Esas No: 2015/20908
Karar No: 2018/14330
Karar Tarihi: 02.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/20908 E.  ,  2018/14330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 06.04.2011 -13.01.2014 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde aylık en son net 1.400,00 TL ücret ile kasiyer olarak, 08:00 - 21:00 saatleri arasında haftanın 6 günü, milli ve dini bayramlar da dahil olmak üzere çalıştığını, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmaması nedeniyle davalı işverene bu alacakların ödenmesi yönünde talepte bulunduğunu ve talebinin reddedildiğini, akabinde davalı işveren tarafından şirket merkezine çağrılarak ücretinin düşürüleceğinin bildirildiğini, davacının da bu durumu kabul etmemesi üzerine iş akdinin haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini, hakkında haksız olarak devamsızlık tutanakları tutulduğunu iddia ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; 3.000,00 TL kıdem tazminatı, 700.00 TL ihbar tazminatı, 3.000,00 TL fazla mesai ücreti, 100.00 TL genel tatil ücreti, 200,00 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere toplam 7.000,00 TL işçilik alacağının en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 06.04.2011 - 13.01.2014 tarihleri arasında davalı şirkete ait benzin istasyonunun marketinde kasiyer olarak vardiyalı sistemde haftanın 6 günü 08:00 - 15:00, 15:00 - 23:00 ve 23:00 - 08:00 saatleri arasında aylık en son net 824,06 TL ücret ile çalıştığını, genel tatil günlerinde çalışmadığını, iş sözleşmesinin 1.10 maddesinde de işçinin genel tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul eder hükmünün bulunduğunu, 12.09.2013 tarihinde iş yerinde yapılan kasa dökümünde davacının 3.004,07 TL kasa eksiği bulunduğunun tespit edildiğini, ancak bu tarihten sonra çalışmaya devam ettiğini, bu parayı işverene teslim edeceğini beyan etmesine rağmen teslim etmediğini, 13.01.2014 tarihinden itibaren 3 gün üst üste hiçbir bildirim yapmaksızın iş yerine gelmediğini, işe gelmediğine ilişkin devamsızlık tutanakları tutulduğunu ve noter aracılığı ile gönderilen 27.01.2014 tarihli ihtarname ile kasa açığı verdiği parayı işverene teslim etmemesi ve mazeretsiz olarak arka arkaya 3 gün işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin İş Kanunu'nun 25/11.maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini, yıllık izin alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş yerinde kasiyer olarak çalışan davacının kasasında yapılan kontrolde 3.004,07 TL açık çıktığı, bu açığın davacının da kabulünde olduğu ve davalı işveren tarafından davacı işçinin iş akdinin bu açık nedeni ile, davacının sonrasında işe geldiğinde iş alınmamak suretiyle eylemli olarak feshedildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Öncelikle davalı işverenin iş akdini sözlü ve eylemli olarak feshettikten sonra doğal olarak işe gelmeyen davacı işçi için tuttuğu devamsızlık tutanakları ve buna bağlı olarak gerçekleştirdiği, devamsızlık nedeni ile fesih ikinci fesih niteliğinde olup öncesinde varlığı sabit olan fesih karşısında hukuken yok hükmündedir.

Davacı işçinin iş akdinin kasasındaki açık nedeni ile feshedildiğinin sabit olması karşısında davalı işveren fesihte haklı olup, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Dosyada var olan izin kullanma belgesine göre davacının yıllık izinlerinden 14 günü kullandığının anlaşılmasına rağmen davacının yıllık ücretli izin talebinin ... döneminde hiç izin kullanılmamış gibi hesaplanması da ayrıca hatalıdır.

4-Davacı dinlenen tanık beyanları ile iddia ettiği fazla mesai ve ulusal bayram genel tatili çalışmalarını, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere ispat etmiştir.

Hak edilen fazla mesai ve ulusal bayram genel tatili çalışmalarının karşılıklarının ödendiğinin ispat külfeti davalı işveren üzerinde olup, davacının kabulü olmadığı sürece ödeme ancak yazılı delil ile ispat edilebilir. Bu itibarla mahkemece davacı tanıkları dahil tanıkların hak edilen fazla mesai ve ulusal bayram genel tatili çalışmaları karşılığının ödendiğine ilişkin tanıklıklarına itibar ile yazılı delil olmaksızın fazla mesai ve ulusal bayram genel tatili çalışmaları taleplerinin reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.