Esas No: 2011/12964
Karar No: 2012/5183
Karar Tarihi: 22.03.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/12964 E.  ,  2012/5183 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gebze 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 27/07/2009

Davacı vekili; müvekkili davacının davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğunu, işyerinde yeni işçi alımları olduğunu, feshin İş Kanunu'nun 18 ve 19. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini belirterek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini, güvenlik hizmetinin İSO kapsamında sertifikalı ve akredite olmuş Özel Güvenlik Şirketinden alımı yoluna gidildiğini, bu nedenle asıl işe yardımcı işlerden olan koruma güvenlik hizmetlerinde çalışanlara kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle geçerli nedenle hizmet sözleşmelerinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından davacının eğitime tabi tutularak başka bir pozisyonda çalıştırılabileceği halde, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığının tesbit edildiği, bu suretle feshin geçersiz olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden,  davacının işyerinde çelikhane işçisi olarak çalışmaya başladığı, işyerinin faaliyet alanı itibariyle tozlu bir ortam olduğu, davacının astım-bronşit hastası olduğunun anlaşılması üzerine çalışmasına güvenlik görevlisi olarak devam ettiği, güvenlik hizmetinin bu konuda uzman nitelikte olan  bir firmadan dışarıdan hizmet alımı ile sağlanmaya başlanması üzerine davacının iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. İşyerinde, davacının sağlık durumu ve doktor raporları dikkate alınarak, uygun bir görev verilmesinin mümkün olup olmadığı yönünden araştırma gerekli ise de, Dairemizin 2011/1872 E. - 1006 K. ve 22.09.2011 tarihli onama ilamına konu dosyada davacı işçinin işe iadesi istemi ile açmış olduğu davada mahkemece işçinin işe iadesine karar verilmesi  üzerine   9.  Hukuk  Dairesinin   09.11.2009   tarihli  ilamı  ile   "davacının  mevcut

rahatsızlığı ile yapabileceği iş ve ortamın sağlığı  için elverişli olup olmadığı konusu tıp doktorluğu uzmanlığı gerektirmektedir. Mahkemece görüşü alınan bilirkişinin aynı zamanda iş güvenliği uzmanı olması varılan bu sonucu değiştirmez. Bu nedenle işyerinde doktor bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak  sonucunda göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Temyiz edilen kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına..."  karar verlidiği, mahkemece bozma ilamına uyularak davalı işyerinde doktor bilirkişi ile yapılan keşif sonucu alınan raporda belirtildiği üzere davacının büro ve idari bölümler dışında aldığı sağlık kurulu raporuna istinaden davalı işyerinin hiçbir bölümünde sağlığı için elverişli bir ortam bulunmadığı, büro ve idari bölümün üretimle ilgisinin bulunmadığı, ayrı bilgi ve eğitim gerektirdiği gibi bu bölümlerde eleman ihtiyacı bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davacının davasının reddine karar verilmiştir. Dolayısı ile emsal dosya içeriği  ile de sabit olduğu üzere davalı işyerinin  iştigal konusunun demir-çelik endüstrisi olduğu, bu işyerlerinin tamamen tozlu ortam olduğu, astım-bronşit hastasının böyle bir ortamda çalıştırılmasının uygun olmadığı düşünüldüğünde, davacının tozlu ortamın bulunduğu işyerinde başka bir pozisyonda çalıştırılabilmesinin olanaklı olmadığı bellidir. Bu halde, astım-bronşit hastası olduğu ve tozlu ortamlarda çalışmasının uygun olmadığına dair doktor raporu olan davacı için feshin son çare olması ilkesine uyulmamış olduğundan sözedilemez.

Mahkemece bu hususlar ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı  gözetilmeksizin davanın reddine karar vermek gerekirken olaya uygun düşmeyen gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesi gereğince  Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ:

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK                ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 230,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Kesin olarak 22.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.