Esas No: 2016/1238
Karar No: 2019/718
Karar Tarihi: 24.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/1238 E.  ,  2019/718 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 326-942

Hükümlü ...'ın ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-1-a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2006 tarihli ve 326-942 sayılı hükmün, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.09.2010 tarih ve 6872-6887 sayı ile onanmasına karar verilmiş, bu şekilde kesinleşen hükümden sonra 30.04.2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişikliğin hükümlü lehine uyarlanmasına yönelik hükümlü müdafisinin talebinin reddine ilişkin Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2013 tarihli ve 326-942 sayılı ek kararı ile bu karara yönelik itirazın reddine ilişkin Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2013 tarihli ve 449 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.01.2016 tarihli ve 1087/4206 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2016 tarihli ve 29857 sayılı ihbarnamesi ile kanun yararına bozma yoluna başvurulmuş, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 31.03.2016 tarih ve 1365-3191 sayı ile;

"5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, kesinleşmiş kararlara karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yolla kanunların aynı şekilde uygulanması, Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 19/02/2008 gün, 2008/5-19, 2008/31 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kanun yararına bozma yolu, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlama amacıyla, olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olup, gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlıdır.

Ayrıntıları 26/10/1932 gün ve 29/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere, kanun yararına bozulabilecek hukuka aykırılık halleri uygulamadaki yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibarettir ve. bu yol, her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli bir denetim yolu değildir.

Yine Dairemizce benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 07/11/2006 gün, 2006/4-227, 2006/228 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, esasen olağan bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde gerçekleşmeyecek olan isim, yaş ve hesap hataları, yargı kararlarında ‘maddi yanılgı’ veya ‘yazım hatası’ diye isimlendirilen beşeri hatalardır. Yargılama araçlarının belirli biçimde takdir edilmelerinden kaynaklanan değerlendirme hataları ise hukuki yanılgılardır. Hukuki yanılgılar, ancak başka bir merci tarafından ve yasa yolu başvurusuyla açılan bir tali .muhakeme ile giderilebilir. Yargı kararlarındaki maddi yanılgıların düzeltilmesi ise herhangi bir yöntem ve zamanla sınırlı değildir. Bu yanılgılar, bizzat bu hatayı yapan merci tarafından, kendiliğinden veya bir yasa yolu başvurusu üzerine verilen bir karardaki uyan üzerine düzeltilebilir.

Belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Dairemizin 27/09/2010 tarih ve 2008/6872 E. 2010/6887 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 19/12/2006 tarih ve 2006/326 E. 2006/942 sayılı kararında, hükümlü ...'ın cebir-tehdit kullanarak ihaleye fesat karıştırdığının oluşa ve dosya kapsamına uygun olarak sabit kabul edildiği, hüküm fıkrasında, uygulama maddesinin yanlış yazılması ve bunun temyiz incelemesi sırasında eleştiri veya düzeltme konusu yapılmamasının; hükümlü yönünden kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi hukuki nitelendirmenin doğru yapılmış olması karşısında, belirtilen eksikliğin, kesin hükmün önleyici etkisinin ihlâli sonucunu doğurmadığı ve mahallinde giderilebilmesi mümkün yazım hatası niteliğinde olduğu..." görüşüyle kanun yararına bozma isteminin reddine oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi V. Özdek; "...Burada tartışılması gereken yasa değişikliği nedeniyle uyarlama yapılırken kesinleşen mahkeme kararının hüküm kısmının mı yoksa gerekçe kısmının mı dikkate alınacağı hususudur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/2-339, 2012/103 sayılı kararındaysa olduğu gibi açıkça mahkeme kararlarında gerekçe ile hüküm çelişirse hükmün dikkate alınacağında şüphe yoktur. CMK'nın 232/6. maddesi gereğince hüküm fıkrasında 2237 maddeye göre 'verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve mercinin tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir' diyerek hükmün tefhim edildikten sonra hakim tarafından dahi değiştirilemeyeceği, hakimin gerekçeyi hükme uygun olarak yazması gerektiği yine Ceza Genel Kurulu içtihatlarında ve anılan Yasada yer almaktadır.

Anayasanın 138, maddesinin 4. fıkrasında 'yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkeme kararlarım hiç bir suretle değiştiremez' diyerek hükmün değiştirilemeyeceğini işaret etmiştir. Anayasanın 141. maddesi ise duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması amir hükmünü ihtiva etmektedir.

Ayrıca Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 50. maddesi hükümlerinde;

'Hiç kimse daha önce kanuna dayalı olarak yapılan bir ceza yargılaması sonucunda beraat ettiği yada cezalandırıldığı bir fiilden dolayı tekrar yargılanamaz ya da cezalandırılamaz' şeklinde ifade edilen 'non bis in idem' ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilkeyi içeren en önemli sözleşme, Ceza Yargılarının Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin 53. maddesine göre;

Avrupa ceza yargısına konu olan kişi,

-Beraat etmişse, yahut

-Hakkında bir yaptırıma (müeyyideye) hükmolunup da,

-Bu yaptırım (müeyyide) tamamen yerine getirilmişse ya da yerine getirilmekte ise,

-Yaptırımın (müeyyidenin) tamamı veya yerine getirilmemiş kısmı genel veya özel affa uğramışsa,

-Bu yaptırım (müeyyide) zamanaşımı dolayısı ile yerine getirilemiyorsa,

Mahkeme suçluluğu tespit edip yaptırımı (müeyyideyi) belirlememişse, aynı eylemden dolayı diğer bir sözleşen devlette kovuşturulamaz, mahkum edilemez veya hakkındaki yaptırım (müeyyide) yerine getirilemez.

Kesin hükümler değişemeyecektir. Ne onu veren hakimin ne de kanun yollarının bu imkanını tüketmiş dava sujelerinin hükmü değiştirme imkanlar kalmamıştır.

Ayrıca incelemeye konu kararın hüküm kısmında 'TCK'nın 235/2-a.l' yerine 'TCK’nın 235/2-1 .a' yazılması maddi hata niteliğindedir. Nitelikli ihaleye fesat karıştırma fıkrası olan '2-c' ile ilgili herhangi bir hata bulunmadığından olayı maddi hata olarak kabul etmek mümkün değildir. Maddi hata '235/2-a.l' yazılmamasıdır.

Yine Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş içtihatlarına göre 01/06/2005 tarihinden önceki uyarlamaların duruşma açılarak yapılması gerektiği, ancak daha sonra yürürlüğe giren Yasalar nedeniyle yapılacak uyarlamaların ise evrak üzerinden olacağı kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 2006/9-13 Esas, 2006/16 sayılı kararında evrak üzerinden uyarlama yapılacağı zaman dosyanın içeriğinde kabul edilen somut olaya tekrar dönülemeyeceği, esasa girilemeyeceği, hükümde belirtilen mahkeme ve Yüksek Yargıtayın sübutu kabul ettiği şekilde uyarlama yapılıp yapılamayacağına hangi kanunun daha lehe olduğunu belirterek diğer bir anlatımla matematiksel olarak hükümdeki maddeler karşılaştırılarak lehe kanununun belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak yerel mahkeme esasa girerek hükümde, kabul ettiği sübuttan dönüp ihaleye fesat karıştırmanın nitelikli halini kabul ederek (non bis in idem) aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz ilkesini ihlal etmiştir..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.06.2016 tarih ve 689 sayı ile;

"...Uyarlama yapılırken kesinleşen mahkeme kararının gerekçe kısmının değil hüküm kısmının dikkate alınmasının zorunlu olması nedeniyle kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 30.06.2016 tarih, 6686-7095 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme; hükümlü ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.09.2010 tarihli ve 6872-6887 sayılı kararı ile kesinleşen mahkûmiyet hükmü ile bu hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un sanık lehine düzenlemeler getirdiği gerekçesiyle hükümlü müdafisince yapılan uyarlama talebinin mahkemesince ve itiraz mercisince reddine ilişkin kararlarla sınırlı olarak yapılacaktır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 235/2-a-1. maddesi uyarınca hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’la TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişikliğin hükümlü lehine sonuç doğurup doğurmadığı, buna bağlı olarak hükümlünün cezasında uyarlama yapılıp yapılamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.05.2006 tarih ve 1305-131 sayı ile; Manisa Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Akşemsettin Pansiyonlu İlköğretim Okulunun 18 derslik ek binasının yapımı için ihale açılmasına karar verildiği, şartları ilan edilen ihalenin 10.10.2005 tarihinde saat 11.00’da Manisa Öğretmenevinde yapılacağının belirtildiği, olay günü katılan...'ı öğretmenevinde gören inceleme dışı sanık ...’ın katılan ...’e neden ihale için zarf verdiğini sorduğu, katılan ...’in zarf vermediğini bildirmesine rağmen hükümlü ... ve inceleme dışı sanık ... tarafından darp edildiği, ihalenin yapıldığı yere gelen hükümlü ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve başka bir şahsın katılan ...'in yanına gelerek zarfı komisyona vermesine engel oldukları, hükümlü ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın katılan ...’i yaraladıkları,

Katılan ...'ın 08.10.2005 tarihinde iş yerinde bulunduğu esnada hükümlü ...'in, yanına gelerek ihaleye girmemesini ve kendisine yardımcı olmasını istediği, olay günü ihaleye katılmak için Manisa Öğretmenevine geldiğinde, hükümlü ..., inceleme dışı sanık ... ve tanımadığı 4-5 kişinin yanına gelerek ihaleye girmemesini ve kendisine yardımcı olmasını istedikleri iddiasıyla hükümlü ... hakkında TCK'nın "235/İlk, 2-a, 1 (4/c) ve 53." maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açıldığı,

Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2006 tarih ve 326-942 sayı ile; "...Suç tarihi öncesinde 08.10.2005 tarihinde sanık ...'ın katılan ...'ın yanına giderek ihaleye girmemelerini söylediği,

Katılanlardan ...'ın ... - Kartal İnşaat Şirketinin vekili olduğu ve ihaleye girmek amacıyla katılan... tarafından teklif zarfının hazırlandığı, ihalenin yapılacağı 10.10.2005 tarihinde ihale saati öncesinde katılan...'ın teklif mektuplarının verileceği Öğretmenevi binasının mahsus odası önüne geldiği, buraya diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın da geldikleri, teklif zarflarının komisyona verileceği sırada sanıklardan ..., ... ve ...'ın katılan...'ın yanına gittikleri ve zarfı vermesini engellemeye çalıştıkları, ancak engellemelerine rağmen katılan...'ın temsil ettiği şirkete ait teklif zarfını teslim ettiği,

...

İhale komisyonunun yaptığı değerlendirme neticesinde en avantajlı teklifin katılan...’ın temsil ettiği Dinçer Çalışkan-Kartal İnşaat firmasına ait olması nedeniyle ihalenin bu firma tarafından kazanıldığı, bu nedenle sanıkların tüm çabalarının sonucun meydana gelmesine tesir etmediği ve eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünün gerekeceği,

Teklif mektuplarının verilmesi sonrasında sanıkların kızgınlıkla karşı yandaki katılanlar ile tartışmaya başladıkları, tartışma sırasında olay mahallinde bulunan ve tartışmaya sanıklar ..., Barış ve ... tarafında katılan sanık ...’un...’a basit etkili eylemde bulunduğu, aynı biçimde sanık ...'ın da katılan...'ı adiyen darp ettiği, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan...'a vurduklarına dair delil temin edilemediği,

...

Sanıklar tüm aşamalardaki beyanlarında, ihaleye fesat karıştırmak suçunu kabul etmemiş iseler de, katılanlardan ...'ın aşamalardaki tutarlı beyanları, tanık...'in anlatımları, katılan...'ın duruşmadaki olayın oluşuna uygun ve soruşturma aşamasındaki farklı beyanlarını izah eden anlatımları birlikte değerlendirildiğinde ve sanıkların ... tarafından teklif mektubunu içeren zarfın ihale komisyonuna verilmesi sonrasında katılanlara şiddet uygulamaları nazara alındığında kullanılan şiddetin katılanların ihaleye katılması nedeniyle gerçekleştirildiği, bu itibarla sanıklar ..., ... ve ...'ın savunmalarına bu nedenle itibar etmenin mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır..." biçimindeki kabul ve gerekçeyle hükümlünün ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-1-a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2, 62, 53/1-2 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.09.2010 tarih ve 6872-6887 sayı ile; herhangi bir eleştiri veya düzeltme olmaksızın hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilen hükmün onanmasına karar verildiği ve hükmün bu suretle kesinleştiği,

Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 03.05.2013 tarih ve 326-942 sayı ile; hükümlü müdafisi tarafından verilen dilekçe ile TCK'nın 6459 sayılı Kanun ile değişik 235/2-l-a maddesinin hükümlü lehine olması nedeniyle dosyanın incelenerek ortaya çıkacak sonuca göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi yönündeki talebinin, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik TCK’nın 235. maddesinde cebir ve tehdit kullanmak suretiyle bir fiilin işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırının 5 yıldan aşağı olamayacağının açıkça belirlenmesi karşısında hükümlü lehine herhangi bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verildiği,

Hükümlü müdafisi tarafından söz konusu karara itiraz edilmesi üzerine itiraz mercisi olan Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.05.2013 tarih ve 449 sayı ile; dosya kapsamı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.09.2010 tarihli ve 6872-6887 sayılı kararı ve Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 273-142 sayılı dosya içeriklerine göre hükümlünün dava konusu olayda katılanlar tarafından ihale teklif zarfının verilmesinden hemen ardından ihale süreci henüz tamamlanmadan önce katılanlara karşı kasten yaralama suçlarını işlediklerinin sabit olduğu, bu duruma göre olayda TCK'nın 235/2-c maddesinin de uygulanma koşullarının oluştuğu, nitekim gerekçeli kararda bu hususun açıklanarak kabul edildiği, hüküm kurulurken cezaya dayanak olarak TCK'nın 235/2-1-a maddesinin yazılmasının sonuca etkili olmadığı, dolayısıyla hükümlünün katılanlara karşı cebir ve şiddet uygulayarak ihaleye fesat karıştırdığı ve 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik TCK'nın 235/3. maddesindeki ceza miktarı dikkate alındığında itiraza konu Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu, verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği,

Hükümlü müdafisinin anılan kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.09.2015 tarih ve 8773-14572 sayı ile; 1 Haziran 2005 tarihinden sonra kesinleşen hükümlerin kanun değişiklikleri nedeniyle uyarlama yargılamasına konu edilmeleri durumunda, uyarlama yargılaması sonucunda verilen kararlara karşı başvurulabilecek kanun yolunun 5275 sayılı Kanun’un 101/3. maddesi uyarınca itiraz olması, aynı Kanun’un 98/1. maddesine göre sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümlünün lehine olması hâlinde yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenmesinin gerekmesi ve bu kararların da itiraza tabi olup temyizinin mümkün bulunmaması karşısında; Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2013 tarihli ek kararına yapılan itirazın Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.03.2013 tarih ve 449 sayı ile değerlendirilip kesin olarak sonuca bağlanması nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verildiği,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.01.2016 tarihli ve 1087/4206 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2016 tarihli ve 29857 sayılı ihbarnamesi ile; Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2006 tarihli ve 326-942 sayılı kararı ile sanığın ihaleye fesat karıştırma suçundan TCK’nın, 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli dikkate alınarak 235/2-1-a maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, karar gerekçesinde de katılanların ihale teklif zarfını ihale komisyonuna vermelerinden sonra sanıklarca darp edildiklerinin kabul edildiği, TCK’nın, 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 235/2-c maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir ve şiddet kullanılarak işlenmesi hâlinin ayrıca düzenlenmiş olmasına rağmen hükümlünün Mahkemece bu bentten cezalandırılmadığı, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 27.09.2010 tarihli ve 6872-6887 sayılı ilamı ile ihaleye fesat karıştırma suçunun onanmasına karar verilirken suçun cebir ve şiddet uygulanarak gerçekleştirildiğine dair bir eleştiri veya gerekçeye yer verilmediği hususları dikkate alındığında, hükümlü müdafisince yapılan itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle CMK'nın 309. maddesi uyarınca kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle kanun yararına bozma isteminde bulunulduğu,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 31.03.2016 tarih ve 1365-3191 sayı ile; CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozmanın, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlamayı amaçlayan olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olarak gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlı olduğunu, kanun yararına bozulabilecek hukuka aykırılık hâllerinin, uygulamadaki yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibaret olduğunu, bu yolun her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli olmadığını, yargı kararlarındaki maddi yanılgıların düzeltilmesinin herhangi bir yöntem ve zamanla sınırlanmadığını, bu yanılgıların bizzat bu hatayı yapan merci tarafından kendiliğinden veya bir kanun yolu başvurusu üzerine verilen bir karardaki uyarı üzerine düzeltilebileceğini, inceleme konusu kararın hüküm fıkrasında, uygulama maddesinin yanlış yazılması ve bunun temyiz incelemesi sırasında eleştiri veya düzeltme konusu yapılmamasının hükümlü yönünden kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi hukuki nitelendirmenin doğru yapılmış olması nedeniyle belirtilen eksikliğin kesin hükmün önleyici etkisinin ihlâli sonucunu doğurmadığını ve mahallinde giderilebilmesi mümkün yazım hatası niteliğinde olduğunu belirterek kanun yararına bozma isteminin reddine oy çokluğuyla karar verdiği,

Anlaşılmaktadır.

TCK’nın ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nın 235. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır." şeklinde iken, hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’la maddenin birinci fıkrası;

"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.",

Üçüncü fıkrası da;

"(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.

Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; "Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır.

TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:" denilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma sonucunu doğurabilecek bütün fiillerin değil, ikinci fıkrada tek tek sayılan hâllerin ihaleye fesat karıştırma kabul edileceği belirtilerek bağlı hareketli bir suç öngörülmüştür. Sayılan hâllerden herhangi biriyle gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan ihaleye fesat karıştırma, ayrıca seçimlik hareketli bir suçtur.

Fıkrada da açıkça görüldüğü üzere hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi gereken bu hâller; ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak, tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ve ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalardır.

Bu hâllerin dışında kalan benzer nitelikteki fiiller TCK’nın 235. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecek olup, aksinin kabulü aynı Kanun’un 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı hâllerden ilki TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasının a-1 bendinde sayılan hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir.

"Hile", Türk Dili Kurumu Sözlüğü’nde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Anılan bent bakımından hilenin konusunu ihaleye katılma yeterliliği ile ilgili hususlar oluşturmaktadır.

Kural olarak aranan özellikleri taşıyan ikametgâh sahibi herkes istenilen teminat ve belgeleri vermek şartıyla ihaleye katılıp bir teklif verebilir. Ancak, Kamu İhale Kanunu’nda ihale hukukundaki temel ilkelerin korunması amacıyla bazı kimselerin ihalelere katılamayacakları öngörülmektedir. Bu kural ihalelerde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmez. Aksine eşitlik ve tarafsızlık ilkelerinin gerçekleştirilmesi amacıyla bu şekilde kural konması zorunludur. İsteklinin ekonomik ve mali, mesleki ve teknik açıdan yeterli olup olmadığının tespiti açısından anılan Kanun’un 10. maddesinde bazı belgelerin istenebileceği belirtilmiştir. İhaleye katılma yeterliliğine sahip olan bir kişinin, hileli davranışlarla ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmasının engellenmesi hâlinde ihaleye fesat karıştırma söz konusu olur.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için kasten yapılan hileli davranışlarla katılımın engellenmesi gerekir. Katılımın hile yapılmadan; meslek ve sanatta acemilik, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle ya da yapmak zorunda olmadığı bir işi yapmamak suretiyle engellenmiş olması durumunda suç oluşmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı hâllerin ikincisi ise TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasının c bendinde sayılan cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir.

Konuyla ilgili madde gerekçesinde; "Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, "Zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde; "Kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre "Gözdağı verme" anlamına gelen tehdit ise; bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır.

Şu hâlde failin, istekli veya isteklilere fiziki güç kullanmak yahut güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onları endişeye, korkuya sevk edecek herhangi bir davranışta bulunmak suretiyle ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemesi ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmelidir. Suçun oluşması için cebir veya tehdidin ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemeye yönelik olması gerekmektedir.

6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle cebir ve tehdit kullanımı hâlinde kişiye verilecek ceza bakımından alt limit tayin edilmek suretiyle suçun cebir ve tehdit kullanılmak suretiyle işlenmiş olması durumunda faile verilecek cezanın alt sınırının beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun faili kamu görevlisi olabileceği gibi sivil kişiler de olabilir. Ancak, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sayılan hâllerde ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin, (d) bendinde belirtilen hâlde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabilmesi nedeniyle söz konusu bentler açısından özgü suçtan bahsetmek mümkündür.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin uyarlama yargılamasının niteliği üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde;

“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde ise;

"1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınacaktır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; “Adli para cezasını öngören kanunun, hapis cezasını kabul eden kanuna göre”, aynı nev’i ceza içeren kanunlardan; “Üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan kanunun”, “alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan kanunun” “alt ve üst sınırlarının farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan kanunun” lehe olduğu kabul edilmektedir.

Lehe kanunun tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221.)

Hukukumuzda lehe kanunun tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe kanun, 1412 sayılı CMUK'nın, mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 vd. maddelerinde, lehe kanunun saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 101. maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun, hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeyle, bir kanunun tamamen yürürlükten kaldırılıp yerine başka bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra lehe olan kanunun tespiti bakımından, sabit kabul edilen olaya, suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerektiği yönünde özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda “mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması” veya kısaca “uyarlama yargılaması” denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.

Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun “derhal uygulanabilirlik” kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.

Uyarlama yargılaması, ister 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine, isterse 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar aynı Kanun'un 101. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna; 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde ise, bu Kanun'da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyiz kanun yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için son olarak "Kanun yararına bozma" yoluna da kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

Öğretide "Olağanüstü temyiz" denilen, 5320 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK’ta ise "Yazılı emir" olarak adlandırılan olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK’nın 309 ve 310. maddelerinde "Kanun yararına bozma" olarak yeniden düzenlenmiştir.

CMK’nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıklar, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Manisa Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Akşemsettin Pansiyonlu İlköğretim Okulunun 18 derslik ek binasının yapımı için 10.10.2005 tarihinde Manisa Öğretmenevinde yapılacak ihalede teklifte bulunmalarını engellemek amacıyla hükümlünün katılan ...'i yaraladığı, katılan...’a ise ihaleye girmemesini söylediği iddiasıyla "TCK'nın 235/İlk, 2-a, 1 (4/c) ve 53." maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Yerel Mahkemece, kararın kabul ve gerekçe bölümünde hükümlünün ihaleye girmelerini engellemek amacıyla katılanlara şiddet uyguladığına yer verilerek hükümlünün ihaleye fesat karıştırma suçundan TCK’nın 235/2-1-a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince onanan hükmün kesinleştiği, hükümden sonra 30.04.2013 tarihli ve 28633 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişikliğin hükümlü lehine uyarlanmasına yönelik hükümlü müdafisinin talebinin reddine ilişkin Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2013 tarihli ek kararı ile bu karara yönelik itirazın reddine ilişkin itiraz mercisi olan Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2013 tarihli kararına karşı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.01.2016 tarihli yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesi ile kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu ve dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince kanun yararına bozma isteminin reddine karar verildiği olayda;

İddianame ve gerekçeli kararda sevk ve uygulama maddesi olarak gösterilen TCK’nın 235/2-a-1 maddesine uyan eylemin özgü suç niteliğinde olup yalnızca ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerince işlenebilmesi, buna karşın hükümlünün kamu görevlisi sıfatını haiz olmaması ve ihalede görevli kamu görevlileriyle birlikte hareket ettiğine ilişkin bir iddia ve delilin bulunmaması, iddianamenin anlatım kısmı ile gerekçeli kararın kabul ve gerekçe bölümünde, hükümlünün, ihaleye girmelerini engellemek amacıyla katılanlara cebirde bulunduğuna yer verilmiş olmasının, Yerel Mahkemece suçun cebir kullanılmak suretiyle işlendiğinin kabul edildiğini açıkça göstermesi, bu anlamda uyarlama talebi değerlendirilirken önceki karar dışına çıkıldığından söz edilememesi, TCK’nın 235/2-c maddesine uyan eylemin 6459 sayılı Kanun değişikliğinden sonra dahi TCK’nın 235/3-a maddesi uyarınca beş yıldan az olmayacak şekilde hapis cezasını gerektirmesi nedeniyle anılan Kanun değişikliğinin hükümlü lehine bir sonuç doğurmaması ve Yerel Mahkeme kararını onayan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin uygulama maddesinin hatalı gösterilmesini eleştiri veya düzeltme konusu yapmamasının sonuca etkili olmaması karşısında; ciddi boyutlara ulaştığından söz edilemeyen söz konusu hukuka aykırılığın kesin hükmün önleyici etkisinin ihlâli sonucunu doğurmaması nedeniyle kanun yararına bozma yoluna konu edilemeyeceği ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin kanun yararına bozma talebinin reddine ilişkin kararının usul ve kanuna uygun olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.