Esas No: 2021/11221
Karar No: 2023/1439
Karar Tarihi: 22.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/11221 E.  ,  2023/1439 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y İ L Â M I

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurularının esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, sanık ... müdafii,

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Temyiz isteminin kabulü ile hükmün bozulması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık ... müdafii ve ... müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2018 tarihli ve 2017/275 Esas, 2018/170 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca sanık ... hakkında 7 yıl 6 ay hapis cezası, sanıklar ... ve ... hakkında 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası, sanık ... hakkında 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve 2018/280 Esas ve 2019/200 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanıklar ve müdafiilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.06.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafiilerinin temyiz istemi özetle;

1. Usul ve yasaya aykırı karar verildiğine,

2. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3. Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,

4. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

5. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

6. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,

7. Delillerin yetersiz olduğu, delillerden ziyade varsayıma dayalı yargılama yapıldığına,

8. ByLock'un hukuka aykırı delil olduğuna,

9. ByLock kullanmadığına,

10.ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine,

11. Tutuklu olarak yargılandığı davada yargılamasının müdafii olmadan yapıldığına,

12. Fişleme delilinin hukuka aykırı olduğuna,

13. Kanunun suç saymadığı fiilden dolayı ceza verilemeyeceğine,

14. Tanıkların yüzyüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınmaması gerektiğine,

15. Etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınmayacağına,

16.Kovuşturma aşamasında beyanlarından dönen tanık beyanlarının hükme esas alınamayacağına,

17. Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerinin suç sayılması gerektiğine,

18. Sanığın kastı bulunmadığından hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

19. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,

20. Savunma ve gerekçeli karar hakkının engellendiğine,

21. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanıklar hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/2 maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanık ... hakkında, Bylock isimli kriptolu haberleşme programını kullanması, bu programın Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlarında da belirtildiği üzere örgüt üyeliğinin en kuvvetli delili olması, tanık beyanlarına göre örgüt içinde sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katılması, fişleme raporuna göre "SAY" şeklinde fişlenmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün sözde liderlerinin emir ve talimatları ile hareket ettiği anlaşılmış ve sanığın suçunun sübuta erdiği mahkemece kabul edilmiş ve sanık hakkında neticeten 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık ... hakkında, Garson kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen SD kartda sanığın "..." fişlenmiş olması, tanık beyanına göre örgüte ait evde kaldığı, Ergenekon soruşturmasında görevlendirilerek digital veriler üzerinde inceleme yaptığı anlaşıldığından, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgüt liderinin emir ve talimatıyla hareket ettiği, bu anlamda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösterir şekilde eylemlerde bulunduğu, örgüt sempatizanlığının ötesinde sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütü üyeliğini oluşturduğu ve sanığın suçunun sübuta erdiği mahkemece kabul edilmiş ve sanık hakkında neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık ... hakkında, sanığın ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullanması, bu programın Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlarında da belirtildiği üzere örgüt üyeliğinin en kuvvetli delili olması, tanık beyanlarına göre örgüt içinde sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katılması, himmet adı altında örgüte bağış yapması, fişleme raporuna göre "A5" şeklinde fişlenmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün sözde liderlerinin emir ve talimatları ile hareket ettiği anlaşılmış ve sanığın suçunun sübuta erdiği mahkemece kabul edilmiş ve sanık hakkında neticeten 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık ... hakkında, sanığın tanık beyanlarına göre örgüt içinde sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katılması, yine tanık beyanlarına göre örgüte bağlılığının 17-25 Aralık döneminden sonra da yoğun bir şekilde devam ettiği, fişleme raporuna göre "..." şeklinde fişlenmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün sözde liderlerinin emir ve talimatları ile hareket ettiği anlaşılmış ve sanığın suçunun sübuta erdiği mahkemece kabul edilmiş ve sanık hakkında neticeten 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin ilk yakalanma tarihleri olan sanık ... yönünden “30/10/2016”, sanık ... yönünden “10/11/2016”, sanık ... yönünden “30/10/2016”, sanık ... yönünden “31/20/2016” yerine tüm sanıklar için "2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası kabul edilmiş, gerekçeli karar başlığında sanık ...'ın 30/10/2016-04/11/2016 tarihleri arasında, sanık ...'ın 10/11/2016-14/11/2016 tarihleri arasında, sanık ...'ın 30/10/2016-04/11/2016 ve 27/01/2017-03/02/2017 tarihleri arasında, sanık ...'ün 31/10/2016-04/11/2016 tarihleri arasında geçen gözaltı sürelerinin belirtilmemiş olması, yerinde düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiş, sanık ...'ın dosyada bulunan adli sicil kaydının kimlik bilgileri ile uyumlu olmadığı anlaşılmakla, UYAP sisteminden alınamayan adli sicil kaydı Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca Adli Sicil Şefliğinden temin edilip dosyasına taratılmak ve bir örneği dosyaya eklenmek suretiyle eksiklik giderilmişt, hükümde karar altına alınmasa da, sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan Aksaray 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/969 esas, 2016/150 karar sayılı ilamı ile verilen ve 29/01/2016 tarihinde kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yönünden dosyanın yeniden ele alınması için karar kesinleştiğinde Mahkemesine ihbarda bulunulması mümkün görülmüş, dosya içerisinde bulunmayan ve Dairece başka dosyalar için getirtilen, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/68532 sayılı dosya ile yapılan soruşturmada GARSON kod adlı gizli tanıktan ele geçirilen ... SD kart üzerinde inceleme yapılmasına ilişkin mahkeme kararının, gizli tanık Garson'un ifade tutanaklarının ve SD kartın teslimine ilişkin tutanağın onaylı örnekleri dosya arasına alınarak eksiklik bu şekilde giderilmiş, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 ... ve 2017/956-370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında, kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; FETÖ/PDY, nihai amacı Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan, kendine özgü özellikleri bulunan silahlı bir terör örgütü olduğu, yine bu kararda, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğu kabul edildiği değerlendirilmesi yapılarak Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar ... ve ... Yönünden;

1)Tebliğnamedeki bozma talepli görüşe (2) bendinde gösterilen nedenle isabet bulunmamıştır.

2)Sanıklar yönünden dosyadaki diğer deliller nazara alındığında suçun sübutu için yeterli görülmekle; bylock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.

3) Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, FETÖ/PYD Silahlı Terör Örgütü içinde sohbetlere katıldığı, himmet verdikleri, örgüt evlerinde kaldıkları, veri inceleme raporunda kodlarının ... olarak belirlenen, ilk derece mahkemesinin ve bölge adliye mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılan sanıklar hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak eksiksiz yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı belirlenerek, sanıklar müdafiilerinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdükleri temyiz sebepleri ile sair hususlar yerinde görülmemekle, sanıklar hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanıklar ... ve ... Yönünden;

1) Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan müdafii yardımından faydalandırılmadan yargılanıp anılan suçtan mahkumiyetlerine karar verildiği görüldüğünden Ceza Muhakemesi Hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafiilik” kavramı üzerinde durmak ve sanığa 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda zikredilen yasa maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder(CMK m.2/1-c)

Müdafiilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir. (C.G.K. 17/12/2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine de birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafiilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafiilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır(Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak sanığa polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3. maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır (TCK md. 66/ 3).

Dairemiz de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/g bendi kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırının” belirlenmesinde beraat kararı verilen suç için yasada öngörülen cezanın üst haddinin, nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenler de gözetilerek saptanması gerektiğini kabul etmektedir (16/01/2018 tarih, 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı karar).

Esasen suç isnadı altında olan şüpheli ya da sanık için önemli olan husus, tehdit altında tutulduğu hapis cezasının alt veya üst sınırının miktarıdır. Bu miktarın, suçun temel şekli için ya da uygulanması zorunlu nitelikli halleri veya ağırlaştırıcı sebepleri için öngörülmüş olmasının pratikte sanık/şüpheli için hiç bir önemi yoktur. Aksi yöndeki düşünce, ceza adalet sistemimizin kabul ettiği "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" olgusuna, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimseyen 1412 sayılı CMUK'un rağmına, zorunlu müdafiilik sistemini önemli ölçüde genişleten, AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin amaç ve kapsamına, dürüstlük ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceği apaçık ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması halinde aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütüne üye olma suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle sanıklar hakkında, “Silahlı terör örgütüne üye olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince;

CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii "de muhakeme heyetinden sayılmıştır.

CMK 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde res’en incelenecektir(CMK 289/1). Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesi, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en inceleme konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendilerinin seçtiği bir müdafileri bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanıklara, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

2)Sanık ... bakımından, sanık hakkında Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/206 esas sayılı dosyası ile resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından yargılaması devam eden dava bulunduğu anlaşılmakla; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu gözetilerek, mükerrer yargılama ve cezalandırmanın önlenmesi bakımından, anılan dosyanın aslı veya onaylı suretinin getirtilip derdest ise dava dosyaları birleştirilerek, yine temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan Y.B. ve M.P.’nin dosya sanığı ... ile ilgili etkin pişmanlık ifadelerinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak ve gerektiğinde bu tanıkların da duruşmada usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanıklar ... ve ... Yönünden;

Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve 2018/280 Esas ve 2019/200 sayılı Kararında sanıklar müdafiilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanıklar ... ve ... Yönünden;

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle sanıklar müdafiilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve 2018/280 Esas ve 2019/200 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.