Esas No: 2010/9384
Karar No: 2012/3373
Karar Tarihi: 28.02.2012

**6. Ceza Dairesi         2010/9384 E.  ,  2012/3373 K.**

**"İçtihat Metni"**

Geceleyin bina dahilinden hırsızlığa teşebbüs suçundan sanık ...'un 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 492/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis, 62. maddesi gereğince 1/3 oranında indirilerek 1 yıl 4 ay hapis, 522. maddesi gereğince 2/3 oranında indirilerek 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, DÜZCE 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/12/2004 tarihli ve 2004/287-692 sayılı kararının infazı sırasında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, sanığın anılan Kanun'un 142/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis, 143. maddesi gereğince 1/3 oranında artırılarak 2 yıl 8 ay hapis, 145. maddesi gereğince 2/3 oranında indirilerek 2 yıl 20 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, aynı Mahkemenin 07/06/2005 tarihli ve 2004/287-692 sayılı ek sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 03/03/2010 gün ve 2005/2108/12690 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.03.2010 gün ve KYB/2010/054534 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 29.03.2010 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan Yazıda;

1)Düzce 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/12/2004 tarihli ve 2004/287-692 sayılı kararına yönelik yapılan incelemede;

Sanık hakkında üzerine atılı geceleyin bina dahilinden hırsızlığa teşebbüs suçundan dolayı verilen 1 yıl 4 ay hapis cezasından 765 sayılı Kanun'un 522. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapıldığında 5 ay 10 gün hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayininde,

2)5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve infaz aşamasında maddi hukukun yorumunda yapılan hataların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek Düzce 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 07/06/2005 tarihli ve 2004/287-692 sayılı ek kararına yönelik yapılan incelemede;

a- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesindeki "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklindeki düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/12/2005 tarihli ve 2005/3-162-173 sayılı kararına nazaran, lehe kanunun saptanıp uygulanması, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa yada cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması imkanı sonraki kanun ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden evrak üzerinde karar verilmesinde,

b-Sanık hakkında üzerine atılı geceleyin bina dahilinden hırsızlığa teşebbüs suçundan dolayı verilen 2 yıl 8 ay hapis cezasından 5237 sayılı Kanun'un 145. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapıldığında 10 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayininde,

c-5237 sayılı Kanun'un 145.maddesindeki "malın değerinin azlığı" kavramının, 765 sayılı Kanun'un 522. maddesindeki "hafif ve "pek hafif " ölçütleri ile her iki maddenin de cezada indirim sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, "değerin azlığının" 5237 sayılı Kanun'a özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek, bir-iki defter kalem veya sigara, bira ve benzeri), değer olarak da az olan peyi alma durumunda olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeler de açıklanarak uygulanabileceğinin gözetilmemesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması) Dairemizden istenilmiştir.

TÜ R K M İ L L E T İ A D I N A

I- Düzce 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 02.12.2004 gün, 2004/287-692 sayılı kararına yönelen yasa yararına bozma isteminin incelenmesinde;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile hırsızlık suçundan hükümlü ... hakkında verilen Düzce 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 02.12.2004 gün ve 2004/287-692 sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi 4.fıkrasının (d) bendi uyarınca BOZULMASINA, sanık hakkında 765 sayılı TCY'nın 492/1, 62.maddelerine göre hükmolunan 1 yıl 4 ay hapis cezasından, aynı Yasanın 522/1.maddesine göre 2/3 oranında indirim yapılarak 5 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, karardaki diğer hususların saklı tutulmasına,

II-07.06.2005 günlü ek karara yönelen yasa yararına bozma isteğinin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CYY’nın 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiş bulunan ve olağan üstü bir yasa yolu olan, yasa yararına bozma kurumu hakim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesini sağlayan ayrıksı bir yasa yoludur. Bu olağanüstü yasa yoluna başvurulabilmesinin ilk koşulu verilen hüküm veya kararın temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş olmasıdır. Karar veya hükümlere karşı başvurulacak olağan yasa yolunun bulunması halinde bu yola başvurulamaz.

Olağan yasa yolu denetiminden olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için ise, temyiz yasa yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri yasal bir zorunluluk olup, bu husus 5271 sayılı CYY’nın “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında açıkça; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.” şeklinde belirtilmiştir.

CYY’nın 260/1. maddesinde ise yasa yollarına başvuru hakkı olanlar; “…Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar...” olarak sayılmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Düzce 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 07.06.2005 gün ve 2004/287-692 sayılı ek kararlarının hükümlü ...'a tebliğ edildiği ve temyiz yasa yoluna başvurulmadığı, ancak ek kararın son bölümünde hükme karşı başvurulacak kanun yolları açıklanırken “ …yasal yollar açık olmak üzere…” dendiği, temyiz süresinin ne zaman başlayacağı konusunun ve başvuru yönteminin açık olarak belirtilmediği, Ceza Genel Kurulunun 29.05.2007 gün ve 114/113; 01.05.2007 gün ve 93/104; 20.02.2007 gün ve 46/39; 23.12.2008 gün ve 258/240 sayılı ve benzer kararlarında da ayrıntıları açıklandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2, 5271 sayılı CMK.nun 34/2, 40/2, 231/2 ve 232/6. maddelerine göre; Hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu, süresi, başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi zorunludur.

Bunlardan birisinin veya birkaçının kararda gösterilmemiş olması ya da yanlış gösterilmesi; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40/2, 5271 sayılı CYY’nın 34/2, 40/2, 231/2, 232/6. maddelerine açıkça aykırılık oluşturacağından hükmün kesinleşmesini önler, kesinleşmeyen hükümler hakkında da yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulamaz. Düzce 2.Asliye Ceza Mahkemesinin anılan ek kararında kanun yollarına başvuru süresinin ne şekilde başlayacağının yöntemine uygun ve kuşku oluşturmayacak şekilde açıklanmadığı gibi ek kararın da bu açıklamaları içerir biçimde hükümlüye tebliğ edilmediği görüldüğünden, kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Bu nedenle hükmün, temyiz hak ve yetkisi bulunanlara, başvurulacak yasa yolu, süresi, mercii ve şeklini gösterir açıklamalı tebligat ile tebliğ edilmesi, açıklamada mutlaka temyiz yasa yoluna başvurma süresinin kendilerine tebligat yapılmasından itibaren başlayacağının ve başvuru yönteminin bildirilmesi gerekmektedir. Tebligata rağmen temyiz yasa yoluna başvurulmaması durumunda hüküm kesinleşeceğinden, ancak bu durumda yasa yararına bozma yasa yoluna başvuru olanaklı hale gelecektir. Tüm bu açıklamalar ışığında; kesinleşmeyen hükümlere karşı yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulamayacağından;

1-) Düzce 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 07.06.2005 tarih ve 2004/287-692 sayılı ek kararı kesinleşmediğinden kanun yararına bozma isteminin bu aşamada REDDİNE,

2-) Hükümlü ...'a anılan ek kararın, başvurulacak yasa yolu, temyiz yasa yoluna başvurma süresinin kendilerine tebligat yapılmasından itibaren başlayacağı, yöntemi, mercii ve şeklini gösterir açıklamalı tebligat ile usulüne uygun olarak tebliğ edilip, buna ilişkin belge ve sunarsa temyiz dilekçesi eklendikten ve esas hakkında görüş içeren tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 28.02.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.