Esas No: 2011/7298
Karar No: 2012/28402
Karar Tarihi: 03.12.2012

**4. Ceza Dairesi         2011/7298 E.  ,  2012/28402 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Sanığın okunan sabıka kaydının içeriğini kabul etmesi ve temyiz dilekçesinde de tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin itirazının bulunmaması karşısında, tekerrür uygulaması nedeniyle ek savunma hakkı verilmemesi sonuca etkili görülmediğinden tebliğnamenin ek savunma verilmesi gerektiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen görevi yaptırmamak için direnme eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,

Sanığın görevi yaptırmamak için direnme suçunu birden fazla görevliye karşı gerçekleştirmesi nedeniyle TCK'nın 43/2. maddesi gereğince cezası artırılmamış ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Eleştiri dışında cezanın yasal bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ...’in ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 03.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

I-Giriş

Sanık hakkında iddianameyle TCK'nın 58 nci maddesinin uygulanmasının istenmediği; bu konuda ek savunma hakkı da verilmediği halde, esas mahkemesince tekerrür hükmü uygulanmıştır.

Dairemiz çoğunluk görüşü, sanığa sabıka kaydının okunmasının yeterli olduğu gerekçesiyle, tekerrürden açıkça ek savunma verilmemesi bozma nedeni yapılmamıştır.

Oysa, 5271 sayılı CMK'nın 226 ncı maddesinin amir hükmü gereğince sanığa ek savunma verilmemesi nedeniyle kararın bozulması gerekirdi.

Dairemiz çoğunluk görüşü, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı doğrultusunda ise de (CGK, 8.5.2012 gün ve 3/153-179), tekerrürün sonuçları itibariyle maddi ceza hukukuna ilişkin olması ve savunma hakkıyla yakın bağlantılı olması nedenleriyle, konuyla ilgili olarak karşıoy yazmak ve bunu gerekçelendirmek gerekmiştir.

II-Tekerrür Maddi Ceza Hukuku Kurumudur

Şöyle ki, TCK’nın 58 nci maddesi, her ne kadar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa’nın 108 nci maddesiyle yakın bağlantılı olmakla beraber, özünde maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Çünkü, TCK’nın 58 nci maddesindeki düzenleme maddi ceza hukukuna ait olmasaydı, infaz yasasında doğrudan infaz hükmü olarak düzenlenirdi.

Kaldı ki, tekerrür uygulanması sanığın oldukça aleyhinedir. 765 sayılı TCK'da cezadan artırım öngörülmesi, buna karşın 5237 sayılı TCK'da cezada doğrudan artırım söz konusu olmamakla beraber, yeni yasada da infaza etkisi nedeniyle, yine ceza artırımıyla sonuçlanmış olmaktadır.

Dolayısıyla tekerrür, ceza dışındaki yaptırımlar gibi gözükmekle beraber, tekerrür sonunda hükümlü, tekerrürsüz mahkumiyete oranla daha fazla ceza çekeceği için, “güvenlik tedbiri” olmayıp, maddi ceza hukuku konusu olduğundan tekerrür sonunda çekilecek cezanın fazla olması, bu kurumun maddi ceza hukuku kurumu olduğunu göstermektedir.

Önemli olan, sanığın, infaz edilecek cezası bakımından, özgürlüğü bağlayıcı cezasından yatacağı sürenin fazlalığı veya azlığıdır. İnfaza verilecek olan ve maddi ceza hukuku kapsamında belirlenen cezası ve bu cezanın tekerrür nedeniyle artırımlı infaz edilecek olmasıdır. İnfazdan önceki aşamada belirlenecek olan ve infaz edilecek sonuç cezaevinde geçecek süre sanık/hükümlü bakımından önemlidir. Hükümlünün daha uzun süre cezaevinde kalmasını sağlayacak olan tekerrür, maddi ceza hukuku kurumudur. Çünkü, tekerrür, ceza dışında bir yaptırım değildir.

Yasama organının 58 nci maddeyi güvenlik tedbirleri arasında düzenlemesi, içeriği ve sonucu itibariyle maddi ceza hukuku konusunu güvenlik tedbiri gibi değerlendirmeye olur vermez. Çünkü, yasamanın açık olmayan (kapalı) (yasaların, açık, anlaşılabilir olmaları gerektiği konusunda AİHM’nin çok sayıda içtihadı bulunmaktadır) düzenlemesinin olumsuzluğunun faturasının sanığa çıkarılmaması gerekir.

TCK’nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararlarında da mevcuttur (1.CD,29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).

Anayasa Mahkemesi de infaz aşamasında dikkate alınacak bir yasa hükmünün, maddi ceza hukukunun uygulanamadığı aşama bakımından somut norm denetimine konu olamayacağına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 15.3.2012 gün ve E.: 2011/26, K.: 2012/41 sayılı kararı (R.G.: 26 Haziran 2012, Sayı : 28335): “5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın hapis cezası almış ve bu cezanın infazına başlanılmış olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile koşullu salıverilme hükümleri, alınan cezanın infazı aşamasında uygulanmaktadır. Dolayısıyla itiraz yoluna başvuran Mahkemede henüz yargılaması devam eden suça sürüklenen çocuklar hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir hapis cezası söz konusu olmadığı gibi bu hapis cezasının infazına başlanmasından da söz edilemez. Bu nedenle 6008 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle, 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (4) numaralı fıkrasının sonuna eklenen ‘Bu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.’ biçimindeki cümle bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir”) Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, kesin hüküm halini almamış kararlar üzerinden infaza başlanamayacağını göstermesi ve maddi ceza hukukuna ilişkin başvurunun sonuçlandırılmaması halinde infazla ilgili işlemlere başlanamayacağını ve dolayısıyla, somut norm denetimi yapan Mahkemenin bu aşamada, infaz aşamasına ilişkin bir konuda anayasaya aykırılık iddiasında bulunamayacağına işaret etmiştir.

Tekerrür olmaksızın, “süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler” (5275, m.107/2); ilk kez tekerrür uygulamasında, “süreli hapis cezasının dörtte üçünün, infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir” (5275, m.108/1-c) ve “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” şeklindeki düzenleme (5275, m.108/3), maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürün ilk ve ikinci kez uygulanması halinde sanığın/hükümlünün ne kadar hak kaybına uğrayabileceğini göstermektedir.

III- TCK'nın 58 nci maddesindeki tekerrüre ilişkin düzenlemeyi yukarıdaki gerekçeler ışığında maddi ceza hukuku kurumu olduğunu kabul ettiğimizde, bu konuda ek savunma hakkı verilmemesinin bozma nedeni yapılması gerekir. Çünkü, 5271 sayılı CMK'nın 226/1 nci maddesindeki amir hükme göre, “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez”.

Bir an için, tekerrür kurumunun maddi ceza hukuku değil, güvenlik tedbiri olduğunu kabul etsek dahi, ek savunma gerekir. Çünkü aynı yasanın 226/2 nci maddesindeki düzenleme bunu göstermektedir: “Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır”.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, ek savunma hakkının verilmesinden sonra sanığın istemi halinde kendisine savunmasını hazırlaması için süre verileceği şöyle düzenlenmiştir: “Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir”. Bu düzenleme göstermektedir ki, ek savunma verilmeden sanığın aleyhine uygulama yapılmasına karşı diyeceğini söylemesi mümkün değildir. Öyleyse, ek savunma verilmeden, savunma hakkı başlatılamaz. Çünkü dava açılmadan yargılama olmadığına göre, ek savunma hakkı verilmeden, iddianamede yer almayan konuda ek savunma verilmeden, buna karşı savunma hakkından da söz edilemez.

Diğer yandan, adli sicil kaydının okunması ek savunma sayılırsa, sanığın kendisinin sabıkalı olduğunu bilmesi gerekir, öyleyse sabıkası olan kişiye ek savunma hakkı verilmesine gerek olmadığı görüşüne kadar gidilebilir.

Sanığa sabıkasının okunmasıyla yetinilemez. Çünkü, sabıkayı okumakla sanığın cezasının veya infazının aleyhine olacağı söylenmiş olmamaktadır. Aynen iddianamedeki suçlama ve ceza isteme gibi, tekerrür nedeniyle sanığın cezasında doğrudan artırım olmamakla beraber, cezası infazında aleyhe sonuç doğacağı için, ek savunma hakkının verilmesi şarttır. Yani doğrudan ve sanık tarafından cezasında infaz bakımından değişiklik ve aleyhine sonuç doğacağının sanığa açıklanması gerekir.

Tekerrür nedeniyle, 5275 sayılı Yasa hükümleri gereğince ilk tekerrürden sonra katmerli ve aleyhine infaz uygulamaları söz konusu olacağı için, ek savunma ve dolayısıyla savunma hakkının kutsallığı ihlal edilmiş olmaktadır.

Ek savunma verilmediğinden bahisle itirazda bulunulmaması da savunulamaz. Çünkü, iddianame okunmadan kurulan hüküm nasıl ki kamu yararı gözetilerek Yargıtay tarafından bozulmaktadır; ek savunma hakkının verilmemesi de re’sen gözetilmesi gereken bir husustur. Zira, ek savunma hakkı açıkça verilmiş olsaydı ve sanık bu hakkını kullanmak istemeseydi sorun olmazdı. Ancak somut olayımızda sanık ek savunma hakkı verilmedi diye açıkça temyiz etmemekle beraber, verilen kararı yasaya aykırılık iddiasıyla temyiz etmektedir. Temyiz isteminin içeriği, tek tek hukuka aykırılıkları dile getirmese dahi, bu hukuka aykırılığın da temyiz konusu edildiği ve bu konuda da temyiz davasının varlığının kabul edilmesi gerekir.

IV-Sonuç

Tüm bu nedenlerle, somut olayımızda, sanığa, TCK’nın 58 nci maddesinin uygulanacağına ilişkin, 5271 sayılı CMK’nın 226 ncı maddesi gereğince açıkça ek savunma hakkı verilmeden tekerrür hükmünün uygulanması yasanın açık hükmüne aykırı olduğundan, Yüksek Çoğunluğun bu noktayı dikkate almaksızın onama kararı verme görüşüne iştirak edilmemiştir.