Esas No: 2012/7843
Karar No: 2013/5023
Karar Tarihi: 04.03.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/7843 E.  ,  2013/5023 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı asil ... ve vekili avukat ... ile davalılardan ... vekili avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ...'in hamile kalması neticesinde hamilelik sürecinde periyodik tıbbi tetkiklerin yapılması için davalıların doktor olarak çalıştığı Fatih Üniversitesi Hastanesine başvurduğunu, 14./02/2007 tarihinden itibaren bu sürecin davalılar tarafından izlenmeye başlandığını, hamileliğin devamının normal seyirde olduğu ve bebeğin gelişiminde herhangi bir anormal duruma rastlanmadığı, herhangi bir sorun olmadı bebeğin fiziksel olarak tam olduğunun kendisine söylendiğini, 22.11.2007 tarihinde doğum yaptığını ve bebeğin sol ön kolunun dirsekten aşağısının olmadığının görüldüğünü, bu durumun kendilerinde derin bir manevi elem, acı hissedilmesine neden olduğunu ve müvekkillerini psikolojik olarak çöküntüye uğrattığını, bebeğin (... ) psikolojik ortopedik ve diğer tedavi giderleri ile engelli doğumun hayatı boyunca neden olacağı diğer maddi zararlarının karşılanması için şimdilik10.000,00 TL maddi tazminat, 150.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve mütesilsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın davalı ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kabulü ile, 10.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılar ..., ... ve ... 'den müştereken ve müteselsilen alınıp, davacıya ödenmesine, davacıların maddi tazminat konusundaki fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına, manevi tazminat yönünden kısmen kabulü ile, davacı ... için 20.000,00 TL, davacı ... için 25.000,00 TL olmak üzere toplam 45.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp, davacılara ödenmesine, manevi tazminata yönelik fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş; hüküm,taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacılar hamilelik sürecinde davalıların kontrolünde olduğu halde bebeğinin sol ön kolunun dirsekten aşağısının olmadığı şekilde doğduğundan bahis ile tazminat talebi ile eldeki davayı açmıştır. Bu haliyle davanın temeli vekalet sözleşmesine ve özen borcuna aykırılığa dayanılmıştır.

Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda da bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarına titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil (doktor) Kanunun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ayrıca vekilin eylemi kusur sorumluluğuna dayandığından, oluşan zarar ile kusur arasında uygun illiyet bağınında bulunması gerekmektedir.

Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu‘nun 23.03.2009 tarih ve 2776 Karar nolu rapor alınmış, alınan Raporda özetle ; "22.11.2007 doğumlu ... kızı ...'in tıbbi belgelerinin incelendiğinde, runit USG ve 2. düzey USG'de her iki ekstremitenin görülmesi gerektiği, anne ...'in gebeliği süresinde 23-23 haftalarda gören Dr. ... ve 20. haftada 2. düzey USG yapan Radyoloğ Dr. ... ve 29 haftalarda gören Dr. ...'nin eylemlerinden tıp kurallarına uygun olmadığı, ileri gebelik haftalarında muayene amacının farklı olması nedeni ile bahesedilen anomalinin görülemeyebileceğinden 38 haftada gören Dr. ... 'nın eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu, mevcut anomalinin hekimin eylemi ile ortaya çıkmadığı, hekimlerin eksik incelemesinin sadece ailenin bu sakatlıkla ilgili bilgilendirilmemesine yol açtığının" belirtildiği, bu rapora itiraz edilmesi üzerine maluliyet oranının belirlenmesi yönünden dosya Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas kurulu‘na gönderilmiş ve 30/04/2010 tarih ve 4187 Karar sayılı rapor dosyaya alınmıştır. Alınan Adli Tıp raporunda özetle; "...'in sol ön kol 1/3 proksimalden itibaren yokluğu arızası : 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar ... İşlemleri Tüzüğü hükümlerinden yararlanılarak ve ilerde ihraz edeceği meslek ve mevkii bilinmemekle meslek grup numarası 1(bir) kabul olunarak; Gr1 VII (7Ba----49) A % 53 x 4/5=%42.4 E cetveline göre % 35.2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı, Maluliyetin hekimin eylemi ile ortaya çıkmadığı, kongenital olan bu eksikliğin tespit edilerek ailenin bilgilendirilmesi gerektiği hekimin mevcut anomaliyi tespitte eksikliğinin olduğunun" rapor edildiği anlaşılmıştır. Davalı doktorlar tarafından muayene edilip ultrasonagrafik tetkiklerin yapıldığı tarihlerdeki gebelik süresi dikkate alındığında, çocukta var olan anomalinin görülmesi gerekmesine rağmen davalı doktorun bu anomaliyi tesbit edemediği ve bu haliyle tıp kurallarına aykırı davranıldığı dosya kapsamından ve alınan Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla beraber durumun tesbit edilmesi gereken tarih ve bebekte var olan fiziksel eksikliklerin 2857 sayılı Nüfus planlaması Hakkında Kanun’un 5. Maddesiyle hükme bağlanan gebeliğin sona erdirilmesi (kürtaj-tahliye) için gerekli koşullara sahip olup olmadığının kesin bir şekilde tesbit edilmesi gerekir. Anılan kanun gebeliğin onuncu haftasına kadar istek üzerine kürtaj(tahliye) yapılabileceği, gebelik süresinin on haftadan fazla olması halinde ise gebeliğin annenin hayatını tehdit etmesi veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekli raporları ile kürtaj yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hususun tesbiti ise tamamen teknik bir konu olduğundan, hekimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi ve birikim ile tesbiti mümkün olmadığından bu hususta konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması zorunludur.

Dava konusu olayda, davalı Dr. ... dışındaki davalıların bebekte var olan sakatlığı belirleyemediği ve bu haliyle olayda kusurlu bulunduğu sabittir. Davalıların kusuru çocukta var olan fiziksel sakatlığın ortaya çıkmasında ve oluşmasında olmayıp kürtaj imkanın olması halinde özen borcuna aykırı davranmaları nedeniyle davacı anne ve babanın kürtaj hakkının elinden alınıp alınmamasına ilişkindir. Bu durumda, davacı küçüğün var olan fiziksel sorunlarının 2857 sayılı yasanın 5. maddesinde yer bulan tahliye koşullarına uygun olup olmadığı hususunda rapor alınması gerekir. Hamileliğin süresi ve küçükteki var olan fiziksel noksanlığın 2857 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca gebeliğin sonlanmasına olanak verdiğinin tesbiti halinde, davacı küçük çocuğun kürtaj yoluyla tahliye edilmesine kusurları ile engel olan davalıların bu eylemleri ile kürtaj olunmaması arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan davalıların talebinin değerlendirilerek sonuca ulaşılması, tahliyenin mümkün olmadığının tespiti halinde ise mevcut sakatlık ile davalıların eylemi arasında illiyet bağı olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekir, bu husustada taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır. bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın bozulmasına, (2) numaralı bent uyarınca tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.