Esas No: 2013/32173
Karar No: 2013/26446
Karar Tarihi: 25.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/32173 E.  ,  2013/26446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA :Davacı, manevi tazminat, fazla mesai, hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, manevi tazminat, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ... sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini ve davacının hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak hafta tatili ve manevi tazminat istemlerinin reddine, fazla mesai alacağı yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (... K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli

unvanlar alması veya son dönemlerde toplu ... sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (... K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

4857 sayılı ... Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, mahkemece, tek davacı tanığının beyanına itibarla, davacının haftanın beş günü 16:00-01:00 ve iki günü 16:00-03:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile belirlenen fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınmasına dair verilen karar, 9. Hukuk Dairesi'nin 24.05.2012 tarihli ilamıyla, işyerinin açılış kapanış saatlerine ilişkin belediye encümen kararları getirtilmeli ve tanık beyanıyla birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, ancak yine tek davacı tanığının beyanına itibarla hüküm kurularak bozmanın gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Belediye Encümeni'nin aldığı kararlara göre, yıllar itibariyle değişiklik göstermekle birlikte, işyeri kapanış saatlerinin kışın 24:00 ve 01:00, yazın ise 01:00 ve 02:00 olarak belirlendiği görülmüştür. Şu halde, mahkemece yapılacak ..., davacının saat 16:00 ile encümen kararlarında belirtilen kapanış saatleri dahilinde çalıştığının kabulü ile belirlenecek fazla çalışma ücretlerinin hüküm altına alınmasından ibaret iken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum. 25.11.2013