Esas No: 2017/21029
Karar No: 2017/8907
Karar Tarihi: 25.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/21029 E.  ,  2017/8907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve resmi tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin T.C. ...'na bağlı Kanarya ilköğretim okulunda 14/09/2002 tarihine güvenlik görevlisi olarak işe başladığını, hafta içi her gün saat 06.00 ile 18.30 arasında çalışan müvekkilinin 577 TL.'si net ücret aldığını, okul yaz aylarında kapalı olduğu için 2002 yılından 2010 yılına kadar her yıl okullar tatile girdikten bir süre sonra müvekkilinin izne çıkarıldığını, okulların açılmasından bir süre önce yeniden işbaşı yaptırıldığını, 8 yıl bu şekilde çalıştırıldığını, ancak 2010 yılı öğretim döneminin başlamasından önce yeniden işbaşı yapmak üzere işyerine gelen müvekkilinin işbaşı yapmak üzere işyerine gelen müvekkiline işbaşı yaptırılmadığını, herhangi bir açıklamada yapılmadığını, müvekkilinin yerinede bir başka kişinin işe alındığını, müvekkiline ihbar yapılmaksızın ve haklı bir sebep gösterilmeksizin iş aktinin feshedilmesinin yasaya aykırı olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması ile 1000 TL.si kıdem tazminatı, 500 TL. ihbar tazminatı, 1000 TL. fazla çalışma ücreti, 500 TL. resmi tatil ücreti, 3000 TL. alacaklarının fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. ... vekili; davacının okul aile birliği tarafından çalıştırıldığından bakanlığa husumet yöneltilemeyeceğini, zira müvekkil bakanlık ile davacı arasında işçi-işveren ilişkisi doğuran bir hizmet akdi söz konusu olmadığını, okul aile birliği tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın işveren olarak kabul edilebilecek nitelikte bir topluluk olduğunu, davacının fazla çalışma ve resmi tatil alacağı taleplerinden bir kısmı zamanaşımına uğradığını, fazla çalışma ve resmi tatil ücret alacakları için ancak dava tarihinden itibaren yasal faiz talep edilebileceğini, mevduata uygulanan en yüksek faizin talep edilmesi usule aykırı olduğunu, davacı; okul aile birliği tarafından da okulların eğitim öğretime açık olduğu tarihler arasında olmak üzere geçici ve mevsimlik olarak temizlik ve diğer işlerde istihdam edildiğini, bu husus işe başladığı zamandan itibaren davacı tarafından da bilindiğini emsali olan tüm çalışanlar için rutin uygulamanın bu şekilde olduğunu, okulların açılış zamanından itibaren her yıl yeniden belirlenecek ihtiyaca göre personel temini yoluna gidildiğini, en son 20/03/2010 tarihi itibariyle davacının başvurusu üzerine ve kaymakamlık oluru ile davacının çalışmaya başladığını ve okulların kapanmasıyla birlikte işin sona erdiği bilindiğini, 2010-2011 eğitim- öğretim sezonunun başlaması ile birlikte artık münferit çalışan istihdam etme usulünden vazgeçilerek hizmet alımı yoluna başvurulduğunu ve okul aile birliğince Besnur temizlik şirketi ile anlaşıldığını, resmi mesai saatleri olan okul işyerinde fazla çalışma yaptırılmadığı istisnai olarak resmi tatil çalışmasında davacının yer alması halinde bedelinin ödendiği ve hak edip de ödenmeyen alacağının bulunmadığını, şartları oluşmadığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 03/07/2014 tarih ve 2012/22300 Esas, 2014/23313 Karar sayılı ilamıyla “1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi 8 yıl olarak esas alınmış ise de; dava dilekçesi, tanık anlatımları ve hizmet bildirimine ilişkin kurum kayıtlarının incelenmesinde, davacının yılın belirli döneminde çalışmadığı anlaşılmaktadır. Kayıt bulunan dönem açısından kayıtlara itibar edilmesi, kayıt dışı dönemde ise yılın hangi aylarında çalışma olduğunun gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek araştırılması, sonucuna göre davacının çalışma süresinin hesaplanması ve işçilik alacaklarının da tespit edilerek çalışma süresine göre yeniden saptanması gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemenin ilk kararı, “…Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi 8 yıl olarak esas alınmış ise de; dava dilekçesi, tanık anlatımları ve hizmet bildirimine ilişkin kurum kayıtlarının incelenmesinde, davacının yılın belirli döneminde çalışmadığı anlaşılmaktadır. Kayıt bulunan dönem açısından kayıtlara itibar edilmesi, kayıt dışı dönemde ise yılın hangi aylarında çalışma olduğunun gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek araştırılması, sonucuna göre davacının çalışma süresinin hesaplanması ve işçilik alacaklarının da tespit edilerek çalışma süresine göre yeniden saptanması gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamında da açıkça değinildiği üzere, davacının hizmet süresinin belirlenmesi açısından kayıtlı dönem bakımından kayıtlara itibar edilmelidir. Buna göre davacının davalı işyerinde 28/06/2010 tarihine kadar çalıştığı, 17/02/2005 ila 28/06/2010 tarihleri arasındaki çalışmasının kayıt altında olduğu anlaşılmakla, bu dönemdeki çalışma süresinin belirlenmesi bakımından kayıtlardaki çalışmanın aralıklı olduğu da gözetilerek giriş ve çıkış tarihlerine göre hizmet süresi hesaplanmalı, kayıt dışı olduğu anlaşılan 14/09/2002 ila 17/02/2005 tarihleri arasındaki çalışması bakımından ise tanıklar, davacının Şubat ayı ve yaz tatillerinde çalışmadığını beyan ettiklerinden, ilgili dönem bakımından okulların açık olduğu tarihler T.C. ...’ndan sorularak sadece okulların açık olduğu dönemde çalıştığı kabul edilip hizmet süresi buna göre belirlenmelidir. Hem tanık anlatımlarına hem de kayıtlara göre aralıklı çalışma sabit olup, bu husus bozma sebebi de yapılmadığından ve bozmaya uyulduğu halde, hesaplamanın çalışma aralıksızmış gibi yapılmasındaki ısrar anlaşılamamıştır. Ayrıca hizmet süresi değişeceğinden, tüm alacakların yeniden hesaplanması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.