Esas No: 2018/2820
Karar No: 2018/21316
Karar Tarihi: 26.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2820 E.  ,  2018/21316 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde kabin memuru olarak çalıştığını, davacının hava iş sendikası üyesi olduğu ve TİS hükümlerinden yararlandığını, davalı işveren davacının iş akdini alkol ve psikoaktif madde kontrolü prosedürüne aykırı davrandığı için 4857 sayılı iş k. M.25/II-e-h bentleri ve 24. Dönem TİS 25/4,9 maddeleri gereğince işten çıkarma cezasına karar verilmiştir denilerek gerçek dışı bir fesih yapıldığını, davacıya disiplin kurulunun toplanacağına dair bir bildirim yapılmadığını, TİS hükümlerine riayet edilmediğini, davalı işverenin göstermiş olduğu fesih gerekçesinde davacının işten çıkarma gerekçesinde belirtmiş olduğu iddiaların gerçeklik taşımadığını, davacının yıllık izinde iken davalı işveren tarafından telefon ile aranarak davalının anlaşmalı olduğu hastaneye gitmesi gerektiğini hakkında psikoaktif madde kullandığına ilişkin bir şikayet olduğunu ve idrar testi yapılacağının söylendiğini, davacının hastaneye giderek gerekli işlemleri yaptırdığını ve sonuçta psikoaktif maddeye rasltlanmadığının tespit edildiğini, ardından saç testi örneği istendiğini ancak davacının saçının çok kısa olması nedeniyle örnek alınamadığını davalı tarafından davacının ... binasınad ek görevli olarak çalışacağının bildirildiğini, çalışması boyunca hiçbir disiplin bozucu davranışta bulunmadığını, davacının işini layıkıyla yaptığını, davalının feshin son çare olma ilkesine aykırı hareket ettiğini iddia ederek; feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine; 4 aylık boşta geçen süre ücret ve diğer hakların davacıya ödenmesine; yasal sürede işe başlatılmaması halinde davacıya 8 aya kadar ücreti tutarında tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı işyerinde kabin memuru olarak çalıştığını, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünden davalı THY'ye 16/12/2015 tarihinde yazı gönderildiğini ve davacının alkol psikoaktif madde kullanıyor olabileceği bu nedenle de geçici olarak uçuş görevinin durdurulması gerektiğini, alkol ve psikoaktif madde kullanımı durumunun tespiti için ayrıntılı muayene yapılması gerektiğini bildirdiğini, davacının anlaşmalı hastaneye yönlendirildiğini, davacının idrar testinde pozitif bir madde kullanımı tespit edilemediğini ancak davacının çelişkili ifadeler verdiğini bunun üzerine saç testi için 23/12/2015 tarihine randevu alındığını ancak davacının bu randevuya gitmediğini, 25/12/2015 tarihinde davacının havacılık birimine geldiğinde bir önceki zamana göre saçlarının örnek alınamayacak derecede kestirildiğinin tespit edildiğini, bu nedenle SHGM'nin Alkol ve Psikoaktif madde kontrollerine ilişkin talimatın madde 9/5 gereği test soucunun pozitif olarak kabul edildiğini, bunun üzerine davacının kabin memuru olarak uçması uygun değildir kararına varıldığını, disiplin kurulunda dinlenen davacı boş günlerimde iç ortamında veya arkadaşlarımla beraber esrar içtim, içiyorum şeklinde ifade verdiğini, alışkanlığını kabul ettiğini, davacıya yapılan bu testler keyfi uygulama olmayıp uçuş öncesinde rastgele de istenebilen bir test olduğunu, davacının yazılı ve disiplin kurulundaki savunması yeterli görülmeyip disiplin kurulu kararıyla işten çıkarma cezası verildiğini, uçuş güvenliği ve uçuş sırasında personelin yüksek konsantrasyon ve dikkatli bir şekilde çalışması gerektiğini ancak davacının uyuşturucu madde kullanımı nedeniyle bunun mümkün olamayacağının açık olduğunu, davacının madde kullanımı nedeniyle başka bir bölümde de çalıştırılmasının mümkün olmadığını iş akdinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, tarafların delilleri, sigorta kayıtları, işyeri sicil dosyası, 14/03/2016 tarihli fesih bildirimi ile davacının 23/02/2016 tarihli savunma yazısı ve 04/03/2016 tarihli disiplin kurulu kararı ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; dosyada davacının uyuşturucu madde kullandığına ilişkin bir delil bulunmadığı işverenin talebi üzerine yapılan idrar tahlilinin negatif çıktığı, davacının yazılı savunmasında da uyuşturucu madde kullanmadığını beyan ettiği, saçlarının kısa kesilmesi sebebiyle yapılamayan tahlilin sonucu pozitif gibi kabul edilerek ve disiplin kurul kararında sözlü olarak vermiş olduğu beyanına dayanılarak alkol ve psikoaktif madde kontrolü prosedürüne aykırı davranış gerekçe gösterilmek suretiyle ve fesih bildiriminde atıfta bulunulan İş Kanunu 25/II-e maddesinde belirtilen ; '' işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması '' ve İş Kanunu25/II - h maddesinde belirtilen ; ''işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi'' maddeleri belirtilerek gerçekleştirilen fesihte davalı tarafça feshin geçerli olduğu ve fesih gerekçesi olarak gösterilen 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e, h maddelerindeki koşulların gerçekleştiği hususunun ispatlanamadığı gibi feshe konu olayda derhal fesih koşulları bulunmadığı, davacının davranışlarından kaynaklanan sebeplerle fesihte ise önceden uyarı koşulunun da yerine getirilmediği anlaşıldığından geçerlilik koşullarını taşımayan feshin geçersizliğine ve boşta geçen süre ücreti ile davacının kıdemine uygun tazminata karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; davalı tarafından davacının hizmet akdinin; iş yasasının 25/II-e,h maddesine, sivil havacılık genel müdürlüğünün talimatına ve toplu iş sözleşmesinin 25/4,9 maddelerine uygun olarak feshedildiğini, mahkeme kararında davacının yazılı savunmasında uyuşturucu madde kullanmadığı ifade edilmiş ise de müvekkilin uygulaması Sivil Havacılık Talimatına uygun olduğunu, SHGM Talimatında “Tarama ve/veya doğrulama testi için numune alımı esnasında numuneyi etkileyecek şekilde davrananlar ile sorumluluklarına aykırı davrananların test sonuçları pozitif olarak varsayılacağını ve buna göre gerekli işlemler yapılacağının denildiğini, yerel mahkemece verilen işbu işe iade kararın kesinleşmesi halinde davacı tarafından yasal süre içinde talepte bulunulmasına rağmen; davalı/işveren müvekkilimiz Ortaklıkça işe iade kararına uyulmaması halinde ödenmesi talep edilen tazminat miktarının 6 aylık brüt ücret olarak takdiri de usul ve yasaya aykırı olduğunu, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, gerekçeli istinaf dilekçesi süresi içerisinde verilmemekle birlikte, süresi içerisinde yapılan süre tutum dilekçesi verilmek ve harçta yatırılmak sureti ile başarılı bir istinaf başvurusu bulunduğundan, ilk derece mahkemesi kararı ve dosya kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünde incelemeye alınmış, kamu düzenine aykırılık durumunun bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekili istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

Dosya içeriğine göre; T.C. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’nün davalı ...’na gönderdiği 16.12.2015 tarihli yazısında; kabin ekibi üyesi işçi ...’nin alkol- psikoaktif madde kullanımının söz konusu olabileceği, yazı tarihi itibariyle sağlık durumu kesinleşinceye ve/veya tedavisi tamamlanıncaya kadar geçici olarak uçuşa elverişli olmadığına karar verilmiştir. Devamında işçi ...’nin muayene için sevk edildiği T.C. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Hava Sağlık Birimi tarafından düzenlenen raporda; işçinin muayeneye elverişli şartların oluşmasını engellediği belirtilerek alkol- psikoaktif madde testi sonucu pozitif kabul edildiği, 04.03.2016 tarihli disiplin kurulu kararında da işçi ...’nin yazılı açıklaması olarak kayda geçen kısımda; boş günlerinde esrar içtiğini belirtmesi karşısında, buna dair beyanda bulunduğu anlaşılan ve davalı işveren tarafından iş akdi feshedilen davacı işçinin dosyada yer alan tüm kayıtlar değerlendirildiğinde; davalı işverenin Alkol ve Psikoaktif Madde Kontrolü Prosedürüne aykırı davrandığına dair hakkında yeterli şüphe bulunan davacıyı çalıştırmaya devam ettirmesinin davalı işverenden beklemek mümkün olmadığı gibi iş sözleşmesinin devamının çekilmez hale geldiğini kabul etmek gerekeceği feshin, şüphe feshinin şartlarını taşıdığı ve geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi ile İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı yazılı kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davacının davalı aleyhine açtığı davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 248,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

7-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'’ne gönderilmesine,

Kesin olarak 26/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.