Esas No: 2018/2642
Karar No: 2018/4205
Karar Tarihi: 01.11.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/2642 E.  ,  2018/4205 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından açılan asıl dava yatırım bedeli, işletme giderleri, kâr kaybı, cezai şart ve dekorasyon masraflarının tahsili istemine, iş sahibi tarafından açılan karşı dava ise cezai şart istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 06.08.2007 tarihinde imzalanan “... ve Teknoloji Hizmetlerine İlişkin Gelir Paylaşımı Sözleşmesi” uyuşmazlık konusu değildir. Davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı ise iş sahibidir. Asıl davada davacı yüklenici vekili, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, ancak davalının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, davalıya bu nedenle 23.05.2008 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davalının ise sözleşmede kararlaştırılan sürede altyapının teslim edilmediği ve sözleşmeye aykırı davranıldığı gerekçesiyle davacıya gönderdiği 24.06.2008 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, davalının bu fesih iradesi karşısında davacının da 25.06.2008 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshettiğini davalıya bildirdiğini, sözleşmenin imzalandığı tarihten 10 ay gibi kısa bir süre sonra davalının sözleşmenin feshine neden olan ve sözleşmeden beklenen amacın elde edilmesini imkansızlaştıran eylemleri nedeniyle davacının zarara uğradığını belirterek, davacı tarafından sözleşme edimlerinin yerine getirilmesi için tasarlanarak tedarik edilen cihaz,

ekipman ve tesisat için yapılan yatırım bedelinin, sözleşmenin fesih anına kadar sözleşme konusu edimlerin ifası için davacı şirketçe sarf olunan işletme bedelinin, sözleşmenin süresi dikkati alındığında sözleşmenin devamı halinde davacının elde etmesi mutlak bulunan çıkar kaybı tutarının, sözleşmenin 7.3. maddesi doğrultusunda doğmuş bulunan cezai şart bedelinin ve sözleşme konusu hizmetin verilebilmesi amacıyla kiralanan ve fakat davalının baskısı sebebiyle tahliye edilmek zorunda kalınan bağımsız bölüme harcanan dekorasyon bedelinin tahsilini talep etmiş, davalı ise davaya cevabında, davacının sözleşmeye aykırı eylemlerinin süreklilik arz etmesi üzerine bununla ilgili teknik rapor hazırlayıp 03.06.2008 tarihli ihtarname ekinde davacıya tebliğ ettirdiğini, davacının sözleşmeye aykırılıkları gidermemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini belirterek asıl davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise sözleşmenin 7.3. maddesi uyarınca cezai şart isteminde bulunmuştur.

Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık feshin haklı olup olmadığı ve davacı yüklenici ile davalı-karşı davacı iş sahibinin alacak kalemlerinin haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda toplanmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporları da hüküm tesisine elverişli değildir. Şöyle ki; mahkemece hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 27.10.2010 tarihli ilk raporda, “teknik bilirkişinin inceleme ve değerlendirmelerinin tarafların iddialarıyla ilgili olarak hukuki değerlendirme yapılabilmesine olanaklı olmadığı” diğer bilirkişilerce ifade edilmiş, yine hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan ikinci bilirkişi heyetinin hukukçu ve mali müşavir üyeleri hangi tarafın sözleşmenin feshine kusuru ile neden olduğunun yapılacak teknik değerlendirme ile belirlenebileceğini belirtmiş, heyet üyesi teknik bilirkişi ise ayrı olarak verdiği raporunda “sözleşmenin gerçekleşmesi kapsamında sözleşmenin haklı teknik tespitler ile feshedilmesine gerek dayanakların olmadığı, bu feshin haksız yapıldığına dair davacının teknik gerekleri yerine getirdiğine ilişkin de bir tespitin olmadığı” sonucuna varmıştır. Mahkemece bilgisayar ve elektronik haberleşme mühendisi ...’dan alınan 27.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği, sözleşmenin feshine kusurlu davranışları ile sebebiyet verenin davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu sonucuna varılmış, inşaat mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi ve hukukçudan oluşturulan son bilirkişi kurulunun 25.08.2015 tarihli raporunda da bir önceki raporu düzenleyen teknik bilirkişinin raporundaki kanaatin paylaşıldığı, sözleşmenin feshine kusuru ile sebebiyet veren tarafın davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu belirtilmiş, ilk bilirkişi raporundaki mali müşavir bilirkişinin davacının alacak kalemi ile ilgili hesaplamaları aynen benimsenmiştir.

Alınan bu raporlar birbiriyle çelişkili olduğu gibi, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetildiğinde sözleşme konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır. Uyuşmazlığın çözümünde 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri göz ardı edilmemelidir. Hukuki konularda bilirkişi görüşü alınması HMK’nın 266. maddesinin son cümlesinde yasaklanmıştır. Bilirkişi seçiminde anılan madde hükümleri gözetilmeli, özellikle konunun uzmanı olup olmadığına dikkat edilmelidir.

Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK’nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı ve gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK madde 281/son).

Somut olayda, davalı-karşı davacı iş sahibinin düzenlenen raporlara teknik nitelikteki itirazları karşılanmadan ve teknik bilirkişilerin uzmanlığına yönelik itirazları değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur.

Öte yandan dosya kapsamından ve tarafların karşılıklı ihtarnamelerindeki beyanlarından, taraflar arasındaki ilişkinin fesihle sona erdiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesi hangi nedenle fesh edilirse edilsin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erecektir. Bu durumda ise yüklenicinin yaptığı iş bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur (15. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 gün ve 518-3395 sayılı kararı). Ayrıca sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşmeden doğabilecek ihtilaflarda davacı ve davalının defter ve kayıtları ile mikrofilm, mikrofiş ve bilgisayar kayıtlarının HUMK’nın 287. maddesi hükmünce münhasır delil sayılacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar. Yine davacının alacak kalemleri arasında yer alan kâr kaybı yönünden de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi hükmü gözetilmemiştir. Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği, zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zararı kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2012 gün ve 7521-3029 sayılı kararları). Diğer taraftan yüklenici tarafından asıl davada ve iş sahibi tarafından da karşı davada sözleşmenin 7.3 maddesine dayalı olarak cezai şart isteminde bulunulmuştur. Cezai şart, sözleşme hükümlerine aykırı davranılması halinde, aykırı davranan tarafın, ana sözleşmede yer alan bir ceza hükmü veya bağımsız bir ceza sözleşmesiyle diğer tarafa ödemeyi üstlendiği fer’i nitelikte bir edim borcudur. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranan borçlu, sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenlenen cezadan sorumlu olur. Ancak alacaklı tarafın da kusurlu bulunmaması zorunludur. Yani lehine ceza öngörülen yararına cezaya hükmedilebilmesi için kusurlu bulunmaması genel hukuk prensiplerindendir. Bu nedenle eldeki davada tarafların kusur durumu irdelenmelidir. Sözleşmenin, her iki tarafın ortak kusuru ile sona erdiği durumda taraflar birbirlerinden cezai şart isteyemez.

O halde mahkemece yapılacak iş; HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan sözleşme hükümleri, tarafların ihtarnameleri ve sundukları diğer deliller değerlendirilerek fesihte hangi tarafın kusurlu

olduğu ya da her iki tarafın da kusuru bulunup bulunmadığı konusu ile asıl davadaki alacak kalemleri ve karşı davadaki alacak kalemi yönünden az yukarıda açıklanan hukuki ilkeler de dikkate alınarak rapor alınmasından, alınacak bu rapora itirazların değerlendirilerek gerektiğinde ek rapor alınıp önceki raporlarla oluşacak çelişkilerin giderilmesinden ve asıl davadaki istek kalemleri ile karşı davadaki istek kalemi yönünden oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulmasından ibarettir.

Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-karşı davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.