Esas No: 2023/692
Karar No: 2023/2264
Karar Tarihi: 18.09.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/692 E.  ,  2023/2264 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2024 E., 2022/2259 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 2. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2015/1647 E., 2021/637 K.

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili müvekkilinin; 22.09.2015 tarihinde böbreğindeki ağrı nedeniyle davalı hastaneye başvurduğunu, doktorların kendisinde ... taşı olduğundan hastaneye yatırılması gerektiğini söylediğini, aynı ... hastaneye yatışının gerçekleştiğini, cerrahi operasyonun ertesi günü uyandığında sağ bacağının alt kısmını hareket ettiremediğini ve his kaybı yaşamaya başladığını, kendisine bu durumun geçici olmasının umulduğunun söylendiğini, birkaç ... sonra davalı hastaneye tekrar gittiğinde ayağındaki his kaybından ve yürüyememe durumundan bahsettiğini ancak yakında geçer denilerek tekrar evine gönderildiğini, bilahare İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğunu, bu kurumda yapılan tetkikler sonucunda ... taşı ameliyatı sırasında doktorun bir hatasının mevcut olduğunu, yaşadığı bu sağlık skandalının olağan bir komplikasyon olmadığını öğrendiğini, organının işlevini yitirmesinin söz konusu olduğunu, şu an yürüyemediğini ve bacağının diğer bacağa oranla inceldiğini belirterek maddi tazminat taleplerinin sürekli ve geçici iş göremezlikten ... tazminat ile tedavi ve yol masrafları olduğunu beyan ederek fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL maddi, 25.000,00 TL manevi tazminatın ameliyat tarihi olan 22.09.2015 gününden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, 25.01.2020 tarihli bedel artırım dilekçesiyle, 06.12.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre uğramış olduğu maddi zararların tespit edildiği, buna göre günlük kazancının 95,00 TL olduğuna yönelik rapor hesaplamasından yola çıkarak, sürekli maluliyetinden kaynaklı zararının 235.550,49 TL, belgeli tedavi giderlerinin 1.108,00 TL, tedavi amaçlı ulaşım giderlerinin 400,00 TL olmak üzere toplam 237.058,49 TL maddi tazminat alacağının olduğu tespitinin yapıldığını, geçici iş göremezlik bakımından herhangi bir hesaplama yapılmadığını ancak buna ilişkin rapora itirazlarını ve diğer yasal haklarını saklı tutarak maddi tazminat talebini 237.558,49 TL'ye çıkartarak toplam alacağın 22.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; söz konusu olayda hastanenin hiçbir kusurunun bulunmadığını, davacının hastanede URS yöntemi ile sağ böbrekten taş çıkarılma ameliyatı olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ameliyat sonrasında davacının ... bacağında güçsüzlük ve yürüyememe şikayetinin olduğunun öğrenildiğini ve hastane tarafından yapılan muayenede anestezi işlemine bağlı uğranılan komplikasyon sonrası düşük ayak sendromu gelişmiş olabileceği kanaatine varıldığını belirtilerek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının 22.09.2015 tarihinde ... Ege Yaşam Hastanesi acil servisine başvurduğu, aynı ... hastaneye yatırılarak tetkiklerinin ve ameliyatının yapıldığı, 04.10.2015 tarihinde İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesine acil servise götürüldüğü, davacının sağ ayağında dizden aşağıda uyuşukluk hissettiği ve yürüyemediği, davacının yapılan incelemeler sonucunda ameliyat edildiği, daha sonrasında davacının fizik tedavi gördüğünün dosyadaki mevcut delillerden anlaşıldığı, mahkemece Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. ve 3. İhtisas Kurullarından raporlar alındığı, Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 17.11.2017 tarih ve 8530 karar nolu mütalaasında; dosyada bulunan aydınlatılmış onam formunda anesteziye ilişkin onam formunun olmadığı, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28.01.2019 tarih ve 1381 karar nolu mütalaasında; operasyon sonrası komplikasyon olarak değerlendirilen mevcut sağ siyatalji arızası nedeniyle 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası Grup1 kabul olunarak %44.0 (yüzdekırkdörtnoktasıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı kanaatine varıldığının bildirildiği, aydınlatılmış onamda, ispat külfetinin hekim ya da hastanede olduğu, dosyada bulunan aydınlatılmış onam formunda anesteziye ilişkin onam formunun olmadığı, dava konusu olayda davalı tarafça uygulanan tıbbi işlemlerin aydınlatılmış onamsız olması ve epikrize bağlanmamış olması sebebiyle işlemin ayıplı olduğu sonucuna varıldığı, davacının mevcut muayenesi sonrası Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28.01.2019 tarih ve 1381 sayılı kararında; operasyon sonrası komplikasyon olarak değerlendirilen mevcut sağ siyatalji rahatsızlığının meydana geldiğinin belirlendiği, davacının komplikasyona ilişkin olarak bilgilendirildiğine dair davalı tarafça belge sunulmadığı, davacının aydınlatıldığı takdirde belki de yaptırmayacağı operasyon yüzünden uğradığı zarar nedeniyle aktüerya hesap uzmanından alınan raporla belirlenen 237.058,49 TL maddi zarar ile duyduğu elem ve üzüntü nedeniyle manevi tazminattan davalı hastane işletmesinin sorumlu olduğu, gerekçesiyle davanın kabulü ile 237.558,49 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 22.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının şirkete yönelik iddialarının yerinde olmadığının dosya kapsamında alınan raporlarla ... olduğunu, davacının dilekçesine ekli Anestezi ve Tedavi İşlemleri Hasta Bilgilendirme ve Onam Formu'nu okuyup imzaladığını, davacının anestezi açısından da açıkça ve ayrıntılı olarak aydınlatıldığını ve ... verdiğini, davacının işbu hususu bilerek ancak mahkemeden gizleyerek anestezi yönünden aydınlatılmış onam formunun olmadığını ileri sürerek, hastanenin kusuru olmadığını bildiği halde TMK'nın 2 nci maddesine aykırı davranarak haksız ve kötüniyetli olarak tazminat talebinde bulunduğunu, tıbbi müdahalede ve tedavide rol ... hekimlerin ve sağlık çalışanlarının kusurlu olmadığının yapılan yargılamada açıkça ortaya çıktığını, davacı vekilinin aynı tarihli dilekçesi ile bu kez “kabul anlamına gelmemekle birlikte işbu neticenin komplikasyon olduğu kabul edilse dahi aydınlatılmış onam yükümlülüğüne aykırı davranılmıştır.” yönündeki iddiasının da yerinde olmadığını, dilekçe ekinde ibraz edildiği üzere anestezi ve tedavi işlemleri yönünden hasta bilgilendirme ve onam formunun davacı tarafça imzalandığını, davacının işbu durumu bilerek ve gizleyerek haksız ve kötüniyetli olarak talepte bulunduğunun ortada olduğunu, mahkemece şirket tarafından uygulanan tıbbi işlemlerin epikrize bağlanmamış olduğuna dayanılmışsa da, bizzat davacı yan tarafından ibraz edilen epikriz raporu dahil dosyaya ibraz edilen ve dilekçesine ekli epikriz raporları karşısında işbu gerekçenin de isabetsiz olduğunu, epikriz raporları ve kayıtların bir kez daha sunulduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; somut olayda, dosyaya kazandırılan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulu raporu ve Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 17.11.2017 tarihli raporu ile; davacının ameliyatında, anestezi ve tıbbi işleminde herhangi bir tıbbi hata ve kusur bulunmadığı, davacının sağ bacağındaki felç durumunun komplikasyon olduğunun ortaya konulduğu, İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sırasında davalı tarafça davacı yapılan tıbbi operasyona yönelik olarak aydınlatılmış onam belgelerinin sunulduğu, ancak anestezi işlemine yönelik aydınlatılmış onam belgesinin sunulmadığı, davalı tarafça bu kez istinaf aşamasında anestezi işlemine ait aydınlatılmış onam belgesi sunularak karara karşı bu yönden istinaf başvurusunda bulunulduğu, Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 357 nci maddesinin 1 ... fıkrası uyarınca İlk Derece yargılama aşamasında sunulmayan aydınlatılmış onam formunun istinaf aşamasında sunulmasının hukuken olanaklı olmadığı, kaldı ki davalı tarafça istinaf aşamasında sunulan aydınlatılmış onam belgesinde, sinir problemi, felç, kısmi felç olarak ortaya çıkabilecek komplikasyonlara ait sayfada davacının imzasının bulunmadığı, bu haliyle davalı tarafın istinaf aşamasında sunmuş olduğu belgeyle de aydınlatılmış onam borcunu yerine getirdiğinden söz edilemeyeceği, aydınlatılmış onam borcuna aykırı davranan davalı tarafın davacının maddi ve manevi zararlarından sorumlu olduğu gerekçesiyle, davalının İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 16.12.2021 tarihli ve 2015/1647 E. 2021/637 K. sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf sebeplerini tekrarlayarak, her ne kadar İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin kararında yargılama aşamasında sunulmayan aydınlatılmış onam formunun istinaf aşamasında sunulmasının hukuken olanaklı olmadığı, ayrıca taraflarınca istinaf aşamasında sunulan aydınlatılmış onam belgesinde sinir problemi, felç, kısmi felç olarak ortaya çıkabilecek komplikasyonlara ait sayfada davacının imzasının bulunmadığı, bu haliyle taraflarınca istinaf aşamasında sunulan belgeyle de aydınlatılmış onam borcunun yerine getirilmediği gerekçeleriyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmişse de hukuk düzeninin, herhangi bir hakkın objektif iyiniyet kurallarına aykırı olarak kullanılmasını korumaması gerektiğini, dilekçe ekinde sunulan "Anestezi ve Tedavi İşlemleri Hasta Bilgilendirme ve Onam Formu"nun ilk ve son sayfalarının davacı tarafından imzalandığı, davalı şirket tarafından davacı tarafa oluşabilecek komplikasyonlar hakkında tam ve eksiksiz bilgi verildiğinin ... olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, davalı ... hastane ve doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan ... borcuna aykırı davranması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (BK 386-390) (TBK 502-506)

2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 400 üncü maddesi.

3. HMK'nın 139, 140, 145 ve 357 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından ... zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

2. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en ... yol seçilmek gerekir. Yapılacak işlem ve/veya müdahale sonrasında bir komplikasyon gelişme ihtimali varsa hastanın bu konuda da bilgilendirilmesi ve bu konuda hastaya tercih hakkının sağlanması gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken ... görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

3. Biyotıp Sözleşmesinin 5 ... maddesinde; “...” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Hastanın işlem veya müdahale öncesinde sırf buna ... göstermesi yeterli olmayıp ayrıca işlem veya müdahale sonrasında gelişebilecek komplikasyonların da izah edilmesi ve aydınlatılmış olması gerekir.

Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26 ncı maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna ... gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin ... ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın ... olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” şeklindeki düzenlemede aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

4. 6100 sayılı HMK'nın 139/1-ç maddesi uyarınca tarafların dilekçelerinde dayandıkları delil ve belgeleri ön inceleme duruşmasından önce ve kendisine verilen iki haftalık sonu süre içerisinde mahkemeye sunmaları gerekir. HMK 140/5 ... maddesi uyarınca da ön inceleme duruşmasında da dilekçede dayanılan ancak mahkemeye sunulmayan delillere tarafların dayanmamış sayılmasına karar vereceği düzenlenmiştir.

Hukuk yargılamasında delillerin taraflarca sunulması ilkesi geçerli olup, Mahkemelerce re'sen araştırılması mümkün olmadığı gibi, yasal süresinden sonra sunulması da mümkün değildir. Öte yandan HMK'nın 145 ... maddesinde bir delilin sonradan gösterilmesine - yargılaması geciktirme amacı taşımaması koşuluyla Mahkemece izin verilebilir ise de HMK'nın 357/1 ... maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere istinaf aşamasında asla ... delil ileri sürülemez.

Somut olayda davala taraf dayanmış olduğu "Anestezi ve Tedavi İşlemleri Bilgilendirme ve Onam Formu" belgesini ancak istinaf aşamasında dosyaya sunduğundan Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bu belgeye dayalı olarak istinaf incelemesi yapılmamış olması isabetli olmuştur.

5. Somut olayda; davacı hastanın 22.09.2015 tarihinde kendisine uygulanan anestezi işlemi nedeniyle gelişebilecek komplikasyonlar hususunda işlem öncesinde tüm sayfaları davacı tarafından imzalanmış aydınlatılmış onam belgesiyle aydınlatıldığının yasal süre içerisinde davalı tarafça ispatlanmamış olması nedeniyle tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının dayandığı yasal ve hukuksal gerekçelere göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.