Esas No: 2009/6427
Karar No: 2010/7265
Karar Tarihi: 27.12.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/6427 E.  ,  2010/7265 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 50.000,00 TL'nin tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı yüklenici şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan 23.06.2003 tarihli sözleşmede, davanın tarafı olan şirketlerin adları yazılıdır. Her ne kadar iş sahibi davacı şirketin temsilcisi tarafından dosyadaki sözleşmeye imza konulmamış ise de, davacı şirket tarafından bu sözleşmeye dayanılarak dava açıldığından ve davalı yüklenici şirketde bu sözleşme kapsamında savunmada bulunduğundan, tarafların 23.06.2003 tarihli sözleşme içeriğinde yazılı olduğu şekilde anlaştıkları sonucuna varılmıştır. Sözleşmede cezai şarta ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Sözleşme bedeli 150.000 USD olup davacı iş sahibi şirketin iş bedelini ödediği tartışmasızdır. Davacı iş sahibi şirket vekili dava dilekçesinde, davalı yüklenici tarafından eserin ayıplı imâl edildiğini açıklamış, BK'nın 360. maddesine dayandığından söz etmiş, başkaca herhangi bir açıklamaya yer vermeksizin 50.000,00 TL'nin tahsilini istemiştir. Sözleşmenin 8. maddesi Garanti başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre davalı yüklenici şirketin, davacı iş sahibi şirkete sözleşme bedeli kadar teminat senedi vermesi, sözleşmenin 2.2. maddesinde açıklanan deşarj kriterlerinin sağlanması durumunda teminatın yükleniciye iadesi kararlaştırılmıştır.

Mahkemece, kararın gerekçe bölümünde dava konusu yapılan 50.000,00 TL'nin cezai şart olduğu, miktarının uygun olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Bir sözleşmede cezai şartın varlığının kabulü için cezai şartın ve miktarının sözleşmede açıkça belirtilmiş olması gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmede cezai şart düzenlemesine yer verilmediği halde, sözleşmenin Garanti başlıklı 8. maddesindeki düzenleme cezai şart kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde BK'nın 360. maddesinde söz etmiş ise de, maddi hata sonucu madde numarasına 306 olarak yazmıştır.

Yüklenici tarafından işin ayıplı olarak yapılması durumunda iş sahibinin hakları BK'nın 360. maddesinde düzenlenmiştir. Davacı iş sahibi şirket vekili işin ayıplı olarak yapıldığını iddia ettiğine göre, BK'nın 360. maddesine uygun şekilde inceleme yapılması sonucuna uygun hüküm kurulması zorunludur.

Dosyada çevre mühendisinden bilirkişi raporu alınmış ise de, bu rapor BK'nın 360. maddesine göre değerlendirme yapmadığından hüküm kurmaya elverişli değildir.

Mahkemece yapılacak iş; içlerinde hukukçu da bulunan konunun uzmanı 3 kişilik bilirkişi kurulundan yerinde keşif yapılarak, tarafların iddia ve savunmaları dikkate alınmak suretiyle rapor alınarak, davalı yüklenici şirket tarafından eserin ayıplı olarak imâl edilip edilmediğinin araştırılmasından, eser ayıplı ise BK'nın 360. maddesi uyarınca eserin reddinin mi, yoksa bedelde indirimin mi gerekli olduğunun belirlenmesinden, sonucuna göre değerlendirme yapıp, davacının dava konusu yaptığı miktar da dikkate alınarak hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 27.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.