Esas No: 2017/2382
Karar No: 2019/1313
Karar Tarihi: 19.02.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/2382 E.  ,  2019/1313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30/03/2016 tarih ve 2014/1349-2016/209 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen ....02.2019 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. Ülger Karabulut Yiğitkan dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında .../07/2006 tarihli işletme hakkı devir sözleşmesi akdedildiğini, özelleştirmeye ilişkin sürecin 29/05/2013 tarihinde tamamlandığını, faaliyetlerin davalı tarafından yürütüldüğü sırada 2000 yılında fazla enerji bedeli tahakkuk ettirildiğinde bahisle ... .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/559 E. sayılı dosyasında açılan davada verilen kararın icraya konulduğunu ve müvekkili tarafından ödendiğini, İHDS uyarınca dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığını ve dava konusu ödemenin davalının sorumluluğunda olduğunu ileri sürerek, sözleşme öncesi döneme ait olan ve davacı tarafından ödenmek zorunda kalınan 106.832,00 TL'nin ödeme tarihi olan .../01/2014 tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacının özelleştirilmesinin hisse satışı sureti ile gerçekleştirildiğini, İHDS hükümleri uyarınca davalıdan talepte bulunulamayacağını, ihale şartnamesi ve hisse satış sözleşmesi hükümleri kapsamında yapılan devre esas bilanço ile geçmişe yönelik borç ve alacak işlemlerinin kesinleştirildiğini savunarak, davanın usul ve esastan reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ... .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/559 E-2006/351 K. sayılı dosyasında 2000 yılında fazladan enerji bedeli tahakkuk ettirildiğinden bahisle açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda davanın kabulü ile 66.590,52 TL'nin 11/04/2005 tarihinden itibaren tahsiline karar verildiği, davanın ... Elektrik A.Ş. vekillerince takip edilip sonuçlandırıldığı, başlangıçta da davanın ...'a ihbar edilmediği, davanın kabulü yönünde verilen hükmün icraya konularak davacıdan

tahsil edildiği, davaya konu olayın dayanağı İHDS öncesi dönem olduğundan davacı ödemelerini ...'a rücu edilebileceği, açılan davanın davalıya ihbar edilmediği, bu hali ile İHDS kapsamında dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığı ve İHDS öncesi dönemin sorumluluğunun davalıya bırakıldığı, ihbar yükümlülüğü yerine getirilmediğinden davalının rücuya dayanak karar tarihinden sonra ortaya çıkan alacaktan sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle icra fer'ileri ve karar tarihinden sonraki fer'ilerin ...'a rücu edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 90.195,34 TL'nin .../01/2014 tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

...- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Dava, işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan rücuen alacak istemine ilişkin olup, mahkemece, yazılı şekilde davacının ihbar yükümlüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak tarafın, davayı üçüncü kişiye ihbar etmemiş olması, üçüncü kişiye karşı olan rücu hakkının düşmesini gerektirmez. Yalnız, kendisine karşı rücu davası açılan üçüncü kişi (davalı), davacının birinci davayı iyi takip etmediği için (yani kusuru nedeniyle) kaybettiğini ispat ederek, kendisine karşı açılan rücu davasının kısmen veya tamamen reddini sağlayabilir. Yani, davayı ihbar etmemiş olan taraf, her türlü kusurundan sorumludur. Davayı ihbar etmeyen tarafın kusuru nedeniyle davayı kaybettiğini ispat yükü (külfeti), üçüncü kişiye düşer. (Bkz. Hukuk Muhakemeleri Usulü, Prof. Dr. Baki Kuru, 2001, s.3541-3542) Somut olayda, davalı tarafça davayı ihbar etmeyen davacının kusuru ileri sürülüp ispatlanmamasına, rücuya konu davanın taraflar arasında imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesinin 7.4. maddesi kapsamında kalmasına ve anılan sözleşmenin 7.... maddesinin uygulama yeri bulunmamasına göre, davanın ihbar edilmemesi nedeniyle icra ve karar tarihinden sonraki fer'ilerinden davalının sorumlu tutulamayacağından bahisle rücu alacağından indirim yapılması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

...- Ayrıca, davacı tarafça işbu davaya dayanak yapılan davada ödendiği iddia edilen karar düzeltme masraflarının, bilirkişi raporunda karar düzeltme talebinin haksız olduğu ve davacı aleyhine para cezasına hükmedildiği belirtilerek rücu alacağı kapsamına alınmadığı ve mahkemece de bu rapor hükme esas alınarak karar verildiği oysa, davacı tarafından dava dilekçesi ekinde 27,00 TL karar düzeltme harcının .../05/2007, 160,00 TL para cezasının .../05/2008 tarihinde yatırıldığına ilişkin makbuzların ibraz edildiği de anlaşılmakla, yanılgılı değerlendirme içeren bilirkişi raporuna dayalı olarak karar düzeltme masraflarına ilişkin istemin reddi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (...) ve (...) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan ....037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4.620,... TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, .../02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ... Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı Yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile ... özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiyedeki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı ...'a ait olmakla birlikte, ...'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır.

... tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı ....07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı şirket, tüm hisseleri davalı ...'a ait olmak üzere 29/05/2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devredilerek 29/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir.

Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 29/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce ....11.2008 tarihinde yapılmıştır.

Özelleştirme aşamasında 29/05/2013 tarihinde ... ... tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle ... ...'ın özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir.

Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı ...'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz.

Keza, 29/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.... maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” .... şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı ...” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan 29/05/2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden, kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve ...'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir.

Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır.

Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 29/05/2013 tarihi öncesi, ....11.2008 tarihinde yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) ....07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı ...'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 29/05/2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir.

Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır.

Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ....07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 29/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 29/05/2013 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen ....11.2008 günlü dava konusu ödemeden dolayı, 29/05/2013 sözleşmenin 9.... ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddiyle yazılı gerekçe ile kararın davacı temyizi doğrultusunda bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.