Esas No: 2017/9609
Karar No: 2019/8119
Karar Tarihi: 09.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9609 E.  ,  2019/8119 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiş ise de HUMK.nun 438. maddesi gereğince davalılardan ... Dayanıklı Tük. Malz. San. Paz. Ve Kuym. Tic. Ltd. Şti.'nin duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının 22/11/2005 tarihinde davalı şirketlerde satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, çalışmaları devam etmekte iken iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak 07/02/2012 tarihinde feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatlarının da ödenmediğini, davacının alt işveren sigortalısı olarak çalışmaya başladığı tarihten iş akdinin sona erdiği tarihe kadar tüm çalışmasının aralıksız olarak alt işveren ... Gıda San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde aynı adreste geçtiğini, iş ile ilgili emir ve talimatları da her iki davalı yetkililerinden aldığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, fazla mesai ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Gıda Dağıtım Dayanıklı Tük. Malz. San. Paz. Ve Kuym. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili işyerinde 12/03/2009 tarihinde çalışmaya başladığını, 31/01/2012 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, işten ayrılırken tüm alacaklarının kendisine ödendiğini, herhangi bir alacağı kalmadığına dair müvekkili işvereni ibra ettiğini, kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteyemeyeceğini diğer alacak kalemlerine dair taleplerinin de yerinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Gıda San. ve Tic. Anonim Şirketi vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarakta davacının müvekkili şirkette 01/02/2012-07/02/2012 tarihleri arasında sadece 6 gün çalışmasının bulunduğunu, bu sebeple bu 6 gün öncesi çalışmalarında davacı ile müvekkili şirket arasında işçi işveren ilişkisi vede davacının çalışmalarının geçtiği diğer şirketler ile asıl alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olmadığını, davacının müvekkili şirkette işe girerken çifte vatandaşlığının bulunduğunu beyan ettiğini ancak müvekkili şirketçe yapılan araştırma sonrası davacının sadece Yunanistan vatandaşı olduğunun ve çalışma izninin bulunmadığının anlaşıldığını, bu nedenle iş akdinin derhal feshedilip ayrıca SGK'ya da çalışma izninin bulunmadığına ilişkin bildirimde bulunulduğunu, müvekkili şirkette fazla mesai uygulaması bulunmadığını, ayrıca primle çalışan işçilerin fazla mesai talebinde bulunamayacaklarını, davacının yıllık izin ya da hafta tatili alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacının satışa bağlı olarak prim aldığı ve mesaisi ile birlikte primin arttığı anlaşılmakla yukarıda da açıklandığı üzere fazla mesainin zamsız kısmını aldığı, zamlı kısmını almadığı kabul edilerek 0,5 katsayısı ile fazla mesai hesabı yapılıp alacağın hüküm altına alınması gerekirken primin hak edilen fazla mesaiyi karşıladığı gerekçesiyle fazla mesainin tamamen reddi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.