Esas No: 2011/14795
Karar No: 2012/3556
Karar Tarihi: 12.03.2012

**20. Hukuk Dairesi         2011/14795 E.  ,  2012/3556 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, asliye hukuk mahkemesine vermiş olduğu, 11.08.2006 tarihli dava dilekçesiyle tapunun cilt 156 sayfa 40 ve sıra 1 de kayıtlı değirmen vasıflı taşınmazın kendisine ait olduğunu, taşınmazın doğusunda bulunan köy boşluğuna davalılar tarafından bahçe yapmak ve avlu tutmak suretiyle müdahalede bulunduğunun davalıların el atmasının önlenmesini talep etmiştir. Yargılama sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapılmış ve çekişmeli taşınmaz, ... köyü 224 ada 1 parsel numarası alarak iki katlı kagir ev ve bahçesi niteliğiyle 244,12 m2 olarak aslıya hukuk mahkemesinde davalı olduğundan malik hanesi boş bırakılarak sınırlandırılmış ve asliye hukuk mahkemesince dava dosyası görevsizlik kararıyla kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece, davacının davalılara yönelik müdahalenin men’i talebinin reddine, 224 ada 1 parselin davalılardan ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Davacı, 156 cilt 40 sayfa ve sıra 1 de kayıtlı değirmen vasıflı taşınmazın kendisine ait olduğunu, taşınmazın doğusunda bulunan köy boşluğuna davalılar tarafından bahçe yapmak ve avlu tutmak suretiyle müdahalede bulunduğunun davalıların el atmasının önlenmesini talebiyle dava açmış olup yargılama sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapılmış ve çekişmeli taşınmaz ... köyü 224 ada 1 parsel numarası alarak iki katlı kagir ev ve bahçesi niteliğiyle 244,12 m2 olarak aslıya hukuk mahkemesinde davalı olduğundan 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince malik hanesi boş bırakılarak sınırlandırılmıştır. Taşınmazın köy boşluğu olduğu iddiasıyla dava açılmış olduğundan ve köy boşluklarının mülkiyeti 3402 sayılı Yasanın 18/1. maddesi gereğince hazineye ait bulunduğundan davada hazine ve köy tüzel kişiliğinin taraf sıfatını alması gerekir. Bu nedenle, öncelikle Hazine ve köy tüzel kişiliği davaya dahil edilmelidir.

Çekişmeli taşınmaz, 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince malik hanesi boş bırakılmak suretiyle sınırlandırıldığından mahkemece resen yapılacak araştıra ve inceleme ile taşınmazın kime ait olduğu, niteliği saptanmak zorundadır. Bu nedenle, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu

saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,taşınmazın öncesinin orman sayılın yerlerden olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda taşınmazın öncesinin orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edilirse tarafların delilleri toplanmalı taşınmazın Hazineye ait köy boşluğu mu, yoksa 3402 sayılı Kanunun 16/A maddesinde yazılı kamu hizmetinde kullanılan boşluk cinsinden bir yer mi olup olmadığı hususunun usulüne uygun bir şekilde araştırılma yapılmalı, taşınmazın köy boşluğu olduğunun belirlenmesi halinde köy boşluğunun olağanüstü kazandırıcı zamanaşımıyla iktisabının mümkün olmadığı dikkate alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 12/03/2012 günü oybirliği ile karar verildi.