Esas No: 2022/446
Karar No: 2023/106
Karar Tarihi: 22.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/446 E.  ,  2023/106 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın, TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 22 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.07.2017 tarihli ve 32-38 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 16.10.2017 tarih ve 1703-1166 sayı ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine, bu kararın sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 27.03.2018 tarih ve 4198-995 sayı ile; "...ByLock yüklenen ve sanığın kullandığını kabul ettiği 544 ... 18 34 nolu gsm hattına ilişkin ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (...) sorgu kayıtları ilgili birimlerden getirtilerek, CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan ve yine UYAP üzerinden temyiz aşamasında dosyaya gönderilen ve sanığa aidiyeti tespit edilemeyen 505 ... 22 65 nolu gsm hattına ait HIS (...) sorgu kayıtları da gelen bu belgeler kapsamında değerlendirildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince yapılan yargılama neticesinde 10.12.2018 tarih ve 1767-1355 sayı ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, bu hükmün de sanık müdafisi ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 09.03.2021 tarih ve 3876-2007 sayı ile sanık müdafisinin süresinden sonra yapmış olduğu temyiz isteminin reddine, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden temyiz davasının esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 25.05.2021 tarih ve 64851 sayı ile; “...Tüm dosya kapsamı ile oluş ve kabule göre; Emniyet Müdürlüğünün 02/01/2018 tarihli yazılarının içeriği, sanığa ait morbeyin kapsamında bulunmayan 544...1834 sayılı telefon ile 2164 kez Bylock İP'lerine bağlanıldığına dair ... (HIS) kayıtlarının bulunması, ByLock uygulamasının kullanımına dair İD eşleştirmelerinin hüküm tarihi olan 10/12/2018 tarihi itibarıyla henüz sona ermediği hususları ile sanığın örgüte müzahir ... Eğitim Sen üyeliğinin bulunması, keza rutin bankacılık işlemleri dahi olsa mevcut delillerle birlikte ayrı bir değerlendirmeye tabii tutulması zarureti bulunan Bank ... hesabının ... olduğu hususları karşısında, öncelikle emniyetin ilgili birimlerince yerine getirilen ByLock uygulamasının kullanımına dair İD eşleştirmelerinin tamamen sonlandırıldığı zamana kadar ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunup bulunmadığı yönünde ki araştırmanın sürdürülmesi (Emniyet Genel Müdürlüğünün resmi internet sitesinde İç İşleri Bakanının 30/11/2019 tarihli açıklamalarına göre, toplam 215.092 Bylock kullanıcısından geriye kalan 25.149 adetinin İD eşleştirmelerinin tamamlandığı bilgisinin verilmesi itibarıyla, hiç olmazsa 30/11/2019 tarihine kadar beklenmesinin icap ettiği) ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi; ayrıca örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında itirafçı beyanı olup olmadığı ile sanığın kullandığı bilinen veya kendisi tarafından bildirilen telefon hattı dışında bir telefon hattı kullanıp kullanmadığının hesabının bulunduğu bankalar, üyesi olduğu dernek, ÖSYM, çevrim içi internet siteleri, dijital platformlar veya kargo şirketleri gibi telefon numarasının verilebileceği yerlerden araştırılarak, bulunması halinde bu hatlar ile ByLock uygulamasının kullanılıp kullanılmadığının tahkik edilmesi sonrasında hukuki durumunun takdir ve tayini yerine eksik araştırma ile hüküm kurulduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.05.2022 tarih ve 7812-3046 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik soruşturma ile karar verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın ... İl Milli Eğitim Müdürlüğünde öğretmen olarak görev yapmakta iken 21.07.2016 tarihinde açığa alınıp 01.09.2016 tarihinde ihraç edildiği, Bylock programını kullandığının tespit edilmesi üzerine hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma başlatıldığı,

... İl Emniyet Müdürlüğünün 22.06.2017 tarihli yazısı ekindeki Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 20.06.2017 sorgu tarihli raporu ile 07.02.2015 ve 01.11.2018 sorgu tarihli raporlarına göre; sanığın 544....1834 numaralı cep telefonu hattında Bylock programının kullanıldığı, 544....1834 nolu hattın Bylock uygulamasına ait IP adreslerine bağlanıp bağlanmadığına ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan HIS/... kayıtlarından 03.01.2015 ilâ 26.01.2016 tarihleri arasında Bylock IP adreslerine toplamda 2164 kez bağlantı sağladığının tespit edildiği,

... İl Emniyet Müdürlüğünün 02.11.2018 tarihli yazısında; Bylock sorgu sonucundan anlaşılacağı üzere sanık ... adına kayıtlı 544...1834 numaralı GSM hattında tespit edilen Bylock programının User ID'sinin henüz tespit edilmediği ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca Bylock ID eşleştirme ve Bylock içerik tespit çalışmaları hâlen devam ettiğinden tespitin yapılması hâlinde ilgili il Cumhuriyet Başsavcılıklarına Bylock kullanımına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağının gönderildiği, tespit ve değerlendirme tutanağı gönderildiği takdirde mahkemeye sunulacağının belirtildiği,

Dosyada mevcut Bank ... hesap kayıtlarına göre sanığın adı geçen bankada 12.06.2013 açılış tarihli hesabının bulunduğu, cari mevduat ve kredi kartı hesapları hâlihazırda kapatılmamış iken 13.06.2013 açılış tarihli katılım hesabının 23.07.2013, 26.06.2013 açılış tarihli katılım hesabının 23.07.2013, 23.07.2013 açılış tarihli katılım hesabının ise 16.07.2014 tarihinde kapatıldığı, bunun dışında kart ödemeleri, altın ve döviz alım satım işlemlerinin yapıldığı,

Sanığın üye olduğunu beyan ettiği ... Eğitim-Sen isimli sendikadan istifa ettiğine ilişkin olarak sanık müdafisinin 25.08.2017 tarihli dilekçesiyle sanığın 03.06.2016 tarihinde ... Eğitim-Sen üyeliğinden çekildiğini belirten ... Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 16.08.2017 tarihli yazısı ekindeki Ek 3 Kamu Görevlileri Sendikaları Kamu Görevlisinin Üyelikten Çekilme Bildirim Formunu sunduğu,

505....22 65 nolu hattın sanıkla ilgisinin bulunmadığı, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/70 Esas sayılı dosyasında yargılanan sanık ... Okumuş'a ait olduğunun tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda benzer şekilde; FETÖ/PDY üyesi olmadığını, liseye kadar ... ilinde öğrenim gördüğünü, 2007 yılında öğrenim görmeye başladığı Çukurova Üniversitesinden 2011 yılında mezun olduğunu, 2012 yılında din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmeni olarak Kemah ilçesindeki bir ilköğretim okuluna atandığını, gerek lise gerekse üniversite eğitimi sırasında FETÖ/PDY bağlantılı evlere, örgüte müzahir bir okula ya da dershaneye gitmediğini, üniversitede tek başına tuttuğu evde kaldığını, evin cemaatle bir alakası olmadığını, mesleğe başladığında Eğitim Bir-Sen isimli sendikaya üye olduğunu, daha sonra buradan üyeliğini aldırarak hatırlayamadığı bir tarihte ... üye olduğunu, buradaki üyeliğini de 2016 yılının Haziran ayında istifa ederek sonlandırdığını, Bank ... isimli bankada 2013 yılında birikimlerini değerlendirmek amacıyla hesap açtırdığını, birikim amaçlı küçük miktarlarda para yatırdığını, hesabından ötürü adına kredi kartı çıkartıldığını ancak kartı hiç kullanmadığını, 2015 yılında hesabında bulunan 4.000 TL'yi çektiğini ancak hesabı kapatmadığını, bankanın FETÖ/PDY ile bağlantısını bilmediğini, örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilebilecek bir para yatırmasının söz konusu olmadığını, 544....1834 numaralı GSM hattını üniversite döneminden beri kullandığını, Bylock programını cep telefonuna indirmediğini ve kullanmadığını, telefonunda bu programın nasıl tespit edildiğini bilmediğini, programı 15 Temmuz sürecinden sonra duyduğunu, FETÖ/PDY üyesi olmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, 505....22 65 nolu hattın kendisine ait olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla, hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli ... ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde fail, örgütteki konumuna göre üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt, niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, ... ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı ifade edilmiştir.

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; Altın Nesil adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, ... ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah ... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan ..., gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi, muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır.

Kural olarak kişiler arasındaki haberleşme gizlidir. Ancak terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensuplarının ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için çağın şartlarına uygun ve teknik olarak daha gelişmiş haberleşme sistemleri kullandıkları sıklıkla görülmektedir. Nitekim ByLock iletişim sistemi, global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. Benzer iletişim araçlarında olduğu gibi sisteme dahil olup kullanmak kişilerin istekleriyle değil örgüt yöneticilerinin inisiyatifi ile gerçekleşmiştir. Üyeler arasındaki haberleşmede zaman zaman gündelik işlerle ilgili mesajlar paylaşılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici haberlerin paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılmış olup ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

ByLock sisteminin kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir.

2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesajlar ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı;

2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6. Maddesinin (g) bendinde; telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin (i) bendinde ise dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, ... ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla görevli olmanın yanında Devletin güvenliğini ilgilendiren ve suç işlendiği şüphesi doğuran somut verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Nitekim, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler hakkında düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin ... Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir. Bu aşamadan sonra adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. ... Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden başlattığı soruşturma kapsamında, CMK'nın 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili 09.12.2016 tarihli ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğine Milli İstihbarat Teşkilatınca teslim edilen 1-1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk, 2-1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570- 700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmesini istendiği, ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğince bu talep kabul ederek 09.12.2016 tarihli ve 2016/6774 D. ... nolu karar ile dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin hâline getirilmesine ve bir kopyasının ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK'nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK'larla Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK'nın 134 ve 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun'un "soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun'un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK'nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen arama ve el koyma koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu ... ve gereçlere el konulabilir. CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri" ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama ... ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da" uygulanmasının dayanağı budur.

10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı "Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi" adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi'nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK'nın 134/1. maddesinde "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu "elektronik veri"dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil CMK'nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK'nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hallerde CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir.

Sonuç olarak, ... Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan "inceleme kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Haklarında soruşturma işlemi başlamamış ya da soruşturması devam eden yüz binden fazla şüphelinin delil niteliğinde kişisel bilgisi bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanları tarafından üzerinde çalışma yapılan ByLock ana serverının, soruşturmanın selameti ve kişilerin masumiyet karinesinin korunması açısından sanıklara teslim edilmesi mümkün olmamış, ilgililer hakkında görevlilerin incelemesi sonucu ortaya çıkan raporlara yönelik somut itirazlar soruşturma ve kovuşturma aşamasında inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak ve kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, üzerine atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan Bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti amacıyla ilgili birimlerden ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı yeniden istenerek ve ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanık hakkında bilgi ve beyan bulunup bulunmadığı araştırılarak, varsa bu beyanların aslı veya onaylı suretleri dosyaya getirtilip gerekirse tanık veya tanıkların duruşmaya çağrılıp dinlenilmeleri ile tüm delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 3876-2007 sayılı onama kararının kaldırılmasına, ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen 10.12.2018 tarihli ve 1767-1355 sayılı hükmün eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

Genel Kurulun çoğunluğu ile aramızda oluşan görüş farklılığı sanık hakkındaki beraat hükmünün eksik soruşturma sonucu kurulup kurulmadığına ilişkindir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yargıtay 16. Ceza Dairesinin beraat hükmünün onanmasına ilişkin kararına karşı olağanüstü kanun yolu olan "itiraz" yoluna başvurarak sanık hakkında eksik araştırma sonucunda hüküm kurulduğundan Özel Daire kararının kaldırılması ve sanığın yeniden yargılanmasını talep etmiştir.

Olağanüstü kanun yolları kesin hüküm haline gelmiş kararlara yönelik olduğundan istisnai şekilde ve açık hukuka aykırılık hallerinde kullanılmalıdır.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması maddi gerçeğe erişim açısından zorunlu olduğu kuşkusuzdur.

Ceza Muhakemesi Hukukunda, maddi gerçeğe her ne koşulda olursa olsun değil, insan onuruna aykırı olmayan yöntemlerle elde edilen deliller ile ulaşılması amaçlanmıştır. Yasal düzenlemelerde bu doğrultudadır.

5271 sayılı CMK’nın sistematiğinde hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK.217/1)Deliller öğretide, beyan delili, belge delili ve belirti delili olarak sınıflandırmaya tabii tutulmuştur.

Kovuşturma aşamasında, sanık sorguya çekildikten sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır.

İbraz edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa istem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa, mahkemece reddedilebilir (CMK.206/2)

Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez (CMK.207/1).

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha Önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez (CMK.210/1)

Bu genel ilkeler ışığında ispatın konusu örgüt üyeliği suçu olduğundan Özel Dairenin ve Genel Kurulun kararları ışığında bu suça kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapışma dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardım suçunda veya örgüt adına suç işleme suçunda da örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, Örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızm tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu İçin de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280) 5237 sayılı TCK’nın 6/1-j sayılı maddesine göre örgüt mensubu, bir suç örgütünü kuran, yöneten, katılan ve örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı İle onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensuplan tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil’ olacağının kabul edilmiştir.

İtiraza konu olan ve örgüte hiyararşik bağlılığı ispat bakımından önem arz eden ByLock'un delil değeri ve teknik altyapısının incelenmesi gerekmektedir. Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının; 11.12.2018 tarihli raporunda özet olarak;

21.03.2017 tarih itibariyle ... Cumhuriyet Başsavcılığı talebi doğrultusunda, 9 adet Bylock IP’sine bağlanan aboneliklere ait 129.862 satırlık “Bylock listesinde yer alan” aboneliklerin, Bylock IP adresine kaç kez bağlandığına ilişkin raporların (... verileri) Bilgi Teknolejileri ve İletişim Kurumundan’dan talep edildiği, 15.08.2017 tarihinde BTK tarafından gönderilen 123.111 adet GSM numarasına ait ... verileri İl Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderildiği, Bylock’a VPN programı ile bağlananlar Türkiye IP’si olmaması nedeniyle, ... kayıtlarının bulunmadığı, MİT tarafından Bylock abone listesi ve User-ID bilgilerinde düzenleme yapılarak Bylock veri tabanına bağlanmadığı değerlendirilirken kayıtların güncellenerek abone listesi ve User-ID numarasına ilişkin HD ... 5. Sulh Ceza Hakimliğine 24.03.2017 tarihli ve 2017/2056 değişik ... sayılı kararına istinaden imajı alınarak 24.03.2017 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alındığı, Bylock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların (GSM ve ADSL) abonelerine ait kimlik bilgileri BTK’dan 18.04.2017 tarihinde alınmıştır. Bu bilgiler çerçevesinde KOM Daire Başkanlığı 49.680 kişilik yeni bir “userid-list” tablosu oluşturmuştur.

Bu listeler, byLock kulananların, ikamet ettiği, SGK kaydının bulunduğu veya hakkında dava ya da soruşturma bulunan illere gönderilmiştir. Ayrıca MİT tarafından bulunan illere gönderilmiştir. Ayrıca MİT tarafından daha önceden hazırlanan listeler ile birlikte gönderim işlemi 2017 yılı Ağutsos ayında tamanlanmıştır.

04.07.2017 tarih itibariyle User-ID numaraları ile Bylock sorgulamasına açılmıştır.

... Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2017 tarihli talimatı ile “Morbeyin” uygulamalarına bağlanan ...abonesi Bylock abone listesinden çıkarlmıştır. MİT’in temin ettiği Bylock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda; Bylock sunucusunun IP’lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebilği gibi, Bylock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID namaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri; sisteme bağlandı tarihleri (log kayıtları) User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (Roster kayıtları), Bylock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümünü gerçekleştirebilmektedir. Bylock değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler; sisteme dahil olduğu anlaşılan Bylock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve kişinin örgüt içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, Bylock sistemine dahil olan kişinin Türkiye’ye ait olmayan IP’ler üzerinden Bylocka bağlanması nedeniyle ... kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM incelemesinin henüz sonuçlanmamış olması veya bu kişiye ait verilerin kurtarılamaması, çözümlenememesi nedeniyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda dahi başkasına ait roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin incelenmesinde de henüz bulunmayan kullanıcılar tespit edilebilmektedir. Bu şekilde başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu anlaşılabilmektedir.

-Bylock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP’lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan ... (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. Bu veriler, aboneye ait IP adresini Bylock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin Bylock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adresine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu hususunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM’un Bylock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması-çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hallerde de, Bylock sunucusuna ait IP’lerle bağlantı yaptığının ... kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin Bylock’a doğrudan bağlandığının anlaşılabileceği gibi, Bylock sunucusuna tuzak yöntemlerle de (Morbeyin vb) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna ulaşılabilir. Bylock hakkındaki teknik rapor değerlendirildiğinde, aşağıdaki sonuçlara varılabilecektir.

1-User-ID numarası tespit edilen by-Lock kullanıcısı ilişkin rapor, kişinin örgütü hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir delil niteliğindedir. Ayrıntılı Bylock değerlendirme ve tespit tutanağı ise, esas kullanıcının kim olduğunu ve örgütteki konum ve faaliyetlerini ispata yaramaktadır.

2-User ID numarası tespit edilemeyen by-Lock kullanıcısı olduğuna dair KOM Daire Başkanlığınca rapor düzenlenen kişinin, ... kayıtları mevcut olsa dahi bu durum by-Lock kullandığına dair emare niteliğinde olduğu, bir başka deyimle belirti delili olarak kabul edileceği sonucuna varmak gereklidir. Zira morbeyin listesinde yer alan sanıkların tamamında ... kayıtlarının mevcut olduğu görülmüştür.

Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Arapça kökenli olan “emare”nin türkçe sözlükteki karşılığı “belirti, iz, ipucu”dur . Emare hukuki anlamda ise; başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliği taşımayan izdir, delil başlangıcı veya belirti dellili de denmektedir. Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispata yetmemekle birlikte, onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. Emareye, doktrinde ispatın karşılığı olarak “yaklaşık ispat” ifadeside kullanılmaktadır.

İspat bakımından bir delil çok kuvvetliyse ve güvenirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denmektedir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada tartışılmalıdır.

Delillere karşı savunma hakkının tanınmasına büyük önem veren Avrupa Mahkemesi; iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmayan ve hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması; başvurucuya gerekli usuli güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı zorlama ve tuzak gibi mahkemeyi lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması halinde, genellikle sözleşmesinin 6/1 md. aykırı olmayacaktır. (Chalkley, Birleşik Krallık) Burada önemli olan savunma hakkına saygı gösterilmesidir. (age. ... Doğru 638. syf)

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamalarında, User-ID numarası bulunan ve değerlendirme tespit tutanağı dava dosyasına getirttirilerek CMK 217/1 maddesi gereğince tartışmaya konu edilen delilin belirleyici delil niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.

Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanabilir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.

Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir. Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Hukuk kuralı, ceza ve muhakeme hukuku veya diğer hukuk dallarına ilişkin yazılı hukuk kuralları ile milletlerarası antlaşmalardır.

Temyizin hükmün hukuku yönüne ilişkin olduğuna dair içtihada 1412 sayılı CMUK’nın yürürlükte olduğu dönemde de yer verilmiştir. Nitekim YİBGK 14.12.1992 tarih, 1-5 sayılı kararında; “Yargıtay ne yasa organının yerine geçebilir ne de olay sorununu çözmeye yetkilidir. Yargıtay ilk mahkemenin yerine geçerek olaya ilişkin sorunları çözemez” şeklinde yer verilmiştir.

Öğreti ve doktrinde yer verilen görüşlere göre ise; “Yargıtay, temyiz yolunda yargılama yaparken, uyuşmazlığın ispat yönüne yani fiilin belirlenmesine dokunamaz. Yargıtay sadece esas mahkemesinin duruşmada ortaya konan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre belirlemiş olduğu fiilin hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı tavsifi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyebilir.” (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1287)

Ceza Muhakemesinde mahkumiyet hükmünün kurulabilmesi için, maddi sorunu çözen makamın sanığın suçlu olduğuna vicdani kanaat getirmesi gerekir. Geçmişte yaşanmış olan bu olay, delil araçları kullanılarak mahkeme önünde temsil edilmelidir. Mahkeme delil araçlarını akıl yürütmek ve tecrübe kurallarına başvurmak fiili ile vicdanına göre değerlendirir. Bundan sonra gene akıl yürüterek boşlukları doldurur ve vicdani kanaate sezgileriyle değil akıl yoluyla ulaşır (M. Feyzioğlu Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin yayınevi syf. 139).

Alman Yargıtayı 07.06.1979 tarihli kararında şöyle demektedir: "Yargıtayın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtayın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunu bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur ve kendisine temyiz yargılamasını yasal düzenlemesine göre üstlenme hakkı ve yeterliliği olmayan bir sorumluluk yüklemiş olur. Kuşkusuz olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı bu yetkisini kendince (keyfi olarak) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallarına dikkat etmek zorundadır." (Aktaran Prof. Dr. ... Gökçen, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, Ceza Muhakemesinden Temyiz inceleme mercii olarak Yargıtay, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1001)

Yargıtayın istisnai olan maddi olay denetiminin sınırları hakkında Türk doktrininde de; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1282)

Yazılı hukuk kurallarının yanında, içtihatlar, bilimsel görüşler, herkesçe bilinen olaylar ile deneyim kurallarına ve ilkelere aykırılık da, olayın özelliklerine göre hukuka aykırılık sayılabilecektir. Bu kapsamda olayın mahkemece aydınlatılabilmesi mecburiyeti vardır. Kısaca “eksik soruşturma” dediğimiz bu ilkeye aykırılık da hukuki denetim kapsamında görülebilecektir.

Yargıtay tarafından gerçekleştirilen temyiz denetimi CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılan ve hükme esas alınan delillere münhasır olacaktır. Sonradan dosyaya ibraz edilen deliller suçun sübutu ve vasfı bakımından hükmün esasını etkileyecek nitelikte ise eksik soruşturma nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermelidir.

Ceza muhakemesi hukuk açısından serbest delil ve vicdani ispat sistemi geçerlidir. Genel bir ifadeyle delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi serbestliğini ifade eden bu sistem, eylemi yargılayan hâkimlerin hukuka uygun şekilde elde edilen her türlü delili kullanarak ispata ulaşmasını, sanığın aleyhine olduğu gibi lehe delilleri de araştırıp değerlendirerek, kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Delil takdirindeki serbesti, keyfilik olarak algılanmamalı, akla, mantığa ve bilimsel kurallara aykırı olarak değerlendirilmemelidir.

Makul sürede yargılanma hakkı AİHS’de sanıklara tanınmış bir haktır. Sürenin belirlenmesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dört kritere bakmaktadır. İlk olarak davada ortaya çıkan maddi ve hukuki sorunlar yani davanın karmaşıklığı, maddi kanıtların durumu ve birden çok davanın birleştirilmesi gibi. İkinci olarak ise sanıkların tutumları, değerlendirilir. Esasen başvurucuların tutumu yargılama süresinin belirlenmesinde belirleyici değildir. Davaya taraf olan kişiler ya da sanıkların kendi tezlerini kanıtlamak ya da savunmalarını yapmak amacıyla kendilerine tanınan usuli haklardan sonuna kadar yararlanmaları doğaldır. Bir sanığın yargılama organları ile davanın hızlanması için ... bir işbirliğine girmesi zorunlu tutulamaz. Ancak kişinin yargılama sürecindeki olumsuz tutumu sürenin değerlendirilmesinde dikkate alınır. Sanıktan kendisiyle ilgili usuli hakları belirli bir özen içinde kullanması beklenir. Üçüncü husus ise yetkili makamların tutumudur, devletin bütün idari ve adli makamları yaptığı gecikmelerden sorumludur gecikmelerin önlenmesi için gerekli önlemler alınmalıdır. Dördüncü değerlendirme ölçütü ise başvurucu bakımından dava konusunun önemidir yargılanan kişi eğer tutuklu ise yargılamanın süresi konusu sanık için daha büyük bir önem kazanacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda;

Sanığın örgütsel amaçlı ByLock sistemine giriş yaptığı iddia edildiğinden bu delilin belirleyici nitelikte olması nedeniyle "ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporu"nu ilgili birimlerden araştırılıp getirilmesi amacıyla Özel Dairece eksik soruşturma nedenine dayalı olarak hüküm bozulmuştur. ByLock kullanımına ilişkin değerlendirme tespit raporu temin edilemediği gibi sanığın User ID numarası da bulunamamıştır. Yerel mahkeme bu deliller kapsamında sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ispat edilemediğinden beraatine hükmetmiştir. Bu delilin tekrar araştırılması için beraat hükmünün bozulması usul ekonomisi bakımından yarar sağlamayacağı zira ByLock serveri üzerinde yapılan incelemenin ne kadar süre içinde tamamlanacağının meçhul olduğu, önemli bir suçlama altında bulunan sanığın makul sürede yargılanma hakkını da ihlal edecektir. Bu nedenlerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

İki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 3876-2007 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen 10.12.2018 tarihli ve 1767-1355 sayılı hükmün eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, gereği için kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine, kararın bir örneğini ise bilgi için ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.