Esas No: 2015/31296
Karar No: 2015/35422
Karar Tarihi: 03.12.2015

**13. Hukuk Dairesi         2015/31296 E.  ,  2015/35422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

İHBAR OLUNAN : ... Vekili avukat ...

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı,25.7.2006 tarihinde “... Toplu Konut Projesinden “... numaralı daireyi davalı TOKİ'den satın aldığı daireyi 2007 yılı ekim ayında teslim aldığı, dairenin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiği,teslimden sonrada daire,site ve ortak alanda eksik ve ayıplı imalatlar olduğunun anlaşıldığını bildirerek eksik ve ayıplı işlerin taşınmazda sebep olduğu değer kaybı karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 5000 TL nin, 17.6.2009 tarihli ıslah dilekçesi ile de toplam 10.000 TL nin avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı,davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece ,davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 25.7.2006 tarihinde satın alıp 2007 yılı ekim ayında teslim aldığı daire, blok ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle semen tenzili için eldeki davayı 20.3.2009 tarihinde açmıştır. Davalı, taşınmazda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını,olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacının ıslah dilekçesi doğrultusunda alınan bilirkişi raporu esas alınarak eksik iş bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4077 Sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre;Tüketici,malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür.Tüketici bu durumda, edel iadesini de içeren sözleşmeden dönme,malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi yada ücretsiz onarım isteme haklarını sahiptir.Satıcı,tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durumda,4077 sayılı ...'nun 30.maddesi geriğince,bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde,genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan,Borçlar Kanunu'nun 198. maddesi hükmü uygulanacaktır.Borçlar Kanununun 198.maddesine göre; alıcı, teslim aldığı malı örf ve adete göre imkan hasıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür.Bunu ihmal ettiği takdirde,satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır.Ancak,satılanda adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olupta bu ayıp sonradan meydana çıkarsa ,bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır.Borçlar Kanununun 198.maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Somut olayda,davacı ekim 2007 tarihli teslim tutanağında taşınmazı eksiksiz olarak teslim aldığını bildirmiş,bilahare verdiği dilekçesi ile de teslim tutanağında tarih olmaması nedeniyle tam teslim tarihinin aralık 2007 tarihi olduğunu beyan ederek,eksik ve ayıplı işler nedeniyle tazminat talebinde bulunmuştur.Dosyaya sunulan teslim tutanağının sağ üst köşesinde rakam ile 5.11.2007 tarihi yazmaktadır.Buna göre davacı,teslim tarihi ile dava tarihi arasında ortaya çıkan gizli ayıplar için talepte bulunabilir.Nevarki davacı,4.10.2011 tarihli dava sebebini ıslah eden dilekçesi ile,açık ve gizli ayıplara ilişkin taleplerden vazgeçerek,üç başlık halinde özetlediği hususları eksik iş olarak değerlendirilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 10.000 TL zararının tahsilini talep etmiştir. Bahsettiği hususlar,yalıtımın dıştan değil içten yapılması,bu nedenle metrekare küçülmesi, balkonlara kapaklı priz konulmaması, salon ve odalara telefon ve TV prizi konulmaması,dairelerde interkom sistemi olmaması olarak gösterilmiştir.Davacının ıslah dilekçesi üzerine alınan 3.ek bilirkişi raporunda,mantolamanın içten yapılması ve buna bağlı metrekare küçülmesinin gizli ayıp niteliğinde bulunduğu, diğer taleplerin ise açık ayıp niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporundaki vasıflandırma dikkate alınarak eksik iş bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Usul hükümlerine göre bir davada maddi vakıaları bildirmek davacı tarafa, bu maddi vakıalara göre hukuki dayanaklarını ve uygulanacak kanun maddesini bulmak hakime ait bir görevdir. Davacı taraf, 4.10.2011 tarihli ıslah dilekçesinde, dava dilekçesindeki diğer taleplerinden vazgeçtiğini bildirerek üç başlık altında topladığı ve eksik iş olarak nitelendirdiği işlerin yapılmaması nedeniyle uğradığı zararın tahsilini talep etmiştir. Bilirkişi raporunda,davacının eksik iş olarak nitelendirdiği işlerden sadece mantolamanın içten yapılması ve bu suretle metrekare küçülmesine neden olması gizli ayıp olarak nitelendirilmiş,diğer taleplerin ise açık ayıp niteliğinde bulunduğu belirtilmiştir. Mahkemece, davacının ıslah dilekçesindeki talepleri eksik iş olarak nitelendirilip değerlendirme yapılmış ise de açık ayıp-gizli ayıp nitelendirmesi yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.Açık ayıplar için teslimden itibaren 30 gün içinde davalı tarafa yapılmış bir ihtar bulunmamaktadır. Gizli ayıplar yönünden ise; gizli ayıp ihbarını yasada belirtilen sürede yaptığını ispat yükümlülüğü davacı tarafa aittir. Davacının bu yönde, yaptırdığı bir mahkeme tesbiti bulunmamaktadır.Yargılama sırasında, 2.3.2010 tarih havaleli dilekçesinde 5.5.2008 tarihinde kullanılan malzemenin ve işçiliğin kötü olması nedeniyle satış bedelinde % 30 oranında indirim yapılmasını talep eden dilekçesini davalı TOKİ'ye sunduğu, 23.5.2008 tarihli cevabi yazıda talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.Bahsedilen 5.5.2008 tarihli başvurunun birinci sayfası dosyada bulunmadığından görülememiştir. Mahkemece, gizli ayıplar için ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ile ilgili olarak davacının delilleri toplandıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.