Esas No: 2012/10525
Karar No: 2014/4436
Karar Tarihi: 11.03.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/10525 E.  ,  2014/4436 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

1- Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde;

Somut olayda; müşteki ...'ın annesinin rahatsızlığı nedeniyle ... Tıp Fakültesine gittiği, film çekilmesi için acil servis önünde beklerken sanıklardan ...'un yanına gelerek kızının başhemşire olduğunu, her konuda yardımcı olabileceğini söyleyerek tanıştırmak üzere yukarı çıktıkları, bu esnada yürürken yerde mendil içerisinde para olduğunu fark edip içinde para olan mendili şikayetçi ...'a göstererek bugün kısmetliyiz, bu paranın yarısını kendisine verebileceğini söylediği, bu sırada diğer sanık ...'in yanlarına gelerek para kaybettiğini ancak bulunan paranın kendisine ait olmadığını belirttiği, bunun üzerine sanıklardan ...'un şikayetçiden cüzdanını çıkarıp göstermesini istediği, sanıların şikayetçiye ait kredi kartlarını görünce " sen parayı alıp hesaba yatırmış olabilirrsin, kartlardaki hesaba bakmamız gerekiyor" diye söyleyerek kandırmaya çalıştıkları, şikayetçinin ağabeyim geldi diyerek ayrıldığı, durumu ağabey'ine anlattığı sırada sanıkların kaybolduğu,

Sanıkların aynı gün saat 15.00 civarında hastanedeki gelinini ziyarete gelen ...'ı görünce yine aynı yöntemle kızlarının hastanede başhemşire olduğunu kendisine yardımcı olabileceklerini söyleyerek oyaladıkları, sanık ...'un şikayetçi ...'ın üzerini aramaya kalktığı, paran var mı diye sorduğu, 35 lirası olduğunu söylediği, bu sırada diğer sanık ...'in yanlarına gelerek 3.000 TL para kaybettiğini söyleyerek şikayetçi cep telefonunu ellemeye çalıştığı, bu sırada güvenlik güçlerinin takip ederek yakaladıkları anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçlarının teşebbüs aşamasında kaldığına yönelik kabulde isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

a) Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek fazla ceza tayini,

b)5237 sayılı Kanun’da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında, sanığa verilen gün para cezası belirlenip indirim ve artırımların bu ceza üzerinden hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanığa adli para ceza tayin edilmesine ilişkin hükümde yer alan "100 gün", "1.000 TL " ve "750 TL" ibarelerinin yerine sırasıyla "5 gün" "3 gün" ve ve "60 TL" yazılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde;

Elektronik ortamda (UYAP) MERNİS'ten alınan nüfus kayıt örneğine göre sanığın, hüküm tarihinden sonra 22/11/2011 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.