Esas No: 2014/14507
Karar No: 2015/11638
Karar Tarihi: 30.09.2015

**19. Hukuk Dairesi         2014/14507 E.  ,  2015/11638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı şirket yetkili temsilcisi ...ve vek. Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların ve şirket yetkili temsilcisinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında iki adet iş makinası satışına ilişkin düzenlenen 12.01.2011 tarihli sözleşmenin 2. maddesi hükmü uyarınca kur farkı fatura bedelinin keşide edilen ... Noterliği'nin 02.03.2012 tarihli ihtarnamesine rağmen ödenmemesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket yetkilisi, davacı şirketten iş makinası satın alınmadığını, iş makinası satın alınmış olması halinde faturasının ibrazının gerektiğini, yetkili mahkemelerin şirketin yerleşim yeri... Mahkemeleri olduğunu ileri sürerek, davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen 12.08.2013 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre; satış sözleşmesi doğrultusunda iş makinalarının davalı adına teslim edildiği, satışa ilişkin faturaların davalının talebi ile kendisine ait kardeş şirketi ... adına teşvikten yararlanabilmek için kestirildiği, davalı şirketçe davacıya yazılan 26.01.2011 tarihli yazıda kur farkının hesaplanacağının belirtildiği, dava konusu olayda borcun nakli anlaşması değil ödemenin davalı adına yapılmasına yetki veren bir temsil durumu söz konusu olduğundan faturanın da asıl borçlu adına düzenlenmesi gerektiği, taraflar arasındaki satım sözleşmesindeki hükme istinaden davacı tarafından kur farkı faturası düzenlendiği, satım ilişkisinde taraf olan davalı şirketin önceki ödemelerin bir kısmının diğer kardeş firma tarafından ödeme talimatı vermesinin aradaki borç ilişkisini ortadan kaldırmadığı, davalı tarafça kur farkının iptal edildiğine ilişkin 14.01.2011 tarihli yazıdaki imzanın davacı eli ürünü olmadığının bilirkişi raporu ile tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile icra takip dosyasının kaldığı yerden devamına, asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle oluşa ve dosya içeriğine uygun bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2)Davacı vekilinin temyizi, lehine hükmolunan icra inkar tazminatına ilişkindir.

6352 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle, “2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'yüzde kırkından' ibaresi, 'yüzde yirmisinden' şeklinde değiştirilmiştir.” Aynı Kanunun 38. maddesi uyarınca, 2004 sayılı İİK.'na eklenen geçici 10. maddeye göre; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunur.”

İcra takibine girişilmesi de bir takip işlemidir. Bu nedenle yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında, değişiklik hükmünün yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önceki icra takiplerini konu alan itirazın iptali davalarında önceki tazminat oranı (yani %40) uygulanmaya devam edilecek, ancak değişiklik hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten sonraki takipler ile ilgili itirazın iptali davalarında tazminat oranı yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere uygulanacaktır. Başka bir anlatımla, yeni tazminat oranıyla ilgili olarak hangi Kanun hükmünün uygulanması gerektiği hususu, takip tarihi esas alınarak belirlenecektir.

Somut olayda davanın temelini oluşturan icra takibi, anılan yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce (28.03.2012) yapıldığından maddi hukuka ilişkin İİK'nun 67/2. maddesindeki değişiklikten önceki oran olan %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece, %20 oranında tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 30.09.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İtirazın iptali davalarında kanun koyucu takip talebine borçlu tarafından haksız olarak itiraz edilen alacaklının belirli bir zarara uğradığını kabul ederek talep halinde bu zararın tazminine imkan tanımıştır. Alacaklı zararının ne kadar olduğunu ispat etmek şartıyla bu zararının tamamının hüküm altına alınmasını sağlayabilir. Ancak kanun koyucu bu zararın itirazın iptali davasında alacaklı lehine hükmedilen meblağın belli bir yüzdesinden aşağı olamayacağını, diğer bir deyişle bu miktardaki alacaklı zararının varlığının ayrıca ispatına gerek olmadan kabul edileceğini, belirtmiş; tarihi süreç içinde bu oranı günün koşullarına göre %15, %40 ve son olarak da %20 olarak belirlemiştir.

Kanun koyucunun bu düzenlemesi alacaklının gerçekleşen zararının ne kadarının ayrıca ispata gerek olmadan kabul edileceğini gösteren kamu düzenine ilişkin bir usul kuralı olup; görülmekte olan davalarda kazanılmış usulü haklar saklı kalmak kaydıyla derhal uygulanması gerekmektedir.

05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı kanunun 11. maddesi ile 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu itibarla yerel mahkemenin hüküm tarihinde yürürlükte olan bu kanun hükmüne uygun olarak %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmesi yerinde ve doğru olmuştur.

Her ne kadar 6352 sayılı kanunun 38. maddesi ile 2004 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde: 10 ile “Bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü getirilmiş ise de; bu hükmün 6352 sayılı kanunun diğer maddeleriyle takip işlemlerine getirilen değişikliklerle ilgili olduğu ve mahkemelerde itirazın iptali davalarında takibine haksız yere itiraz edilen alacaklı lehine hükmedilecek icra inkar tazminatının asgari miktarını gösteren ve bir usul kuralı olan ve bir takip işlemi olmayan 2004 sayılı kanunun 67. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasını etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

Bu itibarla saygıdeğer çoğunluğun farklı düşünceye dayalı 2 nolu bentteki bozma düşüncesine karşıyım. 30.09.2015