Esas No: 2022/10632
Karar No: 2022/14688
Karar Tarihi: 22.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/10632 E.  ,  2022/14688 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No :

Dava, 5434 sayılı Yasa kapsamında geçen fiili hizmet zammı süresi dikkate alınarak, emeklilik başvurusu yapılabilecek tarihin 09.07.2020 olarak tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasında ve davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; müvekkilinin TSK' da subay / pilot olarak görev yaptığını, 14/11/2011 tarihinde istifa ederek ayrıldığını ve özel bir havayolu şirketinde çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin 4/a ve 4/c statüsündeki hizmet sürelerinin birleştirilmesi ve emeklilik tarihinin tespiti için kuruma yaptıkları başvurudan emeklilik yaşının 52 olarak bildirildiğini, ancak bu hesaplamanın hatalı ve yasalara aykırı olduğunu beyanla emekli sandığına tabi olarak geçen hizmetlerine ilişkin fiili hizmet zammı süresinin hem yaş hem de sigortalılık başlangıcından geriye götürülmek suretiyle emekli olacağı tarihin 09.07.2020 günü olarak tespitini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı vekili, davacının fiili hizmet zammı süresinden dilekçesinde talep ettiği şekli ile yararlanmasının yasal olarak mümkün olmadığını, davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Yapılan inceleme neticesinde; 24.04.1973 doğumlu olan davacının 73.461.423 emekli sicil numarası ile 01.09.1992 tarihinde Emekli Sandığı hizmetinin başladığı, 14.11.2011 kadar hizmetinin sürdüğü, davacının 15.02.1999-14.11.2011 tarihleri arasında uçuş hizmetinde bulunduğu ve anılan süreye dair fiili hizmetin 3 yıl 9 ay 15 gün olduğu, 5434 sayılı Kanun'un 205. Maddesine göre davacının Emekli Sandığı hizmetinin başladığı 01.09.1992 tarihinden 3 yıl 9 ay 15 gün fiili hizmet süresi zammı indirildikten sonra hizmet başlangıcının 16.11.1988 tarihine çekilmesi gerektiği, davacıya 4/1-a statüsüne göre emeklilik aylığı bağlanabilmesi için 4759 sayılı Kanunun 3/B-h maddesi uyarınca 25 yıllık sigorta süresi 51 yaş 5450 gün şartlarının birlikte yerine gelmesi gerektiği, 51 yaş şartının 24.04.2024 tarihinde tamamlanacağı, fiili hizmet zammı süresinin emeklilik tarihinden düşülmesi halinde davacının emekliliğe hak kazandığı tarihin 09.07.2020 olduğu kanaatine varılarak davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Ayrıntısı yukarda açıklandığı şekli ile;

Davacının davasının kabulü ile davacının 5434 sayılı Kanun uyarınca uygulanması gereken 3 yıl 9 ay 15 gün fiili hizmet zammı süresi dikkate alınarak emeklilik hakkı kazandığı tarihin 09.07.2020 tarihi olduğunun tespitine, dair karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi; Kurum 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık süresi belirlenirken, fiili hizmet süresi zammının orantısal olarak eklenmesi (fiili hizmet süresi zammının 23.05.2002 tarihinden önceki bölümünün eklenmesi) gerektiği görüşünde olup bu görüş ve uygulama 5434 sayılı Kanun'un 33/2 maddesine ve kademeli geçiş hükümlerini düzenleyen 506 sayılı Kanun'un Geçici 81.maddesine de uygundur.

Ne var ki Kurumun, davacının fiili hizmet zammı süresinin 506 sayılı Kanun’un Ek 39’uncu maddesi gereğince Geçici 81’inci maddede belirtilen yaş haddinden indirilmesinin mümkün bulunmadığına dair işlemi ise hukuka aykırıdır.

Sigortalının, henüz yaşlılık aylığı koşullarına sahip olmasa dahi, Anayasal sosyal güvenlik hakkının hayata geçirilmesini temin etmek amacıyla Kurumun kendisi hakkında yaptığı hatalı işlemin yani "aylık bağlanırken 506 sayılı Kanun’un Ek 39’uncu maddesinin tatbik edilmeyeceğine" dair Kurum işleminin iptalini sağlamak suretiyle hukuka aykırılığın yarattığı tereddütlü durumu ortadan kaldırmaya ve iş yaşamını buna göre planlamaya hakkı olduğu, böylece aylık bağlanmasına yakın makul bir süre kala açılan eldeki davada hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.

Uygulamada ve bilirkişi raporlarında, sigortalının 506 sayılı Kanun'un Geçici 81.maddesine göre aylık bağlama koşulları belirlenirken, 23.05.2002 tarihinden önceki sigortalılık süresi hesaplanarak ve bu süre ile orantılı fiili hizmet müddeti zammı eklenerek (toplam) sigortalılık süresi bulunması gerekirken, pratik bir yöntem olarak, sigorta başlangıç tarihinden fiili hizmet müddeti zammı kadar geriye gidilerek (geri çekilerek) sigorta başlangıç tarihi bulunmakta ve aylık koşulları bu tarihe göre belirlenmektedir.

Bu yöntem, 506 sayılı Kanun'un Geçici 81.maddesine göre, aylık koşullarını sigortalılık süresine göre kademeli olarak belirleyen sistemin düzenlenme biçimine (teorik anlamda) uygun olmamakla birlikte pratikte doğru sonuç vermekte ise de Kanun'un düzenlenme biçimine uygun olmadığından, Dairemizce, fiili hizmet müddeti zammı, sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi biçiminde değil 23.05.2002 tarihinden önceki sigortalılık süresine eklenmek suretiyle dikkate alınmaktadır.

Davacının 04.04.2018 tarihli "emeklilik tarihinin bildirilmesi istemli" tahsise hazırlık dilekçesine yanıt niteliğindeki Pendik SGM'nin 18.06.2018 tarihli yazısında; sigortalının 10.207 günü mevcut olmasına karşın 25 yıl 52 yaş ve 5525 gün koşullarını sağlaması halinde tahsis başvurusunda bulanabileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Sigortalının tahsise hazırlık dilekçesini sunduğu 04.04.2018 tarihine kadar 4/1-a bendi kapsamında 1916 gün hizmeti bulunmaktadır.

Fiili hizmet süresi zammının 3 yıl 9 ay 15 gün (1365 gün) olduğu, fiili hizmet süresi zammının 23.05.2002 tarihine kadarki kısmının (muvazzaf subay olduğu döneme göre 2048 / 5460) 512 gün (1 yıl 5 ay 2 gün) olduğu, buna göre davacının 23.05.2002 tarihinden önceki toplam hizmet süresinin askeri öğrencilik nedeniyle hizmetten sayılan süresi ile birlikte (1440 gün askeri öğrenci + 2048 gün muvazzaf subay + 512 gün fiili hizmet zammı olmak üzere) 4000 gün (11 yıl 1 ay 10 gün) olduğu, 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/B-(ı) bendine göre 25 yıl sigortalılık süresi, 52 yaş ve 5525 gün koşullarına tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Kurum da yaşlılık aylığı koşullarını, anılan mevzuat ve özellikle ... tarafından yayımlanan 2018/38 sayılı Genelge hükümlerine uygun olarak doğru belirlemiştir.

Somut olayda, davacının tahsise hazırlık dilekçesini sunduğu 04.04.2018 tarihi itibariyle sigortalılık süresi ve prim gün sayısı koşulunu sağladığı açıktır.

Davacı 52 yaşını 24.04.2025 tarihinde doldurmakta ise de fiili hizmet süresi zammının tamamı 3 yıl 9 ay 15 gün kadar yaş geriye çekileceğinden; 09.07.2022 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazanabilecektir. Ne var ki davacının tahsise hazırlık dilekçesini sunduğu 04.04.2018, dava tarihi 04.07.2018 ve karar tarihi 17.02.2020 itibariyle aylık koşullarına sahip olmadığı belirgindir. Buna göre:

Davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ... Anadolu 29. İş Mahkemesi'nin 17/02/2020 tarihli, 2018/257 Esas - 2020/134 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile davacının fiili hizmet zammı süresinin 506 sayılı Kanun’un Ek 39’uncu maddesi gereğince Geçici 81’inci maddede belirtilen yaş haddinden indirilmesi gerektiğinin tespitine, fazla istemin reddine, dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, ilk derece mahkemesince verilen kararı yerinde olduğunu, ilk derece mahkemesi gibi karar verilmesi gerektiğini esasen bu kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek verilen son kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı kurum vekili, Kurum işlemlerine herhangi bir hatanın mevcut olmadığını aslen asıl ve birleşen davaların reddi yerine yazılı şekilde kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davacı, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının tamamının tahsis şartlarında sigortalılık başlangıç tarihinden geriye çekilmesi ile bulunacak sigortalılık süresine göre tabi olunması gereken yaş haddinden de düşülerek, kendisine 09.07.2020 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanması için müracaat edebileceğinin tespitini talep etmiştir.

Uyuşmazlık, 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 506 sayılı Yasa kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı kavramı, niteliği ve 5434 sayılı Yasadaki itibari hizmete ilişkin hükümlerin varlığı ile 506 sayılı Yasa kapsamında yer alan itibari hizmet süresi kavramları ile birlikte yaşlılık aylığı tahsis koşulları üzerinde durulmalıdır.

5434 sayılı Yasanın 10. kısmında (31. ila 34. maddeleri arasında) fiili hizmet müddeti, 11. kısmında (35 ila 38. maddelerinde) ise itibari hizmet süresi düzenlenmiştir.

5434 sayılı Yasanın 31. maddesinde “Fiili hizmet müddeti; iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32. maddesinde; İştirakçilerin, 5434 sayılı Yasa kapsamında kesenek ödenen her yılı için görevlerine göre eklenecek fiili hizmet zamları belirlenmiş ve 32’nci maddede gösterilen vazifelere yılbaşından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamlarının, girdikleri ay hariç olmak üzere, o yılın geri kalan ayları için ve yılsonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamlarının, ayrıldıkları ay da dâhil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanacağı belirtilmiş, ayrıca fiili hizmet müddeti zamlarının, emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılacağı fakat toplamının 8 yılı geçemeyeceği belirtilmiş olsa da, Lokomotif makinist ve ateşçilerin bu süreden istisna olduğu, son olarak 34. maddesinde ise, fiili hizmet sürelerinin her yıl ilgili kurumlarınca, yılsonlarından itibaren 3 ay içinde Sandığa göndermeye ilişkin zorunluluk düzenlenmiştir.

Eklemek gerekirse; 5434 sayılı Yasanın geçici 205. maddesinde de, 32’inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır. Hükmü yer almaktadır.

5434 sayılı Yasada düzenlenen “itibari hizmet” süresi ise, 35. maddede “Bu kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süredir” şeklinde tanımlanmış, 36. maddede; iştirakçilerin, görevlerine göre fiili hizmet sürelerinin her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet süreleri ekleneceği belirtilmiş ve açıkça (zamlar hariç) tutulmuş olup, toplamlarının 3 aydan az ve toplamı 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.

506 sayılı Yasanın ek 5. maddesinde de “itibari hizmet süresi” kavramına yer verilmiş olup, bu maddede ise, “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, kanunda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” hükmü ile öncelikle; 18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, salt sigortalılık süresine eklenmesi gereken süre olarak tanımlanmıştır.

506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesinde de "Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6’ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun'un 60. ve Geçici 81'inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Konu, son olarak 5510 sayılı yasa ile düzenlenmiş ve 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen iş yerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki iş yerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu açıklanmıştır.

5510 sayılı Yasanın “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve diğer bağımsız çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü nedeniyle, tahsis koşulları bakımından davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi 2019/104 Esas, 2021/13 Karar ve 14.01.2021 tarihli kararı ile “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın mülga 62. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “....çalıştığı işten ayrıldıktan sonra...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiş ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinden de anlaşılacağı üzere işten ayrılma koşulunu özünde Anayasaya aykırı kabul etmiştir.

2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesindeki; “kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri de yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tabi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilmektedir.

Yukarıda sayılan düzenlemeler birlikte irdelendiğinde; mahkemece, 2829 sayılı Yasa kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Yasa kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Yasanın 32. Vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Yasada yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Yasanın 11. kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Yasadaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Yasa kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Yasanın 60. ve geçici 81. maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihiden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Eldeki dava bakımından ise, mahkemece, davacı hakkında fiili hizmet zammı süresinin yaş haddinden indirilmesi gerektiğine ilişkin kabul ve uygulama yapılması yerinde ise de, 23.05.2002 tarihi öncesinde geçen fiili hizmet zammının sigortalılık süresine ilavesi ile bu aşamadan sonra tahsis şartlarından ola yaş şartının belirlenmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, davacı ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.