Esas No: 2015/8370
Karar No: 2018/4016
Karar Tarihi: 05.07.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/8370 E.  ,  2018/4016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı arsa sahibi ve hissedar kardeşleri ile davalı yüklenici kooperatif arasında 17.11.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşme uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyerek davacı hissesine düşen bağımsız bölümleri geç teslim ettiğini ileri sürerek, oluşan kira kaybının, sözleşme gereği ödenmesi gereken cezai şartın ve eksik-ayıplı imalatlar nedeniyle doğan nefaset farkının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, tüm bağımsız bölümlerin 31.12.2000 tarihinde teslim edildiğini, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını ve talebin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği, davacının geç teslim nedeniyle uğradığı zararı talep etmekte ve sözleşme uyarınca ifaya ekli cezai şart niteliğinde olan cezai şartı istemekte haklı olduğu ayrıca yüklenicinin teknik şartname dikkate alındığında bağımsız bölümleri eksik ve ayıplı imalatlar ile teslim ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 19.203,43 Euro cezai şart, 95.049,19 TL kira bedeli ve 86.000,00 TL nefaset farkının dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, eksik ve ayıplı işler bedelinin, cezai şartın ve kira kaybının tahsili istemine ilişkindir.

TBK'nın 477/3. maddesi, "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâl etmeyi yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda TBK'nın 474. maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nın 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, anılan kanunun 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı iş ise eser sözleşmesinde kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Dosya kapsamından, mahkemece alınan bilirkişi raporunda tespit edilen ayıpların açık ayıp oldukları, bu ayıplar bakımından, makul sürede yapılacak muayene ile, davalı yükleniciye ihbarda bulunulması gerektiği, ancak teslimden sonra geçen uzun süreye rağmen davacı tarafından usulüne uygun bir ihbar yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, açık ayıp kalemleri yönünden yapılması gerekli ayıp ihbarının, TBK'nın 474. maddesinde öngörülen sürede yapılmadığı gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.