Esas No: 2016/18083
Karar No: 2019/6121
Karar Tarihi: 14.05.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/18083 E.  ,  2019/6121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 24.12.2010 tarihinde davalı doktor ... tarafından sol gözünden saydam korneal kesisi yapılması şeklinde ameliyat olduğunu, davalı doktorun kusurlu eyleminden kaynaklı operasyon sonrası sol gözünün görmediğini, davalı doktor hakkında savcılığa şikayette bulunduğunu ve soruşturmanın halen devam etmekte olduğunu, ... Onam Belgesindeki imzanın kendisine ait olmadığını zaten kendisinin okur-yazar da olmadığını, belgenin hastane tarafından tek taraflı olarak hazırlandığını belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın 24/12/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı doktor ve hastane vekili, meydana gelen zarar ile hastane arasında hiçbir illiyet bağının bulunmadığını, davalı doktorun olayda tamamen kusursuz bulunduğunu, ameliyat öncesi meydana gelebilecek sorunların davacıya açıkça anlatılıp kendisinden yazılı ve imzalı ... Onam Belgesi alındığını, ameliyat sonrası meydana gelen ... çaplı bazı sorunların giderilmesi için uygun görülen tedavilerin yapıldığını, ameliyat sonrası meydana gelen görme kaybının yapılan ameliyatın risklerinden birisi olduğunu belirterek davanın reddini dilemişlerdir.Birleşen dosyanın davalısı konumunda olan ... A.Ş. vekili, diğer davalılar olan ... ve ...’ın faaliyetlerinin kendilerince sigorta kapsamına alındığını, dava konusu olay nedeniyle açılan savcılık soruşturması veya ceza davası var ise neticesinin beklenmesinin gerektiğini, kendilerinin sigorta poliçesi kapsamı ile sınırlı şekilde sorumlu olup dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi gerektiğini beyan etmişlerdir.

Mahkemece, dosyaya taraflarca dava ile ilgili tüm tedavi bilgi ve belgelerin sunulmuş olduğu, Adli Tıp Raporu incelenip denetlenmekle raporun ayrıntılı, gerekçeli ve doyurucu içeriği ile dosya kapsamına ve oluşa uygunluk gösterdiği inancına varmakla yerinde bulunmayan dava ve birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın çözümü nitelendirmenin doğru yapılmasına bağlı olup; bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Somut olayda davanın çözümü esasen davalı hastane doktorunun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusu etrafında düğümlenmektedir. (BK.Md.386, 390-TBK 502-506 md) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ... bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir(Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçekten de mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1-TBK md 510 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HMK.nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/28393 soruşturma ve 2014/15680 karar numaralı dosyası celbedilmiş,soruşturmaya konu suçun yaralama olduğu, dosyanın şüphelisi ... hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olup karara yapılan itiraz reddedilip takipsizlik kararı kesinleşmiştir. Mahkemece hükme esas alınan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2011/28393E. sayılı soruşturma dosyası içerisinde mevcut, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 12.03.2014 tarihli raporda; Hastaya sol katarakt tanısı konulmasının ve fakoemülsifikasyon+İOL İnplantasyonu ameliyatının uygulanmasının tıp kurallarına uygun olduğu, gelişen büllöz keratopati ve yüksek göz içi basıncının bu tarz cerrahilerin komplikasyonu olduğu cihetle hekime atfı kabil kusur tespit edilmediği mütalaa edilmiştir.

Dosyada yer alan 09.06.2011 tarihli ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce yapılan soruşturmaya göre; her katarakt ameliyatı sırasında oluşabilecek olası komplikasyonların hastada gerçekleşmiş olduğunu, bunun hekim hatası dışında geliştiği ve dosyadan hasta ve yakınının bilgilendirildiğinin anlaşıldığının sonucuna varıldığı belirtilmiş, 01.06.2011 tarihli ... tabip Odasından alınan yazıya göre de; gerçekleşen olayın komplikasyon olduğunu, bunun gelişebileceğinin Onam Formunda belirtildiğinden doktor hakkında soruşturma açılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

Dosyaya ibraz edilen onam formuna davacının itiraz ettiği görülmüş; kendisi, okuma-yazma bilmediğini dolayısıyla söz konusu formdaki imzaların ve yazıların kendisine ait olmadığını beyan etmiştir. Davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun komplikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. Hal böyle olunca bu konudaki davalı delillerinin toplanarak gerekli inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece, 12.03.2014 tarihli Adli Tıp Raporu gereğince davanın reddine karar verilmişse de, alınan raporun eksik incelemeye dayalı, denetime elverişli olmadığı ve davacı tarafın itirazlarını aydınlatır nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi heyeti oluşturularak, davacının da itirazlarını karşılayacak şekilde davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı doktorun kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.