Esas No: 2017/2143
Karar No: 2019/590
Karar Tarihi: 05.02.2019

**19. Hukuk Dairesi         2017/2143 E.  ,  2019/590 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalının temsilcisi bulunduğu dava dışı ... Güç Birliği Holding A.Ş 'nin İş Bankasından kullanmış olduğu genel kredi sözleşmelerinden doğan borçlarına davacı ve dava dışı... ile birlikte davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun asıl borçlu dava dışı şirket tarafından ödenmediğinden kefillere başvurulduğunu, üçüncü kefil olan davalının ödeme yapmadığından müvekkili ile diğer kefil dava dışı ...'nın borçları 1/2 oranında eşit paylaşıp ödediğini, müvekkilinin davalı hissesine düşen kefalet sorumluluğunun miktarını da ödediği için yasadan doğan rücu hakkı bulunduğunu, rücu hakkı kapsamında müvekkilinin yaptığı ödemenin 1/3 miktarına ilişkin alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, borcun muhatabının asıl borçlu şirket olduğunu, müvekkilinin dava dışı asıl borçlu şirketin hissedarı olduğunu, müvekkili tarafından bankalara ve diğer kurumlara mevcut borcun teminatını teşkil etmek üzere şahsi malvarlığından teminat verildiğini, ipotek tesis edildiğini, şahsi teminatlarının, sorumluluğunun ve riskinin devam ettiğini, ayrıca davacının yaptığı ödemelerin tahsili için asıl borçluya rücu ettiğini ve icra takibi açtığını, asıl borçlu hakkındaki takibin semeresiz kalıp kalmadığı, bu davadaki talebin muaccel hale gelip gelmediği, borcun asıl borçludan tahsil edilip edilmediği veya tahsili imkanı bulunup bulunmadığının araştırılması ve neticesinin beklenmesi gerektiğini belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, payından fazla ödeme yapan müteselsil kefilin, ödediği fazla miktar için payları oranında diğer kefillere rücu edebileceği, öncelikle asıl borçluya müracaat zorunluluğunun bulunmadığı, davacı tarafından dava dışı asıl borçlu şirketin İş Bankasından kullandığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklı borcu için bir kısım ödemeler yapıldığı, icra takip tarihi itibariyle davalıdan 22.242,98 TL asıl alacak ile 2.485,31 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.728,29 TL talepte bulunabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2013/10856 E., 2013/15185 K. sayılı ve 02.10.2013 tarihli bozma ilamında ''Uyuşmazlık kefilin kefile rücu ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Davacı, kefil olarak ödediği borcun davalı kefilin hissesine düşen kısmının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı kefilin bankaya yaptığı ödemelere ilişkin olarak asıl borçlu şirket tarafından verilen ipotekli taşınmazı alacağına karşılık temlik aldığı, Pendik 2. İcra Müdürlüğünün 2010/12593 sayılı icra dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine giriştiği ve taşınmazın satışının yapılarak tahsilatta bulunduğu dosya içeriğindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece anılan icra dosyası üzerinde inceleme yapılarak yapılan tahsilat ve davacı kefilin asıl borçlu adına yapmış olduğu ödemeler birlikte gözetilerek davacının rücuya esas alacağının bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişiden rapor alınarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi doğru görülmemiştir.'' gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada bozma sonrası aldırılan bilirkişi raporu ve toplanan delillere göre, somut olayda genel kredi sözleşmesinin ... Güç Birliği Holding A.Ş ile İş Bankası arasında düzenlendiği, ... , ... ve ...’un müşterek ve müteselsil borçlu olarak sözleşmeyi imzaladıkları, davacı ...’un müşterek ve müteselsil borçlu kefil sıfatı ile bir kısım ödemeler yaptığı, yapılan ödemeler itibariyle bu ödemeler toplamının 1/3 nispetinde davalıya rücu hakkı bulunduğu, her ne kadar bozma öncesi aldırılan ek raporda kredi alacaklısı banka tarafından bildirilen ödemeler nazara alınarak bilirkişi tarafından 31.785,06 TL alacak miktarına ulaşılmış ise de; asıl olanın takip dayanağı olarak gösterilen ödemeler olması gerektiği, takip talebine ekli olarak sunulan toplam 11 adet ödeme makbuzlarının incelenmesinde 31.03.2009 tarihinde yapılan 2.432,00 TL ve 30.06.2009 tarihinde yapılan 650,00 TL ve 05.08.2009 tarihinde yapılan 50,00 TL lik ödemelerin dava konusu edilen ... Güç Birliği Holding AŞ 'nin kullandığı kredilere ve kredi sözleşmesine değil, dava dışı ... Proje İnşaat AŞ nin kullandığı kredilere ilişkin olduğu, dava dilekçesinde de takip konusu yapılan ödemelerin ... Güç Birliği Holding AŞ 'nin kullandığı kredi ödemeleri olduğunun belirtildiği, bu halde bozma öncesi aldırılan 12.01.2010 tarihli ilk bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara göre dava konusu olmayan ... Proje İnşaat AŞ nin kullandığı kredi ile ilgili yapılan toplam ( 2.432,00 TL + 650,00 + 50,00 TL = 3.132,00 TL ) sının 1/3 ü olan 1.042,00 TL sinin davacı tarafından talep edilemeyeceği, bu miktarın istenilen asıl alacaktan mahsubunun gerektiği, ilk bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi icra takip tarihi itibariyle davacının ... Güç Birliği Holding AŞ 'nin kredi borcu nedeniyle yaptığı ödemelerden dolayı davalıdan 22.242,98 TL asıl alacak ile 2.485,31 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.728,29 TL talepte bulunabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra bozma gerekçesine göre araştırma yapılarak diğer kefile rücu kabil bir alacak bulunup bulunmadığı bilirkişi marifeti ile tespit ettirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 05/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.