Esas No: 2021/3007
Karar No: 2023/2500
Karar Tarihi: 29.03.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/3007 E.  ,  2023/2500 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya

teşebbüs etme, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya

Bölge Adliye Mahkemesi kararının 25.03.2020 tarihinde usulüne uygun olarak katılan ... Başkanlığına tebliğ edildiği, bu kararın 5271 sayılı Kanun'un 291/1. maddesinde görülen onbeş günlük yasal süresinden sonra katılan vekili tarafından 10.04.2020 tarihinde temyiz edildiği görülmekte ise de Covid-19 salgını sebebiyle 7226 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi ve 29.04.2020 tarih, 2480 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile tüm adli sürelerin 13.03.2020 tarihinden itibaren 15.06.2020 tarihine kadar durdurulması, anılan sürenin 30.06.2020 tarihine kadar uzatılması karşısında; katılan vekilinin temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki temyiz talebinin süresinden sonra yapıldığı gerekçesiyle redde ilişkin görüşe iştirak edilmemiştir.

A. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden katılanlar T.C.... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanığa yüklenen suçun niteliği itibariyle bu suç yönünden doğrudan zarar görmedikleri, bu kapsamda verilen katılma kararlarının hukuki değerden yoksun olduğu bu nedenle söz konusu suç yönünden verilen kararları katılan vekillerinin temyize yetkilerinin bulunmadığı anlaşılmakla katılan vekillerinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince ayrı ayrı reddine,

B. Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden katılanlar T.C. ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının; devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçu yönünden katılan T.C....'nın; silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden ise sanık ve müdafiinin; temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık müdafinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca reddine karar verilmekle gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 23. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.07.2019 tarihli ve 2017/75 Esas, 2019/74 sayılı Kararı ile sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçları yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223 ncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca beraat kararı, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca 8 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 18.03.2020 tarihli ve 2020/335 Esas, 2020/196 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafi ile katılanlar T.C.... ve ... vekillerinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 01.07.2020 tarihli ve ret-onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık, sanık müdafi, T.C. ... ve ... vekillerinin temyiz dilekçelerinde özetle;

-T.C. ... vekilinin tüm suçlar yönünden temyizen incelenmesini talep ettiğine,

-Sanığın beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna,

-... vekilinin sanık hakkında isnat olunan bütün suçlardan ayrı ayrı en ağır cezalarla cezalandırılmasına karar verilmesine,

-Maddi ve hukuki tüm deliller neticesinde sanığın cezalandırılması gerektiğine,

-Sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde istinaf kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna,

-Eksik araştırma sonucu kurulan kararın bozulmasına,

-Tahliye taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiğine,

-CMK 223/8 gereği durma kararı verilir hükmünün tatbik edilmediğine,

-Lehe delillerin uygulanmadığına,

-İstihbari bilgilerin hukuki delil olamayacağına,

-Dijital materyallerde suç unsuruna rastlanmadığına,

-HTS kayıtlarının örgüt üyeliği için delil oluşturmayacağına,

-UYAP üzerinden gönderilen dilekçelerin dikkate alınmadığına,

-Reddi Hakim talepleri hakkında karar verilmeden esasa girildiğine,

-Arama el koyma işlemlerinin hukuka aykırı olduğuna,

-Teşdiden cezalandırma gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna,

-Tutuklamaya devam kararının hukuki gerekçeden yoksun olduğuna,

-Kararın bozulmasına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'ün Milli İstihbarat Teşkilatında görev yapar iken FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla meslekten çıkarıldığı, sanık hakkındaki yargılamanın devamı esnasında sanık ve müdafiinin aşamalarda, sanığın MİT mensubu olduğundan bahisle 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi doğrultusunda soruşturmanın başladığı tarih itibariyle Başbakanlık'tan izin alınması gerektiğinden bahisle yargılamanın durdurulmasına karar verilmesini talep ettikleri görülmüş ise de; sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı tarihte sanığın MİT mensubu olmadığı ve görevinden ihraç edilmiş olduğu ve ayrıca sanık üzerine atılı suçların MİT mensubu olduğu dönemdeki görevini yerine getirirken göreviyle alakalı hususlardan kaynaklanmadığı ve terör örgütü üyeliğiyle ve bağlantılı suçlarla ilgili olarak hakkında soruşturma yapıldığı, bu bağlamda sanığın durumunun 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi kapsamına girmediği anlaşıldığından, sanık ve müdafiinin aşamalardaki yargılamanın durdurulması ve izin alınması yönündeki taleplerinin reddine karar verildiği, sanık hakkında her ne kadar 15 Temmuz günü ... ilçesinde bulunduğu sırada telefonla görüştüğü kişilerin görevlerinin niteliği, A. Ö'nün ilgilendiği MİT mensubu kişiler arasında bulunması, darbe girişimi esnasında asker kişilerle birlikte asker olmayan kişilerin de görev almış olması, sanıktan elde edilen dijital materyallerin incelenememiş olmasından bahisle darbe girişimi günü örgüt tarafından kendisine verilen talimatı yerine getirme çerçevesinde hareket ettiği konusunda yoğun şüpheden bahsedilerek Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan dava açılmış ise de; sanığın 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimine doğrudan katıldığına yönelik her türlü şüpheden uzak somut, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, sonuç olarak darbeye teşebbüs faaliyetine iştirak ettiğine ilişkin herhangi bir delilin dosyada bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı TCK'nın 309 maddesinden CMK 223/2-b maddesi uyarınca beraatine karar verilmiş,

Sanık hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2018 tarih, 2018/36383 Esas sayılı iddianamesi ile devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçundan açılan kamu davası mahkememiz 2018/214 esasına kaydedilmiş ve bu dosya ile birleştirilmesine karar verilmiş, sanık hakkında her ne kadar FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hedefleri, örgüt lideri ...'in talimatları doğrultusunda Milli Güvenlik istihbaratının en üst düzeyde gerçekleştirildiği mercii olan Milli İstihbarat Teşkilatına sızdırıldığı, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü'nün ve örgüt liderinin yukarıda açıklanan stratejileri, ana hedefleri, amaçları ve talimatları, kısaca siyasal hedefleri doğrultusunda Milli Güvenlik istihbaratının en üst düzeyde yürütülen ve Milli Güvenliğin sağlanması konusunda çok önemli bir konumda bulunan Milli İstihbarat Teşkilatında örgüt adına faaliyetlerde bulunduğu, Milli İstihbarat Teşkilatında en gizli bilgilerine erişme imkanı bulunan bir takım görevlerde bulunduğu ve en gizli bilgilere eriştiği, konumu, elde edilebilecek bilgilerin Milli Güvenlik açısından önemi, üyesi bulunduğu örgütün yukarıda ayrıntıları ile ifade edilen amaç ve faaliyetleri, bu amaç ve faaliyetlerde kullanılan teknikler ve örgütün casusluk faaliyeti göz önünde bulundurulduğunda devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri ve Devlet sırrı mahiyetinde olabilecek bilgileri FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü amaç ve siyasal hedefleri doğrultusunda temin etme olanağına kavuştuğu, görevi sırasında operasyonel hat kullandığı ve bu hatla bağlı bulunduğu mahrem abisi A. Ö. ile kritik zamanlarda birçok irtibat kaydının tespit edildiği, bu haliyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün "Devleti yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek" şeklinde ortaya çıkan siyasal hedefleri doğrultusunda Milli Güvenlik İstihbaratını Devlet Çapında Oluşturmak yetkisine haiz kurum olan Milli İstihbarat Teşkilatına sızdırıldığı ve Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal casusluk maksadıyla temin ettiği ve böylece üzerine atılı Siyasal Casusluk suçunu işlediğinden bahisle dava açılmış ise de; TCK'nın 328. maddesine odaklandığımızda bu suçtan bir kişinin cezalandırılabilmesi için gizli kalması gereken bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin edilmesi gerektiğinin ifade edildiği, suçun tamamlanabilmesi için sır olan bilginin temin edilmesinin şart olduğu, sanığın hangi nitelikteki gizli bilgileri ne şekilde ve nereden temin ettiği hususunda iddianamede herhangi bir delil gösterilmediği, sanığın sadece MİT mensubu olduğundan bahisle aynı zamanda TCK'nın 328. maddesindeki suçu da işlediğinin ifade edilemeyeceği, sanığın bu suçtan cezalandırılabilmesi için her türlü şüpheden uzak somut, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, sonuç olarak sanığın bu suçu işlediği hususunda herhangi bir delilin dosyada bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı TCK'nın 328. maddesinden CMK 223/2-b maddesi uyarınca beraatine karar verilmiş,

Sanık hakkında ayrıca FETÖ/PDY üyesi olduğundan bahisle tanık S. F'nin beyanına dayanılarak dava açılmış, sanık aşamalardaki anlatımlarında örgütle herhangi bir bağlantısı olmadığını ve tanık beyanını kabul etmediğini ifade ederek iddiaları reddetmiş, sanık hakkında beyanda bulunan tanık S. F'nin beyanlarında sanık ve G. C. ile ne şekilde ve nerede buluştuklarını ayrıntılı olarak öncesi ve sonrası ile anlattığı, tanığın sanık ve G. C. ile birlikte yaptıkları konuşmaya ilişkin olgu ve olaylara dayalı olarak beyanda bulunduğu ve anlatımlarının somut mahiyette olduğu, tanığın anlatımlarının düz bir seyir teşkil etmediği ve anlatımların içeriğinin kurgu olarak değerlendirilebilecek mahiyetten uzak ve gerçekçi olduğu, tanığın kimlik okutmaya ilişkin beyanının birçok soruşturma dosyasında örgüt hakkında beyanda bulunan kişilerin beyanıyla da örtüştüğü ve bu ritüelin örgüt liderinin Türkiye'de bulunduğu sıralarda örgütün önemli bir ritüeli olduğu, bu bağlamda da tanığın beyanının gerçeklerle örtüştüğü, tanığın tüm beyanı birlikte değerlendirildiğinde bu beyanın ayrıntılı, olgulara ve olaylara dayalı olduğu, tanığın beyanının dosya kapsamıyla örtüştüğü, tanığın beyanındaki bilgilerin sanıkla aynı ortamda konuşmadan elde edebileceği bilgiler olmadığı ve bu doğrultuda sanık hakkındaki beyanlarının doğru kabul edilmesi ve bu beyanlara itibar edilmesi gerektiği, sanık hakkındaki anlatımlarının yer, zaman, sebep-sonuç ilişkisi gösterilerek ayrıntılı somut bilgi ve görgülerine dayalı beyanlar olduğu, beyanların somut veriler ile desteklendiği anlaşılmış, yargılama devam ettiği esnada sanık hakkındaki idari soruşturma evrakları MİT Müsteşarlığı'ndan istenilmiş ve gelen cevabi yazıda MİT Müsteşarlığı'nın 19.07.2016 tarihli soruşturma raporu dosya arasına girmiştir. Bu soruşturma raporunda özetle; sanığın görevinden uzaklaştırıldığı, hakkında gelen bir ihbar neticesinde ihbarın içeriği ciddi görülerek idari soruşturmaya başlanıldığı, bu ihbar içeriğindeki bilgiler de dikkate alınarak yapılan çalışma sonucunda hususi abi olarak değerlendirilen A. Ö'e bağlı kişilerden birisinin de MİT mensubu sanık ... olduğunun anlaşıldığı, sanık ...'ün GSM hattının 05......14 olduğu, fakat bunun dışında operasyonel hat olarak 05...13 numaralı hattı kullandığı, ...'ün bu operasyonel hat ile A. Ö'nün kullandığı operasyonel hat olan 05....98 numaralı hatla irtibat kurduğu, sanık ...'ün kendi kullandığı hattı ile operasyonel hattının birliktelik analizinin yapıldığı ve her iki hattın aynı ve yakın baz istasyonlarından birçok farklı yerde birlikte sinyal aldığının tespit edildiği, ...'ün kullandığı operasyonel hat ile A. Ö'nün kullandığı operasyonel hattın kaydının aynı tarihte 22 Mayıs 2010 tarihinde açıldığı, sanık ...'ün kullandığı operasyonel hat ile G. C'nun kullandığı 05...45 numaralı operasyonel hat arasında iletişim olduğunun tespit edildiği ifade edilmiş, bu doğrultuda dosya arasına giren BTK kayıtları, bilirkişi raporları ve tanık S.F'nin beyanı hep birlikte dikkate alındığında; sanığın 15 Temmuz sonrasında tanık S. F'nin de bulunduğu bir ortamda örgütsel bağını gösterecek şekilde MİT kimliğinin ... tarafından okunması hususundaki konuşmanın içerisinde yer aldığı, bu konuşma esnasında ve sonrasında yapılan konuşmanın içeriği ile alakalı herhangi bir itirazının olmadığı ve görevi de dikkate alındığında bu konuşmanın içeriği ile alakalı kurumuna herhangi bir bilgi vermediği, tanık S. F'nin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarının bir bütün halinde tutarlı olduğu ve sanığın örgütle alakalı bağlantısını gösterecek mahiyette bilgiler verdiği, ayrıca sanığın kendi kullanımında olan 05....14 numaralı hat ile birlikte kendi kurumuna herhangi bir şekilde bildirmediği ve operasyonel olarak kullandığı 05...13 numaralı hattı da kullandığı, bu hattın sanık tarafından kullanıldığının bilirkişi raporu ile de açıklandığı, sanığın operasyonel olarak kullandığı bu hat ile FETÖ/PDY yapılanmasında mahrem abisi olan A. Ö'le birçok kez irtibat kurduğu ve bu hususun da bilirkişi raporuna yansıdığı, tanık S. F'nin beyanı ve sanığın operasyonel hat kullanarak örgütün mahrem abisiyle irtibatta olması hususu göz önüne alındığında sanığın FETÖ/PDY yapılanmasının hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu doğrultuda hareket ettiği, örgütsel haberleşmeyi operasyonel hat vasıtasıyla sağladığı ve operasyonel hat kullandığı tarihteki mahrem abisinin A. Ö. olduğu, tüm bu hususların sanığın fetullahçı silahlı terör örgütünün ideolojisini, amaçlarını, faaliyetlerini benimsediğini ve örgütle organik bağ kurduğunu gösterdiğini, sanığın örgütle kuvvetli sıkı bir organik bağ içerisinde olduğu hususu göz önüne alındığında sanığın bu eylemlerinin örgüte sempati boyutunu aştığı ve sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutuna delil niteliğindeki örgütsel eylemler olduğunun açık olduğu, tüm bu hususların da sanığın örgütsel bağını açıkça gösterdiği anlaşılmış silahlı terör örgütüne üye olma suçunda cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen dava konusunda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık ve müdafiinin; aşamalardaki yazılı ve sözlü savunmalı ile temyiz dilekçelerinde öncelik olarak, "sanığın MİT mensubu olduğunu, bundan dolayı 2937 sayılı Kanunun 26. Maddesi gereğince soruşturmanın başladığı tarih itibariyle Başbakanlık'tan (karar tarihi itibariyle ...) izin alınması gerektiğinden bahisle yargılamanın durdurulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

2937 sayılı Kanun’un 26. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde Cumhuriyet savcılarının, MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde konuyu MİT Müsteşarlığına bildirecekleri belirtilmekte, dava konusu ikinci cümlesinde ise MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlem yapılmayacağı ve herhangi bir koruma tedbirinin uygulanmayacağı düzenlenmektedir.

Dava konusu kuralda millî güvenlik yönünden son derece önemli görevler yürüten MİT mensuplarının, yürüttükleri görevin niteliği nedeniyle özel bir soruşturma usulüne tabi kılındıkları anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, 2937 sayılı Kanun’un 26. maddesinin birinci fıkrasında, MİT mensuplarının görev suçları yönünden özel soruşturma usulü belirlenerek bu kişilerin soruşturulabilmesi için Başbakandan izin alınması gerektiğinin düzenlendiği, dava konusu kuralın yer aldığı ikinci fıkrasında ise bu usulün nasıl uygulanacağının açıklığa kavuşturulduğu görülmektedir.

Buna göre, Cumhuriyet savcıları, MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde, MİT Müsteşarlığına bildirimde bulunacaklar ve bu bildirim üzerine, MİT Müsteşarlığının, konunun görev ve faaliyetlerine ilişkin olduğunu belirtmesi veya belgelendirmesi hâlinde adli yönden başkaca bir işlem yapamayacak ve herhangi bir koruma tedbiri uygulayamayacaklardır. Ancak bu durumda da maddenin ilk fıkrasında belirtilen kural gereği görev suçu olduğu anlaşılan eylem yönünden Başbakandan izin alınarak soruşturma yapılabilecek ve Başbakan tarafından izin verilmemesi halinde bu işleme karşı idari yargı yoluna başvurulabilecektir.

Dava konusu kural, görev suçlarıyla ilgili olup MİT mensuplarının görevi dışındaki şahsi suçlarını düzenlememektedir. Ancak MİT mensuplarının görev suçlarıyla şahsi suçları arasında ayrım yapmanın, diğer kamu görevlilerine nazaran zor olduğunun da dikkate alınması gerekmektedir. Zira MİT’in görevlerinin niteliği nedeniyle birçok faaliyeti gizli olup bunların MİT’in yetkilileri dışındaki kimselerce bilinmesi söz konusu olmamaktadır. Kuralın lafzından ve madde gerekçesinden kuralla MİT’in görev ve faaliyetlerine ilişkin bu özellik nedeniyle kuralda belirtilen özel soruşturma usulünün belirlendiği, böylece millî güvenlik açısından gizli kalması gereken MİT görev ve faaliyetlerinin açığa çıkarılmasının veya engellenmesinin önlenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin 30/12/2015 tarih ve 2014/122 - 2015/123 sayılı MİT Kanununda yapılan bir kısım değişikliklere ilişkin iptal davasına yönelik gerekçesi)

Başta Dairemiz ve öncesinde kapatılan 16. Ceza Dairesi olmak üzere, Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre kamu görevlilerinin herhangi bir suç örgütüne üye veya yönetici olmaları ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde bağlantılı devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme suçlarını işlemesi kişisel suç olarak değerlendirilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın üzerine atılı yargılamaya konu edilen silahlı terör örgütüne üye olma ve örgüt üyeliği suçu ile bağlantılı kabul edilen devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme suçlarının, kişisel suç niteliğinde olması, yargılama aşamasında mahkemece sorulması üzerine Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından verilen cevapta "sanığa atfedilen eylemlerin 2937 sayılı Kanun'un 26. madde kapsamında kalmadığının açıkça belirtilmesi, ayrıca silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suç olma vasfı ile soruşturmaya başlanıldığı tarih itibariyle sanığın MİT mensubu olmayıp görevinden ihraç edilmiş olduğu da nazara alındığında; sanığın durumunun 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi kapsamına girmediği açıkça anlaşılmakla, sanık ve müdafiinin durma kararı verilmesi gerektiğine yönelik itirazları kabul edilmemiştir.

A. Sanık Hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü ile Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Suçundan Kurulan Beraat Hükmü Yönünden;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre bir bütün olarak değerlendirildiğinde, operasyonel hat kullanan, bu hat ile mahrem abisi A.Ö. ile irtibat kuran, tanık beyanları ile de örgütsel irtibatı ortaya konan sanığın, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemler yürüterek örgütle organik bağ kurmak suretiyle örgüt üyesi olduğuna dair kabul ile 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimine doğrudan katıldığına yönelik her türlü şüpheden uzak somut, kesin ve inandırıcı delil elde edilemeyen sanık hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan verilen beraat kararında bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak el edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen mahkumiyet kararına yönelik vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan verilen beraat kararında ise bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmakla; kurulan mahkumiyet ve beraat hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme Suçundan Kurulan Beraat Hükmü Yönünden

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih ve 2017/956 - 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında ve yine Dairemizin temyiz mercii olarak verdiği 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 E - 2017/4758 sayılı onama kararında açıklandığı üzere;

Kendisini kısaca ‘Hizmet’ olarak tanımlayan FETÖ/PDY; Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir suç örgütüdür.

Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, ... ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, meşru organlara ve halka karşı silahlı saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında; FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.

Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri ... tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Sahip olduğu ya da mensuplarının tasarrufunda bulunan ... gereç bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

Dini unsurları temel alarak hareket ettiğini iddia eden FETÖ, dini değerler değişmezken, zamana ve şartlara göre kendisini değiştirmesi, ülkesi ve devleti ile barışık olması beklenirken devleti kendisine hasım ve karşı cephe olarak görmesi, tüm yapısıyla açık ve şeffaf olması gerekirken bir istihbarat örgütü gibi "KOD isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar" kullanması, yönetim kadrosunun faaliyetlerini yurt dışından idare etmesi ve Türkiye'ye gelmekten imtina etmesi, hasımlarını saf dışı etmek için her türlü baskı, şantaj ve yasa dışı faaliyeti kullanması, diğer terör örgütleriyle eylem ve söylem birliği içerisinde hareket etmesi, çeşitli yabancı misyon temsilcileriyle mahiyeti bilinmeyen görüşmelerde bulunması, söz konusu yapının casusluk faaliyetlerini de kapsayan bir terör örgütü olduğunu ortaya koyan unsurlardır.

Devlet sırları, devletin güvenliğini ve bekasını ilgilendirdiğinden hukuk sistemi bu sırların muhafazası hususunda büyük bir hassasiyet göstermekte, ihlaline veya buna teşebbüs edenlere ağır yaptırımlar öngörmektedir. 5237 sayılı Ceza Kanununda, devlet güvenliği ve bekası için devletin gizli bilgilerinin korunmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Bunlar, “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında, ikinci kitap, dördüncü kısım, yedinci bölümde, 326. ile 339. maddeler arasında düzenlenmiştir.

Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır.

Ceza kanunu dışındaki yasalar ile uluslararası hukukta da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir.

AİHS'nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır.

Anayasanın 26/2. maddesinde;“Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir:

Yine Anayasanın 28. maddesinde, “devlet sırrı” ceza hukuku bakımından bir kriter olarak değerlendirilerek; "...Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar da mevcuttur;

Sır'dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde “Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler"dir. (TCK.m. 326 madde-gerekçesi)

Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi devletin milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek anayasal düzenine dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir. (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3)

Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile karşılaştırdığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir."

Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır” ifadelerinde kısa bir tanım görmekteyiz. Uluslararası ilişkiler bakımından üçüncü kişilerce bilinmesi sakıncalı olan ve devletin dış ilişkilerine zarar verici nitelikte olan, savunmaya, güvenliğe ilişkin bilgiler devlet sırrı kapsamındadır.

Yine aynı Kanunun 125. maddesine göre, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” Burada yargılamanın selameti ve iddiaların aydınlatılması adına, suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin yargılamanın aleniliği çerçevesinde devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükümleri yer almaktadır. Yani mahkeme hakiminin, sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması; o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.

Bu düzenlemelerden yola çıkarak, genel anlamda devletin sırlarının üçe ayrıldığı söylenebilir;

1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler."

2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler."

3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler."

Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler, devlet güvenliği ve bekası, milli menfaatler ve milli güvenliğe ilişkin menfaatler ile ilgilidir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir.

TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir.

Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir.

Objektiflik unsuru, başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz. (Dr ... Yayla a.g.e. s. 64 )

Kamuya açıklanmış, gizli kalması gereken şey, herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Bu bağlamda dikkat edilmesi gereken husus, “Rivayet, tahmin gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz" (Erem, Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;,Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, ... TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184)

Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz. (Askeri Yargıtay 3. Daire 25972 tarih ve 1972/5-21 sy. karar)

Bir bilgi veya belgenin özünde devlet sırrı olup olmadığının tayini mahkemeye aittir. Hakimin bilgisi dışında teknik konularda bilirkişi dinlenilebilir. Ancak, mahkeme bilginin niteliğini yani devlet sırrı olup olmadığını kendisi belirleyecektir, (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 21972 ... ve 1972/8-9 sayılı kararı)

TCK'nın 334, 335, 336 ve 337. maddeleri, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"den bahsetmektedir. Burada adı geçen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir.

Bunun haricinde, özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için 5237 sayılı TCK'da İkinci Kitap. Dördüncü Kısımda, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümü altında, 258. madde ile "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu düzenlenmiştir.

Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir.

Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir.

Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir.

Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz.

Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre; gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır.

a) Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, ..., gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

b) Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, ..., gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

c) Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, döküman, ..., gereç, tesis ve yerler için kullanılır.

d) Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, döküman, ..., gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır.

Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, siyasal veya askeri casusluk amacı ile temin edilmesi halinde casusluk suçu, böyle bir amaç olmaksızın temin edilmesi halinde ise TCK 327. maddedeki tanımlanan suç oluşacaktır.

765 sayılı Ceza Kanunu ve 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyeti organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir"(Dr. ... YAYLA, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Mayıs 2012 baskı-s.46)

“Siyasi casusluk yabancı devlet yararına Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikamet ekmekte olanların zararına olacak bilgilerin toplanması demektir”. (Doç. Dr. ... BALCI, FSM. Ünv. Hukuk Fak Ceza ve Muhakeme Hukuku Öğr. Üyesi, yayınlanmamış makale) şeklinde tanımlanmaktadır.

Casusluk suçları ile ilgili düzenlemelere bakıldığında, tanımlama; “devletin güvenliği, iç veya dış siyasi yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin veya yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemleri ile açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla temin etmek veya açıklamak” şeklinde yapılabilir.

Bu suç soyut tehlike suçudur. Suçla korunan hukuksal menfaat; “devlet güvenliği, devletin iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya” ilişkin menfaatlerdir. Suçun faili herkes olabilir. Suçun maddi konusu; devletin güvenliğine, iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibariyle, gizli kalması gereken bilgiler yani özünde devlet sırrı olan bilgiler olarak tayin edilmiştir (Erem, a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384; ..., s.28).

Maddelerde geçen belge ve vesikadan kasıt; “bir gerçeğe tanıklık eden yazı, resim, film vb. vesika, dökümandır. Evrak; “kağıt yaprakları, kitap sayfaları, resmi kurumlarda işlem gören belgeler , yazılmış kitaplar, mektuplar ve yazılar” anlamında kullanılan Arapça'dan gelen bir isimdir.

Suçun maddi unsuru; suça konu bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla “temin etmek” tir. (Erem, a.g.e. cilt 1,s.50; Gözübüyük, a.g.e. Cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384) Bilginin temini için kullanılan vasıtanın önemi olmadığı gibi bilgiyi içeren belgenin de elde edilmiş olması ve temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi şart değildir. “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. ... Yayla a.g.e. S. 197) “Suçun tamamlanması için bilginin başkasına aktarılması şart değildir." (Erem, a.g.e. Cilt . S.50)

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.02.1940 ... ve 1940/828-477 sayılı kararıyla, “Malumatın tesadüfi olmaksızın casusluk kast ve niyetiyle gayret ve mesai sarf edilerek istihsalinin lüzumlu olduğuna” işaret edilmiştir.

Suçun manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmıştır. Saik; amaç ya da gaye, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir duygu ve düşüncedir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Saik, her ne kadar suçun unsuru değil ise de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında özel saik aranmaktadır. Esasen Ceza Kanununun 327. maddesinde tanımlanan suç ile 328. maddede tanımlanan suçu ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır.

Askeri Yargıtayın bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 ... ve 1997/98-114 sayılı kararı gibi) “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı” suçun oluşumu için aranmakta ise de bu düşünce doktrinde yerinde görülmemiştir. “Fail, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilir.” (Dr. ... Yayla, a.g.e.s.201-202) Aynı doğrultuda, "Kanaatimizce, maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranması yerinde değildir. Madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadı manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konudur." (Dr. ... Balcı. F.S.M. Ünv. a. g. makale).

Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu itibarla kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi, kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbaratta görevlendirilmiş kişilerin (MİT. Emniyet ve Jandarma istihbaratı) izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir.

"Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genel Kurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu’nda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir"(Doç.Dr. ... Balcı, a.g.makale).

Öğretide de kabul edildiği gibi, casusluk amacı ile bilginin temin edilmesi suçun oluşumu için yeterlidır. Başka bir ülkeye veya yapıya vermek zorunlu değildir. Aksine kabul, yasa koyucunun madde metni ve gerekçesinde yer vermediği bir unsurun içtihat yoluyla yasaya eklenerek kanun koyucunun iradesinden farklı bir yasa yapmak anlamına gelecektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Devlet güvenliği, devletin iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya ilişkin gizli bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla temin etmek suçunda; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi, kriterlere bakılması gerektiği hususu gözetildiğinde; FETÖ/PDY'nin casusluk faaliyetlerini de kapsayan silahlı bir terör örgütü olması, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü'nün amaçlarını gerçekleştirmek amacıyla üyelerini Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlara sızdırdığının bilinmesi, bu kapsamda sanık ...'ün milli güvenlik istihbaratının en üst düzeyde yürütüldüğü ve milli güvenliğin sağlanması konusunda çok önemli bir konumda bulunan Milli İstihbarat Teşkilatına örgüt tarafından yerleştirilerek örgütün amacı doğrultusunda kendisinin bağlı olduğu mahrem imamı A.Ö. nün talimatları doğrultusunda faaliyetlerde bulunduğunun anlaşılması, bu durumun tanık beyanlarıyla doğrulanması, mahkeme kabulünde de "özel olarak istihbaratta görevlendirilen sanığın bağlı olduğu mahrem imamıyla operasyonel hat ile görüştüğü kabul edilerek izinsiz bilgi paylaşımında bulunduğu kabul edilmesine" ve milli güvenlikle ilgili gerçekleştirilen faaliyetlerin dinleme yoluyla elde edilmesi ya da ilgili kuruma elaman yerleştirilerek bilgilerin temin edilmesi arasında bir fark bulunmadığı, sanığın eyleminin siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeden "hangi nitelikteki gizli bilgileri ne şekilde ve nereden temin ettiği hususunda delil gösterilmediği" şeklinde dosya kapsamı ile uyuşmayacak şekilde sanığın mahkumiyeti yerine müsnet suçtan beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma ve Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden;

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 18.03.2020 tarihli ve 2020/335 Esas, 2020/196 sayılı Kararında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen mahkumiyet kararına yönelik sanık ve sanık müdafi, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden verilen beraat kararına yönelik katılanlar T.C. ... ve ... vekillerinin öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle katılan T.C. ... vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 18.03.2020 tarihli ve 2020/335 Esas, 2020/196 Karar sayılı kararının 5271 Sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği oybirliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 23. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.03.2023 tarihinde karar verildi.