Esas No: 2023/6511
Karar No: 2024/1691
Karar Tarihi: 13.03.2024

**1. Ceza Dairesi         2023/6511 E.  ,  2024/1691 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli kasten öldürme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk müdafii, Bölge Adliye Mahkemesi

Cumhuriyet Savcısı

İTİRAZNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İTİRAZA KONU KARAR : Onama

İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 25.04.2023 tarihli ve 2022/8244 Esas, 2023/2241 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.07.2023 tarihli ve KD-2022/97666 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 ... maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde ''Suça sürüklenen çocuğun başından itibaren olay yerinde olduğu hususu sabit ise de salt bu nedenle öldürme fiilinden müşterek fail olarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı ancak, kavgaya katılmak suretiyle sanık ...'ya manevi yönden destek ve cesaret verdiği, ani gelişen öldürme eylemi sırasında yanında bulunarak ona engel olmadığı, suç işleme kararını kuvvetlendirdiği, olaydan sonra birlikte kaçtığı nazara alınarak yapılan değerlendirmede ise; hareketlerinin suçun işlenmesine katkısının 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi uyarınca yardım boyutunu aşmadığı kanaatine varıldığından; suça sürüklenen çocuk ...'ın sanık ...'ın, çocuk ...'yu kasten öldürme eylemine 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi kapsamında yardım eden olarak sorumlu tutulması yerine 5237 sayılı Kanun'un 37nci maddesi kapsamında müşterek fail sıfatıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmesi'' talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Suça sürüklenen çocuk ...'in olayın başından beri sanık ... ile birlikte hareket ettiği ve fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu tespit edilmekle suçun kanuni tanımındaki fiili gerçekleştiren suça sürüklenen çocuğun, fail olarak kabulünde isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1.Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ oy çokluğuyla REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 ... maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 25.04.2023 tarihli ve 2022/8244 Esas, 2023/2241 Karar sayılı onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.03.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37 nci maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.

Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası,üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1 ... maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39 uncu maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı" da aynı Kanun'un 40 ıncı maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2 nci maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için müşterek faillik için gereken şartlardan birisi olan "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurma" unsurunun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Tüm dosya kapsamından analaşılacağı üzere,

... ve ...'ın ... fırını önünde beklerken oradan motosiklet ile geçen ve Suriyeli olan tanıklar ... ve ... arasında kimin başlattığı belli olmayan bir küfürleşme olduğu, tanıkların ileride durup arkadaşlarına haber verdikleri, kavga çıkacağını anlayan ...'nın da akrabalarına haber verdiği, Suriyeli grubun 3 arkadaşınında sopalarla olay yerine geldikleri, sanıkların da akrabaları olan ... ile ...'ın geldiği ve iki grup arasında kısa sürede kavga başladığı, kavga sırasında Suriyeli grupta yer alan maktul ...'in sanık ... tarafından bıçaklandığı hususunda tereddüt yoktur. Ancak suça sürüklenen çocuk ...'in bu eyleme katkısı tartışmalıdır.

Her ne kadar sayın çoğunluk suça sürüklenen çocuğun TCK'nin 37 nci maddesi gereğince cezalandırılmasına ilişkin kararın onanmasına hükmetmiş ise de bu görüşe katılmıyorum şöyle ki;

Taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek nitelikte önceye dayalı bir husumet bulunmamakta , olayın nedeni basit bir küfürleşmeden ibarettir. Maktül olay yerine sonradan gitmiştir. Sanık ... ile suça sürüklenen çocuk arasında maktulü öldürme konusunda önceden varılmış bir fikir birliği bulunmadığı gibi maktulün öldürülmesi sırasında suça sürüklenen çocuğun bir iştiraki veya yardımı olduğuna dair dosyada bir delil bulunmamaktadır. Olayda sadece bir bıçak kullanılmış ve oda sanık ...'nın elinde görülen bıçaktır. Maktülde de sadece bir bıçak darbesi mevcuttur. Suça sürüklenen çocuğun elinde bıçak olduğuna dair bir ikrarı yoktur. Suça sürüklenen çocuğun beyanında geçen bıçak ile ilgili kısım sanık ...'nın kendisine anlattıklarından ibarettir. Maktulün öldürülmesi ani gelişen bir kast ile gerçekleşmiştir. Suça sürüklenen çocuk ve sanık arasında sadece Suriyeli grup ile kavga etme konusunda bir fikir birliği mevcuttur. Olayın başlangıcında sanık ...'da bıçakta yoktur. Suça sürüklenen çocuğun bıçağı gördüğü ve maktül bıçaklanırken bu fiili kolaylaştıracak bir davranışta bulunduğuna ilişkin de bir kanıtta yoktur. Suça sürüklenen çocuğun başından itibaren olay yerinde olması veya birlikte kaçmaları öldürme fiiline iştirak ettiği anlamına gelmez. Maktulün bıçaklanması ani olarak gerçekleşmiştir. Öyle ki olaya katılanların hiç birisininde bıçaklanma anına dair bir görgüsüde yoktur.

Suça sürüklenen çocuk kastettiği ve gerçekleştirdiği fiillerden sorumlu tutulmalıdır. Bu da sadece maktul ve yanındakilerin yaralanmasıdır.

Bu nedenle suça sürüklenen çocuğun TCK'nın 86/2, 86/3e, 29. ve 31/3. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiğini düşündüğümden Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 13.03.2024