Esas No: 2010/8281
Karar No: 2012/29209
Karar Tarihi: 22.11.2012

**7. Ceza Dairesi         2010/8281 E.  ,  2012/29209 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 1219 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Sanığın hükümlülüğüne ve müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 22.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1219 sayılı yasanın 41.maddesinde 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 26.maddesi ile yapılan değişiklikten sonra adli para cezasının alt sınırının 5 gün karşılığı olduğu halde uygulamalı karşılaştırma yapılırken 5728 sayılı yasadan önceki halinde değişikliğe göre para cezası tayin edilirken asgari hadden tayin edilmesine rağmen sonraki değişikliğe göre ceza tayini sırasında gerekçe göstermeksizin teşdit kullanılarak hakimin takdir de hata yapması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

1219 sayılı kanunun 41. maddesindeki 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ve 1000 Tl den 3000 Tl'ye kadar ağır para cezası olan düzenleme 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasa ile sadece para cezası, 1000 güne kadar adli para cezası olarak değiştirilmiştir. Adli para cezasının alt sınırı 5 günden başlamaktadır.

TCK.nun 7/2. maddesine göre “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gereği mahkeme hakimi her iki yasa maddesinin lehe değerlendirmesini yapmıştır. 1219 sayılı kanunun 5728 sayılı yasa değişik 41. maddesine göre gün para cezası takdir ederken TCK 62 madde uygulamasında “hak ve nesafet kuralları, sanığın şahsi ve ekonomik durumu, cezanın caydırılıcılığı, ceza aralığı ve suçun işleniş şekli nazara alınarak” gerekçesiyle adli para cezasını 60 gün olarak belirlemiş, bu cezada 1/6 oranında takdiri indirim ile 1000 Tl. adli para cezası sonucuna varılırken, 5728 sayılı yasa ile yapılan değişik öncesi 41 madde hükmüne göre TCK 62 madde uygulamasında “ceza aralığı ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak” şeklindeki gerekçe ile asgari hadden 1000 Tl. adli para cezası vermiş ve 1/6 oranında yapılan indirim ile sonuç para cezasını 833 Tl. olarak belirlemiştir. Bu miktarın ise TCK 7/2 maddesi gereğince sanığın lehine olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme aynı yasa hükmünü değişikliği ile birlikte lehe yasa karşılaştırmasında TCK 62 maddedeki takdir hakkını iki yasa için farklı farklı ancak ortak değerlendirmeler yaparak kullanmıştır. Sanık ve eylem bakımından edinilen kanaat farklı olmasının mümkün olmaması karşısında, TCK 62 maddedeki teşdit veya alt hadden ceza tayini gerekçelerinin aynı olması gerekmektedir..

Zira 1219 sayılı yasadaki değişiklik TCK 62 madde uygulamasını değiştirmemektedir. Bu nedenle değişiklik öncesi para cezasının alt hadden, değişiklik sonrasında ise para cezasının teşdit kullanılarak tayin edilmesi TCK. 62 madde ve TCK. 7/2 madde hükümleri ile uyuşmamaktadır.

Açıklanan nedenler ile hükmün bozulması gerekirken sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.