Esas No: 2022/533
Karar No: 2023/13146
Karar Tarihi: 20.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/533 E.  ,  2023/13146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/200 E., 2019/820 K.

KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/55 E., 2018/355 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince

davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüne, Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı Kurumca yapılan aylık kesme işleminin iptaline, müvekkilinin emeklilik aylığının kesildiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine, yersiz aylık ve ek ödeme aldığı gerekçesiyle tahakkuk ettirilen borcun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; haksız davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; "davacının 06.02.1989 tarihinden itibaren ... Ticaret Odasından kaydı silinen ... Bağ-Kur nolu emekli sigortalı ...’a ait 2/22299 tahsis dosya muhteviyatı SGDP ile ilgili işlemlerin yapılabilmesi için genel müdürlüğün talimatıyla 06.02.1989 tarih ve 19340 sayıyla gönderilmesini” talep ettiği ve ilgili aylardaki hizmetlerin de SGDP’ ne dönüştürüldüğü nazara alındığında, davalı Kurumun herhangi bir kaybı da olmayıp, aksi yöndeki Kurum işleminin iptali ile davacının emeklilik aylığının kesildiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve yersiz aylık ve ek ödeme aldığı gerekçesiyle tahakkuk ettirilen 111.855,42 TL borcun iptal edilmesi gerektiği" gerekçesiyle "davanın kabulüne, davacı 55315297096 T.C. Kimlik numaralı ...'ın emeklilik maaşının kesildiği tarihten itibaren tekrar bağlanması ve aylıkların ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin, yersiz ödeme sebebine binaen tahakkuk ettirilen 111.855,42 TL borcunun bulunmadığının tespitine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın, resmi kayıt ve belgeler görmezden gelinerek verilen İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "davanın kabulüne dair verilen İlk Derece Mahkeme kararı isabetli ise de davanın maktu harç yatırılmak suretiyle açıldığı ve Kurum işleminin iptaline ilişkin olduğu, maktu vekalet ücreti takdiri gerektiğinin gözardı edilerek davacı taraf lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu" gerekçesiyle "Davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne, davacının emeklilik maaşının kesildiği tarihten itibaren tekrar bağlanması ve aylıkların ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin, yersiz ödeme sebebine binaen tahakkuk ettirilen borç ve fer'ilerinin iptali gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili, temyiz dilekçesinde özetle; 10.05.2016 tarihinde tarafına yaşlılık aylığı bağlanan davacı sigortalının Sağlık Bakanlığına tabip olarak açıktan atanması söz konusu olup, 5510 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası dışında değerlendirildiğinde bu maddenin 2 nci fıkrasına göre aylığın Sağlık Bakanlığına açıktan atandığı tarih itibariyle kesilerek yersiz ödenen aylıklarında tahsil edilmesi gerektiğini, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte; Mahkeme tarafından 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi ile getirilen değişiklik karara esas uygulanacaksa da davacı 06.12.2008 tarihinde Kamu sektöründe sigortalı çalışmaya başlaması sebebiyle dönem açısından Kamu sektöründe sigortalı çalışmaya başladığı tarih ile esas alınan Kanun değişikliği arasındaki dönemde yersiz olarak ödenen yaşlılık aylığının da davacıdan tahsili gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, emekli (yaşlılık) aylığının kesilmesi ve yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuku yönündeki Kurum işleminin iptali ile aylığın yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesi, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Dosya kapsamı incelendiğinde, 01.09.2002 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alan davacının 06.12.2008 tarihinde Gümüşhane İl Sağlık Müdürlüğünde 4/a kapsamında ve SGDP'ne tabi olarak çalışmaya başladığı, Kurum tarafından 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi gereğince aylıklar durdurularak borç çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

2.Davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (f) fıkrasının 2 nci paragrafında “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”, 3. paragrafında “Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 11 inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu Kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemeleri bulunmakta olup anılan hükümler, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin (c) bendi ile yürürlükten kaldırılmış, bununla birlikte yürürlükten kaldırılan 2 inci ve 3 üncü paragraf hükümleri, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarıyla aynen benimsenip mülga 3 üncü paragrafta yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının 01.01.2005 gününden önce alınmış olması durumunda uygulanmayacağı belirtilmiştir.

3.Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (f) fıkrasının iptaline ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince, 29.11.2005 gün ve 2005/6 - 93 sayılı kararla, iptali istenen fıkranın yürürlükten kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş, ancak Yüksek Mahkeme tarafından başka bir dava sonunda verilen ve 14.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.12.2005 gün ve 2005/146 – 105 numaralı karar ile söz konusu düzenlemeler iptal edilmiş, aynı düzenlemeleri içeren 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan davada ise anılan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddi yönünde 03.04.2007 gün ve 2005/52 Esas - 2007/35 Karar sayılı karar verilmiştir.

4.Şu durumda, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 105 inci maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin yer almaması ve Anayasa’nın 153 üncü maddesi gereğince iptal kararlarının geriye yürümemesi karşısında, anılan düzenlemelerin 01.01.2005 gününden itibaren yürürlükte olduğunun ve herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde açıklanan nitelikte çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgin olup emredici yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışanların, fiilen çalışılan döneme ait yaşlılık veya emeklilik aylıklarının davalı Kurum tarafından kesilip yersiz ödenen aylıkların geri alınması zorunludur.

5.Ayrıca 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3 üncü maddesinde, Sağlık Bakanlığının; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkili olduğu, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerinin kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personelin, sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılacağı ve bunların talepleri halinde eski görevlerine atanacakları, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkilerinin aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı belirtilmiştir.

6.Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, aile hekimleri, özellikle 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında sayılan istisnalardan da olmadıklarından emekli (yaşlılık) aylığı alıyorken anılan Kanun'un 30 uncu maddesi kapsamında çalışamazlar ve buna göre davalının aylığının kesilerek çalışma dönemindeki aylıkların yersiz ödeme olarak değerlendirilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme yapılmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

7.Diğer taraftan yersiz ödemeye konu alacak hesaplanırken, kasıtlı veya kusurlu davranışı bulunmayan davacı yönünden 5510 sayılı Kanun'un 96/b maddesinin uygulanması gerektiğinden, bu kapsamda hesaplama yapılıp sonucuna göre verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesinin kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı Başkan Vekili ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla

20.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. UYUŞMAZLIK.

1. Uyuşmazlık "yaşlılık aylığı alırken Sağlık Bakanlığı ile 5258 sayılı Kanun kapsamında aile hekimliği sözleşmesi imzalayan davacı sigortalının 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi uyarınca yaşlılık aylığının kesilip kesilmeyeceği, bu nedenle aylığı kesen ve ödenen aylıkların yersiz ödeme çıkaran davalı kurum işleminin yerinde olup olmadığı" noktasındadır.

2. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda;

"5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanun’un Personelin Statüsü ve Malî Haklar bölümündeki 3‘üncü maddede Sağlık Bakanlığı “Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye yetkilidir.” düzenlemelerini içermektedir. İlgili yasa maddelerinden de görüleceği üzere, Sağlık Bakanlığı’nın tabip ve uzman tabip kadrolarına atananları, emekli aylığı kesilecek kişilerden hariç tutan düzenleme uyarınca kendisinin yaşlılık aylığı alması halinde; diğer kurumlarda emekli aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmasının ya da yasada belirtildiği üzere emekli aylığı alabilmesi için çalıştığı işten ayrılma ve yazılı istekte bulunma gibi bir şart bulunmamaktadır".

gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

3. Kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi Yargıtay 21. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurul kararlarına da atıf yaparak, " 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile; “ Sağlık Bakanlığı'nın tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar ” da madde kapsamı dışında tutulduğu, bu durumda; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı aldığı halde, Sağlık Bakanlığı kadrosuna hekim olarak atanan kişiler dahi aylıkları kesilmeden çalışabileceği, ayrıca Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararlarına göre aile hekimlerinin kadroya atanmadığı, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar statüsünde olduğu, bu nedenle de kesilemeyeceği" gerekçesi ile yerel mahkemenin kabulünü yerinde bulmuştur.

4. Kararın temyizi üzerine, Bakanlık ile yaşlılık aylığı sonrası aile hekimliği sözleşmesi imzalayan davacı sigortalının, 5335 sayılı kanunun 30. Maddesinde istisna olarak kabul edilen Sağlık Bakanlığı kadrolarına atanan tabip olmadığı, aile hekimliğinin kamu kurumu niteliği olduğu, bu nedenle aylığının kesilme işleminin ve yersiz ödeme çıkarılması işleminin yerinde olduğu, davanın reddi gerektiği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

II. YASAL DÜZENLEMELER VE HUKUKİ STATÜLER:

5. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümleri ve aile hekimliğinin hukuki statüsü;

Birinci maddesinde amaç ve kapsam belirlendikten sonra 2. maddede tanımlara yer verilmiş ve “aile hekimi; “kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip” aile sağlığı elemanı ise “aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi sağlık eleman” olarak tanımlanmış, maddenin son fıkrasında ise “Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebileceği” belirtilmiştir.

6. Kanunu’nun 3/2 maddesine göre “Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye’de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir”. Aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca ise “Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü madde-sinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir”. 6 fıkrasına ise “Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesile-rek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı, bunların önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam edecekleri” belirtilmiştir.

7. Kanunu’nun 4. maddesine göre “Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir”.

8. Kanunu'nun 5. maddesine göre “Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıs-taslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sos-yal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz. … Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlen-mesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir”.

9. Kanunu'nun 6. maddesine göre ise “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür”.

9. Kanunun 8. maddesinde de Sağlık Bakanlığı tarafından yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmelikte “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hiz-met kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların” belirleneceği açıklanmıştır.

10. Sağlık Bakanlığı tarafından 25.01.2013 Tarihinde Aile Hekimliği Uygula-ma Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin 4. maddesinden aile hekiminin, 5. maddesinde aile sağlığı elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları, 10. maddesine çalışma esasları (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar), 11. maddesinde izinleri, 15 ve 16. maddelerde sözleşmeleri düzenlenmiştir.

11. Anayasanın temel haklar ile sağlık hakkı hükümleri dikkate alındığında, kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda Devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında organ olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisi olduğu açıktır.

12. Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği ve aile sağlık elamanları için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin(işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. Sözleşme, çalışma şartları, çalışacakların nitelikleri ve ücretleri yukarda belirtilen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanan mevzuat hükümleri ile belirlenmiştir. Aile Hekimliği yapılan çalışma işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır.

13. Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır.

14. İş Hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan aile sağlık eleman-ları, sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte çalışma koşullarının Bakanlık tarafından belirlendiği, ücretlerini aile hekimlerinden değil, aile hekimi gibi sağlık müdürlerinin onayı ile Devletten aldıkları, bu anlamda aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işverenin Bakanlık olduğu kabul edilmelidir(Y. 9. HD. 04.07.2017 gün ve 2016/31055 E, 2017/11567 K).

15. 5335 sayılı kanun hükmü ve bu kapsamda değerlendirme;

Kanunun 30. Maddesine göre; "Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, (Ek ibare: 29/06/2011-KHK/644/37.md.) Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararnameyle atanan veya görevlendirilenler, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine (Ek ibare: 21/01/2010-5947 S.K./18.mad) ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, genel bütçeye dahil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 01.01.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri;

a) Cumhurbaşkanlığına seçilenler,

b)Dışarıdan Bakanlar Kurulu üyeliğine atananlar,

c) Yasama Organı üyeliğine seçilenler,

d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar,

e) Sadece toplantı veya huzur ücreti ya da hakkı ödenen görevleri yürütenler ile yönetim ve denetim kurulu üyeliği ücreti karşılığında görevlendirilenler,

f) Yaş haddini aşmamış olmaları kaydıyla her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler (üniversitelerde ders ücreti karşılığı ders görevi verilenler hakkında yaş haddini aşmamış olmaları kaydı aranmaz.),

g) Vakıf üniversitelerinde görev alanlar,

h) Özel kanunlarında emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden Cumhurbaşkanı tarafından atananlar, (Ek ibare: 29/06/2011-KHK/644/37.md.) Başbakan tarafından atananlar, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atanan veya görevlendirilenler ve Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler,

i) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 60 ıncı maddesinin (a) fıkrası uyarınca Yasama Organı üyeliğinin bitiminden sonra öğretim üyesi olarak atanmış olanlar, hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere Yasa maddesinin birinci fıkrasında; 21.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile; “ Sağlık Bakanlığı'nın tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar ” da madde kapsamı dışında tutulmuştur.

16. 5238 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3/6 maddesine göre ise "Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.

Görüldüğü gibi ister daha önce çalışmaya devam etmiş, isterse yaşlılık aylığı almaya başlamış olan sigortalı ile aile hekimliği sözleşmesi imzalanmış olmasında sosyal güvenlik ilişkisinin aynen devam edeceği belirtilmiştir. Sigortalı aile hekimi yaşlılık aylığı alıyor ise aynı şekilde devam etmesi gerekecektir.

III. Emsal kararlar:

17. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 23.01.2013 tarihli 2012/10-1149 Esas ve 2013/147 Karar sayılı kararına göre "01.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile; “ Sağlık Bakanlığı'nın tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar ” da madde kapsamı dışında tutulmuştur. Bu durumda; herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı aldığı halde, Sağlık Bakanlığı kadrosuna hekim olarak atanan kişiler dahi aylıkları kesilmeden çalışabileceğine göre; Sağlık Bakanlığı ile “ aile hekimliği sözleşmesi ” imzalayan davacının yaşlılık aylıklarının iadesinin istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. O halde; Mahkemece, davacının yaşlılık aylığından sadece yukarıda anılan Yasa maddeleri kapsamında sosyal güvenlik destek primi kesilebileceği, ancak ödenen yaşlılık aylıklarının iadesinin istenilemeyeceği göz ardı edilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur".

18. (Kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2014/18397 Esas, 2015/13875 Karar sayılı kararı da aynı yönde olup aile hekimi olarak çalışmaya başlayan sigortalıdan yaşlılık aylıklarının kesilmeyeceği ve yersiz ödeme çıkarılamayacağı belirtilmiştir.

IV. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

19. Aile Hekimliği Sağlık Bakanlığı'na bağlı bir birim ve kamu kurumudur. Burada sözleşme imzalanan hekim, oluşturulan kadroya atanan ve işveren vekili konumunda olan çalışandır. Yaşlılık aylığı alana davacı sigortalı ile Sağlık Bakanlığı arasında imzalanan sözleşme ile davacı tabip kadrosuna atanmıştır. 01.01.2010 tarih ve 5947 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile değişik 5335 sayılı kanunun 30. Maddesi uyarınca " Sağlık Bakanlığı'nın tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar ”madde kapsamı dışında tutulduklarına göre çalışmaya başlayan davacının yaşlılık aylıklarının kesilmesi işlemi yerinde değildir.

20. Sonuç itibari ile aile hekimi, atanan tabip olup 5335 sayılı Kanun'un değiştirilen hükmü uyarınca aylığı kesilmeyen arasında sayılan istisnalarda olduğundan kararın onaması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.