Esas No: 2012/9696
Karar No: 2012/14167
Karar Tarihi: 04.06.2012

**3. Hukuk Dairesi         2012/9696 E.  ,  2012/14167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 46421,46 TL için yapılan ilamsız icra takibine vaki haksız itirazın iptali takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatının faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.BK.101/1 maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Bu nedenle, sebepsiz zenginleşmede gecikme faizi yürümesi için borçlunun yani haksız mal edinenin ya bir ihtar ile ya da aleyhine bir dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekir.Temerrüt faizi hakkında kısa ve genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır:Uygulama ve öğretide baskın görüş olarak, temerrüt (gecikme) faizinin hukuki nitelikçe, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminat olduğu kabul edilmektedir (Dr. Becker:İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Borçlar Kanunu, Fasikül IV, s.5 Dr. S. Özkök Çevirisi; A.Von Tuhr: Cilt 1-2, s.617, C. Edeğe Çevirisi; Nami Barlas:Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen İstanbul 1992, s.127 vd.; Oğuzman, K./Öz, T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1995, s.373 vd.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.6.1997 gün ve 1997/11-278 E.-529 K.; 31.03.2004 gün ve 2004/12-163 E.-184 K.; 18.11.2009 gün ve 2009/21-435 E. - 544 K.; 23.06.2010 gün ve 2010/19-255 E., 2010/347 sayılı ilamları).Dosya içeriğinden davalının icra takip tarihinde temerrüde düştüğü anlaşıldığından mahkemece bu tarihten (11.11.2010) itibaren yasal faize hükmedilmesi gerekirken ödeme tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir. Bundan ayrı olarak faiz oranı taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılmamış olup, bu durumda asıl alacağın yasal faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekirken %19 işlemiş ve işleyecek faizi ile tahsili cihetine gidilmesi doğru görülmemiştir.Alacak miktarı ve sorumlusu yapılan yargılama sonucu belirlendiğinden, likid kabul edilerek icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, HMUK 438/7.maddesi uygulanarak; özellikle BK.101 ve 104/son madde hükmü değerlendirilmesi gerekmiştir.Ancak, bu hususların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK 438/7.maddesi gereğince davalı tarafın bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 2.bendinde yer alan “…iptali ile takibin devamına…” ifadesi çıkartılarak yerine “itirazın kısmen iptali ile takibin asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal oranda faiz yürütülmek suretiyle takibin devamına” yine, icra inkar tazminatının tahsiline ilişkin olan üçüncü paragrafın tümüyle hüküm fıkrasından çıkartılmak suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 2.068.40 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 04.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.