Esas No: 2021/3470
Karar No: 2022/1034
Karar Tarihi: 25.01.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/3470 E.  ,  2022/1034 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemes: ... 8. İş Mahkemesi

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince davacı ve davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, kazalı sigortalının 11/07/2014 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasıyla 1.000,00-TL maddi, birleşen dava dilekçesinde ise 175.018,06-TL maddi, 50.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

1-Mahkememizin asıl 2016/202 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kabulü ile;

-Maddi tazminat olarak; 1.000,00 TL'nin olay tarihi olan 11/07/2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine.

2-Mahkememiz dosyası ile birleşen ... 5. İş Mahkemesi 'nin 2019/83 Esas sayılı dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile;

-Maddi tazminat olarak; 73.770,55 TL'nin olay tarihi olan 11/07/2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla 101.247,51 TL talebin reddine,

-Manevi tazminat olarak; 15.000,00 TL' nin olay tarihi olan 11/07/2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla 35.000,00 TL talebin reddine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Tarafların istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesinde ifade ettiğinin aksine dava dilekçesinde açıkça " her türlü yasal ve fazlaya dair talebimiz saklıdır" denilerek dava açıldığını ve fazlaya dair haklarının saklı tutulduğunu, bu hali ile davalı yararına usuli kazanılmış hak olmasının mümkün olmadığını, Yerel Mahkemece yargılama sürecinde SGK tarafından ilk belirlenen %14,1 lik maluliyet oranına beyanda bulunmak için Mahkemece süre verilmediği gibi dosyada %14,1 maluliyet oranı ile ilgili kendilerini bağlayıcı ve usuli kazanılmış hak doğuracak bir beyanı olmadığını, dava dilekçesinde açıkça maluliyete itiraz halinde fazlaya dair haklarının saklı tutulduğu gibi yargılama sırasında ortaya çıkabilecek her türlü farklı durumda fazlaya dair taleplerinin mevcut olduğu gibi, maluliyet oranı ile ilgili açıkça itiraz etmeme (başka bir anlatımla %14,1 in kabulü) veya fazlasından vazgeçme gibi bir durumun söz konusu olmadığını, bilakis maluliyet oranının ATK raporu ile kesinleştikten sonra ıslah yapıldığı gibi, ayrı bir ek dava ile %33,2 oran üzerinden talepte bulunulduğunu, davacının SGK tarafından bildirilen oran üzerinden dava açmış olmasının işçinin daha yüksek oranda malul olduğu gerçeğini değiştiremeyeceğini, İlk Derece Mahkemesince %33,2 oran üzerinden talepleri doğrultusunda hüküm kurulması gerekirken hatalı şekilde hükümlü kurulduğunu, manevi tazminat hükmedilirken %33,2 orana göre hüküm kurulması gerektiğini,

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğunu, hesap bilirkişisinin yaptığı hesaplamanın hatalı olduğunu, asgari geçim indiriminin sabit bir miktar olarak hesaplanıp işçiye ödendiğinden, AGİ'nin katının alınmaması ve arttırılmaması gerektiğini, yapılması gerekenin, AGİ'siz net ücretin hesap edilmesi, daha sonra bu ücretin belirlenen kat sayı oranında arttırılması, en son olarak da AGİ'lerin sabit miktarlar olarak eklenmesi olduğunu, davacının iş sözleşmesi devam etmiş olsaydı, işyerindeki toplu iş sözleşmesi gereği mevcut ücret ve sosyal yardımların 31 Aralık 2015 tarihine kadar aynı kalacağından (dosyadaki ücret bordroları değişimin her yıl Ocak ayında gerçekleştiğini kanıtlamaktadır) davacının 2015 yılı sonuna kadar hep aynı ücreti ve sosyal yardımları alacağını; kaldı ki işverence bildirilmiş giydirilmiş ücrette yer alan sosyal yardımların davacının henüz tümünü almamış olduğu ancak yıl sonuna kadar alacağı sosyal yardımların miktarlarını içerdiğinden bilinen dönemin 31.12.2015 tarihine kadar olan dönemi kapsaması, bilinmeyen dönemin ise 01.01.2016 tarihinden itibaren başlatılması gerektiğini, bilinmeyen devre hesabının 1 Temmuz 2015 tarihinde başlatıldığına göre, kıyaslamanın da giydirilmiş net ücret ile 1 Temmuz 2015 tarihindeki asgari ücretin neti arasında yapılması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 11/07/2014 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde; "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nca karara bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulu'nca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumu'nu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu'na giderek Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bölge Sağlık Kurulu'nun 23/02/2015 tarih 1294 sayılı kararında; ...'in sürekli iş göremezlik derecesinin %14,1 olduğunun tespit edildiği, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun 03/08/2016 tarih, 2016/1142 Esas 59/10796 sayılı kararı ile; Sigortalının 11/07/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle ortaya çıkan arızaları çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı oranı tespit işlemleri yönetmeliğine göre değerlendirildiğinde SB Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 23/06/2016 tarih 703 sayılı sağlık kurulu raporundan itibaren azalma kaydıyla maluliyetinin gerekmediğine karar verildiği, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 16/11/2016 tarih, 21155 sayılı kararında; ... oğlu, 1973 doğumlu ...’in 11/07/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş(yüksekten düşme) kazasına bağlı fibula kırığı arızası, 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmekle Grup1 kabul olunarak: E cetveline göre %5,1 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, mevcut belgelere göre %5.1 oranındaki maluliyetinin başlangıç tarihinin Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim Araştırma Hastanesinin 23.06.2016 tarihli raporu tarihi olduğu yönünde rapor düzenlendiği, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 24.08.2017 tarih 1183 sayılı kararında; Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunca gerekli değerlendirmenin yapılarak yeniden düzenlenecek mütalaanın dosya ile birlikte Genel Kurula gönderilmesine karar verildiği, Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 11/12/2017 tarih, 26984 sayılı kararında; ...'in 11/07/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş (yüksekten düşme) kazasına bağlı fibula kırığı sonrası gelişen venöz yetmezlik arızası, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle meslek grup numarası Grup1 kabul olunarak E cetveline göre %10,1 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı yönünde rapor düzenlendiği, Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu'nun 03/05/2018 tarih ve 666 sayılı kararında; ...'in 11/07/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş (yüksekten düşme) kazasına bağlı fibula kırığı sonrası gelişen venöz yetmezlik arızası, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle meslek grup numarası Grup1 kabul olunarak: E cetveline göre %33,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı yönünde rapor tanzim edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacının, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Bölge Sağlık Kurulu'nun 23/02/2015 tarihli kararı ile belirlenen %14,1 sürekli iş göremezlik oranına yönelik, gerek dava dilekçesi içeriğinden gerekse de yargılama aşamalarında, açık bir kabulünün bulunmadığının anlaşılması karşısında mahkemece davacının sürekli iş göremezlik oranının %14,1 olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu'nun 03/05/2018 tarih ve 666 sayılı kararında davacı için belirlenen %33,2 sürekli iş göremezlik oranının, 11/07/2014 tarihinde geçirmiş olduğu iş (yüksekten düşme) kazasına bağlı fibula kırığı sonrası gelişen venöz yetmezlik arızası nedeniyle verildiği ancak davacının, kaza sonrası oluşan rahatsızlığında “gelişen” bir durum oluşup oluşmadığı (venöz yetmezliği) ile davacının sürekli iş göremezlik oranının hangi nedenle arttığı tam olarak anlaşılmamakla birlikte davacının sürekli iş göremezlik oranının hangi tarihten itibaren geçerli olduğu belirtilmemiştir.

Yapılacak iş, davacı açısından gelişen bir durumun söz konusu olup olmadığını, davacının sürekli iş göremezlik oranının hangi nedenle arttığını, davacıda belirlenen %33,2 oranındaki meslekte kazanma güç kayıp oranının hangi tarihten itibaren geçerli olduğunu, Adli Tıp Kurumundan alınacak raporla belirledikten sonra, tarafların usuli kazanılmış haklarını gözeterek, değerlendirmek ve gerekçelerini de yazmak suretiyle sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve tarafların temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25/01/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi