Esas No: 2015/21916
Karar No: 2015/23124
Karar Tarihi: 03.12.2015

**2. Hukuk Dairesi         2015/21916 E.  ,  2015/23124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 02.06.2015 gün ve 4157 - 11368 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

Davacı, davalı eş adına tapuda kayıtlı olan aile konutu niteliğindeki taşınmaza muvafakati olmadan ipotek konulması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine Dairemizin 2.6.2015 tarih ve 2015/4157 esas ve 2015/11368 karar sayılı ilamı ile özetle “ ... Davalı banka ticaret şirketi olarak tacirdir. Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür (e. TTK m. 20/2. 6102 s. TTK m. 18/2). Bu yükümlülüğü alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de gerektirir. Başka bir ifade ile, taşınmazın tapu kütüğünde aile konutu olduğuna dair şerh bulunmasa bile taşınmazın "aile konutu" ve kendisiyle akdi ilişkiye giren şahsın evli olduğunu bilebilecek durumdadır. Bu özeni göstermemiş ise iyiniyet iddiasında bulunamaz (TMK m. 3/2). Vakıa ve karinelerden iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olanın kötüniyetli olduğunun diğer tarafça ispat edilmesine de lüzum yoktur. Gerçekleşen bu hukuki duruma göre davacının açık rızası alınmadan tesis edilen ipotek sebebiyle davalı bankanın kazanımı korunamaz. İpotekle teminat altına alınmış olan alacağın dava sırasında...AŞ'ye temlik edilmiş olması bu durumu değiştirmez. Çünkü temlik edene karşı ileri sürülebilen def iler, temlik alana karşı da ileri sürülebilir. O halde, isteğin kabulü ile ipoteğin iptaline karar verilmesi gerekirken, davalı bankanın kötüniyetinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle isteğin reddi doğru bulunmamıştır....” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma ilamına karşı davalılardan...Yönetim A.Ş. tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur. Davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer dava dışı ...lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davacı eşin açık rızası alınmamış, daha sonra alacak davalı ...'ye devredilmiştir. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, hangi saikle yapıldığının da önemi bulunmamaktadır. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır (HGK 15.04.2015 E.2013/2-2056, K.2015/1201). O halde, mahkeme hükmünün bozulması gerekmekle birlikte, hükmün yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu ilamında da belirlendiği üzere “malik olmayan eşin açık rızası bulunmayan işlemin kesin hükümsüz olduğu” belirlemesi gereğince değişik gerekçe ile bozulması gerekir. Ne var ki ilk incelemede, hüküm başka gerekçe ile bozulmuştur. Dairemizin temyiz incelemesi sonucu verilen 2014/28404 esas, 2015/12937 karar ve 17.06.2015 tarihli 2.6.2015 tarih ve 2015/4157 esas ve 2015/11368 sayılı ilamının kaldırılarak hükmün yukarıda açıklandığı üzere değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir (HUMK.m.440-442).

SONUÇ:Yukarıda gösterilen sebeple Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440-442. maddeleri uyarınca karar düzeltme talebinin KABULÜNE, Dairemizin 2.6.2015 tarih ve 2015/4157 esas ve 2015/11368 sayılı ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda gösterilen sebeple değişik gerekçe ile BOZULMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 03.12.2015 (Per.)