Esas No: 2017/4035
Karar No: 2019/1017
Karar Tarihi: 28.01.2019

**19. Ceza Dairesi         2017/4035 E.  ,  2019/1017 K.**

**"İçtihat Metni"**

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...’ın aynı Kanun’un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 820,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair.....29. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/12/2016 tarihli ve 2014/280 esas, 2016/430 karar sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 10/07/2017 gün ve 5877 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/07/2017 gün ve KYB. 2017/43541 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre;

1- Müşteki ...’nun, vesayeti altındaki kısıtlı mağdur amcası ... adına kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle Digitürk aboneliği yapıldığını, 03/11/2012 tarihli ve 97,07 Türk lirası bedelli faturanın ödenmediğinden bahisle alacaklısı Digital Platform Hizmetleri A.Ş. tarafından mağdur aleyhine.....22. İcra Dairesinin 2013/12341 sayılı ilâmsız takip dosyasından çıkarılan ödeme emri ile öğrenmesi üzerine.....Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunduğu, anılan Başsavcılıkça Digital Platform Hizmetleri A.Ş.’ye yazılan müzekkere ile sözkonusu abonelik sözleşmesi ve eklerinin ve sair bilgilerin Başsavcılıklarına gönderilmesinin istendiği, Cumhuriyet Başsavcılığı müzekkeresine Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. vekili Avukat Süleyman Talaş tarafından verilen cevapta sözkonusu aboneliğin 6008562230 ve 6008562229 sözleşme numaraları ile Vip Digital isimli firma tarafından yapıldığının bildirildiği, Vip Digital adlı işyerinde çalışan ve hakkında.....Cumhuriyet Başsavcılığınca ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen Şerafettin Kılıç’ın 30/04/2014 tarihli savcılık ifadesinde suç konusu sözleşmeyi kendisinin düzenlediğini belirttiği, Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde sözkonusu sözleşmelerde mağdura ait olmadığı anlaşılan imza yönünden mağdurun ve Şerafettin Kılıç’ın imzaları alınarak mukayese yapıldığı ve bilirkişi raporunda suç konusu sözleşmedeki imzanın Şerafettin Kılıç’ın imzası ile benzer olmadığı kanaatine varıldığının belirtildiği, oysa Şerafettin Kılıç’ın suç konusu sözleşmelerde mevcut yazılarındaki harfler ve Cumhuriyet Savcılığındaki sözleşmeyi kendisinin düzenlediğine ilişkin beyanı dikkate alınarak bilirkişi tarafından imza ve yazı mukayesesi yapılması gerektiği, anılan bilirkişi raporunda sözleşmedeki imzanın sanık ...’a ait olduğu hususunda bir görüş de bildirilmediği halde sırf abonelik sözleşmesini yapan firmanın sahibi olduğundan bahisle eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesinde,

2- Dosyada mevcut 15/07/2014 tarihli adli sicil belgesinde hükümlülüğü bulunmayan sanık ... hakkında verilen kararda, sabıka kaydına göre daha önceden para cezasına mahkûmiyet hükümleri bulunduğundan yasal şartları oluşmamakla 5237 sayılı Kanun’un 51 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde,

İsabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

../..

5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10. maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.

Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. madesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyanın incelenmesinde; sanığın suça konu dijital platform abonelik sözleşmesini tesis eden işletmenin (bayiinin) yetkili temsilcisi olduğu, konut tipi olarak düzenlenen sözleşmelerin, suç tarihlerinde, üyelik talep eden abonenin adresine gidilerek imzalatıldığı, alıcı cihazın kurulumu yapıldıktan sonra ilgilinin iletişim için vermiş olduğu telefona aktivasyon kodu gönderilmek suretiyle aboneliğin kullanıma açıldığı, tüm bu süreçte 5809 sayılı Kanun kapsamında faaliyet gösteren ve işletmeci şirket adına iş yapan temsilcisi olan ilgili bayiinin, kişinin bilgisi ve rızası dışında her hangi bir abonelik işlemi yapmaması gerektiği, bu doğrultuda abone olacak kişilerin kimlik bilgilerinin doğruluğunun kontrolü ile sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.

Suça konu olan abonelik sözleşmesi üzerinde sanığın yetkilisi olduğunu ikrar ettiği VIP Digital adlı işletmenin sadece bayi kodunun bulunması, sözleşme aslında buna dair bir kaşe veya imza bulunmaması, ancak şizofren ve kısıtlı olan şikayetçi adına düzenlenen sözleşmeyi bizzat adresine giderek hazırladığını ikrar eden tanık bayi çalışanı Şerafettin Kılıç'ın ifadesine göre sözleşme yapılan adreste kişinin bilgisi ve rızasıyla abonelik işlemlerinin yapıldığının bilinmesi, sözleşme üzerinde aktivasyon kodu gönderilen irtibat telefonunun ..... adlı bir üçüncü kişiye ait olduğunun tespit edilmesi, tanık olarak dinlenen Semiha'nın ifadesinde ise bu cep telefonunun kendisine ait olup olmadığı hususunda çelişkili ifadesinin bulunması, ayrıca soruşturma aşamasında tanık olarak dinlenen ve aynı adreste oturan Metin Demirbay'ın yazılı beyanında......adlı bir kişinin kendi adresini vererek aldığı suça konu digiturk aboneliğini ..... adlı kafede kullandığını belirtmesi, bayi yetkilisi olan sanığın kendilerine gelen abonelik talepleri üzerine işlemlere başlandığı ve işlemin yine abonenin verdiği cep telefonuna gelen mesajla sona erdiğini bu nedenle abone ile bir kez bile karşılaşmadan rıza dışı abonelik sözleşmesi yapamayacağı, dolayısıyla sorumluluğu olmadığı yönündeki savunmaları karşısında;

Mahkemece bayi yetkilisi olan sanığın rıza dışı abonelik işlemi yapılması yönündeki eylemi nedeniyle sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla;

A-) Öncelikle ilgili dijital platform sağlayıcısına, suça konu sözleşmenin yapılması öncesindeki abonelik talebinin merkezden mi yoksa doğrudan ilgili bayiiden mi yapıldığının, suça konu abonelik talebini yapan kişinin kimlik ve iletişim bilgilerinin ilgili işletmeci şirkette (Krea İçerik Hizmetleri) bulunup bulunmadığının, ayrıca suça konu aboneliğin ilk ve devam eden faturalarının kimler tarafından ve nasıl ödendiğinin sorularak, abonelik işlemi öncesinde sanığın sahibi olduğu bayiinin sürecin neresinde işlemlere dahil olduğunun ve abonelik sonrasında ilgili hizmetten kimlerin yararlandığının tespit edilmesi,

../..

B-) Devamla dosyada ve suça konu sözleşmede adres, kimlik ve telefon bilgileri bulunan aktivasyon kodu gönderilen cep telefonunun sahibi olduğu bilinen ..... ve aynı soyisimli......adlı kişilerin mutlaka tanık olarak dinlenmeleri suretiyle, digiturk aboneliklerinin bulunup bulunmadığı, yoksa cep telefonu ve kimlik bilgilerinin suça konu abonelik sözleşmesine nasıl yazıldığının sorulması, ..... adlı kafe ile ilgileri ve burada maç yayını yapıp yapmadıkları, şikayetçi ...'nu tanıyıp tanımadıkları ile suça konu aboneliği bizzat kullanıp kullanmadıklarının, herhangi bir ödeme yapıp yapmadıklarının tespit edilmesi,

Yukarıda yazılı araştırmanın sonucuna göre sanığın veya çalışanlarının, şikayetçinin rızası dışında sözleşme yapıldığını bilebilecek durumda olup olmadığının, dolayısıyla suçun manevi unsuru olan kastının bulunup bulunmadığının ve buna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verildiği, ayrıca sabıkası bulunmayan sanık hakkında, gerekçesiz ve hukuka aykırı şekilde CMK'nun 231. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığının yazıldığı anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği her iki bozma sebebi yönünden de yerinde görüldüğünden, kanun yararına bozma talebinin kabulüyle,.....29. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/12/2016 tarihli ve 2014/280 esas, 2016/430 karar sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nun 309/4-a ve 309/4-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA, yukarıda yazılı bozma nedenine göre; müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucunda sanık aleyhine belirlenmiş cezadan daha ağır olmamak şartıyla yeni bir hüküm kurulmasına, 28.01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.