Esas No: 2018/4624
Karar No: 2018/6131
Karar Tarihi: 18.10.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/4624 E.  ,  2018/6131 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sanık ... için; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar ... ve ... için; çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar ... ve ... için; çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine, sanıklar ..., ... ve ...'ın atılı suçlardan mahkumiyetlerine, sanık ...'ın kişiyi hürrriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine,

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen ve kısmen re'sen de temyize tabi hükümler sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... hakkında atılı suçlardan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'in eylemini velayet hakkını kötüye kullanarak gerçekleştirmesi ve tekerrüre esas adli sicil kaydı bulunması nedeniyle hakkında koşulları oluştuğu halde TCK'nın 53/5 ve 58. maddelerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kendisini vekille temsil ettiren katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlere," Sanık ...'in suçu, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-c. maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşıldığından TCK'nın 53/5. maddesi gereğince bu hak ve yetkileri hükmedilen cezanın yarısı süreyle kullanmaktan yasaklanmasına", ''Sanık ...'in tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunduğu anlaşılmakla, hükmolunan cezanın TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına'', “Katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.960 TLmaktu vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak alınarak katılan Bakanlığa verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan ve kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı, sanıklar ... ve ... haklarında atılı suçlardan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Mağdure ile sanıkların aşamalardaki mağdurenin yaşı konusundaki beyanları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, her ne kadar Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 27.07.2017 tarihli raporunda mağdurenin doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği belirtilmiş ise de 15.05.2014 tarihli 17 yaş içi ile uyumlu olduğuna dair usulüne uygun heyet raporu ve mahkemece 12.10.2017 tarihli duruşmada yapılan gözlemde 20 yaş civarında olduğuna ilişkin tespitinde mağdurenin kayıt yaşına göre daha büyük olduğunun anlaşılması ve bozma öncesi de sanıkların mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüklerinin kabul edilmesi karşısında, sanıklar hakkında TCK.30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması suretiyle karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.10.2018 tarihinde üye ...'in sanık ... hakkındaki basit cinsel istismar ve sanıklar ... ve ... hakkındaki atılı suçlarla ilgili olarak kısmi muhalefeti ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ... ve çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanıklar ... ve ... Sütçü'nün mahkumiyetlerine ilişkin İstanbul Anadolu 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2017 gün ve 2017/115 Esas, 2017/374 karar sayılı hükmün sanıklar müdafileri ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 18.10.2018 gün ve 2018/4624 – 2018/6131 sayı ile;

"Mağdure ile sanıkların aşamalardaki mağdurenin yaşı konusundaki beyanları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, her ne kadar Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 27.07.2017 tarihli raporunda mağdurenin doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği belirtilmiş ise de; 15.05.2014 17 yaş içi ile uyumlu olduğuna dair usulüne uygun heyet raporu ve mahkemece 12.10.2017 tarihli duruşmada yapılan gözlemde 20 yaş civarında olduğuna ilişkin tespitinde mağdurenin kayıt yaşına göre daha büyük olduğunun anlaşılması ve bozma öncesi de sanıkların mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüklerinin kabul edilmesi karşısında, sanıklar hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması suretiyle karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar vermiştir.

Özel daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş bulunan hata halinin tatbikinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ailesi içinde babasının cinsel istismarına maruz kalmıştır. 18.11.2013 tarihinde Marmara Üniversitesi Pendik Araştırma Hastanesinde yapılan incelemede; mağdurenin, oryantasyonu tam, iletişime açık, fiziksel ve zihinsel gelişiminin yaşıyla uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

27.08.2014 tarihinde Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 4373 sayılı raporda, mağdurenin doğum tarihine uygun gelişimde olduğu belirtilmiştir. Adli Tıp Kurumunun 27.07.2017 sayılı inceleme raporunda mağdurenin kemik yapısının yaşı ile uyumlu olduğu ve suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu açıklanmıştır.

Bu raporlardan anlaşılacağı gibi mağdurenin görünümü ile yaşı birbirine uyumludur.

Bu bilgiler doğrultusunda hata hususuna gelince;

YCGK'nun 2013/749 – 2015/277 E. K. sayılı kararında izah edildiği üzere;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya

yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (... Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "Çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdure kayden ve Adli Tıp Kurumu raporlarına göre onbeş yaşını doldurmamıştır. Fiziki görüntüsü tıbbi incelemelere göre yaşı ile uyumludur. Sanıklar mağduru uzun bir zamandan beri tanımaktadırlar. Mağdurun yaşını 18 olarak bildirmesi ve sanıklarında buna inanması dosya kapsamına ve hayatın olağan akışına uygun değildir.

Uyuşmazlıkla konusu ile bağlantılı olarak, 15 yaşını doldurmamış bir kişinin rızası ve kendisinin 18 yaşında olduğunu söylemesinin sanıkların eylemlerini hukuka uygun hale getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, eylemi gerçekleştirenlerin mağdurenin yaşı hususunda hataya düştüklerini kabul edebilmek için bu kişilerin bilgi düzeyi, eğitimi, içinde bulundukları sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır.

Bu kapsamda sanıklar ile mağdure arasındaki yaş farkı 8 ila 11 arasındadır. Sanıklar eğitimlidirler. Bir kişinin karşısındakinin kendisinden 8-10 yaş küçük olduğunu bilmemesi mümkün değildir.

Öte yandan hatanın oluşmasında kaçınılmazlık unsurunu ele alırsak, bu unsurun cinsel suçlarda uygulanması imkansızdır.

Bu itibarla yerel mahkemenin sanıkların cezalandırılması konusundaki kararı isabetli olduğundan sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.