Esas No: 2011/3322
Karar No: 2012/12334
Karar Tarihi: 28.06.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/3322 E.  ,  2012/12334 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dava, davacının geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasına dayalı maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda ise; zararlandırıcı olay SGK'ca iş kazası olarak kabul edilmiş, ancak bu tarihe kadar maluliyet oranı henüz SGK'nca belirlenmediği için, daha önce mahkemece SGK Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmadan gidilen Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının % 11 olduğu bildirilmiştir. Daha sonra SGK Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğüne zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçide oluşan sürekli iş göremezlik oranı % 7,1 olarak belirlenmiş, mahkemece % 7,1 maluliyet oranı esas alınmıştır. Kurum Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğünün kararı ile ATK 3. İhtisas Kurulu raporları arasında çelişki bulunduğu halde bu çelişki giderilmeden sonuca gidilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, 28.6.1976/6-4 sayılı Yarğıtay İçtihatı Birleştirme Başkanlar Genel Kurulu Kararı uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen sürekli iş göremezlik oranının tesbitine dair rapor ile Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu tarafından belirlenen sürekli iş göremezlik oranına dair rapor arasındaki çelişkiyi Adli Tıp Genel Kurulundan rapor almak suretiyle giderdikten sonra kesinleşen iş göremezlik oranına göre tazminatları yeniden yöntemince belirlemekten ibarettir.

2- Öte yandan trafik iş kazasına maruz kalarak malul olan işçi, kesinleşen mahkeme ilamıyla iş akdiyle çalıştığına karar verilen davalı ...'nin işçisidir. Olay günü, öğretmenler günü şenliğine katılmak için davalı ...'ne ait araç ve yine bu davalının işçisi olan diğer davalı ...'nun kullandığı araçla...a giderken, diğer davalı ...'ın kullandığı araçla çarpışma sonucu iş kazasına maruz kalmış ve yaralanmıştır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

Yerel Mahkemenin hükmüne esas aldığı 19.04.2010 günlü bilirkişi raporunda; olayda davalı ...'nun % 62,5, diğer davalı ...'ın ise % 37,5 oranında kusurlu oldukları ve davacı işçi ile diğer davalıların ise kusursuz olduğu görüşü bildirilmiştir.

Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişi, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamadıkları anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Mahkemece yapılacak iş; işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilere konuyu yeniden yukarıda açıklandığı biçimde inceletmek, sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın inandırıcı güç ve nitelikte olmayan ve 77. maddenin öngördüğü koşulları içermeyen kusur raporunun hükme dayanak alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Davacı, talebini ıslah ettiği kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğundan ek dava ile bakiye maddi tazminat talebinde bulunabilir. Davacının 01.08.2003 tarihli dava dilekçesinde fazlaya ilişkin maddi tazminat talep hakkını saklı tutarak, 400,00.-TL tedavi gideri olmak üzere 500,00.-TL maddi tazminat istemli olarak kısmi dava açtığı, bu davada gerçek zararının 22.12.2005 tarihli hesap raporu ile ( %11 maluliyet oranı üzerinden) 20.631,40.-TL olarak belirlenmesi üzerine, talebini, 28.12.2005 tarihli ıslah dilekçesiyle 21.131,40.- TL olarak arttırdığı, daha sonra asgari ücretlerdeki artışlar dikkate alınarak düzenlenen 18.02.2010 tarihli hesap raporu ile gerçek zararının ( %11 maluliyet oranı üzerinden) 32.016,40.-TL olduğunun belirlenmesi üzerine kısmi davada ve ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğundan 11.385,04.-TL maddi tazminat istemiyle ek dava açtığı, ancak mahkemece "... davacı tarafın ilk hesap raporu sonrasında bu rapora itiraz etmeyip, karşı taraf yönünden kazanılmış hak teşkil etmesi ve bir kısım davalıların da bu yöndeki itirazları gözetildiğinde davacı tarafın ilk raporla bağlı olduğu..." gerekçesiyle ek davanın reddedildiği görülmektedir. Bu sonuç usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Mahkemece yapılacak iş, İş Kanun'unun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içeren kusur raporu ile tarafların kusur oranları belirlendikten sonra ve davacının ıslah ettiği kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakları için ek dava açabileceği dikkate alınarak, maluliyet oranları arasındaki çelişki de giderildikten sonra maddi tazminat talebi konusunda bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davacı ve davalı ...'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bilahare incelenmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 28/06/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.