Esas No: 2012/29015
Karar No: 2013/11334
Karar Tarihi: 06.05.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/29015 E.  ,  2013/11334 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, çocuklarının boğazına demir para kaçması nedeniyle davalı hastaneye götürdüklerini, yapılan kusurlu müdahale sonrası çocuğun vefat ettiğini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000 TL destekten yoksun kalma tazminatı ve 100.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar savunmalarında kusurlarının bulunmadığını belirterek davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, davalı taraflarca yanlış tedavi uygulanması sonucu çocuklarının vefat ettiğini ileri sürerek destekten yoksun kalma ve manevi tazminat talep etmişlerdir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle tedaviyi üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor ve hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılarak, emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor ve hastane sorumlu tutulmamalıdır.

Somut uyuşmazlığa konu dava;davacıların oğullarının tıbbi müdahale sırasında ölümü nedeni ile davalılar aleyhine açmış olduğu maddi ve manevi tazminat talebinden ibarettir. Davacıların çocuğunun davalı hastanede yapılan tıbbi müdahale sırasında vefat etmesine ilişkin kusur durumunun tespitine yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas kurulu tarafından hazırlanan 21.10.2005 tarihli raporda “ölüm mekanizmasının otopsi yapılmadığından bilinemediği,hastanın ilk müracaatında çekilen akciğer grafisinde görülen metalik imaja göre o büyüklükteki bir paranın alt seviyelere inmesinin gırtlaktan nefes borusuna geçmesinin mümkün olmadığı,laringoskopi ile yabancı cisim çıkarma endikasyonunun doğru olduğu,ancak işlem öncesi KBB ve anestezi uzmanları tarafından gerekli hazırlığın yapılıp yapılmadığının mevcut kayıtlardan anlaşılamadığı,tıbbi belgeler ve ifadelere göre müdahale sırasında anestezi amacıyla uygulanan lysthenon ampulün uygulanma zamanının bilinemediği, gelişen kalp atımı yavaşlamasının bu ilacın yan etkisi olabileceği gibi girişim sırasında o bölgenin aşırı uyarılması sonucu gelişebileceği,bu ayrımın yapılamadığı, ancak bu komplikasyonların ortaya çıkabileceği öngörülerek ameliyathanede kişinin monitorize edilmesi ve oksijen satürasyonu takibi yapılması gerekirken yapılmamış olmasının eksiklik olduğu,gelişen bradikardiye karşı yapılan ilaç tedavisi ve elle kardiyak masajın doğru olduğu ancak defiblatör olduğu halde kullanılmamasının eksiklik olduğu gözönüne alındığında davalı ameliyat ekibinin kusurlu olduğu” rapor edilmiştir. Mahkemece kusur durumunun tespitine yönelik tarafların itirazları doğrultusunda 02.05.2008 tarihli ... Şurası raporu alınmış olup, raporda “yabancı cisim yutulması sonucu acil olarak premedikasyon yapılmadan anestezi verilebileceği, gelişen bradikardi ve kardiak arrestin anestezinin bir komplikasyonu olabileceği gerekçesiyle davalı doktorların bir kusurunun bulunmadığı” rapor edilmiş, ancak Adli Tıp 3. ihtisas kurulu raporunda davalılara kusur izafe edilen hususlara ilişkin olarak, müdahale sırasında komplikasyonların ortaya çıkabileceği öngörülerek ameliyathanede kişinin monitorize edilmesi ve oksijen satürasyonu takibi yapılması gerekirken yapılmamış olmasının eksiklik olduğu, gelişen bradikardiye karşı defiblatör olduğu halde kullanılmamasının eksiklik olduğuna dair tespitlerine dair bir değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim mahkemece 17.11.2011 tarihli Adli Tıp genel Kurulundan yeni bir rapor alınmış olup, bu raporda dosyada mevcut Adli Tıp 3. ihtisas kurulu tarafından değerlendirmeye alınan anestezi raporu dışında yeni bir belge bulunmadığı halde davalı hastane tarafından sonradan tek taraflı olarak düzenlenerek mahkemeye sunulan 30.09.2009 tarihli belge içeriğine itibar edilerek hastanın müdahale sırasında monitorize edildiği ve gelişen bradikardiye zamanında müdahale edildiği sonucuna varıldığı ancak Adli Tıp 3. ihtisas kurulu raporunda davalı hastanede defiblatör olduğu halde kullanılmamasının eksiklik olduğuna dair tespitlerine ilişkin herhangi bir değerlendirmenin yeralmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç itibariyle,yargılama kapsamında alınan Adli Tıp 1 ve 3. İhtisas kurulu raporları ile ... Şurası ve Adli Tıp Genel Kurulundan alınan raporlar arasında yaklaşım farklılığı bulunduğu gibi sonradan alınan ... Şurası ve Adli Tıp Genel Kurul raporlarında önceki Adli Tıp 3. İhtisas kurulu tarafından hazırlanan rapordaki davalılara kusur olarak izafe edilen hususlara ilişkin yeterli bir değerlendirmenin yapılmadığı dikkate alındığında eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu tespit edilmiştir. O halde, mahkemece yukarıda açıklanan hususlarla ilgili olarak inceleme yapılmak üzere, dosyanın davalı hastanenin bulunduğu ... ili sınırları dışındaki üniversitelerden seçilecek konusunda uzman-özellikle Anestezi ve Reanimasyon Uzmanı ile Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Uzmanının da bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturularak, toplanan diğer deliller ve hazırlanan bilirkişi raporlarındaki tespitler tartışılmak suretiyle taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor tanzim edilmesinin istenmesi, bundan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın temyiz eden davacılar yararına (BOZULMASINA), peşin alınan 21.15 TL temyiz harcın istek halinde iadesine, 6.5.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.