Esas No: 2013/474
Karar No: 2015/23
Karar Tarihi: 03.03.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/474 E.  ,  2015/23 K.**

* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

* BASİT CİNSEL İSTİSMAR

* ORTA İLE HAFİF DERECEDE SINIR ZEKA SEVİYESİ BULUNAN MAĞDURE

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık M.. U..’nun 5237 sayılı TCK’nun 103/1, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.07.2008 gün ve 76-231 sayılı hükmün mağdure vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.01.2013 gün ve 7826-84 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.04.2013 gün ve 9511 sayı ile;

“…Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda orta ile hafif derecede sınır zekâ seviyesi bulunan mağdurenin ifadelerine ancak ana hatları ile kuvvetli delillerin bulunması durumunda itibar edilebileceği belirtilmesine rağmen, mağdurenin soyut ve çelişkili beyanlarının dosyadaki diğer delillerle desteklenmediği, yerel mahkeme hükmüne esas alınan tanık Orhan'ın beyanlarının da mağdurenin söylemlerine dayalı olduğu ve görgüye dayalı bir beyanının bulunmadığı, Üsküdar Adli Tıp Şube Müdürlüğünün düzenlediği rapor içeriğinin mağdure Tuba'nın iddialarını doğrulamadığı, babası müşteki İlyas'ın hazırlık soruşturması sırasındaki beyanında kızının isnat edilen eylemleri uydurmuş olabileceğine dair ifadesi ve sanığın evinde bulunan bilgisayarında yapılan incelemede porno görüntülerin bulunduğuna ilişkin bir tespitin yapılamaması gibi hususlar ile tüm dosya muhteviyatı nazara alındığında sanığın mahkûmiyetini gerektiren kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 13.05.2013 gün ve 4638-5798 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure T.. C..’ın 21.07.1996 doğumlu olup Üsküdar Kısıklı İlköğretim Okulu 6. sınıfında "kaynaştırma öğrencisi" olarak öğrenim gördüğü,

16.10.2007 günü sınıf öğretmeni olan tanık A.. Y..’in öğrencilerden okulun rehberlik servisi tarafından hazırlanan otobiyografi formunu doldurmalarını istediği, mağdurenin bu formda “Ailenizde ve okulda sizi devamlı tedirgin eden problemleriniz nelerdir?” sorusuna; “Bizim mahallede Mehmet diye biri var, o da bana oralarımı elliyor ve babam ağlıyor ve bir daha yapıyor ve bir tane daha yapıyor” şeklinde bir cevap yazdığı, ayrıca otobiyografi formunu doldurmadan önce öğretmeninin yanına giderek cinsel olarak istismar edildiğini ifade edip “forma bunları yazsam okur musunuz?” diye sorduğu, formu okuyan A..Y..’in okulun rehber öğretmeni tanık O.. S..’a durumu ilettiği,

17.10.2007 günü rehber öğretmen olan tanık O.. S..’ın mağdure ile görüştüğü, mağdurenin tanığa mahallelerinde bulunan 50-55 yaşlarında Mehmet isminde bir kişinin kendisini elle taciz ettiğini ve vücudunun bazı yerlerini ellediğini söylediği,

18.10.2007 tarihinde tanık O.. S..’ın mağdure ile tekrar görüştüğü, mağdurenin tanığa 2006 yılı yaz döneminde Mehmet’in kendisini elle taciz ettiğini, bunu birkaç kez tekrarladığını, evde kimse yokken kendisini eve götürdüğünü, “yavrum, fıstık” diye çağırıp bilgisayardan çıplak kadın resimleri gösterdiğini, VCD’den porno film izletip kendisini kucağına oturttuğunu, cinsel organını yaladığını ve vücudunun her yerini ellediğini belirttiği, bu yaşadıklarını daha önce niçin anlatmadığı sorulunca Mehmet'in “bunları babana anlatırsan baban kalp krizinden ölür” diye söylediğini, bu nedenle anlatamadığını ifade ettiği,

Tanık O.. S..’ın durumu okulun müdür yardımcısı olan tanık G.. K..’ya haber verdiği, tanık G.. K..’nın da 19.10.2007 ve 20.10.2007 tarihlerinde mağdure ile görüştüğü, mağdurenin bu tanığa da, mahallelerinde bulunan Mehmet adındaki 50-55 yaşları arasında emekli bir kişinin kendisine evde yalnız olduğu anlarda bilgisayar ve VCD’den porno görüntüler izletip cinsel organını yaladığını, bütün vücudunu ellediğini, kucağına alarak iç çamaşırını çıkardığını, kendisi de soyunarak cinsel organını cinsel organına temas ettirdiğini, daha sonra ters taraftan ilişkiye girdiğini, bu olaylar sırasında bacaklarına ve cinsel organına sümüksü bir sıvının bulaştığını, bu sıvıyı sanığın kağıt peçete ile temizlediğini, üzerini giydirip evine yolladığını, bazen canının yandığını, bunu sanığa söylediğinde sanığın “boş ver bir süre sonra geçer” diyerek geçiştirdiğini, yaşadıkları nedeniyle çok üzgün olduğunu, bir daha yaşamak istemediğini, geceleri uyuyamadığını, uyuduğunda rüyasında sanığın kendisine yaptıklarını gördüğünü, artık rahat uyumak istediğini anlattığı,

19.10.2007 tarihinde tanık O.. S..’ın son kez mağdure ile görüştüğü, tekrar tekrar sorduğunda mağdurenin ilk söylediklerinin aynılarını söylediği, bu olayı anlattığı için artık daha rahat olduğunu ve kendisini daha iyi hissettiğini belirttiği,

Okul müdürlüğünce mağdure tarafından doldurulan otobiyografi formunun adı geçen öğretmen tanıkların yaptığı görüşmelere ait tutanaklarla birlikte Cumhuriyet savcılığına gönderilerek suç duyurusunda bulunulduğu,

09.11.2007 tarihinde mağdurenin beyanlarında geçen bilgisayar ve CD’lerle ilgili delil elde etmek amacıyla usulüne uygun olarak mahkemeden alınmış karar üzerine sanığın evinde arama yapıldığı, evde bulunan toplama bilgisayar kasası ile 80 adet CD ve 1 adet USB cihazına el konulduğu,

Emniyet Müdürlüğü Dijital Veri İnceleme Bürosu görevlileri tarafından ele geçen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda raporlarda; USB cihazının bozuk olduğu, ele geçen CD ve DVD içeriklerinde ve bilgisayarın hard diskinde soruşturma konusu olayla ilgili olabileceği düşünülen herhangi bir delile rastlanamadığı, ancak dosya arasında bulunan bu hard diskin imaj CD'si incelendiğinde içerisinde birçok pornografik resim bulunduğu, ayrıca CD inceleme tutanağında 17 numaralı CD içeriğinin porno film olarak zapta geçtiği, 78 numaralı CD'de ise “kuduruk forum” yazılı bir klasörün içinde “amateur blonde first anal” yazılı şifreli başka bir klasör olduğunun görüldüğü tespitlerine yer verildiği,

Üsküdar Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 02.11.2007 tarihli adli raporda; mağdurenin 6. sınıfa gittiğini, özürlü bir abisi olduğunu, komşularından Mehmet'in kimse olmadığı zaman kendisini soyduğunu, cinsel organını yalattığını, arada üzerine boşaldığını, sonra onun ve kendi cinsel organını sildiğini, hem önden hem arkadan cinsel organını soktuğunu, arkadan soktuğunda poposunun acıdığını beyan ettiği, vücudunda travmatik bir lezyon görülmediği, kızlık zarının sağlam olduğu, eski ve yeni bir yırtık saptanmadığı, anüs ve sfinkterin doğal bulunduğu ancak bu yaşlarda yapılan fiili livata eylemlerinde herhangi bir iz kalmayabileceğinin belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.01.2008 tarihli raporunda; kendisinde orta ile hafif derece sınırında zekâ geriliği tespit edilen mağdurenin vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatlarıyla ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin ve mağdurenin olay nedeniyle beden ve ruh sağlığı bozulmadığının mütalaa edildiği,

Marmara Üniversitesi Çocuk ve Ergen Psikiyatrisi Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 27.12.2007 tarihli raporda; mağdurenin 27.04.2005 tarihinden itibaren mental reterdasyon tanısı ile takipli olduğu, 07.12.2007 tarihinde cinsel istismara maruz kaldığı şikâyeti ile polikliniğe getirildiği, 07.12.2007 ve 10.12.2007 tarihlerinde yapılan muayenelerinde yaşına uygun görünümde olduğu, ilişki kurmaya istekli olduğu ancak sorulara kısık sesle ve yaşından beklenen düzeyin altında cevaplar verdiği, zekâ değerlendirmesi sonucunda orta derecede zihinsel gelişim geriliği saptandığı, yapılan görüşmede olaylar sonrasında sokağa çıkmak istemediğini, bahsi geçen kişiyi gördüğünde tedirgin olduğunu ve artık daha çabuk sinirlendiğini söylediği bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure T.. C.. kollukta; okulun rehberlik servisi tarafından hazırlanan otobiyografi formuna başından geçen cinsel istismar olayını yazdığını, bunun üzerine öğretmenlerinin babasını okula çağırdıklarını, sanık Mehmet'in evine bilgisayarda oyun oynamak ve kızıyla konuşmak için zaman zaman yalnız, zaman zaman da ailesi ile birlikte gittiğini, sanığın evde kimse yokken iç çamaşırlarını çıkartıp cinsel organını kendi cinsel organına değdirdiğini, içine de soktuğunu, cinsel organını yaladığını, aynı şeyi kendisinden de yapmasını istediğini ancak yapmadığını, bu sırada bazen bacaklarına sümüksü bir sıvının aktığını, sanığın yedi yaşından beri kendisine böyle şeyler yaptığını, son iki yıldır sıklıkla olduğunu, en son ramazan ayında yine eve çağırıp aynı şeyleri tekrar yaptığını, sanığın ters yönden de cinsel ilişkiye girdiğini, bu olayların bazılarının evin bahçesinde bulunan kulübede gerçekleştiğini, cinsel muayenesinin yapılmasını istediğini, sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmiş,

Mahkemede; komşuları olması nedeniyle sanığı uzun zamandır tanıdığını, zaman zaman bilgisayarda oynamak için sanığın evine gittiğini, bilgisayarın şifresinin 5522 olduğunu, sanığın evde kimse yokken kapıları kilitleyerek çıplak kadın ve erkek görüntüleri izletip memelerini ellediğini, iç çamaşırlarını çıkartıp "yapma" dediği halde kendi cinsel organını cinsel organına ve poposuna sürttüğünü, cinsel organını yaladığını ancak muayenesinde temiz çıktığını, sanığın "bu yaptıklarımı annene babana anlatırsan annen tansiyon hastası, baban kalp hastası, onlara bir şey olur sonra yalnız kalırsın, sana kimse bakmaz" diye kendisini tehdit ettiğini, bu nedenle yaşadıklarını onlara anlatamadığını, sanığa iftira atmadığını söylemiş,

Mağdurenin babası tanık İ.. C.. aşamalarda; mağdurenin öz kızı olduğunu, 15 gün kadar tanık O.. S..'ın kendisini okula çağırarak kızının otobiyografi formuna komşuları Mehmet isimli şahı tarafından cinsel tacize maruz kaldığını yazdığını, sözlü olarak da kendilerine bu kişinin evde kimse yokken vücudunu ellediğini ve cinsel içerikli görüntüler izlettirdiğini ifade ettiğini ilettiğini, sanığı tanıdığını, ailece birbirlerine gelip gittiklerini, sanığın bu zamana kadar kızına özel bir ilgi gösterdiğine şahit olmadığını, sanığın kendi kızının da olduğunu, kızının sanığın evlerinde sanığın kızı ile bilgisayarda oyun oynadığını gördüğünü ancak bizzat sanığın kızı ile oynaması gibi bir durumun olmadığını, sanığın kızına cinsel istismarda bulunduğuna dair şüphe duymasına neden olacak bir husus sezmediğini, kızının bu olayı kendisine ve annesine anlatmadan neden öğretmenlerine anlattığına bir anlam veremediğini, olayın gerçek olup olmadığını bilmediğini, kızının yaklaşık 4 yıldan beri psikolojik tedavi görmekte olduğunu, en son 01.11.2007 günü kendisini doktora götürdüğünü, doktorun da kendisine bir şey söylemediğini, sanığın iddia edilen gibi bir şey yapabileceğini zannetmediğini, zira sanığın uzun yıllardan beri komşuları olduğunu, bu güne kadar hiçbir kötülüğünü görmediğini, kızının psikolojik rahatsızlığına bağlı olarak hayal gücüyle bu olayları uydurmuş olabileceğini, bu olaydan sonra kızı ile görüştüğünü ancak yazdıklarının doğru olduğunu söylediğini anlatmış,

Tanık O.. S..; mağdurenin komşuları olan motorcu Mehmet amca diye bahsettiği 50-55 yaşlarındaki birinin kimse yokken kendisini eve çağırdığını, bilgisayarda çıplak kadın resimleri gösterip cinsel organı üzerine oturttuğunu, vücudunun her yerini ellediğini söylediğini, mağdure ile üst üste 3 kez görüştüğünde konuyu ayrıntıları ile ve tekrarla anlatması üzerine durumu okul müdürüne ilettiğini, mağdure ile yaptığı görüşmelere ilişkin düzenlediği tutanak içeriklerinin doğru olduğunu belirtmiş,

Tanık Z.. U..; sanığın eşi olduğunu, mağdurenin bilgisayar bağımlısı biri olduğunu, bir gün mağdurenin babasının eşinin yanına gelerek kızına bilgisayar almak istediğini söylediğini, eşinin ona kızının küçük olduğunu bu nedenle daha sonra almasını tavsiye ettiğini, bunu duyan mağdurenin evlerine gelerek eşine kızıp elini kaldırarak "sen niye babama bilgisayar aldırmıyorsun" diye çıkıştığını, sonra da kaçtığını, mağdurenin psikolojik dengesinin bozuk olduğunu, kimse tarafından eve alınmadığını, kendi evlerine hiç yalnız gelmediğini, babası ile birlikte geldiklerini, kızının mağdurenin dersleri konusunda ona yardımcı olduğunu, bu sırada evde bilgisayarı da kullandıklarını, sanığın mağdure ile evde yalnız kalması gibi bir durumun olmadığını dile getirmiş,

Tanık M.. M..; sanığın eniştesi olduğunu, aynı evde birlikte kaldıklarını, iddia edilen olaylara ilişkin görgüye dayalı bir bilgisi olmadığını ancak sanığın kesinlikle böyle bir şey yapabileceğine kanaat getirmediğini, sanığın çevrede iyi bilinen bir kişi olduğunu, mağdurenin evde sanıkla bilgisayar oynaması gibi bir duruma şahit olmadığını, evdeki bilgisayarın kendisine ait olduğunu ifade etmiş,

Sanık M.. U.. ise; suçlamaları kabul etmediğini, mağdure Tuba’yı komşuları olması hasebiyle tanıdığını, mağdurenin ailesinin sevdiği ve saydığı insanlar olduğunu, ailece birbirlerine gelip gittiklerini, bir gün Tuba’nın babasının yanına gelerek kızının bilgisayar istediğini ancak maddi durumu iyi olmadığı için alamadığını söylediğini, Tuba'yı bilgisayar almaktan vazgeçirmek için yardımcı olmasını istediğini, kendisinin de Tuba’ya "bilgisayar yaşı küçük olanlara uygun değilmiş, sen bundan vazgeç senin yaşındakilerin bilgisayar kullanması uygun değil" diye söylediğini, bunun üzerine mağdurenin başparmağı ile işaret yaparak "terbiyesiz, benim yaşım büyük, ben sana gösteririm, benim babamı engelliyorsun" dediğini, bir ay olmadan başına bu işin geldiğini, suçlamaların asılsız olduğunu savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2)Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Üçüncü fıkrada; suçun üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısımı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi nitelikli hal olarak sayılmıştır. Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, çocuğun anne-babası, dedesi ve büyük annesi gibi üst soyu, kardeş gibi ikinci derece kan hısımı, amca, dayı, teyze, hala gibi üçüncü derece kan hısımı, üvey baba, evlat edinen tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Altı ve yedinci fıkralarda ise suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Çocukların cinsel istismarı suçunun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, söz konusu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan şartların gerçekleşmesi gerekir.

TCK'nun 103. maddesinde Özel Daire onama kararından sonra yapılan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

Maddenin birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun müeyyidesi 3 yıldan 8 yıla kadar hapis iken bu ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına çıkartılmış, fıkraya; “Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır” şeklinde bir bölüm ilave edilerek, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde faile daha az ceza verilmesi öngörülmüş,

İkinci fıkrasında nitelikli cinsel istismar suçunun cezası 8 yıldan 15 yıla kadar hapis iken alt sınırı 16 yıldan az olmamak üzere artırılmış,

Üçüncü fıkrasında cezayı artıran nedenler tekrar 5 bend halinde düzenlenerek genişletilmiş,

Dördüncü fıkrası; “Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde değiştirilmiş,

Suçun sonucunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde artırım öngören düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Doğrudan kolluğa veya adli makamlara müracaat etmeyen mağdurenin öğrenim gördüğü ilköğretim okulunun rehberlik servisi tarafından hazırlanan otobiyografi formundaki "ailenizde ve okulda sizi devamlı tedirgin eden problemleriniz nelerdir?” şeklindeki soruya cevaben komşuları olan sanık tarafından maruz bırakıldığı cinsel istismar olayını yazması, mağdurenin yazdığı bu formu okuyan öğretmenlerinin ayrı tarihlerde mağdure ile yaptıkları görüşmelerde mağdurenin istikrarlı ve tutarlı bir biçimde bilgisayarda oyun oynamak için evine gittiği sanığın kendisine pornografik görüntüler izletip vücudunun çeşitli bölgelerini ve cinsel organı ellemek, cinsel organını yalamak ve cinsel organını sürtmek suretiyle istismarda bulunduğunu anlatması, okul idaresinin suç duyurusunda bulunması üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanılması, mağdurenin Üsküdar Adli Tıp Şube Müdürlüğünde ve Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesinde de kendisini muayene eden doktorlara aynı hususları söylemesi, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında özde değişmeyen biçimde ayrıntılı ve birbirleriyle uyumlu anlatımlarda bulunması, sanığın evinde usulüne uygun olarak yapılan arama sonucunda elkonulan bilgisayar ve CD'lerde mağdurenin anlatımlarını doğrulayacak şekilde birçok pornografik görüntünün bulunduğunun belirlenmesi, sanık ile mağdurenin ailelerinin uzun zamandan beri komşu olup 11 yaşındaki mağdurenin sanığa iftira atması için bir nedenin bulunmaması, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından orta ile hafif derece sınırında zekâ geriliği tespit edilen mağdurenin vermiş olduğu ve vereceği ifadelere kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin belirtilmesi hususları birlikte gözönüne alındığında; sanığın üzerine atılı çocuğun zincirleme şekilde basit cinsel istismarı suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, sanığın eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aşarak basit cinsel istismar boyutuna ulaşmış olması nedeniyle TCK'nun 103. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin sanık lehine sonuç doğurmadığı anlaşıldığından bu konuda lehe yasa değerlendirmesi yapılmasına gerek görülmemiştir.

Bu itibarla, sanığın mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.Reşat Koparan;

"İtiraza konu (yerel mahkemenin mahkûmiyet kararının) onama kararı her şeyden önce iç hukukumuzun bir parçası olan İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 6/2. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesini açıkça ihlal etmektedir.

Masumiyet karinesi gereği, bir mahkemenin yargılama görevini yaparken işe sanığın atılı suçu işlemiş olduğu önyargısıyla başlamamasını gerektirir. İspat yükü iddia makamındadır. Varolan her tür kuşkunun da sanık lehinde yorumlanması zorunludur.

İspat yükünün iddia makamından alınıp savunmaya yüklenmesi dahi masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın usul ve yasaya uygun olan itirazının reddine dair Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşü de ne yazık ki bu ihlalin sürdürülmesine cevaz vermektedir.

Yargıtay Başsavcılığı'nın itirazına konu olayda verilen mahkûmiyet kararı sadece ve sadece hayatın olağan akışına uygun düşmeyen kendi içinde tutarsız, güçlü yan delillerle de hiçbir şekilde desteklenmeyen 'orta ile hafif derece sınırında zeka seviyesine' sahip mağdure beyanına dayandırılmıştır.

Mağdure T.. C.. 21.07.1996 doğumlu olup suç tarihi (23.10.2007 tarihi öncesi) itibariyle 11 yaşlarındadır. Soruşturma ve kovuşturma evresinde aldırıldığı karar içerinden anlaşılan Üsküdar Adli Tıp Şube Müdürlüğünün ve akabinde Adli Tıp 6.İhtisas Kurulunun raporlarında açıklandığı üzere; orta ile hafif derecede sınır zeka seviyesi bulunan mağdurenin ifadesine ancak ana hatları ile kuvvetli delillerin bulunması durumunda itibar edilebilecektir.

Mağdurenin soruşturma evresinde kollukta sosyal hizmet uzmanı ve vekil huzurunda alınan 02.11.2007 tarihli ifadesinde '...aynı mahallede oturan ve komşuları olan şüphelinin ikametine zaman zaman bilgisayar oynamak için gittiğini, şüphelinin evde kimsenin olmadığı zamanlarda pantolonunu ve iç çamaşırlarını çıkardığını ,eliyle cinsel organına temas ederek zaman zamanda cinsel organını şüphelinin yaladığını,kendi cinsel organınıda yalamsını istediğini ancak bunu yapmadığını,şüphelinin kendi cinsel organının cinsel organına değdirerek zaman zaman da içine soktuğunu,bazende bacaklarına şüphelinin cinsel organında çıkan sümüksü bir şeyin geldiğini ...' belirtmektedir.

Mağdurenin kovuşturma evresinde alınan ifadesinde ise özetle 'sanığı uzun zamandır komşusu olduğu için tanıdığını, evine birkaç kez gittiğini, sanığın da kendi evlerine gelip gittiğini, yalnız hiç gitmediğini, kendisine bu pisliği yaptığını ve tecavüz ettiğini, üstü başı giyinikken göğüslerini ellediğini, kapıları kilitlemek suretiyle pantolonunu ve külotunu çıkartıp yapma dediği halde cinsel organına sokmak sureti ile pislik yaptığını, ayrıca cinsel organını yaladığını ve sürttüğünü. Kapılar kilitli olduğu için kaçamadığını, kimseye söylememesi hususunda tehdit ettiğini…' belirtiği görülmektedir.

Bu beyan bile kendi içinde çelişkilidir. Çünkü mağdure 'yalnız hiç gitmediğini' belirtmekte, buna rağmen kapıların kapatılıp kilitlendiği ve içeride cinsel istismara maruz kaldığını belirtmektedir. Hem yerel mahkeme hem de ilgili ceza dairesinde bu basit çelişki üzerinde durulmamış ve tartışılmamıştır.

Orta ile hafif derecede sınır zeka seviyesi bulunan mağdurenin (kendi inçinde çelişkili ve anlam bütünlüğü bulunmayan )beyanı kesin ve inandırıcı delillerle desteklenmemiştir. Yerel mahkemece mahkûmiyet hükmü kurulurken de çelişkili mağdure beyanlarını destekleyen diğer maddi delillerin neler olduğu gerekçede belirtilip tartışılmamıştır.

Yerel mahkemece verilen karar (kabule göre dahi) hatalıdır. Çünkü mağdurenin çelişkili ve kendi içinde anlam bütünlüğü taşımayan soruşturma ifadesinde sanığın cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu belirtmektedir. Yerel mahkeme mağdurenin beyanlarının doğru olduğu fikrinden hareketle hüküm kurduğuna göre TCK'nun 103/2. maddesine göre uygulama yapmak durumundadır.

Oysa, yerel mahkeme doğru kabul ettiği mağdure beyanına rağmen TCK'nun 103/2 maddesi ile değil aynı maddenin 1. fıkrası ile uygulama yapmıştır. Bunu yaparken de herhangi bir gerekçe göstermemiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle çelişik ve yetersiz gerekçeye dayalı olarak verilen mahkumiyet kararının ve bu kararın onanmasına dair verilen Yargıtay 14 CD'nin 14.01.2013 T, 7826-84 sayılı onama kararının masumiyet karinesini ihlal ettiği anlaşılmakla Yargıtay Başsavcılığının 12.04.2013 T, 2009/9511 sayılı itirazınının kabul edilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne muhalifim" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan onaltı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.02.2015 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 03.03.2015 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.