Esas No: 2013/831
Karar No: 2013/17294
Karar Tarihi: 02.10.2013

**11. Hukuk Dairesi         2013/831 E.  ,  2013/17294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Eskişehir 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16.10.2012 tarih ve 2007/734-2012/1666 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... Hizm. A.Ş. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde bulunan yatırım hesabından, sim kartının kopyalanması suretiyle internet vasıtasyla toplamda 5000 TL çekildiğini, davalıların gerekli güvenlik önlemlerini almadıklarından oluşan zarardan sorumlu olduklarını ileri sürerek 5000 TL'sinin 10/01/2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri ayrı ayrı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen 2.bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalıların gerekli güvenlik tedbirlerini almayarak, davacının hesabından 5000 TL'sinin çekilmesine sebebiyet verdikleri, her iki davalının da %50 kusurlu olduğu gerekçesiyle 5.000 TL'nin 10/01/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle oluşan bedelin yarısının davalı bankadan, yarısının da diğer davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı ... Hizm. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davalı Banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet bankacılığı yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup, bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307'nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve haşan mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olaya gelindiğinde, usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı ... Hizm A.Ş.’nin sim kart değişikliğinde gerekli kontrolleri yapmayarak onay şifresinin 3. kişilerin eline geçmesinden dolayı sorumlu tutulmak suretiyle kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak, davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı Banka'nın zararıdır. Davacının alacağı, davalı Banka açısından aynen devam etmektedir. Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı ... Hizm A.Ş.’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı Banka'ya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı ...Ş.’ne husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın davalı ...Ş. yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dava TTK'nın 4'üncü maddesinde öngörülen mutlak ticari davalardan olup, davacı vekili, dava dilekçesinde, talep ettiği alacağa avans faizi uygulanmasını talep etmiştir. Mahkemece avans faizine hükmedilmesi gerekirken yasal faize karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle de davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Hizm. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın anılan davalı yararına, 2 no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davacı ve davalı ... Hizm. A.Ş.'ye iadesine, 02.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.