Esas No: 2018/10719
Karar No: 2019/560
Karar Tarihi: 10.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/10719 E.  ,  2019/560 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMES

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, Davacı vekili müvekkilinin davacı 05/09/2006 tarihinde davalı ... şubesinde servis elemanı olarak çalışmaya başladığını ve çalışmasının kesintisiz ve aralıksız olduğunu, ancak sonradan öğrendiği kadarıyla davalılardan... Gıdanın bu şirketle organik fiili ve hukuki bağı olan diğer kardeş şirketin davacının çalıştığı esenlerdeki işyerini Franchising anlaşması ile diğer davalı ...’a devrettiğini ve müvekkilinin sigorta primlerinin de devir tarihi olan 2010 yılı 10. Ay itibari ile bu firma tarafından yatırılmaya başlandığını, müvekkilinin çalıştığı 5 yıl boyunca davalı işyerinde devamlı fazla mesai yaptığını, dini ve milli bayramlarda tüm genel tatillerde çalıştığını ancak tüm taleplerine rağmen gerek fazla mesai ücretlerinin gerekse genel tatil alacaklarının ödenmediğini, müvekkilinin haklarını araması işveren davalının müvekkili işçi üzerinde baskı ve haksızlık yapmasını beraberinde getirdiğini ve işveren tarafından müvekkilinin çalışma saatlerinde esaslı değişiklik yapıldığını bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili, dava dışı ... Ltd. Şti. İle diğer davalı arasında 15/09/2010 tarihli bir Franchising Sözleşmesi aktedildiğini, müvekkil şirket ile organik bağı bulunan dava dışı Hacıoğlu ile diğer davalı arasında 15/09/2011 tarihli 5 yıl süreli bir franchising sözleşmesi aktedildiğini, iş bu sözleşme kapsamında Hacıoğlu markası altında ayrı bir tüzel kişilik ve vergi levhası ile restoran işletmesi için işyerinin diğer davalıya devredildiğini, davacının dava dilekçesindeki iddialarının asla kabul edilmediğini, bir an için haklı olduğu düşünülse bile kullanılmayan izin ücretleri ve ihbar tazminatından sorumluluğun son işverene ait olduğunu, ayrıca devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işverenin tek başına sorumlu olduğunu, işyerinin veya bir bölümünün devrinde, devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçlarıyla devralana geçtiğini, bu nedenle müvekkil şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Tektat Şirketi vekili, diğer davalı... Gıda vekilince ibraz edilen cevap dilekçesinde iş yerinin devredildiği Ekim 2010 tarihine kadar davacının tüm ücret ve alacakları müvekkil şirket tarafından davacıya ödendiğinin belirtildiğini, fakat bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, delillerle ispatı gerektiğini, şayet bu tarihe kalan olan tüm ödemelerin davalı... Gıda tarafından davacı ...'a ödenmesi gerekirken diğer davalı Ekim 2010'a kadar olan ücret ödemesi, kıdem tazminatı, ihbar tazminatının davacı tarafa ödenmediğini, davacının talep ettiği tazminatın kabul edilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne yönelik verilen ilk kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/18811 Esassayılı kararı ile " 4857 sayılı yasanın 6. Maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen 2 yıllık süre sınırlamasının kıdem tazminatı bakımından söz konusu olamayacağı, kıdem tazminatının devir öncesi ve sonrası sürenin tamamı için hesaplanması, devreden işveren için kendi dönemleri ve devir tarihlerindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmesi, feshe bağlı diğer haklar olar ihbar tazminatı ve izin ücretinden son işverenin sorumlu olduğu, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığı, iş yerinin devredildiği tarihe kadar dolmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücretlerinden devreden ve devralan işverenin müteselsil sorumlu oldukları, devreden açısından bu sürenin devirden itibaren 2 yıl ile sınırlı olduğu, devirden sonraki çalışmalar sebebi ile devredenin sorumluluğunun olmadığı, fazla mesai ücreti ücreti alacağı hesaplanırken 2011 Mayıs için fazla çalışılan kısmın, zamsız miktarı alındığı kabul edilerek yalnızca o ayın zamlı kısmının hesaplanması gerektiği" gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, taraf beyanları, davacıya ait sigorta hizmet cetveli, davacının iş yeri şahsi dosyası, ihtarnameler, tanık anlatımları, dosyaya ibraz edilen belge ve bilgiler, bilirkişi raporu, yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından; davacının 05/09/2006-03/08/2011 tarihleri arasında çalıştığı, davacı vekili haksız fesih olgusuna, davalı taraf ise devamsızlık olgusuna tutunduğu, davacı tarafından davalılara gönderilen 07/07/2011 tarihli ihtarname ile davacının sigortalarının eksik yatırıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, eksik sigortaların tamamlanması ve fazla mesai ücretlerinin ödenmesini ihtar ettiği, tanık beyanları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının iş bu ihtarnamesinden sonra iş yerine gittiğinde işe alınmadığı ve dolayısı ile iş akdinin işverenlikçe feshedildiği, feshin haksız olduğu, toplanan deliller ışığında iş akdinin davalı işverenlik tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle haksız olarak feshedildiği ,bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edildiği, usul ve yasaya uygun ve kabul gören 27/04/2017 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, dini ve milli bayram ücret alacağı, ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verildiği, davalı Tektat şirketi dava konusu alacakların tamamından sorumlu tutulduğu, davalı... gıda şirketi ise kendi dönemi ile ilgili fesih tarihinde muaccel olan alacak kalemlerinden sorumlu tutulduğu, fazla mesai ve dini ve milli bayram ücret alacaklarından taktiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, iş akdinin kötü niyetle feshedildiği ispatlanamadığından bu talebin ise reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kötüniyet tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Tic. Ltd. Şti.nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, bozma sonrasında hükme esas alınan 27/04/2017 düzenleme tarihli bilirkişi raporunda davalı... Şirketi’nin fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından sorumluluğunun devir tarihine dek hesaplanmış ve Mahkeme’nin gerekçeli kararında bu bilirkişi raporunun benimsendiği ve davalı ... Tic. Ltd. Şti.’nin kendi dönemi ile sorumlu tutulduğu belirtmiş ise de Mahkeme’nin hizmet süresinin sonuna dek hesaplanan fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacağından davalı ... Tic. Ltd. Şti.’nin diğer davalı ile birlikte sorumlu tutması hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.