Esas No: 2022/8491
Karar No: 2023/1356
Karar Tarihi: 09.05.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8491 E.  ,  2023/1356 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/683 E., 2022/1816 K.

DAVA TARİHİ : 04.01.2016

KARAR : Davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Siirt 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/289 E., 2021/18 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 26.05.2014 günü saat 21.00 sıralarında müvekkilinin halı sahada futbol oynadığı sırada sol bacağından ses geldiğini, akabinde büyük bir acı hissettiğini, aynı gün davalı Özel Siirt Bin Sina Med Life Hastanesinin acil servisine gittiğini, serviste görevli doktor tarafından kontrol edildiğini, doktorun yüzeysel olarak yaptığı kontrolde ayağında yalnızca incinme olduğunu beyan

ederek kendisine kas gevşetici verildiğini ve ağrı kesici iğne yapıldığını, ağrılarının devam ettiğini, tekrar aynı hastanenin ortopedi doktoruna başvurduğunu, ayağında yalnızca incinme olduğu ve alçıya alınması gerektiği, on gün istirahat etmesi söylenerek ayağının alçıya alındığını ve taburcu edildiğini, sonrasında ayağındaki ağrılarının artması üzerine başka bir doktorun yanına gitmeye karar verdiğini, bu amaçla Siirt Devlet Hastanesinde bulunan ortopedi uzmanı Dr. ...'e tadavi olmak üzere başvurduğunu, davalı hastanede çekilmiş olan MR ve grafileri de götürdüğünü, doktor tarafından ayağının el ile kontrolü yapılır yapılmaz "aşil tendonunun" koptuğunun ve acil olarak ameliyat olması gerektiğinin bildirildiğini, ameliyat olduğunu, ameliyat için geçen sürenin uzamasından kaynaklı ameliyatının zorlaştığını, enfeksiyon oluştuğunu ve yapılan ameliyatın önemini yitirdiğini, "aşil tendonunun" tekrar koptuğunu, aşil tendonuna ek olarak greft takılmasının gerektiğini, bunun için de kapsamlı bir üniversite hastanesinde tedavi edilmesi gerektiğinden Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Seyhan Uygulama Hastanesine gidildiğini fakat enfeksiyondan dolayı tedavi edilemediğini, müvekkili ...'in davalı hastanede yapılan yanlış tedavi sonucu sakat kaldıktan sonra yüksek bir kazançtan yoksun kaldığını, dava değerini arttırma hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili için şimdilik 1.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminatı ve 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 26.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekiline ödenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının haksız mesnetsiz ve her türlü hukuki ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, bu nedenle davanını reddine karar verilmesi gerektiğini, öncelikle davanın müvekkili hastane yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde sağlık hizmeti sunan radyoloji ve ortopedi doktorlarının davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacının, ayak bileğinin burkulması şikayeti ile müvekkili hastanenin ortopedi polikliniğine başvurduğunu, hastanın gerekli muayenesinin ve tedavisinin yapıldığını, hastanın, ameliyattan sonra gelişen enfeksiyonun ameliyatın gecikmesinden kaynaklandığını iddia ettiğini, ortopedi literatürü incelendiğinde hastanın tanısı olan aşil tendon rüptürünün tedavi seçeneklerinde konservatif tedavi (alçı, aircast vb.) ve ameliyatla tedavi sonrasında alçı ve aircast seçeneklerinin olduğunun görüleceğini, Nistor'un yaptığı araştırmada cerrahi tedavi uygulanan 2647 vakada %1 oranında derin enfeksiyon, %3 fistül, %2 deri nekrozu ve %2 terkar yırtılma olarak %8 komplikasyon oranı tespit edildiğini, buna karşın İnglis ve Scula'nun cerrahi tedavi ve konservatif tedavi karşılaştırmasında cerrahi tedavi ile tekrar yırtık oranını daha düşük tespit ettiğini ve cerrahi tedaviyi önerdiğini, sonuç olarak literatürde her iki yöntemin de araştırılmaya devam edildiğini, her iki tedavi yönteminin de bilimsel olarak kabul gördüğünü, müvekkili hastanenin olayda herhangi bir tıbbi ihmal ya da kusurunun bulunmadığını, hasta için en uygun şekilde ve tıbbi mesleki standartlara uygun davranıldığını, bu süreç içerisinde yapılan tıbbi tedavilerin, hasta epikriz dosyasında mevcut olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. Siirt 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.06.2018 tarihli ve 2016/15 E., 2018/399 K. sayılı kararı ile davanın reddine, maddi tazminat yönünden 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, manevi tazminat yönünden 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 25.09.2020 tarihli ve 2019/704 E., 2020/1091 K. sayılı kararıyla; ''Davanın, davalı hastahanede görevli hekimin özen yükümlülüğüne uymamasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olduğu, taraflar arasındaki

uyuşmazlığın vekalet ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davanın vekilin özen borcuna aykırılığına dayandırıldığı, bu durumda davacının tüketici konumunda olduğu, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 Sayılı Yasa'nın 3. maddesine göre vekalet sözleşmelerinin de tüketici işlemleri arasında sayıldığı, dava tarihi itibariyle davaya bakma görevinin 6502 Sayılı Kanunun 73/1 ve 83/2 maddeleri uyarınca Tüketici Mahkemesine ait olduğu, Mahkemenin görevsiz olmasının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince kararın kaldırılması sebebi olduğu, görev hususu kamu düzeni ile ilgili olduğundan her aşamada re'sen inceleneceği'' gerekçesiyle sair istinaf istemleri incelenmeksizin mahkeme kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''somut olayda, taraflar, 6502 sayılı Kanun uyarınca "tüketici" ve "sağlayıcı/satıcı" sıfatlarına haiz bulunduklarından, anılan Kanun'un 73/1. maddesi uyarınca ihtilafın tüketici mahkemesinde çözümlenmesi ve görev hususunun kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen nazara alınması gerektiğinden tüketici mahkemesi sıfatıyla mahkemenin görevli olduğuna karar verildiği, her ne kadar davacı vekilince dava değerini arttırma hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili için şimdilik 1.000,00 TL iş göremezlik maddi tazminatı ve 100.000,00 TL manevi tazminatının olay tarihi olan 26.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak müvekiline ödenmesine karar verilmesi talep edilmişse de davacının gördüğü tedavilere ilişkin evrakların dosya arasına alınarak ATK'dan olaya ilişkin rapor aldırıldığı, İstanbul ATK Başkanlığı tarafından düzenlenen 23/11/2017 tarih 7750 karar nolu raporda; davacı tarafından 26.05.2014 tarihinde Özel Medlife Hastanesi Acil Polikliniği'ne başvurulduğu, davalı hekim Dr..... tarafından muayene edilerek şikayetlerine yönelik semptomatik tedavi verildiği, ortopedi poliklinik kontrolü önerilerek taburcu edildiği, davalı hekim Dr..... tarafından acil poliklinik şartlarında yapılan uygulamaların tıbben uygun olduğu, dolayısıyla davalı hekim Dr.Necat Oran'a atfı kabil kusur bulunmadığı, Ortopedi ve travmatoloji uzmanı tarafından yapılan muayene ve tetkikler sonrasında sol kısa bacak ayak bileği ekin pozisyonda alçı atel yapıldığı, reçete verildiği, elevasyon ve dolaşım takibi önerilerinde bulunulduğu dikkate alındığında; ilgili hekim tarafından yapılan muayene, tetkik ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu dolayısıyla davalı ortopedi ve travmotoloji uzmanı Dr. ....e atfı kabil kusur bulunmadığı mütalaasına varıldığı şeklindeki rapora eklenecek ve değiştirilecek bir hususun bulunmadığının bildirildiği, davacı vekilince ATK raporunu kabul etmedikleri, ATK'nın hastanenin kusurunu değerlendirmediği belirtilerek, dosyanın ATK dışında bilirkişilere tevdii ile kusur durumu tespitini talep etmesi üzerine Mahkemece hastane ve doktorlar yönünden sorumluluğun değerlendirilmesi için ATK dışından konu ile ilgili 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırılmsı için dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiği, Op. Dr. ...., Op. Dr. .... ve Op. Dr..... 'dan oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 08/05/2018 havale tarihli raporda; davacının subtotal aşil tendon rüptürü nedeniyle tedavisi süresince dosya içeriğindeki tıbbi bilgi ve belgeler incelendiğinde ATK kusur raporunda belirtildiği üzere Dr. ..., Op. Dr. .... ve Uz. Dr. ....'ın kişinin tıbbi süreci etkileyecek kusurlarının olmadığının bildirildiği, Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/7'de "Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur." hükmünün bulunduğu görülmekle usul ve yasaya uygun, taraf, mahkeme, İstinaf denetimine açık, anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu ile yukarıda bahsedilen yasal hüküm birlikte değerlendirildiğinde hasta aydınlatmasına ilişkin prosedürün yasalara uygun olduğu ve malpraktis hatası bulunmadığı anlaşılan işbu dava dosyasında davanın reddine karar verilmesi gerektiği'' gerekçesiyle davanın reddine, maddi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT m. 13/2 gereğince 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine, manevi tazminat yönünden; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince; 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, hekimin ilk yapması gereken işin, kendisine gelen hastanın yakınmalarını dinlemek ve hastalığı belirlemeye çalışmak olduğunu, hastalık belirlenmeden tedaviye başlamanın hastaya zarar verebileceğini ve hekimi sorumlu kıldığını, hekimin, hastalığı belirlemede her yola başvurması ve kesin sonuç almaya çalışması gerektiğini, zira davacı ...'in subtotal aşil tendon rüptürünün tespit edilemediğini veya yanlış tespit edildiğini ve böylelikle kesin teşhis konulamadığını, doktorun hastalığı belirleme (tanı-teşhis) yükümlülüğünü ihlal ettiğini, tedavi yöntemini seçme ve uygulama yükümlülüğünü ihlal ettiğini, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edildiğini, sağlıkla ilgili her türlü girişimin, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesi halinde yani özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabileceğini, salt ameliyata rıza göstermenin yeterli olmadığını ayrıca, komplikasyonlar da izah edilerek önceden müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilmesi suretiyle aydınlatılmış rızanın sağlanması gerektiği ve bu hususta ispat külfetinin de hekim ya da hastanede olduğunun gözetilmesi gerektiğini, doktorun yüksek özen gösterme yükümlülüğünü ihlal ettiğini, davalı hastanenin tam olarak (%100) kusurlu olduğunu, şirketin tazmin borcunun doğduğunu ve olay neticesinde davacının yürüyemez hale gelmesi, bir başka ifade ile sakat kalması nedeniyle meydana gelen zararın hukuki sorumluluk kapsamında davalı tarafından karşılanması gerektiğini, Mahkemenin hükmün 5-b bendi ile davalı yararına 4.080 TL vekalet ücretine hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''Dosyanın istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve HMK 355. Maddesi gereğince kamu düzenine ilişkin hususlarda resen yapılan inceleme sonucunda; dosyada mevcut adli tıp raporu ve dosya kapsamına uygun oluşturulmuş bilirkişi heyetinden alınan rapor itibariyle, davacının aşil tendon rüptürü nedeni ile tedavisi sürecinde hekimlerin tıbbi süreci etkileyecek kusurlarının bulunmadığı tespitinin yapılması üzerine davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığı belirlenerek verilen kararın, mahkemece dosyada bulunan delillerin takdirinde hata yapılmadan iddia ve savunma ile birlikte hukuka uygun şekilde değerlendirilmek suretiyle yasal ve hukuksal gerekçelere ve maddi delillere dayandırılarak verilmiş olduğu, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen karara karşı tüm istinaf sebeplerinin yerinde bulunmadığı'' gerekçesiyle, İstinaf incelemesine konu mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı tarafın istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; İstinaf başvuru dilekçesinde yer alan itirazlarını tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin özen sorumluluğundan kaynaklı, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 6 ncı maddesi gereği; Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.

2. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) ''ispat yükü'' başlıklı 190 ıncı maddesinin birinci fıkrası; ''İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.'',

3. 6100 Sayılı Kanun'un 266 ncı maddenin birinci fıkrası; ''Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.'' şeklindedir.

4. Mahkemenin karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 10 uncu maddesi; ''(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.'' şeklindedir.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hakim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, davacının mahkemece Adli Tıp Kurumu'ndan alınan rapora itirazları üzerine, itirazları karşılar nitelikte, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde üniversitelerde görevli Ortopedi ve Travmatoloji uzmanı hekimlerden rapor alınmış olmasına, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davalı hastane ve hastanede görevli doktorlara kusur atfedilmemiş olmasına ve böylece davacının meydana gelen maddi ve manevi zararın davalının kusuru neticesinde ortaya çıktığını ispatlayamamış olmasına göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Davacı tarafça talep edilen manevi tazminatın tamamının reddine karar verilmiş olması nedeniyle yukarıda yer verilen AAÜT'nin 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, davalı yararına, davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmış olması nedeniyle, tarifede Tüketici Mahkemelerinde görülen davalar için hükmedilecek maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, tarifede yazılı miktardan fazlasına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı İstinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile; İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının 5-b) bendinde yer alan ''4.080,00 TL'' ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine, ''2.040,00 TL'' ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.