Esas No: 2009/4153
Karar No: 2010/11069
Karar Tarihi: 01.11.2010

**11. Hukuk Dairesi         2009/4153 E.  ,  2010/11069 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12.02.2009 tarih ve 2007/65 - 2009/64 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, 14.11.2003 keşide tarihli, 7.000 YTL bedelli, davalı finans kuruluşunun muhatabı olduğu çekin hamilinin müvekkili olduğunu, bankaya ibraz ettiğinde karşılıksız olduğunun belirlendiğini, keşideci ... isimli kişinin sahte nüfus cüzdanı kullandığını, bankanın çek hesabı açarken gerekli özen ve dikkati göstermemesi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, 7.000 YTL'nın ibraz tarihi olan 14.11.2003 tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, TTK 726.madde gereğince çekin zamanaşımına uğradığını, 6 aylık sürenin geçtiğini, çek hesabı açılırken gerekli dikkat ve özeni gösterdiklerini, resmi belgelere göre hesabın açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, bankanın çek hesabı açılırken müşterisinin kimliği, ekonomik durumu, ikametgahı ve sair konularda inceleme yapması gerektiği, 3167 SK 2/2 maddesine göre kusurlu olduğu, davacının ise ticari ilişkide bulunduğu kişilerin ekonomik durumu, ödeme kabiliyetini araştırması gerektiğinden % 50 müterafik kusurunun bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 3.500 TL'nın 14.11.2003 tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Ancak, dava tazminat istemine ilişkin olup, davalının tazminatla sorumlu tutulabilmesi için diğer koşulların yanı sıra davacının zararının da gerçekleşmesi gerekir. Her ne kadar davalı finans kuruluşunda çek hesabı açan kişinin hayali olduğu anlaşılmakta ise de, davacı tarafça çekin cirantasının da takip edilmesi ve buna rağmen alacağın tahsil edilememiş olması icap eder. Nitekim görüşüne başvurulan bilirkişi de bu yönde mütalaada bulunmuştur.

Bu itibarla, çekte ciranta olan ...İnş.San.Tic.Ltd.Şti.’nin gerçekte var olup olmadığı, var ise çek bedelinin bu şirketten tahsilinin mümkün bulunup bulunmadığı incelenerek neticesine göre bir karar verilmek gerekirken, bu husus nazara alınmadan eksik incelemeyle hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 01.11.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davalı finans kuruluşunun kusurlu sorumluluğuna dayalı bir tahsil davası niteliğindedir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ile sabit olduğu, Dairemizce de kabul olunduğu üzere, davalı finans kuruluşu tarafından hayali bir kişi adına düzenlenen çek hesabından anılan kişiye çek karnesi verildiği, bu durumda davalının 3167 sayılı Yasa’nın 2., TTK’nun 20/2. maddeleri çerçevesinde, kendisinden beklenilen özen ve basireti göstermediği anlaşılmaktadır. Şu halde, çekin hayali bir kişi tarafından keşide edilmiş olması, karşılığının bulunmadığının saptanması ve TTK’nun 695/1. maddesinin son cümlesi de gözetildiğinde, davalı finans kuruluşunun kamu güvenini haiz bir kambiyo senedinin bu biçimde tedavüle sunulmasında ve karşılığının bulunmamasında ağır kusurlu olduğu ve bu ihmali nitelikteki fiilinden ötürü, haksız fiil hükümleri çerçevesinde davacı ve hatta diğer çek alacaklılarına karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, zararın doğması ile tazmininin farklı kavramlar olarak ele alınması gerekmekte olup doğmuş bir zararın sonradan giderilmiş (tazmin edilmiş) olmasının zararın hiç doğmamış sayılmasını gerektirmeyeceği düşünüldüğünde, davacının henüz zararının oluşmadığı yolundaki görüşe itibar olunamayacağı kanısındayım. Öyle ki, dava konusu çekin TTK’nun 692. maddesi uyarınca kayıtsız ve şartsız bir ödeme vasıtası olduğu açık olup çekin karşılıksız çıkması ile birlikte davacının mamelekinde aktif olarak bir azalma, pasif olarak ise bir artma husule getirmesi nedeniyle davacının zararının oluştuğunun kabulü gerekir. Şu halde, davalının ihmali nitelikteki fiilinden ötürü davacının, en erken çekin karşılıksız çıktığı tarihte doğan bir zararının varlığında duraksanmamalıdır.

Davadışı kimliği belirsiz kişinin ise davacı ile aralarındaki ticari ilişki gereğince oluşan borçtan, gerek bu sözleşme ve gerekse de dava konusu çekin başvuru borçlusu olması nedeniyle kanundan kaynaklanan nedenlerle mamelekindeki azalmadan ötürü davacıya karşı mes’ul bulunduğu ve borçtan, bir diğer deyimle zarardan sorumlu tutulması gerektiği kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere, BK’nun 51. maddesi uyarınca birden fazla kişinin çeşitli nedenlere dayalı olarak bir zarara yol açmaları halinde “birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre” muamele yapılır. Diğer bir söyleyişle, bu hükümden, bu gibi kişiler arasında BK’nun 50. maddesi anlamında bir müteselsil sorumluluk bulunduğu anlaşılmak gerekir. Somut olay bakımından, yukarıda yapılan açıklamalar da gözetildiğinde, davalı finans kuruluşu ile davadışı çek keşidecisi arasında bu biçimde bir eksik müteselsil sorumluluk bulunduğu, her ikisinin de borçtan, tıpkı tam teselsül halinde olduğu gibi, tümüyle sorumlu oldukları kabul edilmelidir.

BK’nun 142. maddesi uyarınca alacaklı, müteselsil borçluların tümünden yahut birinden borcun tümünü yahut bir kısmını istemekte serbest olup, özellikle maddenin ikinci fıkrası ile 145. madde hükümleri bir arada gözetildiğinde, müteselsil borçluların her birinin borcun tümü ödeninceye değin alacaklıya karşı sorumluluklarının devam edeceği hükmü karşısında, Dairemizin zararın tazminine ve hatta müteselsil borçluların birbirine rücu hakkına ilişkin hususlara temas ettiği anlaşılan değerlendirmesine katılmayı olanaklı görmüyorum. Davacı yanın temyizinin de bulunmaması karşısında, hükmün onanması görüşündeyim.