Esas No: 2020/15701
Karar No: 2021/8684
Karar Tarihi: 14.09.2021

**10. Ceza Dairesi         2020/15701 E.  ,  2021/8684 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edenlerin sıfatları, başvuru süreleri, kararların nitelikleri ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1)Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın temyiz dilekçesinde hükmün hukuki yönüne ilişkin herhangi bir temyiz nedeni göstermediği gibi CMK'nın 295/1. maddesinde belirtilen 7 günlük süre içerisinde de gerekçeli temyiz dilekçesi vermediği anlaşıldığından, 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,

2)Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz incelemesinde;

İlk derece mahkemesinin gerekçeli karar başlığında tutuklama tarihinin yazılmaması mahkemece düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür.

TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönlerine ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5.

Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin ESASTAN REDDİNE,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.09.2021 tarihinde sanık ... yönünden Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(... hakkında)

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi sonucu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin ''İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE'' ilişkin kararının temyiz edilmesi üzerine, daire çoğunluğunca;

5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' Ve 2. fıkrasındaki ''Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.'' Şeklindeki düzenleme ile CMK'nın 295/1. maddesinde yer alan ''Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir.'' Düzenlemesi gerekçe gösterilerek, sanık ... müdafiine gerekçeli kararın 27.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği, müdafiinin 04.08.2020 tarihli dilekçesi ile kararı temyiz ettiği, ancak CMK’nın 295. maddesinde belirtilen yedi günlük süre geçtikten sonra ek dilekçe de vermediğinden bahisle Dairemiz çoğunluğunca 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğunun görüşü ile karşı oy düşüncem arasındaki fark, özetle;

Ceza Muhakemesi Kanununda temyize ilişkin ana hükümlere bakıldığında;

1-) İstinaf Mahkemesinin ''Temyiz isteğinin esastan reddine'' ilişkin kararına yönelik olarak temyiz incelemesi yapılabilmesi için öncelikle temyiz edenin sıfatı yani hükmü temyize hak ve yetkinin bulunması, başvurunun süresi içinde yapılması, kararın temyiz edilebilir nitelikte olması ve temyiz iradesinin usulüne uygun şekilde beyan edilmesi gereklidir.

Temyiz başvurusunda, başvuru dilekçesi içeriğinde ya da başvuru tutanağında temyize ilişkin irade açıklamasının bir şekli yoktur, temyiz iradesi anlaşılıyorsa hüküm temyiz edilmiştir. Öyleyse temyiz iradesi vardır ve hükmün temyiz edildiğine ilişkin irade beyan edildiği andan itibaren temyiz süreci başlamıştır.

Bu durumu CMK'nın 293.maddesi ''Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller.'' Amir hükmü ile tescillemiştir. Artık sanığın temyiz dilekçesi ile temyiz süreci başlamıştır.

Karar temyiz edilmemiş değildir. Karar temyiz edilmiştir ancak CMK'nın 294/2. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde hükmün hukuki yönüne ilişkin temyiz sebebi gösterilmemesi nedeniyle, temyiz istemi CMK'nın 298. maddesi uyarınca Dairemiz çoğunluğunca ret edilmiştir.

CMK'nın 295. maddesi ise temyiz dilekçesi ile hükmü temyiz ettiğini beyan edene, İstinaf yasa yolundan sonraki Yargıtay denetlemesine ilişkin kanun yolu başvurusunda ayrıca bir görev daha yüklemiştir. (Temyiz edenin temyiz sebeplerini bildirmesi görevi) Ancak uygulama açısından bakıldığında, hükmün hukuki yönüne ilişkin temyiz sebebi belirtebilmek, hangi ifadenin hukuki sebep sayılabileceğini öngörebilmek, hayatın genel kurallarına uyan, ortalama hak-hukuk ve adalet anlayışı bulunan vatandaşlar bir yana, hukuk tahsili görmüş hukukçuların bile hangi ifadenin hukuki sebep sayılacağını ya da sayılmayacağını beyan etmekte zorlandıkları bir hususdur.

Bu nedenle hakkında hüküm verilene yüklenen bu görev bağlamında ANAYASANIN 40. maddesi kapsamı ve CMK'nın 34. maddesinin 2. fıkrası içeriğine göre ''Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, merci ve şekilleri belirtilir'' hükmü yine CMK'nın 231/2. maddesinde hüküm fıkrasının son kısmında ''sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, merci ve süresi bildirilir'' hükmünü düzenlemiş olması ve Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun CMK'nın 34/2. maddesinin ve CMK'nın 231/2. maddesi hükümlerinin mutlaka uygulanması gerektiğine ilişkin yerleşik çok sayıda kararı bulunması karşısında, CMK'nın 295. maddesinin temyiz sebeplerinin gösterilmesini zorunlu tutması ve temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 7 gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir şeklindeki düzenlemesi nedeniyle, başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki ŞEKLE ilişkin İstinaf Mahkemesi'nin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna başvurma ve şekline ilişkin bildirimde bulunulurken temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiği, temyiz nedenleri gösterilmediği takdirde, temyiz isteminin ret edileceğine ilişkin sanığa/müdafiine bildirimde bulunulması gerekli olup, böyle bir bildirim yapılmadan ve bu eksiklik giderilmeden sanığa/müdafiine gerekçeli karar tebliğ edilmiş olsa bile sanığın/müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi, hukuka ve kanuna aykırıdır.

2-) Hükmün hukuki yönüne ilişkin temyiz sebeplerinin nasıl ifade edilmesi gerektiği herkese göre değişir bir haldir, bu bahisde örnek vermek gerekirse, temyiz eden temyiz dilekçesinde ya da ek dilekçesinde sadece,

a) ''Hükmü temyiz ediyorum'' ,

b) ‘‘Kararı temyiz ediyorum’’

c) ''Hüküm ya da karar hukuka aykırıdır''

d) ''Hüküm kanuna aykırıdır''

e) ''Karar usul ve yasaya aykırıdır''

f) ''Hükmü temyiz ediyorum, karar hukuka ya da yasaya aykırıdır.'' gibi ifadelerle temyiz iradesi belirtilirse bu sayılan beyanların hangisi veya hangileri ''hükmün hukuki yönüne ilişkin neden'' sayılacağı ya da sayılmayacağı hangi norma göre belirlenecektir.?

Temyiz sebebi değerlendirilirken yorum yapıldığında bu yorum kısıtlayıcı mı yoksa hak ihlallerini önleyici olmak için genişleyici mi olmalıdır ?

Yukarıda belirtilenlerden başkaca bir sebep gösterilmese, temyiz başvurusu, hukuki neden gösterilmediğinden, CMK’nın 298. maddesi uyarınca, Yargıtay tarafından ''RET'' mi edilecektir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.05.2020 tarih, 2018/20-292 Esas ve 2020/194 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararında ''sanık müdafii tarafından verilen dilekçede ''Karar hukuka aykırıdır'' ya da ‘‘Kanuna aykırıdır’’ ifadesini temyiz sebebi

olarak kabul etmiş ve 5271 sayılı CMK'nın 288. ve 289. maddeleri kapsamında temyiz incelemesi yapılacağını aşağıda (CGK.Kararı sahife 20-21) yazıldığı şekilde belirtmiştir. ''

‘‘Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.

5271 sayılı CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak somutlaştırılması zorunluluğunu getirmesine rağmen, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olması nedeniyle hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulması talebinin, Yargıtay tarafından yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi ve temyiz başvurusunda maddi hukuka aykırılık yönünden bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü bakımından yeterli olup sanık müdafisinin temyiz dilekçesinin “Dilekçe konusu, temyiz nedenleri ve istem sonucu” bölümünde yer verdiği “karar yasaya ve hukuka aykırıdır” ibaresinin, hükmün sadece maddi hukuka aykırılık iddiasını taşıdığı ve bu yönüyle temyiz başvurusunda bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde Özel Dairece, temyiz nedeni olarak gösterilen maddi hukuka aykırılıklar yanında dilekçede açıklanmış olmasa dahi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıkların temyiz denetiminde incelenmesi, ileri sürülen maddi hukuka aykırılık nedeniyle hüküm bozulduğunda dilekçede gösterilmeyen ancak temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar nedeniyle de temyiz edenin sıfatı dikkate alınmak suretiyle bozma kararı verilmesi gerektiği; temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hükmün bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacağı; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilmesi, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidileceği hususları dikkate alınarak, Özel Dairece, dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile muhakeme hukukuna aykırılık bulunup bulunmadığı yönlerinden hükmün temyizen incelenmesi, inceleme sırasında tespit edilecek maddi hukuka aykırılıklar ile hukuka kesin aykırılıkların bozma nedeni yapılması, diğer muhakeme hukukuna aykırılıklara ise kararda işaret edilmesinin gerektiği benimsenmelidir.’’ Beyanında bulunmuştur.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (aynı gün verdiği) 14.05.2020 tarih, 2019/20-358 Esas ve 2020/197 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararında; (CGK.KararıSahife 16)

‘‘Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinin “Talep Konusu” bölümünde; “... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 10.11.2017 tarih 2017/1433 esas, 2017/1587 karar sayılı kararının bozulması istemi ile temyiz nedenlerinin sunulması dileğidir”, “Temyiz

nedenleri” bölümünde; “Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.03.2017 tarih ve 2016/121 esas, 2017/34 karar sayılı ilamı ile müvekkilimin mahkûmiyetine karar verilmiş olup verilen bu karar istinaf talebimiz üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 10.11.2017 tarih 2017/1433 esas, 2017/1587 ilamı ile eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile hükmün onanmasına karar verilmiş olduğundan verilen kararı temyiz etme zarureti hasıl olmuştur.”, “Hukuki nedenler” bölümünde; “CMK md. 286 ve ilgili mevzuat” ve “Sonuç ve istem” bölümünde; “Yukarıda kısaca açıklanan ve resen dikkate alınacak nedenlerle, ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 10.11.2017 tarih 2017/1433 esas, 2017/1587 karar sayılı ilamının bozulmasına karar verilmesini, temyiz eden müdafii olarak saygılarımla arz ve talep ederim” şeklinde yer verdiği ibarelerin hiçbirisinin, 5271 sayılı CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler de gözetildiğinde, gerek "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak somutlaştırılması zorunluluğu, gerekse "maddi hukuka aykırılık" iddiasının varlığı bakımından, bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulüne yeterli olmamaları nedeniyle sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin bulunmadığı kabul edilmelidir.’’

Gerekçesiyle temyiz istemi red edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.05.2020 tarih, 2018/20-292 Esas ve 2020/194 Karar sayılı kararında temyiz dilekçesinde, kararda hukuka aykırılık veya kanuna aykırılık olduğunu ifade etmeyi hükmün hukuki yönüne ilişkin temyiz sebebi olarak kabul etmiş ancak, aynı Yargıtay Ceza Genel Kurulu (aynı gün verdiği) 14.05.2020 tarih, 2019/20-358 Esas ve 2020/197 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararına konu dava dosyasında, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ‘‘verilen kararı temyiz etme zarureti hasıl olmuştur.” ve “Hukuki nedenler” bölümünde; “CMK md. 286 ve ilgili mevzuat”ını gerekçe göstererek temyiz iradesini Ceza Muhakemesi Kanunu’na ve ilgili mevzuata dayandırmıştır. Bu Temyiz sebebi ‘‘Kanuna aykırılık’’ ifadesinden daha somuttur, sanık müdafii tarafından verilen dilekçedeki sebepler Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer kanunları içerir mevzuata aykırılık olduğuna dayalıdır.

Bir temyiz dilekçesinde sadece ‘‘hukuka aykırılık’’ veya ‘‘kanuna aykırılık’’ ifadesinin varlığı hukuki sebep kabul ediliyorsa ve sebeple bağlılık ilke ise “CMK md. 286 ve ilgili mevzuat”ı göstererek temyiz iradesini ortaya koymak, neden hukuki sebep sayılmayacaktır.

Başka bir dilekçe de temyiz sebebi olarak “CMK ve ilgili mevzuat’’ veya TCK ve ilgili mevzuat sebep gösterilirse, ya da Karar usule aykırıdır, Karar haksızdır, Doğru değildir, Karar yanlıştır şeklinde değişik bir ifade yer aldığında YCGK bu ifadeler nedeniyle yine yeni bir kararmı verecek yahut kabul ettiği kararındaki gibi usule aykırılık ifadesini de kabul etmiş mi sayılacaktır. ? Buna ilişkin bir çok örnek verilebilir.

Aslında her temyiz etme iradesi açıklandığında açıkça yazılmasa bile yargılamaya veya hükme ilişkin usuli ya da maddi hukuka aykırılık olduğu tarafça zımnen beyan edilmektedir. Bunun aksini düşünmek gibi bir ihtimal yoktur, zira temyiz dilekçesi ne için verilir.?, ; Temyiz eden sanık ise, efendim kararın kesinleşmesini engellemek, zaman kazanmak için temyiz etmiştir diyebilir miyiz, bunu düşünmek niyet okumak olur. Eğer temyiz yasa yoluna gidilmesi için hukuki sebep olarak kabul edilen hukuka aykırılık ve kanuna aykırılık ifadesi yeterli sayılıyorsa bu ifadeler de soyut kalır, mantıksal olarak yeterli değildir, bir ‘‘kararın doğru olmadığını’’ söylemekte, ‘‘suçsuzum kararı temyiz ediyorum’’ demekte aynı mahiyettedir, öyleyse temyiz iradesi taşıyan her kelime her cümle, muhakemede, kararda bir aykırılığın varlığını anlatma isteğidir, bu iradenin beyan şekli kategorize edilemez. Eğer kategorize edilmeye çalışılırsa o zaman

Maddi Hukuka ve Muhakeme Hukukuna uygun olmayan eylem ve işlemler üzerinden hareketle, hukuka ya da kanuna aykırılık oluşturan olgular üzerinden somut hukuki dayanaklar ile hukuki sebepler belirlenebilir.

Bu durumda da sade vatandaş derdini anlatamayacağından temyiz başvurusunun kabul edilebilmesi için Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun özverili çalışmasına rağmen hangi ifade beyanının hukuki sebep olacağına ilişkin genişletici yorumları bile bu konuyu çözmeye yetmeyecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, ‘‘hukuka aykırılık’’ veya ‘‘kanuna aykırılık’’ beyanlarını temyiz sebebi kabul etmesi nedeniyle zaman içerisinde, avukatlar ve vatandaşlar tarafından bu husus öğrenildiğinde, temyiz dilekçelerinde gerçek, somut hukuki sebepleri yazma ihtiyacına bile gerek görülmeden hukuka aykırılık ve kanuna aykırılık vardır beyanları nedeniyle temyiz incelemesi yapılacaktır.

Bunun sonucu, temyiz de sebep sorununun iki kelime ile hukuka ya da kanuna aykırılık ifadesi (hatta bu kelimelerden biri) ile çözülmesi ise ‘‘kararı/hükmü temyiz ediyorum’’ ifadesi neden temyiz sebebi sayılmasın. ?

Hukuka aykırılık ifadesine kavramsal olarak bakıldığında kabul edilmiş tüm evrensel hukuk kaideleri; kanuna aykırılık da ise kanunlara aykırılık oluşturan nedenler, davranışlar, olgular, deliller girdiğine göre, kanuni düzenleme ayrıca neden somut sebep gösterilmesini istesin, eğer somut sebep gösterilmesi isteniyorsa herşeyi içine alan, bir anlamda da soyut olan hukuka ya da kanuna aykırılık ifadesi niçin sebep olarak gösterilsin…

Sorunun, sadece Yüksek Yargıtay’ımızın içtihatları ile çözülmesinin beklenmesi yanında, savunma görevi üstlenen avukatlık mesleği icra edenler ile onların bağlı olduğu kurum ve kuruluşların da, savunulanın hak kayıplarını engellemek için çalışmalar yapması gereklidir.

Bu sistemi benimsemiş ülkelerin yargı sistemlerindeki gibi, temyiz başvurusunun bu konuda ehliyetli avukatlar tarafından yapılması için hukuki bir düzenleme yapılmasıdır. İşte o zaman temyize ilişkin gerçek, somut hukuki sebepler ortaya konulabilir.

Bugünkü süreç içinde ise ''Karar hukuka aykırıdır'' ya da ‘‘Kanuna aykırıdır’’ ifadesini temyiz sebebi olarak kabul edip, yukarıda belirttiğim ve diğer benzer ifadeleri beyan edenlerin temyiz incelemesi isteklerinin temyiz sebebi sayılmaması ANAYASA’nın 10. maddesindeki EŞİTLİK ilkesine aykırıdır.

Ve ayrıca

3- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 14.05.2020 tarih, 2019/20-358 Esas ve 2020/197 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararında; (Sahife 19)

‘‘CMK'nın 289. maddesinde yer alan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” hükmünün, söz konusu maddede sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin temyiz incelemesine konu edilebilmesi için temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilme zorunluluğu bulunmadığına yönelik olduğu, diğer bir anlatımla bir temyiz nedeninin varlığı tespit edilmiş olan temyiz dilekçesi veya beyanı bakımından, bu dilekçe veya beyanda hukuka kesin aykırılık hâlleri gösterilmemiş olsa dâhi temyiz incelemesi sırasında hukuka kesin aykırılık hâllerinin gözetileceği, CMK'nın 289. maddesinin, aynı Kanun'un 294. maddesinin birinci fıkrasındaki "Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır" düzenlemenin bir istisnası niteliğinde olmadığı, CMK'nın 298. maddesi uyarınca gerekçesiz bir dilekçenin Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği, ancak bir temyiz nedeninin varlığı hâlinde mutlak hukuka aykırılık hâlleri kapsamında temyiz incelemesi yapılabileceği, hiçbir temyiz nedeni içermediği tespit edilen bir temyiz başvurusu bakımından CMK'nın 289. maddesinde yer alan hukuka kesin aykırılık hâllerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği kabul edilmelidir.’’ Şeklinde karar vermiştir.

Bu karar içeriğine göre temyiz sebebi sayılacak bir neden yok denilirse CMK'nın 289/1. maddesi uyarınca mutlak hukuka aykırılık yönünden kararın incelenmesi mümkün olmayacaktır.

Oysa CMK’nın 289/1. maddesindeki düzenlemeye göre

Temyiz etme hak ve yetkisi bulunanın, temyiz edilebilir hükme ilişkin, süresinde temyiz iradesini açıklaması halinde CMK'nın 289/1. maddesi uyarınca mutlak hukuka aykırılık yönünden kararın incelenmesi bir zorunluluktur.

CMK'nın 289. maddesindeki düzenlemeye göre;

(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Hallerinin varlığı MUTLAK HUKUKA AYKIRILIK’ tır.

Aksi hal, Anayasamızın 141/3. maddesi, CMK’nın 34. ve 230. maddelerine aykırıdır.

CMK'nın 289. maddesi, hükmü temyize hak ve yetkisi bulunanın, süresi içinde, temyiz edilebilir nitelikteki hükme ilişkin, usulüne uygun şekilde, temyiz iradesini açıkladığında, Yargıtay görevli dairesince temyiz dilekçesi veya beyanında temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile davanın soruşturma ve kovuşturulması boyutunda Hukuka Kesin Aykırılık hallerinin var olup, olmadığının denetlenmesinin gerektiği, bir zorunluluk hali olarak belirtmiştir.

Bu hükme göre de;temyiz dilekçesi veya beyanında temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile Hukuka Kesin Aykırılık halini denetlemesi gerekirdi.

Mutlak temyiz nedenlerinin ortak özelliği, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallar olmalarıdır. Bu hallerin varlığı halinde hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku 13.Baskı İstanbul 2016-sahife 834 vd.)

CMK'nın 289. maddesindeki ‘‘Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıdaki hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır’ ifadesi, kesindir.

Örnek vermek gerekirse, bu bağlamda CMK'nın 289. maddesinin (g bendinde) ‘‘Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi’’ halinde de yargı makamları hiçbir denetleme yapmayacakmıdır?..

Aksi hal Anayasamızın 141/3. maddesi, CMK’nın 34. ve 230. maddelerine aykırıdır.

Mutlak Hukuka Aykırılıklar Kamu Düzenine ilişkindir.

CMK'nın 294. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.''

İfadesini içeren bu maddeye dayanılıp diğer maddeler gözardı edilerek kural koyulamaz.

Temyiz dilekçesinde bir hukuki temyiz nedeni varsa, o zaman CMK'nın 289. maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinin var olup olmadığı denetlenebilir, şeklinde kısıtlayıcı olarak yorumlanamaz.

Ceza Muhakemesi Kanununun 289. maddesi lafzı ve ruhu ile hukuka kesin aykırılık hallerine özel bir önem vererek, hukuka kesin aykırılık hallerinin varlığının tespitini, sebebe dayalı temyiz incelemesi dışında tutarak kişi hak ve hürriyetlerini teminat altına almak istemektedir. Bu denetlemenin temyiz iradesi varsa, mutlaka yapılması gerektiğini açıkça bir zorunluluk olarak belirtmiştir. Aksi halde temyiz sebebi gösterilmediği için hukuka kesin aykırılık oluşturacak şekilde yapılan soruşturma ve yargılama sonunda kurulan hüküm ya da hukuka aykırı şekilde elde edilen delillere dayalı olarak verilen mahkûmiyet hükümleri hiçbir şekilde denetlenmeyecektir. Bu durum CMK'nın 289 maddesine aykırı olup, temyiz ve adil yargılanma hakkının ihlali sorunlarına yol açar.

Temyiz sebeplerinin açıkça davanın taraflarınca gösterilmesi gerektiği hususu, Özel Hukuk alanında (‘‘temyiz sebeplerine bağlılık kuralı’’) geçerli kabul edilse de, Kamu Hukuku alanında geçerli olamaz, aksi halde kamu hukuku alanında yeralan ceza yargılamaları sonunda verilen ‘‘gerekçesiz mahkümiyet kararları’’ , ‘‘hukuka aykırı delillere dayanılarak verilmiş hükümler’’, ‘‘kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş mahkeme kararlarının varolması’’ gibi içlerinde hak ihlalleri doğuracak sorunlara yol açacaktır.

Sonuç olarak, sanığın temyiz iradesi vardır ve temyiz sebebi gösterilmediği çoğunluk tarafından kabul edilse bile, CMK'nın 289. maddesi kapsamında bir temyiz incelemesi yapılmalıdır.

4-) Kamu hukukunda Birey - Devlet ilişkisi bir özel hukuk ilişkisi niteliğinde değildir. Bir ilişkide kamu gücü devreye giriyorsa kamu hukuku, girmiyorsa özel hukuk ilişkisi söz konusudur.

Kişi ile devlet arasındaki ilişkilerde devlet üstün durumdadır yani eşitlik yoktur. Ancak devlet organları ve kurumları da alınan kararları, Anayasa, TBMM tarafından onaylanmış devletimizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kanunlara uygun olarak normlar hiyerarşisini gözeterek bu ilişki de uygular.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde

KAMU : ''1. Halk hizmeti gören devlet organlarının tümü, 2.Bir ülkedeki halkın bütünü halk, amme'' ,

KAMU HİZMETİ : ''Devlet ve öteki kamu tüzel kişileri tarafından halkın genel ve ortak gereksinimlerinin karşılanması'',

KAMU OYU : ''Bir konuyla ilgili halkın genel düşüncesi, halk oyu, amme efkarı'' şeklinde hepimizin bildiği gibi açıklanmıştır. ''Adalet hizmetleri'' de bir ''Kamu hizmeti'' dir.

Ceza hukuku alanında suç ya da kabahat oluşturan bir eylem nedeniyle soruşturma ve yargılama yapılması sonunda verilen karara ilişkin itiraz, istinaf, temyiz yasa yolları ve olağanüstü yasa yollarına ilişkin denetim de kamu hukuku alanındadır.

Ceza kanununun bağlayıcılığı ilkesi; ceza kanunlarını bilmemenin mazeret sayılmamasıdır. Ceza soruşturması yapan savcının ya da kovuşturma yapan hakimin, bilmesi ve uygulaması gereken normları bilmemesi ya da yanlış uygulaması, halinde ne olacaktır ?, yargılanan kişi kendisi hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturma da tüm usul kuralları ve maddi hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanacağını düşünmektedir ve bu onun vazgeçilmez hakkıdır.

Temyiz nedeni başlıklı CMK'nın 288. maddesi aşağıdaki gibidir.

Temyiz nedeni

Madde 288 – (1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu bu işi icra edenlerin (savcı ya da hakimin) bir hukuk kuralını uygulamayabileceğini veya yanlış uygulayabileceği ihtimalini öngörmüştür ve bunu da hukuka aykırılık olarak kabul etmiştir.

Çünkü ceza yargılamalarında ihlal edilen her hukuki değer, KAMU'yu ilgilendirir.

Temyiz incelemesinin sınırlarına ilişkin hukukçuların, yüksek Yargıtay'ın ve toplumun ortaklaşa yargısını yansıtan düşünce ve tutumların toplumsal yapıya getireceği fayda veya zararlar değerlendirilmelidir. Kanuni düzenleme bütünü ile değerlendirilip doğacak hak ihlallerini engellemek ve yargıya güvenin sarsılmaması için ''Hükmü temyiz ediyorum, hüküm hukuka ya da kanuna aykırıdır, ‘‘CMK’ ya aykırıdır gibi ifade edilen bu tür temyiz isteklerinin hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu kabul edilmelidir.

Tüm bu açıklamalarım altında davanın süjesi sanığın ya da müdafiinin ''hükmü temyiz ediyorum'', ''karar hukuka aykırıdır'', ''kanuna aykırıdır'' veya "Verilen karara karşı kanun yoluna başvuracağız" gibi beyanlar, aslında bir nedendir ve bu beyan sanık hakkında verilen hükümde ve hükmü oluşturan kararın bütününde hukuka ve kanuna aykırılıkların var olduğuna ilişkindir, bunun detaylarını istemek açıklama yapmayı istemektir, çoğun içinde az da vardır, artık bu aykırılıkların her birini sebepleri ile göster demek sanığa ya da katılana ispat yükü yüklemek gibidir. Kamu hukukunda kişi hak ve özgürlükleri anayasal teminatlıdır, aksi halde sanığın TEMYİZ HAKKI snırlandırılmış olur.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle sonuç olarak ;

1- Başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki ŞEKLE ilişkin İstinaf Mahkemesi'nin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna ve şekline (temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiğine) dair sanık müdafiine bildirimde bulunulmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi, ANAYASANIN 40. maddesi, CMK'nın 34/2. ve 231/2. maddelerine aykırı olduğundan,

2- Öncelikle, Dairemizce, sanık müdafii tarafından verilen dilekçede temyiz iradesi beyan edilmiş olduğundan, dilekçede temyize ilişkin bir sebep gösterilmemiş olsa bile CMK'nın 289. maddesinde belirtilen Hukuka Kesin Aykırılık hallerinin var olup olmadığı yönünden, temyiz incelemesi yapılarak denetlenme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle, bu yönden bir inceleme yapılmadığından,

3- Temyiz iradesinin varlığı halinde, ''Hükmü temyiz ediyorum'', ''Karar hukuka aykırıdır'' , ''Kanuna aykırıdır'' veya ''Karar usul ve yasaya aykırıdır'’ ya da sanık müdafiininin dilekçesinde belirttiği gibi ‘‘kararın esas ve usul yönünden bozulması istemi’’ temyiz kanun yoluna gitmek için dilekçe vermesi’’ de CMK'nın 288. maddesine uygun hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu, bunun detaylarının açıklanmasının gerekmediği, hükme ilişkin olarak CMK'nın 289. maddesinde yer alan Hukuka Kesin Aykırılık nedenleri ile birlikte CMK'nın 288. maddesi kapsamında temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesi düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sanık ... müdafiinin temyiz isteğinin reddine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 14.09.2021