Esas No: 2023/9165
Karar No: 2023/11002
Karar Tarihi: 08.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/9165 E.  ,  2023/11002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/709 E., 2023/88 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Dairemizce, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının, davalı ... .. Limited Şirketi arasında akdedilen 01.04.2016 tarihli sözleşme uyarınca şirkete ait ... Park Orman Tesislerinde bulunan ... Restoran, kafeterya vs. iş yerlerinde yönetim, satın alma ve koordinasyonundan sorumlu müdür olarak çalıştığını, sözleşme gereği ödenmesi gereken ücretlerin ödenmediğini, cirodan pay verilmesi gerekirken bu yükümlülüğe uyulmadığını, bu firmaya ait tesislerde çalışmasına karşın hiçbir ilgisi ve bilgisi bulunmayan Park Limited Şirketi unvanlı bir firmadan sigortalı gösterildiğini öğrendiğini, bu durum üzerine 24.08.2017 tarihli noter ihtarı ile iş akdinin feshedildiğini beyanla; 01.04.2016-24.08.2017 tarihleri arasında davalı ... Tat. Dan. Yal. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. işyerinde çalıştığının tespitine, primlerin davalı tarafından yatırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ... Yatırım Limited Şirketi unvanlı işyerinde (25.06.2016-11.09.2017) tarihleri arasında giriş-çıkış yapmak sureti ile aralıklı, Park Yatırım Limited Şirketi iş yerinde ise (18.05.2016-25.06.2016) ve (17.08.2016-29.09.2016) tarihler arasında çalıştığının anlaşıldığını, her iki iş yeri dosyasında da iş yerine ait denetim raporuna rastlanmadığını beyanla; açılmış olan davanın reddini istemiştir.

2.Davalı şirketler süresinde davaya cevap vermemişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10.02.2021 tarihli ve 2017/334 Esas 2021/66 Karar sayılı kararıyla, davanın kısmen kabulüyle davacının davalılara ait iş yerinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen süreler dışında da; 01.04.2016-17.05.2016 ve 08.08.2016-16.08.2016 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV.BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi kararının süresi içerisinde taraf vekillerince istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairemizin 02.03.2022 tarihli ve 2021/10958 E. 2022/2922 K. sayılı ilamında hüküm ile gerekçe çelişkisi olduğu belirtilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, tespiti istenen hizmetin geçtiği ... sicil numaralı işyerinin ... Ltd. Şti. adına 15.12.2015 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, dinlenen tanıklardan, ... sicil numaralı davalı ... Ltd. Şti. işyerinde 28.04.2016 tarihinde çalışmaya başladığı kayden saptanan ...'in davalılara ait Park Orman Turistik Tesislerinde davacının kendisi işe girdiğinde restoranda müdür olarak çalıştığını beyan etmiş olması; imzalanan 01.04.2016 tarihli iş sözleşmesi dikkate alındığında ve bozma ilamından önce mahkeme tarafından verilen gerekçeli karardaki diğer gerekçelerle, davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı ... Yatırım Danışmanlığı Yalıtım İnşaat Petrol Otomotiv İthalat ve İhracat San. ve Ticaret Ltd. Şti'ye ait iş yerinde SGK'ya bildirilen çalışmaları dışında da; 01.04.2016-17.05.2016 ve 08.08.2016-16.08.2016 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı Park Yatırım Danışmanlığı Yalıtım İnş. Petrol San ve Tic. Ltd. Şti hakkında açılan davanın ise reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyanla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi hükümleridir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

HMK'nın 31 maddesi gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, HMK.'nın 31 maddesi ve 119/1-e maddesi gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

Eldeki davada, davacı dava dilekçesi ile davalı ... .. Limited Şirketi arasında akdedilen 01.04.2016 tarihli sözleşme uyarınca şirkete ait ... Park Orman Tesislerinde bulunan ... Restoran, kafeterya vs. iş yerlerinde yönetim, satın alma ve koordinasyonundan sorumlu müdür olarak çalıştığını, sözleşme gereği ödenmesi gereken ücretlerin ödenmediğini, cirodan pay verilmesi gerekirken bu yükümlülüğe uyulmadığını, bu firmaya ait tesislerde çalışmasına karşın hiçbir ilgisi ve bilgisi bulunmayan davalı Park .. Limited Şirketi unvanlı bir firmadan sigortalı gösterildiğini öğrendiğini, 01.04.2016-24.08.2017 tarihleri arasında davalı ... Tat. Dan. Yal. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. işyerinde çalıştığının tespitini talep ettiği, buna karşın Mahkemece davacının hiç bir çalışmasının geçmediğini iddia ettiği davalı Park Limited Şirketinden yapılan bildirimler haricinde kalan 01.04.2016-17.05.2016 ve 08.08.2016-16.08.2016 tarihleri arasındaki dönemlerde davalı ... Yatırım Danışmanlığı Yalıtım İnşaat Petrol Otomotiv İthalat ve İhracat San. ve Ticaret Ltd. Şti.'ye ait iş yerinde çalıştığının tespitine ilişkin olarak eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının çalıştığını iddia ettiği ... Park Orman Tesislerinde bulunan ... Restoran, kafeterya iş yerlerinin varlığı, kapsamı yöntemince araştırılmalı, bu kapsamda anılan işyerleri için belediyeye ruhsat başvurusunun yapılıp yapılmadığı, hangi tarihte faaliyete geçtikleri araştırılmalı, Park Orman Tesislerinde dava konusu dönemde faaliyette olan başkaca tesisin bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu tesislerin işletmeci ve çalışanlarının çalışma kayıtları da getirtilerek beyanlarına başvurulmalı, tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişkiler de giderilmeli, davacının 01.04.2016-24.08.2017 tarihleri arasındaki dönemdeki çalışmasının sadece davalı ... Tat. Dan. Yal. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş yerinde geçtiği yönündeki iddiası da bu kapsamda irdelenerek fiili çalışmanın varlığı hususunda yeterli araştırma yapılarak oluşacak sonuca göre, çalışmalarının varlığının tespiti halinde bu çalışmasının hangi işveren yada iş verenler nezdinde geçtiği de belirlenmek suretiyle bir karar verilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine

08.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.