Esas No: 2016/1990
Karar No: 2020/339
Karar Tarihi: 03.06.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1990 E.  ,  2020/339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kütahya 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ...Ş. (EÜAŞ) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 02.01.2014 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı ...Ş.’ye (EÜAŞ) devredilen Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumuna (TKİ) bağlı S.L.İ. Müessese Müdürlüğü bünyesinde 1991 yılından itibaren çalışmakta iken 25.10.2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, son beş yıllık dönemde işyerinde ikili vardiya uygulandığını, sürekli ve aralıksız olarak günlük 12 saat çalıştığını, müvekkilinin ihalelerden kaynaklanan sorunlar hariç aralıksız ve fasılasız çalıştığını, buna rağmen 2000’li yılların başında sigorta primlerinin yüklenici firmalar tarafından tam yatırılmadığını, asıl işveren konumunda olan S.L.İ Müessese Müdürlüğü tarafından da bu konuların takip edilmediğini, 2005 yılından itibaren ise asıl işverenin yüklenici şirketler üzerindeki denetimlerinin artması nedeniyle sigorta bildirimlerinin düzene girdiğini, bu nedenle müvekkilinin dava konusu alacaklarının tespitinde fiili çalışma döneminin dikkate alınması gerektiğini, müvekkilinin kıdem tazminatı alacağının tespitinde işe giriş tarihi ile fesih tarihi arasındaki tüm dönemin dikkate alınmasını, kullanmadığı yıllık izin ücretleri ile yaptığı fazla çalışma karşılıklarının da ödenmediğini, 2012 yılı sonunda özelleştirme işlemleri nedeniyle müvekkilinin çalıştığı S.L.İ. Müessese Müdürlüğü çalışanlarının tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte davalı işverene devrolunduğunu, söz konusu devir işleminden müvekkili ve arkadaşlarının etkilenmediğini, hiç ara vermeden aynı işyerinde, aynı işte ve aynı kişilerden emir ve talimat alarak çalışmaya devam ettiklerini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalı ...’dan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 05.03.2014 havale tarihli dilekçe ile de davalı işyerinin 17.06.2013 tarihinde Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ne devredildiğini, Çelikler Şirketinin bu işini alt işvereni olan A-Ser Mad. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. aracılığı ile yerine getirdiğini, dava konusu alacaklardan işyerinin devir ve intikali hükümleri doğrultusunda Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’nin davalı ile birlikte müvekkiline karşı sorumlu olduğunu, bu nedenle sorumluluk miktarları ile sınırlı olmak kaydı ile Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’nin davaya dahil edilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ...Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) vekili 27.02.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının dava dilekçesinde belirttiği tarihte Seyitömer Linyit İşletmesi Müessese Müdürlüğünde (S.L.İ.) çalışmaya başladığını, daha sonra anılan Müdürlüğün 03.09.2012 tarihli ve 2012/T-14 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararının 5. maddesi doğrultusunda düzenlenen devir protokolü ile Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) Genel Müdürlüğüne bağlandığını, davacının Seyitömer Termik Santralini özelleştirme ile devralan Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’de çalışmakta iken 25.10.2013 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdiğini, öncelikle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, zira davacının müvekkilinin işçisi olmayıp özelleştirme ile 17.06.2013 tarihinde devralan dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’nin işçisi olduğunu, özelleştirme ile işyeri devri söz konusu olduğundan, davacının ara vermeksizin devralan şirkete bağlı olarak aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, davacının feshe bağlı ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin alacağını devreden şirketten talep edemeyeceğini, bu yöndeki tek sorumlunun devralan şirket olduğunu, ayrıca müvekkili ile devralan Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş. arasında 17.06.2013 tarihinde imzalanan “Satış ve İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi”nin “Çalışanlara İlişkin Hükümler” başlıklı 6.2. maddesinde belirtildiği üzere davacının kanundan doğan tüm işçilik haklarının sorumlusunun Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ye ait olduğunu, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise davacının işçilik haklarının gerçek ve nihai sorumlusunun müvekkilinden ihale ile anahtar teslimi işi alan alt işverenler ve davanın ihbarı talep edilen Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş. ve Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğü olduğunu, davacıya ait belge ve dokümanlar özelleştirme ile S.L.İ. Müessese Müdürlüğünden Garp Linyitleri Müessese Müdürlüğüne devredilmiş olup, davacının işe başladığı ve özelleştirme tarihi (1991-17.06.2013) arasındaki tüm dokümanların Garp Linyitleri Müessese Müdürlüğünden temin edildiğinde davacının çalıştığı diğer firmalara davanın ihbar hakkı saklı kalmak kaydıyla davanın davacı işçinin yanında çalıştığı firmalara ayrı ayrı ihbar edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

6. İhbar olunan ... Genel Müdürlüğü vekili 12.01.2015 havale tarihli dilekçesinde; müvekkili Kurumun taraf sıfatının bulunmadığını, davalı ... ile birlikte en son yüklenici şirket ve işverenlerin taraf sıfatının bulunduğunu, davalı işyerinin müvekkiline bağlı olmayıp Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile önce davalı ...’a, daha sonra ise özelleştirme sonucu dava dışı Çelikler Taahhüt İnş. San. A.Ş.’ye devredildiğini, dava konusu olayın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesi hükmü kapsamına girmediğini, aksinin kabulü halinde ise müteselsil sorumluluk koşullarının oluşmadığını, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, dava konusu tazminat ve ücretlerden son işverenin sorumluluğunun bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

7. İhbar olunan Gökçe İnş. Taah. Mak. San. Ltd. Şti. vekili 27.01.2015 havale tarihli dilekçesinde; davacının müvekkil şirket bünyesinde herhangi bir çalışmasının olmadığını, davalı şirketler ile müvekkil şirket arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, talep konusu alacaklardan müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını belirtmiştir.

Mahkeme Kararı:

8. Kütahya 2. İş Mahkemesinin 10.07.2015 tarihli ve 2015/430 E., 2015/549 K. sayılı kararı ile; emsal Yargıtay kararları gereği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda dâhili dava kurumu öngörülmediğinden Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ye dava dilekçesinin bu sıfatla tebliğine yer olmadığı ve aleyhine hüküm kurulamayacağı belirtildikten sonra davalı ... yönünden yapılan değerlendirme ile, davacının devirden sonra devir alan Çelikler Seyitömer Elektrik AŞ’de yükleniciler aracılığıyla çalışmaya devam ettiği, 25.10.2013 tarihinde 18 çıkış kodla yani iş bitimi nedeniyle sigorta çıkışının verildiği, davacının iş sözleşmesi sona erdiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, feshe bağlı olan ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağından son işveren sorumlu olduğundan devreden davalı işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, işyeri devri hâlinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren olan davalı ...’ın kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumluluğunun bulunduğu, davacının fazla çalışma yaptığı tanık beyanlarıyla doğrulandığından ve karşılığının da alt ve asıl işveren EÜAŞ tarafından ödenmediğinden rapordaki hesaplama ve çalışma süresi yönünden bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğundan %30 karineye dayalı indirim yapılarak sonuç olarak dâhili davalı ... Şirketi hakkında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda dâhili davalı ... olmadığından aleyhine hüküm kurulmasına yer olmadığına, davalı ... yönünden ise yıllık izin ücreti ile ihbar tazminatının reddine, kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Kütahya 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 02.12.2015 tarihli ve 2015/29657 E., 2015/33395 K. sayılı kararı ile; (1) nolu bentte davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten ve 2 nolu bentte de asıl-alt işverenlik ilişkisi ve işyeri devri ile ilgili açıklamalar yapıldıktan, davacının önce alt işverenler nezdinde ve sonra da asıl işveren işçisi olarak dava dışı Türkiye Kömür İşletmeleri ile davalı ... işçisi ve nihayet özelleştirme sonucunda dava dışı Çelikler Şirketi işçisi olarak çalıştığı, davacının talebinin kadroya geçmeden önceki yani alt işverenler nezdindeki çalıştığı dönem ile sınırlı olduğunun anlaşıldığı belirtildikten sonra;

“…Somut olayda; davacının önce alt işverenler nezdinde ve sonra asıl işveren işçisi olarak TKİ ile EÜAŞ işçisi ve nihayet özelleştirme sonucunda ÇELİKLER Şirketi işçisi olarak çalıştığı görülmektedir. Davacının talebinin kadroya geçmeden önceki yani alt işverenler nezdindeki çalıştığı dönem için olduğu da anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının devre kadar bütün çalışmaları toplanarak hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca devir tarihinde ücret seviyesi üzerinde kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Ancak davacının alt işveren dönemine ilişkin herhangi bir muvazaa iddiası olmadığı gözetildiğinde, alt işverenler nezdindeki çalışmanın asıl işveren nezdindeki çalışmayla birleştirilebilecek kısım kesintisiz çalışmanın olduğu kısım olabilecektir. Zira asıl işverenin alt işverenin işçisinin tüm çalışmasından sorumluluğu ancak kesintisiz olan ve işyeri devri ile birbirine bağlanan çalışmalar bakımından söz konusudur. Asıl işveren yönünden alt işveren nezdindeki parçalı çalışmaların birleştirilebilmesinin kanuni dayanağı yoktur.

Şu hâlde mahkeme tarafından davacının alt işverenler nezdinde yapılan çalışmasının kesintisiz olarak devam edip asıl işveren işçisi olarak çalışmaya başladığı tarihle birleştirilebilen kısım olup olmadığı incelenmeli, böyle bir çalışma varsa davacının talebi buna göre hüküm altına alınmalı, aksi durumda davacının talebinin alt işverenler nezdindeki çalışmanın (kadroda olmadığı dönem) kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmadığı göz önünde tutularak karar verilmelidir.”

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. Kütahya 2. İş Mahkemesinin 12.02.2016 tarihli ve 2016/25 E., 2016/33 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten Özel Dairece bozma karar tarihinden önce incelenen seri hâldeki Kütahya 1. İş Mahkemesinin 6 adet dosyasında verilen bozma kararlarına anılan mahkemece uyulmakla bozma kararı lehine olan taraf yönünden usulü kazanılmış hak teşkil edeceği, bu nedenle aynı nitelikte davası olan işçiler hakkında aynı daireden kaynaklı farklı kararlar çıkmasının önlenmesi, bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen güvenin zarar görmemesi amacının da gözetilmesi gerektiği, uyuşmazlık ile ilgili Mahkemece yapılan araştırma sonucu ilgili makale ve tezlere değinildikten sonra, bu bilimsel makale ve tez nazara alındığı, bozma kararında kıdem tazminatından davalı ...’ın sadece kadrolu dönem için sorumlu olduğununun, öncesinde ise muvazaa hâlinde sorumluluğun kabul edilmesinin kanunun maksadına uymadığı, ayrıca daha önceki ilamlarında bahsedildiği üzere “…Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli hâlinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır.” şeklindeki görüşün oluş ve kabule daha uygun olduğu, işçi lehine yorum ilkesinin ihlal edildiği, 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine getirilen yeniliklerin nazara alınmadığı, açıkça kamu kurumunda geçen toplam sürenin hesaplanması kuralının göz ardı edildiği belirtildikten sonra, işyeri devirlerinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 429. maddesinde işçi için öngörülen yazılı izin şartı gibi bu maddede öngörülen işçiyi koruyucu düzenlemeler; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 178. maddesinde sadece ticari şirketlerin birleşmesi durumunda işçiler lehine olan düzenlemeler ve işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı Yönerge, 19.06.1998 tarihli ve 98/50 sayılı Yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli Ayşe Süzen davasına ilişkin kararında belirtilen kıstaslar hep işçiler lehine olan düzenlemeler olduğu, işçinin koruması ve iş güvencesi bağlamında risk taşıyan bir durumda tüm bu boşlukların kanunun ruhuna ve AB yönergelerine uygun doldurulması gerektiği, oysa bozma kararının işçi lehine yorum ilkesinin ihlali sonucunu doğurduğu gerekçeleriyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı işyerinin Yüksek Planlama Kurulu Kararı ve bu Karara istinaden yapılan protokol sonucu davalı ...’a, daha sonra yapılan özelleştirme neticesinde ihbar olunan Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş.’ye intikali ile faaliyetine devam ettiği, davacının alt işveren işçisi olarak davalı işyerinde çalıştığı somut olayda; davacının alt işverenler nezdindeki çalışmalarının kesintisiz devam etmesi gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre de davacı işçinin kıdem tazminatından davalı ...’ın kendi dönemi ve devir tarihindeki ücreti ile sınırlı olarak sorumlu tutulup tutulamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. İşyeri devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/Kanun) 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;

"İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.

Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl süre ile sınırlıdır.

Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.

Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.

Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.".

15. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olan işyerinin devrinden söz edebilmek için işyerini veya işyeri bölümünü oluşturan ekonomik birliğin kimliğini koruyarak devredilmesi gerekir.

16. İşyeri devrinin temel ölçütü ekonomik birliğin kimliğinin korunması olup, Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

17. İşyeri bölümünün devrinde, mal imal eden işyerlerinde maddi unsurlar örneğin makine ve araçlar öne çıkarken, hizmet üreten işyerlerinde know-how, patent, lisans ve işgücü gibi unsurlar ön plandadır. Kimliğini koruyarak ekonomik birliğin devrinde önemli olan, devredilen üretim faktörleri arasında işlevsel bağlılığın korunması ve başka bir organizasyon yapısına dâhil olduğunda, devralanın bu yolla aynı veya aynı tür ekonomik faaliyeti devam ettirmesidir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 196).

18. Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

19. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

20. İşyeri devrinin işçilik alacaklarına etkisi ise İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1 ilâ 3. fıkraları arasında düzenlenmiş olup, işyerinin devri hâlinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralan işverene geçecektir. Devralan işveren hizmet süresinin esas alındığı hâllerde işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorundadır. Bu durumda ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti gibi haklarda işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihten devralan işveren nezdinde çalıştığı ve bu hakları elde ettiği tarihe kadar olan çalışma süresinin toplamı üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Devir tarihinden önce doğmuş ancak devir tarihinde ödenmesi gereken işçilik alacaklarından ise devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumlu olup, bu sorumluluk devreden işveren açısından 2 yıllık süre ile sınırlıdır.

21. Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanunu'nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin 2. fıkrasında devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından 2 yıllık süre sınırlaması bulunmamaktadır. Bu hâlde kıdem tazminatının tümü son ücret üzerinden devralan işveren tarafından ödenecek, devralan işveren ödediği tazminatın devreden işverenin işçiyi çalıştırdığı süre ve devir tarihinde aldığı ücret seviyesine göre belirlenecek kısmı için devreden işverene rücu edebilecektir.

22. Alt işveren ise bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

23. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

24. Asıl-alt işveren ilişkisi açısından özellik gösteren bir durum, işçilerin aynı işyerinde değişik alt işverenler yanında kesintisiz çalışması ile ilgilidir. Bu durum özellikle kamu işyerlerinde söz konusu olmaktadır. Gerçekten kamu kurum ve kuruluşları ihale ile işyerindeki bazı işleri alt işverenlere vermekte, pek çok durumda işyerlerinde alt işverenlerin örneğin her yıl değişmesine rağmen işçiler yeni alt işveren yanında çalışmaya devam etmektedirler. Bu nedenle alt işverenlerin ve asıl işverenin bu işçilerin haklarından nasıl sorumlu olacakları konusunda uygulamada pek çok sorun yaşanmaktadır. Bu durumda işyeri devrine benzer bir durum söz konusu olduğundan İş Kanunu’nun 6. maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır. (Çelik, N./Caniklioğlu, N./Canbolat, T.: İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 29. Bası, İstanbul 2016, s. 73)

25. Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dâhilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

26. Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

27. Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri hâlinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden iş sözleşmelerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

28. Yapılan bu açıklamalar ışığında öncelikle Özel Dairece somut olay değerlendirilirken davacının önce alt işverenler nezdinde ve sonra asıl işveren işçisi olarak TKİ ile EÜAŞ işçisi ve nihayet özelleştirme sonucunda Çelikler Şirketi işçisi olarak çalıştığı, davacının talebinin kadroya geçmeden önceki yani alt işverenler nezdindeki çalıştığı dönem için olduğunun anlaşıldığı yönündeki tespiti dosya kapsamına uymamaktadır. Şöyle ki, davacının talebi işe girdiği tarihten fesih tarihine kadar olan dönem için geçerli olup, hizmet döküm cetveli ve dosya kapsamından bu dönem çalışmalarının değişen alt işverenler nezdinde geçtiği ve işçinin kadroya geçirilmeyip alt işveren işçisi olarak çalıştığı görülmektedir.

29. Hukuk Genel Kurulunca aynı mahkemenin aynı gerekçelerle verdiği seri dosyalar incelenmiş olup, davalı işyerinde tüm çalışmaları değişen alt işverenler nezdinde kesintisiz olarak sürdüren işçilerin açtığı işçilik alacakları davalarında dava dışı T.K.İ. Genel Müdürlüğü ile davalı ... ve dava dışı Çelikler Seyitömer Elektrik Üretim A.Ş. arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli ve 2016/22-1156 E., 2020/251 K.; 2016/22-1157 E., 2020/252 K.; 2016/22-1158 E.-2020/253 K.; 2016/22-1159 E.-2020/254 K. ile 2016/22-1160 E.-2020/254 K. sayılı kararları).

30. Ayrıca alt işveren işçisi iken daha sonra kadroya geçirilen ve alt işverenler nezdindeki çalışma dönemi için kıdem tazminatı talebinde bulunan işçilerin açtıkları işçilik alacakları istemine ilişkin iki adet dosyada aynı mahkemece aynı gerekçelerle verilen direnme kararları Hukuk Genel Kurulunca eldeki dosya ile aynı gün incelenmiş olup, söz konusu dosyalarda işçilerin bir kısım alt işverenler nezdinde fasılalı olarak çalıştıkları, fasılalı dönemlerin tasfiye edildiğinin ileri sürülmemesi ve kadroya geçirildikleri tarihe kadar diğer alt işverenlerdeki çalışmalarının da kesintisiz devam etmesi nedeniyle dava dışı alt işverenler nezdindeki tüm çalışma sürelerinin dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2020 tarihli ve 2016/22-1068 E., 2020/337 K. ile 2016/22-1069 E., 2020/338 K. sayılı kararları).

31. Yukarıda belirtilen emsal dosyalar ile eldeki somut dosya arasındaki fark ise davacının işe ilk girişinden feshe kadar olan dönemde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, hizmet döküm cetveli ve SGK kayıtlarından davacının bir kısım alt işverenler nezdindeki çalışmalarının fasılalı olduğu, bir kısım alt işverenler arasında işe giriş ve çıkış tarihleri dikkate alındığında ara verme sürelerinin uzun olduğu, ayrıca hizmet döküm cetvelinde yer alan bazı işverenlere ilişkin de SGK kayıtlarının dosya arasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

32. Bu nedenle mahkemece, davacıya ait hizmet döküm cetvelinde sicil numaraları yazılı 1041455, 1032529, 1032933, 1035432, 1028920, 1039542, 1028698, 1017539 ile 1050880 işverenlere ait SGK bilgilerinin dosya arasına alınması gerekmektedir.

33. Ayrıca yukarıda sicil numaraları belirtilen işverenler ile davalı işyeri arasında hizmet alım sözleşmesi bulunup bulunmadığı sorularak varsa hizmet alım sözleşmeleri ekleri ile birlikte getirtilmelidir.

34. Davacının bir kısım alt işverenler nezdinde fasılalı çalışmaları olduğu, bir kısım alt işverenler arasında işe giriş ve çıkış tarihleri gözetildiğinde ara verme sürelerinin uzunluğu dikkate alındığında, ara verme nedenleri üzerinde durulmalı, SGK kayıtları eksik olan işverenlere ait kayıt ve bilgiler getirtilmeli, davacının çalışmasına ara verdiği dönemlerin ihale yapım sürecinden mi kaynaklandığı yoksa başka nedenlerinin de olup olmadığı araştırılmalı, davacının çalışma şekli ve süresi, kesintisiz olup olmadığı, fasılalı çalışmalarının birleştirilip birleştirilemeyeceği hususları tereddütsüz belirlenmeli ve değişen alt işverenler arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı üzerinde durulmalıdır.

35. Hâl böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.06.2020 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.