Esas No: 2011/10985
Karar No: 2013/807
Karar Tarihi: 23.01.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/10985 E.  ,  2013/807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, borçlu olmadığının tespitiyle, re'sen tahakkuk ettirilen prim borcunun iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacıya ait "şehirlerarası yolcu taşımacılığı" işyerinde yapılan genel denetim sonucu belirlenen eksik işçilik miktarı üzerinden Kurumca tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının (olumsuz tespit) tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.

5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini ... müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK'nın 266.maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. 506 sayılı Yasa'nın 130.maddesinde belirtildiği üzere işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kunun'un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının, maliki olduğu .... plakalı aracı ile şehirlerarası yolcu taşımacılığı yaptığı, işyerinde (2) şoför ve (1) yardımcı personel (muavin) çalışmasının gerektiği, yapılan işin niteliği, kısmi zamanlı iş sözleşmesi veya sefer başı ücret anlaşmasının bulunmaması ve Kuruma eksik gün bildirim formunun da verilmemesi nedeniyle çalışmanın tam zamanlı ve sürekli olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davacı yanın yukarıda yer alan saptamalara yönelik açık bir itirazının da bulunmadığı, davacının işyerinden (1) şoför ve (1) yardımcı personele (muavin) ilişkin hizmet bildirimini yaptığı ve diğer şoförün de kendisi olduğunu iddia ettiği, mahkemece davacının bu iddiasının kanıtlandığı ve Kurum tespitinin fiili duruma uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işyerinde şoför olarak çalıştığını ve Kurumun işyerinde asgari işçilik incelemesi yapamayacağını iddia etmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun genel denetim yetkisi kapsamında inşaat ve ihaleli işler dışındaki sektörlerde (iş kollarında) asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

Somut olayda, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 38.maddesine göre davacının otobüs şoförlüğü yapabilmesi için "E" Sınıfı Sürücü Belgesine sahip olması gerektiği halde dosyada bu yönde bir kayıt ve belgenin yer almadığı, Emniyet Müdürlüğünden de bu hususun sorulmadığı, şoför olarak çalıştığını kanıtlayacak takograf belgesi veya ceza tutanağının sunulmadığı, otogar emniyet kayıtlarında şoför olarak kaydının bulunmadığı.... Seyahat Yurtiçi ve Yurtdışı Yolcu ve Yük Taşımacılığı Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nden davacının şoför olarak.... plakalı aracı ile .... Seyahat markası altında şehirlerarası yolcu taşımacılığı işinde şoför olarak çalışıp çalışmadığının ve

bu yönde kayıt ve belge bulunup bulunmadığının sorulmadığı ve böylece davacının kendisine ait araçta şoför olarak çalıştığına dair iddiasının sağlıklı bir biçimde araştırılmadığı, davacının 02.01.1984-01.05.2004 tarihleri arasında kuyumcu, 20.05.2004-20.12.2004 tarihleri arasında metal elektrolit bakır levha ve boru satışı, 18.12.2003-02.03.2006 tarihleri arasında şehirlerarası otobüs işletmeciliği nedeniyle vergi kaydının bulunduğu, 1961 doğumlu davacının kendisine ait otobüste yardımcı personel olarak çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının maliki olduğu.... plakalı otobüste şoför olarak çalıştığına dair iddiasının dosya kapsamında yer alan belge ve kayıtlara göre kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece bu yönde sağlıklı bir araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının "E" Sınıfı Sürücü Belgesi olup olmadığını Emniyet Müdürlüğünden sormak, sürücü belgesi var ise... Seyahat Yurtiçi ve Yurtdışı Yolcu ve Yük Taşımacılığı Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nin bordrolu çalışanlarını veya komşu işyeri çalışanlarını tanık olarak dinlemek, İl Emniyet Müdürlüğünden araç ve sürücü tescil dosyasında davacının araçta şoför olarak çalışmasını kanıtlayan belge olup olmadığını sormak, yukarıda açıklandığı biçimde davacının kendisine ait araçta şoför olarak çalıştığına dair iddiasını yöntemince araştırmak, şoför ve yardımcı personele ilişkin yapılan hizmet bildirimlerini de gözeterek 2.1.2004-31.12.2004 tarihleri arasındaki dönemde Kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığını belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 23/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.