Esas No: 2017/102
Karar No: 2019/266
Karar Tarihi: 26.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/102 E.  ,  2019/266 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanıklar hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanıklar ..., ..., ... ve ...’un aynı suçtan beraatlerine, sanık ...’un ise değişen suç vasfına göre iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçundan TCK’nın 117/1, 119/1-a-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.03.2009 tarihli ve 38-.....sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.06.2012 tarih ve 4353-13112 sayı ile;

"Yakınanlar ... ve ...'ın, R............'a ait ......Köyü No: .....Kemalpaşa adresinde bulunan fabrika binasını kiraladıkları, faaliyetleri devam ettiği sırada yakınanlarca da doğrulandığı üzere nakit sıkıntısı nedeniyle fabrikaya ortak alma ihtiyaçları doğunca sanık ... ile ortaklık konusunda görüşmelere başladıkları, sanığın ortaklık karşılığında ilk etapta 70 milyar sermaye koymayı taahhüt ettiği ancak aralarında sözleşme yapmadıkları, yakınanlar üzerinde güven telkin edici davranışlarda bulunarak kendisinin ortaklığa kabulünü kolaylaştırdığı, sanığın ortaklık görüşmesi sırasında gelmiş olduğu fabrikada silahla havaya ateş açarak yakınanlara gözdağı vermeye çalıştığı, sürekli olarak yakınanları vaat ettiği sermaye miktarını verme konusunda oyaladığı, taahhüt ettiği sermaye yerine yakınanlar beyanlarına göre 2-3 milyar kadar sermaye koyduğu, fabrikaya beraberindeki diğer sanıklar ..., ..., ... ve ... ile beraber gelip gittiği, sanık ...'un yakınan ...'ın fabrikadaki % 30 olan hisse oranının % 10 olması konusunda yakınanı tehdit ettiği,

Bu olaydan sonra sanık ...'un diğer yakınan ...'nu kendisine ait inşaat şantiyesine çağırdığı, şantiyeye giden yakınana hitaben 'Parasının gelmediğini, bu yüzden yakınana ait olan 35 DRJ 07 plakalı aracı bırakıp gitmesini, satıp sermaye yapacağını söylediği' yakınanın verdiği olumsuz yanıt üzerine orada bulunan diğer sanıklar ... ve ...'ın yakınanı dövdüğü, aracın satışı konusunda galericiyi aramalarını istediği bunun üzerine yakınanın aracın anahtarını bırakarak oradan ayrıldığı, olaylar sonrası sanık ... kendisini arayarak olanlar hakkında şikayette bulunursa kendisini öldüreceğini söyleyerek tehdit ettiği sanıkların bu baskı ve sindirme eylemleri neticesi yakınanların fabrikadaki faaliyetlerine son vererek bir daha fabrikaya gitmedikleri, fabrikanın çıkarmış olduğu iş karşılığında elde ettiği, gelirlere el konulduğunun anlaşılması karşısında, oluşa ve tüm dosya içeriğine göre sanıkların eylemlerinin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden delillerin taktiri ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 21.03.2013 tarih ve 227-61 sayı ile bozma kararına direnerek önceki hükümde olduğu gibi sanık ...'un mahkûmiyetine, diğer sanıkların ise beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2013 tarihli ve 255116 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 23.05.2016 tarihli ve 30949-4288 sayılı gönderme kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 862-938 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.01.2017 tarih ve 2-57 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan verilen beraat kararları ile sanık ... hakkında iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar ..., ..., ... ve ...’a atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığının,

2- Sanık ...’un eyleminin iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçunu mu yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğunun,

Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Yerel Mahkemece nitelikli yağma suçundan yargılanan sanıklar ..., ... ve ...’un müdafileri hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davasında, sanık ...’in Av. ...’na, sanık ...’un Av. ...’a, sanık ...’ın Av. ...’e, sanık ...’un ise Av ...’e vekaletname verdiği, sanık ...’a da baro tarafından zorunlu müdafi olarak Av......’in atandığı,

Sanık ... müdafisi olan Av. ...’in Av. ... adına 19.12.2012 tarihli yetki belgesi düzenlediği, Av. ...’in Yerel Mahkemeye sunduğu 21.03.2013 tarihli dilekçeyle 21.03.2013 tarihli oturuma mesleki mazereti nedeniyle katılamayacağını, bu nedenle mesleki mazeretinin kabulü ile duruşma gününün başka bir tarihe ertelenmesini talep ettiği, Yerel Mahkemece bu talep hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın sanıklar ..., ... ve ...’un müdafilerinin hazır bulunmadığı 21.03.2013 tarihli oturumda sanıklar ..., ..., ... ve ...’un nitelikli yağma suçundan beraatlerine, sanık ...’un ise değişen suç vasfına göre iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçundan mahkûmiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü; ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasa'nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma'nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin 3. fıkrasında, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır" şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 96. maddesi ile de "mazeretsiz olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "duruşmaya gelmemesi veya" ibaresi eklenmiştir.

Ceza muhakemesinde “derhal uygulama” kuralı geçerlidir. Bu ilke gereğince, bir usül işlemine o sırada yürürlükte bulunan hukuk kuralı uygulanır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" biçiminde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir.

1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıkların müdafileri hazır bulunmaksızın beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nın 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

765 sayılı TCK'nın 497. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasının alt sınırı 20 yıl olan ve 5271 sayılı CMK'nın zorunlu müdafiliği kabul ettiği nitelikli yağma suçundan yapılan yargılamada, hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası, 151. maddesinin birinci fıkrası ve 188. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar ..., ... ve ...’un müdafilerinin yokluğunda, adı geçen sanıklara yeni bir müdafi görevlendirilmeden ya da oturum ertelenmeden yargılamaya devam edilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bulunduğu ve bu durumun 5271 sayılı CMK'nın 289/1-e maddesi ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 308/5. maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olduğu, bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemece verilen hükümlerin, incelemeye konu olan beş sanık yönünden de diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerinin, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar ..., ... ve ...'un müdafileri hazır bulundurulmaksızın hüküm tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

1- İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2013 tarihli ve 227-61 sayılı direnme kararına konu olan hükümlerinin, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar ..., ... ve ...'un müdafileri hazır bulundurulmaksızın hüküm tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliğinden direnme kararına konu olan tüm sanıklar yönünden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.