Esas No: 2019/481
Karar No: 2019/652
Karar Tarihi: 07.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/481 E.  ,  2019/652 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 222-220

Sanık ...'ın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/2, 102/3-a, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2013 tarihli ve 42-299 sayılı hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.03.2014 tarih ve 1381-4149 sayı ile;

"Mağdurenin kolluktaki anlatımında, sanığın bıçak göstererek kendisini pencereleri kırık bir eve götürdüğünü, üç gün boyunca burada kaldıklarını ve üç kez anal yoldan organ soktuğunu, bu olaydan önce de yaklaşık beş aydır anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu ancak bu eylemlerinde tehdit edilmediğini söylediği, mahkemede ise sanığın bıçaklayacağını söyleyerek kendisini metruk bir eve götürdüğünü, burada dört gün kaldıklarını, hemen her gün anal yoldan vücuduna organ soktuğunu, yaklaşık beş aydır da bu şekilde tehdit ederek ters ilişkiye girdiğini anlattığı, sanığın ise aşamalardaki savunmalarında mağdurenin isteği üzerine birlikte gittiklerini, çalıştığı yerin üst katında bir odada kaldıklarını ancak cinsel ilişkide bulunmadıklarını, mağdurenin kendisini geri götürmesini istemesi üzerine ağabeyi ...'ı arayarak yerini söylediğini savunduğu, sanığın savunmalarını doğrular mahiyette mağdurenin olaydan hemen sonra alınan Mersin Devlet Hastanesinin 06.11.2012 tarihli raporunda 'Akut fiili livata belirtilerinin bulunmadığına' dair raporun bulunduğu, mağdurenin annesi ... ...'in kolluktaki beyanında, ayrıldığı günün akşam saatlerinde mağdurenin kıyafetlerini toplayıp bir poşete yerleştirdikten sonra koridora bıraktığını ve üzerine örttüğü kilimle sakladığını, mağdurenin planlı bir şekilde evden ayrıldığını tahmin ettiğini söylemesi karşısında, Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinin 24.01.2013 tarihli, 1 sayılı raporu ile 'Orta derecede mental retardasyon' tanısı konulup, beyanlarına itibar edilemeyeceği tespit edilen mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları dışında, sanığın üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair sanığın savunmalarının aksine kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından sanığın bu suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Mağdurenin amcasının oğlu olan sanığın yaklaşık beş aydır mağdurelerin evinde birlikte yaşadığı, mağdurenin nüfusa kaydı sırasında idari tahkikat aşamasında dinlenen tanıklar ... ve Kasım Bozkurt'un mağdurenin zihinsel rahatsızlığı olan birisi olduklarına dair beyanlarının da bulunması karşısında, sanığın orta düzeyde mental retardasyon belirlenen mağdurenin durumunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yukarıda tarih ve numarası yazılı raporla ruhsal olarak kendisini savunamayacak olan mağdureyi rızasıyla da olsa metruk bir evde üç gün alıkoyan sanığın mağdureyi cinsel amaçla alıkoyduğuna ilişkin şüpheden uzak, inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine cezasının ayrıca 109/5. maddesi uyarınca arttırılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince ise 16.07.2014 tarih ve 222-220 sayı ile;

"Her ne kadar mağdurenin mental retardasyon tanısı konulmuş olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği belirtilmiş ise de bu hususun tek başına sonuca varılması için yeterli olamayacağı, mağdurenin anlatımlarının olayın gerçekleşme şekli ve dosya kapsamına göre denetlenmek suretiyle beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği sonucuna varılmalıdır. Nitekim mağdure aşamalarda genel hatlarıyla sanığın kendisine yönelik cinsel istismar eylemini istikrarlı bir şekilde anlatmış ve ifade etmiştir. Mağdurenin sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu isnat etmesini gerektirecek herhangi bir husumeti olmadığı gibi, sanığın olay öncesinde birkaç aydan beri de mağdure ile aynı evde kaldığı, gerek sanığın beyanları gerek mağdur ve tanık anlatımları ile sabittir. Öncelikle arada her hangi bir gönül ilişkisi ve yakınlaşma olmayan sanık ile mağdurenin her hangi bir gerekçe veya amaç olmaksızın evden birlikte kaçıp metruk bir binada 3 gün boyunca arada hiçbir cinsel yakınlaşma geçmeden kalmaları olayın gelişimi nazara alındığında mahkememizce mümkün görülmemektedir.

Nitekim, sanık hiçbir aşamada mağdureyi neden ve niçin metruk binaya götürüp orada üç gün tuttuğunu açıklayamamıştır. Kaldı ki Yargıtay bozma ilamında bu hususa değinilmemiş herhangi bir açıklama getirilerek bunun nedeni karşılanmamıştır.

Diğer yönden her ne kadar mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceği ifade edilmiş ise de mağdurenin olayı anlatırken metruk bir binada kendisine cinsel istismar eyleminde bulunulması ve birkaç gün süre ile orada tutulmasından sonra sanığın polisi telefon ile arayarak kendi yerlerini söylediğini, daha sonra da polislerin gelerek kendilerini aldığını ifade etmiştir. Bu husus sanığın sorgu hakimliğindeki savunmasında ve yargılama sırasında da sanık tarafından bizzat doğrulanmıştır. O hâlde, demek ki mağdurenin anlatmış olduğu olaylar esasında başkaları tarafından ifade edilebilecek veya denetlenebilecek durumda ise veya başkalarınca da doğrulanıyor ise itibar edilebilir düzeydedir. Sırf mağdurenin mental retardasyon rahatsızlığının olması, hiçbir beyanına anlattığı hiçbir olaya itibar edilemeyeceği ve kendisine değer atfedilmeyeceği sonucunu doğurmaz.

Mağdurenin özellikle sanık tarafından polisin aranıp telefon ile haber verildiği beyanı sanık tarafından da ikrar edildiğine göre, mağdurenin anlatımları gerçek ile bağdaşır ve itibar edilmesi gerekir bir düzeydedir.

Özellikle anal yoldan yapılan cinsel istismar eylemlerinde bilindiği üzere birçok mağdurda her hangi bir maddi bulguya rastlanmadan eylem gerçekleştirilebilmektedir. Nitekim, özellikle ergenlerde veya kayganlaştırıcı madde kullanılarak gerçekleştirilen fiili livata eylemlerinde ekimoz veya yırtık gibi durumlara rastlanmayabilir, bu tür durumlarda olayın adli tahkikat neticesi oluşan vicdani kanaate göre değerlendirilmesi ve bir sonuca varılması gerekmektedir.

Mahkememiz yargılama aşaşmasında mağdureyi bizzat dinlemiş, delillere doğrudan temas etmiş, mağdurenin anlatımları sırasında beyanlarına ne kadar itibar edilip edilmeyeceğini canlı olarak görüp değerlendirmiştir.

Temyiz mahkemesinin sadece dosya üzerinden mağdurenin anlatımlarını değerlendirmesi ve sırf mental retardasyon var diye beyanına itibar edilemeyeceği düşüncesi ile yola çıkıp mahkememizin daha önce vermiş olduğu kararı bozması bu noktada mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunmamış, mahkememizin daha önce vermiş olduğu dosya kapsamına mağdurenin aşamalarda özünde birbiri ile tutarlı, uyumlu beyanlarına ve metruk bir binada 3 gün boyunca sanık ile mağdurenin birlikte kalmalarının da gerçek sebebinin mağdurenin anlattığı şekilde sanığın kendisini cinsel istismar amacıyla götürmesi dışında başka bir sebep ile izah edilemeyeceği, bu nedenle sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2014 tarihli ve 323638 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığa gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 591-1640 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 18.04.2017 tarih ve 372-2133 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca 28.02.2019 tarih ve 648-145 sayı ile; yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına 08.11.2013 ve 16.07.2014 tarihli gerekçeli kararların tebliğ edilmesi için dosya Yerel Mahkemeye iade edilmiş, tebligat eksikliğinin giderilmesi ve anılan Bakanlık tarafından hükümlerin temyiz edilmemesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tebliğname düzenlenmeksizin gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığının,

2- Nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olmadığının kabulü hâlinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenip işlenmediğinin bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

Kolluk görevlilerince düzenlenen 06.11.2012 tarihli tutanağa göre; 06.11.2012 günü saat 19.40 sıralarında, balık pazarı içerisinde bulunan Karaca Ocakbaşı isimli iş yerinde küçük bir kız çocuğunun zorla tutulduğunun haber merkezi tarafından bildirilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, balık pazarı içerisinde birkaç balıkçı şahsın yanında görülen mağdurenin, akrabasının oğlu olan sanık ...'ın kendisini kaçırdığını ve metruk binada tuttuğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu belirttiği, Karacailyas Polis Merkezi Amirliği ile görüşüldüğünde kayıp olarak arandığı öğrenilen mağdurenin anılan polis merkezine teslim edildiği,

Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan emirler formuna göre; 06.11.2012 tarihinde saat 20.40 sıralarında mağdure ...'in polis merkezine müracaat ederek amcasının oğlu olan sanık ...'ın kendisine tecavüz ettiğini bildirmesi üzerine aynı gün saat 21.00'de olayın Cumhuriyet savcısına bildirildiği,

Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen 06.11.2012 tarihli raporlara göre; fiziksel travmatik lezyon saptanmayan mağdurede akut fiili livata belirtilerinin de bulunmadığı, kızlık zarında yırtık saptanmadığı, sperm incelemesi için vulvadan sürüntü örneği alındığı,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 07.11.2012 tarihli tutanağa göre; olay tarihinden önceki beş aydan beri mağdure ve ailesi ile birlikte ikamet eden sanığın olay sonrası bu adresten ayrıldığı, tutanak tarihi itibarıyla yakalanmadığı,

Tanık ...'a ait 07.11.2012 tarihli kolluk ifade tutanağında; tanığın telefonunun gelen aramalar menüsünde yapılan inceleme neticesinde, telefon rehberinde kayıtlı olmayan 0 850 799 ... numaralı hattan 06.11.2012 tarihinde saat 16.40 sıralarında arandığı ve 50 saniye süren bir görüşme olduğunun tespit edildiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 11.11.2012 tarihli tutanağa göre; 11.11.2012 tarihinde saat 18.45 sıralarında kasten yaralama suçundan polis merkezine getirilen sanığın, GBT-UYAP sorgulamasında cinsel saldırı suçundan arandığının tespit edildiği,

Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından 08.01.2013 tarihinde mağdureden alınan öykü sonrası yapılan muayenede; polikliniğe ilk kez 20.12.2012 tarihinde başvuran mağdurenin, öz bakımının azalmış ve şuurunun açık olduğu, kooperasyonu zorlukla kurduğu, çağrışımlarının azalmış olarak değerlendirildiği, duygulanımı, yönelimi, belleği ve dikkatinin değerlendirilemediği, doğum tarihini, yaşını, adresini ve tarihi bilemeyen mağdurenin güncel olaylardan haberdar olmadığı, basit matematik hesapları yapamadığı, okula gidemediği, öz bakımına annesinin yardımcı olduğu, yemeğini ise kendisinin yiyebildiği, “orta düzeyde mental retardasyonu" olduğunun düşünüldüğü, beyanına itibar edilemeyeceği, kendisini savunamayacağı, var olan ruhsal hastalığı nedeniyle olaya bağlı ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenemediği tıbbi kanaatine varıldığının belirtildiği,

Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 24.01.2013 tarihli rapora göre; mağdurede “orta düzeyde mental retardasyon (zekâ geriliği)” bulunduğu, beyanına itibar edilemeyeceği ve kendisini savunamayacağı, mevcut zekâ geriliği nedeniyle olaya bağlı olarak ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenemediği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 05.06.2013 tarihli rapora göre; mağdureden alınan sürüntü örneğinde meni ve erkek karakterli DNA bulunmadığı,

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 28.05.2013 tarihli ve 7052-3682 sayılı iddianame ile mağdurenin kardeşi olan... ... ve sanık hakkında 11.11.2012 tarihinde işlenen kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun'un 15. maddesine aykırılık suçlarından kamu davası açıldığı,

Anlaşılmıştır.

Mağdure ... kollukta; Cumartesi günü (03.11.2012) saat 19.00 sıralarında evlerine yakın bir yerdeki düğün merasiminde bulunduğu sırada amcasının oğlu olan sanığın yanına gelerek elinden tutup kendisini ıssız bir yere götürdüğünü, burada kulağına "Gel seni kaçıracağım, yoksa bıçaklarım." diyerek tehdit ettiğini, bu esnada meyve bıçağını andırır siyah saplı bir bıçağı gösterdiği için korktuğunu ve sanıkla birlikte gitmek zorunda kaldığını, ana yola yürüyerek çıktıklarını, daha sonra sanığın kendisini dolmuşa bindirip balık pazarına götürdüğünü, burada iki katlı bir evin ikinci katına soktuğunu, terkedilmiş hâlde bulunan bu evin pencere camlarının tamamının kırık, kapılarının ise sağlam olduğunu, üç gün boyunca bu evde kaldıklarını, gittiği ilk günden itibaren evden ayrılmak istediğini söylemesine rağmen sanığın kendisini tehdit ederek yanında kalmaya zorladığını, korktuğu için ayrılamadığını, birlikte kaldıkları üç gün içerisinde sanığın kendisine hepsi arkadan olmak üzere üç kez tecavüz ettiğini, tecavüz etmesine engel olmak için direnmesine karşın mâni olamadığını, kapıları kilitli tuttuğu için kaçamadığını, 06.11.2012 tarihinde akşam saatlerinde tanık ...’ı telefonla arayarak yerlerini bildiren sanığın tanık ...'a gelip kendisini (mağdureyi) almasını söylediğini, kısa bir süre sonra annesi ve kardeşlerinin balık pazarına geldiklerini, sanığın 2012 yılının Mayıs ayından beri kendileri ile birlikte aynı evde kaldığını, bu süre içerisinde değişik zamanlarda birkaç kez yine kendisine arkadan tecavüz ettiğini ve birçok kez cinsel saldırıda bulunduğunu, bu durumu annesi olan şikâyetçi ... ...'e anlatmasına rağmen annesinin kendisine inanmadığını, sanığın kendisine hep arkadan tecavüz ettiğini, ön taraftan bir tecavüz eyleminin bulunmadığını, birkaç kez kıyafetlerini soyan sanığın, cinsel organına bakarak boşaldığını, sanığın beş aydan beri devam eden cinsel saldırı eylemlerinin hiçbirine rıza göstermediğini, sanık kendisini zorladığı için bu eylemlere engel olamadığını, sanığın en son meydana gelen kaçırma olayı hariç önceki eylemlerinde kendisini tehdit etmediğini, sanığa engel olamaması ve ailesinin kendisine inanmaması nedeniyle eylemlerin devam ettiğini, cinsel saldırılardan dolayı çok üzülüp sanığı bıçaklamayı düşündüğünü, sanığın kendisini götürdüğü evin etrafında bulunan cadde ve sokaklardan insanların gelip geçtiğini, ancak zaman zaman kapıyı kilitleyip evden ayrılan sanığın kimseye haber vermemesini ve ses çıkarmamasını sağlamak için kendisini tehdit ettiğini, bu nedenle kimseden yardım isteyemediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Duruşmada; amcasının oğlu olan sanığın, olay tarihinden önce yaklaşık 5 ay süre ile kendilerine ait evde kaldığını, bu dönemde baş başa kaldıkları sırada kendisini tehdit ederek anal yoldan birçok defa ilişkiye girdiğini, ilişkiye girmemesi hâlinde, bıçaklayacağını söylediğini, bu nedenle sanığa karşı koymadığını, ailesinin kendisini herhangi bir şekilde darp etmediğini, kendisini kaçırıp götüreceğini ve gelmemesi hâlinde bıçaklayacağını söyleyen sanıkla birlikte evden ayrıldığını, balık pazarı civarında metruk bir eve gittiklerini, orada dört gün kaldıklarını, evde kaldıkları sırada hemen hemen her gün sanığın kendisini tehdit ederek anal yoldan vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini, ön taraftan da cinsel ilişkiye girmek istediğini, ancak fazla ileriye gitmediğini, sanığın kendilerine ait evde kaldığı dönemde de kendisine ara ara vurarak "Kimseye söyleme!" şeklinde tehditlerde bulunduğunu, bu nedenle kimseye haber vermediğini, sanık dışında başka kimseyle anal ya da vajinal yoldan cinsel ilişkisinin olmadığını, sanığın mahkemede sorulduğunda kendisinden rıza ile ilişkiye girdiğini söylemesini istediğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; esasında evde kaldığı dönemdeki eylemleri sırasında sanığın kendisini çok fazla tehdit etmediğini, ancak daha çok aklına girip “Gel şöyle yapalım, böyle yapalım.” diyerek telkinlerde bulunduğunu, kaçıracağını söylemesi nedeniyle ilişkiye girmeye çok ses çıkarmadığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Şikâyetçi ... ... kollukta 05.11.2012 tarihinde; eşi olan... ... ile yaklaşık 30 yıla dayanan birliktelikleri ve ortak üç çocukları olmasına rağmen resmi nikâhı 09.01.2012 tarihinde yaptıklarını, eşi...'ın bir sene öncesine kadar saklı nüfus olarak yaşadığını, çocuklarından ikisini nüfusa kaydettirdiklerini, ancak mağdure ile ilgili müracaatlarının sonuçlanmadığını, 1990 doğumlu mağdurenin kısmen görme özürlü ve saf bir kişiliğe sahip olduğunu, akli melekelerinin yaşına göre tam olarak gelişmediğini, okuma yazma bilmediğini, mağdurenin 03.11.2012 tarihinde yaklaşık beş aydan beri kendi evlerinde kalan ve eşi... ...’in kardeşi ...’ın oğlu olan sanık ile birlikte haber vermeden evden ayrıldığını, nerede olduklarını bilmediğini, evden ayrıldığı günün akşam saatlerinde mağdurenin kişisel kıyafetlerini toplayıp bir poşete yerleştirip koridora bıraktığını ve bu eşyayı kilimle örterek sakladığını tespit ettiğini, bu durum kendisine ilginç geldiyse de mağdureye nedenini sormadığını, eşyasını toplaması nedeniyle mağdurenin planlı bir şekilde evden ayrıldığını ve hâlen sanıkla birlikte olduğunu tahmin ettiğini, sanığın kendileriyle birlikte kaldığı beş aylık süre içerisinde sanık ile mağdure arasında ilişki olduğunu gösterir herhangi bir tespitinin olmadığını, ikna suretiyle sanıkla birlikte gittiğini düşündüğü mağdurenin saf bir kişi olması nedeniyle akıbetinden endişe ettiğini, olayın araştırılmasını talep ettiğini, yapılacak tahkikat neticesinde olayda sorumluluğunun tespit edilmesi hâlinde sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Şikâyetçi ... ... kollukta 06.11.2012 tarihinde; aynı gün saat 20.40 sıralarında mağdureyi balık pazarında bulan polis ekiplerinin kendisine haber vermesi üzerine polis merkezine gittiğini, burada görüştüğü mağdurenin sanığın kendisini zorla kaçırıp bilmediği bir yere götürdüğünü ve rızası dışında ters ilişkiye girdiğini anlattığını,

Duruşmada; on sekiz yaşına kadar yurtta kalan sanığın ara sıra kendilerine ait eve geldiğini, on sekiz yaşını doldurduktan sonra ise kendilerinin yanında kalmaya başladığını, sanığa bakıp karnını doyurduklarını, ancak onun terbiyesizlik yaptığını, sanığın evlerinde kaldığı dönemde mağdurenin özellikle kendisiyle ve abisiyle sık sık tartışıp kavga ettiğini, bu kavgaların sanığın eylemlerinin etkisinden kaynaklandığını düşündüğünü, evden ayrılan mağdurenin geri dönmemesi üzerine karakola başvurduğunu, akli dengesi yerinde olmayan mağdurenin kolayca kandırılabileceğini, rahatsızlığı nedeniyle mağdureye kayyum tayin edildiğini, olay öncesinde sanığın evden gitmesini istediğini belirten mağdurenin cinsel istismar eylemine dair herhangi bir şey söylemediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... kollukta; mağdureyle kardeş olduklarını, ancak kendisinin, halasının eşinin soy kütüğünde kayıtlı bulunduğunu, 02.11.2012 tarihinde mağdure ile amcasının oğlu olan sanığın birlikte ortadan kaybolduklarını, mağdureyi arama çalışmaları devam ederken kullanımındaki 0 538 553 ... numaralı hattını 06.11.2012 tarihinde saat 16.40 sıralarında 0 850 799 .. numaralı hattan arayan sanığın, mağdurenin balık pazarında bulunan metruk bir evde olduğunu söylediğini, bu durumu polis ekiplerine haber vermeleri üzerine polislerin mağdureyi bulunduğu yerden alarak kendilerine teslim ettiklerini, kendisini arayan kişinin kesinlikle sanık olduğunu, sanığı sesinden teşhis ettiğini,

Duruşmada; olay öncesinde mağdurenin kaybolması üzerine kendisini arayan sanığın konuşmak istediğini söylediğini, ancak o sırada mağdurenin ortaya çıktığını, kendisiyle buluştuklarında sanığın mağdureyi kaçırdığına veya mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğine dair bir şey söylemediğini, zaten o sırada mağdurenin de polisler tarafından bulunmuş olduğunu, Mağdure ve kardeşlerinin saklı nüfus kayıtları ile ilgili idari tahkikatta tanık ... kollukça alınan ifadesinde; saklı nüfus olan mağdureyi tanıdığını, annesinin isminin ..., babasının adının ise... olduğunu, mağdurenin yaklaşık sekiz yıldır anne ve babası ile birlikte aynı evde ikamet ettiğini, iki kardeşinin daha olduğunu, bekâr olan mağdurenin herhangi bir işte çalışmadığını, gördüğü kadarıyla mağdurenin zihinsel rahatsızlığı bulunduğunu,

Duruşmada; hazır bulunan mağdure, müşteki ve sanığı tanımadığını, bu olaya ilişkin ifade verdiğini de hatırlamadığını, konuya ilişkin bilgisinin bulunmadığını, dosya içinde mevcut ifadesi okunduğunda, tutanaktaki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak aza olması nedeniyle karakoldan böyle bir şeyin sorulup imzasının alınmış olabileceğini, bizzat sanık ve mağdureyi tanımadığını, zihinsel engeli olup olmadığını da bilmediğini,

Mağdure ve kardeşlerinin saklı nüfus kayıtları ile ilgili idari tahkikatta ...kollukça alınan ifadesinde; saklı nüfus olan mağdurenin annesinin isminin ..., babasının adının ise... olduğunu, mağdure ve ailesini yaklaşık kırk yıldır çocukluktan beri tanıdığını, mağdurenin anne ve babası ile birlikte ikamet ettiğini, bekâr olan mağdurenin herhangi bir işte çalışmadığını, mağdurenin zihinsel rahatsızlığı bulunduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Sulh Ceza Mahkemesince yapılan sorgusunda; amcasının kızı olan mağdureyi zorla kaçırmadığını, mağdurenin rızasıyla geldiğini, balık pazarında çalıştığı iş yerinin üst katında bulunan bir odada mağdureyle iki gün birlikte kaldıklarını, ancak herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini, daha sonra mağdurenin ağabeyi olan tanık ...’a telefon ederek "Kız benim yanımda, gelmek istemiyor." dediğini, tanık ...'ın gelip mağdureyi alacağını söylemesi üzerine bu defa polisi aradığını, polislerin gelerek mağdureyi ailesine teslim ettiğini, mağdurenin raporlarının da temiz çıktığını,

Duruşmada; olay öncesinde yaklaşık beş aydır amcasının ailesi ile aynı evde kaldığını, mağdurenin de amcasını kızı olduğunu, olay tarihinde amcasının oğlunun düğününde ailesinin sokak ortasında dövmesi nedeniyle gururu incinen mağdurenin kendisini evden götürmesini istediğini, bunun üzerine rızası doğrultusunda mağdureyi alarak balık pazarı civarında metruk bir eve götürdüğünü, burada yaklaşık üç gün birlikte kaldıklarını, ne mağdurenin rızası ile ne de rızası dışında herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini, üç gün sonra kendisini eve götürmesini istemesi üzerine mağdureyi ailesine teslim ettiğini, mağdurenin akli yönden herhangi bir eksikliğinin bulunmadığı kanaatinde olduğunu, bildiği kadarıyla sadece gözünde bir rahatsızlık olmasından dolayı mağdureye rapor alındığını, 11.11.2012 tarihinde... ... ile aralarında bir kavga olayı yaşandığını, bu nedenle kendisine iftira atılmış olabileceğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir.

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Madde de sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yer, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesini yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, fiilin hukuken kabul edilebilecek bir müddet devamı gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın özelliğine göre hakim takdir edecektir.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ankara 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir.

Bu fıkrada kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde cezanın artırılacağı belirtilmiş, ancak gerek madde metninde gerekse gerekçe kısmında tanımlanmadığı için, "cinsel amaç" kavramına yüklenecek anlamın ortaya konması gerekmektedir. Genellikle önce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu işlenerek uygun ortam yaratıldıktan sonra cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar işlendiği için Kanun koyucu cinsel dokunulmazlığa müdahale tehlikesi yaratan durumlarda, artırım yapılmasını öngörerek hareket özgürlüğü yanında cinsel özgürlüklere de koruma sağlamak istemiştir. TCK'nın 102 ve 103. maddelerinde cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları düzenlenmiş, her iki maddenin birinci fıkralarında suçların temel şekline, ikinci fıkralarında ise nitelikli hâllerine yer verilmiştir. Anılan madde gerekçelerine göre suçların temel şeklinin oluşması için failin şehevi arzularını fiilen tatmin etmesi aranmamış, gerçekleştirdiği hareketlerin objektif olarak cinsel nitelikte bulunmaları yeterli görülmüş, ikinci fıkralarda yer alan suçun nitelikli hâllerinin oluşması için ise gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması dahi aranmamıştır. Cinsel amaç kavramı, daraltıcı biçimde cinsel arzuların tatmin edilmesi gayesi ile hareket etme olarak yorumlandığı takdirde, cinsel suçların basit hâllerini gerçekleştirmek amacıyla işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında failin cezasında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrası gereği artırım yapılması, daha ağır olan nitelikli hâllerini gerçekleştirmek için işlenmesi durumunda ise anılan artırımın uygulanmaması gibi Kanun'un amaçlamadığı ve hukuken izahı mümkün olmayan çelişkili bir durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması, cinsel özgürlüğe karşı bir suç işlenmesi veya böyle bir suç işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumlarda anılan fıkra gereği artırım yapılması gerekmektedir.

Öğretide de madde metninde veya gerekçesinde açıklaması yapılmayan cinsel amaç kavramının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkân sağlamak için icra edildiği hâlleri kapsayacağı şeklinde düşünülmesi gerektiğine ilişkin görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 417). Buna göre; mağdurun cinsel özgürlüğüne yönelik bir tehlikenin varlığı, failin bu fıkra uyarınca cezasının artırılması için yeterli olacaktır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız- İlker Tepe, Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 12. Baskı, 2017, s. 422).

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Şikâyetçi ...'nin 05.11.2012 tarihinde kolluk birimlerine müracaat ederek kızı olan mağdure ile sanığın evden haber vermeden 03.11.2012 tarihinde ayrıldıklarını beyan ederek şikâyetçi olduğu, mağdurenin kolluk görevlileri tarafından 06.11.2012 tarihinde saat 19.40 sıralarında balık pazarı içerisinde birkaç balıkçı şahsın yanında oturur hâlde bulunduğu, mağdurenin; sanık tarafından tehdit edilerek kaçırıldığını, bu süre içerisinde tutulduğu yerde sanığın kendisi ile anal yoldan rızası dışında üç kez cinsel ilişkiye girdiğini, ayrıca kendilerine ait evde kaldığı dönemde de sanığın kendisine anal yoldan bir çok kez cinsel saldırıda bulunduğunu ifade ettiği, sanığın ise mağdureyi rızası ve isteği ile balık pazarına götürüp burada birlikte üç gün kaldıklarını ancak mağdureyle hiç bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini savunduğu olayda;

Mağdurenin soruşturma aşamasında, sanığın kendisini bıçaklamakla tehdit edip, siyah saplı bir bıçak göstererek balık pazarında bulunan eve götürdüğünü, burada üç kez anal yoldan organ sokmak suretiyle ilişkiye girdiğini, sanığın daha önce evde kaldığı dönemde de kendisine birçok kez cinsel saldırıda bulunduğunu, ancak bu eylemlerinde kendisini tehdit etmediğini beyan etmesine karşılık duruşmada sanığın bıçaklayacağını söyleyerek kendisini metruk bir eve götürdüğünü, burada kendisiyle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, ayrıca evdeki eylemlerinde de sanığın kendisini tehdit ettiğini beyan etmesi, şikâyetçi ...'nin kollukta mağdurenin evden ayrıldığı günün akşamında kişisel kıyafetlerini bir poşete koyup kilimin altına saklamaya çalıştığını, bu nedenle planlı bir şekilde evden ayrıldığını düşündüğünü ifade etmesi, Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen 06.11.2012 tarihli raporlarda fiziksel travmatik lezyon saptanmayan mağdurede akut fiili livata bulguları bulunmadığının ve mağdurenin kızlık zarında yırtık saptanmadığının belirtilmesi, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 05.06.2013 tarihli raporda mağdureden alınan sürüntü örneğinde meni ve erkek karakterli DNA bulunmaması, Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince tanzim olunan 24.01.2013 tarihli raporda doğum tarihini, yaşını ve adresini bilemeyip güncel olaylardan haberdar olmayan, orta düzeyde mental retarde mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceğinin tespit edilmesi, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konu olan orta derecede mental retarde mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususunda usulüne uygun teşekkül etmiş heyetten rapor alınması, sanık ile mağdurenin üç gün birlikte kalmaları durumunda sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girmiş olduğu çıkarımının herhangi bir delille desteklenmeyen varsayıma dayalı bir kabul olması, sanığın tüm aşamalarda mağdureyi rızasıyla kaçırdığını ancak, hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; orta derecede mental retardasyonu nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyecek durumda bulunan mağdurenin soyut ve çelişkili anlatımları dışında, sanığın atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine ilişkin savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan orta derecede mental retarde olup kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdurenin sanıkla birlikte balık pazarına gitme ve burada bulunan bir evde kalmaya ilişkin gösterdiği rıza hukuken geçerli olmadığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu unsurları itibarıyla oluşmuş ise de yukarıda ayrıntısıyla açıklanan şekilde sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetildiğinde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği kabul edilemeyecektir. Bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin nitelikli hâlin uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna varılmalıdır.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin ve sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümde TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; Sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olduğu ve sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işlediği düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yapılan müzakere esnasında, Ceza Genel Kurulu Üyesi ... tarafından; sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konu da ayrıca değerlendirilmiştir.

Öğreti ve uygulamada etkin pişmanlık, "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları" şeklinde tanımlanmaktadır.

TCK'nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293. maddeleri) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2. maddeleri). Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2013, s. 22). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışının iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "Kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK'nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık öngörülmüştür. Söz konusu maddede suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu sayılmadığından, malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın bu suçta TCK'nın 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "Gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme", "Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "İftiradan dönme" ve "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "Etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue", "Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz" ve "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "Bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "Pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "Tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu Kanun'un hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697).

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.

TCK'nın "etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde; "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir." biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yere serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.

Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Suçun tamamlanmış olması gerekir. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

2- Failin, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakması gerekmektedir.

3- Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, gerçek bir pişmanlık sonucu kendiliğinden serbest bırakması gerekir. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.

4- Mağdurun, fail tarafından serbest bırakılması gerekmektedir. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru "Halkın içine çıkabilecek bir hâlde" serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, Kanun'un aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.

5- Failin mağduru güvenli bir mahalde serbest bırakması gerekmektedir.

6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.

Somut olayda, etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından öncelikle, "Mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakma" şartı üzerinde durulmalıdır.

Şüpheli ve sanıkların örneğin etkin pişmanlık gibi bir kısım hak ve imkânlardan yararlanabilmeleri ve buna bağlı haklarının korunması bakımından soruşturma evresinin ne zaman başladığı hususu önem arz etmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanmıştır. Maddenin ilgili fıkrasının taslak gerekçesinde; "Suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre soruşturma olarak isimlendirilmiştir," komisyon değişiklik gerekçesinde ise; "Soruşturma evresi, suçun işlenmesi anından değil, suç şüphesinin öğrenilmesi anından başlatılmıştır. Çünkü bu aşamada henüz bir suçun işlendiğinden değil, ancak bir suç iddiasının varlığından söz edilebilir. Aksi takdirde, suçun işlendiğinden bahsedildiği yerde; örneğin şüpheli, sanık, soruşturma, kovuşturma gibi muhakeme hukuku kişi ve kurumlarının, suçlu sayılmama karinesi gibi ilkelerin yeri olamazdı." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

CMK'nın "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158. maddesi suç tarihinde;

"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." şeklinde iken, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 01.02.2018 tarihli 7078 sayılı Kanun'un 140. maddesiyle aynen kabul edilerek yasalaşan 694 sayılı KHK'nın 145. maddesiyle maddenin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere; " İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir." şeklinde altıncı fıkra ihdas edilmiş, mevcut altıncı fıkra ise yedinci fıkra olarak teselsül ettirilmiştir.

Görüldüğü üzere CMK'nın 158. maddesinde suça ilişkin ihbar ve şikâyetin kural olarak Cumhuriyet savcılığına veya kolluk makamlarına, istisnai hallerde ise mahkeme, valilik, kaymakamlık, yurt dışında elçilik ve konsolosluk gibi mercilere yapılabileceği kabul edilmiş, ancak bu durumda ihbar veya şikâyetin savcılık makamına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Anılan Kanun'un "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesi ise;

"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

..."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde çoğunlukla yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

CMK'nın "Adli kolluk ve görevi" başlıklı 164. maddesinde;

"(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.

(3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir." düzenlenmesi yer almaktadır.

CMK’nın 164. maddesinin birinci fıkrasına göre polis ve jandarma ile gümrük muhafaza ve sahil güvenlik görevlileri adli kolluk olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, sayılan görevlilerin birden fazla işlevi bulunduğundan hangi hâllerde adli kolluk olarak kabul edileceği de hükümde açıkça belirtilmiştir. Buna göre polis 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 8, 9 ve 12. maddeleri, jandarma 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesi, gümrük muhafaza görevlisi 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 8. maddesi, sahil güvenlik görevlisi ise 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen soruşturma işlemleri bakımından adli kolluk olarak görev yapar (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 237).

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşılması bakımından Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun ilgili maddelerine de değinilmesinde yarar vardır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…" ,

Aynı Kanun'un "Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde "Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar..."

Biçimindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Yukarıda ayrıntıları ile değilinilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturmanın "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanması, aynı Kanun'un 158. maddesinde suça ilişkin ihbarın Cumhuriyet savcılığı veya kolluk makamlarına yapılabileceğinin belirtilmesi, suç üstü hâli gibi durumlarda kolluğa gerekli tedbirleri almaya olanak veren düzenlemelerin mevcut olması, anılan Kanun'un 160. maddesindeki suç haberini alan Cumhuriyet savcısının işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı şeklindeki hükmün soruşturmanın başlangıç anını gösteren bir hüküm değil Cumhuriyet savsının soruşturma yapma veya yaptırma yükümlülüğü ve konumunu ifade eden bir düzenleme olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Cumhuriyet savcılığına veya Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile görev yapan adli kolluğa ihbar veya şikâyette bulunulması hâlinde de soruşturma başlamış olacaktır (Cumhur Şahin, Adli Aramaya ve Önleme Aramasına Dair Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, Yargıtay Dergisi, Sayı: 3, Temmuz 2018, s. 446-448). Başka bir ifade ile soruşturma evresi, adli makamların, suçun varlığına dair bir şüphenin açıklanmasına veya ispatlanmasına yarayacak bilgileri alma veya değerlendirme faaliyetiyle başlayacaktır (M.C.Pilnacek "Der Neue Verfahrensablauf", Strafverfahren-Menschenrechte-Efektivitat, Ministerialentwurf 2001 füreine Vorverfahrensreform, Richter Woche, 14-18 Mai 2001, 100; Kühne, 5. Bası, s. 20, k.no. 314, Nakleden Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 16. Baskı, 2019, s. 95).

Diğer taraftan soruşturmanın kolluğa ihbar veya şikâyet üzerine de başlayacağının kabulünün, CMK'nın 161. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan adlî kolluk görevlilerinin, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek zorunda olduğuna dair yükümlülüğü ortadan kaldırmayacağı açıktır. Zira soruşturmanın başlaması ile başlamış olan soruşturmanın Cumhuriyet savcısına haber verilmesi birbirinden farklı kavramlardır. (Cumhur Şahin, aynı eser s.447). Soruşturmanın Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket eden kolluğa ihbar veya şikâyet ile de başlayacak olması, soruşturmanın asıl ve en yetkili kişisinin Cumhuriyet savcısı olduğu yönündeki Ceza Muhakamesi Kanunu sistematiğine aykırılık oluşturmayacak, kolluk birimleri, başlamış olan soruşturmada Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket edeceklerdir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, orta derecede mental retarde olup kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdureyi 03.11.2012 tarihinde balık pazarında bir eve götürdüğü, şikâyetçi ...'nin 05.11.2012 tarihinde kolluk birimlerine müracaat ederek kızı olan mağdure ile sanığın 03.11.2012 tarihinde evden haber vermeden ayrıldıklarını, mağdurenin sanık tarafından ikna edilerek planlı bir şekilde evden ayrıldığını ve hâlen sanıkla birlikte olduğunu tahmin ettiğini, saf bir kişi olması nedeniyle akıbetinden endişe duyduğunu, olayın araştırılmasını talep ettiğini, yapılacak tahkikat neticesinde olayda sorumluluğunun tespit edilmesi hâlinde sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, 06.11.2012 tarihinde mağdurenin eve dönmek istemesi üzerine sanığın tanık ...'ı arayarak mağdurenin bulunduğu yeri haber verdiği, kolluk görevlilerince aynı tarihte saat 19.40 sıralarında olay yerine gidildiği ve balık pazarı içerisinde birkaç balıkçının yanında görülen mağdurenin polis merkezine götürüldüğü, kolluk görevlilerince Cumhuriyet savcısına 06.11.2012 tarihinde saat 21.00'da haber verildiği anlaşılan olayda;

TCK'nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükmünü düzenleyen 110. maddesinin uygulanabilmesi için; suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zarar verilmemesi ve onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakılması koşullarının bir arada bulunmasının gerekli olması, şikâyetçi ...'nin 05.11.2012 tarihinde kolluğa müracaat ederek olayı bildirmesi ile soruşturmanın başlaması, sanığın ise hakkında soruşturma başladıktan sonra 06.11.2012 tarihinde mağdurenin bulunduğu yeri ailesine haber vermesi karşısında, soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun serbest bırakılması koşulu gerçekleşmediğinden, anılan maddede yer alan diğer koşulların tartışılmasına gerek olmaksızın sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Olay tutanağına, mağdurenin kardeşi tanık ...'ın soruşturmadaki beyanına, aynı tanığın telefonu üzerinde yapılan araştırmaya ve dosya kapsamına göre sanığın orta derecede mental retarde olup kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdureyi 03.11.2012 tarihinde balık pazarına götürüp orada metruk bir evde kalmaya başladıkları, 06.11.2012 günü saat 16.40'da sanığın mağdurenin kardeşini arayarak yerini söylediği, onun da durumu polise bildirmesi üzerine saat 19.40 sıralarında balık pazarı içinde birkaç balıkçının yanında görülen mağdurenin soruşturma öncesi ailesine teslim edildiği, mağdurenin rızasının hukuken geçerli olmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibariyle oluştuğu, ancak olay sonrası düzenlenen raporlara ve diğer uyuşmazlık konusunda Ceza Genel Kurulunun vardığı sonuçlara nazaran mağdurenin şahsına bir zarar da verilmediği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinin uygulanma koşulları gerçekleşmiştir. Şöyle ki;

TCK'nın 'Etkin pişmanlık' başlıklı 110. maddesi 'Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.' hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemeye göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için;

1) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,

2) Failin, mağduru soruşturma başlamadan serbest bırakması,

3) Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,

4) Failin, mağduru kendiliğinden serbest bırakması,

5) Failin, mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmış olması,

Koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Somut olayda suç tamamlanmıştır. Mağdurun şahsına zarar kavramı, vücut bütünlüğü ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışları içerdiği için, manevi ve ekonomik zararlar bu kapsamda değerlendirilemeyecektir. Buna göre mağdurenin şahsına zarar verilmediği raporlardan anlaşılmış ve yine cinsel dokunulmazlığına karşı bir suç işlenmediği de Ceza Genel Kurulunca kabul edilmiştir. Mağdure balık pazarında, pazarcıların yanında serbest hâlde bulunduğu ve yeri daha önce sanık tarafından bildirildiği için sanığın mağdureyi kendiliğinden serbest bıraktığı da açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda olayda yukarıda belirtilen 1, 3 ve 5. koşullar gerçekleşmiş olup, tartışılması gereken mağdurenin soruşturma başlamadan serbest bırakılıp bırakılmadığı ve bırakıldığı yerin güvenli olup olmadığıdır.

Serbest bırakıldığı yerin güvenli olup olmadığı hususunun incelenmesinde; Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairenin duraksamasız uygulamalarına göre 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesi anlamında 'güvenli bir yer'den sözedilebilmesi için, mağdurun istediği yere, özellikle bir yerleşim birimine kolaylıkla ulaşabileceği, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği ve herkesin gelip geçtiği bir yerde serbest bırakılmış olması gerekmektedir. Bu bağlamda mağdurun gece vakti, yerleşim yerine uzak ve ıssız bir yere veya ormana bırakılması hâlinde fail, bu hükümden istifade edemeyecektir. CGK’nın 15.11.2011 tarih ve 188-231 sayılı kararı bu yöndedir, ayrıca benzer birçok karar bulunmaktadır. Yerleşim birimi içerisinde birçok insanın bulunduğu ve gelip geçtiği yerin güvenli sayılması yasa gereğidir. Çünkü mağdur, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeden korumakla görevli ailesine veya kolluk kuvvetlerine ulaşma olanağına kavuşmuş, somut olayın seyri de bu şekilde olmuştur. Esasen yerleşim birimi içerisinde bir çok insanın bulunduğu yerin güvenli yer sayılmaması hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma ihtimali kalmayacak ve yasa koyucunun amacına aykırılık oluşacaktır.

Serbest bırakmanın soruşturma başlamadan önce olup olmadığı konusuna gelince; 5237 Sayılı TCK'da yer alan bazı düzenlemelere göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları veya ceza indirim oranları soruşturma ve kovuşturma evrelerine göre belirlenmektedir. TCK'nın 110, 168 ve 248. maddeleri buna örnektir. Bu nedenle soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başladığının doğru belirlenmesi önem arz etmektedir. Soruşturma evresinin ne zaman başladığını belirlerken bu konudaki temel yasa olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine bakmak gerekmektedir.

Anılan yasanın 'Tanımlar' başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde;

'Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder',

'İhbar ve şikayet' başlığını taşıyan 158. maddesi;

'(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.',

'Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi' başlığını taşıyan 160. maddesinde ise;

'(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.' hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü gibi tanımlar kısmında soruşturmanın suç şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesiyle başlayacağı kabul edilmiş, ancak yetkili mercilerin kim olduğu açıklanmamıştır. Fakat soruşturmayı yapacak mercinin ilke olarak Cumhuriyet savcısı olduğu diğer hükümlerden anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı Kanun'un 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev yetkileri ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 164/2 ve 165. maddelerinde ise soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kolluğa, gerektiğinde diğer kolluk birimlerine yaptırılacağına ilişkin açık düzenlemelere yer verilmiştir. Bu hükümler de soruşturma evresinin asıl yetkilisinin Cumhuriyet savcısı olduğunu ortaya koymaktadır. Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 17.10.2006 tarihli kararında yer verildiği üzere ayrıksı durumlarda, askeri suçlarda askeri savcıların veya kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma iznini vermeye yetkili mercinin soruşturmayı başlatması olanağı bulunduğundan, tanımlama yapılırken 'yetkili merciler'den söz edilmiş olması, yasama tekniğinin bir gereğidir. Nitekim, 160. maddede Cumhuriyet savcısının suçun işlendiğini öğrenmesi hâlinden söz edilmiş ve bu durumda Cumhuriyet savcısına, kamu davasının açılıp açılmayacağı hususunda araştırma yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Yargılama hukukumuzda kovuşturma zorunluluğu ilkesi geçerli olduğundan, soruşturma yapılması bir zorunluluk olarak düzenlenmiş ve bu görev Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Öğretide de bu konuda 'Ceza muhakemesinin ilk evresi olan soruşturma, suç fiilinin devletin kovuşturma makamı Cumhuriyet savcılığı tarafından öğrenilmesi ve ilk araştırma işleminin yapılması ile başlar' biçiminde açıklamalar yapılarak aynı esaslara yer verilmiştir.

Öte yandan, 158. maddede suça ilişkin ihbar ve şikâyetlerin kural olarak Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabileceği kabul edilmiş, ayrıksı hâllerde valilik, kaymakamlık, elçilik veya konsolosluk gibi makamlara da yapılabileceği kabul edilmekle birlikte, bu şikâyet veya ihbarın Cumhuriyet savcılığına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenleme de soruşturma evresinin, Cumhuriyet savcısının suç şüphesini öğrenmesiyle başlayacağını ortaya koymaktadır. Kaldıki 7078 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ihbar ve şikayet sonrası Cumhuriyet savcısına soruşturmaya başlayıp başlamama konusunda karar verme yetkisi getirilmiştir. Bu düzenlemeden sonra polis veya başka birimin soruşturmaya başlama yetkisinden söz edilemez.

Bunun dışında Ceza Genel Kurulunun daha önce verdiği birçok kararında soruşturma evresinin, suç şüphesinin Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlayacağı istikrarlı biçimde kabul edilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 08.12.2015 tarih ve 2014/14-416-2015/499, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-466-2015/500, 15.12.2015 tarih ve 2014/14-629-2015/515, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-632-2015/501, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-645-2015/498, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-710-2015/502, 24.11.2015 tarih ve 2014/14-799-2015/419, 04.12.2018 tarih ve 2017/6-92-2018/606 sayılı kararları ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna bakan Özel Dairenin uygulamaları bu yöndedir. Zimmet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hükmünü içeren TCK'nın 248. maddesinin uygulanma koşullarını belirleyen Ceza Genel Kurlunun 17.10.2006 tarih ve 165-213 sayılı kararında suç şüphesinin Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilmesiyle soruşturma evresinin başlayacağı kabul edilmiştir. Ayrıca Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 tarih ve 247-257 sayı ile 28.04.2009 tarih ve 35-103 sayılı kararlarında soruşturma evresinin asıl yetkilisinin Cumhuriyet savcısı olduğu vurgulanmıştır.

Somut olayda mağdurenin annesi 05.11.2012 tarihinde polise başvurarak kızının sanıkla birlikte gittiklerini bildirmiş, sanık ve mağdurenin yaşlarının büyük olması nedeniyle durum Cumhuriyet savcısına bildirilmemiş ve herhangi bir soruşturma işlemi yapılmadan beklenmiştir. Dosyadaki görüşme tutanağına göre 06.11.2012 günü saat 19.40'da mağdurenin serbest bırakılmasından ve polis tarafından bulunmasından sonra suç Cumhuriyet savcısına bildirilerek soruşturmaya başlanmıştır. Sonuç olarak soruşturmaya başlanmadan önce sanık mağdureyi güvenli yerde serbest bırakmış ve yerini kardeşi tanığa telefonla bildirerek fiziksel ve manevi bakımdan zarar görmesini önlemiştir.

Öte yandan kolluk görevlileri tarafından suç şüphesinin öğrenilmesini soruşturma evresinin başlangıcı saymak Ceza Muhakemesi Kanunu'nun sistematiğine de aykırıdır. CMK'nın 161. maddesine göre Cumhuriyet savcısı doğrudan doğruya veya emrindeki kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir. Bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Adli kolluk görevlileri el koydukları olayları, yakalanan kişilen ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının emirlerini gecikmeksizin yerine getirmek zorundadır. Cumhuriyet savcısı yazılı ve acele hâllerde sözlü emir verme yetkisine sahiptir. Kolluk dışındaki kamu görevlileri de soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve ve belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdürler. Yasanın bu açık düzenlemesi karşısında soruşturmayı yapma, yaptırma ve bundan sonuç çıkarma konusunda tek yetkilinin Cumhuriyet savcısının olduğu ortaya çıkmaktadır. Yasamız Cumhuriyet savcısını soruşturmayı sadece idare eden veya yöneten kişi olarak görmemiş, baştan sona yapma veya yaptırma sistemini kabul etmiştir. Ayrıca yasa koyucu soruşturmanın başlaması konusunda Cumhuriyet savcısını yetkili kılarak kişilere güvence sağlayıp olası keyfi soruşturma ve uygulamaların önüne geçmek istemiştir. Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi polisin suçu öğrenmesiyle soruşturmanın başlatılması durumunda yasadan olmayan yetki kolluğa verilmiş ve Cumhuriyet savcısının yetkileri daraltılmış olur, buna bağlı olarak yasanın sağladığı güvence ortadan kalkar.

CMK'nın 2/1-e, 158, 160, 161, 164/2 ve 165 maddelerine göre soruşturma evresinin asıl yetkilisinin ilke olarak Cumhuriyet savcısı olduğu ve onun suç şüphesini öğrenmesiyle soruşturma evresinin başlamış olacağı, yukarıda açıklanan Yargıtay uygulamaları ve öğretideki görüşlerin de bu doğrultuda olduğu dikkate alınarak soruşturmaya başlanmadan mağdureyi güvenli yerde serbest bırakan sanığın TCK'nın 110. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması, buna bağlı olarak Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenle de bozulması gerektiği, aksine uygulamanın yasa hükümlerine açık aykırılık oluşturmanın yanında yerleşmiş uygulamaları ve hukuk güvenliğini bozacağı, uygulama birliğini ortadan kaldırıp istikrarsızlık ve belirsizlik yaratacağı, eşitlik ilkesini zedeleyeceği " açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; sanık hakkındaki soruşturmanın başlamadığı düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 tarihli ve 222-220 sayılı direnme kararına konu nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün ise eylemini cinsel amaçla gerçekleştirmeyen sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede, tüm uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğuyla karar verildi.