Esas No: 2016/20094
Karar No: 2019/10401
Karar Tarihi: 23.10.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/20094 E.  ,  2019/10401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, dört yıllık evli olduklarını, çocuk sahibi olmak istediklerini, hamilelik şüphesi duyunca davalı Özel ...Hastanesine başvurduklarını, diğer davalı doktor tarafından da davacı annenin muayene edildiğini, doktorun sürekli rutin kontrole gittikleri ve güvendikleri doktor olduğunu, yaptığı muayene sonucunda dış gebelik teşhisi koyduğunu ve acil ameliyat önerdiğini, doktora güvendiklerinden başka bir doktora gitmediklerini, laporoskopik yöntemle dış gebelik ameliyatın yapıldığı, bu davranışın çok erken, alelacele ve yanlış tanıya dayandığını, ameliyat sonrası yapılan kontrolde beta hcg değerlerinin yükselmesi üzerine kanser ilacı olan metotreksat ilacı kullanması gerektiğinin söylendiğini, oysa ki bu sırada gebeliğinin devam ettiğini, doktorun bu ihtimali değerlendirmesi gerekirken ilacı kullandırdığını, bu ilaç sonrası yeniden yapılan kontrolde yine beta hcg değerlerinin yüksek çıkması üzerine doktorun daha yüksek görüntüleme cihazı olan başka bir görüntüleme merkezine yönlendirdiğini,burda yapılan ultrasonda halen gebe olduğunun açık bir şekilde anlaşıldığını ancak kanser ilacı kullanıldığı için gebeliğin sonlandırılmak zorunda kaldığı, hekimin ve onu çalıştıran hastanenin doğru teşhis ve tedavi yapılmamasında kusurlu olduğunu ileri sürerek duydukları elem ve ızdırabın bir karşılığı olarak davacı anne Dilek Kılıç için 300.000,00 TL, davacı baba ... için ise 100.000,00 TL olmak üzere toplam 400.000,00 TL’nin olay tarihinden işleyecek yasal faizi ile tahsilini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacı anne Dilek Kılıç için 5.000,00 TL, davalı baba ... için ise 1.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 13/4/2012 tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacılar, davalı hekimin işini gerektiği gibi dikkat ve özenle yapmaması sonucu uğradıkları zarardan hekim ve onu istihdam eden hastanenin sorumlu olduğu iddiası ile eldeki davayı açmışlardır. Hükme esas alınan ceza dava dosyasındaki Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi ve itiraz üzerine alınan Adli Tıp Kurumu Yüksek ... Şurası raporlarında, davalı doktorun gebelik kesesi mevcut olduğu halde bunu görmeyerek ve yeterince izlem yapmayarak olası bir gebeliğin varlığı düşünülmeksizin metotraksat isimli ilacın reçete edilmesinin tıp kurallarına aykırı olduğu, hekimin kusurlu olduğu mütala edilmiştir. Davalılar davaya cevap dilekçesindeki ve aşamalardaki beyanlarına ceza dava dosyasındaki rapora itibar edilemeyeceğini ve ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini savunmuşlardır. Mahkemece ceza dava dosyasındaki birbiri ile uyumlu iki adet rapor bulunduğu gerekçesi ile itirazlar red edilip rapora itibar ile hekim kusurlu bulunarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)(TBK 502.506)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Mesleki iş gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; mahkemece ceza dava dosyasındaki raporlar esas alınarak hüküm verilmiş ise de,hukuk mahkemesi ceza dava dosyasındaki raporla bağlı değildir. Kaldı ki davalılardan hastane ceza dava dosyasının tarafı olmadığından rapora karşı beyanda bulunamamış ve bu rapora itibar ile karar verilmesi ile savunma hakkı engellenmiştir. Bilindiği gibi savunma hakkı anayasa ile güvence altına alınmış en temel haklardandır.O halde mahkemece, tarafların itirazlarını karşılar ve ceza dava dosyasındaki raporlarıda değerlendirir şekilde, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman öğretim görevlilerinden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine açık rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Kabule göre de; Hakim manevi tazminat miktarını belirlerken Medeni Kanun'un 4.maddesi gereğince hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalmalı, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmelidir. Takdir edilecek manevi tazminat, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalı, ne var ki mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanması amaç edinilmediğinden zenginleşme aracı da olmamalıdır. Somut olay değerlendirildiğinde yeniden alınacak rapor sonucu hekimin kusurlu bulunması halinde, dava konusu olayın gelişimi, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ve özellikle dört yıllık evli olan ve çocuk sahibi olmak isteyen çiftin ilk bebeklerini kaybetmesi karşısında, mahkemece takdir edilip hükmedilen manevi tazminat oranı duydukları elem ve ızdıraba göre çok azdır. Bu husus da usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalılar yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan 102,65 TL harcın davacılara, 102,65 TL harcın davalı-...'e, 103,20 TL harcın davalı-...ne iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.