Esas No: 2016/12452
Karar No: 2016/10730
Karar Tarihi: 28.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/12452 E.  ,  2016/10730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve diğer sosyal hak ve alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ... tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 1986 yılının Aralık ayında davalıya ait iş yerinde işe girdiğini, hamur ustası olarak çalıştığını, en son 2002 yılı sonunda şirket sahibi olan ...'ya işyerinin devredildiğini, ...'in gerek kendi şahsi dönemi gerek kendisinin şirketi olan ve işyerinin yeni adının “...” olup davacının pişirici olarak işe devam ettiğini, 4-5 ay çalıştığını, yeni malik ...'in sigortasını şirket kuruldıuktan sonra hiç ödemediğinin davacı tarafından görüldüğünü, şirkette davacı 4 ay çalıştığı halde sigortasının ödemediğini, hatta “sigortasız çalışırsanız çalışın ben kimseyi sigortalı edemem, maliyet artıyor” diyerek 5 ay sonra 2003 yılında davacının işine son verdiğini, borçlarını ödememek için işyerini davalılara kasten devrettiğini, malleını eşi üzerine yaptığını, davacının net 500 TL. Ücretle çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve kötüniyet tazminatı ile sosyal yardım alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... 'in vekili, davada tebligatların usulüne uygun olmadığını, müvekkilinin boşandığı eşinin adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebligat yapılamayacağını, davanın hak düşürücü süreye uğradığını, ayrıca zamanaşımına uğradığını, zira müvekkilinin 01/04/1999 tarihinde işyerini ... adlı kişiye devrettiğini, bunun vergi dairesi kayıtlarından anlaşıldığını, davacının halen aynı işyerinde başka işveren nezdinde çalışmakta olduğunu ve iş aktinin feshedilmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının iş aktinin haklı olarak feshedildiğinin davalı ... tarafından ispatlanamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca davacının yıllık ücretli izin alacağı talebininde yeri olduğu, aksinin de davalı ... tarafından ispatlanamadığı, davacının diğer taleplerinin ise ispatlayamadığı, davacının ... aleyhine açtığı davanın husumet yokluğu sebebiyle reddinin gerektiği, diğer davalı ... aleyhine açtığı davayı da atiye terk ettiğinden bu davalı aleyhine açtığı davanın da reddinin gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti taleplerinin davalı ... açısından kabulüne sair taleplerinin reddine, davalı ... haricindeki davalılar açısından ise davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve davalı ...'in aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili davacının 500 TL. net ücretle çalıştığını ileri sürmüş, Mahkeme tarafından asgari ücret üzerinden hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ücretin tereddüte yer vermeyecek şekilde tespiti açısından Mahkeme yazısında davacının ücretine etki edebilecek unsurlar belirtilmek sureti ile ilgili kurum ve kuruluşlardan emsal ücret araştırmasına gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti açısından; davalı ... vekilinin zamanaşımı savunmasının süresinde olup olmadığı tespit edilmelidir.

Davacı, 2005/878 Esas sayılı dosyada aralarında davalı ...'in de bulunduğu bir kısım davalıya karşı dava açmış, 14/07/2009 tarihinde anılan dosya takip edilmemesi sonucu işlemden kaldırılarak 14/10/2009 tarihinde Kanun gereği kendiliğinden dava açılmamış sayılması gereken hale gelmiştir. “Açılmamış sayılma” hali Kanundan ve bir Mahkeme kararıne gerek olmaksızın kendiliğinden doğan bir durum olduğundan, Mahkemenin, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararı 02/12/2009 tarihinde vermesi, davanın açılmamış sayılması gereken tarihi değiştirmez. Eldeki davanın tarihi ise 01/12/2009 olup, 2005/878 Esas sayılı dosyadaki usuli işlemler geçerliliklerini yitirmiştir.

Bununla birlikte, davalı ...'in 2004 yılında boşanmasına rağmen boşanmasının kesinleşmesinden sonra verdiği dilekçedeki adresinin boşandığı eşinin adresi olduğu dosyadan tespit edilmektedir; anılan adres “ÇİĞDEM SOKAK, KENAN APARTMANI-PENDİK” şeklindedir.Yine davalı ...'in, boşanma kararının kesinleşmesinden yaklaşık 1 yıl 3 ay sonra dahi, boşandığı eşinin adresinde yapılan tebligatı bizzat aldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davalı ... vekili eldeki incelemeye konu 2013/431 Esas sayılı dosyada, ilk kez bilirkişi raporun temininden sonra davaya cevap vererek, davalıya davanın usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını savunmuş, davadan nasıl haberdar olduklarını ise açıklamamıştır.

Eldeki incelemeye konu 2013/431 Esas sayılı dosyada, davalı ...'in boşandığı eşinin adresine çıkarılan dava dilekçesi tebligatı, boşandığı eşinin beyanına göre “adresten ayrıldığından” bahis ile bila tebliğ dönünce aynı adrese Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ yapılmıştır.

Dosyadaki belgelerden, davalı ...'in 2007 yılında mernis adresi olarak “..." adresini adresini bildirdiği, 2012 yılına kadar da davalı ...'in başka bir adresi Mernis adresi olarak bildirmediği anlaşılmıştır.

2012 yılına gelindiğinde davalı ...'in Mernis adresini değiştirerek "..." bir başka adres olarak Mernis adresini belirttiği dosya kapsamından görülmüştür.

Dosya kapsamındaki Polis araştırması, meselenin çözümünde esas alınamaz, zira; davalı ...'in boşandığı eşinin adresinde oturmadığı bu polis tutanağında açıklansa da bu tespitin kimin beyanına veya neye göre yapıldığı, bu tespitin Mecit'in boşandığı eşinin beyanına göre mi yapıldığı, ne zamandır o adreste oturmadığı, bir başka deyişle dava dilekçesinin bila tebliği tarihi ve Tebligat kanunu'nun 35. maddesine göre tebliği tarihinde oturup oturmadığı bu polis araştırması tutanağında belli değildir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş;

Eldeki incelemeye konu 2013/431 Esas sayılı dosyada davalı ...'e çıkarılan dava dilekçesi tebligatının bila tebliğ edildiği tarih olan 07/12/2009 tarihinde ve Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği 12/08/2010 tarihinde davalı ...'in Mernis adresinin “...” olduğu gözetilerek, bu adresin kapı numarası, apartman adı, adres itibari ile, davalı ...'in eşinin adresi olan “...” adresi ile aynı adres olup olmadığını-belirtilen tarihler itibari ile- tespit etmektir. Bunun için, kolluk araştırması yapılmalı, ilgili Belediye'ye ve kurumlara yazılar yazılarak apartman numaralarının, sokaka adlarının ve sair adres unsurlarının verildiği ve değiştirildiği tarihler, belirtilen dava dilekçesi tebliğ tarihleri itibari ile araştırılmalıdır.

“...” adresi ile “...” adresinin, dava dilekçesi tebliğ tarihleri olan 07/12/2009 ve 12/08/2010 tarihlerinde aynı adres olduğunun tespiti halinde, davalı ... vekilinin zamanaşımı savunmasının süresi içinde olmadığı kabul edilmelidir.

Bu adreslerin farklı adresler olduğunun anlaşılması halinde, neden farklı adresler olduğu, farkın ne olduğu ve bu bağlamda, Mecit'in boşandığı eşinin adresi olan “...” adresinin 07/12/2009 ve 12/08/2010 tarihlerinde ve halen apartman kapı ve daire numarasının, apartman adının ne olduğu, davalı ...'in “...” adresinin apartman adının 07/12/2009 ve 12/08/2010 tarihlerinde ve halen ne olduğu ortaya konarak, adreslerin farklı adresler olduğu konusunda tereddüte mahal bırakmayacak bir belirleme yapılmalıdır.

Belirtilen adreslerin farklı adresler olduğunun yukardaki şekilde tespiti halinde, davalı ... vekilinin zamanaşımı savunmasının süresinde olduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan araştırma yapılmadan, davalı ... vekilinini zamanaşımı savunması hakkında bir sonuca varılması hatalıdır.

4-Davacı işçinin fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve hafta tatili çalışması alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ve hafta tatili çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın ve hafta tatili çalışmasının yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve hafta tatili çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve hafta tatili çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ve hafta tatili çalışması açısından, Mahkeme gerekçesinde bu taleplerin sübut bulmadığı belirtilmiş ise de, davacı tanıkları ... ile 2005/878 Esas sayılı dosyadaki davacı tanıkları ...'ın beyanlarından, davacının işe başlama tarihinden itib 1999 yılı sonuna kadar haftada 9 saat fazla mesai ve hafta tatili çalışması yaptığı anlaşılmaktadır. Davalı tanıklarının tamamına yakını ise ya 2005/878 Esas sayılı dosyada davalı gösterilmiş kişilerdir, ya taraflarla ve bu arada davalı ile akrabalığı olduğunu söyleyen kişilerdir ya da işyerinde bir ara ortaklığı olan kişilerdir. Bu nedenle, yukarda belirtilen davacı tanıklarının beyanına itibar edilmelidir. Ancak, zamanaşımı hususu yukarda belirtildiği üzere incelenerek, davaya karşı zamanaşımı savunmasının süresinde olup olmadığı araştırılmalı, sürtesinde değil ise davacının 01/12/1986-31/12/1999 tarihleri arası fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti hesaplamalarının doğruluğu Mahkeme tarafından denetlenerek ve hakkın özüne dokunmayan makul oranda takdiri indirim uygulanarak hüküm altına alınmalıdır.

5-Eldeki incelemeye konu 2013/431 Esas sayılı dosyada ve 2005/787 Esas sayılı dosyada farklı bilirkişi raporları olmasına rağmen hangi bilirkişi raporunun esas alındığının gerekçeli kararda açıkça belirtilmemesi hatalıdır. Zira, her kısmi dava bir tespit davasıdır. Kısmi davada Mahkeme kararında kabul edilen toplam alacak miktarları her alacak kalemi için açıkça ortaya konmalıdır.

6-Yıllık izin ücreti, fesih tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğundan, yukarda zamanaşımına ilişkin açıklamalara göre zamanaşımına uğrayıp uğramadığı irdelenmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28/04/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.