Esas No: 2022/2389
Karar No: 2022/2938
Karar Tarihi: 31.05.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/2389 E.  ,  2022/2938 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

- K A R A R -

Dairemizin 04.02.2022 tarih, 2022/464 Esas ve 2022/549 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin temyiz başvurusunun süresinde olmadığı kabul edilerek, süresinde olmayan temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili 19.04.2022 tarihli dilekçesi ile, temyiz formunda temyiz başvurusunun hatalı olarak 14.12.2021 tarihinde yapıldığının yazıldığını, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi 2019/1532 esas sayılı dosyanın kararının taraflarına 8.11.2021 tarihinde tebliğ olduğunu, temyiz dilekçesinin 19.11.2021 tarihinde ilk derece mahkemesi olan Karabük 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/195 esas sayılı dosyasına (9534608159) iş emir numarası ile gönderildiğini, bu nedenlerle temyiz başvurularının süresinde olduğunu belirterek, maddi hatanın düzeltilmesi talebinde bulunmuştur.

1-İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf yasa yolu başvurusu nedeniyle bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince incelenmiş, yeniden hüküm kurulmak suretiyle verilen karara yönelik davalı vekilinin temyiz başvurusu dairemizce incelenerek davalı vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine dair karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK'da istinaf kanun yolundan sonra, dava değerine göre temyiz yasa yolu düzenlenmiş olup, karar düzeltme aşamasına yer verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, HMK hükümlerine göre temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay tarafından verilen karara karşı karar düzeltme yoluna başvurulması mümkün değil ise de; uygulama ve Yargıtay içtihatları göre, Yargıtay kararlarında maddi hata bulunması halinde bunun düzeltilebileceği kabul edilmektedir.

Bu açıklamalardan sonra davalı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesi talebinin incelenmesine gelince; davalı vekiline kararın 08.11.2021 tarihinde tebliğ olunduğu, uyap sisteminden davalının 22.11.2021 tarihinde havale edilen dilekçesiyle kararı temyiz ettiği, Dairemizin 04.02.2022 tarih, 2022/464 Esas ve 2022/549 Karar sayılı kararında sehven davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verildiği davalı vekilinin talebi üzerine anlaşıldığından, maddi hatanın düzeltilmesi talebinin kabulü gerekmiştir.

Bu nedenlerle, Dairemizin 04.02.2022 tarih 2022/464 Esas, 2022/549 Karar sayılı davalı vekilin temyiz başvurusunun süresinde olmadığından reddine dair kararının KALDIRILMASINA,

2- Davalı vekilinin esasa yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 31.05.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmakta veya ipotek tesis etmektedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm tapu kaydı üzerine ipotek koyan iyi niyetli üçüncü kişi bankanın TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişi lehine ipotek tesis edilirken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm üzerine ipotek koyanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk,ve ilk derece mahkemesi üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışındaesas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMKnın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğinin kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacılar ile dava dışı yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi tapuda taşınmazları tapuda devretmiştir. Yüklenici tapuyu devraldıktan sonra davalı bankadan aldığı 3.000.000 TL kredi karşılığında dava konusu bağımsız bölüm tapu kayıtları üzerine ipotek koymuştur. Davalı banka yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek kredi karşılığında lehine ipotek tesis edildiğini,iyi niyetli olduğunu belirtmesine ve özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nin geriye etkili feshinin söz konusu olmamasına rağmen, ilk derece mahkemesinin ipoteğin kaldırılmasına karar vermesi TMKnın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksi, yani davalının kötü niyetli olduğu davacılar tarafından ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalı bankanın kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalı bankanın ipotek iktisabınınTMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın onanmasına dair kararına muhalifim.