Esas No: 2016/7636
Karar No: 2018/11040
Karar Tarihi: 11.07.2018

**13. Ceza Dairesi         2016/7636 E.  ,  2018/11040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Karşılıksız yararlanma, mühür bozma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

I- Sanık hakkında mühür bozma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

Mühür bozma suçunun fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için mühürleme yetkisinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğu, elektrik idaresinin ise özelleştirildiği bu sebeple kayıt dışı elektrik kullanımının engellenmesini sağlayan mühürlemenin kamu güvencesine haiz olmadığı, ilgili kanunlarda özel şirketlere mühürleme yetkisi verildiğine ve buna aykırı davrananlar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 203. maddesi hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği, buna göre özel hukuk tüzel kişisinin kamusal yetki kullanma hakkı olmadığından, Anayasa ve Kanuna dayalı kamusal yetkiyi kullanan bir makam tarafından konulmuş mühürleme güvencesinin özelleştirme nedeniyle sona erdiği bu nedenle sanığa yüklenen "mühür bozma" suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

II- Sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince,

1-Hükme esas teşkil eden 05/11/2014 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının fotokopi niteliğinde olması karşısında; katılan kurumdan aslının yada onaylı örneğinin getirtilip denetime olanak verecek şekilde dosya arasına konularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi,

2-Katılan kurum görevlilerince 05/11/2014 tarihinde R ve S fazı akım uçları izoleli halde akım trafosunun akım uçlarına küçük bir kısım tutturulup sayacın endeks kaydetmesi engellenmek suretiyle enerji kullanıldığına dair tutanak düzenlenmesi ve dosya içerisinde bulunan 10/08/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda tutanak tarihinden önceki tüketimin sonraki tüketimden fazla olduğunun, 2014 yılının 4. ve 10. ayları arasındaki tüketimin tutanak öncesi aylık ortalama tüketimden düşük olduğunun ve bu dönemde kaçak kullanım yapıldığının belirtmesi ile sanığın kovuşturma aşamasında tutanak düzenlenmeden yaklaşık 1 ay önce tesisteki patlama nedeniyle

trafonun bağlı olduğu makinelerin ve trafonun çalışmadığını ifade etmesi karşısında; öncelikle sanığın savunma beyanı doğrultusunda araştırma yapılarak söz konusu tarihte işletmenin faaliyetinde belirtilen nedene bağlı olarak azalma yaşanıp yaşanmadığının tespiti ile sonucuna göre bilirkişiden ek rapor alınarak sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespit edilmesi durumunda, karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, öncelikle müşteki vekilinin 05/02/2018 tarihli şikayetten vazgeçme dilekçesi gözetilerek sanığın kurum zararını karşılayıp karşılamadığının araştırılması, karşılamadığının tespit edilmesi durumunda katılan kurumun normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının ne olduğunun dosya içerisinde bulunan 10/08/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda tüketim bedelinin hesaplanmasında hata yapıldığı gözetilerek bilirkişiye yeniden hesaplattırılıp sanığın ödemesi halinde 5271 sayılı CMK' nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi, zarar karşılanmıyor ise sanığa kaçak elektrik kullanım bedelini hükümden önce ödemesi halinde TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 11/07/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.