Esas No: 2015/14938
Karar No: 2016/5987
Karar Tarihi: 08.04.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/14938 E.  ,  2016/5987 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

4- ..., 5- ..., 6- ...

Suç : Taksirle Öldürme, Göçmen kaçakçılığı

Hüküm : Sanıklar ... ve ... hakkında; Beraat

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında;

a) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 79/1-b-son, 79/2-a, 53/1-3, maddeleri gereğince mahkumiyet.

b) TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 85/2, 22/3, 63 maddeleri gereğince mahkumiyet.

Göçmen kaçakçılığı ve taksirle öldürme suçlarından sanıklar ..., ..., ... ve ...'in mahkumiyetlerine, sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin hükümler sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri ile mahalli Cumhuriyet Savcısı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle, duruşmalı temyiz isteminde bulunan sanık ... müdafinin duruşmaya katıldığı, diğer sanıklar müdafilerinin duruşmaya gelmedikleri, bir mazeret de bildirmedikleri anlaşılmakla, sanık ... yönünden duruşmalı, diğer sanıklar yönünden duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I- Sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat kararlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, mahalli Cumhuriyet Savcısının sanıkların mahkum olması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,

II- Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

./.

-2-

Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede:

6008 sayılı Yasa ile TCK'nın 79. maddesinde yapılan değişiklik ve gerekçesi gözetildiğinde, suçun mağdurunun kaçak göçmenler olup TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafilerinin eksik incelemeye, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığına ve kasta ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,

III- Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında taksirle öldürme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

1-Sanıkların göçmen kaçakçılığını beraber işlemeye karar vermeleri nedeniyle fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmeleri, göçmenleri taşımaya karar verdikleri teknenin fiziki ve mekanik durumu nedeniyle böyle bir olayın meydana gelebileceğini en başından bilip kabul etmeleri karşısında, tüm sanıkların meydana gelen neticeden sorumlu olmaları nedeniyle tebliğnamedeki sanıklar ... ve ...'in atılı taksirle öldürme suçundan sorumlu olmamaları nedeniyle beraatlerini isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta

./.

-3-

acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmasının, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.

Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.

Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle yada böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.

./.

-4-

Somut olaya gelince; sanık ... tarafından 25/07/2013 günü devralınan ve sanık ... ile sanık ...'ın beyanlarına göre; uzun zamandır

kullanılmadığı için tahtalarının söküldüğü, elektronik aletlerinin ve GPRS'nin çalışmadığı, haberleşmeyi sağlayacak telsizi olmayan, Tekirdağ'dan Çanakkale gelinceye kadar bir kaç kez arıza yaptığı belirtilen ve diğer sanık ...'nın kaptanlığını yaptığı suça konu 10,5 metre boyunda, 2,50 metre genişliğinde 1977 model olan ECEM 2 isimli ticari gezi teknesi ile, gece vakti, her hangi bir harita ve diğer seyir yardımcılarından da yararlanmadan Çanakkale - Ezine - Geyikli mevkiinde gruplar halinde önceden getirilerek beklemekte olan ve bilirkişi raporuna göre (12) yolcu kapasitesinin oldukça üstündeki 35 yabancı uyruklu yolcuyu (göçmeni), kaptan olan sanık ... yönetiminde yeterli can yeleği ve simidi tahsis edilmeden emniyetsiz biçimde tekneye bindirdikten sonra, aşırı yük nedeniyle su çekimi artan bu tekneyle yeterli ve gerekli sayıda personel bulundurmadan Yunanistan'a gitmek üzere sahilden uzaklaşmaya başladıkları, yaklaşık 2 saat kadar yol aldıktan sonra Tavaklı açıklarına geldiklerinde teknenin motor ve şanzumanın boşa çıktığı ve sancak kısmının altında iki karış genişliğinde bir karış uzunluğundaki delikten su almaya başladığı, hareket etmeden önce olası tehlikelere karşı gemiyi terkte uygulanacak kurallarla ilgili bilgilendirilmeyen ve aniden aldığı suyun etkisiyle aşırı yükten dolayı da hızla batan tekneden 24 kişinin kurtulamayıp suda boğularak ölümleri ile sonuçlanan olayda;

Teknik donanımdan yoksun, eski ve bakımsız, motoru arızalı, denize açılmaya elverişli olmayan tekneyle, yeterli araç ve personel olmaksızın, yolcu kapasitesinin üç katı göçmeni komşu bir ülkeye gönderen ve götüren sanıkların, öngerebildikleri sonucu kabul ettiklerinin zorunlu bulunması karşısında, sanıkların olası kastla hareket ettikleri gözetilmeden, suç vasfında yanılgı ile bilinçli taksirle öldürme suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Taksirli suçlarda iştirakın mümkün bulunmadığı gözetilmeden TCK'nın 37/1. maddesi göndermesi ile temel ceza tayini,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, hükümlerin isteme aykırı olarak BOZULMASINA, CMK'nın 326/son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden kazanılmış haklarının gözetilmesine, suç vasıfları ve cezaların miktarı ile kaçma şüpheleri de dikkate alınarak tahliye taleplerinin reddiyle tutukluluk hallerinin devamına, 08/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ:

08.04.2016 tarihinde verilen iş bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ....

-5-

huzurunda, sanıklar müdafilerinin yokluğunda 08.04.2016 tarihinde verilen karar usulen ve açık olarak tefhim olundu.