Esas No: 2016/6844
Karar No: 2016/4663
Karar Tarihi: 14.04.2016

**23. Ceza Dairesi         2016/6844 E.  ,  2016/4663 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kumrularının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan sanık ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-f-son, 52/1-2 ve 62/1. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 13.333,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair ... Ağır Ceza Mahkemesinin 23/10/2013 tarihli ve 2012/87 esas, 2013/168 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 16/02/2016 gün ve 94660652-105-42-662-2016 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/02/2016 gün ve 2016/71356 sayılı yazısıyla dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteminde;

Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158/1-j-son maddesinde “dolandırıcılık suçunun bilişim sistemleri banka veya kredi burumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. ”, anılan Kanun’un 52/1 ve 2. fıkralarında ise, “adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla oynamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hâzinesine ödenmesinden ibarettir. ”, “En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir. ” hükümlerinin yer aldığı, buna göre sanık hakkında 5 gün karşılığı adlî para cezası olarak belirlenen temel cezasının, anılan Kanun'un 158/1-son maddesi gereğince adli pâra cezası miktarının suçta elde edilen menfaatin iki katından az olmayacak şekilde 800 gün adlî para cezasına yükseltilmesi ve aynı Kanun'un 52/2. maddesi gereğince günlüğü 20,00 Türk Lirasından gün olarak tespit edilmesi gerekirken, Mahkemesince sanık hakkında 5 gün karşılığı adlî para cezası olarak belirlenen temel cezanın, anılan Kanun'un 52/2. maddesi gereğince günlüğü 20,00 Türk Lirasından adli para cezası olarak belirlenmesini müteakip, acılan Kanun'un 158/1-son maddesi gereğince adli para cezası miktarının suçta elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağından bahisle sonuç cezanın 16.000,00 Türk Lirası olarak belirlenmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

5237 sayılı Kanunda 765 Sayılı Kanundan farklı olarak "gün para cezası sistemi" kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK’nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29/06/2005 gün ve 5377 sayılı TCK'nın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen "...ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1.fıkrasına eklenen son cümledeki "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23/10/2013 gün ve 2012/87 esas 2013/168 sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanun'un 309/4-d maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak ve mahkemenin suçu kabul ve takdiri de göz önünde bulundurulmak suretiyle hükümdeki adli para cezasına ilişkin uygulamanın çıkartılarak yerine, "sanığın 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f, son maddesi uyarınca 800 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62/1. maddesi gereğince verilen cezadan 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 666 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığa tayin edilen adli para cezasının 5237 sayılı TCK'nın 52/2.maddesi ile 1 gün karşılığı 20 TL'den hesaplanarak para cezasına çevrilmek suretiyle sonuç olarak sanığın 13.320 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına" ibarelerinin eklenmesi suretiyle DÜZELTİLMESİNE hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, infazın buna göre yapılmasına, 14/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.