Esas No: 2015/17152
Karar No: 2018/9033
Karar Tarihi: 15.10.2018

**17. Hukuk Dairesi         2015/17152 E.  ,  2018/9033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, kararda yazılı nedenlerle, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hüküm, davacı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davaya konu olay tarihinde sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen aracın, davacının idaresindeki motorsiklete çarpmasıyla oluşan kazada, davacının ağır biçimde yaralandığını ve tedaviye rağmen iyileşemeyip malul kaldığını, tedavisinin de hala sürdüğünü, zarara neden olan araç ve sürücüsü tespit edilemediği için davalının zarardan sorumlu olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 8.000,00 TL. maluliyet tazminatının temerrüt tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 27.07.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle, taleplerini 155.728,67 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davaya konu alacağın zamanaşımına uğradığını, davacı ile meçhul araçtaki kişiler arasındaki kavga sonucu olay gerçekleştiğinden olayın trafik kazası olarak kabul edilemeyeceğini, zarar trafik kazasından doğmadığı için de davalının zarardan sorumlu olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının kask takmamasının zararı artırdığı dikkate alınıp tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; davanın kısmen kabulü ile 116.796,50 TL. tazminatın dava tarihi olan 16.04.2014'ten işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle işgöremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı taraf, meçhul aracın sebep olduğu kazada oluşan yaralanmaya bağlı işgücü kaybı zararı nedeniyle davalıya husumet yöneltmiş; davalı taraf, davacının kask takmayıp zararı artırdığı için müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği savunmasında bulunmuş; mahkeme tarafından da, davalı yanın müterafik kusur savunmasına itibar edilmiş ve kask takmayan davacının zararı artırdığı, ayrıca kazaya karışan meçhul araçtaki 3. kişilerin davacıyı darp etmiş olması nedeniyle zararın muhtemel artış gösterdiği gerekçesiyle, davacı için hesaplanan tazminattan % 15 oranında müterafik kusur indirimi yapılmıştır.

Olay tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "tazminat miktarının tayini" başlıklı 43. maddesinde (6098 sayılı TBK 51. md); hakimin, tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş; "Tazminatın tenkisi" başlıklı 44. maddesinde (6098 sayılı TBK 52. md) ise; zarar gören taraf, zarara razı olduğu veya kendisinin eylemi zararın doğmasına ya da zararın artmasına yardım ettiği ve zararı yapan kişinin durum ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakimin, zarar ve ziyan tutarını indirebileceği veya zarar ve ziyanı hüküm altına almaktan vazgeçebileceği açıklanmıştır.

Müterafik kusura ilişkin yasal düzenlemeler gereği, zarar görenin ortak kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılması kabul edilmiş olmakla birlikte; bu sebeple tazminattan indirim yapılabilmesi için, zarar görenin ortak kusurunun bulunması yeterli olmayıp, bu ortak kusurun doğan zarar ile uygun illiyet bağı içinde olması gerekir. Zarar gören için kusur teşkil edebilen durum, eğer zararın doğumu ya da artması bakımından hiçbir illiyet değeri taşımıyorsa, artık müterafik kusur nedeniyle tazminattan indirim yapılması olasılığı kalmayacaktır.

Diğer yandan; zarar görenin kendi ortak kusurlu eyleminin, zararın doğması ya da artmasında etkili olması halinde, bu ortak kusura katlanması ve hak kazanacağı tazminatı indirimli biçimde alması kabul edildiğine göre, 3. kişilerin zararı artıran kusurlu eylemlerinin zarar görene yüklenemeyeceği, bu sebeple tazminattan indirim yapılamayacağı da açıktır.

Somut olayda; davaya konu kazada sağ bacağı kırılan davacının maluliyet oranının tespiti bakımından alınan ve mahkemece de benimsenen 18.06.2015 tarihli uzman bilirkişi

heyeti raporunda, sağ bacağın kırılmasından kaynaklanan "alt taraf periferik sinir paralizisi ve sağ bacaktaki 13 mm'lik kısalma" nedeniyle davacı için maluliyet oranı belirlendiği görülmektedir. Kazada sağ bacağın kırılması ile davacının kask takmadan motorsiklet kullanması arasında illiyet bağı yoktur. Davaya konu kazanın hemen akabinde, kazaya karışan meçhul araçta bulunan 3. kişilerin davacıyı darp etmesi bakımından ise, 3. kişilerin haksız eyleminin sözkonusu olduğu, bu durumun davacının zararı artırmaya yönelik ortak kusuru olarak kabul edilemeyeceği gözetilmelidir.

Açıklanan nedenlerle; zararın doğması ya da artmasında uygun illiyet bağı vasfı bulunmayan kask takmama durumunun, tazminattan indirim gerektiren müterafik kusur teşkil etmeyeceği; dava dışı 3. kişilerin haksız eylemi niteliğinde olan darp olayı davacıdan kaynaklanmadığı için, bu durumun da davacı bakımından müterafik kusur teşkil etmeyeceği dikkate alınmak suretiyle, alınan raporla saptanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmadan tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve hatalı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA; peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 15/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.