Esas No: 2022/7730
Karar No: 2022/15802
Karar Tarihi: 08.11.2022

**7. Ceza Dairesi         2022/7730 E.  ,  2022/15802 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Beraat, eşyanın müsaderesine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihinde sanığa ait işyerinde yapılan kontrollerde dava konusu 52 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; her ne kadar sanığın işyerinde yapılan aramaya ilişkin bir arama kararı yoksa da, sanığın aşamalardaki savunmalarında suça konu sigaraları satmak için aldığı yönündeki ikrarı dikkate alındığında, müsnet suçtan mahkumiyeti yerine, oluşa uymayan yazılı gerekçe ile beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.11.2022 tarihinde üyeler ... ve ...'in hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyamızdaki somut olayda, Gaziantep Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı görevlileri ve ... Polis Merkez Amirliği görevlilerinin, sanığa ait işyerinde 03.10.2014 tarihinde saat 19.15 de, usulüne uygun arama kararı alınmadan arama yaptıkları ve suça konu 52 paket muhtelif markalarda gümrük kaçağı sigarayı ele geçirdikleri, Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı görevlileri tarafından Cumhuriyet savcısına 03.10.2014 tarihinde saat 22.00 da arama kararıyla ilgili bilgi verildiği ve savcı görüşme tutanağı düzenlendiği, ... Polis Merkez Amirliği görevlilerinin de 04.10.2104 tarihinde saat 03.00 da Cumhuriyet savcısına aramayla ilgili bilgi verdikleri ve savcı görüşme tutanağı düzenledikleri, her iki savcı görüşme tutanağının da Ceza Muhakemesi Kanunun 161/3 maddesi gereğince Cumhuriyet savcısı tarafından imzalanarak yazılı hale getirilmediği anlaşılmıştır. Sanık kollukta ve mahkemede vermiş olduğu ifadesinde kaçak

sigaraları, Suriyeli tanımadığı bir şahıstan satmak üzere aldığını beyan ederek suçunu kabul etmiştir. Yapılan yargılama sonucunda aramanın hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle sanığın beraatına karar verilmiştir. Dairemizde yapılan denetimde ise “her ne kadar sanığınişyerinde yapılan aramaya ilişkin bir arama kararı yoksa da, sanığın aşamalardaki savunmalarında suça konu sigaraları satmak için aldığı yönünde ikrarı dikkate alındığında, müsnet suçtan mahkûmiyeti yerine, oluşa uymayan yazılı gerekçeyle beraatına karar verilmesi” şeklinde ki gerekçeyle çoğunluk görüşüyle kararın bozulmasına karar verilerek dosya mahalline gönderilmiştir.

Delil, hâkimin maddi gerçeği ortaya koymak amacıyla kullandığı ispat araçlarının bütünüdür. Sanığın, tanığın ve 3. kişilerin açıklamaları, yazılı açıklamalar, ses veya görüntü kaydeden cihazların kayıtları delilleri oluşturmaktadır.

Türk ceza muhakemesi hukukunda delil serbestisi ilkesi geçerli sayılmıştır. Ceza yargılamalarında her şey delil olarak kullanılabilmektedir. Bu temel düşünce gereği, hâkim ve savcı delilleri değerlendirme konusunda geniş bir hareket alanına sahiptir. Delillerin araştırılmasında ise hukuk devleti ilkeleri gereği serbestlikten söz edilememektedir. Delillerin tespiti bir takım sınırlar içinde yer almalıdır. Öncelikle bu sınırlar içinde delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Deliller hukuka aykırı olarak elde edilmiş ise hâkim ve savcı bu delilleri değerlendirme dışında tutacaktır.

Konuyla ilgili İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde ve hukuk sistemimizde;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 12. maddesinde “Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde “herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin “Mahremiyet hakkı” başlıklı 17. maddesinde; “1. Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. 2. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.”

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 12. maddesinde ise; “Hiç kimse özel hayatı, ailesi meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır.”

Anayasa'nın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. Maddesinde; Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar." “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin 6.c fıkrası, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 206. maddesinin 2-a bendinde “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.” Reddolunur. Görüldüğü üzere, Anayasa’dan farklı olarak CMK’ da “kanuna aykırılık” tan değil “hukuka aykırılık” tan bahsedilerek Anayasa’ya nispetle geniş bir düzenleme getirilmiştir. “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-b maddesindeki düzenlemesine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir. “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrası i bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” halinde, “temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da hukuka kesin aykırılık var sayılır.”

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında CMK’nun 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli arama; Yönetmeliğin 5. maddesinde "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir."

Şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır.

Bu düzenlemelere göre Türk hukuk sisteminde suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilecektir. Arama yapılması, ses kaydı alınması, görsellerin kullanılması, sorgulama yapılması sırasında ve benzer durumlarda delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılan arama kararları sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun olarak elde edilmiş sayılamayacaktır.

Hukukçular tarafından hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin kullanılıp kullanılamayacağına dair teoriler ileri sürülmüştür. Bu konuyla ilgili “Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir.” düşüncesi ilk kez Amerikan Yüksek Mahkemesi hâkimi Frankfurter tarafından kullanılmıştır. Bu düşünce, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi veya Anglosakson hukuk sistemindeki “zehirli ağacın meyvesi” olarak adlandırılmıştır. Bu görüş hem Türk hukuk sistemini hem de Kıta Avrupası ülkelerinde ceza muhakemesi hukuku doktrin ve uygulayıcıları önemli şekilde etkilemiştir.

Delilerin elde edilmesinden evvel, delillere ulaşma yolunda hukuka aykırı olarak yapılan muameleler neticesinde, ortaya bir delil çıkması halinde bunun hukuka uygunluğu tartışma konusu yapılması gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil neticesinde, hukuka uygun olarak elde edilen diğer delillerin muhakeme sırasında kullanılıp kullanılmayacağı, vuzuha kavuşturulması gerekli hukuki bir mesele olarak ortaya çıkacaktır. Olayın başlangıcında suçun ortaya çıkarılmasına sebep olan delil hukuka aykırı olarak elde edilerek, hukuka aykırı olarak ortaya çıkartılan bu delil kullanılarak ikinci bir delil elde edilmiş ise bu delil hükümde kullanılabilecek midir. Uygulayıcılar ve doktrin tarafından tartışılan ve tartışılması gereken husus hukuka aykırı elde delilin ne olacağı meselesidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İncelediği kararlarında, bariz bir şekilde keyfi olmadıkça, belirli bir delil türünün, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller de dâhil olmak üzere, kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını ifade etmekte ve delillerin elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını, Sözleşme’ deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yaptığını, konunun milli hukuk çerçevesinde çözülmesi gerektiğini beyan etmektedir. Mahkeme delillerin değerlendirilmesi noktasında, hukuka aykırılıktan ziyade sözleşmeye aykırılık ve yargılamanın adilliği ve sözleşmeye her aykırılığın yargılamanın adil olmadığı sonucunu kendiliğinden doğurmayacağını, delillerin elde

edilme şekli de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı üzerinde durmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle teminat altına alınan hakların korunması ve hayata geçirilmesi evvelemirde üye devletlerin sorumluluğu altındadır. Sözleşme metni ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları erişilmeye çalışılan nihai hedefler şeklinde düşünülmemelidir. Mihenk noktası olarak sadece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararların dikkate alınması durumunda kişilerin hak ve hukuklarının korunması yetersiz kalınacağı bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Hülasa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları takip edilmekle birlikte hukuk sistemimizde var olan ve kişilerin hak ve hukukunu korumada yeterli olan düzenlemeleri cihanşümul hukuk kaideleri ile bir bütün olarak yoğurarak mahkemelerimiz tarafından hukuka uygun kararlar oluşturulabileceği muhakkaktır.

Anayasa Mahkemesinin 2013/6183 başvuru numaralı, 19/11/2014 tarihli delil yasakları ile ilgili bireysel başvuru kararında; “Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” şeklinde karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı kararında, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, somut olayda ikrarın mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususu tartışılarak: “Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” şeklinde karar vererek hukuka aykırı delillerin uzak etkisini kabul etmiş, hukuka aykırı olarak elde edilmiş ilk delil yoluyla elde edilen ikinci delilin hükme esas alınamayacağını kabul etmiştir.

Anayasa’nın ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun delil yasaklarına dair hükümleri, hukuk devleti temel düşüncesiyle, mağdur haklarıyla, devletin etkili soruşturma ve kovuşturma yapma ve uyuşmazlıkları adil, etkin ve süratli bir şekilde çözüme ulaştırmak yönündeki yükümlülükleriyle birlikte, hukuka aykırı delillerin değerlendirilme yasağı düşüncesi iki temel husus üzerinde şekillenmektedir.Vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamak ve zabıtanın hukuka uygun çalışmasını temin etmek. Hukuka aykırı delillerin kullanılması ve hükme esas alınması halinde, vatandaşların hukuki güvenliği söz konusu olamayacaktır, dolayısıyla insan hakları ve hukuk devleti kavramlarından bahsedilemeyecektir. Bu sebeple, insan hakları ve hukuk devleti düşüncesinin özümsenmesi için hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağı vazgeçilmez bir temel düşünce olarak karşımıza çıkmaktadır. Zabıtanın delil toplaması sırasında hukuk kurallarına riayet etmemesi ve hukuka aykırı elde edilen bu delillerin karara esas alınması halinde zabıtanın keyfiliğinin önüne geçilmesi imkânı da kalmayacaktır.

Arama işlemi Kanun’un imkân verdiği usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığa gösterilip, buna karşı diyecekleri sorularak alınan ifadesinin dış müdahaleler olmaksızın, serbest iradeye dayanılarak yapıldığının kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Sanığın talep etmesine veya zorunlu müdafi bulunmasının yasal gereklilik olmasına rağmen, müdafi atanmaksızın ya da yasal hakları

hatırlatılmadan alınan savunması hukuka uygun olmayacağından, suçunu ikrar etmesi halinde bile delil olarak değerlendirilemeyecektir. Aynı şekilde hukuka aykırı olarak elde edilip, “delil” olma özelliği bulunmayan suç eşyası, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan “ikrarı” serbest iradeye dayalı sayılamayacağından, hukuk nezdinde bir kıymet atfedilemeyecektir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama ve el koyma işlemleri sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile ele geçirildikten sonra yapılacak savunmanın muhtemelen aynı olmayacağı düşünülmelidir. Zabıta, Cumhuriyet Savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan ifade vermesini istemeleri halinde, sanığın aynı şekilde suçunu ikrar etmeyeceği kuvvetle muhtemeldir. Velev ki sanık suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunsa, sanığın bu ikrarı soyut kalacağından, mahkûmiyetine yeterli delil olarak kabul edilemeyecektir.

Sanığın aleyhine, hukuka aykırı olarak elde edilen delilden sonra alınan ikrarından yola çıkılarak, sanığın bu itiraflarının mahkûmiyetine yeterli ve geçerli kabul edilmesi hukuka uygun değildir. Sanığın ifadesinin, sorgusunun ve savunmasının alındığı aşamalarda, hukuk kurallarına uyulmaksızın yapılan haksız arama sonucu, suç eşyasının ele geçirildiğine ilişkin düzenlenen tutanakların önüne konulması ve böylece bu suçlamadan kurtulma imkânının kalmadığını düşüncesine kapılan sanığın, psikolojik baskı altında yapmış olduğu açıklamaların itiraf kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Sanığın hissettiği bu psikolojik baskı ve sıkışmışlık, CMK 148. maddesinde “ Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz” şeklinde düzenlenen ve yasak yöntemler sayıldıktan sonra “gibi” kelimesi kullanılarak bu sayılanlara benzer yöntemler kullanılmak suretiyle elde edilen itiraf ve ikrarın hukuk sistemimizdeki düzenlemelere göre kabul görmesi mümkün görünmemektedir. Polis kimliğinin gösterilmesiyle devlet gücünün kullanılması ve bu durum karşısında haklarının ne olduğunu muhtemelen bilmeyen veya haksız muameleye direnemeyen, ruhsal müdahaleye maruz kalan sanıktan, hukuka aykırı arama ile delil elde edilmesi ve bu olaya dair tutulan tutanakların yapılan her işlem sırasında kendisine gösterilerek, psikolojik baskı altına alınmak suretiyle alınan ikrarının, ifade alma ve sorguda yasak usuller arasında sayılacağı, gerçek manada bir ikrar olduğundan söz edilemeyeceği aşikârdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin delillerin kabul edilebilirliğinin taraf devletlerin milli hukuk sistemlerine göre incelenmesi gerektiğini kabulüne binaen, iç hukuk düzenimizde yer almakta olan CMK 206/2-a, CMK 217/2, Anayasa 38/6, CMK 230/1-b maddelerindeki düzenlemeler karşısında, hukuk sistemimizde katı bir şekilde hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin mutlak değerlendirme yasağına tabii tutulmak sureti ile hükme esas alınmamalarının kabul edilmesinin artık bir zorunluluk olduğu açıktır.

Aksinin düşünülmesi halinde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında 116 ila 134. maddeleri, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ila 17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli aramada uyulacak kaidelere dair düzenlemeler anlamını kaybedecek, kişilerin hak ve hukuklarının korunmasında zafiyet oluşacak, hukuk devleti kurallarından ziyade polis devleti kuralları uygulamaya esas olacak, kolluğun keyfi uygulamalarının denetlenmesi imkânı ortadan kalkacaktır. Hukuk sistemimiz, kolluğun gayrı kanuni uygulamalarını yargılama faaliyeti içerisinde meşru zemine oturtmaya çalışmakla meşgul olacaktır. Evrensel hukuk kaideleri ve iç hukukumuzda bulunan kişilerin hak ve hukuklarını korumak üzere oluşturulmuş bütün düzenlemelerin muradının bu olmayacağı bir hakikattir.

Sanık hakkında hukuka aykırı elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle, yukarıda açıkladığımız sebeplerle kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyoruz.