Esas No: 2018/4676
Karar No: 2018/10781
Karar Tarihi: 18.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/4676 E.  ,  2018/10781 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Aksi kurum işlemlerinin iptali ile ödeme emirlerinin ve dayanak müfettiş raporunun iptali ile kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olarak açılan davada, İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması ve ...., istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

.....verilen kararın davacı avukatınca temyiz edilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27.11.2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ile davalı ....geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, davalı kurum tarafından müvekkilinin ......n eski ortağı olduğu gerekçesiyle 2012/10-11-12, 2013/1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12 dönemlerine ilişkin toplam 111.739,00 TL prim, gecikme zammı, dosya masrafı borçlarından dolayı 2013/28444 takip numarası ile 6183 sayılı Yasa hükümleri gereğince ödeme emri düzenlendiğini, 23.11.2015 tarihinde tebliğ edildiğini, .....adresinde daha önce faaliyet gösteren .....çalışan işçilere 16.12.2013 tarihinde çıkış verdiği ve müvekkilin ortak olduğu dava dış....... bu işçileri 17.12.2013 tarihinde verdiği işe giriş bildirgesi ile işe aldığı, her iki şirket arasında bağlantı olduğu ve 4857 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca işyeri devri gerçekleştiği, ödenmeyen kurum borçlarından eski ve yeni işverenlerin müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğunun kabulü ile limited şirketin eski ortağı olan müvekkiline 6183 sayılı Yasanın 35. maddesine göre ödeme emri gönderildiğinin anlaşıldığını, davalı kurum müfettişi tarafından düzenlenen raporun hukuka aykırı olduğunu, her iki şirket arasında işyeri devrinin söz konusu olmadığını, .... kuruma borç yapılandırması yaptığını ve kurum tarafından başvurunun kabul edildiğini, borçların müvekkilinin ortak olmasından önce doğduğunu, müvekkilinin .......orçlu olmadığını görerek hisselerini aldığını, iyi niyetinin korunması gerektiğini, müvekkilinin ortak olduğu dönemlerde şirketin tüm borçlarını eksiksiz olarak ödediğini, 6183 sayılı Yasa'nın 35. maddesinde aranan şartlarının oluşmadığını, 35. maddeye göre tahsilat yapılmasının ön şartının borcun öncelikle şirketten tahsil edilememiş olması gerektiğini, bu nedenlerle davacı hakkında tanzim ve tebliğ edilen ödeme emrinin iptali ile ödeme emrine dayanak 30.06.2015 tarih ve 2015/FK-38 sayılı müfettiş raporunun iptalini, müvekkilinin dava dışı ..... .....Şti nin borçlarından dolayı davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili, davacı hakkında yapılan işlemler ve davacının yönetici müdür olduğu ortaklık hakkında, kurum teftişi üzerine yapılan işlemlerin yasaya aykırı bir yönü bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, dosyada mevcut takibe dayanak 30.06.2015 tarih ve 2015/FK-38 sayılı müfettiş ....arasında devir işleminin olduğuna dair tespit, .... iken isim değiştirmek suretiyle .....olması, bu şirketin yetkilisinin.....yetkilisinin de.... iken daha sonra hissesini davacıya devretmiş olması.....faaliyet konusunun aynı olması, işçilerin tamamına yakının .....çıkış verildikten sonra ertesi gün .....ye işe başladıklarına dair işe giriş bildirgelerinin verilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde, 30.06.2015 tarih ve 2015/FK-38 sayılı Müfettiş Raporundaki tespitlerin yasal olduğu, şirket yetkilis.....kapatılarak yeni kurulan .....Şirketi olarak aynı adreste aynı faaliyet konusuyla ve aynı işçilerle faaliyetine devam etmesi nedeniyle hem organik bağ bulunması hem de devreden ve devir alan şirket olarak sorumluluğun (devreden şirketin devir tarihinden itibaren 2 yıl süreyle) olduğu kanaatine varılmıştır. Bu halde.....zamanında mevcut prim borçları devir nedeniyle ..... sorumluluğunda olacaktır. Davalı kurum tarafından mahkememize verilen 08/03/2017 tarihli müzekkere cevabından borcun ......den tahsil edilemeyeceği anlaşılmakla, davacının da ...... ortağı ve yetkilisi olarak 5510 sayılı Yasa'nın 88., 6183 sayılı Yasanın 35. ve mükerrer 35. maddesi geçmiş dönem borçlarından sorumlu olması nedeniyle kurum işleminin yasal olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

....., dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE dair karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı, eksik araştırma yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi ve kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olmaması ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

506 sayılı Kanunun 5. maddesi, işyerinin tanımını sigortalının işini yaptığı yer olarak ifade eder. 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesine göre de; işyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olarak tarif edilir. Keza işyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği gibi; sigortalıların çalıştırıldığı işyeri devredilir veya intikal ederse, eski işverenin kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müteselsilen sorumludur.

506 sayılı Yasanın 82. maddesinde de sigortalıların çalıştırıldığı işyerinin devir veya intikali halinde, eski işverenin kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işverenin de müteselsilen sorumluluğunu öngörülmüştür.

Diğer taraftan, Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) “Malvarlığının veya işletmenin devralınması” başlıklı 179.maddesi;

“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.

Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür.....Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz.

5510 sayılı Yasanın 89’uncu maddesinde ise;“ Sigortalıların çalıştırıldığı işyeri aktif ve pasif değerleri ile birlikte başka bir işyeri ile birleşir, devredilir veya intikal ederse, eski işverenin Kuruma olan sigorta primi ile gecikme cezası ve gecikme zammı ve faiz dâhil tüm borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir.” hükmü düzenlenmiştir.

Anılan yasa maddelerinin uygulanması bakımından, belirtilmelidir ki, bir işyerinin birden fazla devrolması mümkündür. Bu hallerde, Borçlar Kanunu’nun dışında, özel hüküm niteliği ile uygulama önceliği bulunan 5510 sayılı Yasanın 89. maddesi gereği, yeni işveren sıfatı ile son işverenin, eski işverenlerin Kuruma ödenmemiş kamu borçlarından dolayı sorumlu tutulması gerekir. Aksi düşünce, zincirleme devir yolu (iki ve daha fazla devretme hali) ile eski işveren ile birlikte (bir sonraki) yeni işvereni sorumluluktan kurtarma sonucunu doğurabilecektir. Bu durum ise, yasanın amacına ve Kamu alacaklarının imtiyazlı olup, öncelikle tahsil edilmeleri gereğine aykırı olacağı gibi, fıkranın ikinci cümlesindeki emredici düzenleme ile yer alan, sözleşme ile sorumluluktan kurtulma yasağına aykırılık teşkil edecektir.

Eldeki davada ise, davacının ortağı olduğu şirketin, otel işyerini devraldığı ve herhangi bir değişiklik yapılmadan işletilmeye devam ettiğinin anlaşılması, devir olgusunun varlığı nedeniyle, davacının, kuruma karşı, doğmuş prim alacakları bakımından uygulama önceliği bulunan 5510 sayılı Yasanın 88 ve 89’uncu maddeleri kapsamında, müteselsilen sorumlu olması, eski işverenin Kuruma olan prim borçlarının devralındığının belirgin olması, bu kapsamda dava konusu ödeme emirleri nedeniyle davacının sorumlu olduğuna dair İlk derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesince yapılan değerlendirmelerin hukuka uygun olması karşısında, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 18.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....