Esas No: 2012/14959
Karar No: 2013/5984
Karar Tarihi: 11.03.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/14959 E.  ,  2013/5984 K.**

**"İçtihat Metni"**

...u'ya velayeten kendilerine asaleten 1-..., 2-... vekili avukat ... ile 1-..., 2-..., 3-..., 4-... Sağ. Hiz. Vekili avukat ..., İhbar Olunan... A.Ş vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 21.6.2011 tarih ve 160-266 sayılı hükmün Dairenin 14.3.2012 tarih ve 18723-6289 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı ... 'nun hamile olduğunu, 24.8.2007 tarihinde Özel bir hastaneye doğum sancılarının artması üzerine başvurduğunu ve aynı gün ikiz bebek dünyaya getirdiğini, bebeklerin prematüre olması ve bu hastanede yoğun bakım ünitesinin bulunmaması nedeniyle aynı gün Davalılardan... Hizmetleri AŞ'ye ait özel hastaneye sevk edildiğini, akabinde küveze alındıklarını, hatalı tedavi nedeniyle ikizlerden ...a'da % 100 körlük oluştuğunu, ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000 TL maddi ve 220.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini dilemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp Kurulu raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, karar dairemizce onanmış, davacılar bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.

Davacılar, doğumdan sonra aynı hastanede yoğun bakım ünitesi olmaması nedeniyle sevkedildikleri hastanede ikizlerin küveze alındığını, başlangıçta Dr. ... tarafından kontral altında tutulduklarını, rutin tetkiklerinde özellik olmadığı ve hastaların takibinin devamı gerektiği yönünde rapor hazırlandığını ve akabinde Dr. ... tarafından takip edildiğini, bebek ...'nun taburcu edildiği tarih olan 14.9.2007 tarihinde geçen sürede gün gün durumunu ve doktorlar tarafından yapılan uygulamaları ve ilk 3 aylık zamanda yapılması gerekenleri gösterir "çıkış epikrizinin" Dr. ... tarafından baba ...'ya verildiğini, bu epikrizde gözleriyle ilgili herhangi bir bulguya yer verilmediğini, ancak öneriler bölümünde bebeğin 1 aylık olunca göz muayenesi olması gerektiğinin yazılı olduğunu, bu uyarıya harfiyen uyarak ikizleri 26.9.2007 tarihinde davalı hastaneye götürdüklerini, Dr. ...'a gösterdiklerini, bu doktorunda aynı hastanede görevli davalı göz doktoru ...'a gönderlidğini, bu doktorun da anne ve babayı muayene odasına almadan ikizleri sırayla muayene ettiğini ve durumlarının iyi olduğunu söyleyerek kendilerini Dr. ...'a yönlendirdiğini, doktorların aralarında yaptıkları telefon görüşmelerinde göz muayenesi sonucunun normal olduğunu bildirip bebek kimlik kartına 1 yıl sonra gelmelerini işaret ettiklerini, kendilerinin bir süre sonra Alman Hastanesine gittiklerinde bebek ...'nun gözlerinin tamamen kör olduğunu öğrendiklerini, zamanında fark edilemediğini ve geç kalındığını, ... Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesine gittiklerini, burada da bebek ...'nun her iki gözünün ROP 5 durumunda olduğu hususunda rapor düzenlendiğini, davalıların yanlış teşhis ve tedavi sebebiyle sorumlu olduklarını ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır. Davalılar ise, davacıların tedaviyi yarıda kestiklerini, son olarak 16.10.2007 tarihinde çocuk doktoru olan ... tarafından muayene edilip 10.11.2007 tarihinde kontrole gelmesi için randevu verildiğini, buna karşın randevuya icabet etmediklerini, davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu'nun 5.5.2010 tarihli raporunda, "prematüre doğan bebeklerde gelişebilecek prematüre retinopatisi (ROP) teşhisi ve tedavisi için doğum sonraki 4-6 haftalar içinde bu konuda deneyimli bir göz hastalıkları uzmanı hekim tarafından muayenesinin yapılmasının gerektiği, 26.9.2007 tarihinden 1 hafta sonra bebeğin göz muayenesinin tekrarlanmasının önerildiği, ancak ailenin 20 gün sonra (yaklaşık 3 hafta) bebeğin çocuk hekimine kontrole götürdüğü, bu süre içinde ailenin bebeği göz muayenesi için göz hekimine kontrole götürmediğinin kabulü halinde çocuğu takip eden çocuk ve göz hekimlerinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu" görüşü üzerine mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı hastanede, gerekli doğru teşhis konulamaması nedeniyle iyileşme sürecinin uzadığı, zamanında müdahalede bulunulmadığı, elem ve ızdırabının çoğaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise hastane sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup,tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğinin koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; Adlı Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun raporunda da belirtildiği üzere, küçüğün prematüre olarak doğduğu, 24.8.2007-14.9.2007 tarihleri arasında ...Hastanesinde solunum sıkıntısı ve hiperbilirubinemi tanıları ile takip ve tedavisinin yapıldığı, çıkış epikrizinde bir aylık olunca göz muayenesine gelmesinin önerildiği, ailenin küçüğü 26.9.2007 tarihinde aynı hastaneyemuayeneye götürdüğü, Dr. ... tarafından muayenesinin yapıldığı, evre I ROP tanısının konulduğu ve bir hafta sonra kontrole çağırıldığı, ailenin küçüğü 16.10.2007 tarihinde çocuk hekimine kontrole götürdüğü, 30.1.2008 tarihinde ise ... Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde bilateral evre V ROP tanısı konduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece de Adlı Tıp Kurulu'nun düzenlemiş olduğu bu rapora dayalı olarak karar verilmiştir. Oysa, Davacı tarafından dosyaya sunulan belgelerden (EK-2'de bulunan ÇIKIŞ EPİKRİZİ başlıklı belgede, 2. sahifede yazıyla "26.9.2007 göz muayenesi normal" ibaresi yazılı olup, Adli Tıp Kurulu'nun süresinde ailenin bebegi göz muayenesi için göz hekimine kontrole götürmediği(yaklaşık 3 hafta sonra çocuk hekimine kontrole götürdüğünün yazılı olduğu, bu haliyle çelişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacıların küçüğü 26.9.2007 tarihinde göz muayenesine götürdükleri ve bu muayenede "normal" yazılmasına karşın, tekrar muayene için kontrole gelmelerinin istenmesinin çelişki olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, davacıların kendilerine önerilen muayenelere riayet ettikleri ve özellikle böyle hayati bir konuda randevuya gelmemelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dosyaya sunulan protokol defterinin tek yanlı düzenlendiği gibi, randevu verildiğini kanıtlayamayacağı, ispat külfetinin davalılarda olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, bu hususlar üzerinde durularak, özellikle ÇIKIŞ EPİKRİZİ başlıklı belgenin 2. sayfasındaki "26.9.2007 göz muayenesi normal" yönündeki açıklamanın üzerinde durulmalı, randevu verildiğinin ispat külfetinin davalıda olduğu gözetilmeli ve dosyaya sunulan tüm kayıtar değerlendirilmek üzere konusunda uzman aralarında GÖZ ve Çocuk Doktorlarının da bulunduğu akademik kariyere sahip Üniversitelerin ilgili bilim dallarından seçilecek öğretim üyelerinden oluşacak bir heyetten rapor alınarak davalıların kusur ve sorumlulukları belirlenmeli ve hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup kararın bu nedenle bozulması gerekirken, zuhulen onandığı yeniden yapılan incelemede anlaşıldığından Dairemizin onama kararı kaldırılmalı ve açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle, Davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 14.3.2012 gün ve 2011/18723 esas ve 2012/6289 sayılı onama kararının kaldırılmasına ve kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan 43.90 TL temyiz harcın istek halinde iadesine, 11.2.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.