Esas No: 2015/5590
Karar No: 2015/13556
Karar Tarihi: 16.12.2015

**11. Hukuk Dairesi         2015/5590 E.  ,  2015/13556 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... .FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/12/2014

NUMARASI : 2011/62-2014/310

Taraflar arasında görülen davada ... .. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16/12/2014 tarih ve 2011/62-2014/310 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı ... ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkili yayınevinin Prof. Dr. Baki Kuru, Prof. Dr. Ramazan Arslan ile Prof. Dr. Ejder Yılmaz'ın eser sahibi olduğu Medeni Usul Hukuku, Prof. Dr. Özcan Karadeniz Çelebican'ın eser sahibi olduğu Roma Hukuku ile Prof. Dr. Ergun Özbudun'un eser sahibi olduğu Türk Anayasa Hukuku adlı eserlerin basım, yayım ve dağıtımı (e.- kitap dahil) haklarını devir aldığını, davalılardan ... ...'a ait ... Kırtasiye isimli işyerinde işyeri sorumlusu ... ... tarafından fotokopi yöntemi ile çoğaltılarak satışının yapıldığını, böylece müvekkil şirketin mali haklarına tecavüz edildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla şimdilik 10.000 TL'nin ... ... ile BK m. 55 uyarınca ... ...'dan müştereken ve müteselsilen haksız eylem tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiş; 20.02.2012 tarihli dilekçesi ile dava değerini 95.820,00TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı ... ..., olayda kendisinin kusursuz olduğunu, davacının zararının bulunmadığını, dava hakkının yazarlara ait olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... ..., öğrenciler tarafından kendilerine getirilen fotokopileri istenen sayıda çoğalttığını hem de isteyene spiral halinde teslim ettiğini, sadece spiral etme ve fotokopi çekme ücreti aldığını, bunun dışında iddia edilen işi yapmadığını, olayda davacının zararının oluşmadığını, işinde kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının davaya konu eserlerin yazarları ile arasında eserlerin basım ve dağıtımına yönelik sözleşme bulunduğu, ... ...'un 20/03/2007 tarihinden itibaren kırtasiye işi ile iştigal ettiği, ... ...'un ise mükellefiyet kaydının bulunmadığı, 25/05/2010 tarihli Arama ve El Koyma Tutanağına göre ... Kırtasiye adlı işyerinde Medeni Usul Hukuku ve Türk Anayasa Hukuku kitaplarının spirallenmiş vaziyette Roma Hukuku, kitabınn fotokopilerinin bulunduğu, 3 adet CD içeriğinde de kitapların digital nüshalarının bulunduğu, fotokopi yöntemiyle ya da dijital kopyadan çoğaltmak suretiyle elde edilen eserlerin piyasaya sürülmesinin davacının FSEK ile korunan çoğaltma (m.22) yayma (m. 23) haklarını ihlal edildiği, kaldı ki bu şekildeki korsan baskı ile elde edilen eserlerin davalı tarafça pazarlanmasının davacı yayınevinin satış sayısını olumsuz olarak etkileyeceği, farazi olarak bir sözleşme yapılsa idi baskı sayısının kaç olacağı konusunda bir tahmin yapılması gerektiği, somut olayda baskı sayısının 2000 olarak alınacağı, telif oranının % 20 olarak belirlendiği, öğrenciye %20 indirim yapılacağının kararlaştırılmış olması dikkate alınarak belirlenen birim fiyatlar üzerinden yapılan telif tazminatı hesabına göre ve FSEK 68 m. uyarınca 3 katı tazminat bedeli olarak 95.820 TL'nin davacı tarafından talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kabulü ile 95.820,00 TL tazminatın haksız eylem tarihinden itibaren (25/05/2010) ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... ... temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı ... ...'un aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı tarafından, mali hakları kendisine devredilen 3 adet kitabın davalılar tarafından fotokopi suretiyle çoğaltılarak satışının yapıldığı ileri sürülerek davalıların haksız eylemleri nedeniyle uğranılan zarar talep edilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davalıların işlettiği kırtasiyenin konumu, kitap fiyatları, öğrencilerin tutumu vs. dikkate alınarak baskı adedi tahmini 2000 adet olarak belirlenmiş, buna göre yapılan hesaplama da mahkemece hükme esas alınmıştır. Ancak, fotokopi işiyle iştigal eden davalı işyerinin öğrencilerin yoğun olduğu üniversite bölgesinde bulunduğu, bu bölgede davalı dışında faaliyet gösteren benzer işletmelerin de varlığı alınarak o bölgede ihlale konu olabilecek izinsiz kitap çoğaltmalarının tümünün davalı tarafından gerçekleştirildiği varsayımından hareket edilmek suretiyle sonuca ulaşılması doğru görülmeyip ve bilirkişi raporunudaki 2000 adet nüsha üzerinden hesaplanan tutarın tümünün hüküm altına alınması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... ...'un sair temyiz itirazlarının reddine; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı ... ... yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 16/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece, mali hakları kullanma yetkisine sahip olan davacının edebiyat eseri niteliğindeki kitaplar üzerindeki çoğaltma haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi aynı kanunun 68.maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiştir.

5846 sayılı Kanunun 68.maddesinin 1. Fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlası” nın hak sahiplerince istenebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumundadır.

Bu yasal düzenlemelere göre; dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın miktarını, tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirleme yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu, dâva tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Mülga BK’nun 43/1 (6098 s.TBK.m.51/1) maddesinin de bu yetkiyi desteklediği ve her somut olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz olduğu, Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararında yer verilen -maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşüm doğrultusunda bulunduğu ve bu nedenle de yerel mahkeme hükmünün Dairemizin iki nolu bozma sebebine ilave olarak bu gerekçe ile de bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 16.12.2015