Esas No: 2015/314
Karar No: 2015/196
Karar Tarihi: 09.06.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/314 E.  ,  2015/196 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2014/36362

Mahkemesi : Adana 4. Ağır Ceza

Günü : 26.12.2013

Sayısı : 461-590

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıkların TCK'nun 188/3, 188/4, 43/1, 62/1, 52/2, 52/4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca yedi yıl dokuz ay yirmiiki gün hapis ve 1.880 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2013 gün ve 461-590 sayılı hükmün, sanık A.. D.. ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 05.12.2014 gün ve 8071-13384 sayı ile;

"Suç tarihlerinin gerekçeli karara sanık Caner yönünden 17.01.2013, 19.01.2013 ve 22.01.2013; sanık Abdurrahman yönünden 24.01.2013, 13.02.2013' yerine, her iki sanık için '22.01.2013, 17.01.2013' olarak yazılması, mahkemece düzeltilmesi mümkün yazım hatası kabul edilmiştir. ...

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilirken hesap hatası sonucu adli para cezasının 93 yerine 94 gün olarak fazla tayin edilmesi,

2- Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu uyuşturucu maddelerden tanık numune alınmadığı halde, şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıkların müdafileri ve sanık Abdurrahman'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK'nun 321. maddesi gereğince hükümlerin bozulmasına, ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının TCK'nın 62. maddesi ile 52. maddesi 2. fıkrasının uygulandığı bölümlerde yer alan '94 gün' ve '1.880 TL' ibarelerinin çıkarılması ve yerine sırasıyla '93 gün' ve '1.860 TL' ibarelerinin yazılması,

2- Tanık numunelerin müsaderesi ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması,

Suretiyle, hükümlerin düzeltilerek onanmasına" karar verilmiş,

Daire Başkan Vekili A. Kınacı;

"... 1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir.

CMK'nun 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar için görevlendirilebilir. Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur.

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir.

Sanıklar, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK'nun 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıklardan eroin almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil kimliğini gizleyen kolluk görevlisi olarak kabul etmek gerekir.

4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıklardan üç kez esrar alması durumunda, sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür.

Devletin temel görevlerinden biri suç işlenmesini önlemektir. Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde öngörülen adil yargılama hakkı ihlâl edilmiş olur.

Gizli soruşturmacıların 17.01.2013 tarihinde sanık Abdurrahman'dan, 19.01.2013 tarihinde sanık Caner'den eroin almaları üzerine sanıkların satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıklardan tekrar eroin almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret olduğundan, gerçek anlamda bir alım satım da söz konusu değildir.

Görevlilerin sanık Abdurrahman'dan iki kez, sanık Caner'den ise bir kez daha eroin almaları, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

Sonuç:

Sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, diğer aykırılıklardan dolayı hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.01.2015 gün ve 36362 sayı ile;

"TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü yerinde değildir. Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak, bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. Görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez. ...

Somut olayda gizli soruşturmacı, sanık Abdurrahman'dan 24.01.2013 ve 13.02.2013 tarihinde birer paketçik toplam 0,31 gram eroin, sanık Caner'den 19.01.2013 ve 22.01.2013 tarihinde bir paket toplam 0,2 gram eroin almıştır. Gizli soruşturmacının sanıklardan ilk uyuşturucu madde satın almasıyla sanıkların satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen görevlilerin sanıkları yakalanmayıp eylemine devam imkânı sağlanarak gizli soruşturmacı tarafından tekrar uyuşturucu madde alınması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacının sanıklardan uyuşturucu madde satın almasından sonra tekrar sanık Abdurrahman'dan iki kez, sanık Caner'den bir kez eroin alması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanıklara fazla ceza verilmesi isabetli değildir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 30.01.2015 gün, 631-449 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca, uyuşturucu madde ticareti yaptıkları bilgisine ulaşılan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında sulh ceza hakimliğinden alınan karar doğrultusunda gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin yirmibeş gün içinde sanıklardan farklı tarihlerde ve aralıklarla ayrı ayrı beş kez net ağırlıkları toplam 0,33 gram olan eroin maddesi satın aldıkları anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıklardan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

"1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklindedir.

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası "soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır" şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise "suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir" cümlesi eklenmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından kanuna eklenen madde gerekçesinde "Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.

Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.

Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.

Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür" denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; "gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini" ifade ettiği belirtilmiştir.

CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s. 362-364; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s. 236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s. 244; Veli Özer Özbek, Türk Hukukunda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148)

Ancak kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,)

Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkarabilmek amacıyla şüpheliyle temas kurup suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)

Somut olayda; sanıklara isnat olunan uyarıcı madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç hükümlerine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

43/1. maddenin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli miktarda arttırılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir" hükmü yer almakta olup, hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması "adil yargılama hakkının ihlali" olarak kabul edilmiştir. (Burak Hun/Türkiye, 15.12.2009 gün ve 17570/04; Sepil/Türkiye, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararları)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.01.2013 tarihinde adli kolluk görevlilerince sanıklardan uyuşturucu madde satın alınmasından sonra, yirmibeş gün içerisinde toplam dört kez daha uyuşturucu satın alınmıştır.

Adli kolluk görevlilerinin amacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil sanıkların bulundukları mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, somut olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanıkların suçlarını delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişilerin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve bu suçun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım bulunduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince ayrıca zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

17.01.2013 tarihinde adli kolluk görevlilerince sanıklardan uyuşturucu madde satın alınması üzerine, sanıkların "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları uyuşturucu maddeyi, sanıkların ilk satıştan sonra temin ettiklerine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanıklar arasında gerçek anlamda alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıklardan yapılan ilk alımlarla sanıkların "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 848-136 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerini uygulayan yerel mahkeme hükmü isabetli olmadığından itirazın kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, suç tarihinin gerekçeli karar başlığına sanık Caner yönünden 17.01.2013, 19.01.2013, 22.01.2013; sanık Abdurrahman yönünden 24.01.2013 ve 13.02.2013' yerine, her iki sanık için '22.01.2013 ve 17.01.2013' olarak yazılması, sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu adli para cezasının "93" yerine "94 gün" olarak fazla tayini, Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından suç konusu uyarıcı maddelerden tanık numune alınmadığı halde, şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 05.12.2014 gün ve 8071-13384 sayılı ilamının KALDIRILMASINA,

3- Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2013 gün ve 461-590 sayılı hükmünün suç tarihlerinin gerekçeli karara sanık Caner yönünden 17.01.2013, 19.01.2013, 22.01.2013; Abdurrahman yönünden 24.01.2013 ve 13.02.2013' yerine, her iki sanık için '22.01.2013 ve 17.01.2013' olarak yazılması, sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu adli para cezasının 93 yerine "94 gün" olarak tayin edilmesi, Adana Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından suç konusu uyuşturucu maddeden tanık numune alınmadığı halde, şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.