Esas No: 2014/10538
Karar No: 2015/22574
Karar Tarihi: 22.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/10538 E.  ,  2015/22574 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalının 22.09.2006 - 31.07.2012 tarihleri arasında öğretim üyesi olarak çalıştığını, iş akdini 1475 sayılı Kanunun 14.maddesinin 5.bendinde belirtilen sebeple fesh ettiğini ve kendisine kıdem tazminatı ödediklerini ancak iş akdinin feshinden 47 gün sonra başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, söz konusu davranışın iyi niyet içermeyerek kıdem tazminatı almak için yapılmış olduğunu ileri sürerek davalıya ödenen kıdem tazminatının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş akdini emeklilik aylığına hak kazanması sebebi ile sona erdirdiğini, iş akdini sona erdirmekte başka bir işyerinde çalışmak gibi bir niyetinin söz konusu olmadığını, davacı üniversitenin kendisi ve diğer akademisyenler üzerinde kurduğu baskı ve mobbingin yıpratıcı hale gelmesi sebebi ile dinlenme amaçlı işten ayrıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kanunundan doğan hakkından ötürü iş akdini sonlandırdığı, ülkemiz ekonomik koşulları düşünüldüğünde yeniden işe başlamasının hakkın kötüye kullanması sonucunu doğurmayacağı, kaldı ki; davalı tanıkları işyerinde yapılan baskı ve mobbingin varlığından bahsetmiş olup, bu durumun bile başlı başına kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde fesih nedeni olduğu, gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı Üniversitenin harçtan muaf olduğu dikkate alınmaksızın Mahkemece davacı aleyhine harca hükmedilmesi hatalı ise bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2 maddesi yollaması ile HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Temyize konu kararın hüküm fıkrasındaki harca ilişkin 2. bent tamamen çıkartılarak yerine ;

“Davacı Kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacıdan alınan harçların karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacıya iadesine," yazılmasına, hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA 22/06/2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Yaş hariç emeklilik koşullarının sağlandığı gerekçesiyle gerçekleştirilen fesihlerde kıdem tazminatına hak kazanmanın koşulları uyuşmazlık konusudur.

Dairemizin, 04.04.2006 tarih ve 2006/2716 Esas, 2006/8549 Karar sayılı “1475 sayılı Yasaya 4447 sayılı Yasa ile eklenen 5. bentte, 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının A bendinin a ve b alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle işçilerin kıdem tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlanmıştır. Düzenlemenin amacı, pirim ödeme ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik hakkını kazanmış olsa da, diğer bir ölçüt olan emeklilik yaşını beklemek zorunda olan işçilerin, bundan böyle çalışma olmaksızın işyerinden ayrılmaları hâlinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamaktır. Şüphesiz işçinin bu ayrılmasından sonra yeniden çalışması gündeme gelebilir ve Anayasal temeli olan çalışma hakkının ortadan kaldırılması beklenmemelidir. Bu itibarla işçinin ilk ayrıldığı anda iradesinin tespiti önem kazanmaktadır. İşçinin başka bir işyerinde çalışmak için işyerinden ayrıldığı anlaşıldığı takdirde 1475 sayılı yasaya 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bent hükmü uyarınca kıdem tazminatına hak kazanılması söz konusu olmaz. “ şeklindeki son derece isabetli içtihadında da belirtildiği üzere, bu tarz fesihlerde işçinin daha sonradan başka bir işe girerek çalışmasından yola çıkılarak kıdem tazminatına hak kazanamayacağı söylenemeyeceği gibi, yaş hariç emeklilik koşulları gerçekleşmiş ve fesihte bu neden belirtilerek gerçekleştirilmişse her hâlde kıdem tazminatının hak edildiği de söylenemez. Hak edip etmeme fesih anındaki gerçek iradeye göre belirlenmelidir. Diğer bir anlatımla kıdem tazminatına hak kazanılabilmesi için fesih anındaki iradenin aktif çalışmaya son vermek olması, çalışmaya devamla birlikte iş yerini değiştirmek olmaması gerekir. Hiç kuşkusuz gerçek iradenin tam olarak ortaya konulamadığı durumlarda iş hukukunun genel prensiplerinden olan işçi lehine yorum devreye girecektir.

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. Maddesinde “Süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçinin, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girer ve bu nedenle iş sözleşmesini feshederse doğrudan, yeni işverenin de bazı koşullarda işçi ile birlikte sorumlu olacağı” açıkça düzenlenmiştir

Diğer taraftan konunun dürüstlük kuralı çerçevesinde de irdelenmesi gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Bu nedenle iş ilişkisinde de fesih hakkını kullanan tarafın bu kurala dikkat etmesi gerekir. Kaldı ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun fesih hakkını düzenleyen 435 inci maddesinde bu kuraldan açıkça söz etmektedir.

Somut uyuşmazlıkta;

Davacı vakıf üniversitesinde öğretim üyesi olan davalı işçinin vekili davaya cevap dilekçesinde, davalının 1475 sayılı Yasanın 14/1-5 maddesine istinaden gerçekleştirdiği feshin sadece iş değiştirmek amaçlı olduğunun kanıtlanması durumunda davanın haklı olabileceğine temas edip bilahare, fesihten bir müddet sonra dava dışı ....nden gelen yeni iş teklifini değerlendirerek kabul ettiklerini ve davalının orada çalışmaya başladığını fakat feshin asla işyeri değiştirme maksatlı olmadığını (Fesihten sonra işe başlanılan vakıf üniversitesindeki işin fesih öncesinde ayarlanmış olmadığını) açıklayıp, işsiz kalınan dönemde yeni iş teklifinin kabulünün kötüniyetli bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğini söylemiştir.

Oysa ki, dosyada mevcut .... cevabi yazısında açıkça dile getirildiği üzere davalı işçi 31.07.2012 tarihinde gerçekleştirdiği fesihten 17 gün önce 13.07.2012 tarihinde adı geçen üniversiteye öz geçmişini sunup iş görüşmesi yapmıştır. Bu açıklama karşısında davalı işçinin davacı ....nde çalışırken dava dışı .... ile iş görüşmesi yapıp yeni işini ayarladıktan sonra kıdem tazminatı hakkını kaybetmemek için yaş hariç emeklilik koşullarını sağladığından bahisle ....nden istifaen ayrıldığı 1,5 ay kadar sonrada istifadan önce ayarladığı ....ndeki işine başladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, Davalı işçi Medeni Kanunu’nun 2. Maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. Maddesi düzenlemesi karşısında fesih hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanmamıştır. Davalının yeni bir iş bulması nedeni ile iş sözleşmesini sona erdirdiği açıktır. Hakkını kötüye kullanımını hukuk korumamalıdır. Davacının hataya düşürüldüğü için ödemek durumunda kaldığı kıdem tazminatının iadesi talebi kabul edilmelidir. Davanın kabulü yerine reddi doğru olmamıştır ve karar bu nedenle bozulmalıdır şeklindeki kanaatim nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 22/06/2015