Esas No: 2018/758
Karar No: 2018/2476
Karar Tarihi: 20.06.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/758 E.  ,  2018/2476 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık ve müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

İstinaf incelemesinin tahkikatının genişletilmesi suretiyle bylock tespit ve değerlendirme raporunun istenmesi ile neticelendirilmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nın 280/1-e maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanarak aynı Kanunun 281 ve 282. maddeleri çerçevesinde duruşma açılıp sanığın yöntemince duruşmaya çağırılıp temin edilen delillerin CMK'nın 215 ve 217. maddeleri gereğince okunup tartışılmasından sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken re'sen istenilen ve sanık aleyhine tespit içeren belgenin hükme esas alınarak savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı ise de, diğer delillerin müsnet suçun sübutu bakımından yeterli olduğuna dair ilk derece mahkemesi kararında isabetsizlik bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, alt sınırdan makul şekilde uzaklaşılarak hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3 maddesine aykırı davranılması,

2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında suç tarihinin “31.07.2016” yerine “2014 yılı ve sonrası” olarak yazılması,

3-Sanığın gözaltında geçirdiği sürenin ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi karar başlıklarında gösterilmemesi ve tutuklanma tarihinin de “02.08.2016” yerine “02.08.2017” olarak yazılması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddine, Üye ...'in kararın onanmasına ilişkin karşıoyu, tutukluluk halinin devamına, 20.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun bozma nedenlerine iştirak olunmamıştır.

Şöyleki;

I- (1) Nolu bozma nedeni yönünden;

Sanığa atılı 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçu 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise aynı Kanunun 61/1. maddesinde;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sının arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtay tarafından denetleneceğini de göstermektedir.

TCK’nın 61/1. maddesinde sayılan halleri incelediğimizde;

a- Suçun işleniş biçimi (m.61/l-a)

Suçun işleniş biçimi, failin kişilik yapısını ortaya koyduğu gibi, eylemin toplum düzeni bakımından oluşturduğu tehlike açısından da belirleyicidir (M. Emin Artuk - Ahmet Gökçen - M. Emin Alşahin - Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Ankara 2017, s.865).

Fiilde gösterilen iradenin realize edilmesiyle de ilgili olan suçun işleniş biçiminden, işlenişinde fiile ayrıca eşlik eden veya onu şekillendiren her şey anlaşılır. Bir fiille birden fazla suç tipinin ihlal edilmiş olması veya bir suç tipi açısından öngörülen seçimlik hareketlerinin tümünün gerçekleştirilmesi, failin suç işlerken yaptığı hareketler, suçun işleniş biçiminin mağdur veya üçüncü şahıslar üzerindeki etkileri suçun işleniş biçimi kapsamında değerlendirilmesi gereken hususlardır (İlhan Üzülmez, "Yeni Ceza Kanunu'un Sisteminde Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. X, S. 3-4, Erzincan 2006, s. 207-208).

Ayrıca mütemadi suçta devam eden şey netice değil hareket olduğundan (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, s. 173) temadinin süresi de suçun işleniş biçimi olarak temel cezayı etkileyebilir (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Baskı, İstanbul 2006, s. 576). Örneğin, terör örgütü içerisinde yıllarca kalan örgüt üyesinin cezası birkaç ay süreyle kalanın cezasına nazaran daha fazla olmalıdır. Bunun da, suçun işleniş biçimi dışındaki bir kriterle açıklanması mümkün değildir.

“Vehamet” terimi suç vasfının tayini bağlamında kullanılabileceği gibi, fiilin işlenişindeki nitelik ve şiddeti de ifade etmek üzere kullanılabilmektedir (CGK, 24.01.1983 t., E. 489, K. 8). Örneğin, uygulamada, TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde yazılı suçlara ilişkin elverişli eylemler “vehamet arz eden eylemler” olarak nitelendirilmekle birlikte, diğer taraftan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda da örgüt üyeliğine götüren faaliyetlerin yoğunluk ve şiddetini göstermek üzere “vahim” nitelendirilmesinin yapılması vakidir.

b- Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar (m. 61/1 -b)

Suçun işlenmesinde kullanılan ve eylemin icrasını kolaylaştıran her türlü araç bu kapsamda değerlendirilir ve cezanın hesaplanmasında dikkate alınır (Artuk/Gökcen vd., s. 866; Üzülmez, s. 208). Örneğin, devletin güvenliğine karşı suç işlemek amacıyla oluşturulmuş silahlı örgütün (TCK m. 314) bünyesindeki silahların türü, niteliği ve sayısı bu bağlamda temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulur (Özgenç, s. 851).

c- Suçun işlendiği zaman ve yer (m. 61/1-c)

Suçun işlendiği zaman ve yerin ceza takdirinde etkili olabilmesi için, suç açısından bir fonksiyonu olmalıdır. Diğer bir ifadeyle, suçun belli bir yer ve zamanda işlenmesi, her durumda cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesini gerektirmez. Bunun için suçun işlenmesinde etkili olan, failin yer ve zaman durumundan özellikle yararlandığı bir halin varlığı gerekir (Üzülmez, s. 209). Zaman ve yer, suçun işlenmesi sırasında fail açısından bir kolaylık sağlamalı ya da fail hakkında takibin yapılmasını imkânsız veya zor bir duruma getirmelidir.

d- Suçun konusunun önem ve değeri (m. 61/1-d)

Suçun önem ve değerinden maksat, suçun hukuki konusu değil, maddi konusudur (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Ankara 2016, sh, 501).

Suçun konusunu, fiilden doğrudan etkilenen şey oluşturduğuna göre, bunun somut olayda normal hale göre daha önemli veya değerli olduğu takdirde temel ceza alt sınırın üzerinde belirlenebilecektir (Üzülmez, s. 210).

Suç konusunun önem ve değeri Alman hukukunda fiilin etkileri olarak düzenlenmiş olup, fiille hakkında zarar veya tehlike neticesi yaratılan suç konusu ve eylemin diğer sonuçları cezanın saptanmasında bir ölçüt olarak değerlendirilmektedir (Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı - İzzet Özgenç - Adem Sözüer - Fatih Selami Mahmutoğlu - Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, 2. Bası, İstanbul 2002, s. 150).

e - Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı (m. 61/1-e)

Suçlar salt tehlike suçları, zarar tehlikesi ve zarar suçları olarak ayrıldığından, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, zarar ve zarar tehlikesinin ağırlığı olarak algılanmalıdır (Hafızoğulları/Özen, s. 501).

Hakim somut olayda eylemin dış dünyadaki sonuçlarından olan zarar ve tehlikenin büyüklüğünü objektif olarak değerlendirerek cezayı belirler (İçel vd., s. 150).

Suçun, yalnızca doğrudan meydana getirdiği zarar veya tehlikenin değil dolaylı olarak meydana getirdiği zarar veya tehlikenin de temel cezanın tayininde gözönünde bulundurulması mümkündür (Centel/Zafer/Çakmut, s. 577).

Önemli olan hukuki konuyu oluşturan varlık veya menfaatin ne kadar zarar gördüğü veya ne kadar ciddi bir tehlikeye maruz kaldığıdır.

Ancak özel hukuka ilişkin olan zararlar bu değerlendirmede dikkate alınmayacaktır.

f - Kasta veya taksire dayalı kusurun ağırlığı (m. 61/1-f)

Cezalandırmada güdülen amaçların gerçekleştirilmesi kusurun ağırlığıyla orantılı bir cezaya hükmedilmesini gerektirmektedir. Böylece kusur ilkesi, bir yandan cezanın meşruluk temelini oluşturmakta, diğer yandan da uygulanacak ceza açısından bir sınırlamayı ifade etmektedir (Üzülmez, s. 211).

Kusur, TCK sisteminde suçun oluşabilmesi için varlığı gereken bir unsur olmadığından işlenen fiilin ifade ettiği haksızlığın bir unsurunu oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla kast ve taksir, bir kusurluluk şekli değil, suç teşkil eden haksızlığın gerçekleştiriliş biçiminden ibarettir. Dolayısıyla kast ve taksir bir fiilin haksızlık (suç) teşkil edebilmesi için bulunması gereken bir unsuru oluştururken, kusurluluk ancak haksızlık teşkil eden bir fiilin, yani bütün unsurlarıyla oluşmuş bir suçun varlığından sonra devreye giren, failin işlemiş olduğu fiilden dolayı kınama yargısına tabi tutulabilmesini sağlayan bir husustur (Üzülmez, s. 211-212).

Şu halde kusur, işlediği haksızlık dolayısıyla kişi hakkında bulunulan bir değer yargısını ifade ederken, bu yargının konusunu ise, kişinin kasten veya taksirle gerçekleştirdiği haksızlık oluşturmaktadır. Dolayısıyla kasten veya taksirle işlenen fiil, kusur yargısının temelini oluşturmakta, kusur, kasten veya taksirle gerçekleştirilen haksızlığa dayanmaktadır (Artuk/Gökcen vd., s. 868).

Fıkra metninde belirtilen (m. 61/1-f) failin kasta dayalı kusurunun ağırlığından anlaşılması gereken, suç teşkil eden haksızlığı gerçekleştirmede gösterilen kararlılık, bu yöndeki ısrarlı istekdir. Failin suçu işleme konusunda harcadığı çaba kasta dayalı kusurun ağırlığına delil oluşturur. Bir suçun işlenmesinde fail tarafından aşılan zorlukların çokluğu, amaca ulaşmadaki inatçılık ne derece büyükse, failin kasta dayalı kusurundaki ağırlık o derece fazladır. Kanunda nitelikli unsur olarak görülmeyen hallerde suç için yapılan planlı hazırlık, bir suçun işlenmesi konusunda varılan kararın içerdiği potansiyel tehdidin fazlalığı, fiilin gerçekleştiriliş süresi, suç işleme konusundaki enerjinin göstergesi olarak değerlendirilmeye uygun olması kaydıyla suç izlerinin yok edilmesi gibi hususlar kasta dayalı kusurun ağırlığını artıran haller olarak nazara alınabilecektir (Üzülmez, s. 212). Bu gibi hallerde cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini gerekir.

Taksirli suçlarda ise, failin bilinçli veya bilinçsiz taksirle hareket etmesinden ayrı olarak, neticenin kolayca öngörülebilir olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılarak taksire dayalı kusurun ağırlığı belirlenmelidir. Netice kolaylıkla öngörülebilir olmasına karşın, taksirli bir suç işlenmişse, taksire dayalı kusurun ağırlığından söz edilebilir (Artuk/Gökcen vd., s.869).

g - Failin güttüğü amaç ve saik (m. 61/1-g)

Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkar, saik ise faili suça iten nedendir (Hafızoğulları/Özen, s. 501).

Faili suça sevk eden etkenler ve saik ile suçla elde edilmek istenilen amaç cezanın hesaplanmasında nazara alınır. Gerçekten bazı hallerde saik veya amaç çok fazla kınanabilir, failin ahlaki kötülüğünü ortaya koyabilir. Suçun işlenmesinde etkin olan saikler failin kusurunu ortaya koyması bakımından önemlidir. Faili fiil için tahrik eden motivasyon gücü olarak nitelendirilebilecek saik, gerek niteliği gerekse kuvvet derecesine göre cezanın tayininde etkili bir faktördür. Failin fiili işlerken güttüğü amaç da cezanın belirlenmesinde etkilidir (Üzülmez, s. 214).

Ancak failin tek amacı yalnızca kanuni tanımda belirlenmiş olan tipik neticeyi gerçekleştirmek olmayabilir. Failin, suçu tipik neticenin dışında, daha ötesinde başka bir amacı da gerçekleştirmek için işlediği hallerde, o amaç temel ceza belirlenirken değerlendirilebilir.

Bütün bunlar saikin amaçtan farklı olduğunu ortaya koymaktadır. Nitekim amaç, takip edilmesi gereken bir sonucun (örneğin, bir ihtiyacın tatmininin) bilinmesinden, tasavvur edilmesinden ibaret olduğu için, daima bilinme özelliğine sahiptir, başka bir deyişle bilinçlidir. Saik ise, ancak bilinçli olduğunda amaçla çakışır.

Maddede sayılan bu hallerin temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilmesi için, suçun unsuru, nitelikli hali olmaması gerekir.

Kural olarak, ceza kanunlarının, her suç için sabit bir ceza öngörmeden cezayı alt ve üst sınırlı olarak belirlediği hallerde, ceza, iki sınır arasında olmak koşuluyla hâkimin takdiriyle belirlenir.

Bu anlatılanlar ışığında somut olaya bakıldığında;

Mahkemenin kabulüne ve tüm dosya kapsamına göre; Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u GSM hattına ait telefonuna yükleyen ve gizliliği sağlamaya matuf olarak kullanan, örgüte müzahir ...-Sen isimli sendikaya ve ... Nesil Eğitim Kültür ve Dayanışma Derneğine üye, daha sonra da bu dernekte yönetim kurulu asil üyesi olan, örgüt elebaşının talimatından sonra Bank Asya’ya para yatıran, katılım hesabı açan, hesaba altın ve döviz alım işlemleri yapan, ... Nesil Eğitim Kültür ve Dayanışma Derneğinin faaliyetleri kapsamında İspanya’ya giden ve yedi gün süreyle orada kalan, savunmasına göre de geniş bir zaman dilimine yayılacak şekilde örgütsel toplantılara katılan, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Anadolu Lisesinde öğretmen olarak görevliyken Bakanlık tarafından açığa alınan ve 31.07.2016 tarihinde yakalanan sanık ... hakkında; kararın gerekçe bölümünde; “örgüt içerisinde konumu, maaşını devletten alan bir kamu görevlisi olmasına rağmen örgütsel faaliyetlerde bulunması nedenleriyle”, kararın hüküm fıkrasında ise; “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, kastının yoğunluğu gözetilerek” şeklinde kullanılan ve birbiriyle çelişmeyen, suçun unsurlarını da içermeyen alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi TCK’nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli, yerleşik uygulamalara ve dosya içeriğine uygun olup, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası gerektiren silahlı terör örgütüne üye olma suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 7 yıl hapis cezası olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, bu uygulamanın 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı,

II- (2) ve (3) Nolu bozma nedenleri yönünden de;

Mahallinde, karar başlığında hatalı yazılan suç ve tutuklama tarihlerinin düzeltilmesinin, gözaltı süresinin ise karar başlıklarına eklenmesinin mümkün olduğu,

Bu nedenlerle; temyiz davasının oylandığı gibi CMK’nm 302/1. maddesi gereğince esastan reddi ile hükmün ONANMASI gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncelerine katılmamaktayım.