Esas No: 2016/29192
Karar No: 2018/10060
Karar Tarihi: 25.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/29192 E.  ,  2018/10060 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalı ... vekili avukat ... , diğer davalı... Özel Hast. Tic. A.Ş.vekili avukat ..., diğer davalı ... vekili avukat ...'un gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ... ve eşinin bebek sahibi olmak amacıyla ... Tüp Bebek Merkezine gitmeye karar verdiklerini, burada davalı Dr.... ile görüştüklerini ve kendilerini beraber çalıştıkları... Hastanesi Üroloji Anabilim Dalı Başkanı ürolog Prof. Dr. ...'e yönlendirdiğini, 30/09/2011 tarihinde davacı ...'in ameliyata alınmadan önce bir kağıt imzalamasının istendiğini, belgenin ve operasyonun muhteviyatı risklerinin önceden anlatılmadığını, kredi kartından 3.000,00-TL tahsilat yapıldığını, ameliyattan sonra Dr. ...’ın sperm bulunmadığını belirttiğini, 03/10/2011 tarihinde davacıların davalı ...'in muayenehanesine gittiklerini, davacı ... ağrı kesici almasına rağmen çok ağrısının olduğunu söylediğini, davalının pansuman yapıp her şeyin normal olduğunu söylediğini, iki doktorun da davacı ... ’in şikayetlerini hiç önemsemediğini, tıbbi müdahale de geç kalındığından davacı ...'in testisinin birini kaybettiğini, diğer testisinin de küçüldüğünü, meydana gelen olayda Özel ... Kadın Hastalıkları ve Doğum Dal ve Tüp Bebek Merkezinin de sorumlu olduğunu, davacının tüm bu süreç boyunca maddi ve manevi olarak çöktüğünü, psikolojik tedavi görmeye başladığını, işinden olduğunu, uzun süre çalışamadığını, tedavi masraflarını kendisinin karşıladığını belirterek, davacı ... için 175.000,00-TL manevi, davacı ... için 20.000,00-TL manevi tazminat ile davacı ... için şimdilik 5.000,00-TL maddi tazminatın olay tarihi olan 30/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müşterek ve müteselsilen alınıp davacılara verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.) Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (Dava tarihi olan 02.08.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı B.K. 386, 390. md.). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md. ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Her ne kadar mahkemece, davalılar hakkında Hacettepe Üniversitesi’nden alınan 10.04.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ve Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesi'nin 27.11.2015 tarihli raporunda davalıların herhangi bir kusur ve ihmallerinin bulunmadığı, uygulanan tedavinin tıbben uygun olduğunun belirtilmesi gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; davacıların dava dilekçesinde ve diğer tüm beyan dilekçelerinde; davacı ...’in wegener rahatsızlığının olduğu, bu rahatsızlığın testis tutulmasına neden olduğu ve diğer tüm itirazları karşılanmadan hüküm kurulmuştur. O halde, mahkemece yapılması gereken, davacıların tüm itirazları dikkate alınarak Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, bilirkişilerden; davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.