Esas No: 2008/12899
Karar No: 2009/11433
Karar Tarihi: 29.09.2009

21. Hukuk Dairesi 2008/12899 E., 2009/11433 K.

**21. Hukuk Dairesi 2008/12899 E., 2009/11433 K.**

**- ÇELİŞKİNİN GİDERİLMESİ

- MALULLÜK SİGORTASI

- SAĞLIK RAPORLARI**- 1479 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Madde 28 ]

- 1479 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Madde 56 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, 21.10.2002 tarihinden itibaren malulen emekli olmaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacıya 21.10.2002 tarihinden itibaren maluliyet aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile birikmiş aylıkların yasal faiziyle tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin reddine karar verilmiştir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasa'nın 28 ve 56. maddeleridir. 28. maddeye göre; sigortalıya malullük sigortasından yardımın yapılabilmesi için, malullüğü gerektirecek hastalık ve arızanın sigortalılığın başladığı tarihte bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, davacının, malullük sigortasının sağladığı yardımlardan yararlanabilmesi için, malul sayılacak derecede hastalık veya arızanın sigortalı olarak çalıştığı sırada meydana gelmesinde yasal zorunluluk olduğu, 56. maddesinde ise, malullük halinin tespitinde, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu, Üniversiteler ve Kamu İktisadi Teşebbüslerine ait hastanelerin sağlık kurullarınca verilecek raporlarda belirtilen hastalık ve arızaların esas alınacağı, bu raporların, kurumca teşekkül ettirilecek sağlık kurulunda değerlendirileceği, raporları yeterli görülmeyen ilgililerin kurumca yeniden muayeneye tabi tutulabilecekleri, raporlarla ilgili olarak kurumca verilen kararlara ilgililer tarafından itiraz olunması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumu Yüksek Sağlık Kurulu'na gidilerek karar alınması gerektiği belirtilerek, uyulması gereken prosedür gösterilmiştir.

Malullük halinin tespitinde, 1479 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin öngördüğü prosedüre uyulması gerektiği ortadadır. Oysa, mahkemece, hastalığın ve arızanın oluş tarihi ile hastalığı belirleyen rapor yönünden açıklanan doğrultuda işlem yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Somut olayda Yüksek Sağlık Kurulu kararı ile Adli Tıp Kurumu raporu arasında maluliyetin başlangıcı yönünden çelişki bulunmaktadır. Uygulamada Yüksek Sağlık Kurulu kararma itiraz edilmesi halinde, inceleme Adli Tıp İhtisas Kurulu, gerekirse Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmaktadır. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 28.06.1976 gün ve 1976-4-6 sayılı kararı da bu yöndedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01.01.2000 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa'ya göre esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edildiği, düzenli prim ödemesinde bulunduğu, sigortalının dava tarihinden sonra 24.07.2006 tarihinde ölümü üzerine, davaya mirasçısı eşi ve çocukları tarafından yetkili kılınan vekille devam edildiği, Kurumca sigortalının 15.02.2005 tarihi itibariyle borcunun bulunmadığının bildirildiği, KTÜ Tıp Fakültesi Hastanesi'nin 09.08.2002 tarihli raporuyla çalışma gücü kaybının %82,36 olduğu, sigortalının 13.03.2002 tarihli aylık talebinin kurumca hastalığın sigortalılık tarihinden önce de var olduğundan reddedildiği, O... Devlet Hastanesi'nin 15.02.2005 tarih ve 1391 sayılı raporunda "diabetüs mellitüs kronik böbrek yetmezliği nöropatik ağrı haftada 3 kez bikarbonatlı hemodializ tedavisi görüyor, ilaçları sürekli kullanması uygundur" şeklinde görüş bildirildiği, sigortalının itirazı üzerine Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kurulu'nun 30.11.2005 tarihli kararıyla "diyabetik kronik komplikasyonlarına göre hastalığın 01.01.2000 tarihinde işe girişte mevcut olduğu, ancak sessiz seyri nedeniyle fark edilemeyeceğinden işe giriş tarihinde çalışma gücünün 2/3'ünü kaybedip kaybetmediğinin bilinemeyeceği, ancak halihazır durumda 2/3 oranında malul olduğu", Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kurulu'nun 07.11.2007 tarihli kararıyla UKTÜ F... Hastanesi kayıtlarına göre, diyabetik kronik hipertansiyona göre hastalığın 21.10.2002 tarihi itibariyle özürlülere verilebilecek rapor hakkındaki yönetmeliğe göre görme bozuklukları listesi bir gözün 0,1 diğer gözün 0 görmesi %95 oranında çalışma gücü kaybı olduğu, beden çalışma gücünün en az 2/3'ünü kaybettiği", SSK Yüksek Sağlık Kurulu 27.02.2008 tarih ve 18/866 sayılı kararında "sigortalının çalışma gücünün 2/3'ünü kaybettiğinden malul sayılmasına, başlangıcının O... Devlet Hastanesi'nin 15.02.2005 tarih ve 1391 sayılı rapor tarihi olduğuna, sürekli bakıma muhtaç olduğunun" belirtildiği, sigortalının 03.03.1987-18.09.1988 tarihleri arasında piyade er olarak askerlik yaptığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; Yüksek Sağlık Kurulu kararı ile Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kurulu raporu arasında maluliyetin başlangıcı yönünden çelişki oluştuğundan, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan, sigortalının 2/3 oranında maluliyet oranı ile hastalığın oluştuğu tarihi hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlemek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.