Esas No: 2014/2166
Karar No: 2014/8201
Karar Tarihi: 17.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2166 E.  ,  2014/8201 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 11/06/2013

NUMARASI : 2010/111-2013/305

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkili C.. S.. ile davalı şirketin 06.03.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, inşaatın devamı süresince ödenmesi gereken kira bedellerini ödemediğini, müvekkili arsa sahibi C.. S.. ile kat maliki olan diğer müvekkillerinin dairelerinde ve bina ortak alanlarında bir takım eksik ve ayıplı işler bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili C.. S.. için 4.500,00 TL kira bedeli ve 25.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile diğer her bir müvekkili için ayrı ayrı 7.215,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli olmak üzere toplam 51.645,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, herhangi bir eksik iş bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı C.. S..'e ait 13 No'lu çatı arası piyesli dairenin çatı arasının kat maliki tarafından bağımsız bölüm haline getirildiği, bu bölüm ile ilgili eksik ve ayıplı iş bedeli talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davacı C.. S..'ın, kira bedeline ilişkin talebinin reddine, 5 adet dairesi için 12.700,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedeli için payına düşen 6.250,00 TL'nin, davacı S. T.'ın dairesi için 2.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedelinden payına düşen 1.125,00 TL 'nin, davacı E.. D..'nun dairesi için 2.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedelinden payına düşen 1.500,00 TL'nin, davacı İ.. U..'un dairesi için 2.500,00 TL eksik ve ayıplı iş bedeli ile bina ortak alanlarındaki eksik ve ayıplı iş bedelinden payına düşen 1.125,00 TL'nin davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle İstanbul Bahçelievler Belediye Başkanlığı'nın 19.02.2019 havale tarihli yazısında, yıkılması ve tadilat projesi yoluyla giderilmesinin mümkün olduğu belirtilen ruhsat ve eklerine aykırı yapılaşmalar ile 4 kişilik yerine 3 kişilik asansör imal edilmesi hususları, gerek davanın dayanağı olan tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda ve davacı arsa sahibi tarafından davalı yükleniciye keşide edilen 08.07.2009 tarihli ihtarnamede belirtilmemiş, gerekse de dava dilekçesinde bu yönde bir talep ileri sürülmemiş olmasına, bu hususlarda ayrı bir dava açılmasının her zaman mümkün bulunmasına göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı C.. S.. ile davalı yüklenici arasında 06.03.2007 tarihinde noterde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış 7. maddesi ile taşınmaz üzerindeki binanın yıkım işlerinin yüklenici tarafından yapılacağı kararlaştırılmıştır. Aynı tarihte adi yazılı şekilde yapılan sözleşmede ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde düzenlenen gecikme tazminatından ayrı olarak binanın yıkımı nedeniyle arsa sahibi C.. S..'e mahrum kaldığı kira karşılığı için aylık 1.500,00 TL ödeneceği kabul edilmiştir.

Davacı C.. S.. tarafından davalıya keşide edilen Beyoğlu 24. Noterliği'nin 08.07.2009 tarihli ihtarnamesinde de binaya yerleşimin gerçekleştiği belirtilmiştir. Kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK'nın 123 (TBK 237), TMK'nın 706, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. BK 12. (TBK 13.) maddesi uyarınca da kanunda şekle bağlı olarak yapılması gerektiği düzenlenen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de aynı şekle uyulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ancak, 06.03.2007 tarihli adi yazılı sözleşme, aynı tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eki niteliğinde olmayıp davalı yüklenici davacı arsa sahibine karşı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği yükümlülüklerden bağımsız bir taahhüt altına girmiş, arsa sahibine inşaatın devamı süresince kira ödemeyi üstlenmiştir. Bu durumda mahkemece, bu sözleşmede belirtildiği şekilde 01.09.2007 tarihinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binanın teslimi gereken tarihe kadar kararlaştırılan kira bedelinin, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak hesaplatılıp, hüküm altına alınması gerekirken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kira bedeli ödeneceğine dair hüküm bulunmadığı görüşüyle bu hususta hesaplamaya yapmayan bilirkişi raporu esas alınarak, bu istemin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin teknik şartnamesinin bina ortak alanlarına ilişkin bölümünün 6. maddesinde, dış cephe kaplamasının çağdaş yapılarda kullanılan yalıtımı mukavemetli ve dekoratif malzemelerden yapılacağı ve dış cephenin yalıtımlı ve uzun ömürlü olmasının sağlanacağı kararlaştırılmıştır. Her ne kadar tespit raporunda ve dava dilekçesinde bu husus dile getirilmese de, davacı arsa sahibi tarafından yükleniciye gönderilen Beyoğlu 24. Noterliği'nin 08.07.2009 tarihli ihtarnamesinde sıva ve yalıtım işlerinin tamamlanmadığı belirtilmiş olup, dava dilekçesinde de bu ihtarname belirtildiğinden mahkemece bu istek kalemi yönünden, herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmaması isabetsiz olmuştur.

Diğer yandan, ek bilirkişi raporunda 13 nolu çatı arası piyesli meskenin, çatı arasının kat malikleri tarafından bağımsız bölüm yapıldığı görüşü bildirilmiş, mahkemece ek rapora dayalı olarak söz konusu bağımsız bölüm yönünden bilirkişi tarafından hesaplanan eksik ve ayıplı iş bedeli hüküm altına alınmamıştır. Dosyada bulunan mimarı projeye ve tapu kaydına göre 13 nolu bağımsız bölüm çatı arası piyesli mesken niteliği ile davacı adına kayıtlıdır. Çatı arasının ayrıca bağımsız bölüm haline getirilmiş olması bu bölüme ilişkin eksik ve ayıplı iş bedelinin istenemeyeceği sonucu doğurmayıp, mahkemece, bu bölümdeki eksik ve ayıplı iş bedelinin hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle bu istemin de reddedilmesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.