Esas No: 2011/13775
Karar No: 2011/13042
Karar Tarihi: 19.12.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/13775 E.  ,  2011/13042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PENDİK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/01/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı ile birlikte 786 ada 20 parsel sayılı taşınmazda ½ şer malik olduklarını, taşınmaz üzerine yapılan inşaatta projesine göre 5 adet dükkan olduğu halde muvafakatı ve bilgisi olmadan davalının dükkan sayısının 4’e indirdiğini ve ayrıca 3 dükkan ile birlikte holü de birleştirerek halen çalıştırdığı işyerini oluşturduğunu, önceleri birlikte kiraya verdikleri 4 ve 5 nolu dükkanların ise boşaltılarak bir daha kiraya verilmediğini ve davalının işyerinin deposu olarak kullanıldığını, taşınmazın tümünü davalının kendi mülkü gibi kullandığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteminde bulunmuştur.

Davalı, 1975 yılından beri taşınmazın kullanımının aynı şekilde olduğunu taşınmazdaki tüm dükkanları kendisinin kullanmadığını, halen 2 dükkanın boş olarak durduğunu, kendisine bırakılan dükkanları 32 yıldır oğlu E.a kiraya verdiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece “.....davacı yönünden intifadan men olgusu gerçekleşmediğine göre, elatmanın önlenmesi ve fuzuli şagilin taşınmazı kullanmasından dolayı malike ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisil isteği bakımından davanın reddi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 786 ada 20 nolu parselin davacı ve davalı E. adına paylı olarak kayıtlı olduğu, eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden taşınmazın yargılama devam ederken dava dışı ...Hazır Beton Saç ve Yapı Malz. San. ve Tic. A.Ş.'ne 14.12.2010 tarihinde satıldığı ve anılan şirket adına tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş 1086 Sayılı HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir. Nevarki; 01.11.2011 tarihinde yürülüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 125. maddesi hükmü; “(1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:

a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.

(2)Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder” şeklinde düzenlemeler getirmiştir.

Bu durumda, 6100 Sayılı HMK'nun 125. maddesinin de gözetilerek bir karar verilmesi gerekeceği açıktır. Tarafların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi uyarınca) 1086 Sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.