Esas No: 2014/7813
Karar No: 2019/11912
Karar Tarihi: 18.12.2019

**5. Ceza Dairesi         2014/7813 E.  ,  2019/11912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Rüşvet alma ve rüşvet verme, görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Beraat, mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklardan ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, CMK'nın 264. maddesi de gözetilerek O yer C.Savcısının temyiz isteğinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, incelemenin sanıklar ... ve ... müdafilerin sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, O yer Cumhuriyet savcısının ise beraat ve mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafileri ve O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında rüşvet verme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklardan ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ... hakkında hüküm kurulduğu sırada TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında yapılan indirim neticesinde sanığın 1 yıl 13 ay yerine 1 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafi ile O yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasının 16 numaralı bendinin 3. paragrafında yer alan "1 yıl 15 ay" ibaresinin "1 yıl 13 ay" olarak değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK, delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında rüşvet verme suçlarından verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısının ve sanıklardan ... müdafin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin DOĞRUDAN ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen görevi kötüye kullanma suçunun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesine göre 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 07/04/2011 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği, zamanaşımını kesen başka sebebin de bulunmadığı anlaşıldığından hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanık ... hakkında rüşvet verme suçlarından kurulan beraat

hükümlerine yönelik O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanığın hükümden sonra 28/08/2013 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 18/12/2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”

Maddeye göre şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;

Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK'nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

AİHM'in teknik takip sırasında suç vasfının değişmesi durumunda yapılan teknik takibin her zaman Sözleşmenin 8. maddesine aykırılık oluşturmayacağı yönünde kararlarının da bulunduğu, burada yetkililerin teknik araçlarla izleme tedbirinde iyi niyetli olup olmadıkları ve yasa ile belirtilen sınırlar içerisinde hareket edip etmediklerinin büyük önem taşıdığı, nitekim Aydoğdu, Duran ve diğerleri ile Kaya ve Türkiye kararlarının bu yönde olduğu, söz konusu kararlarda özetle, teknik takip kararının hakim tarafından verilmiş olması ve savcı gözetiminde icra edilmesinin Yasada belirtilen katalog suçlardan birisi için alınan kararın bir diğer katalog suç için de geçerli olabileceği gibi suç vasfı değişikliği nedeniyle birbirine kolayca dönüşebilen suçlar yönüyle elde edilen verilerin delil olarak kullanılmasında ulusal makamların baştan itibaren iyi niyetli oldukları sonucuna varıldığı, AİHM kararlarınagöre, bu yollarla elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılabilmesi için, sanık huzurunda ve kamuya açık bir yargılama sırasında tartışma olanağının sağlanması, bir başka anlatımla, sanığa elde edilen delillere itiraz etmesi için yeterli ve gerekli imkanların tanınması ve bu bağlamda savunma hakkının çiğnenmemiş olmasının gerektiği,

Suç vasfı değişikliği nedeniyle birbirine kolayca dönüşebilen suçlar yönüyle elde edilen verilerin delil olarak kullanılması kabul edilmekte ise de; 5237 sayılı TCK'nın, 05/07/2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet tanımından çıkarıldığı cihetle; sevk maddesi olarak rüşvet gösterilmesine karşın rüşvet suçuna konu paranın kamu görevlisi olan sanıklar tarafından görevlerinin gereklerine aykırı olan bir işi yapmaları için anlaşma karşılığında istenildiğine ilişkin iddianamede bir anlatım olmadığı, daha açık bir ifadeyle sevk maddesi olarak rüşvet gösterilip görevi kötüye kullanma suçundan dava açıldığı gözetildiğinde, suçun dönüşmesinden bahsedilemeyeceği, bu nedenle de teknik araçlarla izlemeye ilişkin kayıtlar dışlanarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu,

Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesinin zorunlu olduğu, ayrıca koruma tedbirlerinin araç olma özelliğinin sonucu olarak bu tedbirlere ancak zorunlu hallerde başvurulabileceğinde bir tereddüt bulunmadığından bu tedbirlere başvurulması ve tedbirlerin devamı sırasında orantılılık ilkesinin gözetilmesi, yani bu tedbirlere başvurmak suretiyle elde edilecek yarar ile bu tedbirlerin kişi üzerindeki sonuçları arasında bir denge, oran bulunması gerektiği, 16/04/2010 tarihinde mahkemeden CMK’nın 140. maddesi uyarınca alınan 4 hafta süreli teknik araçlarla izleme kararı sonucunda hakkında karar alınan kişi ile ilgili olarak yapılan tespitlerin sayısı gözetildiğinde, 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 14/05/2010 gün ve 2010/ 594 D.iş sayılı anılan teknik araçlarla izleme kararının (17/05/2010 tarihinden geçerli olmak üzere) 4 hafta süre ile uzatılmasına dair kararında orantılılık ilkesinin ihlal edildiğinin kabul edilmesi ve bu nedenle de uzatma sonunda elde edilen kayıtların delil olarak kabul edilmesinin de olanaklı olmayacağı, esasen mahkemece de yapılması gereken bir işin yapılmış olması sebebiyle (iş yapıldıktan sonra) kamu görevlisine çıkarın sağlandığının kabul edilmesi karşısında, atılı suçun unsurları itibarıyla da oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyete dair kararlar verilmesi,

Kabule göre de;

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla, aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı ve kastın yoğunluğu hususları göz önüne alınarak temel ceza ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, temel cezanın ve zincirleme suç artırımlarının olayın oluş biçimi ve gerçekleştirildiği kabul edilen eylemlerin gerçekleştirilme şekli ve sayısı da nazara alındığında dosya kapsamı ile uyumlu olmayacak şekilde yasadaki ifadelerin soyut tekrarından ibaret gerekçelerle temel cezanın sanık ... hakkında en üst sınırdan, diğer sanık hakkında ise 1 yıl 6 ay olarak tayini,

5237 sayılı TCK'da 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken bir işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, sanıkların eyleminin mahkemenin kabul ettiği şekilde sübutu halinde 5237 sayılı TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu, 6352 sayılı Kanunun 105/5-b maddesi ile TCK'nın 257/3. maddesinin yürürlükten kaldırılmasıyla sanığın eyleminin 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 252/2. maddesinde düzenlenen suça dönüştüğü gözetilerek lehe Yasa karşılaştırması yapılarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek TCK'nın 257/1. maddesi uyarınca yazılı şekilde hükümler kurulması,

İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.