Esas No: 2022/12306
Karar No: 2023/1491
Karar Tarihi: 21.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/12306 E.  ,  2023/1491 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/154 E., 2021/62 K.

Asıl ve Birleşen ... 7. İş Mahkemesinin 2019/494 E- 2019/529 K

...

...

Taraflar arasındaki sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince verilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle tayin olunan 20.09.2022 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafalı temyiz eden davalı vekili adına Av. ... ile davacı adına Av. ... geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra duruşmaya son verilerek aynı gün yapılan inceleme neticesinde dosyadaki noksanların ikmali için mahalline geri çevrilmesine karar verildikten ve noksanların ikmali ile dosya dairemize gelmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dosyanın dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işverenlikte 14.03.2010 tarihinde temizlik işçisi olarak işe başladığını, 13.12.2010 tarihinde iş yerinde sağ gözüne tel battığını, sağ gözünü tamamen kaybettiğini, hastanede yatıp tedavi gördüğünü, malul duruma düştüğünü, olayda davalının kusurlu olduğunu belirterek 1.000 TL maddi, 1.000 TL gelir kaybı, 100.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen dosyanın dava dilekçesinde özetle: asıl dava dosyasında hesaplanan 122.341,77 TL maddi tazminat alacağından bakiye 120.342,77 TL asıl alacak için toplam 216.780,04 TL üzerinden icra takibi yapıldığını, davalının takibe haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, davalı borçlunun itirazının iptali ile ... 28. İcra Müdürlüğünün 2019/14776 Sayılı icra takibinin devamına, borçlu aleyhine alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili asıl ve birleşen dosyaya cevap dilekçesinde özetle; kazaya sebep olan olayın davacının görevi olmayan eyleminden kaynaklandığını yaralanmasına neden olan işin davalının taahhüdü altındaki işlerden olmadığını, davacının kullandığı ve zimmetinde olan paspas arabası gibi bir arabanın bulunmadığını, kamera kayıtlarından davacının bir özel otomobil kapısını açmak için depodaki çelik telden bir miktar kesmek isterken kazaya uğradığını, otomobilin kapısını açmak için uğraşmaması, işini yapması konusunda uyarılmış olmasına rağmen bunu yaptığını, çöp arabasının o mevsimde kullanılmadığını, baharda kullanılmaya başlanacağını, olayın meydana gelişinde davalı şirketin kusuru olmadığını, kazalıya İSG konusunda eğitim verildiğini ve her türlü koruyucu malzemenin de temin edildiğini, davacının kendi dikkatsizliğinden dolayı kazaya uğradığını belirterek, asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARI

1.Mahkemenin 08.02.2016 tarihli ilk kararında; yapılan yargılamada, tüm dosya kapsamından, davacının davalı işverenlikte iş akdiyle çalışmakta iken, 13.12.2010 tarihinde iş kazası geçirdiği, yaralandığı, %35,2 oranında maluliyetinin oluştuğu, manen acı ve üzüntü duyduğu, maddi zararının oluştuğu, olayda davacının % 70, davalı işverenliğin % 30 oranında kusurlu bulunduğu, davacının duyduğu acı ve üzüntü nedeniyle manevi tazminat ve uğradığı maddi kaybını kusur oranınında davalıdan talep hakkının bulunduğu, davacının maddi kaybının denetime elverişli ve uygun bulunan bilirkişi raporuyla belirlendiği davacının maddi kaybı olarak 43.530,58 TL maddi tazminat ile olayın tarihi, ağırlığı, diğer özellikleri, tarafların kusur oranları ve ekonomik sosyal durumları, manevi tazminatın tatmin duygusu ve caydırıcılık uyandırması ve hakkaniyet ölçüleri gözetilerek 25.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 13.12.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine dair karar verilmiştir.

2. Kararın davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 27.02.2018 tarih ve 2016/12014 E- 2018/1832 K sayılı ilamında özetle; somut olayda, zararlandırıcı olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu'nun 77 inci maddesinin öngördüğü koşullar göz önünde tutularak, iş kazası bildirim tutanağında da işveren şirket tarafından olayın yukarıda belirtilen şekilde temizlik aracının kırık kısmının telle onarılması ensasında gerçekleştiğinin kabul edilmiş olması karşısında, olayın oluşuna aykırı belirlenen kusur oranlarına itibarla karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilerek dosyanın alanında uzman iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine incelettirilerek, tarafların kusur ve sorumluluklarını belirlenmesi ve maddi tazminat istemini ıslah etmediği halde mahkemece maddi tazminat istemi bakımından talep aşılmak suretiyle davacı lehine 43.530,58 TL maddi tazminata karar verilmesinin hatalı olduğuna işaretle kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

IV. BOZMA SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

1.Bozma kararına uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararda özetle; Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan 21.01.2019 tarihli kusur bilirkişisi heyet raporunda; davalı... Servis ve Yönetim Anonim Şirketinin %40, davacı işçi ...'ın %60 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği, kusur bilirkişi raporundaki olaya ilişkin değerlendirmeler, maden mevzuatı, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı, olayın oluş şekli ve dosya kapsamıyla uyumlu ve denetime elverişli bulunduğundan itibar edildiği, davacının ücreti yürürlükte bulunan asgari ücretin 1,1571 katı olarak belirlenmiş olmakla, hesap bilirkişisi tarafından tanzim edilen 28.10.2019 tarihli hükme esas alınarak, davacının gerçek zararının 122.341,77 TL olduğu tespit edilmiş, bilirkişice yapılan tespit ve hesaplamalar gözetikerek asıl dava yönünden davacının talebiyle bağlı kalınmak suretiyle 2.000,00 TL maddi tazminat ile birleşen dava yönünden ise; hesaplanan maddi tazminat miktarları esas alınmak suretiyle icra takibi yapıldığı, davalının yapılan icra takibine itiraz ettiği, takibin durdurulmasına karar verildiği, haksız fiili nedeniyle oluşan zarara karşılık gelen tutarının tahsili yönündeki icra dosyasında icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına karar vermek gerekmiş, takip ve dava tarihi itibarıyla varlığı ve tutarının belli, sabit ve dolayısıyla likit nitelikte olduğundan söz edilemeyeceğinden, takibe itiraz eden davalı hakkında icra inkâr tazminatına yer olmadığı kanaatine varılarak; davalının ... 28 inci İcra Müdürlüğünün 2019/14776 sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin devamına, alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddine karar verildiği, davacıda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirme amacıyla 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de hükmün yazımında hata edilerek manevi tazminatın 25,00 TL olarak belirtildiği, davacı vekilinin tashih talebinin 26.05.2021 tarihinde kabul edilerek manevi tazminat miktarının yazım yanlışlığının düzeltilerek 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hükme esas alınan hesap raporunda davacının sürekli iş göremezlik oranı olan %35,2 oranında indirim yapılmadığını, davacı eylemi ile illiyet bağı kesildiğinin gözetilmediğini, olayın temizlik arabası tamiri sırasında değil ... Şirketi çalışanının soğuktan yapışan aracının kapısının açılması için davacının tel kesmeye çalışması sırasında kestiği telin gözüne isabet etmesi şeklinde gerçekleştiğini bu kapsamda işverenin alabileceği bir önlem bulunmadığını, davacıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verildiğini, davacının teli kesmek için kullnadığı pense ve kerpeten gibi aletlerin kendisine iş için teslim edilen aletlerden olmadığı gözetilerek müvekkiline kusur verilemeyeceğini bu nedenle davanın reddine karar verilmesini, öte yandan davacının iş kazasının geçekleşmesinde %60 kusurlu olduğu kabulüne göre de hükmedilen 25.000,00 TL manevi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 5510 sayılı Kanunun 13, 16 ve 20 inci maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 inci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesi ve iş kazasının tespit tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alındığında 818 sayılı Borçlar Kanun'un 41, 42, 43, 44, 46 ve 47 inci maddeleri ile 332 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 inci maddesi ile 22.06.1996 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle hükme esas alınan kusur ve hesap raporu ile manevi tazminat miktarının dosya kapsamı ve Dairemizce kabul edilen ilkelere uygun olmasına göre kanunun açık hükmüne aykırı görülen hususlar dikkate alınarak, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. 6100 sayılı HMK’nun 326 ıncı maddesinde düzenlenen “Yargılama Giderlerinden Sorumluluk Kapsamı” içerisinde “2” bendinde “Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.” hükmü yer almaktadır.

3. Somut olayda, davacının asıl ve birleşeşen davada maddi tazminat istemlerinin tam kabulüne karar verilmiş ise de; 100.000,00 TL'lik manevi tazminat isteminden tashih şerhiyle beraber 25.000,00 TL'lik kısmın kabulüne karar verilmiş olduğunun anlaşılmasına göre davacının asıl davada yaptığı yargılama giderinin bu kabul oranı gözetilerek taraflar arasında paylaştırılması gerekirken yazılı şekilde hatalı değerlendirme ile tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

4. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5. O halde, temyiz eden davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.

6. Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 438/7 inci maddesi uyarınca mahkeme hükmü düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

1. Davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan, Mahkeme kararına davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hüküm fıkrasının Asıl dava ile ilgili "7" nolu bendinin silinerek yerine:

"7- Davacının yaptığı 3.750,60 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranı gözetilerek 992,78 TL'lik kısmının davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına" rakam ve sözcükleri yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine,

Dairemizde icra edilen duruşmada davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

21.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...