Esas No: 2010/20059
Karar No: 2011/570
Karar Tarihi: 20.01.2011

**3. Hukuk Dairesi         2010/20059 E.  ,  2011/570 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen nafaka davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davada, tarafların 2004 yılında boşandıkları, boşanma sonucunda mahkemece tasdik edilen protokol ve kurulan hüküm gereği müşterek çocuk ... 'nın velayetinin davacı anneye verildiği, çocuğun 2004-2005 öğretim yılından itibaren özel bir öğretim kurumuna yazdırılarak ortaöğretimi bitinceye kadar okul harcı ve eğitim giderlerinin davalı baba tarafından, okul dışı kurs (spor, yaz okulu, beceri, dil kursu) giderleri ile buna bağlı yemek, servis vb. masrafların davalı baba ve davacı anne tarafından eşit olarak paylaşılacağı, yüksek öğretim boyunca okul harcı, yurt, ev kirası, servis, kitap, sağlık, yemek, giyim vb. tipi masraflarının anne ve baba tarafından eşit olarak paylaşılacağı, yüksek öğrenim sonrası da çalışmaya başlayıncaya kadar ki ihtiyaçlarını karşılama biçiminin düzenlendiğini, ayrıca müşterek çocuk ... ... için tutulan bakıcı gideri olarak 2004 yılı için her ... 250,00 TL'nın davalı baba tarafından ödeneceği ve her yıl TÜFE oranında artırılacağı, çocuk ... lehine yaptırılan ... sigortası poliçesi ve dövize endeksli 2.poliçenin aylık giderlerinin davalı baba tarafından düzenli ödenmeye devam edileceğinin de hüküm altına alındığı, hükmün kesinleştiği (24.8.2004 tarihinde), hükme bağlanan mali yükümlülüklerinin dışında herhangi bir iştirak nafakasına karar verilmediği, davalı babanın boşanma ilamında yer alan mali yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bu hususa ilişkin talep ve dava ... saklı tutularak, iştirak nafakası kalemini ilgilendiren mali yükümlülükler yönünden dava tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde aylık 3.500,00 TL iştirak nafakasının davalıdan tahsili ile hükmolunan nafakanın her yıl TEFE veya TÜFE oranında artırılmasına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı, boşanma davasındaki protokolün onaylanması ve yükümlülüklerinin belirlenmiş olması nedeniyle kesin hükmün varlığından davanın reddi gerektiğini, ekonomik durumunun kötüye gittiğini, davanın iştirak nafakasının artırımı veya yeni bir iştirak nafakası davası olarak nitelendirilmesi halinde dahi hakkaniyet gereği davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece ilköğretim çağında bulunan müşterek çocuğun ihtiyaçlarının arttığı, anne ve babanın çocuğun masraflarına eşit olarak katkıda bulunmaları gerektiğinden sözedilerek davanın kısmen kabulü ile küçük ... için aylık 1.350,00 TL iştirak nafakasının davalıdan tahsiline, her yıl TÜFE artış ortalaması oranında artırılmasına, küçük ... için uygulanmakta olan aylık 500 TL tedbir nafakasının karar tarihi 23.....2010 tarihinden itibaren artırılarak aylık 1.350,00 TL'ye çıkartılmasına ve karar kesinleşinceye kadar devamına karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Taraflar, açılan boşanma davası sonucunda anlaşmalı olarak boşanmışlardır.Anlaşma ve tarafların kabulü gereği protokol hükümlerinin tesdiki ile ilama aynen geçirildiği boşanma kararı ile bellidir. Tarafların yükümlülüklerine ilişkin yaptıkları bu protokol, hukuki niteliği itibariyle genel sözleşme hükümlerine tabidir. Tarafların serbest iradeleriyle yaptıkları bu sözleşmedeki edimler arası denge sonradan bozulur ve ifa aşırı derecede zorlaşırsa uygulanamayan bu protokolün hakim müdahalesi ile uyarlanması mümkündür.

Ancak, davacı dava dilekçesi ile boşanma kararında yer alan protokol hükümlerinde iştirak nafakası bulunmadığı ve çocuk ile ilgili yükümlülüklerin davalı tarafından yerine getirilmediğinden söz ederek bu hususa ilişkin talep ve dava hakkını saklı tutup iştirak nafakası kalemini ilgilendiren mali yükümlülükler yönünden dava tarihinden itibaren aylık 3.500,00 TL iştirak nafakasına karar verilmesini talep etmiştir. Olayları anlatmak taraflara, hukuki tavsif ise mahkemeye aittir. Davalının dava dilekçesine göre, protokolün bir kısım hükümlerinin uyarlanması mı, yoksa protokolden bağımsız yeni bir iştirak nafakası talebi mi olduğu hususu mahkemece irdelenmemiştir.

O halde, davacıya talebi açıklattırılarak, protokolde davalıya bu aşamada düşen yükümlülüklerin bedelinin somutlaştırılarak (likit hale getirilerek) belirlenmesini isteyip istemediği de sorularak sonucuna göre bir değerlendirme ve hükme varılması gerekirken yukarıda açıklanan tüm bu hususlar üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Kabule göre de; iştirak nafakasının geçerlilik tarihinin (başlangıcının) belirtilmemesi ve karar kesinleşinceye kadar devamına karar verilmesi (tedbir nafakası olmadığına göre) nafakanın niteliği gereği doğru değildir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 20.1.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.