Esas No: 2016/12828
Karar No: 2016/8948
Karar Tarihi: 21.04.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/12828 E.  ,  2016/8948 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş akdinin hiçbir neden olmadan davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini iddia ederek işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatını talep etmiştir.

Davalı, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğundan işe iade davasının şartlarının oluşmadığını, ayrıca iş akdinin feshinde haklı olduklarını, davacının işeverene karşı yükümlülüğü olan sır saklama borcunu yerine getirmediğini ve işini de gerektiği gibi yapmadığını, taraflar arasında yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin 1 yıl olarak yapılmak istendiğini, yanlışlıkla 10 yıl yazıldığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin fesih gerekçesini ispatlamakla yükümlü olduğu, fakat fesih gerekçesini ispatlayamadığı, davacının işini düzgün yapmaması, sır saklama borcuna uymaması, performans düşüklüğü ve disiplinsizliği gibi iddiaların tanık anlatımları karşısında inandırıcı görülmediği, davacının işine son verildiği tarih itibariyle, davalı kulüp tarafından yerine başka birinin alındığının tanık beyanları ile de sabit olduğu, feshin işletmesel gereklilikten kaynaklanmadığı kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda, davacı; iş akdinin hiçbir neden olmadan davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise; taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, işe iade davası açma şartlarının oluşmadığını, davacının işeverene karşı yükümlülüğü olan sır saklama borcunu yerine getirmediği ve işini de gerektiği gibi yapmadığı için iş akdinin feshinde haklı olduklarını savunmuştur. Mahkemece, davalı işverenin fesih gerekçesini ispatlamakla yükümlü olduğu, fakat fesih gerekçesini ispatlayamadığı kanaati ile davacının işe iadesine karar verilmiş ise de SGK kayıtlarına göre iş akdinin feshi tarihi itibariyle davalı işyerinde 21 kişinin çalışmakta olduğu anlaşıldığından, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığı, bu durumda davacının işe iade davası açamayacağı, davanın reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken, 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 40,65 TL posta masrafının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 21/04/2016 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.