Esas No: 2015/35126
Karar No: 2018/18937
Karar Tarihi: 17.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/35126 E.  ,  2018/18937 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2012 sezonu öncesinde iş başı yapmak üzerine davalı iş yerine gittiğini ancak işverence çalışılmak istenmediği belirtilerek işe başlatılmadığını bu nedenle haksız olarak iş akdinin feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının mevsimlik işçi olduğunu, işe davet yazısı tebliğ edildiğini ancak davacının işe devam etmediğini, işe davet yazısı dışında ayrıca 4-7 ve 9 Nisan 2012 tarihlerinde gazetede işe davet yazılarının ilan edildiğini, daveti aldığı halde işe devam etmeyen davacının iş akdini haklı bir sebep olmadan kendisinin feshettiğini, davacının tüm hak ve alacaklarının banka hesabına yatırıldığını tüm bu sebeplerle davacının taleplerinin reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacıya bir sonraki sezon için işe davet yazısı tebliğ edildiği, işe davete dair gazete ilanının da yapıldığının anlaşıldığı, bu durumda ,davacının bir sonraki sezon için davalı işyerine gelip işe başlamadığı kanaatine varılarak ,iş akdinin haksız olarak davacı tarafından fesih edildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret taleplerinin reddi ile davanın kısmen kabulüne varılmıştır.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Mevsimlik ya da vizeli işçi yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

Somut olayda, garson olan davacının davalı iş yerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve iş yerinde ki sezon döneminin Mayıs ayında başlayıp Kasım ayında sona erdiği en son davacının 30.10.2011 tarihinde 19 “ mevsim bitimi “ kodu ile iş akdine ara verildiği sabittir. Sezon bitiminde 01.11.2011 tarihinde işe davet başlıklı yazı ile sezon sonu nedeni ile iş akdinin askıya alındığı 2012 sezonunda en geç 01.04.2012- 15.04.2012 tarihine kadar iş yerine başvurma yapılması gerektiği hususunun davacı imzasına tebliğ edildiği görülmüştür. Davacı yeni sezonda işe başlamak için işverene başvuru yaptığını ancak kendisi ile çalışmak istenmediği söylenerek iş başı yaptırılmadığını iddia etmiş davacı tanıklarından Sabahattin Örücü davacının bu iddiasını destekler mahiyette “Davacının 2011 yılı sezon sonunda çıkışı verildi, 2012 yılı sezon başında servis müdür ... tarafından çağrıldı, ancak davalı şirketin genel müdürü ... davacının çalışmasını istemedi, davacının çalışması bu şekilde sona erdi. servis müdürümüz bize genel müdürün davacı ile çalışmak istemediğini ve 2012 sezonunda davacının bizimle çalışmayacağını söyledi ben davacının genel müdür tarafından niçin istenmediğini bilemiyorum, ben bu hususu servis müdürümüz ...'dan duydum, aynı zamanda davacı da bana iş yerine çağrıldığını söyledi, davacı ile ...'nın telefon konuşmasında ... genel müdür ... davacı ile çalışmak istemediğini söylemiş, bu nedenle davacı iş yerine gelmemiş,” şeklinde beyanda bulunmuş, davacı tanığının bu beyanında ismi geçen ... ise davalı tanığı olarak dinlenmiş ve “davacıya 2011 yılı sezon sonunda muhasebeden bir sonraki sezon için davetiye yazısı verilmiş, davacı 2012 yılı sezon başında işe başlamak üzere iş yerine gelmedi. Davacı işe davet yazısına icabet etmedi, ben davacının çalışmasından memnundum ancak davacı işe başlamadığı için ben de başka personel aldım, ben 2012 yılı sezon başında davacıyı arayarak işe başlamasını ayrıca telefonla söylemedim, benim otel genel müdürünün 2012 sezonunda davacıyla çalışmak istemediğine dair bir bilgim yoktur, ben davacıya böyle bir şey de söylemedim, ben davacının 2012 sezonunda bizimle çalışmasını istiyordum, hatta kendisini bir üst pozisyonda çalıştıracaktım, sezon öncesi hazırlıklarda yaptığımız görüşmelerde davacı sezon başı işe başlamak konusunda net değildi, sezon sonu ayrılırken de net değildi , “ şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı 15.05.2012 tarihinde ihtarname çekerek elinde 2012 yılı için davetiyesi olmasına rağmen 2012 sezonunda herhangi bir sebep gösterilmeden işten çıkarıldığını belirtmiş ve haklarını talep etmiş, davalı taraf ise 25.05.2012 tarihinde cevabi ihtarname ile kendisine işe davet yazısının tebliğ edildiğini ayrıca gazetede de ilan yapıldığını ancak kendisinin iş başı yapmadığı için haklı sebep olmadan iş akdini feshettiğini belirtmiştir.

Dinlenen tanık beyanları, ihtarname içerikleri ve tüm dosya içeriğine göre davacının 2012 sezon başlangıcında işe başvuru yaptığı ancak işverence işe başlatılmadığı bunun üzerine davacının sezon başlangıcında ihtarname çekerek bu durumu belirtip işverenden haklarını talep ettiği hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sezon başlangıcında işverence işe başlatılmayan davacının iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatının isteğinin hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 17.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.