Esas No: 2014/10488
Karar No: 2015/6699
Karar Tarihi: 20.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10488 E.  ,  2015/6699 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 14/07/2014

NUMARASI : 2013/444-2014/373

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada H... ve asıl davada davalı-birleşen 2010/643 E. davada davacı A.. G.. vekilince duruşmasız, birleşen 2010/764 E. davada ve birleşen 2013/509 E. davada davacılar M.. İ.., A.. İ.. ve Y.. İ.. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar-birleşen davada davacılar M.. İ.. ve Arkadaşları vekili Av. İ.. A.., davacı H.. G.. Vekili Av. M.. Y.. davalı-birleşen davada davacılardan A.. G.. vekili Av. M.. Ş.. ve davalılardan İ.. V.. ile davacılardan M.. İ..nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme yapıldığını, müvekkiline verilmesi gereken daireler yerine başka daire verildiğini, asıl verilmesi gereken dairenin davalı A.. G.. adına kayıtlı olduğunu ileri sürerek, tapu iptali ve tescil ile gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2010/643 E. sayılı davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme yapıldığını, müvekkiline verilmesi gereken daireler yerine başka daire verildiğini, asıl verilmesi gereken dairenin davalı M.. İ.. adına kayıtlı olduğunu ileri sürerek, tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuştur.

Birleşen 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/764 ve 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/509 E. sayılı dosyalarında davacılar vekili, müvekkili arsa malikleri ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde paylaşımın düzenlenmediğini ve ek protokol de yapılmadığını ileri sürerek, paylaşımın belirlenmesini talep etmiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenici vekili, müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen 2010/643 esas sayılı davaların kabulüne, birleşen 2010/764 esas sayılı davada, taşınmazın %40'nın arsa sahiplerine, %60'nın yükleniciye ait olduğunun tespitine dair verilen karar; Dairemizin 12.07.2013 tarih ve 4796 E., 4919 K. sayılı ilamıyla, asıl ve birleşen davalardaki taleplerin, bu davalarda taraf olmayan arsa sahipleri ile halen tapuda adına bağımsız bölüm kaydı bulunan üçüncü kişilerin de hak ve menfaatlerini ilgilendirdiği, taraf olmayan diğer arsa sahipleri ile tapu maliki üçüncü kişiler aleyhine dava açılması için davacı tarafa süre verilerek eldeki dava ile birleştirilmek suretiyle yargılama yapılması gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; birkısım arsa malikleri ile yapılan protokollerin resmi şekilde düzenlenmemeleri nedeniyle geçerli olmadığı, bu protokollere dayalı talepte bulunulamayacağından asıl ve birleşen 2010/643 E. sayılı davaların reddine; diğer arsa malikleri tarafından açılan tespit davaları için hukuki yarar bulunmadığından ve davacı arsa malikleri adına paylarından fazla taşınmaz kaydı bulunduğundan birleşen 2010/764 ve 2013/509 E. sayılı davaların reddine karar verilmiştir.

Karar, asıl ve birleşen davalarda davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-a) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacılar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraf olan arsa maliklerinden biri tarafından, yüklenici ve diğer arsa malikine karşı açılan tapu iptali ve tescil ile gecikme tazminatının tahsili ; Birleşen 2010/643 E. sayılı dava ise sadece tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Arsa malikleri ile yüklenici arasında 15.07.2005 ve 03.06.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenlenmiş olup; arsa sahiplerinden Harun ve A.. G.. ile yüklenici arasında 07.11.2006 tarihli adi yazılı protokol ile kısmi paylaşım yapılmışsa da bu protokol diğer arsa maliklerinin imzalarını taşımadığından ve haklarına etki ettiğinden geçerli bulunmamakta olup; tapu iptali ve tescil taleplerinin bu gerekçe ile reddi gerekirken, protokolün sırf resmi yazılı şekilde yapılmaması nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. (BK'nın 355. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 125. (BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, asıl davada davacı, gecikme tazminatı talebinde de bulunmuş olup, mahkemece yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği hususu araştırılmaksızın hüküm tesis edilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

2- Birleşen 2010/764 ve 2013/509 E. sayılı davalar yönünden ise;

Davacı arsa malikleri tarafından, Adana 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/309 E. sayılı dosyası ile diğer tapu malikleri aleyhine kat irtifak paylarının düzeltilmesi için dava açıldığı beyan edilmiş olup; anılan dosyanın celbi ile işbu dosyaya etkisi tartışılarak karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2010/643 E. davada davacılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2010/643 E. davada davacılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüne, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2013/509 ve 2010/764 E. davalarda davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, hükmün, tüm davalarda davacılar yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve bir. davalarda davalı Samanyolu İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'den alınarak asıl davada davacı H.. G.., birleşen 2010/643 E. davada davacı A.. G.., birleşen 2010/764 E. ve 2013/509 E. davada davacılar A.. İ.., Yusuf İnci ve M.. İ..'ye verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.