Esas No: 2013/3720
Karar No: 2013/32218
Karar Tarihi: 23.12.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/3720 E.  ,  2013/32218 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı - karşı davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde incelenmesine karar verildi. Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 26/10/2008 tarihinde rahatsızlanması üzerine davalı şirketin işlettiği Avrupa Hastanesine gittiğini, burada diğer davalı .... Mehmet Bayram'a muayene olduğunu, böbrek filminin çekildiğini, böbreğinde taş olduğunun söylendiğini ve ameliyat önerdiğini, 08/11/2008 tarihinde ameliyat edildiğini, ancak ameliyat sonrasında böbreklerinde taş bulunamadığının kendisine bildirildiğini,daha sonra başka bir hastanede çekilen filmden böbreğinde taş olduğunun belirlendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi, 39.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini istemiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir. Davalı ...., karşı dava ile şahsına saldırı yapıldığından bahis ile 5.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, dava ve karşı davanın reddine karar verilmiş;hüküm, davacı - karşı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, böbreğinde taş olduğunun bildirildiğini ameliyata alındığını, ameliyat sonrası taş olmadığının bildirildiğini, başka bir hastanede çekilen filmden böbreğinde taş olduğunun belirlendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi, 39.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini istemiştir.Davalılar davanın reddini dilemiş,mahkemece, "...Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 16 Temmuz 2010 tarihli raporunda ayrıntıları ile açıklandığı üzere davalı Mehmet Bayram tarafından gerçekleştirilen ... sırasında sağ üriter alt ucu taşının böbreğe itilmiş yada yıkama sırasında yada anestezinin etkisi ile düşmüş olabileceği, bu durumun ameliyat sonrası çekilen tomografi filmi ile anlaşıldığından operasyona ait komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla davalılara atfı

2013/3720 - 2013/32218

kabil kusur bulunmadığı bildirildiğinden davalıların kusurunun bulunmadığı, kusur bulunmadığından haksız fiil sebebiyle gerek maddi gerekse manevi tazminata karar verilemeyeceği sonucuna varıldığını, yine bilgilendirmenin davacının eşine yapıldığını, böylece bu yükümlülüğün de yerine getirildiği kanaatine ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle ... memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup, tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır" düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde muvafakat (rıza) ile ilgili bir düzenleme getirilmiş ve

yeteneği bulunmayan kimselerin korunması bakımından da 6. madde düzenlenmiştir. 5 madde aynen; “(1) ... alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2)Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.(3)İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesi ile, Anayasamızın 17. maddesinin II. fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz. Rızası alınmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” ifadesi ye almıştır. Yine Hasta Hakları Yönetmeliğin 24-31. Maddeleri ile Hekim Etiği Yönetmeliğinin 26. maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. Maddesinde de, rıza şartını tedavinin ön koşulu olarak benimsemiştir. Buna göre, “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veyahut hacirse ise veli veya vasisinin muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin yazılı olması gerekir.”denilmiş ve rıza konusunda düzenleme getirilmiştir. Özellikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde bilgilendirme (aydınlatma) konusunda da düzenleme getirilmiş ve bu bilgilendirmenin kapsamının her somut olayın( yada teşhis veya tedavi ve süreçle ilgili bilgilendirmenin) koşullarına uygun olması ve hastanın bu tedaviden kaçınmasını sağlayacak derecede olmaması, gerekli ve yeterli derecede olması  ve anlaşılır biçimde olmalıdır. Bu konuda, yani rıza ve muvafakatın ve aydınlatmanın ispatı konusunda ise genel hükümlere göre ispat konusu çözümlenmelidir. Davalı tarafın bu rıza ve aydınlatmayı kanıtlaması gerekmektedir. Aydınlatma ile ilgili olarak 6023 Sayılı Yasa’nın 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın ... durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir. Görüldüğü üzere, aydınlatma konusunda pek çok düzenleme mevcut olup, muvafakatın alınıp, hastanın aydınlatıldığı konusunda da ispat külfeti hastane yada hekimdedir. Büyük ameliyatlarda rızanın yazılı olması gerektiği halde, diğer müdahalelerde ispatı konusunun ise genel hükümlere göre belirlenmesi gerekir.

Somut olaya dönüldüğünde ise;davacının bizzat aydınlatılması gerekirken eşine yapılan aydınlatmanın, davacıya yapıldığının kabul edilerek davanın reddedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Öyle olunca

mahkemece usulüne uygun aydınlatma yapılmadığından tarafların delilleri toplanmalı ve gerektiğinde konusunda uzman, Üniversitelerin ilgili kürsülerinden seçilecek akademik kariyere sahip bilirkişilerden oluşturulacak heyetten rapor alınarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.

SONUÇ, Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 21,15 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 23.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.