Esas No: 2011/18972
Karar No: 2013/2926
Karar Tarihi: 19.02.2013

**15. Ceza Dairesi         2011/18972 E.  ,  2013/2926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu Kurumu Zararına Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

... ...isimli kişinin 23/10/2003 tarihli noter vekaletnamesiyle emekli maaşını çekmek üzere sanığa vekaletname verdiği, nüfus kaydına göre ...'nın 03/02/2004 tarihinde vefat ettiği, sanığın, ...'nın ölümünden hemen sonra başlamak üzere 31/01/2006 tarihine kadar toplam 34.862.18 TL parayı haksız yere tahsil ettiği, bu dönemlerde ...'nın sağ olduğuna dair yoklama belgesini doldurarak imzaladığı, bu şekilde sanığın hile kullanarak haksız menfaat temin ettiği olayda, zincirleme şekilde kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunun oluştuğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır, sanığın suçunun sabit olması, incelenmesi talep edilen hususların yargılama konusu suçla doğrudan bağlantısının bulunmaması karşısında, eksik inceleme yapıldığı gerekçesine dayanan tebliğnamedeki düşünceye ve sanık tarafından para çekilirken bankanın maddi varlığı olan banka dekontlarının imzalandığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesi kapsamında bankanın araç olarak kullanılması suçunun da oluşacağı dikkate alınarak tebliğnamedeki eleştiriye iştirak edilmemiştir.

Dolandırıcılık suçunda unsur olan hilenin kullanılmasından sonra, paranın banka aracılığı ile çekilmesi eyleminde, hilenin gerçekleşmesinde ödeme aracı durumunda bulunan bankanın rolünün bulunmadığı dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK.nın 158/1-f maddesi kapsamında bankanın araç olarak kullanılması suçunun oluşmayacağı gözetilmeden sanık hakkında, aynı yasanın 158/1,e maddesinin yanısıra aynı maddenin f bendi gereğince de cezalandırılmasına karar verilmiş ise de sonuç ceza itibariyle bu yanlışlığın sonuca etkisinin bulunmaması karşısında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, 5237 Sayılı TCK'nın 158/1,e,f, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 34.862.00 TL haksız menfaatin iki katının 69.724.00 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 3486 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 43. maddesi gereğince cezasının 1/4 oranında arttırılarak 4357 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 3630 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 72.600.00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden gün para cezası olarak cezanın 120 gün olarak belirlenip arttırım ve indirimlerin belirlenen bu miktar üzerinden yapıldıktan sonra cezanın belirlenip, bu cezanın da, haksız menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilip netice olarak 69.724 TL olarak eksik adli para cezası tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 19/02/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.