Esas No: 2005/462
Karar No: 2005/454
Karar Tarihi: 13.07.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/12-462 E.  ,  2005/454 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Üsküdar 1.İcra Hukuk Mahkemesi

**Günü** : 27.4.2005

**Sayısı** : 172-212

Taraflar arasındaki “şikayet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Üsküdar 1.İcra Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 01.12.2004 gün ve 2004/272-947 sayılı kararın incelenmesi Şikayetçi/borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 15.02.2005 gün ve 206-2728 sayılı ilamı ile;

(**“***Takip konusu yapılan Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/593 esas, 2004/126 karar sayılı alacaklının lehine kamulaştırmasız el atmadan dolayı tazminata hükmedildiği görülmektedir. İlamda belirtilen alacak tazminat niteliğinde olduğundan bu alacak için 3095 sayılı yasadaki yasal faiz oranlarının uygulanması gerekir. Anayasanın 4709 Sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik 46/son maddesindeki kamulaştırma bedelleri ile mahkemece kesin hükme bağlanan artırım bedelleri için son fıkraya göre kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanacağı belirlendiğinden tazminat niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmadan dolayı alacaklar anılan madde kapsamı dışında kalmaktadır. Mahkemece İcra Müdürlüğünce uygulanan faiz oranlarının 3095 Sayılı Yasaya (Bütçe Kanununda yer alan yıllar ve oranlarda gözetilerek) uygun olup olmadığı denetlendikten sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.****”*** )

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** : **Şikayetçi/borçlu vekili**

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

**Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:**

**İstek,** icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.

**A.Davacı isteminin özeti:**

Şikayetçi/borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü vekili 01.06.2004 tarihli dilekçesinde özetle; Alacaklı vekilinin Kartal 3. Asliye Hukuk mahkemesinin 2003/148 esas sayılı kamulaştırmasız el atma davasına ait kararı takibe koyduğunu. takibin en yüksek faize ilişkin bölümü ilama ve kamu düzenine aykırı olduğunu. el atma davasının tazminat davası olup, Anayasanın 46. maddesinden yararlanamayacağını, davanın kamulaştırmasız el atma olup karardaki faizin de yasal faiz olduğunu, ifadeyle, ilama ve kamu düzenine, Anayasanın 46.maddesine aykırı olan icra emrinin süresiz şikayet yoluyla iptaline karar verilmesini istemiştir.

**B- Davalı Tarafın Cevabının Özeti:**

Karşı taraf/Alacaklı vekili ; kamulaştırmasız el atmaya dayalı ilamlarda Anayasa’nın 46/son maddesinin uygulanması gerektiğini, şikayetin reddini savunmuştur.

**C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:**

İcra Mahkemesi: “İdarenin,hukuka uygun işlemle değil,hukuka aykırı eylemle,mülkiyetini devraldığı taşınmaza ödeyeceği bedeldir. Anayasanın 46. maddesi ile,himaye edilen hak ve yasaklanan uygulama dikkate alındığında,mülkiyeti devredip taşınmaz bedelini hükme bağlayan ilamların, 46. madde hükmünden evleviyetle yararlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Takip talepnamesinin ve şikayetin hesap tablosuna müstenit olmayışına,takip konusu alacağın işlemiş faizine tekrar faiz yürütülmesinin mümkün bulunmayışına, Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranları hakkındaki cevabi yazılarına ve icrası istenen ilamda öngörülen faiz başlangıç tarihine(19.2.2003) göre” gerekçesi ile “53 Örnek sayılı icra emrinin işlemiş ve işleyecek faiz kısımlarının,( 32.762.256.063 )TL asıl alacağa,Faiz başlangıç tarihi olan 19.2.2003 Tarihinden 11.11.2003 tarihine kadar aylık %7, 12.11.2003 Tarihinden sonrası için aylık % 4 olmak üzere Amme alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranında yasal faiz yürütülmesi, Biçiminde düzeltilmesine. Hesaplamanın işbu karara göre icra dairesince yeniden yapılmasına, takibin ve şikayetin hesap tablosuna müstenit olmayışı sebebiyle taraflar yatarına yargılama gideri ve ücreti vekalet takdiri gerekmediğine” karar vermiştir.

**D-Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:**

Şikayetçi/borçlu vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; **“***…..Anayasanın 4709 Sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik 46/son maddesindeki kamulaştırma bedelleri ile mahkemece kesin hükme bağlanan artırım bedelleri için son fıkraya göre kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanacağı belirlendiğinden tazminat niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmadan dolayı alacaklar anılan madde kapsamı dışında kalmaktadır. Mahkemece İcra Müdürlüğünce uygulanan faiz oranlarının 3095 Sayılı Yasaya (Bütçe Kanununda yer alan yıllar ve oranlarda gözetilerek) uygun olup olmadığı denetlendikten sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.****”***Gerekçesiyle bozulmasına karar vermiş; Şikayetçi/borçlu vekili bozmaya uyulmasını; alacaklı vekili ise direnilmesini istemişlerdir.

Mahkemece; “*Kamulaştırmasız el atma tazminatı,idarenin,hukuka uygun işlemle değil,hukuka aykırı eylemle, hatta suç olan eylemle (5237s. TCK.m.261) mülkiyetini devraldığı taşınmaza ödeyeceği bedeldir.Anayasanın 46. maddesi ile, himaye edilen hak ve yasaklanan uygulama dikkate alındığında,mülkiyeti devredip taşınmaz bedelini hükme bağlayan ilamların, 46. madde hükmünden evleviyetle yararlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Yıllarca süre davalar sonunda, mülkiyetin devri karşılığı alınabilen bedelin tazminat olarak nitelendirilmesi,ödenmemiş kamulaştırma bedeli sayılmaması,ayrıca,hüküm kıstası ile kamulaştırma bedelinin nizalı ve nizasız kısımları arasında. Kesinleşme kıstası ile faiz uygulanacak dönemler arasında,farklılıklar ve eşitsizlikler yaratılması,bu suretle muhtemel fiili ve keyfi uygulamaların dolaylı himayeye mahzar olabilmeleri,Anayasanın 46. maddesinin 2 ve 4. maddeleri lafzına ruhuna uygun olamayacağından, önceki kararda ısrar olunmak gerekmiştir.”* gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Kararı şikayetçi/borçlu vekili temyiz etmiştir.

**E- Gerekçe**:

**İstek,** icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.

Kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat istemli dava sonunda verilen, taşınmazların yol olarak terkini ile bedelinin davalı idareden yasal faizi ile tahsiline ilişkin, ilama dayanılarak girişilen ilamlı icra takibinde icra emrinde alacak için istenen ve uygulanan faizin kamu alacaklarının tahsilinde uygulanan faiz olarak hesaplanmasına yönelik icra müdürlüğü işlemi şikayete konu edilmiş; yasal faiz uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilamlı takibe konu kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat alacağına; kamulaştırma bedeline ilişkin alacaklara uygulanan Anayasa’nın 46.maddesinin son fıkrasına göre kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının mı, yoksa 3095 sayılı Kanundaki yasal faiz oranlarının mı uygulanacağı noktasında, toplanmaktadır.

İlkin belirtmekte yarar vardır ki, kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirilebilmesi için gereksinim duyulan taşınmaz malların özel kimseler elinde ve onların mülkiyetinde olması durumunda, devlet ve kamu tüzel kişileri o taşınmazı sahibinden satın alma veya trampa yoluna gidebileceği gibi kamulaştırma yoluyla edinebilmekte ya da herhangi bir işlem yapmaksızın fiilen el koyabilmektedir. Bunlardan ilk iki yol temelini Anayasadan, özel kanunundan veya sözleşmeden almakta iken sonuncu yol olan kamulaştırmasız el atma, hukuksal niteliği itibariyle temelini Borçlar Kanunu’nun haksız eyleme ilişkin hükümlerinden almaktadır.

Yeri gelmişken, konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile “kamulaştırma” ve “kamulaştırmasız el atma” kavramlarının irdelenmesinde yarar vardır.

Kamulaştırma , T.C. Anayasası’nın 46. maddesinde ve 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda tanımlanmakta ve temelini de bu düzenlemelerden almaktadır.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun (*5.5.2001 günü yürürlüğe giren*) 4650 Sayılı Kanun ile değişik 8. maddesinde; idarelerin, bu kanuna göre, tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulamalarının esas olduğu, anlaşma olmaması veya ferağ verilmemesi halinde bu Kanunun 10. maddesine göre işlem yapılacağı, ifade edilmektedir.

Anılan madde ile atıf yapılan Aynı Kanunun “*Kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti ve taşınmaz malın idare adına tescili*” başlıklı 10.maddesinde de ;

“…*.Tarafların anlaştığı veya tarafların anlaşamaması halinde hakim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen miktarın, peşin ve nakit olarak veya kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise, ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda, ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup tarafların bedele ilişkin temyiz hakları saklıdır.*

*Bu maddede öngörülen işlemler, mahkemenin davetine uymayanlar olduğu takdirde ilgilinin yokluğunda yapılır.*

*Hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda mahkemece, kamulaştırma bedelinin üçer aylık vadeli hesaba dönüştürülerek nemalandırılması amacıyla gerekli tedbirler alınır.*

*Kamulaştırılması yapılan taşınmaz mal, tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir niteliğe dönüşmüş ise, istek halinde mahkemece sicil kaydının terkinine karar verilir.*

*Bu tescil ve terkin işlemi sırasında mal sahiplerinin bu taşınmaz mal nedeniyle vergi ilişkisi aranmaz. Ancak, tapu dairesi durumu ilgili vergi dairesine bildirir.*

*14 üncü maddede belirtilen süre içinde, kamulaştırma işlemine karşı hak sahipleri tarafından idarî yargıda iptal davası açılması ve idarî yargı mahkemelerince de yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde mahkemece, idarî yargıda açılan dava bekletici mesele kabul edilerek bunun sonucuna göre işlem yapılır.*

*Kamulaştırma işlemine karşı idarî yargıda iptal veya maddi hatalara karşı adli mahkemelerde açılacak düzeltim davalarında hangi idareye husumet yöneltileceğinin davetiye ve ilanda açıkça belirtilmemiş veya yanlış gösterilmiş olması nedeniyle davada husumet yanlış yöneltilmiş ise, gerçek hasma tebligat yapılmak suretiyle davaya devam olunur.”*

Hükmüne yer verilmiştir.

Kanunun bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı gibi, idarece hak sahibi adına para yatırılmadan tescile karar verilmesi olanaklı değildir. Kamulaştırmanın peşin para ile yapılması asıl olduğundan ödemede de bir gecikme söz konusu olamaz.

Ancak, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 3. maddesinde;

“*Bakanlar Kurulunca kabul olunan büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda bir gerçek veya özel hukuk tüzel kişisine ödenecek kamulaştırma bedelinin o yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilen miktarı, nakden ve peşin olarak ödenir. Bu miktar, kamulaştırma bedelinin altıda birinden az olamaz. Bu miktarın üstünde olan kamulaştırma bedelleri, peşin ödeme miktarından az olmamak ve en fazla beş yıl içinde faiziyle birlikte ödenmek üzere eşit taksitlere bağlanır. Taksitlere,peşin ödeme gününü takip eden günden itibaren devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddi uygulanır*”

4650 sayılı Kanunun 1.maddesi ile de 3. maddeye eklenen fıkrada da:

“*İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz”*

denilmektedir.

Bu düzenlemeye paralel olarak, 3.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanunun 18.maddesiyle T.C.Anayasasının 46.maddesinde de değişiklik yapılmıştır.

T.C.Anayasası’nın, “*Kamulaştırma*” başlıklı 46.maddesinde;

“*Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.*

*Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir.*

*Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.*

*Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.*

*İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.”*

Hükmü yer almaktadır.

Açıklanan bu düzenlemeler ile kamulaştırma işlemi tanımlanmış, özellikleri ortaya konulmuş; kamulaştırma bedeli ve kesin hükme bağlanan artırım bedelinin peşin ve nakden ödenmesi kuralı ve bu kuralın istisnaları açıklanmış; taksitlendirme halinde ve herhangi bir nedenle ödenmemiş olan kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanacağı, kabul edilmiştir.

Şu halde, Anayasal ve yasal tanımıyla Kamulaştırma :

“*İdarenin, kamu yararı düşüncesiyle ve kamu gücüne dayanarak, karşılık parasını –Kanunun takside olanak tanıdığı haller ayrık olmak üzere- peşin vermek şartıyla, bir taşınmaz malı mal sahibinin rıza ve muvafakatine bakılmaksızın edinmesidir.*”

Şeklinde ifade edilebilir.

Görülmektedir ki, kamulaştırma işlemi, her şeyden önce temelini Anayasa ve Özel Kanunu’ndan alan yasal bir işlemdir ve bu niteliği itibariyle kamulaştırmasız el atma eyleminden temelde ayrılmaktadır.

Bu nedenle de, gerek Kamulaştırma Kanununun 3.maddesinde ve gerekse Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrasında düzenlemeye konu edilen ve kamu alacakları için öngörülen en yüksek faizin uygulanacağı ifade olunan bedel; Kanun gereği taksitlendirmeye konu olan ve herhangi bir nedenle ödenmemiş olan ihtilafsız kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedelidir.

Eş söyleyişle, hukuken geçerli bir kamulaştırma işlemi varsa ve kamulaştırma bedeli de davaya konu edilsin edilmesin sonuçta kesinleşmişse, ancak bu durumda, Anayasa’nın 46.maddesinin son fıkrasında açıklanan faizin uygulanma olanağından söz edilebilecektir.

“Kamulaştırmasız el atma” eylemine gelince;

Kamulaştırmasız el atma hukuksal nitelikçe bir haksız eylemdir. Haksız eylemden doğan borçlar tazmini nitelikte olup, bunlara yasal faizin uygulanması esastır.

Kamulaştırmasız el atmalarda, kişi yani el konulan taşınmazın sahibi dilerse el atmanın önlenmesini, dilerse el konulan taşınmazın mülkiyetini idareye bırakması karşılığı bedelinin tazminini istemek hakkına sahiptir.

Bedel istenmesi durumunda; bu bedelin belirlenmesinde, kanunda açık bir atıf bulunmamasına karşın yerleşen yargısal uygulama gereği, hesap tarzı bakımından Kamulaştırma Kanunu’nun değer biçme yöntemine ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanıyor olması, temelini Kamulaştırma Kanunundan değil haksız eylemden alan bu tür tazminat alacaklarının hukuki niteliğini değiştirmeyeceği gibi, belirlenecek bedelin kamulaştırma bedeli olarak nitelendirilmesi sonucunu da doğuramaz.

Zira, kamulaştırmasız el atma eylemi ile kamulaştırma yapma yetkisine sahip idarelerin yasaya uygun şekilde gerçekleştirdikleri kamulaştırma işlemleri hukuki mahiyetleri itibariyle birbirlerinden açıkça farklıdırlar.

Nitekim, konuya ilişkin 16.05.1956 tarih ve 1956/1-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da kamulaştırmasız el atma, bir nev’i haksız eylem olarak nitelendirilmiş ve *Kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen (kalbedilen) kimsenin el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı olduğu; ancak , dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın dava tarihindeki bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebileceği,* kabul edilmiştir.

Sonuç itibariyle ; tazminat niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmaya dayalı dava sonucu hükmedilen meblağlar, Anayasa’nın. 46/son maddesi kapsamı dışında kalmaktadır ve bu meblağlara kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması olanaklı değildir. 3095 Sayılı Kanun (Bütçe Kanununda yer alan yıllar ve oranlar da gözetilerek) hükümlerinin uygulanması gerekir.

Mahkemece, İcra Müdürlüğünce uygulanan faiz oranlarının 3095 Sayılı Kanuna (*Bütçe Kanununda yer alan yıllar ve oranlarda gözetilerek*) uygun olup olmadığı denetlendikten sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç** : Şikayetçi/borçlu vekilinintemyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 13.7.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.