Esas No: 2018/7167
Karar No: 2018/17382
Karar Tarihi: 14.11.2018

**3. Ceza Dairesi         2018/7167 E.  ,  2018/17382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Dairemizin 19.09.2018 tarihli ve 2017/19063 Esas - 2018/13259 Karar sayılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19.10.2018 tarihli ve KD 3- 2015/280188 sayılı itiraznamesinde özetle, 5237 sayılı TCK sistematiğinde, sadece hapis cezası öngören suçlardan hüküm kurulduğunda, hükmolunan hapis cezasının TCK'nin 50. maddesinin 1. fıkrasına göre adli para cezasına veya seçenek tedbire çevrilmesine engel bir düzenleme bulunmadığından, yerel mahkemece kurulan usul ve kanuna uygun hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı gerekçelerle bozulmasına karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Konuya ilişkin olarak;

Prof Dr. İzzet Özgenç Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler (9. bası-seçkin- 676-677. sayfa) isimli kitabında konuya ilişkin olarak;

“Kısa süreli hapis cezasının “yaptırım”lardan birine çevrilmesi, hükmü kuran mahkemenin taktirinde olan bir husustur. Mahkemenin bu konuda taktir yetkisi iki hususa ilişkin bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, fail hakkında belirlenen kısa süreli hapis cezasını seçenek “yaptırım”lardan birine çevirip çevirmemeye ilişkin bulunmaktadır. Mahkeme, seçenek “yaptırım”lardan birine çevirme konusunda kanaate vardıktan sonra, ayrıca bu cezayı maddede sayılan “seçenek yaptırım”lardan hangisine çevireceğini taktir edecektir.

Mahkeme her iki husustaki bu taktir yetkisini, “suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere” bakarak, kullanacaktır.

-1-

Bu taktir yetkisinin kullanılması bağlamında tartışması gereken noktalardan biri, kişinin daha önce bir suç işlemiş olmasıdır. Madde metninde, kısa süreli hapis cezasının seçenek “yaptırım”lardan birine çevrilebilmesi için kişinin daha önce suç işlememiş olması bir şart olarak aranmamaktadır. Bundan çıkan sonuç, kişinin daha önce suç işlemiş olması, bilahare işlediği suçtan dolayı mahkum olduğu kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine mutlak bir engel teşkil etmemektedir. Mahkeme, kişinin daha önce işlemiş olduğu suçu, bu suçun türünü, bu suçtan dolayı hükmolunan cezayı, bu cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş olup olmamasını, ertelenmiş olup olmamasını, “suçlunun kişiliği” bağlamında değerlendirecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki, maddenin üçüncü fıkrasındaki şu ibare, bu bağlamda izlememiz gereken yöntem bakımından bize bir ışık tutmamaktadır: “Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.”

Bu hükmün mefhumu muhalifine göre, (bu fıkra kapsamına giren) bir kişinin daha önce işlemiş bulunduğu bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum edilmiş olması halinde, bilahare işlemiş bulunduğu suçtan dolayı mahkum olduğu (bu fıkra kapsamına giren) kısa süreli hapis cezası artık seçenek “yaptırım”lardan birine çevrilemez.

Bu kuralın, üçüncü fıkra ile sınırlı olarak değil, 50. madde kapsamında seçenek yaptırımlara çevrilebilme ile ilgili olarak göz önünde buundurulması gerektiği düşüncesindeyiz. Başka bir ifadeyle, TCK’nin 50. maddesinin mevcut düzenlemesi itibarıyla, kısa süreli hapis cezasının seçenek “yaptırımlar”dan birine çevrilebilmesi için, kişi daha önce bir suç işlemiş olsa bile, bu suç nedeniyle hapis cezasına mahkum edilmemiş olması şartını aramak gerekir. Aksi yorum TCK’nin diğer hükümleriyle bir çelişkiye neden olacaktır. Şöyle ki, kişinin mükerrir olarak işlediği suçun kanuni tanımında hapis cezası ile adli para cezasını seçimlik cezalar olarak belirlenmiş olması halinde, artık adli para cezasına hükmedilemeyecektir. (TCK, m. 58, f. 3). Bu itibarla, mükerrir kişinin bilahare işlediği bu suçtan dolayı hakkında adli para cezasına hükmedilememekle beraber, aksi yorumun kabulü halinde, mahkum olduğu kısa süreli hapis cezası, 50. maddedeki seçenek “tedbir”lerden birine çevrilebilecektir.

Kanaatimizce kısa süreli hapis cezasının seçenek “yaptırım”lardan birine çevrilebilmesi ve daha doğru bir ifadeyle, hapis cezasının toplumsal ortamda infazı yöntemi, ancak ilk defa suç işlemiş olan kişiler bakımından uygulanabilmelidir. Nitekim madde gerekçesinde bu müessesenin “gördüğü eğitim, yaşadığı sosyal çevre, psişik ve ahlaki eğilimleri itibarıyla tesadüfi suçlu özelliği taşıyan” kişiler bakımından öngörüldüğü ifade edilmiştir.” şeklindeki açıklamaları gözönüne alındığında;

-2-

Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilam bulunan sanık hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 87/3, 29 ve 62. maddeleri gereğince hapis cezasına hükmedilmesi ve netice cezanın türüne göre TCK'nin 58/1. maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinden tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmeyerek hükmün onanmasına dair Dairemiz kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.10.2018 tarihli ve KD 3 - 2015/280188 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİNE,

Dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.