Esas No: 2023/1163
Karar No: 2023/7719
Karar Tarihi: 27.12.2023

**11. Hukuk Dairesi         2023/1163 E.  ,  2023/7719 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/276 Esas, 2022/445 Karar

vekili Avukat ...

DAVALILAR : 1....

2.Orkan Tekstil Turizm ve Deri Ürünleri San Tic. Ltd. Şti.

vekilleri Avukat ...

DAVA TARİHİ :

HÜKÜM : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı firmanın davalı Orkan Tekstil Turizm ve Deri Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarında ticari ilişki gereğince diğer davalı ...'e ait olan İzmir İli, Foça İlçesi, İsmetpaşa Mah., Kavakiçi Mevkii, 2762 Pafta, 1523 Ada, 13 Parselde kayıtlı, 1. Kat, 2 Nolu bağımsız bölüm üzerinde ipotek tesis edildiğini, davalıların taraflar arasındaki ticari ilişki gereğince borçlarının 130.940,75 TL olduğunu, bu sebeple davalılar hakkında İstanbul 10. İcra Müdürlüğünde 2009/1413 nolu takibi yaptıklarını, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibe itiraz edildiğini, itirazın iptali ve takibin devamına, ayrıca %40 oranında inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; dava konusu ipoteğin teminat ipoteği olduğunu, kayıtsız ve şartsız bir borç ikrarını ihtiva etmediğini, alacağın muaccel hale geldiğini gösteren belge ibraz edilmediğini, davacının öncelikle alacaklı olduğunu kanıtlaması gerektiğini, davalı Orkan Tekstil Turizm ve Deri Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin tasfiye olduğunu, bu sebeple davacı şirket bu süre içerisinde başvuruda bulunmadığından artık borçtan sorumlu olmadıklarını, ...'in ... borçlu olmadığını, sadece teminat borçlusu olduğunu, diğer borçlu şirket tasfiye ile ortadan kalktığına göre artık borcu ödemek zorunda bulunmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen İlk Karar

Mahkemece 26.03.2015 tarih, 2009/233 E. ve 2015/89 K. sayılı kararı ile davalının davacıya verdiği çekleri elinde bulundurduğu, ancak bu çeklerin bedelini ödeyerek iade aldığını iddia etmiş ise de; buna ilişkin olarak kendi defterlerinde kayda rastlanılmadığı, dolayısıyla bu çek bedellerinden dolayı sorumlu olduğu, buna göre davacının davalı şirketten 72.784,71 TL alacaklı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, itirazın 72.784,71 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takipten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

B. Birinci Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 25.04.2016 tarih, 2015/15705 E. ve 2016/7353 K. sayılı kararıyla, davalılardan ...'in borçtan şahsen mesul olmadığı, diğer davalı şirketin borcu için ipotek veren konumundadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 887 nci maddesi gereğince borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek veren üçüncü kişiye takip yapılmadan önce muacceliyet ihtarnamesi keşide edilerek tebliğ edilmesi takip şartı olduğu, aynı zamanda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 114 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince dava şartı olduğu, mahkemece anılan yasa hükmünde belirtilen takip ve dava şartı üzerinde durulup, gerekli araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerektiğine işaret edilerek bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 05.03.2019 tarih, 2018/246 E. ve 2019/100 K. sayılı kararı ile davalılardan ... kişi olan ...'in borca ayni teminat verdiği, yani ipotek veren konumunda olduğu, 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesi gereğince borçtan şahsen sorumlu olmayan davalı ... hakkında davacının ödeme isteminin ileri sürülebilmesi için, davacının bu talebini hem borçluya hem de ipotek veren davalıya karşı ileri sürmüş olması gerektiği, davacı tarafından sunulan belgelerden icra takibi başlatılmadan önce davalılardan ...'e muacceliyet ihtarnamesi içeren herhangi bir belgenin tebliğ edilmediği, daha doğrusu tebliğe çıkarılan evrakın davalıya ulaşmadığının anlaşıldığı davacının davalı ... yönünden takip şartını yerine getirmeden icra takibine giriştiği gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden taraflar arasındaki ticari ilişkiye dayanak kayıtların defterlere usulüne uygun olarak işlendiği, davacının kayıtlar gereği davalıdan talep edebileceği ve varlığı tespit edilen alacak miktarının 72.784,71 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

D. İkinci Bozma Kararı

Dairemizin 02.03.2021 tarih, 2020/3701 E. ve 2021/1919 K. sayılı kararıyla Mahkemece yapılan inceleme sonucunda ipotek veren davalı ...’e muacceliyet ihtarnamesinin bila tebliğ iade edildiği bu nedenle bu davalı hakkında 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesi gereğince öngörülen muacceliyet şartı gerçekleşmediğinden ipotek borçlusuna ihbar yapılmadan takibe geçilemeyeceği, bu hususun da 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince dava şartı olduğundan mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru görülmediğine işaret edilerek bozulmuştur.

E. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile davalı Orkan Tekstil Limited Şirketi arasındaki ticari ilişki nedeniyle, diğer davalı ...'e ait taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği, borcun ödenmemesi nedeniyle çekilen ihtarnameden sonra alacağın tahsili için davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine girişildiği, itiraz üzerine davacı tarafından davalılar aleyhine icra inkar tazminatı talepli itirazın iptali davasının açılmış olduğu, davalılardan ... kişi olan ...'in borca ayni teminat verdiği, yani ipotek veren konumunda olduğu, 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesi gereğince borçtan şahsen sorumlu olmayan davalı ... hakkında davacının ödeme isteminin ileri sürülebilmesi için, davacının bu talebini hem borçluya hem de ipotek veren davalıya karşı ileri sürmüş olması gerektiği, ipotek borçlusuna ihbar yapılmadan takibe geçilemeyeceğinden ismi geçen davalı yönünden 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine, diğer davalı yönünden yapılan yargılama neticesinde ise; taraflar arasındaki ticari ilişkiye dayanak kayıtların defterlere usulüne uygun olarak işlendiği, davacının kayıtlar gereği davalıdan talep edebileceği ve varlığı tespit edilen alacak miktarının 72.784,71 TL olduğu sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, takibe konan alacak miktarı likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı taraf kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de; davacının davasının, davalı ... yönünden dava ön ... yokluğu nedeniyle reddedilmiş olmasından dolayı Cahit aleyhine başlatılan takipte davacının açıkça kötü niyetli olduğu sonucuna varılamayacağından bu talebin de reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalılar Orkan Teks. ve Deri Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ve ...'e davcı şirket tarafından henüz muaceceliyet ihtarnamesi göndermeden ve icra takibine geçmeden önce 10.02.2009 tarihinde Manisa 3. Noterliğinin 10.02.2009 tarih ve 02142 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı şirkete ihtarname gönderdiğini, daha sonra her iki davalıya da 23.02.2009 tarihinde Bakırköy 19. Noterliğinin 23.02.2009 tarih ve 07291 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile muacceliyet ihtarı gönderdiğini, davalılara dava konusu ipotek resmi senedinin 7 nci maddesi uyarınca tapu müdürlüğüne bildirmiş olduğu adrese tebligatların yapıldığını, davalılarında dava konusu icra takibine yapmış oldukları itirazda da ihtarnamelerin gönderildiği adresi bildirdiklerini, davalının ihtarnameyi iade almamasının hayatın olağan akışına ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, öte yandan cari hesap ekstresinde davalı şirketten çekler alındığında borcunun 18.971,08 TL olduğu, çeklerin karşılıksız çıkması nedeni ile iade edilmesinin ardından ise borcun 97.721,08 TL'ye çıktığı daha sonra ise kısmi ödemeler yapılmış olması nedeni ile borcun 72.784,71 TL'ye indiğinden davanın kısmen kabul edilmesinin ve tazminat talebinin reddi kararının hatalı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını

istemiştir.

2. Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; bozma ilamı uyarınca davanın her iki davalı yönünden de reddine karar verilmesi gerektiğini, borçlu ile ipotek veren zaruri dava arkadaşı olduğundan, ipotek verene muacceliyet ihtarı tebliğ edilmeden borçlu ve ipotek verene karşı müşterek takip açılamayacağını, yerel mahkeme kararında Orkan Tekstil Turizm ve Deri Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. hakkında İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2009/1413 sayılı dosyasına yapılan itirazının 72.784,71 TL yönünden iptali ile takibin devamına dair önceki kararın temyiz incelemesi neticesinde kesinleştiğinden bahisle yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığından bozma ilamından bazı hususların kesinleşmiş olduğunun söylenemeyeceğini, davacıya borcun bulunmadığını ve lehlerine tazminata hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 150 nci maddesi, 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesi, 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Dosyadaki yazılara, Mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin ve davalı ...’in tüm, davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda, davalı ... bakımından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de davanın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu gözetilerek, davalı şirketin asıl borçlusu, diğer davalı ... kişinin ise davalı şirketin borcunun teminatı amacıyla ipotek veren taşınmaz sahibi olduğu, 4721 sayılı Kanun'un 887 nci maddesinde; "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş olduğu, aynı zamanda asıl borçlu ile ipotek borçlusu arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı bulunduğu, buna göre borçtan şahsen sorumlu olmayan bir şahsa ait taşınmaza ilişkin teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yönünde icra takibi yapılabilmesi için, icra takibinden önce ipotek borçlusuna, asıl borçlu ile birlikte borç muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekeceği, böyle bir ihtar yoksa mesmu bir icra takibinin varlığından da söz edilemeyeceği, itirazın iptali davasının da dava şartı yokluğundan reddi gerektiği, ihtar tebliğinin gerekli olduğu ve bu husus takip ve dava şartı olduğundan re’sen gözetilmesi gerektiği, davacı tarafından bu yönde bir ihtarname gönderilmiş ise de ihtarnamenin taraflara tebliğ edilemediği, böylece geçerli bir icra takibinin ve bu davaya özgü dava şartının bulunmadığının kabulü gerekirken Mahkemece bu husus değerlendirilmeden eksik inceleme ile itirazın iptali davasının davalı şirket bakımından işin esasına girilerek karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin ve davalı ...’in tüm, davalı şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya (... yönünden) yükletilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

27.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.