır. Bölge adliye mahkemesince de; bu yönde davalı doktorun sorumlu olduğuna yönelik karar verilmekle birlikte; işlemde bir hatanın da tespit edilememesine göre, davacıların gebeliğin gerçekleşebileceğine ilişkin internet sitelerinden araştırma yapmadığı ve yasal süre içerisinde gebeliği sonlandırmadıkları gerekçesiyle hakkaniyet indirimine gidildiği anlaşılmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51/1 maddesinde, hâkimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği açıklanmıştır.

Buna göre; davalı doktor tarafından, davacıların uygulanan işleme ilişkin, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında yeterince aydınlatılmadığı, asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran duruma yönelik bu tereddüdü ortadan kaldıracak nitelikte özen yükümlülüğüne uygun davranmadığı belirlendiğinden; davacılara internet sitelerinden araştırma yapma yükümlülüğü yüklenemeyeceği, ayrıca yasal süre içerisinde gebeliğin sonlandırılmasının sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılamayacakları anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan tazminat miktarlarından bölge adliye mahkemesince hakkaniyet indirimi yapılması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3) Davacıların faiz başlangıcına yönelik temyiz itirazına gelince;

İlk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı, davacılar vekili tarafından (süresinde katılma yolu ile) istinaf dilekçesi verilmesine rağmen, bölge adliye mahkemesince bu konuda karar verilmediği, ancak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden karar verilmek suretiyle faiz başlangıcına yönelik hüküm tesis edildiği anlaşılmakla, bu yönden temyiz incelemesine geçilmiştir.

4-Somut olayda; dava konusu işlem, 07/09/2012 tarihinde yapılmış, davacıların 4. çocuğu ise 25/09/2015 tarihinde doğmuştur.

Buna göre, bölge adliye mahkemesince; maddi tazminat talebinin konusunu oluşturan zararın, 4. çocuğun doğumu ile ortaya çıkmış olduğu gözetilerek, ıslah ile artırılan maddi tazminat tutarının doğum tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu tutara ıslah tarihinden faiz yürütülmüş olması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA, 6.247,70 TL bakiye temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, HMK'nın 373/2 maddesi uyarınca dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 26/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.