Esas No: 2018/5488
Karar No: 2018/11039
Karar Tarihi: 24.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/5488 E.  ,  2018/11039 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 5510 sayılı Yasa m. 86 uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

İnceleme konusu davada; Davacı, Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı Endüstri Meslek Lisesinde 2013 yılı Eylül ayında işe başladığını, Eylül ve Ekim aylarında sigortalarının tam gün yatırıldığını, sonraki aylarda eksik yatırıldığını, toplam 102 günlük hizmetin eksik gösterildiğini, ücretli öğretmen olarak hizmet akdine tabi şekilde geçen ve davalı Kuruma eksik bildirilen çalışma sürelerinin tespitini talep ettiği, davanın kabulüne dair ilk kararın Dairemizin 02.05.2016 tarihli ilamı ile “...davacının gösterdiği delillerle yetinilmeyip, kendiliğinden araştırma yapılarak davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla davacının şahsi dosyası ile davalı işyeri dosyası ve dönem bordroları celp edilmeli, işbu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden, imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanmalı; re'sen seçilecek dönem bordro tanıkları ile aynı çevrede işyeri olan işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler emniyet ve kurumdan sorulmak suretiyle saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, işyerinde yaşayanlar yine kolluk araştırması ile tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davacının çalıştığını iddia ettiği okullarda görev yapan müdür ve müdür yardımcıları ile muhasebe elemanı gibi idari personel dinlenmeli, sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu ile çalışma gün ve saatleri gereğince yeterince araştırılmalı; dinlenen tanık beyanları arasında çelişki bulunması halinde bu çelişki giderilmeli; bu sayede davacının hangi ay kaç saat çalıştığı açıkça tespit edilmelidir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ücretli öğretmen statüsündeki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken, 5510 sayılı Yasanın 80/j maddesinin uygulama alanının bulunmadığı göz önüne alınmalı ve toplam aylık çalışma saatleri, 1 gün = 7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek hesaplanmalıdır. Mahkemece yapılan değerlendirme, davanın yukarıda sıralanan nitelikleri uyarınca iddianın kanıtlanması açısından gerekli olan araştırma ilkeleri karşılamaktan uzak olup; eksik araştırma ve yetersiz kanıtlardan hareketle davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir” denilerek bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda “ bir ücretli öğretmenin sadece çalıştığı gün veya çalıştığı saat esas alınarak ve çalışılan günün belli bir rakama yani 7.50'ye bölünmesi ile çıkan değere göre sigortalı sayılmasının hakkaniyete uygun olduğu ileri sürülemez. Böyle bir bu durum öğretmenlerin haftanın sadece mesai günlerinde sigortalı sayılması, Cumartesi pazar olan tatil günlerinde sigortalı sayılmaması gibi garip bir sonuç ortaya çıkaracaktır. Öğretmenlerin günlük 7.50 saat çalışma olanağı yokken bu birimin esas alınarak gün sayısının hesaplanması mümkün olmaması gerekir” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargitay İçtihadı Birleştirme kararında da açıkça vurgulandığı üzere, bir Mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda; Mahkeme yönünden o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine bozma kararında açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama "usuli kazanılmış hak" olarak adlandırılır. Bu hukuki müessese Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar ve istenilenler kapsamında işlem yapmak ve hüküm kurma zorunluluğunu getirir.

Somut davada; Dairemiz bozma ilamına uyulmuş ise de bozma gereği yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur. Ücretli çalışan öğretmenlerle kadrolu çalışan öğretmenlerin statüleri farklıdır. Bu nedenle Mahkeme tarafından kadrolu öğretmen-ücretli öğretmen kıyaslanarak tespit kararı verilmesi hatalı olup, celp edilen kayıtlara göre önceki bozma ilamımızda belirtildiği üzere çalışılan süre 1 gün =7,5 saat esasına göre hesaplanarak belirlenmeli ve bildirilmeyen süre bulunup bulunmadığı tespit edilerek elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.