Esas No: 2016/27967
Karar No: 2016/26075
Karar Tarihi: 29.11.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/27967 E.  ,  2016/26075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında, öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davacının iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği, işyeri devri bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla feshe bağlı olan kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı noktasındadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut olayda, davalı vekili, davacının 20.04.2011-31.01.2013 tarihleri arasında, müvekkili şirket bünyesinde çalıştığını, 31.01.2013 tarihinden sonra ise, aynı hastane işyerinde güvenlik işlerini yüklenen yeni şirket bünyesinde çalışmaya devam ettiğini ileri sürmektedir. Mahkemece, davalı şirketin, kendi bünyesinde geçen çalışma döneminin yanı sıra, devir hükümleri gereğince 17.07.2009-20.04.2011 tarihleri arasında geçen çalışma süresinden de sorumlu olduğunun kabulü isabetlidir. Ne var ki, davacının, aynı işyerinde, davalı şirketten sonra, kesintisiz çalışmaya devam edip etmediği meselesinin üzerinde durulmaması hatalı olmuştur. Hizmet döküm cetveli, işyeri ayrıntılı tescil bilgileri ve tanık beyanları bir arada değerlendirilerek, davacının davalı şirketten sonra, kesintisiz şekilde hastane işyerinde çalışmaya devam edip etmediği belirlenmeli, gerekirse tanıkların beyanlarına yeniden başvurulmalı ve davacı asil hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında dinlenilmelidir. Neticeye göre, dava konusu kıdem tazminatı alacağı bakımından bir sonuca gidilmelidir.

Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 17.07.2009-31.03.2011 tarihleri arası için, hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarına hak kazandığı kabul edilerek, söz konusu ücret alacakları hesaplanmıştır. Ne var ki, kabule konu süreye ilişkin tek delil, husumetli davacı tanığı ...’un anlatımıdır. Diğer davacı tanığının, söz konusu sürede çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Salt husumetli davacı tanığının beyanıyla sonuca gidilmesi ise mümkün değildir. Anılan sebeplerle, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti taleplerinin, usulünce kanıtlanamadığı nazara alınarak reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.