Esas No: 2021/3893
Karar No: 2022/8825
Karar Tarihi: 08.12.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/3893 E.  ,  2022/8825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :...BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 05.07.2018 tarih ve 2016/488 E. - 2018/370 K. sayılı kararın davacı vekili ile davalılar ... ve şirket vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin kısmen kabulüne-esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 25.11.2020 tarih ve 2018/2331 E. - 2020/1226 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar ... ve şirket vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin de içinde bulunduğu Yimpaş Grubu ve yöneticileri tarafından Avrupa'da doksanlı yıllardan itibaren "yatırılan paraların istendiği her an geri çekilebileceği ve karşılığında yüksek oranlarda faiz verileceği" garantisi ile para toplanıldığını, müvekkilinde de bu vaatle şirketin yöneticisi ... tarafından "... İştirak Taahhütnamesi" adlı belge karşılığında 25.000,00 DM tahsil edilerek karşılığında hisse senetlerinin teslim edildiğini, müvekkilinden tahsil edilen para karşılığında verilen belgelerde şirketin ticaret unvanının hiçbir şekilde yazılmadığını, müvekkiline verilen belgeler üzerinde şirketin ne ticari ikametgahının ne kaşesinin ne de şirket sorumlularının kim olduklarının belirtildiğini, bu durumun şirket sorumlularını gizlemek amacıyla yapıldığını, başta davalı ... olmak üzere Yimpaş Grubu şirketleri yöneticilerinin şirket defterlerini gereği gibi tutmadıkları ve izinsiz halka arz faaliyetinde bulundukları gerekçesiyle yargılanarak hapis ve para cezasına çarptırıldığını, yönetim kurulu üyeleri hakkında verilen cezaların kesinleştiğini, yönetim kurulu başkanı sıfatıyla davalı ...'ın müvekkilinin doğan zararından ayrıca sorumlu olduğunu, müvekkili tarafından davalı şirkete yapılan yatırım karşılığında müvekkiline hiçbir ödeme yapılmadığını, bu durumun şirketin ana sözleşmesinin 4/a maddesine de aykırı olduğunu, devrolunan şirket hisselerine yönetim kurulu tarafından ana sözleşmeye aykırı olarak onay verilmediğini, Yimpaş GMBH ve Yimpaş AG hisselerinin Türkiye'de kurulu Yimpaş Grubu hisse senetleri ile değiştirildiğini, davalı şirketin ticari defterlerindeki kayıtlarına göre tasarruf sahiplerine ellerinde bulunan Yimpaş GmbH ve Yimpaş AG hisseleri için para verildiğini, ancak gerçekte tasarruf sahiplerine para verilmediğini, Türkiye'de kurulu bulunan Yimpaş Grubu şirketlere ortak yapıldığını, davalı ... AŞ'nin toplantı nisabına uymaksızın ve mevcut sermeye ödemesi yapılmaksızın sermaye artırım kararları aldığını, davalı şirketin mal varlığının kasten azaltıldığını ileri sürerek davalı şirketçe ilgili belgeler ile SPK, TTK ve BankK ve diğer kanun hükümleri uyarınca hisse senedi yapılamayacağının tespitine, müvekkili ile davalı şirket arasında geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığının tespitine, TTK,SPK, BankK ve diğer mevzuata aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğüne, müvekkilinden tahsil edilen 12.782,29 Avro (25.000 DM) karşılığı 41.971,92 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla tahsil tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının halen müvekkili Yimpaş Holding AŞ'nin ortaklar pay defterinde kayıtlı ortak olup, başlangıçta 75 adet hisseye sahipken bu hisselerden 10 adedini devretmiş olması sebebiyle halen her birinin nominal bedeli 1,00 TL olan 65 adet hissesinin bulunduğunu, mücerret kâr payının ödenmemiş olmasının ortağa şirketten ayrılma ve sermayeyi geri alma hakkını vermeyeceğini, müvekkili şirketin 21.04.1996 tarihinde yapılan olağan genel kurul toplantısında alınan kararla şirket sermayesinin 500 milyar liradan 1 trilyon liraya çıkarılmasına, genel kurul tarafından verilen yetkiye istinaden yönetim kurulunun 06.05.1996 tarihli toplantısında alınan karar ile artan sermaye paylarından her birinin 333 DM ya da muadili başka bir döviz veya TL karşılığı satılmasına, bu satıştan dolayı sağlanacak sermaye payının hisse senetleri ihraç primleri hesabına kaydedilmesine karar verildiğini, dolayısıyla davacıdan haksız bir şekilde para alındığı, ortaklığının geçerli olmadığı haksız fiile maruz kaldıkları iddialarının yerinde olmadığını, davacının sahip olduğu hisseleri şirketin önceki ortağı olan şahıstan devralmak suretiyle devraldığını, hisse devir bedelinin devreden ile devralan arasında serbestçe belirlendiğini ve devreden kişiye ödendiğini, müvekkili şirketin sadece devir işlemine onay vererek bu hususu pay defterine kaydetmekle yükümlü olduğunu, davacının iddiasının aksine müvekkili şirketçe ortak olunurken istenildiği zaman paranın iade edileceğine ve yüksek faiz kazanılacağına dair hiç kimseye herhangi bir vaadde bulunulmadığını, davacının ortak olduğu tarihte yürürlükte bulunan TTK'nın 405/2. maddesi gereği anonim şirket ortağı olan davacının sermaye olarak şirkete verdikleri şeyi geri isteyemeyeceklerini, ancak tasfiye payına ilişkin haklarının saklı olduğunu, müvekkili şirketin de tasfiye halinde olmayıp ticari faaliyetine devam ettiğini, davacının iradesinin fesada uğratıldığı iddiasıyla açmış olduğu bu davada 1 yıllık hak düşürücü süre dolduğu gibi BK'nın 125. maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımının, hatta BK'nın 146. maddesindeki 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin de da sona erdiğini, 6762 sayılı TTK'nın 416. Ve 417. maddelerine göre anonim şirket ortaklığı pay defterine kayıtla hüküm ifade ettiğini ve pay defterinde kayıtlı olan kişinin ortak sıfatını haiz olduğunun belirtildiğini, bu durumda davacının işbu davada ortaklık sözleşmesinin geçersizliğinin tespiti hususundaki taleplerinin de bir konusunun da bulunmadığını, müvekkili şirketin yönetim kurulu başkanı olan ...'ın davacı ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davacının davalı şirketten 25.000 DM yatırarak hisse senedi satın aldığını, kâr payı ödeneceği ve istenildiği zaman yatırılan paranın iade edileceği vaadi ile parayı yatırdığını ancak parasını alamadığından bahisle 25.000 DM (12.782,29 euro)'nin tahsilini talep ettiği, davalının ise davacının şirket ortağı olduğunu, TTK'nın 405. maddesine göre anonim şirket ortaklarının sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyeceklerini, şirketin tasfiye halinde olmadığını, zamanaşımı süresinin dolduğunu savunduğu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde her ne kadar bilirkişi incelemesi yapılmış ise de ; davalıları aynı, konusu ve niteliği aynı olan benzer dosyalarda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin onama ilamları birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı şirket arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığı, somut olayda para toplama amacının güdüldüğü, davalıların bu durumu bilip birlikte hareket ettikleri, davacının zararında davalı şirket ve şirket yöneticisinin de haksız fiil hükümleri uyarınca müştereken ve müteselsilen sorumluluklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı ile davalı şirket arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tespitine, bu nedenle 12.782,29 Avro karşılığı olan 41.971,92 TL'nin dava tarihi olan 21/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili ile davalılar Yimpaş Holding A.Ş vekili ile ... vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin kısmen kabulüne, sair istinaf sebeplerinin reddine, Yozgat 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 05/07/2018 tarih 2016/488 Esas 2018/370 karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, davacının davalı şirket ortağı olmadığının tespitine, 12.782,29 Avro karşılığı olan 41.971,92 TL alacağın dava tarihi 24/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine; davalılar Yimpaş Holding A.Ş vekili ile ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı davalılar Yimpaş Holding A.Ş vekili ile ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

(1) Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 22/04/2022 tarihli ve 2021/7 Esas, 2022/2 Karar sayılı kararı ile, neticeten mudilerin off shore alacaklarının tahsiline yönelik açtıkları davalarda zamanaşımının başlangıcının tespitinde off shore hesabına aktarma tarihinin esas alınması gerektiğine karar verilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleri ile açıklayıcı, aydınlatıcı, yol gösterici, sonuçlarıyla bağlayıcı soyut kararlardır. Bu itibarla, off shore alacakların tahsiline ilişkin davalar bakımından verilen işbu içtihadı birleştirme kararının gerekçesi, somut uyuşmazlık bakımından da açıklayıcı ve yol gösterici mahiyette olup, zamanaşımı hususunun bu bakış açısı ile değerlendirilmesi elzemdir.

Bir hakkın belli bir süre içinde ileri sürülememesi sebebiyle dava yoluyla elde  edilebilme imkanının kalmaması veya kanunda öngörülen sürenin geçmesi sonucu bir hakkın  kullanılmasının mümkün olmaması zamanaşımı kurumunu ifade etmektedir (Türk Hukuk  Kurumu: Türk Hukuk Lügatı C. I, Ankara 2021, s. 1244). Zamanaşımı, borçluya borcunu ödememe imkanını veren, ayrıca alacaklıyı alacağını zamanında istemeye teşvik eden bir kurumdur. Başka bir deyişle zamanaşımı kurumu, hukuki güvenlik ilkesinin bir sonucu olarak alacaklıyı, alacağını zamanında ileri sürmeye zorlamaktadır. Zira alacaklının alacağını  kanunda öngörülen süre içerisinde ileri sürmeyip hareketsiz kalması, alacağın tahsili için ciddi bir iradeye sahip olunmadığı hususunda borçluda bir güven uyandırır.

Zamanaşımı bir maddi hukuk kurumu olmadığından borcu sona erdiren değil; var olan  bir hakkın talep edilmesini engelleyen bir savunma aracıdır. Bu niteliği itibari ile de zamanaşımı alacağın varlığını değil, talep edilebilirliğini ortadan kaldırır. Başka bir deyişle kanunun öngördüğü zamanaşımı süresinin dolması, hakkın varlığını sona erdirmemekte fakat  dava yoluyla hakkın ileri sürülmesi durumunda borçlunun bir karşı hakka (defi hakkına)  dayanarak ileri sürülen hakkı sürekli olarak engellemesi söz konusu olmaktadır. Borçlu,  zamanaşımı defini ileri sürerek alacak hakkının zamanaşımına uğradığı için edimi ifa etmek  zorunda olmadığım ifade etmektedir. Bununla birlikte eğer davalı zamanaşımı defini ileri sürmezse; hakim bu durumu re’sen nazara alamayacak ve şartlar mevcutsa alacağa hükmedebilecektir. Ancak zamanaşımı defini ileri süren tarafın bu hakkını dürüstlük kuralına  aykırı olacak şekilde kullanmaması gerekir. Aksi halde hakkın kötüye kullanılması söz konusu olur. Başka bir deyişle borçlunun zamanaşımı defini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırı olmadığı sürece hakkın kötüye kullanılması yasağı gündeme gelmez (Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 2006, s. 65).

Zamanaşımı süreleri genel olarak yalnızca alacak hakları için öngörülmüş olup bu haklarının zamanaşımı sürelerine tabi tutulmasının çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Özellikle  uzun yıllar boyunca talep edilmemiş olan alacak hakkının ya elde edilmiş ya da ifa dışındaki bir nedenle sona ermiş olması; uzun yıllar boyu ifanın kanıtı olan belgeleri saklamasının borçludan beklenemeyecek olması; ifa talebiyle karşılaşan borçlunun borcunu ifa etmiş olsa  bile ifayı ispat etmesinin neredeyse olanaksız olması ve bu durumda borçlunun hukuken  korunmasının gerekmesi; hukuk düzeninin istikrar kazanmış durum ve ilişkilere dokunmak  istememesi; hukuki güvenlik ilkesi ve geçmişte kalan olaylardan dolayı uyuşmazlığın  sürdürülmesinde kamu yararı bulunmaması bu nedenler arasında yer almaktadır (Erdem,  Mehmet: Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010. s. 16.)

818 sayılı BK, l l.01.2011 tarihinde kabul edilen 6098 sayılı TBK’nın 647. maddesi  ile yürürlükten kaldırılmış; 6098 sayılı TBK ise 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5/1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan  hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanım hükümlerine tabi olmaya devam  eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden haşlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur” hükmünü haizdir. Buna göre, 818 sayılı BK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.  Haksız fiilden doğan tazminat davasının tabi olduğu zamanaşımı süreleri ve  başlangıçları 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde genel zamanaşımı hükümlerinden ayrı olarak  düzenlenmiştir. Zamanaşımı sürelerinin ve başlangıçlarının düzenlendiği 818 sayılı BK’nın  60. maddesinin ilk iki fıkrası;

“Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazam olan tarafın zarara ve failine ıttıla tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sonra istima olunmaz.

Şu kadar ki zarar ve ziyan davası, ceza kanunları mucibince müddeti daha uzun müruru zamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden neşet etmiş olursa şahsi davaya da o müruru  zaman tatbik olunur. “şeklinde düzenleme içermektedir.

Görüldüğü üzere 818 sayılı BK’nın 60. maddesinde haksız fiillerle ilgili olarak üç farklı zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bunlardan ilki zarar görenin zararı ve faili (sorumlu kişiyi) öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık zamanaşımı süresidir. Bir yıllık sürenin işlemeye başlaması açısından “öğrenme” ölçütü esas alınmış; bu ölçüt hem  zarar hem de fail açısından aranmıştır. Bu nedenle bir yıllık zamanaşımı süresi, bu iki  husustan hangisi daha sonra öğrenilmişse o hususun öğrenilme tarihinden itibaren işlemeye başlar. Başka bir deyişle bu iki hususun birlikte gerçekleşmesi gerekmekte olup sadece birinin öğrenilmesi zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmamaktadır. Bir yıllık zamanaşımı sürenin başlangıcı öğrenme gibi sübjektif bir ölçüte bağlı olduğundan, bu süre  öğreti ve uygulamada “nispi zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır.

Öte yandan bir yıllık sürenin başlaması bakımından zararın öğrenilmiş sayılması için zararın varlığını, niteliğini ve temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açacak derecede öğrenilmiş olması yeterlidir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden ikincisi ise bir  yıllık nispi zamanaşımı süresini, herhalde zarar verici fiilin gerçekleştiği (vuku bulduğu)  tarihten itibaren on yıl ile sınırlandıran on yıllık zamanaşımı süresidir. On yıllık zamanaşımı  süresinin başlangıcı objektif nitelikte olan zarar verici fiilin gerçekleştiği tarihtir. Bununla  birlikte eğer zarar verici fiil süregelen bir nitelik taşıyorsa on yıllık zamanaşımı süresinin de  fiilin tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlaması gerekir. On yıllık zamanaşımı sürenin  başlangıcı haksız fiilin gerçekleştiği (veya tamamlandığı) tarih gibi objektif bir ölçüte bağlı  olduğundan, bu süre öğreti ve uygulamada “mutlak zamanaşımı süresi” olarak adlandırılmaktadır. On yıl içinde zarar ve sorumlu kişi öğrenilemediği için bir yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamamış olsa dahi, haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren  on yıl geçmişse tazminat davası açma hakkı zamanaşımına uğrar . Buna karşılık on yıllık süre içinde zararın ve failin öğrenilmesinden itibaren bir yıllık süre dolmuşsa artık azami nitelikteki on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin bir önemi kalmaz, bir yıllık süre dolduğunda zamanaşımı gerçekleşmiş olur (Havutçu, Ayşe: Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012, C.12, s. 58.)

Görüldüğü üzere bir yıllık zamanaşımı süresi ile on yıllık zamanaşımı süresi arasındaki en önemli fark; sürelerin başlama anlarıdır. Bir yıllık zamanaşımı süresi zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlarken, on yıllık zamanaşımı süresi zararın ve  failin öğrenilip öğrenilmediğine bakılmaksızın haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Zararın sonradan meydana gelmesi de sürenin işlemeye başladığı anı  değiştirmemektedir.

818 sayılı BK’nın 60. maddesi ile öngörülen zamanaşımı sürelerinden bir diğeri ise  ceza davası zamanaşımı süresidir . Buna göre, cezayı gerektiren haksız fiiller bakımından, ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüşse, tazminat talepleri için de  bu zamanaşımının uygulanması gerekmektedir. Ancak haksız fiillere ceza kanunlarındaki  zamanaşımının uygulanabilmesi için haksız fiilin cezalandırılabilir olması ve bu fiil için ceza kanunlarında öngörülen zamanaşımının haksız fiillere uygulanan nispi veya mutlak zamanaşımından uzun olması gerekmektedir. Buradaki ceza kanunlarındaki zamanaşımı ifadesinden anlaşılması gereken ise ceza kanunlarındaki dava zamanaşımıdır. Zira 818 sayılı  BK’nın 60/2. maddesinin düzenlenme amacı, ceza yargılaması yapılabildiği sürece, aynı fiilden kaynaklanan zararların tazmininin istenebilmesidir. Bir fiilin ceza yargılamasına konu olup olmamasında belirleyici olan süre ise dava zamanaşımı süresidir.

Haksız fiil olarak nitelendirilen davranışlar içerdikleri hukuka aykırılık ve kusur unsurlarına bağlı olarak ceza kanunlarına göre de suç teşkil edebilirler. Dolayısıyla, aynı  davranış hem ceza yargılamasının hem de tazminat davasının konusunu oluşturabilir. 818  sayılı BK’nın 60/2. maddesindeki düzenlenme ile fail, hukuka aykırı bir fiilinden dolayı ceza  kanunlarına göre cezalandırılabildiği sürece bu fiil nedeniyle uğranılan zararın telafisi de  failden istenebilir. Gerçekten de fail için daha ağır sonuçlar doğuran ceza yargılamasına izin  verilirken, aynı fiil nedeniyle faile karşı tazminat davası açılamaması yerinde olmayacaktır.

Ceza davası zamanaşımının uygulanabilmesi için tazminat sorumluluğuna neden olan  fiilin ceza kanunlarına göre suç oluşturması ve cezayı gerektirmesi yeterli olup ayrıca haksız  fiilin faili hakkında ceza davası açılmış olması veya mahkumiyet karan verilmiş olması, hatta  soruşturma yapılması gerekli değildir. Bu nedenle tazminat davasına bakan hakim,  zamanaşımı defi ile karşılaştığında, davanın esasına girmeden önce, fiilin cezayı gerektirir bir  fiil olup olmadığını ceza hukuku ilkelerine göre kendisi değerlendirecek, fiilin suç niteliğinde  olduğu kanaatine ulaşırsa ceza zamanaşımını dikkate alacaktır (Tekinay, S. Sulhi Akman, Sermet Burcuoğlu, Haluk Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul  1993, s. 723.)

Hemen belirtilmelidir ki ceza davası zamanaşımı süresinin başlangıcı 818 sayılı BK  hükümlerine göre değil, ceza kanunu hükümlerine göre belirlenir. Buna göre ceza davası  zamanaşımının uygulandığı durumlarda, zamanaşımı süresi, zararın ve failin öğrenildiği  tarihten itibaren değil, suç teşkil eden fiilin işlendiği (veya fiilin tamamlandığı) tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Ceza kanunu hükümleri, sadece ceza davasının  zamanaşımının süresi ve başlangıç noktası bakımından uygulanacak olup, zamanaşımın durması ve kesilmesine ilişkin nedenler ve sonuçları hakkında 818 sayılı BK hükümleri uygulanacaktır (Antalya, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. IJ, İstanbul 2017, s.  515).

Ceza davası zamanaşımı süresinin amacı gözetildiğinde, daha uzun olmak şartıyla bu  sürenin hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresi hem de on yıllık mutlak zamanaşımı süresi  açısından uygulanması gerekir. On yıldan fazla ceza davası zamanaşımı süresinin söz konusu  olduğu bir durumda, artık nispi ve mutlak zamanaşımı süresi dikkate alınmayacaktır. Bu  durumda, ceza davası zamanaşımı süresi hem bir yıllık nispi zamanaşımı süresinin hem de on  yıllık mutlak zamanaşımı süresinin yerini alacak, tazminat davası en geç bu sürenin sonuna kadar açılabilecektir. Öte yandan ceza davası zamanaşımı süresi, bir yıllık nispi zamanaşımı  süresinden uzun ancak on yıllık mutlak zamanaşımı süresinden kısa ise, bu durumda sadece  nispi zamanaşımı süresinin yerine uygulanma imkanına sahip olacaktır  (Tekinay Akman Burcuoğ/u Altop, s. 725.). Zarar gören, zarar ve faili ne zaman öğrenmiş  olursa olsun on yıllık mutlak zamanaşımı süresinin geçmemiş olması şartıyla ceza davası zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir. Bununla birlikte ceza davası  zamanaşımı süresi dolmuş olsa dahi zarar gören on yıllık mutlak zamanaşımı süresi içerisinde, zarar ve faili öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlayan bir yıllık nispi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açabilecektir.

Dairemizden geçen emsal dosyalardan anlaşılacağı üzere, davalı şirket hakkında düzenlenen SPK raporlarında, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiği, sermaye artırım kararı verilmesine ilişkin genel kurul toplantısından önce halka arz işlemine başlandığı, Yimpaş Grubu şirketleri tarafından yasal kayıtlara aktarılması zorunlu hususların yerine getirilmediği, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı kayıtlar bulunduğu, kâr ve zarar kalemlerinin gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, hisse devir sözleşmelerinde bazı kişilerin ortaklık pay defterinde gözükmediği, kanun dışı yollardan para toplandığı belirtilmiş, bu kapsamda içinde davalı şirket yöneticisinin de bulunduğu sanıklar hakkında Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/253 Esas sayılı davasında ihraç edilecek hisse senetlerinin SPK'ya kaydettirilmesi aşaması tamamlanmadan halka arz işlemine başlandığı, pay bedellerinin usulsüz tahsil edildiği belirlenerek mahkumiyet kararı verilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 13/06/2007 tarihli ilamı ile onanmış, Yozgat 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/121 Esas sayılı dosyasında SPK'dan izin alınmadan hisse senetleriyle ilgili aracılık faaliyetinde bulunulduğu iddiasıyla dava açılmış, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararları Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin ilamı ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmış, yine usulüne uygun olarak defterlerin tutulmaması nedeniyle davalı şirket yöneticisi hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır. Yine, davalı şirket yöneticileri hakkında Yozgat 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/188 Esas 2011/475 Karar sayılı dosyasında davalı şirket yöneticileri hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan İsviçre Federal Soruşturma Hakimliği'nce yapılan ihbar üzerine kamu davası açıldığı, mahkememizce yapılan yargılama sonucunda davalı şirket yöneticilerinin İsviçre'de bulunan Yimpaş Group A.G. Şirketine ait paraları davalı şirkete ve Yimpaş grubu şirketlerine aktardıklarından bahisle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan netice itibariyle 5 yıl hapis ve 2.500,00 TL adli para cezası verildiği, kararın temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 17/01/2012 tarihli tebliğnamesine göre hükmün onanmasının talep edildiği ancak Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 28/03/2012 tarih ve 2012/721 Esas 2012/33114 Karar sayılı bozma ilamı ile zamanaşımı nedeniyle kararın bozulduğu ve tüm sanıklar hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verildiği ve kararın bu şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davalıların eyleminin haksız fiil niteliğinde olduğu, süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunulduğu, işbu davada zamanaşımı yönünden davacı lehine bir kazanılmış hak bulunmadığı, cezanın üst sınırına göre ceza zamanaşımı süresinin 765 sayılı Yasa'nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca 5 yıl, uzamış zamanaşımı süresinin ise 7,5 yıl olduğu ve dosyaya ibraz edilen hisse devir senedindeki 12.02.1997 ve 14.05.1999 tarihi ile dava tarihi arasında zamanaşımı süresinin dolduğu gözetilerek, mahkemece zamanaşımı sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

(2) Bozma sebep ve şekline göre davalılar Yimpaş Holding A.Ş ve ... vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar Yimpaş Holding A.Ş ve ... vekilinin zamanaşımına ilişkin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) Bozma sebep ve şeklinde göre davalılar Yimpaş Holding A.Ş ve ... vekilinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalılar ... ve şirkete iadesine, 08.12.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, şirket pay sahibi olunmadığının tespiti ile pay sahibi olmak amacıyla ödenen paranın tahsili istemine ilişkin olup mahkemece, davanın kabulüne, bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince de istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı davalı şirkete ortak olmak ve dolayısıyla pay almak için para verdiğini, ancak davalı tarafın para toplamasının Sermaye Piyasası Kanun’una aykırı olup izinsiz halka arz mahiyetinde olduğunu ileri sürerek davalı şirkete ortak olmadığının tespiti ile pay sahibi olmak için verdiği paranın tahsilini talep etmiştir. Davalı taraf ise davacının davalı ... şirketinin ortağı olduğunu ve dolayısıyla şirkete sermeye olarak koyduğu parayı isteyemeyeceğini, ayrıca talebin zamanaşımına da uğradığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Temyiz incelemesinde çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık, davalı tarafın zamanaşımı definin dinlenip dinlenemeyeceği noktasındadır.

Somut olayda, davalı taraf davacının davalı şirkete ortak olduğunu ileri sürerek davacıyı davadan önce oyaladığı gibi, davaya karşı verdiği cevabında da öncelikle davacının davalı şirketin ortağı olduğunu ve dolayısıyla TTK m. 480/3 (eTK m. 405/2) hükmü uyarınca sermaye olarak koyduğu paranın iadesini isteyemeyeceğini belirttikten sonra, zamanaşımı defini de ileri sürmesi çelişkili davranış oluşturmaktadır. Çelişkili davranış ise Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 2. maddesi ile getirilen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmaktadır.

Hal böyle olunca, oyalama ve çelişkili davranış yasağı nedeniyle zamanaşımının ileri sürülmesi, TMK m. 2 hükmü kapsamında savunma hakkının kötüye kullanılması olup mahkemece dinlenemeyeceği ve dolayısıyla mahkeme kararının ONANMASI gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun BOZMA yönündeki görüşüne katılmamaktayım.