Esas No: 2022/11026
Karar No: 2023/8789
Karar Tarihi: 27.11.2023

**11. Ceza Dairesi         2022/11026 E.  ,  2023/8789 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/378 E., 2022/465 K.

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : Esastan ret

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Esastan Ret

1. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun), kanun yollarına başvurma başlıklı, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasındaki “hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” hükmü karşısında; katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan şikâyetçi vekilinin gerekçeli kararın tebliğinden sonra davadan haberdar olması ve İlk Derece Mahkemesinin hükmünü istinaf ederek ve Bölge Adliye Mahkemesinin hükmünü de temyiz ederek katılma iradesi göstermesi nedeniyle şikâyetçi kurumun 5271 sayılı Kanun'un 237 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca katılan, vekilinin de katılan vekili olarak davaya kabulüne karar verilmiştir.

2. Katılan vekilinin temyiz talebinin dilekçenin sonuç ve istek kısmı da gözetildiğinde nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen kararla sınırlı olduğu tespit edilmiştir.

3. Sanığın kamu görevinden ihraç tarihinin 06.01.2017 olarak belirlenmesi neticesinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2019 tarihli ve 2019/257 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 220 inci maddesinin dördüncü maddesi delaletiyle 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, -üye ... ve ...'ın 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kesin olup temyizinin mümkün olmadığı yönünde karşı oylarıyla- oy çokluğuyla temyiz incelemesine tabi olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

4. İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Temyizin kapsamına göre; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2019 tarihli ve 2019/257 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 220 inci maddesinin dördüncü maddesi delaletiyle 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

2. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.10.2019 tarihli ve 2019/110 Esas, 2019/258 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan oy çokluğuyla 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 07.04.2022 tarihli ve 2022/378 Esas, 2022/465 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan beraat kararına yönelik aleyhe olmak üzere Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan ret kararı verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle, sanık hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyizi; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan eksik inceleme ile verilen beraat kararına yönelik olup, sanığın söz konusu suçu işlediği sabit olduğu için mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken hatalı şekilde beraat kararı verildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. "Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- birçok eylemlerinin yanında kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme eylemlerinde de bulundukları belirlenmiş, yargı organları tarafından birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğu ve gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya koyulmuştur.

2. 2005-2013 yılları arasında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavlarında usulsüzlükler yapıldığı, soruların Fethullah GÜLEN cemaati mensuplarınca çalınarak kendi mensuplarına dağıtıldığı ve bu sayede Emniyet Genel Müdürlüğünde çalışan amir kadrosunu kendi cemaatlerinden belirledikleri yönünde ihbar ve soruşturma ifadelerine istinaden her yıl düzenlenen Komiser Yardımcılığı sınavları için soruşturmalar yürütülmeye başlamıştır.

3. Dava konusu 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınava ilişkin soruşturma kapsamında soruların yeniden incelenmesi talimatına istinaden ... Yıldırım Beyazıt Üniversitesi öğretim görevlilerince tanzim edilen 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda, soruların zoruluk derecesi ve kapsamı, doğru çözülebilme oranları, yanlışta birleşme oranları gibi genel belirlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

4. 2010 Yılı Komiser Yardımcılığı Kursu Sınavına girerek asil ve yedek olarak kazanan 1500 şahıs hakkında Hacettepe Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 08.09.2017 tarihli Ölçme ve Değerlendirme Bilirkişi Raporunda; adayların soruları sınavdan önce elde edip etmediklerine ilişkin önceki yıllara ilişkin sınav başarı oranları, mahkeme kararı ile iptal edilen 13 soruya doğru yanıt verme sayısı, Polis Akademisince hazırlanan 80 soru ile ile Milli Eğitim Bakanlığınca hazırlanan 20 soru arasındaki başarı oranları farkı, GBT programı ile cevap örüntülerinin kıyaslanarak eşleşme sayısının karşılaştırılması gibi belirlenen bir takım ölçütler kapsamında, bu kriterleri yakalama yüzdesi 1,00 olan 479 aday hakkında çok kuvvetli düzeyde şüpheli, 0.75 olan 343 aday hakkında kuvvetli düzeyde şüpheli, 0.67 olan 178 aday hakkında orta düzeyde şüpheli, 0.50 olan 131 aday hakkında zayıf düzeyde şüpheli, 0,00 ila 0,33 arasında olan 369 aday hakkında ise şüphe olmadığı,

Dolayısıyla 1131 şahsın şüpheli olduklarına yönelik kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

5. ... Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturmasına istinaden Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığımıza teslimi yapılan dijital veriler üzerinde yapılan incelemelerde, Emniyet Mahrem yapılanması kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği ve personelin örgüt mensubiyeti ile ilgili derecelendirmelerin (A5,A4,B5,B4,SAY,SAYA,SAYV,EA,EAV) yer aldığı tespit edilmiş, bu bağlamda 1500 aday içerisinde bulunan 1131 şüpheli şahsın örgüt içerisinde aktif olduğu, bunlardan 566 kişinin A4/A5 koduyla (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişi),325 kişinin ise B4/B5 koduyla (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan/ veya zaafı olan kişileri ifade ettiği), 26 kişinin SAY koduyla, 15 kişinin SAYA koduyla, 10 kişinin SAYV koduyla fişlendiği anlaşılmıştır.

6. Bu açıklamalar ışığında;

a) Manisa ilinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyet ve amaçları doğrultusunda öncesinde soruların sızdırıldığı tespit edilen 28.03.2010 Komiser Yardımcılığı sınavı puanı ile komiser yardımcısı olarak ataması yapılan ve 06.01.2017 tarihli Kanun Hükmünde Kararname ile Edirnedeki komiser yardımcılığı kamu görevinden ihraç edildiği anlaşılan sanık ... hakkında, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

b) (4) numaralı bentte belirtilen ölçütler yönünden sanığın dört kriterden üçünü yakalaması nedeniyle kuvvetli düzeyde şüpheli olan 343 aday arasında yer aldığı, nitekim 2007 yılında girdiği sınavda 52, 2008 yılında girdiği sınavda 62, 2009 'da 70, 2010 yılında ise 87 puan aldığı, çok zor olan 8 sorunun hepsine, zor olan 3 sorunun da 2 sine doğru cevap verdiği, iptal edilen 13 sorudan tek şıkta birleşmenin imkansız olduğu 8 soruya ve cevaplamanın imkansız olduğu 7 soruya doğru cevap verdiği, Milli Eğitim Bakanlığınca hazırlanan 20 sorudan 8 ini yanlış yapmasına rağmen polis akademisince hazırlanan 80 sorudan sadece 5 ini yanlış yaptığı belirlenmiştir.

c) Sanığın A5 kodu (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri ifade ettiği) ile kodlandığı, bylock kullanmadığı, aynı ildeki diğer şüpheliler gibi sınav öncesi hazırlanmak için izin aldığı belirlenmiştir.

d) Bir kısım tanıkların beyanına göre; sanıkla da buluştukları tespit edilen ve FETÖ/PYD'ye ait olduğu belirlenen sınav evinde sınava hazırlandıkları, diğer tanıkların (E.A., S.B.Ö, İ.P) beyanına göre de sanığı dini sohbetlerden tanıdıkları ve teşhis ettikleri anlaşılmıştır.

e) Tanıklardan T.E kollukta müdafi huzurunda sanığın kendisine sınavdan önce sorular verdiğini, bu soruların girdikleri sınavdaki sorulara çok benzediğini, Cumhuriyet savcısı huzurunda ise bu beyanından vazgeçerek sanığın verdiği soruların bir önceki 2009 yılına ait sorular olduğunu beyan etmiştir.

f) Sanık ile aynı ilden sınava hazırlanan Bilal Sarıbaş adlı kişi başka soruşturma kapsamında örgüt imamlarından...'dan soruları aldığını ikrar etmiş, inceleme konusu dosyadaki iletişimin tespiti ve baz istasyonu kayıtlarına ilişkin verilere göre; sanık ...'in de sınav öncesi ve sonrası cemaat imamı... ile yoğun iletişim içinde bulunduğu, ayrıca suçunu ikrar eden Bilal Sarıbaş ile örgüt evinde aynı zaman dilimlerinde sınava hazırlandığı, sanık ile aynı ilde sınava girenlerin çoğunun cemaat imamıyla irtibatlı olduğu, sanıkta dahil 12 kişinin aynı evde cep telefonu sinyallerinin çakıştığı tespit edilmiştir.

g) Sanık suçunu inkar etmiş, sanığın komiser yardımcısı olarak atanmasından sonra toplam 4.020,00 TL maaş farkı aldığı belirlenmiştir.

7.İlk Derece Mahkemesince oy çokluğuyla sanık hakkında bilirkişi raporundaki kuvvetli şüphe durumu dışında bilgi, belge ve beyan bulunmadığı suçun sanık tarafından işlendiğinin kesinliğe ulaşmadığı gerekçeleriyle ve her türlü kuşkudan sanık yararlanır ilkesi uyarınca beraat kararı verilmiş, muhalefet gerekçesi ise mevcut delil durumuna göre sanığın mahkûmiyetine hükmedilmesi gerektiği yönündedir.

8. Bölge Adliye Mahkemesince; İlk Derece Mahkemesi'nin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından, Cumhuriyet savcısının ve katılan vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin temyize konu hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1.Gerekçeli karar başlığında "06.01.2017" olarak hatalı gösterilen suç tarihinin, sanığın kamu görevinden ihraç tarihine göre son haksız maaşını aldığı "15.12.2016" olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

2.Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden yapılan tespite göre sanık hakkında FETÖ/PYD terör örgütüne üye olma suçundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 31.01.2018 tarihli ve 2017/2398 Esas, 2018/186 Karar sayılı ilamıyla esastan reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine de Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2019 tarihli ve 2018/4184 esas, 2019/2875 karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği, Olay ve Olgular kısmının (6) numaralı paragrafında ve alt paragraflarında anlatılan tüm delillere göre bilirkişi raporundaki ölçütler uyarınca sanığın kuvvetli şüpheli olarak belirlendiği, bu kapsamda sanığın önceki yıllarda girdiği sınavlardan çok düşük puanlar almasına rağmen 2010 yılında çok yüksek puan aldığı, iptal edilen 13 sorunun hepsine doğru cevap verdiği, dijital materyallere göre A5 kodu ile kodlandığı, HTS ve baz istasyonu kayıtları dikkate alındığında aynı ilde soruları alarak sınavı kazandığı tespit edilen diğer şüphelilerle irtibatlı olduğu, tanık Bilal Sarıbaş'ın cemaat imamı...'dan soruları aldığını ikrar ettiği, sanığın da bu cemaat imamıyla sınav öncesi ve sonrası cemaat yoğun iletişim içinde bulunduğu, Bilal Sarıbaş ile ve şüpheli diğer şahıslarla aynı evde bir araya geldikleri dikkate alındığında sanığın isnat edilen zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi nedeniyle kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 07.04.2022 tarihli ve 2022/378 Esas, 2022/465 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.11.2023 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Sanık hakkında örgüt faaliyeti kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan; TCK’nın 158/1 e, 158/3, 43 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkında beraat kararı vermiştir. Bu karar Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekili istinaf etmiş İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi 2022/465 Karar sayılı ilamıyla esastan red etmiş olup red kararının temyizi üzerine dosya dairemize gelmiştir.

Sanık hakkında TCK’nın 158/1,e, 158/3 ve 43 maddeleri sevk maddeleri olarak öngörülmüştür. Sevk maddeleri uyarınca sanığa öngörülebilecek ceza miktarı 10 yılı aşmaktadır. Uyuşmazlık konusu 10 yılı aşan beraat kararının temyize tabii olup olmadığına ilişkindir. Dairemiz çoğunluğu bu kararın, suçun nitelikli halleri ve artırım maddelerinin de dikkate alınarak temyize şayan olduğuna dairdir. Kanaatimce suçun nitelikli halleri ve artırım halleri dikkate alınmaksızın temel suçtaki cezaya göre temyize şayan olup olmadığına bakılmalıdır. Görev, müdafii mecburiyeti, talimat yasağı, uzlaşma gibi konularda olduğu gibi temyize şayanlık temel suça göre belirlenmelidir. Bunun tek istisnasını “Numerus Clausess” ilkesi uyarınca Kanun koyucu TCK’nın 66/3. maddesinde öngörülmüştür. Aksi halde Kanun koyucu böyle bir istisnayı öngörmeyebilirdi. Bu nedenlerle sevk maddeleri uyarınca 10 yılı aşan beraat kararının temyiz edilmeyeceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

K A R Ş I O Y

Uyuşmazlık Konusu:

Ön sorun yapılan ve çözülmesi gereken Uyuşmazlık; ilk derece mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan Hazine ve ... vekili tarafından İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3 maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz Kanun yolunu tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Çoğunluk görüşü özetle; sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu yönündedir.

Aşağıda belirtilecek gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmamız olanaksızdır.

Konunun Değerlendirilmesi Ve Sonuç:

Çoğunluk görüşü: Sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı kanunun 158/1-e, 43/1 maddeleri Uyarınca Nitelikti dolandırıcı suçundan Kamu davası açılmış olup suçun subutu halinde suç tarihi itibarıyla Türk Ceza Kanununun 158 maddesinin 3 fıkrasının uygulanma alanı bulacağından kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken arttırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı bu nedenle Sarık hakkında ilk derece mahkemesince verilen Beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu görüşündedir. Sayın çoğunluğun referans aldığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 Esas, 2022/705 Karar sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 Esas, 2022/705 Karar sayılı kararı)

TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesinde “nitelikli hâller” tabiri kullanılırken, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bilinçli bir şekilde “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler” tabirini kullanmıştır.

TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır. TCK’nın 158 Maddesinin 3 fıkrası, 157. ve 158. maddelerinin ortak arttırım nedenidir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olması suçun niteliğini değiştirmemektedir.Basit veya nitelikli dolandırıcılık suçunu İşleyen kişiler dikkate alınarak cezada arttırım öngörülmüştür. Dolayısıyla nitelikli hal olarak değil ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmek gerekir.

5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olup, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 numaralı Protokolü'nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında;"Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir. Ancak somut olayda Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı değil beraat kararı verilmiştir.Ceza kanununun esas itibari ile Mağdurun haklarını korurken, Ceza Muhakemesi Kanununun sanığın haklarını koruduğu söylenebilir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir. İstikrar kazanmış Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli olduğu ifade edilmiştir.

Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı Kararında, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde;Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraat kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı bulunmadığından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanıın belirlenmesinde de dikkate alınmayacağı,Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde ise TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı olacağından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.Bu kabul uygulamada bir çok sorun ve belirsizliği beraberinde getirmektedir. Örneğin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde bu hükmün açıklanması mı beklenecek? Belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde sanığın kasıtlı suçtan mahkum olmaması ve şartları oluştuğunda veya zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verilmesi halinde ne yapılacaktır? Henüz soruşturması, kovuşturması devam eden veya kanun yolu aşamasında bulunan dosyaların sonucu mu beklenecek. Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığını,sanık hakkında başka bir suçtan verilen bir kararın niteliğine ve sonucuna bağlamak cezada belirlilik, öngörülebilirlik ve kanunilik ilkelerine de aykırılık teşkil eder.

Sonuç olarak; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli görülmesi, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olması, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olmasının suçun niteliğini değiştirmemesi,suçun nitelikli hali olarak değil ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesi,istisnai normlarda kıyas yasağının bulunması, Kanun Koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, istisnai normları genişletici ve sanığın aleyhine sonuç doğuracak şekilde kıyas ve yorumun adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmesi,cezada belirlilik ve öngörülebilirlik, kesin hükümden sanık yararlanır ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde,

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde; TCK'nın 158/3. maddesinin dikkate alınamayacağı, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf isteminin esastan reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olmadığı ve Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararın kesinleştiği görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun aksi yönündeki kabulüne muhalifim.