Esas No: 2017/555
Karar No: 2018/442
Karar Tarihi: 07.03.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/555 E.  ,  2018/442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 29.05.2013 gün ve 2012/298 E., 2013/533 K. sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 14.01.2014 gün ve 2013/23215 E., 2014/414 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı, emlak komisyoncusu olup, davalı ile 17.12.2011 tarihli sözleşme düzenlediklerini, davalının sözleşmede belirtilen üçüncü sıradaki daireyi görüp beğenmesine rağmen, kendisini devre dışı bırakarak taşınmazı mal sahibinden satın aldığını, komisyon ücretini de ödemediğini, alacağının tahsili için başlatmış olduğu icra takibine de itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, %40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmedeki imzanın kendisine ait olduğunu ancak sözleşmede sadece kendisine gösterilen iki daireye ait bilgilerin bulunduğunu, üçüncü daireye ait bilgilerin ise davacı tarafından sonradan eklendiğini, söz konusu taşınmazla ilgili davacının herhangi bir aracılığının bulunmadığını savunarak, davanın reddini, %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, “taşınmazın davacı tarafından davalıya gösterildiği, bu nedenle davalının komisyon ücreti ödemekle yükümlü olduğu, 27.06.2010 tarihli Satış Yetkisi ve Tellaliye Sözleşmesi hükümleri gereğince taşınmazı satan Pelin Tekinalp Çakmak'ın da davalıyla birlikte sorumlu olduğu, ancak imzası ikrar edilen 30.03.2012 tarihli ibranamede davacının Pelin Tekinalp Çakmak'tan 2.500,00 TL aldığı ve 27.06.2010 tarihli Satış Yetkisi ve Tellaliye Sözleşmesi'nden dolayı ve sözleşmeye konu yerin satışıyla ilgili olarak Şermin Tekinalp ve Pelin Tekinalp Çakmak'ı ibra ettiği, bu şekilde davacı tarafından alacağın tahsil edildiği” kabul edilerek, davanın reddine, takibin haksız ve kötüniyetli olduğu gerekçesiyle de takip miktarının %20’si oranındaki kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, taşınmaz tellallığı sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasında her iki tarafın da imzasını taşıyan 17.12.2011 tarihli yazılı bir telalık sözleşmesi yapıldığı, davalıya gezdirilip gösterilen dairenin, davacı devre dışı bırakılmak suretiyle davalı tarafından tapuda mal sahibinden satın alındığı tüm dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı, davacıya tellallık ücreti ödemekle yükümlü olup, mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla beraber, “davacının, davalı ile birlikte ücret ödemekle yükümlü olan dava dışı satıcıdan ücreti tahsil ederek, ibraname düzenlemiş olması nedeniyle” davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa ki davacı ile davalı arasında 17.12.2011 tarihli, davacı ile dava dışı satıcı arasında ise 27.6.2010 tarihli ayrı ayrı taşınmaz tellallık sözleşmeleri yapılmış olup, gerek davalı alıcının, gerekse dava dışı satıcının davacıya karşı ayrı ayrı sözleşmeden doğan sorumlulukları bulunmaktadır. Dosyada mevcut olan 30.3.2012 tarihli ibranamede ise davacı, dava dışı satıcı ile yapmış olduğu 27.6.2010 tarihli sözleşmeden doğan alacağı nedeniyle satıcıyı ibra ettiğini belirtmiştir. Davacının, iş bu davada ücret talep etmiş olduğu 17.12.2011 tarihli sözleşmeden doğan tellallık ücreti alacağını tahsil ettiğine ve davalı alıcıyı ibra ettiğine ilişkin ise dosyada herhangi bir belge bulunmadığı gibi, tarafların da bu hususta iddia ve savunmaları bulunmamaktadır. O halde, davalının davacıya karşı sorumluluğu devam etmekte olup, mahkemece davalının ödemesi gereken ücret miktarı belirlenerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davalının taraf olmadığı ibranameye dayanılmak suretiyle, “tellallık ücretinin ödendiği ve ibraname verildiğinden bahisle” yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir…)

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava tellallık sözleşmesinden kaynaklanan alacağa yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir

Davacı vekili, müvekkilinin emlak komisyonculuğu yaptığını, dava konusu taşınmazın satışı ile ilgili olarak taşınmaz sahibi temsilcisi ile 27.06.2010 tarihinde “Emlak Komisyoncusu ile Mal Sahibi Arasında Yapılan Satış Yetkisi ve Tellaliye Sözleşmesi” imzalandığını; müvekkilinin dava konusu taşınmazı davalıya gösterdiğini, ancak hak ettiği simsarlık ücretini ödemek istemeyen davalının doğrudan taşınmaz sahibi ile irtibat kurarak taşınmazı satın aldığını, bu nedenle borcunu ödemeyen davalıya simsarlık ücretinin tahsili için icra takibi yapıldığını ancak yapılan takibe davalının itirazı nedeni ile takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı asil sözleşmedeki imzanın kendisine ait olduğunu ancak sözleşmede sadece kendisine gösterilen iki adet daireye ilişkin bilgilerin bulunduğunu, üçüncü daireye ait bilgilerin davacı tarafından sonradan sözleşmeye eklendiğini, davaya konu taşınmazla ilgili olarak davacının simsarlık hizmeti vermediğini belirterek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalının satın aldığı taşınmazın davacı tarafından kendisine gösterildiği bu nedenle davalının simsarlık ücreti ödeme yükümlülüğü bulunduğunun kabulünün gerektiği, ayrıca davacı ile taşınmaz sahibi temsilcisi Pelin Tekinalp Çakmak arasında imzalanan 27.06.2010 tarihli sözleşme hükümleri uyarınca davacı tarafından satış konusu taşınmazın davalıya gösterildiği ve satış işlemi gerçekleştirildiğinden, taşınmazın sahibi temsilcisi Pelin Tekinalp Çakmak'ın da davalıyla birlikte sorumlu olduğunun kabulü gerektiği, ancak 27.06.2010 tarihli sözleşmede, yapılacak satış sonucunda taşınmaz sahibinden simsarlık ücreti alınmayacağının kararlaştırıldığı, her ne kadar davalı ile imzalanan 17.12.2011 tarihli sözleşme nedeniyle davalının simsarlık ücreti ödeme yükümlülüğü bulunsa da 27.06.2010 sözleşme uyarınca taşınmazı satan dava dışı Pelin Tekinalp Çakmak'ın da davalı ile birlikte sorumluluğunun bulunması, 30.03.2012 tarihli ibraname ile davacının Pelin Tekinalp Çakmak'tan 2.500,00 TL aldığı ve 27.06.2010 tarihli sözleşmeden dolayı yapılan satış ile ilgili olarak hiçbir ihtirazi kayıt koymadan Pelin Tekinalp Çakmak'ı ibra ettiği, bu nedenle davacının alacağını tahsil ettiği gerekçesi ile davanın reddine ve alacağını tahsil ettikten sonra icra takibi başlatmış olması nedeniyle de takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu kabul edilerek takip miktarının %20'si oranında kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, davacı ile dava dışı satıcı arasında imzalanan 27.06.2010 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde "Hizmet gerçekleştiğinde, mal sahibi (müşteri) yukarıda yazılı satış bedelinin %0 tutarında komisyon ödemeyi taahhüt eder." denilerek davacı tarafından taşınmaz sahibinden herhangi bir simsarlık ücreti alınmayacağını taahhüt ettiği, bu durumun emlakçının müşteriden alacağı simsarlık ücretiyle yetinmek istediğinin göstergesi olduğu, her ne kadar bozma ilamında belirtildiği üzere emlakçıların hem müşteriden hem de taşınmaz sahibinden simsarlık ücreti alabilecek olmaları işin mahiyeti gereği ise de, davacının mülk sahibinden simsarlık ücreti almayacağını sözleşme ile taahhüt etmesi karşısında artık sadece müşteriden alacağı simsarlık ücretiyle yetindiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle davacının 30.03.2012 tarihli ibranamede 27.06.2010 tarihli sözleşmeden doğan alacağı nedeniyle satıcıyı ibra ettiğinden bahsedilemeyeceği, davacının satıcıdan en başından herhangi bir simsarlık ücreti almayacağını söz konusu sözleşmeyle taahhüt ettiği, uygulamada emlakçıların genelde müşterilerden simsarlık ücretlerini tahsil edemedikleri, bu nedenle bu alacaklarını taşınmaz sahiplerinden tahsil etme yoluna gittikleri, davalının tahakkuk eden simsarlık ücretini ödemediği gibi böyle bir borcunun varlığını dahi kabul etmediği, bu nedenle davacının simsarlık ücretini taşınmaz sahibinden tahsil etmek zorunda kaldığı gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının dava dışı Pelin Tekinalp Çakmak ile satıcı yaptığı 27.06.2010 tarihli simsarlık sözleşmesine ilişkin olarak 30.03.2012 tarihli ibraname ile simsarlık ücretini tahsil ederek alacağının kalmadığını kabul etmesi ve sözleşmenin 4. maddesinde hizmetin gerçekleşmesi hâlinde simsarlık ücreti ödenmeyeceğinin kararlaştırılması karşısında, davacının ayrıca davalı ile yaptığı 17.12.2011 tarihli simsarlık sözleşmesi uyarınca davalıdan ücret talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için simsarlık (telallık) sözleşmesinin hukuki niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.

Simsarlık sözleşmesi mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun (BK.) 404-409’uncu maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun (TBK.) 520-525’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520/1. maddesinde simsarlık sözleşmesinin tanımı "...simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir" şeklinde yapılmıştır. Bu hüküm mehaza uygun olarak, "Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir" şeklinde anlaşılmalıdır ( HGK. 30.03.2016 gün 2014/859E., 2016/428 K. ) .

Bu tanımlardan hareket edilerek simsarlığın unsurları şu şekilde tespit olunabilir:

a) Simsarlık ilişkisinin tarafları simsar ile iş sahibidir ve simsar, iş sahibi için, konusu özel olarak belirlenmiş bir vekâlet edimi üstlenmiştir. Simsar, iş sahibi için yerine getireceği faaliyetin karşılığında ücret alacaktır.

b) Simsarlık faaliyetinin konusu, çeşitli işlere ilişkin sözleşmelerin kurulması hususunda aracılık etmektir. Bu aracılık faaliyeti, bir sözleşme kurma fırsatı vermek şeklinde olabileceği gibi bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmek şeklinde de olabilir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir.

c) Simsarlık ilişkisi, simsar ile iş sahibi arasında yapılan bir sözleşme ile kurulur. Simsar ile iş sahibi arasında sürekli bir hukuki bağlantı yoktur. Simsarlık sözleşmesinin geçerliliği bir şekle bağlı değildir; ne var ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 520/3. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 404/3) taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli kabul etmiştir. Buna göre, "taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz". Simsarlık faaliyeti sonucu kurulacak sözleşme (asıl sözleşme), herhangi bir nitelikte sözleşme olabilir.

Simsarlık sözleşmesi vekâlet sözleşmesinin, konusu belirli (akit yapma hususunda aracılık faaliyetinde bulunma) ve simsarın her zaman ücrete hak kazandığı özel bir çeşididir. Bu sebeple TBK. m. 520/2 maddesinde (BK m.404/2) "simsarlık sözleşmesine, kural olarak vekâlete ilişkin hükümler uygulanır" denilmiştir.

Simsarlığın önem ve yararı şu şekilde açıklanmaktadır: Bir akdin yapılması için tarafların birbirleriyle buluşmaları lazımdır. Fakat bu buluşma her zaman kolay bir şekilde olmaz; hatta çoğu zaman bazı zorluklarla karşılaşılabilir. Mesela taraf olacakların birbirlerini tanımamaları, ayrı ayrı mahallerde bulunmaları, aynı dili konuşmamaları gibi sebepler onların birbirini bulmalarına ve sözleşmeyi yapmalarına mani olabilir. İşte çeşitli sebeplerden ötürü bir araya gelemeyen kimseleri birbirlerine yaklaştırmak hususunda aracılık yapmayı kendilerine meslek edinen şahıslardan müteşekkil bir sınıf olup, eski zamanlardan beri mevcuttur. Zamanımızda iş aleminin zaruri kıldığı ihtisaslaşma ve iş bölümü dolayısıyla tellallık mesleği ticaret hayatının vazgeçilmez bir unsuru hâline gelmiştir. Simsarlık sözleşmesi, simsar ile iş sahibi arasında haklar ve borçlar meydana getirmektedir. Kanunun 521-525. maddeleri arasında sadece simsarın ücret alacağı düzenleme konusu yapılmıştır. Simsarlık sözleşmesi ile ilgili diğer hususlarda, 520/2 maddesinin yollaması gereği vekâlete ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 502. ve devamı hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Simsarın ücrete hak kazanma zamanı ve giderlere ilişkin alacağını düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 521. maddesine göre "simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır" (521/1). Böylece simsar, sözleşme konusu hizmetin bir akdin kurulmasıyla sonuçlanması durumunda ücrete hak kazanmaktadır. Simsar söz konusunu hizmeti yerine getirmezse ücret alacağı elde edemeyecektir. Ancak sözleşmede aksi kararlaştırılabileceği gibi işin niteliğinden de aksi sonuca varılabilir.

Simsarın ücret alacağının doğumu için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekir:

a) Simsarın aracılık ettiği asıl sözleşmenin iş sahibi (vekâlet veren) ile üçüncü kişi arasında kurulması gerekir. Bu şart, iş sahibinin, kendisine teklif olunan üçüncü kişilerle sözleşme yapmayı sebepsiz olarak reddetmesi hâlinde de gerçekleşmiş sayılmalıdır. Ücret alacağının doğumu için, bu sözleşmenin ifa edilmesi gerekli değildir. Taraflar, asıl akit kurulmamış olsa bile, ücret ödenmesini kararlaştırabilecekleri gibi ücretin, sözleşmenin ifa edilmesi hâlinde ödeneceğini de kararlaştırabilirler.

b) Asıl sözleşmenin kurulması ile simsarın faaliyeti arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. Türk Borçlar Kanunu m. 521/1 bu şartı, "yaptığı faaliyet sonucunda" sözleriyle ifade etmiştir. Bu şartın aksi de kararlaştırılabilir.

c) Türk Borçlar Kanunu m. 523'de (BK. m. 407) düzenlenen ve simsarın ücret ve giderlere ilişkin alacağının kaybı sonucunu doğuracak durumlardan birinin gerçekleşmemesi gerekir (Yavuz, C.: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 9. Baskı, İstanbul 2011, s.604 vd) .

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2016 gün, 2014/859 E., 2016/428 K. sayılı kararı ve 15.03.2017 gün, 2017/644 E., 2017/460 K. sayılı kararlarında da aynı ilkelere işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında 17.12.2011 tarihli “Gayrimenkul Gösterme Tutanağı ve Komisyon (Tellaliye) Sözleşmesi’’, davacı ile dava dışı satıcı arasında ise 27.06.2010 tarihli “Emlak Komisyoncusu ile Mal Sahibi Arasında Yapılan Satış Yetkisi ve Tellaliye Sözleşmesi” olmak üzere ayrı ayrı taşınmaz tellallık sözleşmeleri yapılmıştır.

Davalı alıcının ve dava dışı satıcının, davacıya karşı ayrı ayrı sözleşmeden doğan sorumlulukları bulunmaktadır. Dosya içerisinde yer alan 30.03.2012 tarihli ibranamede ise davacı, dava dışı satıcı ile yapmış olduğu 27.06.2010 tarihli sözleşmeden doğan alacağı nedeniyle satıcıyı ibra ettiğini belirtmiştir.

İbra, borçluyu borcu ifa etmekten, borçtan kurtarmak hususunda alacaklı ile borçlunun anlaşmasıdır. Diğer bir ifade ile ibra, alacaklının borçlu ile yaptığı bir sözleşme ile mal varlığının aktifinde yer alan bir alacaktan kısmen ya da tamamen vazgeçerek, borçlu borçtan kurtulmakta; böylece borç sona ermektedir. Bu özelliği ile ibra, borcu sona erdiren sebeplerden birini oluşturur (M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010, s. 431; Fikret Eren, Borçlan Hukuku Genel Hükümler 22. Baskı Ankara 2017, s. 1300 ). Mülga 818 sayılı BK.’nda yer almayan ibra, 6098 sayılı TBK.’nın 132. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu madde; “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir .” şeklinde düzenlenmiştir.

Ancak davacının, dava dışı satıcı ile yaptığı 27.06.2010 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde komisyon ücreti alınmayacağının kararlaştırılmasına rağmen, dava dışı satıcıdan 27.06.2010 tarihli sözleşme nedeniyle ücret alarak dava dışı satıcıyı ibra etmesi, davacının 17.12.2011 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacağını sonlandırmaz. Borç ilişkisinin sadece alacaklı ile borçlu arasında bir bağ teşkil etmesi ve üçüncü kişileri etkilememesi borç ilişkisinin nispi olduğunu ifade eder ve bu nedenle alacak hakkı da nispi haktır. Sadece ilgili sözleşmenin tarafına karşı ileri sürülebilir (Oğuzman / Öz, s. 24; Eren, s. 18 ).

Davacı bu davada, davalı ile yaptığı 17.12.2011 tarihli sözleşmeden doğan ücret alacağını talep etmekte olup, dosyada bu sözleşmeye ilişkin olarak tellallık ücreti alacağını tahsil ettiğine ve davalı alıcıyı ibra ettiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle davalının, davacıya karşı 17.12.2011 tarihli sözleşmeden doğan sorumluluğu devam etmekte olup, mahkemece davalının ödemesi gereken ücret miktarı belirlenerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davalının taraf olmadığı sözleşmeye ilişkin düzenlenen ibraname dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacının davalının menfaatlerine aykırı olarak dava dışı taşınmaz sahibi ile de sözleşme yaparak, taşınmaz sahibinden de ücret alması ve taşınmaz sahibini ibra etmesi nedeniyle, BK.’nın 407. maddesine aykırı davrandığından ve iyi niyetli olmadığından davalı ile yaptığı tellallık sözleşmesinden dolayı ücrete hak kazanamayacağı, bu nedenle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi uyarınca, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440-III/1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.03.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.