Esas No: 2017/5687
Karar No: 2017/14448
Karar Tarihi: 28.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/5687 E.  ,  2017/14448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, resmi tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ücreti asgari olmamasına rağmen asgari ücretten düzenlenen bordroları imzalamadığı için davalının bir daha işe gelmemesini 22/11/2010 tarihinde söylediğini, bunun üzerine davacının 24/11/2010 tarihinde ihtarname gönderdiğini, davacının haftada 6 gün 07:30-18 saatleri arasında ara dinlenme yapmadan çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının işyerini terkederek iş aktini feshettikten kısa süre sonra aynı işle uğraşan başka bir yerde işe başladığını, davacının amacının çalışmadan emeklilik yaşını beklemek olmayıp başka yerde çalışmak olduğunu, davacının hafta içi 5 gün 08:30-18:00 saatleri arasında 1 saat öğlen arası ile çalıştığını, Pazar günlerinde çalışmadığını, ...leri ise bir gün çalışıp diğer ... yarım gün çalışarak 45 saatlik çalışmayı tamamladığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 01.10.2012 tarihli oturumda dava hizmet tespiti ve alacak davası olmakla son Yargıtay içtihatları gereğince iş bu davalar birlikte yürüyemeyeceğinden davaların tefrikine iş bu davanın alacak davası olarak kabulüne, karar verildiği, dosyaya davacıya ait sigorta sicil dosyası ile işyeri özlük dosyası celp edilmiş, tanıklar dinlenmiş, dosya üstünde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi ... Macit'den 28.09.2012 tarihli rapor alındığı, davacı vekili harçlandırılmış ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda arttırdığı miktarlar yönünden davanın kabulüne karar verilmesini istediği, dava ve cevap dilekçesinden celp olunan işçi özlük dosyasından dinlenen tanıkların yeminli beyanlarından aldırılan bilirkişi raporundan ek rapordan davacının ... hizmet cetvelinden ıslah beyanından zamanaşımı itirazından tefrik işleminden ve tomar dosya kapsamından davacının davasının alacak davası olarak kabul ve devam ettiği hizmet tespit davasının ise tefrik edilerek daha önce ret şeklinde karar çıktığı buna göre tüm raporlar değerlendirildiğinde 03/02/2015 tarihli raporun tatminkar ve karar vermeye yeterli olduğu görülürek bu noktada davacının ıslah beyanı da göz önüne alınarak davacının kıdem tazminatı bakiye yıllık ücretli izin alacağı fazla mesai ücreti alaca ücret alacağı ve davaen talep miktarı göz önüne alınarak genel tatil ücreti alacağı hüküm altına alınmış ve bu raporun tespit ettiği net ücretler üzerinden hüküm altına alınması gerektiği, davacıya kıdem tazminatı ödendiği, zira nizami davacının ücretsiz fazla mesai yapması kıdem tazminatını hak etmesi sonucunu doğurur ayrıca davacının genel tatil ücretlerinin de ödenmemesi davacının işten ayrılması dışında emeklilik yaşını beklemesi dışında başka gerekçelerinde mevcut olduğu yıllık izinlerinin de tam kullandırılmadığı bu sebeple kıdem tazminatını hak ettiği ayrıca davacının ücretinin asgari ücretin üstünde ve 912,00 TL net ücret olması gerektiği ve hesaplamanın buna göre yapılması gerektiği görülmüş ve bu rapor mucibince kıdem tazminatı hüküm altına alındığı, dosya içinde yıllık izin defteri ya da formalar bulunmadığından davalı işveren işçiye yıllık ücretli iznini kullandırdığı hususunu kanıtlayamadığından yıllık ücretli izin alacağı da hüküm altına alındığı, davacının hafta da 4,5 saat fazla mesai yaptığı anlaşıldığından buna göre fazla mesai ücreti de tahakkük ettirilmiş hesaplanan fazla mesai ücretinin tanık beyanları ile sabit olduğu göz önüne alınarak hakkaniyet indirimi uygulaması yapılmış yine davacının içerde 22 günlük ücret alacağının ödendiği de işverence ispatlanamadığından bu alacak da hüküm altına alınmış ayrıca dinlenen tanıklar davalı işyerinde yılbaşı ve dini bayramlar dışında resmi bayramlarda da çalışıldığını beyan etmiş olduğundan bu talepte hüküm altına alınmış aynı şekilde tanık beyanları ile sabit olan iş bu alacakta da %30 sebebiyle hakkaniyet indirimi uygulanmış bu talepte fazlaya dair haklar saklı tutulmuş ve belirtilen rapor doğrultusunda hüküm kurulduğu, davalının davacının devamsızlık yaptığı iddiası ise İş Kanunu'nun 25/2-g bendindeki prosedüre riayet edilmediğinden ve bozucu yenilik doğuran işlem olan davacının feshinden sonra tutulan tutunakların geçersizliği karşısında davacının yine kıdem tazminatına müstahak olduğu görüldüğü gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçilik alacaklarına ilişkin davalarda hüküm aksi açıklanmadıkça brüt miktarlar üzerinden kurulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili ıslah dilekçesinde dosyadaki bilirkişi raporlarına göre brüt rakamlar üzerinden ıslah yapmıştır.

Mahkeme tarafından davacının tüm alacak kalemleri bakımından brüt miktarları talep ettiği gözden kaçırılarak tüm alacak kalemlerinde net rakamlara hükmedilmesi hatalıdır.

Ayrıca davacının talep ettiği kıdem tazminatının brüt 10551,31 TL olmasına rağmen net 10580,45 TL net kıdem tazminatına, davacının talep ettiği yıllık izin ücretinin brüt 2038 TL olmasına rağmen net 1517,90 TL.na hükmedilerek HMK.nun 26. maddesine aykırı şekilde talebin aşılması da hatalıdır. Bu alacaklarda hükmedilen net miktarların brüt halleri ıslah dilekçesi ile neticeten talep edilen brüt miktarlardan yüksektir.

Diğer yandan ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından ıslah dilekçesi ile brüt 195,41 TL talep edildiği halde net 195,41 TL'ye hükmedilmesi hatalıdır.

3-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Fazla mesai ücreti bakımından, davacı vekili hükme esas bilirkişi raporunda 10,5 saat çalışmadan içtihatlarımıza aykırı olarak 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmüştür. Davalı tanıkların beyanlarına göre dahi 10,5 saatlik çalışmada yarım saat ara dinlenmesi verildiği anlaşıldığından 10,5 saatlik çalışmada yarım saat ara dinlenmesi verildiğinin kabulü ile sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28/09/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.