Esas No: 2015/25340
Karar No: 2015/28718
Karar Tarihi: 14.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/25340 E.  ,  2015/28718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Malatya 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/01/2014

NUMARASI : 2013/475-2014/17

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.01.2008 tarihinden 31.10.2009 tarihine kadar “M.. Atık Su Arıtma Tesisi İşletmesi”nde ihale alan S.. Yapı İnş.Tic. A.Ş. adlı işyerinde aralıksız olarak çalıştığını, asıl işverenin M.. B.., diğer işverenin ise alt işveren konumunda olduğunu, müvekkilinin S.. Yapı İnş. A.Ş.'de görünmesine rağmen, çalıştığı yerin M.. B.. tarafından belirlendiğini, ne zaman nerede çalışacağı, işe giriş ve çıkış saatleri izinler gibi tüm konularda emir ve talimatları M.. B..nden aldığını, davalı tarafından müvekkilinin haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya içeriğine göre davacı, 16.01.2008 tarihinden 31.10.2009 tarihine kadar “M.. Atık Su Arıtma Tesisi İşletmesi”nde ihale alan S..Yapı İnş. Tic. A.Ş. adlı işyerinde aralıksız olarak çalıştığını, asıl işverenin M.. B.., diğer işverenin ise alt işveren konumunda olduğunu, davalı tarafından haksız olarak işten çıkarıldığını iddia etmiştir. Davalı ise, davacının belediye ile ilgisi olmadığını, M.. Atık Su Arıtma Tesisi İşletme ihalesi yapıldığını ve ihalenin S.. Yapı A.Ş.'de kaldığını, belediyenin sadece ihale makamı olduğunu, davacının ihale bitim tarihi olan 31.10.2009'dan sonra da S.. Yapı A.Ş.'de çalışmaya devam ettiğini savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, davacının 16.01.2008- 31.10.2009 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek, S.. Yapı A.Ş.nin 16.01.2008-31.10.2009 tarihleri arasında davalı belediyeden ihale ile iş aldığı, ihale süreci biter bitmez belediyenin kendi elemanları ile işe devam edildiği, dosya kapsamından davacının işine ne şekilde son verildiğine ya da ihbar edilip edilmediğine dair bir bilgiye ulaşılmadığı belirtilmiştir. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinde gözüken R.. Su ve Atık Su Tek. San. Tic. A.Ş. ile dava dışı S.. Yapı İnş.Tic.A.Ş. arasında organik bağ olup olmadığı, her iki şirketin 2009 ve 2010 yıllarındaki ortakları, yetkilileri ve müdürlerinin ticaret sicil memurluğundan öğrenilerek değerlendirmesi, banka kayıtlarına göre 23.09.2009 ve 14.10.2009 tarihlerindeki ödemelerin R.. Su ve Atık Su Tek. Şirketi tarafından yatırılmış olmasının bu iki şirket arasında bağ olup olmadığını göstermeye elverişli olup olmadığının karar yerinde tartışılması, daha sonra davacının iş sözleşmesinin devam edip etmediği hususunun açıklığa kavuşturulması, buna göre kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında karar verilmesi gerekir.

2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; hakediş raporlarına göre davacının ücretinin aylık net 1.945,00 TL olduğu belirtilerek hesaplamalar bu ücret miktarı esas alınarak yapılmış ise de; davacı işçinin ücretinin, dosya kapsamında ücret bordroları ile iş sözleşmesi bulunmadığına göre ve hakediş raporlarındaki miktarların davacının ücretinin belirlenmesinde esas alınamayacağı gözetilerek işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili meslek kuruluşlarından ve resmi kurumlardan emsal ücret araştırması yapılarak ve dosya içindeki banka kayıtlarından da mümkün olduğu ölçüde yararlanılarak gerçek ücretin tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Yapılacak emsal ücret araştrmasına göre de, ücret alacağının belirlenmesi ve ayrıca banka kayıtlarında görülen ödemelerinde eksiksiz olarak tespit edilerek mahsup edilmesi gerekir.

4-Somut olayda, karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına dayanılarak, davacının tüm çalışma döneminde haftanın 4 günü 10,5 saat, haftanın 2 günü ise 13,5 saat çalıştığı kabul edilerek, bir buçuk saat ara dinlenme düşülmek suretiyle haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı saptanmış ise de, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının sabah 07:30 akşam 18:00 saatleri arasında çalıştığı, ara dinlenme süresi düşüldüğünde haftalık 12 fazla çalışma yaptığı anlaşıldığı halde daha fazlasına hükmedilmesi isabetli görülmemiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.