Esas No: 2010/16320
Karar No: 2010/18943
Karar Tarihi: 10.11.2010

**2. Hukuk Dairesi         2010/16320 E.  ,  2010/18943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Alacak

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 67.20 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.10.11.2010 (Çrş.)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Davada uyuşmazlık tarafların Türk Medeni Kanununun 166/3.maddesi gereğince anlaşmalı olarak boşanmalarında; hakim tarafından tasdik edilen boşanma protokolünün 2.maddesinin davalı ... aleyhine "davacı ve ortak çocuğun yaşam standardına uygun bir evin davalı koca tarafından satın alınması ve davacı adına tapuya tescil ettirme borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle ikame alacak hakkı doğurup doğurmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davaya konu protokolün 2.maddesi aynen şöyledir; davacı eş ...davalı eş ...'den maddi-manevi tazminat talebi bulunmamaktadır. Davacı eşin ev kira bedeli ve tüm aidatı, davalı eş tarafından davacı ve çocuğunun yaşam standardına uygun bir ev alınıncaya kadar, ödenmeye devam edilecektir. Ayrıca nafaka talebi bulunmamaktadır."

Anlaşmalı boşanmadaki boşanmanın mali sonuçları konusundaki hükümler geçerliliği hakim tasdikine bağlanmış sui generis (kendine özgü) bir sulh anlaşmasıdır. Anlaşmanın bazı hükümlerinin doğrudan icraen infaza olanaklı olduğu gibi, bazı borçların niteliği gereği sonucun sağlanması için yeniden dava konusu yapılması söz konusu olabilir. Protokol 2.maddedeki ev sağlama borcu, kanımca "sebebi gösterilmeyen bir borç tanıma" (borç ikrarı ve vaadi) niteliğindedir. Borçlar Kanununun 17.maddesi gereğince, sebebi gösterilmemiş olsa bile borç ikrarı geçerlidir. Diğer yandan bir sözleşmenin kurulması için tarafların sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuş olmaları yeterlidir. Sözleşmenin ikinci derecedeki hususları susularak geçiştirilmiş veya uyuşulamadığı takdirde; bunlar sözleşmenin kurulmuş sayılmasını engellemez; hakim işin niteliğine bakarak bunları belirler (BK.md.2/2,3).

Bu açıklamalar gözönünde alındığında; davalı kocanın davacı eş ve çocuğu için onların yaşam standardına uygun bir ev sağlama ve onlara tahsis etme borcu altına girdiği anlaşılmaktadır. Bu ev sağlanıncaya kadar, davalı koca davacı kadının oturduğu evin kira ve aidatını ödemeye devam edecektir. Sözleşme, taraflarını ve sözleşmenin esaslı noktası olarak konutu sağlama ve tahsis etme borcu olarak konuyu içerdiği için sebebi gösterilmeyen borç tanıması olarak geçerlidir. Sözleşmede susularak geçiştirilmiş ikinci derecedeki hususların yorum veya tamamlama yöntemiyle giderilmesi olanaklıdır. Bu nedenle sözleşmede boşluk bulunduğu için, evin ne zaman, kimin adına alınıp tescil edileceği, bedeli gibi boşlukların yorum veya tamamlama yöntemiyle doldurulması gerekir. Bunlardan evin niteliği ve bedeli konusu boşanma tarihinde eş ve çocuğun yaşam standardına göre yorumlanıp tamamlanacaktır. Evin alınma zamanı ve kimin adına tescil edileceği konusunda boşluk vardır. Sözleşmedeki boşluklar varsa yedek hukuk kuralına, yoksa tarafların varsayımsal ortak iradelerine göre hakim tarafından tamamlanmalıdır. Yedek hukuk kuralı yoktur. Bu nedenle tamamlamanın varsayımsal ortak iradeye göre yapılması gereklidir. Varsayımsal ortak iradenin belirlenmesi için işin niteliğine yani sözleşmenin bütününe baktığımızda; kadının maddi ve manevi tazminat ve her türlü nafakadan vazgeçmesi karşılığında kocanın ev sağlama borcu altına girdiği; ev sağlama borcunun kira ve aidat borcunun ödenmemesi ve makul bir sürenin geçmesiyle istenebilir hale geldiği görülmektedir. Tarafların varsayımsal ortak iradeleri ve Borçlar Kanununun 2/3.maddesindeki işin niteliği budur. Böylece sözleşme hakim tarafından tamamlandığında; davalı kocanın boşanma zamanındaki davacı kadının oturduğu konut standardında bir konutu satın alıp, davacı ve çocuğunun kullanımına sunma ve davacı adına tescil ettirme borcu altına girdiği kabul edilmelidir. Davacı kiralık olarak oturduğu konuttan kocanın kira ve aidatları ödememesi sonucu icraen tahliye edilmiş; davacı bunun üzerine davalıya 10.01.2008 tarihli temerrüt ihtarını tebliğ ettirmiştir. Davalının belirlenen borcunda temerrütü gerçekleşmiştir. Ayrıca davalının borcunun ifasında "sözleşmenin kuruluşundaki objektif imkansızlık durumu (md.20); kanuna ve ahlaka aykırılık (BK.md.19/2) durumu da söz konusu değildir. Protokol hükmü, açıklandığı gibi sonucu elde etmek için yeniden davayı gerekli kıldığı ve ikame alacak istemi nedeniyle ilam hükmünde olmayıp; doğrudan icraya konulabilecek nitelikte değildir. Aynı nedenle kesin hüküm itirazı da yerinde değildir. Diğer yandan temerrüt tarihine göre, Borçlar Kanunun 125.maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde dava açıldığından; davalının zamanaşımı savunması da geçerli değildir. O halde, mahkemece yapılacak iş; satın alınan ve tescil konusu olabilecek mevcut bir ev olmadığından, ikame olarak bir miktar paraya alacak olarak hükmedilmesi gerektiği gözetilerek; taraflara sözleşmenin ikinci derecedeki yorumlamaya muhtaç, davacı ve çocuğunun boşanma zamanındaki yaşam standardına uygun evin nitelik ve özellikleri konusunda çekişme olduğu takdirde; buna ilişkin delillerin değerlendirilmesi, bu nitelik ve özellikteki evin temerrüt tarihi olan 10.01.2008 tarihi itibariyle bedeli konusunda uzman bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle bedelin belirlenmesi ve taleple sınırlı olarak karar vermekten ibarettir. Mahkemece boşanma protokolü hükmünün yanlış değerlendirilmesi sonucu davanın reddine karar verilmiş olmasının isabetsiz olduğu; hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle değerli çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.