Esas No: 2013/15236
Karar No: 2013/17401
Karar Tarihi: 26.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/15236 E.  ,  2013/17401 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rucüan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum, davalılardan ... ile ... Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin karar başlığında “...Prefabrik A.Ş.” olarak yazılmış olması, davalı... Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–... ünvanının, karar başlığına “As Ticaret Sıhhi Tesisat ve İnş. Malz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.” olarak yazılmış olması, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 304. maddesi kapsamında maddi yazım hatası olup, bu hatanın mahkemesince düzeltilmesinin mümkün olmasına göre bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2-) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, yürürlüğü sonrasında gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanması gerektiği, davaya konu işkazasının ise 12.03.2009 tarihinde meydana gelmiş olması karşısında, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 12, 21 ve 76. maddeleridir.

Davada somutlaşan olayda; davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait fabrikanın basınçlı hava hattı işinin, sigortalı ...'ın işçi olarak çalıştığı diğer davalı As Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–Salih Dirin ünvanlı işyeri tarafından taahhüt edildiği, 12.03.2009 tarihinde davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait fabrikada basınçlı hava hattı döşemekte olan sigortalının destek almak için elini vinç rayında bulundurduğu sırada, vinç operatörünün farketmeyerek vinci yürütmesi sonucu, sağ el parmaklarının ray ile vinç tekerleği arasında kalması sonucu, sağ el ikinci parmağının koptuğu, üçüncü, dördüncü ve beşinci parmaklarında ise hareket kısıtlılığının meydana geldiği olay nedeniyle %17,2 malul kaldığı anlaşılmaktadır. Tek kişilik inşaat mühendisinden alınan 01.06.2011 tarihli bilirkişi raporunda; sigortalının işvereni olan ve işi taahhüt eden davalı As Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–.... ünvanlı işverenin %40, ekip başı ve işveren vekili olduğu belirtilen davalı ...'ın %30, sigortalının %30, vinç operatörü dava dışı ... ile davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ise kusursuz oldukları belirtilerek, mahkemece, davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır.

Davada, öncelikle çözümlenmesi gereken sorun; zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalıyı çalıştıran ... Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–...ünvanlı işyeri ile diğer davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin bir başka ifade ile, asıl işveren – alt işveren ilişkisi (taşeron) ilişkisi olup olmadığının saptanmasıdır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde “alt işveren” olarak, mevzuat, öğreti ve içtihatlarda ise aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit ve alt ısmarlanan gibi adlarla anılan üçüncü kişi, aynı maddede; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlanmıştır. Anılan madde hükmüne göre; “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” Anılan maddeye göre asıl işverenin sorumluluğu kusursuzluk ilkesine dayanmaktadır.

Davacı Kurum, zararlandırıcı sigorta olayından kaynaklanan sosyal sigorta yardımlarının “asıl işveren” sıfatıyla davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nden, alt işveren sıfatıyla davalı ... Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–Salih Dirin'den rücuan tahsilini istemiştir. Mahkemece, 12.03.2009 tarihli iş kazasında, davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin kusuru bulunmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de; anılan davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Bu nedenle; davalı ... Prefabrike İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin davaya konu iş kazasının meydana geldiği işte, sigortalı çalıştırıp çalıştırmadığı araştırılarak; işin tamamından el çekerek, anahtar teslimi şeklinde davalı As Ticaret Sıhhi Tesisat – İnşaat Malzemeleri – Taahhüt ve Ticaret–Salih Dirin'e yaptırıp yaptırmadığı, varsa taraflar arasındaki sözleşmelerin bir sureti celp edilip, taraflar arasındaki asıl işveren – alt işveren ilişkisi irdelenerek, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınarak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

3-) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu başlığını taşıyan 21/1.maddesindeki, "iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir..." düzenlemesi uyarınca, davaya konu işkazası nedeniyle sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalının gerçek zararı bilirkişiye hesaplatılarak, sigortalıya bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değeri ile karşılaştırılıp düşük olan miktar esas alınıp kusur uygulanmak suretiyle Kurumun tahsile hakkı olan miktar belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, isabetsizdir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi, "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir. İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur" hükmüne amirdir. Anılan düzenlemeler çerçevesinde; Mahkemece, davalılardan ...'ın işveren vekili sıfatının bulunup bulunmadığının yöntemince araştırılarak, işveren vekili sıfatının bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde, 5510 sayılı Kanunun 21/4. maddesindeki, "iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir" düzenlemesi uyarınca üçüncü kişi sıfatıyla kusurunun bulunup bulunmadığı üzerinde durularak, kusurunun bulunduğu sonucuna varıldığı takdirde, davalı ...'ın peşin sermaye değerli gelirin yarısının kusur karşılığından sorumlu olduğu gözetilerek karar verilmelidir.

4-) Kabule göre de; davalılar .... Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–... ile ...'ın hüküm altına alınan toplam 13.707,95 TL'den müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmesine rağmen, davacı Kurumun ıslah dilekçesi gözetilmeksizin davalı ...'ın sorumluluğunun 2.937,42 TL ile sınırlı tutulduğunun belirtilmiş olması; yine hükmün kendi içinde çelişki arzedecek şekilde davalı ...'ın harç, yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumluluğu olduğu miktarın 13.707,95 TL üzerinden hesaplanmış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum, davalılardan ... ile ... Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–... avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan As Ticaret Sıhhi Tesisat–İnşaat Malzemeleri–Taahhüt ve Ticaret–... ve ...'a iadesine, 26.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.