Esas No: 2022/3914
Karar No: 2023/6113
Karar Tarihi: 24.10.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/3914 E.  ,  2023/6113 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 24.10.2023 günü hazır bulunan davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili Av. Senanaz Delil dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacılar vekili; müvekkili ...'nın, diğer müvekkilleri ... ve ...'nın müşterek çocuğu olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az 5 farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. Sevtap Alkan tarafından yapıldığını, doğumun da aynı doktor tarafından yaptırıldığını, davalı ... A.Ş.'nin, kadın doğum uzmanı Dr. Sevtap Alkan'ın 567027416 Poliçe no.lu Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, müvekkili ...'nın, hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunu hamilelikte teşhis edilmediğini ve davacı ...'ın down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi nedeniyle akdin kurulduğunu, davalının sigortalısının bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat yükünün davalıya ait olduğunu, vekâlet akti kapsamında doktorun davacı anneyi gebelikte olabilecek hastalıklar, tarama testleri, down sendromu vb. hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmış rızasını almadığını, ileri testleri önermediğini, konsültasyon istemediğini, CVS/amniyo sentez yapmamış olduğunu, birkaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu saptamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu, down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük Ertuğrul Murat'ın maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ve babanın hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını, davada davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu, keza kusur da dahil her türlü denkleştirme dikkate alınarak talepte bulunulduğunu belirterek davacı ... için 15.000,00 TL işgöremezlik tazminatı, 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı Nilgün Karaca için 10.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili 09.03.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkili küçük ... için iş göremezlik-maddi tazminat talebini 760.000,00 TL'ye yükselterek, davacı ... için 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; haksız ve mesnetsiz davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile gebelik süreci ile ilgili tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığının saptandığı, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı hususunu hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekim tarafından mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davacı ...'nın down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %93 olduğu, davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, davalının sigortalısı dava dışı Kadın Doğum Uzmanı Dr. Sevtap Alkan'ın kusurlu bulunduğu, davalının dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu, davacı ...'nın maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 1.317.052,20 TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 1.053.641,76 TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılıp yapılmamasının öneminin bulunmadığı, davacı ... vekili'nin 09.03.2020 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat miktarını 760.000,00 TL'ye yükselttiği gerekçesiyle davacı ...'nın maddi tazminat davasının kabulü ile, 760.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük ... için 20.000,00 TL, davacı baba ... için 10.000,00 TL, davacı anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyada yer alan tüm raporlarda sigortalı hekimin tıbbı uygulama hatasının ve kusurunun bulunmadığının açıkça tespit edildiğini, vekalet sözleşmesi ile ilgili kusursuz sorumluluk öngörülmediğini, bu yönüyle mahkeme kararının hatalı olduğunu, mahkemenin bilgilendirmeye yönelik değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, her gebede amniyosentez bilgilendirilmesi yapılacağına veya her gebeye amniyosentez önerilerek down sendromunun kesin teşhis edilebilir bir hastalık olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, amniosentez ve kordosentez gibi işlemlerin 1/100 oranında düşük riski içerdiğini, hiç bir ön inceleme ve ön koşul olmaksızın her gebeye amniyo sentez önerilmesi halinde sağlıklı bebeklerin ölüm riskinin doğacağını, gebede yaş riskinin düşük öyküsünün, anomalili doğum öyküsü, tarama testlerinde down bulgusunun bulunmadığı hallerde eksik bilgilendirmeden söz edilemeyeceğini, hastaya onam formu imzalatılması gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığını, sigortalı hekimin gebeden tarama testlerini istediğini, bu aşamadan sonra gebenin tarama testlerini yaptırıp yaptırmamasının kendi ihtiyarında olduğunu, gebelik takibinin dört aşamada yapıldığını, birinci aşamada tarama testleri ve risk grubu tespiti, ikinci aşamada yüksek risk tespit edilen gebelerde perinatoloji muayenesi, üçüncü aşamada amniyosentez kordosentez, son aşamada ise gebeliğin sonlandırılması şeklinde devam ettiğini, düşük risk grubunda olan hastalara amniyosentez önerilmediğini, mahkemece bu noktada hata yapıldığını, hesap raporunun hatalı olduğunu, sigortalı hekimin kusurunun bulunmadığı halde hesapların % 100 kusur oranına göre yapıldığını, dosyada alınan ve taraflarına tebliğ edilen maluliyet raporu bulunmadığını, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden rapor alınması gerektiğini, dosyada davacı küçüğün sürekli bakıma muhtaç olduğuna dair yapılmış bir tespit bulunmadığını, down sendromlu olduğu iddia edilen küçüğün bakiye ömrünün buna göre belirlenmesi gerektiğini, ortalama yaşam süresinin buna göre belirlenmesi gerektiğini, Özürlülük Ölçütü ve Engelli Sağlık Kurulları Hakkında Yönetmelikte yapılan değişiklikle 18 yaşından küçükler hakkında bu yönetmeliğin uygulanmayacağının belirtildiğini, küçüğün 18 yaşına kadar ebeveynlerinin bakım ve gözetimi ve desteği altında olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, hekimin davranışıyla çocukta down sendromu arasında illiyet bağı bulunmadığını, hastaya yapılacak bildirimlerin hastanın mevcut durumu aydınlatması yapılacak işlemin endikasyonlarının bulunmasına bağlı olduğunu, sigortalının yasal faizle sorumlu olduğu bir zarardan sigorta şirketinin de yasal faizle sorumlu tutulması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49 ve devamı maddeleri.

2.2827 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi.

3. Değerlendirme

Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından davacı ...'nın 05.09.2015 tarihinde Özel Yeni Hayat Tıp Merkezinde yapılan kan tahlili ile gebelik tanısı konduktan sonra gebelik takiplerinin Medikalist Tıp Merkezi ve Özel Esencan Hastanesinde yapılmış olduğu, doğumun 27.04.2016 tarihinde Hospitalist Hastanesinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Özel Medikalist Tıp Merkezine ait tıbbi kayıtlardan hastanın 13.11.2015 tarihinde davalının dava dışı sigortalısı Dr. Sevtap Alkan tarafından yapılan muayenede 13-14 haftalık gebe olduğu ve doktor tarafından Down sendromuna yönelik ikili test konusunda bilgilendirildiği; hastanın 23.11.2015 tarihinde aynı merkezde aynı hekim tarafından yapılan muayenesinde 15 haftalık gebe olduğu ve Dr. Sevtap Alkan tarafından üçlü test istenmiş olduğu; hastanın daha sonra kontrol için Özel Esencan Hastanesinde 25.01.2016 tarihinde (24-25. gebelik haftasında) Dr. Mihriban Hafızoğlu ve 13.02.2016 tarihinde (27-28. gebelik haftasında) Dr. Güçlü Kaleağası tarafından muayene edilmiş olduğu; bu tarihten sonra doğuma kadarki süre zarfında Dr. Sevtap Alkan tarafından 24.02.2016 (29. gebelik haftası) ve 14.04.2016 (36. gebelik haftası) tarihlerinde muayene edilmiş olduğu ve doğumun yine aynı hekim tarafından 27.04.2016 tarihinde sorunsuz sezaryenle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

2827 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi "gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira (Ense kalınlığı-İkili-Üçlü test-Ayrıntılı ultrason) Tanı Testi olmayıp, Tarama Testi olduğundan ve Tarama testleri sonucunda aileye verilecek oran, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olup, Down sendromlu olup olmadığı kesin olarak saptanamayacaktır. Kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniyo sentez işlemi yapılması gerektiği ancak bu işlemin yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Genetik uzmanı, perinatolog, kadın uzmanı (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlarından oluşacak kurulun da onaylaması halinde fetusun tahliyesine karar verilecektir.

Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastadan onam formu alınacak olduğu literatürde de bilinmektedir.

Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı ... şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.

Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.

Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, muayene sonrası sigortalı doktor tarafından tetkiklerin istendiği, doktor tarafından aydınlatılmayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.