Esas No: 2020/3266
Karar No: 2020/5134
Karar Tarihi: 29.09.2020

**11. Ceza Dairesi         2020/3266 E.  ,  2020/5134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme ve kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Adana Grup Başkanlığı’nın 13.12.2012 tarih ve 257 sayılı mütalasının 2008-2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarına ilişkin olduğu, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 24.01.2013 tarihli 2013/4087 soruşturma ve 2013/1923 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarından kamu davalarının açıldığı halde mahkeme tarafından 2008 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan hüküm kurulmadığının anlaşılması karşısında, 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarından Cumhuriyet Başsavcılığınca işlem yapılması ve 2008 yılında sahte fatura kullanma suçundan mahkemece hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

1-Sanık hakkında 2008 takvim yılında nakit ihtiyacı olan kişilerin komisyon karşılığı kredi kartlarını POS cihazından geçirmek ve bu faaliyetini gizlemek amacıyla sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarını işlediği iddia edilen olayda, sanığın savunmasında, mükellef .... Şirketinin hissedarı ve şirket müdürü olmasına rağmen işlemleri eşi ...’nin yürüttüğünü, komisyon karşılığı kredi kartlarını kullanıp sahte fatura düzenlemediğini belirttiği, vergi inceleme raporlarında, sanığın defter ve belgelerine ulaşılamadığı, satış faturalarının kimler adına düzenlendiğinin tespit edilemediği, 2008 yılı ba-bs analizinden yola çıkarak mükellefin piyasadaki iletişimci firmalardan kontor-altın almış gibi sahte fatura temin edip bu faturaları yasal defterine kayıt ettikten sonra, bu sahte alımlarını sahte fatura düzenleyerek dengelediği, alış belgelerinin bir kısmının sahte belgeler olduğu, ancak bir kısım alışlarının gerçek kontor-altın alışları olduğu, alışlarını tevsik eden belgelerin sahte belge olması nedeniyle olmayan bir malın satışı da mümkün olamayacağından mükellefin POS cihazından yapmış olduğu tüm satışların hayali olduğu sonucuna ulaşıldığı, POS cihazından kredi kartı kullanılan 10 kişinin örnekleme olarak seçildiği ve ifadesine başvurulduğu, şahısların ifadelerinde nakit ihtiyaçları nedeniyle komisyon karşılığı kredi kartını kullandırdıklarını belirttikleri ancak ifadesi alınan şahısların ifade tutanaklarının dosya kapsamında olmadığı gibi mahkemece beyanlarının da alınmadığının anlaşılması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, suça konu faturaların kanaat oluşturacak sayıdaki asılları getirtilip dosya içine konulması, faturalar üzerindeki yazı ve imzanın sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturadaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, banka ya da vergi incelemesi yapan kuruma yazı yazılarak kredi kartları kullanılan kişilerin tespit edilmesi, kredi kartı çekimleri ile adlarına fatura düzenlenen kişilerin aynı olup olmadığının belirlenmesi, bu tespitlerden sonra kredi kartları kullanılan ve adlarına fatura düzenlenen kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin tanık olarak beyanlarına başvurulması ve tanıklardan sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, gerçekten faturalardaki yazılı kontür-altını alıp almadıklarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması, faturaların, gerçek kontür-altın satımına, ilişkin olup olmadığının belirlenmesi yönünden, sanığın satımını yaptığını söylediği kontür-altınlarla ilgili kayıtları getirtilerek, yeterli kontür-altın girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sanığın savunmasında geçen eşi ...‘nin CMK nin 48. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakları hatırlatılarak beyanının alınmasından sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükümleri kurulması,

2-Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun'un 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,

3)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.09.2020 tarihinde 2 sayılı bozma düşüncesi yönünden Üyeler ... ve ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun "sanığın POS cihazlarını kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu" yönündeki (2) nolu görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.

Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon adı ile kazanç elde etmek suretiyle post tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanığın bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanığın kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları pos cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacağını teminat altına aldığı sübut bulmuştur. TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek"tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması"dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para"dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.

5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise "Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.

POS cihazı kullanan üye işyeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alış veriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alış veriş varmış gibi çekim yapıp alış verişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşturmaktadır.

İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; " Sanık ödünç para verip kazanç elde ediyor, bu işleme POS cihazını üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren işyeri sahibi, komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın pos cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.

Sanığın sübut bulan eyleminin tipiklik açısından "tefecilik" suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun (2) nolu bozma görüşüne katılmıyorum.29.09.2020

DEĞİŞİK GEREKÇE:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar, 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar, 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık... 'nin ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde iddia ve kabul edilen eylemi 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından, sayın çoğunluğun sanığın eyleminin "5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna" ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 29.09.2020