Esas No: 2016/16274
Karar No: 2016/19475
Karar Tarihi: 15.11.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/16274 E.  ,  2016/19475 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili ise, 01.3.2012–08.4.2015 tarihleri arasında çalışan davacının nda genel müdür olduğunu, işveren vekili sıfatı nedeniyle iş güvencesinden yararlanamayacağını, işçi alıp çıkarma yetkisinin imza sirkülerinden anlaşıldığını, ayrıca feshin geçerli nedene dayandığını, 04.11.2014 tarihli denetim sonucunda tespit edilen aykırılıklar nedeniyle savunma istendiğini, davacının 07.11.2014 tarihinde savunma verdiğini, çeşitli gerekçeler ileri sürdüğünü, gerekli iyileştirme ve düzeltmelerin yapılacağını beyan ettiğini, davacıya ihtar verildiğini, ancak daha sonra yapılan denetimlerde ihtara sebep olan aykırılıkların devam ettiğinin belirlendiğini, davacının kendisinden beklenen özen ve dikkati göstermediğini, akdin devamının çekilmez hale geldiğini ve iş sözleşmesinin 08.04.2015 itibariyle İş K. m. 17 ve 18 uyarınca geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının, davalı şirketin ’daki mağazasının genel müdürü sıfatıyla işyerinin bütününü sevk ve idare eden bir işveren vekili olduğu, iş sözleşmesi uyarınca yakın hısımları ve aynı konutu paylaştığı kişiler hariç olmak üzere işçi alıp-çıkarma yetkisinin bulunduğu, dosyaya işverenin e-maili ile yansıyan toplu iş sözleşmesinde de 2014/Ocak ayından itibaren tüm fesih işlemlerinin disiplin kurulu kararına bağlanmasının söz konusu olmadığı, maddenin -İş K. m. 18’e göre işçinin yeterliliği, kusurlu davranışları ve m. 25/II nedenleri ile işten çıkarmaları- kapsadığı, fakat işveren talimatının bundan daha geniş olmak üzere mağaza genel müdürlerince herhangi bir fesih işleminin de öncelikle üst yönetime bildirilmesi yönünde olduğu, bu durumda artık işveren vekili olarak işçi çıkarma ve genel müdür oldugu mağazayı işveren vekili olarak yönetme yetkisinin devam ettiği ,davacının tek başına işçi alma, çıkarma yetkisinin bulunduguna dair belgeler, ticaret sicil kayıtlarından davacının işveren vekili oldugu ve iş kanunu 18. Maddesi uyarınca iş güvenliği hükümlerinden yararlanma hakkının bulunmadıgı için davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre,işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütünü sevk ve idare edenlerin 18'nci madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Dolayısıyla bir banka şubesi ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.

Davacıyla için akdedilen 17.01.2012 tarihli iş sözleşmesinin 3/3,4. maddesinde “çalışan 1. ve 2. dereceden akrabalarını ve aynı konutu paylaştığı diğer kişileri şirketin yetkili temsilcilerinin yazılı ön iznini almadan işe alamaz, istihdam edemez. Bu kişilerin istihdam edilmesi halinde çalışan, söz konusu kişilerin iş sözleşmelerinde yapacağı her türlü değişiklik için de, sözleşmelerin feshedilmesi dahil, şirket yönetiminden yazılı izin almalıdır” hükmü bulunmaktadır.

Davacının sunduğu 01.12.2014 tarihli davacının “talep eden” olduğu, bölge direktörü ve direktörünün imza ile ülke genel müdürünün uygundur/uygun değildir hanelerinin bulunduğu görülmektedir. Bu formun, dosyada mübrez 04.08.2014 günü yürürlüğe giren ile birlikte incelenmesi neticesinde, davalı şirkette sürecin tek sayfalık talep formundan ibaret olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca mağaza genel müdürü tarafından doldurularak bölge direktörünce onaylanan bu form, belli bir şahsa/adaya özgülenmiş olmayıp genel bir kadro kullanım onayı mahiyetindedir. Asıl bundan sonra başlayan işe alım sürecinde, 1. görüşme ve uygun adayların özgeçmişlerinin mağaza genel müdürüne iletilmesi, onunla 2. görüşmenin yapılması ve adayların –iş başvuru formunu- doldurmaları, mağaza genel müdürünün olumlu değerlendirdiği kurum dışı adaylar için ekibinin referans araştırması yapılarak mağaza müdürünü bilgilendirmeleri söz konusudur. Mağaza genel müdürü tarafından onayı verilen dış kaynaklı adaylar için teklif sürecine geçilmekte, ücret çalışmasından sonra ekibi tarafından hazırlanan niyet mektubu mail yoluyla mağaza genel müdürüne iletilmektedir. ile mağaza genel müdürü için teklif görüşmesi organize edilmekte, adayın da teklifi kabulü halinde görev ve ücret değişiklik formu veya niyet mektubu imzalı olarak mağaza genel müdürü tarafından ekibine mail yoluyla iletilmekte ve kargoya verilmektedir. İlgili evraklar ekip tarafından kontrol edildikten sonra operasyon ekibine iletilmekte, eksik evrak halinde aday işe başlamadan en az 2 işgünü önce evrakın operasyon departmanına iletilmesi gerekmektedir.

Dosyaya ibraz edilen mağaza genel müdürleri ve sorumlularına yönelik 02.01.2014 tarihli bir mail duyurusunda ise, “Bildiğiniz gibi sendika ile imzalanan toplu iş sözleşmesi uyarınca 01.01.2014 tarihinden itibaren disiplin kurulu kararı olmadan fesih işlemi yapamayacağız. Detayı aşağıda bulabilirsiniz. Sizlerden ricamız herhangi bir fesih işlemini öncelikle tarafımıza bildirmeniz” şeklindedir. Ekindeki disiplin kurulunun oluşumuna ilişkin düzenlemeye göre “disiplin kurulu İş Kanunu m. 18’e göre işçinin yeterliliği, kusurlu davranışları ve m. 25/II nedenleri ile işten çıkarmalar durumunda toplanır. İşveren bu durumu tespit etmesinden itibaren iki gün içerisinde kurulu toplantıya çağırır. Disiplin kurulu kararı olmadan İş Kanunu m. 18 ve 25/II nedenleri ile fesih yapılamaz”. İfadeleri yer almaktadır. Bu düzenleme tüm fesih işlemlerini değil, sadece İş K. m. 18 uyarınca (işletmesel nedenle fesih hariç olmak üzere) geçerli fesih ile m. 25/II uyarınca derhal feshi esas almaktadır. Dolayısıyla davacının iş sözleşmesi kapsamında diğer fesih hallerine ilişkin fesih yetkisi sürmektedir.

Dosya kapsamında bulunan tüm delillerden davacının, davalı şirketin mağazasının genel müdürü sıfatıyla çalıştığı, işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili olduğu, iş sözleşmesi uyarınca yakın hısımları ve aynı konutu paylaştığı kişiler hariç olmak üzere işçi alıp-çıkarma yetkisinin bulunduğu, mağaza genel müdürlerince yapılacak herhangi bir fesih işleminde feshin öncelikle üst yönetime bildirilmesinin gerektiği, bu durumda artık işçi çıkarma hususunun davacının yetkisinde olmadığının kabul edilerek, davacının işveren vekilliğini düzenleyen ilke kararımızın işletme bazında değil işyeri bazında işveren vekili olmasına karşın işçi alımı ve çıkartımı hususunda tek başına yetkisi bulunmaması nedeniyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği kabul edilmelidir. Feshin geçerli olup olmadığı hususuna gelince davacının yöneticisi olduğu ’nda 04.11.2014 tarihli denetim sonucunda tespit edilen noksanlıkların bildirilmesinden sonra davacıdan 07.11.2014 tarihinde savunma alınmış ve bu eksikliklerle ilgili olarak davacı yazılı olarak uyarılmış olup sonrasında 08.04.2015 tarihli fesih yazısında ise bahsi geçen denetim sonrasında da aynı aykırılıkların sürdüğünün yakın tarihli denetimlerde belirlendiğinden söz edilmişse de işverence ilk denetimden sonra yeniden denetim yapıp yapmadığı ve eksikliklerin devam edip etmediği hususu somutlaştırılmamış, bu konuda herhangi bir delil de sunulmamıştır. Davacı tanığı ... beyanında, 04 Kasım’dan sonra 2. denetim olmadığını, şirketin iş güvenliği biriminin yaptığı denetimde ise davacıya teşekkür maili atıldığını ifade etmiş olup davalı işverence, davacının kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediği iddiaları somut olarak ispatlanamadığından davacının iş akdinin geçerli neden olmadan feshedildiği anlaşılmakla feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesi ile davacının kıdeminin 5 yıl ve 15 yıl arasında olması nedeniyle işe başlatmama tazminatının davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddedilmesi isabetsiz olup davacı temyizi yerindedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı işverenlere süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcın tenzili ile bakiye 1.50 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 377,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.11.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.