Esas No: 2012/26466
Karar No: 2013/30672
Karar Tarihi: 27.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26466 E.  ,  2013/30672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının, 2003 yılının Nisan ayından iş sözleşmesinin fesih tarihine kadar davalı işyerinde aşçı başı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ve ulusal ... genel tatil ücretlerinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini 01.12.2011 tarihli ıslah dilekçesiyle artırmıştır.

Davalı vekili; davacının ibraname imzaladığını, alacaklarını aldığını, otelde personellerin üç vardiya halinde çalıştığını, personelin kendi vardiya çalışma saatleri dışında mesaiye kalındığında fazla yapılan çalışmanın ücretlerinin ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 20.04.2003-02.12.2009 tarihleri arasında çalıştığı, fazla çalışma yaptığı ve ulusal ... genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir ... belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir ... tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda, ücret bordrosu sunulan dönemlerle ilgili hesaplamanın ücret bordrolarında belirtilen ücrete göre yapılması, ücret bordrosu sunulmayan dönemlerle ilgili ise bilinen ücretin asgari ücrete oranı dikkate alınarak hesap yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.