Esas No: 2022/6477
Karar No: 2022/10661
Karar Tarihi: 15.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/6477 E.  ,  2022/10661 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 20. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın davalılar vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının ev işlerinde 27.04.2007-18.01.2014 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar vekili, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının çağrı üzerine gündelik ücret karşılığı çalıştığını, davacının birden fazla evde aynı hizmeti verdiğini, davalıların yılın büyük bir çoğunluğunu yurt dışında geçirdiğini, yalnızca davalı ... tarafından davacıdan hizmet alındığını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Feri müdahil Kurum vekili, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, fiili çalışmanın yöntemince ispatlanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemişlerdir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davanın kabulü ile davacının 27/04/2007 - 18/01/2014 tarihleri arasında davalılara ait ev işyerinde toplam 2.422 gün daha çalıştığının tespiti ile kararda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalılar vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalılar vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile davacı tanıklarının konuya ilişkin görgü ve bilgi sahibi olmayıp davacıdan duyduklarını aktardıkları, davalı tanıklarının beyanlarının hükme esas alınması gerektiği, Yerel Mahkemece ev hizmetlerinde çalışma davası ile ilgili hukuki niteliğe ve ispat şekline ilişkin ilkeler uygulanmaksızın karar verildiği, davacının uzun bir süre iki ayrı adreste çalıştığı, davalıların evde iki kişi yaşadığı ve sık sık yurt dışına çıktıklarının sabit olmasına ve davacının dava içi ikrarına rağmen çalışma süresinin aylık 30 gün üzerinden hesaplanmasının hukuka ve gerçeğe aykırı olduğu, Yerel Mahkemece yokluklarında karar verilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile davacının davasını gerekli nitelikteki delillerle ispat edemediği, dosyada dinlenilen tanıkların kapsam tarihleri ve beyanlarının yeterli olmadığı gibi tanıkların beyanlarının birbiri içinde tutarsızlık arzettiği, ayrıca davacının dinlettiği tanıkların Yargıtayın aradığı nitelikte kayıtlı tanıklardan olup olmadığı ve davacıyla aynı dönemde çalışıp çalışmadıkları hususunun da yerel mahkemece yeterli bir şekilde araştırılmadığı, bu nedenle iş bu tanık beyanları doğrultusunda hazırlanan bilirkişi raporunun da hukuka aykırı olup iş bu rapor uyarınca tesis edilen hüküm de kabul edilemeyeceği, Mahkemece resen tanık araştırması yapılmadığı, dinlenen tanıkların çalışma dönemleri davacının iddia ettiği çalışma dönemleri ile aynı olmadığı, davacı tarafın dinlettiği akraba,komşu ve komşu beyanlarının yeterli olmadığı, dinlenen tanıkların bazısının yakın evlerde çocuk bakıcılığı yaptığı beyan edilmiş ise de bu kişilerin SGK kaydı olmayan tanıklardan oldukları, davacı ile aynı dönemde çalışan tanıklar olmadığı, ev hizmetlerinde çalışma davası ile ilgili hukuki niteliğe ve ispat şekline ilişkin ilkeler uygulanmaksızın karar verildiği özet olarak belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir (N. ... , F. ..., Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; ... M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; ..., a.g.e., s. 179; ... N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karacan, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; ... K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; ... E., ... ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; ... E., U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, ... Yayınları, ... 2007, s. 32; ... T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; ... Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, ... Yayınları, s. 71; ... Ö- ... S- ... D, ... İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Eldeki davada, tüm dosya kapsamına göre davacının davalılara ait ev hizmetlerinde tam zamanlı mı, kısmî zamanlı mı çalıştığı hususu açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece yazılı şekilde kurulan hüküm bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece yapılması gereken iş; davalılara ait eve komşu işyeri ve apartmanlarda uzun yıllar oturan ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer evlerde/yalılarda çalışanlar, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları, sitede güvenlik görevlisi, v.b. olarak görev yapmış kişiler) tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, kargo teslimlerinin hangi saatte, kime yapıldığı araştırılmalı, bu şekilde çalışmanın kısmi veya tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak açık ve anlaşılır, infazı da mümkün bir biçimde hizmet tespitine karar verilmelidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı Kararı).

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekilinin ve feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 15/09/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.