Esas No: 2023/27
Karar No: 2023/1309
Karar Tarihi: 06.03.2023

**7. Hukuk Dairesi         2023/27 E.  ,  2023/1309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen kadastral parselin ihyası davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 14. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; 332 sayılı parselin içinde bulunduğu alanda davalı belediyeler tarafından yapılan imar düzenlemelerinin idari yargı yerinde iptal edildiğini ileri sürerek kadastral parselin ihyası ile Hazine adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde; davanın reddini istemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 24.12.2013 tarihli ve 2009/120 Esas-2013/940 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili, davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 17.12.2015 tarihli ve 2015/15394 Esas, 2015/11720 Karar sayılı kararıyla; ''...332 parsel sayılı taşınmazın 23418 m2'lik kısmı üzerinde yapılan imar uygulamasına ilişkin 26.02.1988 tarihli ve 1375 sayılı dayanak Adana Büyükşehir Belediyesi Encümen Kararının idari yargı yerinde iptal edilmediği ve iptal edilmediği sürece de tapu iptali ve tescil davasının dinlenemeyeceği gözetilerek bu miktar itibariyle yapılan imar düzenlemesi sonucu oluşan 6721 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 sayılı parseller yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasında ve taraflar arasında mülkiyet ihtilafı bulunmayıp, davadaki istek kamusal tasarruftan kaynaklanan sicil kaydının düzeltilmesine ilişkin olduğundan davalı ... lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Davaya konu 332 sayılı kadastral parselden kalan 84.376 m2'lik kısım bakımından değişik tarihlerde imar düzenlemeleri yapılmıştır. Davaya konu taşınmazda en son ... Belediye Başkanlığının 20.09.2012 tarihli ve 700 sayılı Encümen Kararında kök parsellere dönüşüm ve yeni imar uygulaması yapılması yönünde karar verilse de davacılar tarafından anılan encümen kararının iptali için dava açıldığı ve Adana 2. İdare Mahkemesinin 2012/1878 Esas, 2013/1776 sayılı Kararı ile işlemin iptaline hükmedildiği, ne var ki anılan bu kararın temyiz incelemesinde olup, henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Davacılar, imar uygulamasının iptal edildiğini ileri sürerek kadastral parselin ihyasına yönelik olarak eldeki davayı açtıklarından Adana 2. İdare Mahkemesinin 2012/1878 Esas, 2013/1776 sayılı Belediye Encümen Kararının iptaline ilişkin kararın kesinleşmesi beklenilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Mahkemece, öncelikle imar uygulamasına tabi olan 332 sayılı kadastral parselin 84.376 m2'lik kısmının çap kapsamı içerisinde kalan tüm imar parsellerinin kayıt maliklerinin tespit edilerek tamamının davada yer almalarının sağlanması gerekirken taraf teşkili sağlanmadan ve işin esası bakımından eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması doğru değildir.'' şeklinde gerekçeyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin eldeki davaya uygulanamayacağını ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, imar uygulamasının iptali nedeniyle kadastral mülkiyet durumunun ihyasına yönelik tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin atfıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 439 uncu maddeleri.

2. Tapu iptal ve tescil davaları kural olarak kayıt maliklerine karşı açılır. Yine; kadastral duruma dönülme istemli uyuşmazlıklarda taraf teşkili bakımından husumetin, ihyası talep edilen kadastral parselin kapsamında kalan imar parsel ya da parsellerinin maliklerine yöneltilmesi gerekir ve bu davanın özelliği itibariyle kayıt maliklerinin yanı sıra işlemi yapan belediyeye de husumetin yöneltilmesi mümkündür.

3. İmar işleminin iptali sebebiyle kadastral mülkiyet durumunun ihyası isteğine ilişkin bu davalarda, taraflar arasında mülkiyet ihtilafının bulunmadığı; davacının talebinin kamusal tasarruftan kaynaklanan sicil kaydının düzeltilmesine ilişkin olduğu gözetilerek, hüküm altına alınması gerekli karar ilam harcı ile vekalet ücretinin maktu olması ve ayrıca yargılama gideri ve bu giderlerden sayılan vekalet ücretinden iptal edilen idari işlemi yapan davalı ...'nin sorumlu tutulması gerekir.

4. 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 7 nci maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanununun 18 inci maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir.

5. Eklenen bu hükme göre, 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesi kapsamında yapılmış imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği kabul edilmiştir.

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla davacılar vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Dava konusu taşınmazın bozma ilamında da belirtildiği şekilde 84.376 m2'lik kısmı davalı ... Belediyesi ve davalı ... Belediyesi tarafından imar uygulamalarına tabi tutulmuş, ancak davalı Belediyeler tarafından yapılan imar uygulamaları İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Böylece, davacıların maliki oldukları kadastral parsel üzerinde imar uygulaması ile oluşan imar parsellerinin dayanağı idari işlemin iptal edilmesi nedeniyle sicil dayanaksız kalmış ve TMK'nın 1025 inci maddesi hükmü uyarınca imar parselleri yolsuz tescil durumuna düşmüşlerdir. Her ne kadar mahkemece dava tarihinden sonra gerçekleşen yasa değişikliği nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; dava, davalı ... Belediyesi ile davalı ... Belediyesinin yapmış olduğu idari işlem nedeniyle açılmış olup, davacıların davaya konu 332 parselin 84.376 m2'lik kısmı bakımından davanın açıldığı tarihte kadastral parselin ihyasını talep etmekte haklı oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacıların davanın açılmasına sebebiyet verdiklerinden söz edilemeyeceğinden ve davacıların dava açma tarihinde haklı oldukları göz önüne alındığında, 6100 sayılı HMK'nın 331 inci maddesi gereği yapılan yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden davanın açılmasına sebebiyet veren davalı ... Belediyesi ile dava konusu taşınmaz belediye sınırlarında meydana gelen değişiklik ile sınırlarına dahil olan davalı ... Belediyesinin sorumlu tutulması gerekirken davacıların sorumlu tutulması doğru değildir. Mahkemece idari yargıda dava açılmadığından davanın reddine verilen taşınmazlar yönünden reddedilen bölüm de dikkate alınarak belirlenecek oranda yargılama giderlerinin taraflardan tahsiline karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Davacılar vekilinin yukarıda 1 numaralı paragrafta belirtilen diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Davacılar vekilinin 2 numaralı paragrafta belirtilen temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

06.03.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dava, kadastral parselin ihyasına yönelik tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Hemen belirtilmelidir ki; 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.02.2020 kabul tarihli 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 7 nci maddesiyle,

3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesine yirmi birinci fıkrasından sonra gelmek üzere; “Bu madde kapsamında yapılmış olan imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” şeklinde fıkra eklenmiştir.

Öncelikle, yeni getirilen bu yasal düzenlemenin eldeki davaya uygulanması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, 3194 sayılı İmar Kanununun 18 inci maddesine eklenen ve yukarıda belirtilen yeni yasa hükmünün 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 6 ncı maddesinde “...Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz...”, 10/1 inci maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir...”, 10/son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, 11 inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. / Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, Temel Haklar ve Ödevler Kısmındaki 12 nci maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. / Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”, 13 üncü maddesinde “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”, 35 inci maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. / Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. / Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”, 36 ncı maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. / Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”, 40/1 inci maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”, 46/1 inci maddesinde “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”, Cumhuriyetin Temel Organlarına ilişkin Üçüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yer alan 138/4 üncü maddesinde de “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklinde yer alan Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesindeyim.

Anayasamızda modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejim öngörülmektedir. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun”dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. Anayasanın 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır:

Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir, ona sahip olabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır.

İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır.

Anayasa’nın 35 inci maddesinin 2 nci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46 ncı maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malikin malı elinden zorla alınmaktadır.

Anayasa’nın 35 inci maddesinin 3 üncü fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir.

Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35 nci maddenin 2 nci fıkrasında “kamu yararı”, 3 üncü fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir.

Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 inci maddesinde:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi, mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir.

Öte yandan; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden biri tescil, diğeri sicilin aleniliği (güvenirliği), bir diğeri Hazinenin kusursuz sorumluluğu, sonuncusu ise geçerli bir hukuki sebebinin bulunması, yani kaydın illetten mücerret olmamasıdır. Diğer taraftan, yargı merciilerince verilen kararlar, yöntemine uygun şekilde kesin hüküm niteliğini kazandığında "Lazım-ül icra" (uygulanması gereken) duruma gelirler. Bilindiği üzere, idari yargıda esas olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, başka bir anlatımla iptal edilen idari işlemin, doğduğu andan itibaren yok sayılmasıdır. Bu açıdan, idari yargıdaki iptal kararları beyan edici (açıklayıcı) niteliktedir. Çünkü, sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum ortaya çıkar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı, hukuken sakat olan işlemi geçmişe etkili biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmadan önceki duruma geri dönülür. Bu bağlamda, imar parsellerinin dayanağını teşkil eden idari işlemlerin idari yargı yerinde iptal edilip kesinleşmesi ile imar parsellerinin TMK'nın 1025 inci maddesinde öngörülen yolsuz tescil durumuna düşeceği açıktır. Öyleyse, idare mahkemesi tarafından verilen imar uygulamasının iptaline ilişkin kararın kesinleşmesiyle bu idari işlemle oluşmuş tüm uygulamalar iptal edilmiş sayılacağından, sicil kayıtlarının iptal edilen uygulama öncesine getirilmesi gerektiği tartışmasızdır. Fiili durumda ortaya çıkan güçlükler ve infaza ilişkin sıkıntılar kesinleşen yargı kararları doğrultusunda ilgili idarece yeniden yapılacak imar düzenlemeleriyle çözümlenebilir. Ancak, bu güçlük ve sıkıntılar gerekçe yapılmak suretiyle yolsuz tescilin korunamayacağı da kuşkusuzdur. Diğer taraftan, idari kararın idari yargı yerinde iptali ile sicil kayıtları kendiliğinden eski hale dönmeyeceğinden, iptal öncesi mülkiyet durumunun tesisi için ya idarece yeni bir idari karar alınarak geri dönüşümün sağlanması, ya da adli yargıda açılacak dava sonucu eski tapu kaydının ihyasına yönelik karar verilip, bu kararın kesinleşmesi gereklidir.

Öyle ise; mülkiyet hakkı sahibinin, idari yargı tarafından idarece yapılan imar uygulamasının hukuka aykırılığı tespit edilerek verilen ve kesinleşen bu uygulamanın iptaline ilişkin mahkeme kararının uygulanmasını istemesi mülkiyet hakkının doğal sonucudur. Bu hakkın kullanılmasının engellenmesi Anayasanın 35 inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurur. Örneklemek gerekirse, mülkiyet hakkı sahibi kişinin imar uygulaması sonucu kendi taşınmazının bulunduğu yer yerine hamur kuralı gereğince farklı yerden taşınmaz verilmesinin ve kendisine ait taşınmaza isabet eden imar parselinin de başkası adına tescilinin hukuka aykırılığını tespit ettirmesine karşın, yine de bu işlemi ayakta tutacak şekilde getirilen yasal düzenleme Anayasanın 35 inci maddesine aykırı olup, mülkiyet hakkının ihlaline neden olmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 138 inci maddesi gereğince, idare, mahkeme kararına uymak zorunda olup, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Ne var ki, yeni yasal düzenleme ile kamu düzenine ilişkin olan tapu kaydının illilik prensibine aykırı şekilde iptali gereken “yolsuz tescil”e geçerlilik tanındığı gibi, “geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde” şeklindeki hükümle de, idareye Anayasanın 138 inci maddesine aykırı olarak idari işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararını uygulamama imkânı tanınmıştır. Yine, “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” biçimindeki düzenleme de, idari yargı yerinde idari işlemin iptaliyle uygulama kapsamındaki tüm taşınmazlar bakımından tapu kayıtları yolsuz hale geleceğinden, mülkiyet hakkı sahipleri bakımından, idareye, uygun gördüğü taşınmaz malikine başka yer tahsisi, uygun görmediğine de tazminat ödeme şeklinde takdir hakkı tanımakla Anayasamızda öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kamu yararı olmadığı halde imar düzenlemesine giren tüm taşınmazların kamulaştırılması sonucunu doğuracağından Anayasamızın 35 ve 46 ıncı maddelerine de aykırıdır.

Ayrıca; “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi” durumu, imar uygulaması öncesine dönülmesini engelleyen bir husus değildir. Bu durumda idarenin kamulaştırma suretiyle imar planlarını uygulayabileceği açıktır. Yine; “iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması” şeklinde belirtilen durum, imar uygulamasının idari yargı yerinde iptaline rağmen idarenin bu iptal kararını uygulama zorunluluğuna uymayarak bina yapımı için inşaat ruhsatı vermesi ve bu suretle yapılaşmaya olanak tanıması da fiili imkansızlık olarak nitelendirilemez.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasamızın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlığı altında düzenlenen 152/1 inci maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü uyarınca işlem yapılması gerektiği görüşündeyim.

Ne var ki, anılan bu görüşüm Sayın Çoğunluk tarafından kabul görmediğinden, uygulanması gereken yasal düzenleme kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, öncelikle anılan yasal düzenleme ile “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde” şeklinde ön koşullar öngörüldüğünden mahkemece dava konusu taşınmazın imar durumu araştırılarak taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelip gelmediğinin ortaya konulması ve yine ilgili idarenin kök parsellere dönülüp dönülemeyeceğine dair tespitinin olup olmadığının belirlenmesi gerekecektir.

Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda dava konusu taşınmazın 3194 sayılı Yasaya eklenen yeni hüküm kapsamında bulunmadığının belirlenmesi durumunda, davacının mülkiyet hakkının korunması gerektiği ve imar uygulamasının idari yargı yerinde iptali sonucunda yolsuz tescil durumuna düşen sicil kaydına tapu sicilinin tutulması prensipleri uyarınca değer verilemeyeceği dikkate alınarak işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekeceği açıktır.

Öte yandan, çekişmeli taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk geldiğinin anlaşılması veya ilgili idarece kök parsellere dönülemeyeceği yönünde bir tespitin yapılması durumunda, yukarıda değinilen yasal düzenlemeyle “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği” hükme bağlandığından davacıya ilgili idareye başvurması için olanak ve süre tanınması, başvuru sonucunda idare tarafından dava konusu taşınmaz bakımından yeni yasal hükmün koşullarının mevcudiyetinin tespitiyle davacı taraf ile anlaşma sağlanarak davacıya uygulama sahası içerisinde uygun bir yerin temlik edilmesi veya idarece davacıya taşınmaz değerinin ödenmesi halinde davanın konusuz kalacağının gözetilmesi gerekecektir.

Ne var ki; getirilen yasal düzenlemenin gerekleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, farklı bir ifadeyle koşulları oluşmasına rağmen davacı ile idarenin anlaşamaması ve davacıya idarece taşınmaz bedeli de ödenmemesi halinde, davacının usul kuralları uyarınca eldeki davayı anılan yeni kanun hükmü gereğince bedele dönüştürebileceği ve böylesi bir durumda da davaya tazminat davası olarak devam edilebileceği gözetilmelidir.

Anılan hususlar, gerek yeni yasa hükmü, gerek usul kuralları –adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakları, usul ekonomisi, vd.- gerekse Anayasamızın 35 inci maddesiyle ve kanunlarımızla ve de AİHS ek maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilemeyeceğine ilişkin hükümlerin gereğidir.

Somut olayda; davacıların miras bırakanı Zeynel Abidin Duman’ın 332 sayılı kadastral parselde paydaş iken taşınmazın 84376 m2lik kısmında birçok imar uygulaması yapıldığı ve bu uygulamaların idari yargı yerinde iptal edildiği, mahkemece uyulan Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 17.12.2015 tarih ve 15394-11720 sayılı bozma ilamında belirtilen ... Belediye Encümeninin 20.09.2012 gün ve 700 sayılı kararıyla yapılan en son imar uygulamasının da Adana 2. İdare Mahkemesinin 27.12.2013 tarih ve 2012/1878 Esas, 2013/1776 Karar sayılı ilamıyla iptal edildiği ve bu kararın deracattan geçmek suretiyle 22.03.2021 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, 3194 sayılı Yasanın 18 inci maddesine eklenen fıkranın eldeki davanın reddini öngörmediği, davacıların eldeki davayı açmakta halen devam eden hukuki yararlarının bulunduğu gözetilerek, bu yasal düzenlemenin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle belirlenmesi ve sonrasında yukarıda açıklandığı üzere işlem yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle değişik bozma görüşünde olduğumdan, yargılama giderlerine ilişkin bozma kararına katılmakla birlikte sayın çoğunluğun esasla ilgili kararına katılamıyorum.