Esas No: 2018/5622
Karar No: 2019/2711
Karar Tarihi: 17.04.2019

**20. Hukuk Dairesi         2018/5622 E.  ,  2019/2711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; anataşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümün tapu kaydında mesken olarak kayıtlı olmasına rağmen davalı tarafından Diş Protez Laboratuvarı olarak kullanıldığını, İl Sağlık Müdürlüğüne ve ... Belediyesine şikayette bulunulmasına rağmen bir sonuç alınamadığını, davalının zemin kattaki apartman ortak kullanım alanı olan otopark yerini de kendi işyerine dahil ederek uzun süreden beri haksız olarak işgal ettiğini beyan ederek; geriye dönük beş yıllık ecrimisil bedeli olan 500,00.-TL'nin tahsiline, davalı tarafından yapılan el atmanın önlenmesine, zemin kat ile birleştirilen otopark yerinin mimari projeye uygun hale getirilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş; sonrasında ıslah dilekçesi ile ecrimisile ilişkin talebini 22.160,00.-TL olarak ıslah etmiştir.

Mahkemece;

1-Ecrimisil davası yönünden açılan davanın uyulan Yargıtay bozma ilamı dikkate alınarak bu dosyadan tefriki ile ayrı bir esasa kaydına, bu dosyanın fotokopisinin çekilerek tefrik edilecek dosyaya konulmasına, tefrik edilen dosyanın ayrıca harçlandırılmasına,

2-Eski hale getirme davası yönünden;

Davanın kabulüne,

a) Davalının ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 445 ada 14 parsel, zemin kat 1 nolu bağımsız bölümü iş yeri olarak kullanmaktan men edilmesine, bu yerin mesken olarak kullanılmasına,

b) Davalı tarafından 1 nolu bağımsız bölüme katılarak iş yeri olarak kullanılan otoparka davalının müdahalesinin mennine, yeniden otopark olarak kullanılmasına, mimari projeye uygun hale getirilmesine,

c) Kararın gereğini yerine getirmek ve eski hale getirmek üzere davalıya kararın kesinleşmesinden itibaren 60 günlük kesin süre verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapuda "mesken" vasfı ile kayıtlı olmasına rağmen fiilen "işyeri" olarak kullanılan taşınmazın mesken olarak eski hale getirilmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesinin 1. fıkrası; "Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri'nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca resmî gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." 2. fıkrası; "Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun, 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki, 427

ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez." 3. fıkrası ise; "Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır." düzenlemelerini içermektedir.

... 5. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 30/01/2018 tarihli 2017/1781 E. - 2018/91 K. sayılı karar, davalı vekili Av. ...'ye 04.07.2018 tarihinde tebliğ edilmiş, ancak yasal 8 günlük süreden sonra 16.07.2018 tarihinde karar istinaf edilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi ise 2018/2077 E.-2018/1082K. sayılı ilamı ile "6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin; 'Ek:31/03/2011- 6217/30 maddenin 2. bendine göre Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.' hükmünün bulunduğu, istinafa konu dosyanın daha önceden temyize konu olduğu ve Yargıtay denetiminden geçtiği, Yargıtay incelemesinden geçen dosyanın, incelemesinin (kesinleşinceye kadar) yeniden Yargıtayca yapılacağı" gerekçesiyle, dosyanın Yargıtay İlgili Dairesine gönderilmek üzere ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine," karar vermiş ve dosya temyizen incelenmek üzere Dairemize gelmiştir.

Dosya içerisindeki belgelerin incelenmesinde; ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 30/01/2018 tarihli 2017/1781 E. - 2018/91 K. sayılı kararın her ne kadar tebliğden itibaren iki hafta içinde istinaf yasa yolu açık tutulmak üzere verildiği anlaşılmışsa da; aynı mahkemece daha önce 06/10/2015 tarihinde verilen 2014/937E.- 2015/1126K. sayılı kararın Dairemizce incelenerek 23/10/2017 tarih, 2017/4350 E. ve 2017/8130 K. sayılı ilam ile bozulmasına karar verildiği görülmekle; inceleme konusu olan davada kanun yolu incelemesi görevinin 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/2. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinde olmadığı ve 1086 sayılı HUMK'nın uygulanması gerektiği; bu nedenle ilgili kararın istinaf yoluna değil, temyiz yoluna tabi olduğu tespit edilmiştir.

SONUÇ: İncelenen dosya kapsamına göre; HUMK'nın 437. maddesi hükmünde öngörülen 8 günlük temyiz süresi geçmiş olduğundan, 01.06.1990 gün ve 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz isteminin süreden REDDİNE, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/04/2019 günü oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece verilen kararda, dosyanın daha önce Yargıtay incelemesinden geçip bozulmuş olması nedeniyle 8 gün içinde temyize tabi olmasına rağmen, kısa ve gerekçeli kararda yasa yolu olarak “istinaf yasa yolu açık olmak üzere iki hafta” olarak belirtilmiştir. Bu karar, davalı vekili Av. ...'ye 04.07.2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili bu kararı 8 gün geçtikten sonra ancak mahkemenin kararında belirttiği süre olan iki hafta süre dolmadan istinaf etmiştir.

Buradaki ihtilaf; esasen temyize tabi bir kararın, mahkemece yanlış değerlendirme yapılarak istinafa tabi olduğunun kararda bildirilmesi ve davalıların da mahkeme kararında belirtilen kanun yoluna belirtilen süre içinde istinaf başvurusu yapmış olması nedeniyle bu başvurunun süresinde ve usulüne uygun olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

- 3 -

2018/5622 - 2019/2711

Anayasanın 40. maddesinde “(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Yine, 6100 sayılı HMK'nın “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297. maddesinin “ç” bendinde; “Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresinin” kararda yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında, kanun yollarına başvuruyu adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir kararın istinafa veya temyize tabi olup olmadığını belirleme görevi hâkime verilmiştir. Hâkim, hükmünün hangi kanun yoluna tabi olduğunu ve süresini kararında doğru olarak belirtmek zorundadır.

Bir hükmün hangi kanun yoluna tabi olduğunu belirlemek hukuki bir muhakemeyi gerektirmektedir. Nitekim, bu konuda zaman zaman Yargıtay ile Bölge Adliye Mahkemeleri ya da ilk derece mahkemeleri arasında da görüş ayrılıkları olmaktadır.

Olayımızda verilen hüküm esasında istinafa tabi bir hükümdür. Ancak daha önce dosya Yargıtay’a gelip bozulduğu için yerel mahkemece verilen kararın doğrudan Yargıtay’a gönderilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu husus yanlış muhakeme edilerek istinafa tabi olduğu kararına varılmıştır. Mahkemenin dahi yanlış bir değerlendirme yaptığı bir konuda hukuk eğitimi almamış kişilerin kararda yazanın aksine doğru bir değerlendirme yapmasını beklemek hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi, mahkemenin kararında bildirdiği kanun yoluna başvuran tarafın başvurusunu hak kaybına yol açacak şekilde aleyhine değerlendirip kanun yoluna müracaatını engelleyecek biçimde yorumlamak adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.

Kanun yolu süresinin yanlış bildirilmesinden farklı olarak kanun yolunun yanlış yazılmış olması, bu hususun tespitinin bir hukuki muhakemeyi gerektirmesi nedeniyle kanun yoluna başvuran kişinin aleyhine değerlendirilemeyeceği ve adil yargılama ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bu nedenlerle yapılan kanun yolu başvurusunun süresinde olduğu kanaatinde olduğumdan temyiz süresinin geçirildiğine dair çoğunluk görüşüne katılmayarak temyiz incelemesinin yapılması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.