Esas No: 2007/20483
Karar No: 2008/16329
Karar Tarihi: 23.10.2008

**21. Hukuk Dairesi         2007/20483 E.  ,  2008/16329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kartal 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/07/2007

Davacı,  davalı işveren nezdinde 15.5.2001-28.2.2004 tarihleri arası çalıştığının tesbitine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  reddine  karar vermiştir.

Hükmün  davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava nitelikçe, davacının 15.05.2001-28.02.2004 tarihleri arasında davalı işverene ait minibüste şoför olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacıya belirli bir ücret ödenmediği, ücretin günlük hasılat durumuna göre değiştiği, mal sahibine günlük hasılattan belirli bir miktarın ödendiği, şoförün ne kadar ücret alacağının mal sahibi tarafından belirlenmediği, günlük hasılata göre şoförün ücretinin değiştiği, bu şekilde aralarındaki ilişkinin ortaklık ilişkisi olduğu, davacının, davalı ile aralarında hizmet ilişkisi olduğunu ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı tarafından davacıya ait işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma  verilmediği, minibüs işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamında kayıtlı olmadığı, davacının 07.05.2001 tarihinden itibaren şoför olarak Tuzla Minibüs Kamyon Kamyonet Otobüs Otomobil Şoförler Esnaf Odası’na kayıtlı olduğu, davalıya ait dolmuş ile yolcu taşımacılığı işinden dolayı 28.05.1997  tarihinden itibaren vergi kaydı olduğu, davacı adına başka bir araç (..plakalı) için kesilen 19.11.2003 tarihli trafik para cezası sayman mutemedi alındısının, davacı adına davalıya ait araca ilişkin 01.10.2001, 08.10.2001, 29.02.2004, 13.01.2004, 14.01.2004 tarihli trafik ceza tutanaklarının, davalı adına kendi aracına ilişkin 27.07.2001 tarihli trafik ceza tutanağının, davalının aracında başka kişiler adına kesilen 17.07.2003 tarihli (Y.U.adına), 17.08.2001 tarihli (Y.U. adına), 20.06.2001 tarihli (Y. U. adına) trafik ceza tutanaklarının bulunduğu, Tuzla Minibüs Kamyon Kamyonet Otobüs Otomobil Şoförler Esnaf Odası’nın 14.05.2004 tarihli yazısında odalarına bağlı Tuzla-Pendik hattında çalışan .... plakalı aracın 6. İdare Mahkemesi kararıyla 5 ay süre ile çalışmadığının, ... nolu aracın 06.11.2002-04.04.2003 tarihler arasında hiçbir hatta çalışmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, taraflar arasında hizmet akdi mi, yoksa ortaklık ilişkisi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı belirgin olarak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesidir. Anılan madde gereğince çalışmaların tespit ve sigortalı hizmet olarak değerlendirilebilmesi için  çalışmaların 506 sayılı Yasa’nın 2. maddesi anlamında hizmet akdine dayalı olarak geçmesi koşuldur.

Davanın yasal dayanağını oluşturan Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2. maddesine göre, hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu yasaya göre sigortalı sayılırlar. Hizmet akdinin unsurları, hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunmasıdır. Hizmet akdinin

belirleyici ve ayırıcı unsurları "zaman ve bağımlılık" dır. Başka bir anlatımla, "zaman ve bağımlılık" unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayandığı söz götürmez. Aynı Yasanın 6. maddesine göre ise, çalıştırılanlar işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olurlar. Öte yandan, sigortalı olmak için Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3-I/B ve 78/2. maddelerine göre, ücretin koşul olmadığı da açık-seçiktir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.02.2005 gün ve E:2004/10-737 ve K:2005/26 sayılı kararı). Bundan başka, ücretin ödenme biçimi de sonuca etkili değildir.

Davacının davalıya ait minibüs işyerinde "zaman ve bağımlılık" unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalıştığı, giderek davacının iş gücünü belirli veya belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmak suretiyle çalıştığı, ücret ödemesinin ise günlük hasılat üzerinden yapıldığı dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı kabul edilip,  çalıştığı süreleri saptanmak suretiyle sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.