Esas No: 2018/15113
Karar No: 2021/5110
Karar Tarihi: 31.03.2021

**7. Ceza Dairesi         2018/15113 E.  ,  2021/5110 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat; sanık ... hakkında hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suçta kullanılan nakil aracının müsaderesi hususunda mahallinde işlem yapılması mümkün görülerek yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, şikayetçi Gümrük idaresinin suçtan zarar görme olasılığına göre kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

I)Gümrük idaresi vekilinin beraat eden sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Gümrük idaresinin yargılamadan haberdar edilmeksizin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

Kabule göre ise;

Tüm dosya kapsamının incelenmesinde olay günü ... karayolunda seyreden sanık ...‘in sürücü diğer sanık ...'in ise yolcu olarak bulunduğu 47 PE 113 plakalı araçta yapılan aramada toplam 419,4 kg kaçak çay ele geçirildiği, ele geçirilen eşya miktarı, sanıkların akraba olmaları, her ne kadar aracın kayden maliki sanık ...’in aracını amcası olan diğer sanığa karşılıksız olarak kullanması için verdiğini beyan etmesine rağmen her ikisinin araçta bulunmaları, aynı aracın 18.09.2013 tarihinde de sanık ...’in sürücülüğünde kaçak çay naklederken yakalanması nedeniyle şerhli olup suça tahsisli olduğu gözetildiğinde sanığın atılı suçu işleme konusunda diğer sanıkla iştirak halinde hareket ettiği gözetilerek mahkumiyetine karar verilmesi yerine suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilerek yazılı şekilde beraatine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, müşteki Gümrük idaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

II) Gümrük idaresi vekilinin ve sanık ...’in, bu sanık hakkındaki mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Gümrük İdaresi'nin yargılamadan haberdar edilmeksizin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 233. ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

Kabule göre ise;

a) TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiili ile orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde teşdit uygulaması yapılarak fazla ceza tayini,

b)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

c) UYAP ortamında yapılan incelemede halen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2019/41628 sırasında kayıtlı Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/428 Esas-2016/306 Karar sayılı dosyasında sanık ... hakkında 07.11.2012 tarihinde 47 PE 113 plakalı araçla 419 kg çay naklederken yakalanması nedeniyle "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve 5607 sayılı Yasaya muhalefet’’ suçlarından kamu davası açıldığı ve mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmakla, mükerrer dava olup olmadığının tespiti bakımından söz konusu dosyaların incelenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ile hüküm kurulması;

d)28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ileyargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca dosyanın “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

d)Hükümde gün para cezasının miktarının belirlenmesinde uygulanan yasa maddesinin ilgili fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

e)Sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 3 ay hapis cezasında TCK'nun 62/1. maddesi gereğince yapılan indirim uygulamasında 1 yıl 15 gün hapis cezası yerine yazılı şekilde 12 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi,

f) 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 günlü 2014/140 esas - 2015-85 karar sayılı ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53.maddesinin bazı fıkralarında yer alan hükümlerin iptaline dair kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında l. fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanık ... ve müşteki Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.