Esas No: 2017/6823
Karar No: 2017/18083
Karar Tarihi: 13.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6823 E.  ,  2017/18083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 14/01/1985 tarihinde ... Bankası şubesinde memur olarak işe başladığını, 4603 sayılı Kanun uyarınca 2002 yılı Mayıs ayında işçi statüsüne geçerek 04/04/2009 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, müvekkilinin işçi statüsünde çalıştığı süre içerisinde günlük en az 3 saat fazla çalışma yapmasına rağmen, kendisine davalı banka tarafından fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücreti olarak ne hizmet akdi süresince ne de hizmet akdinin sona ermesinden sonra hiçbir ödeme yapılmadığını iddia ederek, fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dava dilekçesinde iddia ettiğinin aksine müvekkili banka nezdinde yapmış olduğu fazla mesai ve fazla sürelerle çalışmasının bulunmadığını, dolayısıyla bu ücretlere hak kazanmasının da söz konusu olamayacağını, iddia edilen şekilde yapmış olduğu bir fazla çalışma söz konusu ise bu durumun kesinlikle davacının işini mesai saatleri içerisinde yetiştirememesinden kaynaklandığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla sürelerle çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Fazla süreli çalışmanın koşulu, haftalık normal çalışma süresi olan 45 saatin daha az olduğunun ya taraflar arasında yazılı bir iş akdi, ya bu konuda bir ... hükmü yada personel yönetmeliği gibi yazılı bir belge ile ispatlanmasıdır.

Somut uyuşmazlıkta dosyada bu yolda bir belgeye rastlanmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğuna ilişkin ... hükmü yada personel yönetmeliği olup olmadığı araştırılıp buna göre karar vermektir.

Mahkemece yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.