Esas No: 2013/1265
Karar No: 2014/15951
Karar Tarihi: 01.10.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/1265 E.  ,  2014/15951 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/29949

MAHKEMESİ : Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 15/06/2010

NUMARASI : 2009/227 (E) ve 2010/227 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Her ne kadar kararda sanığın, katılan Bekir'e yönelik eyleminden dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53.maddesi uygulanmamışsa da, bu husus infaz aşamasında nazara alınacağından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-d bendinde belirtilen,Kamu kurum ve kuruluşlarının,kamu meslek kuruluşlarının,siyasî parti,vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi,nitelikli hâl kabul edilmiştir. Söz konusu kurum yada kuruluşların konumunun suçun işlenmesinde kolaylık sağlayacağı düşüncesi,bu kurum ve kuruluşların bu suçta araç olarak kullanılmasının,ağırlaştırıcı neden olmasını gerektirmiştir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için,bunların isminin kullanılması yeterli olmayıp maddi varlığının kullanılması gerekmektedir. Araç olarak kullanılma,bu kurum veya kuruluşlara ait yazı veya belgeleri amaç dışı olarak kullanmak şeklinde olabilir.

Bu kurumlara ait kimlik belgesinin gösterilmesi, basılı evraklarının,kıyafetlerinin,taşıtlarının kullanılması mağdurda güven oluşumunu sağlayacaktır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.

Sanığın, müteahhit olarak kendi ismini yazdığı ve yapacağı binanın maket fotoğrafının bulunduğu tabelayı, ..ada no'lu arsaya koyduğu, ev almak isteyen şikayetçi Akın'a bu arsa üzerinde yapacağı binanın 3. katındaki daireyi satma konusunda sözleşme yaptıkları, sanığın şikayetçi Akın'dan toplam 80.000 TL para aldığı, ancak aradan uzun bir zaman geçmesine rağmen, sanığın inşaata başlamaması üzerine, şikayetçinin para verirken karşılığında teminat olarak aldığı senedi takibe koyduğu, kolluk tarafından yapılan inceleme ve araştırmada herhangi bir inşaat faaliyetinin bulunmadığı, sanığın daha önce buraya koyduğu tabelayı kaldırdığı ve başka ada üzerinde bir inşaat yaptığı, şikayetçi Akın'a sattığı ve yapmayı planladığı inşaata ilişkin hiçbir faaliyetinin olmadığı, inşaat yapma konusunda herhangi bir yapı ruhsatı almadığının tespit edildiği, şikayetçiyi inşaat yapılacağına inandırdığı, parasını alarak haksız çıkar sağladığı ve bu eylemiyle şikayetçiyi dolandırdığı; yine şikayetçi Bekir'in 2008 yılında sanıktan aynı yerdeki binanın 3. katının 5 nolu dairesini 160.000 TL karşılında satın alma konusunda anlaştığı, kaparo olarak 5.000 TL ödediği, şikayetçi Bekir ve sanığın birlikte Tapu Dairesine gittikleri, şikayetçinin tapu masrafı için harç yatırdığı, taraflar arasında tapuda sözleşmeye imza atılacağı sırada tapu yetkililerinin şikayetçiye alacağı daire üzerinde 265.000 TL ipotek bulunduğunu bildirmesi üzerine, şikayetçiyle yaptıkları sözleşmede yer alan dairenin 175 ada üzerinde bina olarak bildirdiği ancak tapuda 181 ada üzerindeki ipotekli daireyi satmaya kalktığı, bunun üzerine şikayetçinin tapu dairesinde satış işlemine imza atmayarak taşınmazı almaktan vazgeçtiği, sanığın şikayetçiden aldığı 5.000 TL kaparo ve 2.500 TL tapu masrafını da iade etmeyerek 7.500 TL haksız çıkar sağladığı, bu eylemiyle de kamu kurumu niteliğindeki tapu dairesini aracı kılarak dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

1-Sanığın katılan Akın'a yönelik eylemi hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık savunması, katılan beyanı, tapu kayıtları, bilirkişi raporu, yapım sözleşmeleri, satış sözleşmeleri ile tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki ihtilafın hukuki uyuşmazlık mahiyetinde olduğu gözetilerek beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanığın katılan Bekir'e yönelik eylemi hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

a-Sanığın kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhitlik yapması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1-i maddesi ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65. ve 66. maddeleri hükümleri karşısında serbest meslek sahibi kişilerden sayılamayacağı, yine tapu dairesinde yapılan işlemlerin denetime açık olması nedeniyle TCK'nın 158/1-d maddesinin uygulanamayacağı, sanığın eyleminin TCK'nın 157.maddesi kapsamında basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Sanığın adli sicil kaydındaki mahkumiyetinin hüküm tarihi itibariyle kesin hüküm niteliğinde olduğu ve tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.10.2014 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.