Esas No: 2019/7873
Karar No: 2020/4100
Karar Tarihi: 16.10.2020

**14. Ceza Dairesi         2019/7873 E.  ,  2020/4100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.01.2019 gün ve 2018/288 Esas, 2019/35 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak müsnet suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdure ile ağabeyi olan sanık arasında husumet bulunduğuna dair mağdurenin ablası ve sanığın da kız kardeşi olan tanık ...’nın anlatımları, mağdurenin beyanlarını destekleyen İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 04.04.2018 günlü "hymenin anüler ve esnek yapıda fevhasının 3 cm olduğu ereksiyon halinde penisin ve benzeri cesametteki cismin yırtılmaksızın duhülüne müsait olduğuna, hymende eski ya da yeni travmatik bulgu saptanmadığına" yönündeki raporu, tanık anlatımları, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 04.07.2019 gün ve 2019/787 Esas, 2019/1014 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın atılı suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin en seri biçimde mahalline bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 16.10.2020 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

KARŞI OY

Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.01.2019 gün ve 2018/288-2019/35 Esas-Karar sayılı ilamının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucu hükmün kaldırılarak sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine dair kararın sanık müdafi ve katılan vekili tarafından yapılan temyiz talebi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonunda 16.10.2020 gün ve 2019/7873-2020/84446 karar sayılı ilamıyla “Delil yetersizliğinden” bozulmasına karar verilmiştir.

Sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız subut noktasındadır.

Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan Yargıtayca davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ... mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)

Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.

Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.

Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda Yüksek Yargıtay ve AİHM’since uygulama kriterleri mevcut davaya tatbikine gelince;

İddia, sanık savunması, mağdur anlatımları, müşteki anlatımları, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

25.11.2000 doğumlu mağdure ... ile sanık ...'ın kardeş oldukları, aynı evde yaşadıkları, sanığın kız kardeşi olan mağdureyi 4-5 yaşlarından başlayarak vücuduna cinsel amaçlı dokunmaya, göğsünü, cinsel organını ve vücudunu ellemeye başladığı, sanığın bu eylemlerini her fırsatta ve mağdure ile yalnız kaldıkları sırada genelde evde kimsenin olmadığı sıralarda yaptığı, önceleri bu hareketlerini mağdurenin kıyafetleri üzerindeyken yaptığı ancak mağdurenin 6-7 yaşlarında olduğu dönemlerden başlayarak sanığın mağdureye karşı cinsel istismar eylemlerini arttırmaya ve yoğunlaştırmaya başladığı, sanığın kızkardeşi olan mağdureye 6-7 yaşlarından başlayıp 13-14 yaşlarına kadar vajinal yoldan organ sormak suretiyle nitelikli istismarda bulunduğu, mağdurenin beyanına göre en son 8. sınıfa giderken bu eylemini gerçekleştirdiği, sanığın eylemini gerçekleştirirken kız kardeşi olan mağdureye ağzını kapatarak cebir uygulayıp eylemlerini gerçekleştirdiği, mağdurenin maruz kaldığı eylemlere direnmesine rağmen sanığın bu direnci makul ölçüde cebir uygulayarak bertaraf ettiği, mağdurenin 13-14 yaşlarından sonra sanık olan abisinden sürekli olarak kaçtığı, evde yalnız başlarına kalmamaya dikkat ettiği, 80. Yıl Cumhuriyet Anadolu Lisesi 12. sınıf öğrencisi olan mağdurenin yaşadıklarına dayanamayarak başından geçen olayları 14.03.2018 tarihinde rehber öğretmenine anlattığı, rehber öğretmenin olayla ilgili olarak tutanak düzenleyip durumu güvenlik güçlerine bildirdiği ve olayın bu şekilde ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 04.04.2018 tarih ve 1027 sayılı raporunda "litotomi pozisyonunda kolposkopi eşliğinde yapılan genital muayenede, hymenin anüler yapıda olduğu, duvarlarının orta yükseklikte ve esnek yapıda olduğu, fevhasının 3 cm olup ereksiyon halindeki penis ve benzeri cesametteki cismin yırtılmaksızın duhulüne müsait olduğu, eski yada yeni tramvatik bulgu saptanmadığı, mağdurede olaydan kaynaklanmış tramva sonrası stres bozukluğunun tespit edildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini, beyan etmiş ise de, mağdurenin aşamalardaki birbiri ile uyumlu değişmeyen beyanları, mağdurenin abisi olan ve aynı evde yaşayan sanığa iftira etmesini gerektirecek nitelikte herhangi bir hayatın olağan akışına uygun kabul edilebilir bir nedenin bulunmaması, gözetildiğinde, sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yöneliktir. Fail dosya kapsamındaki incelemelere göre ensest ilişkiye ilgi duymaktadır.

Olayın intikali tabidir. Tahsil gören mağdurların genelde bu tip aile içi istismarları kendilerine yakın buldukları aile ile yakınlığı bulunmayan rehber öğretmenlerine açıkladıkları bilinmektedir. Mağdurumuzda bu durumu öğretmenine anlatmıştır.

Mağdurenin beyanları zaman ve mekan gösterecek kadar nitelikli olup olay örgüsüne uygundur. Anlatımlarında çelişki bulunmamakta istikrarlı olarak devam etmiştir. Olayın tek tanığı olmasına karşın olayın antalımında çelişki tespit edilememiştir.

Mağdurenin psikolojik incelemesinde; olaydan etkilenme sonucu travma sonrası stres bozukluğu tespit edilmiştir. Eğer olay kurgu olsaydı, psikolojik rahatsızlığın tespit edilmesinin mümkün olması bilimsel olarak imkansızdır.

Yüksek 14. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu mağdurenin cinsel bölgesinde yapılan incelemeyi esas alarak delil yetersizliğine kanaat getirmiş ise de; aslında bu rapordaki bilgiler mağdureyi doğrulamaktadır. Çünkü mağduredeki fevha açıklığı gözetildiğinde bu açıklıktaki bir kızlık zarının yırtılmaması mümkündür. Her ilişkide kızlık zarının yırtılması beklenemeyeceği gibi, suçta böyle bir unsurda söz konusu değildir. Bununla birlikte mağduredeki fevha açıklığının yüksek olması bu çapta organ girişinin zara zarar vermeden yapılmasını mümkün kılmaktadır.

Bu itibarla istinaf mahkemesinin kararı dosya kapsamına uygun olduğundan isabetli olup, onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.