Esas No: 2013/148
Karar No: 2014/87
Karar Tarihi: 25.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/148 E.  ,  2014/87 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : YARGITAY 11. Ceza Dairesi

Günü : 16.11.2012

Sayısı : 3-2

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 16.11.2012 gün ve 3-2 sayı ile; sanık N.. T..'ın resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma, sanıklar A.. Y.. ve M.. T..'ün görevi kötüye kullanmak suçlarından 5271 sayılı CMK'nun 223/2-c maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmiş, Daire Üyesi A. T. D. "sanık N.'nin sahtecilik suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemle ilgili olarak görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Hükümlerin katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2013 gün ve 71138 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanıkların beraatine karar verilen olayda temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanık N.. T.. hakkında resmi belgede sahtecilik ile tüm sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçlarının sübutuna ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının görev ve işbölümü dağıtım yazısına göre; sanıklar N.. T.. ve A.. Y..'in basın suçları bürosu, sanık M.. T..'ün ise kaçakçılık ve mali suçlar bürosu evraklarına bakmak ve tüm sanıkların adlarına kayıtlı bulunan hazırlık evrakını takip edip sonuçlandırmak ile görevlendirildikleri,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/2111 sayılı dosyasında aralarında Z.. K.., A.. A.., İ. K. M. Ç.ve E. K.nın da bulunduğu yirmi şüpheli hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak, nitelikli dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından Cumhuriyet savcısı sanık N.. T.. tarafından yürütülen soruşturmada 21.05.2009 tarihinde diğer sanıkların da görevlendirildikleri,

Soruşturmada 5271 sayılı CMK'nun 153/2. maddesi gereğince kısıtlılık kararı alındığı, görevli bulunan Cumhuriyet savcısı N.. T.. tarafından 01.06.2009 tarihinde Ankara Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden soruşturma dosyasının 19 şüphelisi hakkında; “doğrudan ortak ya da sahip oldukları taşınmazlara, kara, deniz ve hava ulaşım araçlarına, ortağı bulundukları şirketteki ortaklık paylarına ve bu kişilerin ortağı oldukları şirketlerin sahip oldukları yukarıdaki varlık ve değerlere” 5271 sayılı CMK'nun 128. maddesi gereğince el konulmasının talep edildiği,

Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesince 01.06.2009 gün ve 563 D.iş sayı ile; talebe konu 19 kişiden Firdevsi Ermiş, İ. K. M. Ç., Z.. K.., M. G.., A. C., Ü.Y.S. ve Ş..hakkında CMK'nun 128/2, a-6. maddesi uyarınca; “a-) Doğrudan ortak ya da sahip oldukları taşınmazlara, kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, ortağı bulundukları şirketlerdeki ortaklık paylarına el konulmasına,

b) Cumhuriyet Başsavcılığının (2) nolu maddedeki bu kişilerin ortağı oldukları şirketlere sahip oldukları yukarıda sayılı varlık ve değerlerine el konulmasına karar verilmesi talebinin, taşınmazlara, kara, deniz ve hava ulaşım araçlarına, ortağı bulundukları şirketlerdeki ortaklık paylarına el koyma kararı verildiğinden, kanunda belirtilmeyen şekilde talepte bulunulduğundan talebin reddine,

c-) M. S. B.ı'nın açık kimliği ve TC kimlik numarası olmadığından isme benzer başkalarının mağdur olmaması için talebin reddine” karar verildiği,

Bu karara karşı şüpheli müdafileri tarafından yapılan itirazların Ankara 7, 8, 12, 13 ve 16. Asliye Ceza Mahkemeleri tarafından reddedildiği,

Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin itiraz üzerine kesinleşen 01.06.2009 gün ve 563 D.iş sayılı bu kararına ilişkin dosyada iki örnek bulunduğu, sahtecilik suçuna konu olan örnekte kararın (b) ve (c) bentlerinin gözükmediği, Cumhuriyet savcısı N.. T.. tarafından fotokopi ile çoğaltılan sözkonusu kararın (b) ve (c) bentleri kapatılarak bu kısımlara ilişkin bölüm boş gözükecek şekilde, 02.06.2009 günlü müzekkereyle Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğüne gönderildiği, kararda yazılı şahıslara ait taşınmazlara tedbir konulmasının talep edildiği,

Aynı gün şüpheli 18 kişinin ortağı oldukları şirketlerdeki paylarına el konulması hususunda İstanbul ve Ankara Ticaret Sicil Memurluğuna da müzekkereler yazıldığı, kararın şüphelilerin ortağı olduğu şirketlere de tebliğ edildiği,

İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 08.06.2009 günlü yazısı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı müzekkeresinde yazılı 18 kişinin ortak, kurucu ya da yönetim kurulu üyesi oldukları şirketlerin adlarının bildirildiği ve ek olarak anonim şirketlerde kuruculardan sonraki hissedarların tescile tâbi olmadığının belirtildiği,

Şüpheliler A.. A.. ve Z.. K.. müdafilerinin el koyma kararının kaldırılmasına yönelik 17.06.2009 tarihli dilekçedeki taleplerinin, görevli Cumhuriyet savcıları tarafından 19.06.2009 günlü yazı reddedildiği, söz konusu dilekçede şahısların malvarlıklarına konulan tedbirlerin kaldırılmasının talep edilmiş olduğu,

22.06.2009 tarihinde şüpheli Mustafa Çelik müdafiininde aynı talepte bulunduğu ve 23.06.2009 günü üç sanık tarafından istemin yerinde görülmediği,

Soruşturma dosyasında şüpheli konumunda bulunan H.K. ve İ. K. arasında 25.06.2009 günü yapılan telefon görüşmesinden; şirket tüzel kişiliğine ait bir taşınmazın satışı için yapılan başvuru sırasında, Ticaret Sicil Memurluğu tarafından şirket ortaklarının payında tedbir olduğundan bahisle tüzel kişinin sahip olduğu taşınmazla ilgili tasarruf yetki belgesinin verilmediğinin tespit edildiği,

Katılan Set Programcılık ve Teknik Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş'nin 2.350.000 Lira sermayesinin 2.330.000 Lirasının Z.. K.., M.Ç. İ.K.'a ait olup, adı geçenlerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/2111 esas sayılı dosyasında şüpheli konumunda bulundukları, kalan 20.000 Lira sermayenin Z.. K..'ın oğulları olan Ö. Z.K. ile M. H. K. ait olduğu, şirketin toplam 470.000 hissesinden 466.000 hissesinin şüphelilere ait olup bunun toplam hissenin % 99,14'üne karşılık geldiği,

Katılan Mepa Medya San. ve Tic. A.Ş'nin 500.000 Lira sermayesinin 498.750 Lirasının Z.. K.., M. Ç. ve İ. K. ait olup adı geçenlerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/2111 esas sayılı dosyasında şüpheli konumunda bulundukları, sermayenin kalan 1.250 Lirasının Z.. K..'ın oğlu Ö.Z. K.'a ait olduğu, şirketin toplam 500.000 hissesinin bulunduğu, bunun 498.750 hissesinin şüphelilere ait olup, toplam hissenin % 99,75'ini oluşturduğu,

Katılan Y.. Dünya İletişim San. ve Tic. A.Ş nin % 80, H. Görsel San. ve Tic. A.Ş'nin % 79,77, Yurt İletişim ve Haber Ajansı San. Ve Tic. A.Ş.'nin % 98,57 hissesinin şüphelilere ait olduğu,

Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünce 03.06.2009 günü sanık Cumhuriyet savcısı N.. T..'a faksla gönderilen yazıda; şüphelilerden yedisi adına 25 tapu sicil müdürlüğünde çeşitli taşınmaz kayıtlarının olduğu tespit edilerek ilgili tapu sicil müdürlüklerine gereğinin yapılması için yazı yazıldığının belirtildiği, devamla, “ayrıca sistemimizde ad, soyad, baba adı, ünvan esasına göre sorgulama yapıldığından şahısların / şirketlerin diğer kimlik bilgilerinin doğru olup olmadığı tespit edilememiştir. Ad-soyad-baba adları, ünvanları aynı/benzer olan farklı şahıslar ve şirketler bulunabileceğinden ve şahısların şirketlerin ayrıntılı nüfus bilgisi vs. taşınmazın bulunduğu ilgili tapu sicil müdürlüklerinde mevcut olduğundan, iş bu müdürlükler tarafından kimlik bilgileri işlendikten sonra işlem yapılabilecektir... yazınızda sözü edilen şahıslar/ şirketler mal beyanında bulundular ise veya adlarına kayıtlı başkaca gayrımenkul bilgisi kurumunuzda mevcutsa mahalle parsel ada numaralarının bildirilmesi halinde tekrar araştırma yapılarak tarafınıza bilgi verilecektir” şeklinde açıklama yazıldığı,

Cumhuriyet savcısı N.. T.. tarafından 04.09.2009 tarihinde Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğüne 18 şüphelinin açık kimlik bilgileri ile 21 limited ve anonim şirketin adının bildirildiği, ekinde karar gönderilmediği,

Bir kısım şüpheliler müdafii avukat Ş. Y.. Cumhuriyet Savcılığına hitaben yazdığı 05.03.2010 tarihli dilekçede; “563 D.iş sayılı karar ile yalnızca gerçek kişilerin malvarlığına el konulmuş, ancak tedbir kararının infazı sırasındaki bir eksiklik ve yanlış anlamadan dolayı şüphelilerin ortağı olduğu şirket tüzel kişilerinin malvarlığına da tedbir konulduğu ... anlaşılmaktadır. Mağduriyetlere son verilebilmesi için tedbir kararının yanlış uygulamalarına son verilmesi, tapu sicil müdürlüklerindeki tereddütlerin giderilmesi için gereğinin yapılması” talebinde bulunduğu, dilekçenin altında 06.03.2010 tarihli yazısı ile Cumhuriyet savcısı N.. T.. tarafından; "Av. E.. Ş.. ile yapılan telefon görüşmesinde işlemlerde tereddütlü bulunan dairenin hangi işlemde hangi yönde tereddütlü olduğunun belirtilmesi halinde bir karar verilebileceği, bu dilekçedeki genel ifadelere göre bir karar verilemeyeceği" açıklamasının yazıldığı,

Soruşturma dosyasının 2010 yılında olağan müfettiş denetiminde incelendiği, Ş.Y.. 05.03.2010 tarihli dilekçesi ve dilekçe üzerinde yer alan Cumhuriyet savcısı N.. T..'ın yazısının müfettiş tarafından görülerek denetiminin yapıldığı, ancak herhangi bir tavsiye ve tenkide konu edilmediği,

Avukat Ş.Y.18.03.2010 tarihli dilekçesi ile; kararın (b) ve (c) bendi kapatılarak ilgili yerlere gönderilmesi nedeniyle tüzel kişilerin malvarlığına hatalı şekilde tedbir uygulandığı, yanlış uygulamaların önüne geçilebilmesi için 563 D.iş sayılı kararın tamamının eksiksiz şekilde ilgili yerlere gönderilmesi ve tedbir kararının şirkete ait malvarlığını kapsamadığı hususunun açıklığa kavuşturulabilmesini talep ettiği,

Görevli Cumhuriyet savcıları olan üç sanığın imzaladığı 22.03.2010 günlü mütalaa yazısında; "Kararın şirket malvarlığına yönelik tedbiri de kapsadığı, (a) bendinde şirketteki paya tedbir konulmuş olduğundan ayrıca şirketlerin malvarlığına tedbir konulmasına gerek görülmediği, kişilerin taşınmazlarına el konulmuş olması halinde kişinin sahip olduğu taşınmazın elden çıkarılmasının önlenmesi sağlanırken, aynı kişinin ortaklık yoluyla sahip olduğu şirketin taşınmazının elden çıkarılmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla şirketin sahip olduğu taşınmaza tedbir konulmasında karara aykırı bir yön bulunmadığı, uygulamanın karara uygun olduğu"nun belirtildiği,

Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2009 gün ve 563 D.iş sayılı kararında hakkındaki tedbir talebi TC kimlik numarası olmadığından bahisle reddedilen Mehmet Sıddık Balıkçı ile ilgili olarak yenilenen talep üzerine, 01.04.2010 tarihinde Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesince 434 D.iş sayı ile; "Doğrudan ortak ya da sahip olduğu taşınmazlara, kara, deniz, hava ulaşım araçlarına, ortağı bulunduğu şirketlerdeki ortaklık payına ve ortağı olduğu şirketlerin sahip olduğu yukarıdaki sayılı varlık ve değerlere CMK'nun 128/2, a-6. maddesi uyarınca elkonulmasına" karar verildiği, şüpheli müdafinin itirazının da merciince reddedildiği,

Sanık Cumhuriyet savcısı N.. T.. tarafından, Zirve İletişim San. ve Tic. A.Ş. Adına kayıtlı 877 parseldeki tapuya tedbir konulmasına ilişkin Yenimahalle 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğüne 30.04.2010 günü yazı yazıldığı ve yazının ekinde 563 D.iş sayılı kararın tam metninin gönderildiği,

Konya Tapu Sicil Müdürlüğünce 07.05.2010 tarihinde Set Programcılık Tanıtım ve Teknik Hizmetler San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı olan 19852 ada 5 parsel, Akyurt Tapu Sicil Müdürlüğünce 07.05.2010 tarihinde Set Programcılık Tanıtım ve Teknik Hizmetler San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı olan 957 parsel, Yenimahalle Tapu Sicil Müdürlüğünce 17.05.2010 tarihinde Zirve İletişim San ve Tic. Ltd. Şti adına kayıtlı olan 62593, 62596, 62599 ve 62607 parsel, Keşan Tapu Sicil Müdürlüğünce 17.05.2010 tarihinde Set Programcılık Tanıtım ve Teknik Hizmetler Tic. A.Ş. adına kayıtlı olan 1185, 1206, 1217 ve 1220 parsel numaralı taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir tesisi işleminin yapıldığını belirtir yazıların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, söz konusu 1185 parsel numaralı taşınmaz üzerine konulan tedbirin açıklaması olarak; "ortaklık payına el koyma kararı verildiğinden, tedbir konulmuştur” şeklinde yazı yazıldığı,

Bir kısım şüpheliler müdafii avukat Hakan Yıldız tarafından 29.09.2010 tarihinde, şirketlerin mağdur olması nedeniyle şirket taşınmazları üzerindeki el koyma kararının ve el koyma kararından sonra elde edilen taşınmazlar üzerindeki tedbir kararının kaldırılması talebinde bulunulduğu,

Avukat H. Y. hitaben yazılan ve üç Cumhuriyet savcısının da imzaladığı yazıda, Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 563 D.iş sayılı kararına, bu karara yapılan itirazları değerlendiren üst mahkemelerin kararlarına ve taşınmazların edinme tarihlerine göre talebin yerinde görülmediğinin belirtildiği,

Manyas Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılan 28.10.2010 tarihli müzekkere ile, Set Programcılık San. ve Tic. A.Ş. ne ait olan 1171 parsel sayılı taşınmazlara tedbir konulmasının istendiği ve ekinde Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 563 D.iş sayılı kararının tamamının gönderildiği,

Esenyurt Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılan 01.11.2010 tarihli müzekkere ile, M. A.Ş. ve B. Holding A.Ş. ne ait olan 2998-1 parsel sayılı taşınmaza tedbir konulmasının istendiği ve ekinde Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 563 D.iş sayılı kararının tamamının gönderildiği,

Esenyurt Tapu Sicil Müdürlüğünce 08.11.2010 tarihinde M. Medya A.Ş. adına kayıtlı olan 2998-1 parsel numaralı taşınmaz, Manyas Tapu Sicil Müdürlüğünce 08.11.2010 tarihinde Set Programcılık Tanıtım ve Teknik Hizmetler San. ve Tic. A.Ş. adına kayıtlı olan 1171 parsel numaralı taşınmaz ve üzerindeki dubleks daireler üzerine ihtiyati tedbir tesisi işleminin yapıldığını belirtir yazıların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

Y.Dünya İletişim San. ve Tic. A.Ş.'ne ait olan ve İstanbul Pendik'te bulunan 1008 parsel numaralı taşınmaz üzerine 17.09.2009 günü, 4013/1 parsel numaralı taşınmaz üzerine 30.09.2009 tarihinde tedbir konulduğu ve ilgili bölümlere "Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Basın Suçları soruşturma Bürosunun 04.09.2009 günlü müzekkeresi" şeklinde açıklama yazıldığı,

Y. İletişim San. ve Tic. AŞ.'ne ait olan ve İstanbul Sarıyer'de bulunan 1519 parsel numaralı taşınmaz üzerine 15.09.2009 günü tedbir konulduğu ve ilgili bölümde "Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Basın Suçları soruşturma Bürosunun 04.09.2009 günlü müzekkeresi ve el koyma kararına istinaden" şeklinde açıklama yapıldığı,

Y. İletişim San. ve Tic. A.Ş.'ne ait olan ve İstanbul Sarıyer'de bulunan 1518 parsel numaralı taşınmaz üzerine 17.09.2009 da tedbir konulduğu ve ilgili bölümde; "Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Basın Suçları soruşturma Bürosunun 04.09.2009 günlü müzekkeresi ve el koyma kararına istinaden" açıklamasına yer verildiği,

Set Programcılık San. ve Tic. A.Ş.'ne ait olan ve Edirne Keşan'da bulunan 1185 parsel numaralı taşınmaz üzerine 17.05.2010 günü tedbir konulduğu ve ilgili bölüme "Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2009 gün ve 563 D.iş sayılı mahkeme müzekkeresi sayılı yazıları ile ortaklık payına el konulma kararı verildiğinden tedbir konulmuştur" açıklamasının yazıldığı,

29.07.2011 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine sanıklar N.. T.., A.. Y.. ve M.. T.. hakkında 19.08.2011 günü soruşturmaya başlandığı, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından oyçokluğuyla kovuşturma izni verilmesine karar verildiği, Kurul Üyeleri A. S. E. ve Z. Ö.'ın eylemlerin suç oluşturmadığı ve kovuşturma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullandıkları,

Sanıkların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/2111 esas sayılı soruşturma dosyasındaki görevlerine son verildiği, yeni görevlendirilen Cumhuriyet savcılarının 26.08.2011 tarihinde soruşturma dosyasını devralmasından sonra, Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2009 gün ve 563 D.iş sayılı ve Ankara 10. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.04.2010 gün ve 434 D.iş sayılı el koyma kararları ile ilgili olarak 23.09.2011 günü nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesinden; "Şüphelilerin miras yoluyla ya da şans oyunları ile elde ettikleri ya da Deniz Feneri Derneğinin kurulduğu 1999 tarihinden önce iktisap edilmiş taşınmazlar üzerindeki tedbirin kaldırılmasına ve diğer mallar yönüyle tedbirin devamına karar verilmesi" talebinde bulunulduğu, Ankara 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.09.2011 gün ve 811 D.iş sayılı kararı ile el koyma kararındaki tedbirin kaldırılmasına ilişkin talebin reddine karar verildiği, itiraz üzerine Ankara 20. Asliye Ceza Mahkemesince 29.09.2011 gün ve 316 D.iş sayılı karar ile; "İtirazın kabulüne, şüphelilerin miras yoluyla ya da şans oyunları ile elde ettikleri ya da D.F. Derneğinin kurulduğu 1999 tarihinden önce iktisap edilmiş taşınmazlar üzerindeki tedbirin kaldırılmasına, 434 D.iş sayılı karardaki '.. ortağı olduğu şirketlerin sahip olduğu' cümlesinin iptaline, şüphelilerin el konulan mallarının hangilerinin derneğin kuruluşundan önce edinilen mallar olduğunun Cumhuriyet savcıları tarafından incelenerek belirlenmesine" karar verildiği,

Bir kısım şüpheliler müdafii Avukat E.. Ş..'in Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı 26.03.2010 günlü dilekçesinde, mahkemenin 563 D.iş sayılı kararın hatalı uygulandığı, infaz için gönderilirken (b) ve (c) bentlerinin kapatıldığı, tedbir kararında şirket malvarlığına el konulması talebinin reddedildiği belirtilerek daha önce eksik gönderilen kararın tam metninin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne, Ticaret Sicil Müdürlüğüne ve Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderilmesini ve tedbir kararının şirkete ait malvarlığını kapsamadığı hususunun ilgili kurum ve kuruluşlara tebliğ edilmesini talep ettiği, ancak söz konusu dilekçenin sanıklarla ilgili disiplin soruşturması sırasındaki diğer dilekçe ve evraklara eklenmesine karşın ilgili mahkemesine verilmediği, bir kısım şüpheliler müdafii Avukat .. da ilgili dilekçeyi mahkemesine vermediklerini ifade ettiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/2111 esas sayılı soruşturma dosyasında 10.04.2012 gün ve 2111-124-1 sayılı iddianameyle şüpheliler hakkında hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanmak ve sahtecilik suçlarından kamu davası açıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanıklar aşamalarda; 5271 sayılı CMK'nun 153/2. maddesi uyarınca kısıtlılık kararı alınan ve çok sayıda şüpheli hakkında yürütülen soruşturma dosyasında, şüphelilerin malvarlıkları ile ilgili olarak verilen elkoyma kararının şirket malvarlığını da dolaylı olarak kapsadığını, % 90 aşan hakim hissedar konumunda olan şüphelilerin, kendi malvarlıkları üzerinde tasarrufta bulunamazken, neredeyse tamamına yakın hisseye sahip oldukları şirketlere ait malvarlıkları elden çıkarabilmesinin düşünülemeyeceğini, kaldı ki henüz şirket taşınmazları üzerine tedbir konmadan şüphelilerin hisselerindeki tedbir nedeniyle taşınmazlar üzerinde de tedbir uygulamasının yapıldığını ve ticaret sicil memuru tarafından tasarruf yetki belgesinin verilmediğini, gizlilik kararı olan dosyada mahkeme kararının yalnızca infaz edilebilecek olan (a) bendinin gönderildiğini, sonrasında da kararın tamamı gönderildiği halde tapu sicil müdürlükleri tarafından tedbir uygulamasına aynı şekilde devam edildiğini, onaysız fotokopi şeklindeki kararın yanlış anlaşılmayı önlemek amacıyla bir bölümünün kapatılmasının sahtecilik suçunu oluşturmayacağını, bazı bölümlerin eksik olduğunun ilk bakışta anlaşılabilmesine göre aldatıcılık yeteneğinin de olmadığını, tedbirin kaldırılmasına yönelik talep üzerine yazılan ret kararının hukuki mütalaadan ibaret olup yargı yetkisi kapsamında kaldığını, kanun yollarına açık olup suç teşkil etmeyeceğini, olağan denetim sırasında adalet müfettişi tarafından da görülüp eleştiriye dahi konu olmadığını savunmuşlardır.

Temyize konu hükümlerin sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık N.. T.. hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi:

5237 sayılı TCK’nun “Resmi belgede sahtecilik” başlıklı 204. maddesi;

“(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olup, resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmi belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi, resmi belgenin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi veya sahte resmi belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, resmi belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi hali tanımlanmış ve daha ağır bir yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesinin yanı sıra, suçun konusunu oluşturan belgenin kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu bir belge olması gerekir. Kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi veya bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi halinde, bu fıkra hükmünde tanımlanan suç oluşmaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, suçun konusunu oluşturan resmi belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması halinde cezanın yarı oranında artırılması hükme bağlanmıştır.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamu güveni olup, belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.

Resmî belgenin gerçeği taklit edilerek (sahte olarak düzenlenerek) işlenen suçun sahtecilik olarak nitelendirilebilmesi için, düzenlenen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi aldatıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) olup olmadığının ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığının şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir.

Mahkemece olayın çıkış, oluş ve akışı, düzenlenen belgelerle yapılan işlemler göz önüne alınarak, sahteciliğin kolaylıkla anlaşılıp anlaşılamayacağı bizzat saptanmalı ve sonucuna göre belgelerde aldatma yeteneği olup olmadığı takdir ve tespit edilmelidir.

İnceleme konusu olayda, Cumhuriyet savcısı N.. T.. hakkında 02.06.2009 günlü eylemi nedeniyle resmi belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır. Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2009 gün ve 563 D.iş sayılı kararına ilişkin bir sahtelik söz konusu olmayıp, kararın aslı üzerine bir değiştirme, tahrifat, silinti ya da başka bir sahtecilik fiilinin bulunmadığı görülmektedir. Sanığın eylemi onaysız fotokopi halindeki karar metni üzerinde, gönderileceği ilgili makam tarafından infaz edilecek bölümü açık kalmak üzere, infaza konu olmayan ve karar örneğinin gönderildiği makamı ilgilendirmeyen (b) ve (c) bentlerini kapatma ve bu haldeki fotokopi belgeyi Tapu Sicil Müdürlüğüne gönderilen müzekkereye eklemekten ibarettir.

Haklarında soruşturma yürütülen 18 kişi adına kayıtlı taşınmazlar, ulaşım araçları ve ortağı bulundukları şirketlerdeki ortaklık payları üzerine tedbir konulmasının teminine yönelik olarak ve kararın bu tedbirin konulmasına ilişkin infaz edilecek (a) bendinin gönderilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, soruşturma dosyasında CMK'nun 153/2. maddesi uyarınca kısıtlılık kararı verildiği de düşünüldüğünde, öncelikle onaysız fotokopi belge üzerinde gerçekleştirilen eylem sahtecilik suçunu oluşturmayacaktır. Kaldı ki, onaysız fotokopi niteliğindeki kararın yalnızca (a) bendi gözükmekte olup, (a) bendinin son cümlesindeki "el konulmasına" ibaresinden sonra uzun bir boşluk olduğu ve "evrakın Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine" cümlesi ile arasında (b) ve devam eden bentlerin olması gerektiği ve bu bölümlerinin kapatıldığı çok açık belli ve ilk bakışta anlaşılabilir olduğundan, aldatma yeteneği de bulunmayıp sahtecilik suçu bu yönüyle de oluşmayacaktır.

Şu halde, sanığın resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturmayacağı belirlenen fiilinin "görevi kötüye kullanma" suçunu oluşturup oluşturmadığı üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Millete ve devlete karşı suçlar ve son hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddesinde;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili olan 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 257. maddesinin gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nun 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır. (M. . A. - .A.C. Y. Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olaylarda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (M. E. A. - A. G. - A.C. Y., Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11.Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, bir başkasına hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanması olarak ifade edilebilecektir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun "Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma" başlıklı 128. maddesi; "(1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

) Taşınmazlara,

b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,

e) Kıymetli evraka,

f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,

g) Kiralık kasa mevcutlarına,

h) Diğer malvarlığı değerlerine,

Elkonulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir.

(2) Birinci fıkra hükmü;

a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;

1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (Madde 76, 77, 78),

2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

3. Hırsızlık (Madde 141, 142),

4. Yağma (Madde 148, 149),

5. Güveni kötüye kullanma (Madde 155),

6. Dolandırıcılık (Madde 157, 158),

7. Hileli iflas (Madde 161),

8. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

9. Parada sahtecilik (Madde 197),

10. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (Madde 220),

11. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

12. Edimin ifasına fesat karıştırma (Madde 236),

13. Zimmet (Madde 247),

14. İrtikap (Madde 250)

15. Rüşvet (Madde 252),

16. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (Madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308),

17. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315) suçları,

18. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları,

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar,

Hakkında uygulanır.

(3) Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle icra edilir.

(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.

(5) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma ayrıca tebliğ edilir. Elkoyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir.

6) Şirketteki ortaklık paylarına elkoyma kararı, ilgili şirket yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir.

(7) Hak ve alacaklara elkoyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir.

(8) Bu madde hükmüne göre alınan elkoyma kararının gereklerine aykırı hareket edilmesi halinde, Türk Ceza Kanununun 'Muhafaza görevini kötüye kullanma' başlıklı 289 uncu maddesi hükümleri uygulanır.

(9) Bu madde hükmüne göre elkoymaya ancak hâkim karar verebilir" şeklinde, suçtan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait malvarlığı değerlerine elkonulmasına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.

Soruşturma ve kovuşturma konusu suçun işlendiği ve elkonulması düşünülen taşınmaz, hak ve alacakların soruşturma ve kovuşturma konusu suçun işlenmesi suretiyle elde edildiği hususlarında kuvvetli şüphe nedenlerinin bulunması halinde maddenin birinci fıkrasında sekiz bent halinde sayılan taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine elkonulmasına karar verilebilecektir. Burada taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerleri şüpheli veya sanıktan başka kişilerin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma kararına konu olabilecektir.

Diğer taraftan, 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 2. maddesi; "Hükmi şahısların tapu işlerinde merkez ve şubelerinin bulundukları yerin en büyük mülkiye amirinden, nizamnamelerine göre gayrimenkul tasarrufuna izinli olduklarına ve tescil işini yapacak mümessilin salahiyetine dair alınacak belgenin verilmesi mecburidir. Ticaret şirketleri bu belgeyi ticaret sicili memurlarından alırlar" biçiminde,

Ticaret Sicil Tüzüğü’nün 105. maddesi ise; “Ticaret sicil memurları 2644 sayılı Tapu Kanununun 2. maddesi hükmünce ticaret şirketlerinin gayrimenkule tasarruf edebileceklerini gösteren vesikayı vermek için şirketlerin esas mukavelelerinde bildirilen işletme konusuna ait hükümlerle beraber TTK’ nın 137. maddesi hükmünü göz önünde tutmakla mükelleftirler. Sırf esas mukavelede şirketin gayrimenkule sahip olabileceğinin yazılmamış olmasına dayanılarak vesikanın verilmesi isteği reddedilemez" şeklinde düzenlenerek, tüzel kişilere ait gayrimenkullerle ilgili olarak bir tasarrufta bulunabilmek için ticaret şirketlerinin kanuni temsilcilerinin ticaret sicil memurundan gayrımenkul tasarrufuna yetkili olduğuna dair belge alma zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanık N.. T..'ın genel uygulamalardan farklı olarak, müzekkereye eklediği fotokopi haldeki mahkeme kararının bir bölümünü kapatmak suretiyle ilgili makama göndererek görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği görülmektedir. Ancak, TCK'nun 257. maddesi uyarınca kamu görevlisinin eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan söz edilebilmesi için görevinin gereklerine aykırı davranış yetmemekte, bu davranışının kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması sonuçlarını doğurması gerekmektedir. Sanığın eylemi neticesinde bir kamu zararının doğmadığı ve kişilere haksız bir menfaat sağlanmadığı hususunda bir tereddüt bulunmadığından, kişilerin mağduriyetine neden olunup olunmadığı değerlendirilmelidir.

Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 563 D.iş sayılı kararı ile doğrudan ortak ya da sahip oldukları taşınmazlara, kara, deniz, veya hava ulaşım araçlarına, ortağı bulundukları şirketlerdeki ortaklık paylarına el konulan 18 şüpheliden bir kısmının kurucu ortak ve hakim hissedar oldukları katılan şirketlere ait taşınmazlar üzerine de tedbir konulduğu anlaşılan olayda kişilerin mağduriyetine neden olunduğu ileri sürülebilirse de; Tapu Sicil Müdürlüklerince sermaye şirketlerinin hakim hissedar ya da kurucu ortaklarının payları üzerine tedbir konulması durumunda şirket tüzel kişiliğine ait taşınmazlara da tedbir konulması şeklindeki uygulamanın sürdürüldüğü, aynı şekilde Ticaret Sicil Memurlukları tarafından benzer durumlarda hakim hissedar payı üzerinde tedbir konulmuş olması halinde şirkete ait taşınmazlarla ilgili tasarruf yetki belgesinin verilmemesi yönündeki uygulamanın tercih edildiği görülmektedir.

İnceleme konusu olayda da, Keşan Tapu Sicil Müdürlüğünce Set Programcılık Tanıtım ve Teknik Hizmetler Tic. A.Ş. adına kayıtlı olan 1185 parsel numaralı taşınmazlar üzerine konulan ihtiyati tedbirin açıklaması olarak; "ortaklık payına el koyma kararı verildiğinden, tedbir konulmuştur” şeklinde yazı yazıldığı, ayrıca adı geçen şirketin bir diğer taşınmazının satışı için Tapu Kanununun 2. maddesi uyarınca yapılan başvuru sırasında henüz şirket taşınmazı üzerine tedbir konulmadığı halde Ticaret Sicil Memurluğu tarafından hissedar payında tedbir olduğundan bahisle tüzel kişinin sahip olduğu taşınmazla ilgili tasarruf yetki belgesinin verilmediği görülmektedir.

Öte yandan, sanık Cumhuriyet savcısı kararın bir bölümünü kapatmak suretiyle Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğüne gönderirken mahkeme kararına uygun olacak şekilde şahıslar adına kayıtlı taşınmazlar üzerine konulan tedbirin icrasından bahsetmiş, bu müzekkereyi alan anılan müdürlük tarafından faksla gönderilen yazıda 25 ayrı tapu sicil müdürlüğünde bir kısım taşınmazların tespit edildiği ve tedbir konulması için gerekli yazıların yazıldığı belirtildikten sonra, şahısların ayrıntılı kimlik bilgilerine ek olarak şirket ünvan ve adres bilgileri de istenmiş olup, sanık Cumhuriyet savcısı tarafından Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün uygulamasının bu yönde olduğu düşünülerek şüphelilerin ortağı olduğu şirketlerle ilgili bilgiler bu yazı üzerine gönderilmiştir. Kaldı ki, sanık Cumhuriyet savcısı tarafından bu bilgiler gönderilmeden önce de bir kısım şirket taşınmazları için ihtiyaten tedbir uygulamasına başlanmış, aynı soruşturmada şüpheli konumunda bulunan Mehmet Sıddık Balıkçı ile ilgili olarak pay sahibi olduğu şirket malvarlığı üzerine de tedbir konulmasına karar verilmiş ve bu karar ilk aşamada itiraz üzerine kesinleşmiştir. Buna göre, soruşturma şüphelilerinin bir kısmının katılan şirketlerin tamamına yakınında hisse sahibi olarak hakim ortak konumunda bulunmaları, kurucu ortak olmaları, soruşturmanın niteliği, kapsamı ve 5271 sayılı CMK'nun 128. maddesi hükmü göz önünde bulundurulduğunda, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine neden olma şartının da somut olayda gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık Cumhuriyet savcısı N.. T..'ın eyleminin resmi evrakta sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı anlaşıldığından, hakkında kurulan beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

2- Görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak yukarıda yer verilen açıklamalar da değerlendirilmek suretiyle tüm sanıklar hakkında 22.03.2010 günlü eylem nedeniyle görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükümlerinin incelenmesine gelince;

Ceza muhakemesi, yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesi ile başlayıp yargılama sonucunda sanık hakkında bir hüküm verilip, bunun kesinleşmesine kadar geçen süreci ifade etmekte, hatta hükmün kesinleşmesinden sonraki bir kısım işlemleri de kapsamaktadır. Ceza muhakemesi hukuku ise, yargılama organlarının bir suçun işlenip işlenmediği konusunda ortaya çıkan ceza uyuşmazlığını çözerken izleyecekleri yöntemi gösteren normlar bütünü şeklinde tarif edilebilecektir.

Muhakemenin ilk aşaması olan soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısı ihbar, istihbari bilgi, şikâyet veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayan, delil toplayan ve muhafaza altına alan, soruşturma evresinin sonunda elde edilen delillere göre kamu davasının açılması talebiyle iddianame düzenleyen ya da kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmemesi veya kovuşturma yapılması imkânının bulunmaması halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar veren veya şartlarının oluşması halinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar veren, bunun yanında kovuşturma aşamasında ve hükmün kesinleşmesinden sonraki infaz aşamasında da görevleri bulunan muhakeme süjesidir.

Suçun öğrenilmesiyle başlayan soruşturma evresinde delillerin elde edilmesi, bunların kaybolmasının önlenmesi ve kovuşturmaya kadar koruma altına alınması gerekmekte olup, bu hususlar CMK'nun 160. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısının yargı yetkisinin kullanılma alanına ilişkin görev ve sorumluluklarıdır.

Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlığı altından düzenlenen 138. maddesi; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez" hükmünü içermektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Soruşturma dosyasında şüpheliler müdafiinin, 5271 sayılı CMK'nun 128. maddesi uyarınca verilen tedbir kararlarının kaldırılması ve uygulamanın düzeltilmesi yönündeki taleplerini 22.03.2010 tarihli yazılı mütalaa ile reddetmelerinin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu iddiasıyla sanıklar hakkında kamu davası açılmış ise de, yargı görevini yürüten Cumhuriyet savcısı olan sanıkların soruşturma dosyasının taraflarından birinin tedbir kararının uygulanmasının yerinde olmadığından bahisle kaldırılmasına ilişkin talebi üzerine, "uygulamanın yerinde olduğuna ilişkin" görüşlerini hukuki mütalaalarında yazmaları eyleminin Anayasanın 138. maddesi uyarınca yargı yetkisi ve takdirinin kullanılması kapsamında kaldığı ve yargısal nitelikte olan yapılan talebe karşı hukuksal görüşlerini yazmaları uygulamasına karşı kanun yollarına başvuru imkanının bulunduğu ve bu nedenle sanıkların eylemlerinin "görevin gereklerine aykırı hareket etme" olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından TCK'nun 257/1 maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, görevi kötüye kullanma suçunun kanuni unsurları oluşmadığından, sanıkların beraatine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile beraat hükümlerin onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 16.11.2012 gün ve 3-2 sayılı;

Sanık N.. T.. hakkında resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma, sanıklar A.. Y.. ve M.. T.. hakkında görevi kötüye kullanmak suçlarından kurulan beraat hükümleri usul ve kanuna uygun bulunduğundan ONANMASINA,

2- Dosyanın, bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.02.2014 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki talebe uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.