Esas No: 2016/1193
Karar No: 2016/356
Karar Tarihi: 11.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/1193 E.  ,  2016/356 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 15.07.2014

Sayısı : 256-397

Sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın eylemi kasten yaralama suçu olarak nitelendirilerek 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29/1, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.

Hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.03.2016 gün ve 32331-6076 sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş;

Daire Üyeleri O. Atalay ve Z. Tekirdağ;

"Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinde katılan ..., tanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nin birlikte Güngören Stadı yanında bulunan boş arazide alkol aldıkları sırada, sanık ...'nın bu şahısların yanına geldiği ve birlikte içki içmeye devam ettikleri, bir süre sonra sanık ... ile olay yerinde bulunup sanığın akrabası olan ... arasında ailevi nedenlerden dolayı tartışma çıktığı, sanığın alkolün de etkisi ile yanında bulunan ruhsatsız tabanca ile önce havaya doğru, sonrasında yere doğru birkaç el ateş ettiği, sanığın bu hareketi üzerine katılanın 'neden ateş ediyorsun, şimdi polis gelir, bizi rahatsız eder, ben de seni döverim' dediği, bu kez sanığın kızarak bir el katılanın bacağına, sonrasında da bir el katılanın karın bölgesine ateş ettiği, katılanın alınan Adli Tıp Kurumu raporuna göre 'batına nafiz, mide, karaciğer ve bağırsak lezyonlarına ve sağ iliak kanatta minimal deplase parçalı fraktür hattına ve hayati tehlikeye neden olacak, kemik kırığı hayat fonksiyonlarını orta 3. derecede etkiler, basit tıbbi müdahale ile geçmez' şekilde yaralandığı, katılanın yaralanmasından sonra, olay yerinde bulunan tanıklar tarafından sanığa müdahale edildiği ve elindeki silahın zorla alındığı, bu hali ile sanığın eylemine kendi iradesi ile son vermediğinin anlaşılması karşısında, olayda kullanılan silahın elverişliliği, ateş edilen karın bölgesi, atış mesafesinin kısalığı, sanığın ateş etmeye devam edecek iken tanıklar tarafından engel olunması, acil müdahale sonucu katılanın kurtarılabildiği dikkate alındığında, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü ile 'kasten öldürmeye teşebbüs' suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında hata yapılarak kasten yaralamadan hüküm kurulması nedeniyle kararın bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.04.2016 gün ve 314393 sayı ile;

“Fail ve mağdur arasında önceye dayalı öldürmeyi gerektiren bir husumet olmadığı ancak, olaydan yaklaşık üç saat sonra alkolmetre ile yapılan ölçümde 0.91 promil alkollü olduğu tespit edilen sanığın, bacanağı ve dünürü olduğu anlaşılan tanık ... ile çocuklarının düğün tarihini belirleme konusundaki anlaşmazlık nedeniyle tartıştıkları, sanığın bir süre daha alkol aldıktan sonra alkolün tesiriyle, bir neden yokken havaya ve yere doğru öldürmeye elverişli olduğunda şüphe bulunmayan tabanca ile ateş etmesine tepki gösteren katılanı, önce sol bacağın üst kısmındaki kasık bölgesi hizasından girip üst bacak alt kısmından çıkacak şekilde ve batına nüfuz ederek mide, karaciğer ve bağırsak lezyonlarına, sağ iliak kanatta minimal deplase parçalı fraktür hattına ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde iki ayrı ateşli silah mermi çekirdeği isabeti ile yaraladığı, önceye dayalı husumet olmasa da iradi şekilde alınan alkolün tesiri ve ani gelişen kastla hayati bölgeyi hedef alarak ateş ettiği, tanıkların özellikle olayın sıcaklığı ile alınan kolluk ifadelerine göre, olay yerinde bulunan tanıkların müdahalesi ile sanığın elindeki tabancanın alınarak eylemine devam etmesi ve suçu tamamlamasının önüne geçildiği, nitekim sanığın adli raporundaki bulguların da kendisine yapılan müdahaleyi doğrular mahiyette olduğu, ilkinde mağdurun bacak bölgesinin vücudun hayati bölgelerine yakın bir kısmını hedef alan sanığın, ikinci atışını ise doğrudan hayati organların bulunduğu batın bölgesine yaptığı, birden fazla iç organ yaralanmasına neden olduğu ve katılanın ancak acil operasyona alınarak kurtarılabildiği olayda, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiği ve kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 07.06.2016 gün, 9091-13565 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

23.03.2014 tarihinde saat 21.25 sıralarında, Güngören Stadı yanında kavga olduğu ve bir şahsın silahla vurulduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine giden polis ekiplerinin, yaklaşık elli kişilik bir grubun sanık ...'yı darp ettiklerini gördükleri, grubun dağılması için müdahale edilip sanığın ekip aracına bindirildiği, bu sırada vatandaşlarca sanığın, katılan ...'yi silahla vurduğunun söylenmesi üzerine olay yerinde yapılan inceleme sonucu; bir adet 9 mm çapında dolu fişek, bir adet 9 mm çapında boş kovan ve bir adet mermi çekirdeğinin ele geçirildiği, ayrıca sanığa ait aracın camları, kaportası ve lastiklerinin zarar görmüş olduğunun tespit edildiği, tanık ...'in olaydan sonra sanığın elinden aldığını söylediği suçta kullanılan tabancayı hastane polisine teslim ettiği,

Katılan hakkında Bağcılar Eğitim ve Araştırma Hastanesince 24.03.2014 tarihinde düzenlenen raporda; genel cerrahi kliniğince acil operasyona alındığı, multiple organ yaralanmasının mevcut olduğu, KVC ve genel cerrahi kliniklerince opere olan hastanın entübe olarak postoperatif yoğun bakım ünitesine alındığı, mekanik vantilatörde takip edildiği ve hayati tehlikesinin devam ettiği bilgilerinin kayıtlı olduğu, 01.04.2014 tarihli epikriz raporunda ayrıca; sol uyluk kısmında da yaralanmasının mevcut olduğunun belirtildiği,

Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 02.05.2014 tarihli raporda ise; batına nafiz mide, karaciğer ve bağırsak lezyonlarına ve sağ iliak kanatta minimal deplase parçalı fraktür hattına neden olan ateşli silah yaralanmasının; kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişide saptanan kemik kırığının ise hayat fonksiyonlarını 3 (ORTA) derecede etkileyecek nitelikte olduğunun bildirildiği,

Sanık hakkında düzenlenen adli muayene raporunda; 0.91 promil alkollü olduğu, vücudunun muhtelif yerlerinde abrazyon, ekimoz ve kesi bulunduğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile gidirilebilecek ölçüde hafif olduğunun ifade edildiği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporlarında;

a- Olay yerinde bulunan bir adet boş kovan ve mermi çekirdeğinin, tanık .... tarafından teslim edilen tabancadan atıldığı

b- Sanık, katılan ve tanıklar..., ...., ...., .... ve ....'ın el svap numuneleri ile mukayese flaster bant numuneleri üzerinde atış artıklarına rastlanmadığı,

c- Katılana ait kot pantolonun, sol bacak ön üst kısmındaki delik üzerinde atış artıklarının bulunduğu ve söz konusu deliğin yakın atış sonucu meydana gelen giriş deliği olduğu, sol bacak arka tarafındaki deliğin ise iç tarafında atış artıklarının bulunduğu ve bu deliğin de çıkış deliği olabileceği,

d- Katılana ait deri montun, her iki kol ağız kısımlarında atış artıkları tespit edilmediği,

e- Katılana ait kot pantolonun, sağ cep ağız kısmında atış artıklarının bulunduğu, sol cep ağız kısmında ise atış artıklarına rastlanmadığı,

f- Sanığa ait deri montun, her iki kol ağız kısımlarında atış artıklarının bulunduğu,

Bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; olay günü ..., ..., ... ve ...'la sohbet ettikleri sırada mahalleden tanıdığı sanığın, küfür ederek sağ elinde sakladığı tabancayla yanlarına geldiğini, kendisinin "ne oluyor Tuncay" demesine fırsat kalmadan sanığın önce sağ bacağına, ardından belinin üst kısmına doğru ateş ettiğini, daha sonra olanları hatırlamadığını, sanıkla aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını,

Kovuşturma evresinde; arkadaşları ile içki içerken yanlarına gelen sanığın, önce bir kez havaya doğru, sonra iki kez kendisinin ayaklarına doğru ateş ettiğini, ne olduğunu anlayamadan sanığın bu defa önce sol ayağına, daha sonra da vücuduna doğru birer kez ateş ettiğini,

Tanık ... kollukta; sanığın bacanağı ve dünürü, katılanın ise teyzesinin oğlu olduğunu, olay günü katılan, ..., ..., ... ve .... Göçer ile birlikte boş arsada içki içtikleri sırada ... ile arkadaşı ....'un da gruba katıldıklarını, daha sonra sanığın gelip yanlarına oturduğunu ve içki içmeye devam ettiklerini, bir süre sonra sanığın belinden çıkardığı tabancayla önce havaya doğru, daha sonra yere doğru ateş ettiğini, bunun üzerine katılanın sanığa yaptığının ayıp olduğunu söylediğini, sanığın bu sırada katılana doğru ateş ettiğini, katılanın yere düştüğünü, bir anda ortalığın karıştığını, sanığı tutup elindeki tabancayı aldıklarını ve polise teslim ettiklerini,

Kovuşturma evresinde; oğlu ile sanığın kızının nişanlı olduğunu, olay günü 8-10 metre aralıklı gruplar halinde içki içtiklerini, içinde bulunduğu grupta ... ve ...'in olduğunu, sanığın da ... ile birlikte içki alıp yanlarına geldiğini, 3-5 dakika sonra sanığın belinden çıkardığı tabancayla bir kez havaya, iki kez de yere doğru ateş ettiğini, katılanın sanığa "burada neden silah atıyorsun, polisler gelir seni alır" dediğini, sanığın o anda tabancayı katılana doğru tutarak ateş ettiğini, katılanın yere yığıldığını,

Tanık ... kollukta; katılanın kayınbiraderi olduğunu, olay günü içki içtikleri sırada sanığın gelip yanlarına oturduğunu, birlikte içki içmeye devam ettiklerini, alkollü olduğu için kavganın nasıl başladığını anlamadığını, sanığın belinden çıkardığı tabanca ile yere doğru ateş ettiğini, katılanın sanığa "neden ateş ediyorsun, ayıptır” demesi üzerine sanığın katılana ateş ettiğini, katılanın yere düştüğünü, bu sırada sanığın elindeki tabancayı almaya çalıştıklarını, sanığın elindeki tabancayı kimin aldığını görmediğini,

Kovuşturma evresinde; içki içerken sanığın yanlarına gelip hiçbir şey söylemeden tabancayla bir kez havaya, iki kez de yere doğru ateş ettiğini, daha sonra da katılanın ayaklarına ve karnına birer kez ateş ettiğini, kargaşa olduğunu, olay yerine gelen polislerin sanığı götürdüklerini, sanığın nasıl yaralandığını bilmediğini,

Tanık ... kollukta; olay günü içki içtikleri sırada sanığın yanlarına geldiğini ve birlikte içki içmeye devam ettiklerini, sanığın gelmeden önce de alkol almış olduğunu, bir süre sonra kendisinin eve gitmek için kalktığını, 30-40 metre uzaklaştığı sırada iki el silah sesi duyduğunu, döndüğünde sanığın elinde tabanca olduğunu, katılanın ise kanlar içinde yerde yattığını gördüğünü, hep birlikte sanığı yakaladıklarını, daha sonra ....'ın sanığın elindeki tabancayı aldığını,

Kovuşturma evresinde; sanığın yanlarına geldikten 5-10 dakika sonra havaya bir kez ateş ettiğini, katılanın sanığa "ayıp değil mi önümüze ateş ediyorsun, polisler gelir, git, sarhoşsun" dediğini, bu defa sanığın bir kez katılan, .... ve ....'in önüne doğru ateş ettiğini, döndüğünde katılanın yerde yattığını gördüğünü, sanığın elindeki tabancayı ....'ın aldığını, sanık ile katılan ve... arasında bir tartışma yaşanmadığını, sanığı kimin dövdüğünü bilmediğini,

Tanık ... kollukta; katılanın amcası olduğunu, olay günü içki içtikleri sırada sanığın geldiğini, birlikte içki içmeye devam ettiklerini, daha sonra kendisinin ganyan bayiine gittiğini, geri döndüğünde katılanın kanlar içinde yerde yattığını gördüğünü, katılanı hastaneye götürmek için arabaya koyduklarını, bu sırada sanığın elinde tabanca olduğunu görünce sanığın elindeki tabancayı zorla aldığını, daha sonra tabancayı yanına alıp hastanede polise teslim ettiğini, olayın nasıl gerçekleştiğini görmediğini,

Kovuşturma evresinde; ganyan bayiinden geri dönerken sanığın, katılana silah doğrulttuğunu gördüğünü, olay yerine kavşaktan giremediğini, ara sokaktan geldiğinde ise katılanın yerde yattığını gördüğünü, o sırada sanığın arabasına doğru gittiğini,..., ...ve ....'in ise sanığın peşinden koştuklarını, kendisinin de o tarafa gittiğini, boğuşma sırasında silahı sanığın elinden aldıklarını, silahın boğuşma esnasına patlamadığını, sanığın ayakta olan katılana karşı silah çektiğini, sanık ile katılan veya... arasında kavga yaşanıp yaşanmadığını bilmediğini,

Tanık ... kollukta; olay günü arkadaşı ....'la birlikte boş arsaya bira içmeye gittiklerini, mahalleden tanıdığı katılan, ....,..., ...., .... ve ....'ın da içki içtiklerini görünce yanlarına oturduklarını, yaklaşık on dakika sonra sanığın da gelip gruba katıldığını, hep birlikte içki içtikleri sırada sanık ile bacanağı olan...'ın tartışmaya başladıklarını, sanığın...'a "ben senin karın değilim, benimle düzgün konuş, ben senin bacanağınım" dediğini, bu sırada tartışmanın büyüdüğünü ve sanığın ayağa kalkıp belinden çıkardığı tabanca ile iki el katılanın ayaklarına doğru yere sıktığını, katılanın "Tuncay, yanlış yapıyorsun" dediğini, bu sırada sanığın tabancayı katılana doğrultup, ayaklarına doğru hatırladığı kadarıyla üç el ateş ettiğini, katılanın yere düştüğünü, bu sırada orada bulunan diğer şahısların sanığa saldırıp elindeki tabancayı aldıklarını,

Kovuşturma evresinde; iki grup halinde içki içtiklerini, grubun birinde kendisi ile birlikte sanık,..., ...ve ....'in bulunduğunu, sanık ile... arasında ufak bir ağız dalaşı olduğunu, ancak dövüşme olmadığını, tartışmadan sonra en az yarım saat muhabbet ettiklerini, daha sonra sanığın tabancayla önce bir kez havaya, sonra bir veya iki kez yere doğru ateş ettiğini, bunun üzerine yanlarına gelen katılanın sanığa “şimdi polis gelir, bizi rahatsız eder, seni döverim” dediğini, sanığın katılanın ayaklarına doğru bir veya iki kez ateş ettiğini, ancak karnına ateş ettiğini görmediğini, orada bulunanlardan birinin sanığın elinden tabancayı aldığını, ancak kimin aldığını bilmediğini,

Tanıklar Serdar Karal ve Yakup Karakuş kovuşturma evresinde; sanığın satılık aracı olduğunu öğrenmeleri üzerine, sanığı bulmak için olay yerine gittiklerinde kavgayı gördüklerini, iki el silah sesi duyduklarını, kimin ateş ettiğini ve nasıl ateş edildiğini görmediklerini, sanığın üzerinde birçok insan olduğunu, silah patlayınca geri döndüklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta susma hakkını kullanmış,

Savcılıkta ve sorguda; olay günü bacanağı olan...'ın katılan, ...., ...ve .... ile birlikte boş arazide içki içtiğini görmesi üzerine yanlarına gittiğini, birlikte içki içip sohbet ettiklerini, bir süre sonra... ile aralarında tartışma çıktığını, yüksek sesle tartışmaları nedeniyle katılanın küfür ederek üzerine doğru geldiğini, daha sonra diğer şahısların da kendisine saldırdıklarını, bu esnada katılanın elinde tabanca gördüğünü ve katılan ile boğuşmaya başladıklarını, katılanın elindeki tabancanın namlusunu başka tarafa çevirmeye çalıştığı sırada tabancanın iki üç kez ateşlendiğini, bu sırada şahısların elinden kurtulmak için mücadele ettiğini, olayda kullanılan tabancanın kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu bilmediğini, tabancayla havaya ve katılana ateş ettiği iddialarının doğru olmadığını, tanıkların katılan ile akraba olmaları nedeniyle doğruyu söylemediklerini, katılan ile aralarında husumet bulunmadığını, olay sırasında katılan,..., ...., ...., ...ve .... tarafından darp edildiğini ve aracına zarar verildiğini,

Kovuşturma evresinde ise; kızı ile...'ın oğlunun nişanlı olduğunu, olay günü kayınvalidesinin evinde iken...'ın kendisini telefonla arayıp "'bacanak, biz çayırda oturuyoruz, hem muhabbet eder hem de düğün mevzusunu konuşuruz" demesi üzerine...'ın içki içtiği yere gittiğini, bir saat kadar muhabbet ettikten sonra...'ın düğünü erkene almak istediğini söylediğini, kendisinin "kızımın yaşı daha tutmuyor, doldursun ondan sonra" dediğini,...'ın "nişanlı kız, bekletmeyiz" demesi üzerine kendisinin "daha önce zaten bu mevzuyu konuştuk, yaşı doldurunca olur demiştim' şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine...'ın kendisine tokat attığını ve yüzüne tükürüp, küfür ettiğini, daha sonra karşılıklı olarak birbirlerine vurup küfürleştiklerini, bu sırada...'ın akrabaları olan katılan ve diğer kişilerin alkolün etkisiyle "kızı alacağız, düğünü yapacağız' diyerek kendisini dövdüklerini ve silah çektiklerini, ancak kavganın şokuyla silahı kimin çektiğini görmediğini, kendisine ateş edilmemesi için silahı almaya çalıştığını, o sırada silahın iki kez ateş aldığını, bir an herkesin durakladığını, bu sırada kaçmak istediğini ancak tekrar kendisini dövdüklerini, olay yerine gelen polislerin kendisini kurtardığını, kimseye silah çekmediğini ve silahın kime ait olduğunu da bilmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. ....oğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup, kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nun teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2003 gün ve 196-212, 30.09.2003 gün ve 226-229, 08.07.2008 gün ve 88-184, 31.03.2009 gün ve 248-82 ile 18.02.2014 gün 325-73 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ile tanıklar..., ...., ...., ...ve ....'in olay tarihinde Güngören Stadının yanında bulunan boş arazide içki içtikleri sırada, sanığın yanlarına gelip gruba dahil olduğu ve alkol almaya birlikte devam ettikleri, bir süre sonra sanık ile bacanağı ve dünürü olan... arasında ailevi nedenlerden dolayı tartışma yaşandığı, sanığın alkolün de etkisiyle üzerinde bulunan tabancayla önce havaya daha sonra yere doğru ateş ettiği, bu duruma sinirlenen katılanın sanığa “şimdi polis gelir, bizi rahatsız eder, seni döverim” demesi üzerine, sanığın, katılanın önce sol bacak üst kısmını daha sonra karın bölgesini hedef alarak iki kez ateş ettiği, katılanın yere düşmesi üzerine olay yerinde bulunan tanıkların sanığa müdahale edip elindeki silahı zorla aldıkları, sanığın eylemi sonucu katılanda meydana gelen batına nafiz mide, karaciğer ve bağırsak lezyonları ile sağ iliak kanatta minimal deplase parçalı fraktür hattına neden olan ateşli silah yaralanmasının yaşamını tehlikeye soktuğu ve vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkilediği anlaşılan olayda; sanığın, öldürmeye elverişli nitelikteki tabancayla, hedef gözeterek ve yakın mesafeden katılanın sol bacak üst kısmına ve karın bölgesine olmak üzere iki kez ateş etmesi, katılanın batın bölgesine isabet eden mermi çekirdeğinin mide, karaciğer ve bağırsak lezyonlarına sebebiyet verip hayati tehlike geçirmesine neden olması, sanığın eylemine kendi iradesi ile değil, olay yerinde bulunan tanıkların müdahalesi üzerine son vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs olduğunun gözetilmemesi ve Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 08.03.2016 gün ve 32331-6076 sayılı sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2014 gün ve 256-397 sayılı kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüs olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı nazara alınarak TCK'nun 53. maddesi ile ilgili uygulamanın yeniden değerlendirilmesi zorunluluğundan BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.