Esas No: 2015/2924
Karar No: 2016/1465
Karar Tarihi: 10.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/2924 E.  ,  2016/1465 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescile ilişkin asıl, sözleşmenin feshi ve tazminata ilişkin karşı, bozma ilamına uyularak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız, davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı Ş.. D.. ve vekili Av. gelmiş olup, davacı-karşı davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada yüklenici vekili, davalıya ait taşınmaz üzerinde bina yapılmak üzere taraflar arasında . Noterliği'nde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince 4 dairenin davalıya anahtar teslimi olarak verilmesi, kalan dairelerin müvekkiline devri gerektiğini, davacı müvekkilinin tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalının tapu devrini yapmadığını, binanın sözleşmeye göre tamamlandığını ileri sürerek, davalı adına tescilli olan İstanbul ili, Pendik ilçesi, Tuzla köyü 3940 parsel 1, 2 ve 4 nolu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, bilahare 2 no'lu bağımsız bölüm hakkındaki talebinden vazgeçtiğini bildirmiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, davacı yüklenicinin yaptığı binanın imara, yapı ruhsatına ve projeye aykırı olarak inşa edildiğini, dairelerin süresinde teslim edilmediğini, yükleniciye ihtar göndererek binanın imara, projeye ve iskân alımına uygun hale getirilmesi ve kira tazminatının ödenmesinin istenmesine rağmen yerine getirilmediğini ve dairelerin teslim edilmediğini savunarak, asıl davanın reddine, karşı davada sözleşmenin feshine, eksiklerin tamamlanabilmesi için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 5.000,00 TL'nin, geç teslim nedeniyle kira bedeli yönünden şimdilik 5.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizce hükmün yanlış kurulması ve birlikte ifa kuralının gözetilmemesi gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, asıl dava yönünden 2 no'lu bağımsız bölüme ilişkin davanın feragat nedeni ile reddine, davaya konu 1 ve 4 no'lu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline, karşılık dava yönünden, sözleşmenin feshi talebinin reddine, kira tazminatı yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 3.360,00 TL'nin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, mahkeme veznesine yatmış olan 9.500,00 TL'nin karar kesinleştiğinde davalı-karşı davacıya ödenmesine karar verilmiştir. .../...

S.2

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil; karşı dava, sözleşmenin feshi, kira tazminatı, eksik ve ayıplı işler tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı-karşı davada davalı yüklenicinin tüm, davalı- karşı davada davacı arsa sahibinin oluşan müktesep hakları da dikkate alınarak, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı-karşı davada davacı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Taraflar arasında düzenlenen Kartal 12. Noterliği'nin 25.02.2008 tarih ve 9875 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile dairelerin anahtar teslimi olarak arsa sahibine teslim edileceği, inşaatın kazı ruhsatı alındıktan sonra 12 ayda bitirileceği, inşaatın zamanında bitirilmemesi halinde kira bedeli olarak ayda 1.000,00 TL'nin yüklenici tarafından arsa sahibine ödeneceği düzenlenmiştir. Sözleşmede iskân şartı öngörülmesine rağmen, yüklenici tarafından iskân ruhsatı alınamamış, dairelerin fiilen teslim edildiği de kanıtlanamamıştır. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrasında bilirkişi kurulunca düzenlenen bilirkişi raporu ve ek raporunda aylık kira bedelinin 450,00 TL olduğu belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa, az yukarıda belirtildiği gibi sözleşmede aylık 1.000,00 TL üzerinden kira tazminatı ödeneceği düzenlenmişken, sözleşme hükmü gözardı edilerek aylık 450,00 TL üzerinden hesaplama yapılması doğru olmamıştır.

Bunun yanında, BK'nın 81, TBK'nın 97. maddesine göre “birlikte ifa” kuralı gereğince karşı davada hükmedilecek bedellerin fer'ileriyle birlikte arsa sahibine ödenmesi halinde yüklenicinin tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davacı-karşı davada davalı yüklenicinin tüm, davalı-karşı davada davacı arsa sahibinin oluşan müktesep hakları da dikkate alınarak diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca kabulü ile, hükmün davalı-karşı davada davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davacıdan alınmasına, davalı-karşı davada davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı-karşı davacı vekili yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacı vekiline verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.