Esas No: 2012/14784
Karar No: 2013/4434
Karar Tarihi: 16.04.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/14784 E.  ,  2013/4434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı - davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında Dereli İlçesi, ... Köyü 162 parsel sayılı 6280 m² yüzolçümündeki taşınmaz, çalılık vasfı ile tapu kayıtları uygulanarak davalılar ... ve arkadaşları adına tespit edilmiştir. Davacı ... Yönetiminin, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla yaptığı itiraz üzerine , Kadastro Komisyonu; 766 sayılı Kanunun 29. maddesi hükmünce yetkisizlik kararı vererek, tutanak ve eklerini kadastro mahkemesine göndermiştir. ... ve arkadaşları, davaya müdahale etmişlerdir. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu 162 parselin tespit harici bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davacı - davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle 16. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 18/12/1991 gün ve 1990/8044 E. - 1991/1800 K. sayılı bozma kararında özetle; ["Çekişme konusu taşınmaz Tarım ve Orman Bakanlığının orman sayılan yerlerden olduğuna ilişkin mütalaası üzerine, mahkemece " orman olarak tapulama harici bırakılmasına" karar verilmiştir. 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinde Bakanlığa tanınan bu yetki, madde değişikliği ile kaldırılmıştır. Bu durumda, çekişmeli yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenmesi için, mahkemece orman yüksek mühendisi veya mühendisi aracılığı ile mahallinde keşif yapılarak taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 1. maddesindeki kıstaslara göre orman olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Kabule göre de orman olduğu bildirilen taşınmazın orman olarak Hazine adına tescile karar vermek gerekirken, tescil harici bırakılmasına karar verilmesi isabetsizdir."] gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak, davanın kabulüne 162 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, Hazinenin davasının reddine, müdahil davacılar ... ve arkadaşlarının davasının reddine, orman vasfıyla Hazine adına kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı-davalı Hazine tarafından kararın usûl ve kanuna aykırı olduğu ve re'sen gözönünde bulundurulacak nedenlerle temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 6831 sayılı Orman Kanununun muvakkat 1. maddesi uyarınca hüküm kurulmuş ise de, sözü edilen madde, 23/09/1983 gün ve 2896 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır. Hükümden sonra yürürlüğe giren Kanun hükümleri uyarınca taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının usûlen araştırılarak belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13/07/1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece öncelikle; orman kadastrosu yapılmış ise buna ilişkin tüm tutanaklar ve haritası ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaz ile birlikte 11/10/1994 tarihli keşifte görev alan Fen Bilirkişi H.İbrahim Akbulut'un 31/10/1994 tarihli raporunda, tespite esas alınan tapu kayıtları kapsamında kaldığı belirtilen tüm parselleri ve komşu parselleri birlikte gösterir geniş çaplı orijinal kadastro paftasının bir sureti ile çekişmeli taşınmaza ve komşu parsellere ait kadastro tutanak örnekleri ile kesinleşmiş iseler, oluşum nedenini de gösterir tapu kayıtları, itirazlı iseler, dava dosyaları ve çekişmeli 162 parsel sayılı taşınmazın dayanağı, K. Sani 338, sıra 136,137,139,140, K. Evvel 338, sıra 258,183, 840,818, Şubat 325, sıra 238, 230, Mart 328, 45-46, Nisan 325, sıra 185, Nisan 326, sıra 111, Mart 346, sıra 7, Şubat 340 ,sıra 219,245-247, Şubat 328, sıra 318, Nisan 310, sıra 73, Haziran 326, sıra 199-200, T.Sani 325, 83-84, Temmuz 327, sıra 44-126, Haziran 927, sıra 123, Şubat 959, sıra 15, Mart 932, sıra 5-7, Haziran 934, sıra 4 ve Mayıs 929, sıra 100, 101, 108, 104, 107, 105, 101, 110, 97, 98, 99, 102, 103, 111, 109, 150, 160, 166, 163, 193 ve 198 numaralı tapu kayıtları tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte ilgili yerlerden getirtilmeli, bu tapu kaydının kadastro sırasında dava konusu parsel dışında başka parsellere revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise bu parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile kesinleşmiş iseler, kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları itirazlı iseler dava dosyaları getirtilmelidir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen belgeler getirtildikten sonra, halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E .K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; orman kadastrosu yapılmış ise, orman kadastrosu ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli; yine, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı, tapu kaydı uyduğu takdirde taşınmazın öncesinde orman olup olmadığı da gözönünde bulundurularak 4785 sayılı Kanun hükümleri ve tapu kaydı tartışılmalı, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyor ve sınırda da eylemli orman var ise, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli, çekişmeli taşınmazın orman olduğunun tesbiti durumunda; Hazine adına, orman olmadığının tesbiti durumunda ise; hak sahipleri adına tescil kararı verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı-davalı Hazine'nin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 16/04//2013 günü oy birliği ile karar verildi.