Esas No: 2021/8767
Karar No: 2021/13057
Karar Tarihi: 28.09.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/8767 E.  ,  2021/13057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı kurum Sivas İl Müdürlüğü müfettişleri tarafından 29.06.2012 tarih ve 09 sayılı inceleme raporuna dayalı olarak gönderilen 10.08.2012 tarihli yazısında ... Elektrik Dağıtım A.Ş ile ... Enerji ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş'ye ait hizmet alım sözleşmeleri ile verdiği asıl iş olarak değerlendirilen arıza onarım işlerinin 10 yıllık damga süresini doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi, takılması işleri ve el bilgisayarı ile endeks okuma, ihbarname dağıtımı, kesme açma işlerine ilişkin alt işverenlik ilişkilerinin yasaya ve alt işverenlik yönetmeliğine göre muvazaalı olduğunun ve buna göre çalışanların başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiğinin belirtildiğini, oysa müvekkili şirket ile diğer şirket arasında yapılan sözleşmelere konu işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, elektrik dağıtımının müvekkili şirketin asıl işi olduğunu, bunun dışındaki tüm işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, müvekkili şirketin asıl faaliyetinin üreticiden elektriği alıp perakende olarak abonelere ulaştırmak olduğunu, bunun dışındaki diğer işlerin yardımcı iş olduğunu, inceleme raporunda belirtilen işleri müvekkilinin hiçbir zaman yürütmediğini, 4628 sayılı Kanunun 15/g bendinde de bu işlerin ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alım yolu ile yaptırılabileceğinin hüküm altına alındığını ifade ederek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişlerince hazırlanan 29.06.2012 gün ve 09 sayılı incelene raporunda muvazaa yönünden yapılan tespitlerin iptaline, müvekkili kurum ile dava dışı ... Enerji Dağıtım Perakende Satış Hizmetleri A.Ş arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili kurum müfettişleri tarafından yapılan incelemeler sonrası düzenlenen 29.06.2012 tarih ve 09 sayılı inceleme raporunda davacı ile ... Enerji Dağıtım Perakende Satış Hizmetleri A.Ş'ye ait hizmet alım sözleşmeleri ile yapılan işlerin asıl iş olarak değerlendirildiğini, bu sebeple bu iki şirket arasında yapılan arıza onarım işleri, 10 yıllık damga süresini doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi, takılması işleri ve el bilgisayarı ile endeks okuma, ihbarname dağıtımı kesme açma işlerine ilişkin alt işverenlik ilişkilerinin yasaya ve alt işverenlik yönetmeliğine göre muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davacının iddialarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kurum tarafından yapılan tespitin usule ve yasaya uygun olduğunu ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporlarına dayanılarak, davacı şirket ile dava dışı ... Enerji Dağıtım A.Ş.’nin ortaklık yapılarının aynı olduğu, şirketlerin aynı adreste bulundukları, yapılan işlerin bölünmez nitelikte olduğu anlaşılmakla alt işveren işçilerinin işe kabulleri, işten çıkarılmaları ve çalıştırmaları konusunda üst işveren müdahalesinin kaçınılmaz olacağı, ayrıca sözleşmelerde piyasa koşullarının ve buna bağlı olarak rekabet şartlarının oluşmadığı değerlendirilerek Sivas İl Müdürlüğü müfettişleri tarafından 29.06.2012 tarih ve 09 sayılı inceleme raporundaki davacı şirket ile dava dışı ... Enerji Dağıtım A.Ş. arasındaki muvazaa tespitine ilişkin tespitin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 22.Hukuk Dairesi'nin 2020/1152 Esas 2020/4165 Karar sayılı ilamı ile davacı şirket ile dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.’nin ortaklık yapılarının aynı olduğu, şirketlerin aynı adreste bulundukları yönündeki tespitlerin muvazaa tespiti bakımından değerlendirilmesi gereken kriterlerden olmadığı, mahkemece öncelikle iki elektrik mühendisi ve bir endüstri mühendisinden oluşturulacak heyet bilirkişiden, dava dışı alt işveren ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.’ye verilen işlerin asıl iş kapsamında olup olmadığı, asıl iş kapsamında değerlendirilmesi halinde ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olup olmadığı hususu tespit edilerek davacı ...Ş. ile dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı araştırılarak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak devam edilen yargılama neticesinde davacı şirket ile dava dışı ... Enerji Dağıtım AŞ şirketlerinin ortaklık yapılarının aynı olduğu, şirketlerin aynı adreste bulundukları, yapılan işlerin bölünmez nitelikte olduğu, alt işveren işçilerinin işe kabulleri, işten çıkarılmaları ve çalıştırmaları konusunda üst işveren müdahalesinin kaçınılmaz olacağı, dosya kapsamından asıl işverenin işçilerini alt işverene devri olduğu, yapılan sözleşmenin şirketin kendi işini alt işverene devri niteliğinde olduğu, dava dışı alt işveren ... Enerji dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş'ye verilen işlerin asıl iş kapsamında olduğu ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olması hasebiyle işin alt işverene ihale edilebileceği, ayrıca sözleşmelerde piyasa koşullarının ve buna bağlı olarak rekabet şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında geçerli ya da muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalının işçisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanunun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tesbiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı kanunla 4857 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğ'inin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

İhtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, Sivas Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 29.06.2012 tarih ve 09 sayılı inceleme raporuna göre davacı ...Ş.’nin dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.’ye hizmet alım sözleşmesi ile verdiği raporda belirtilen 10 yıllık Damga Süresinin Doldurmuş Sayaçlar İle Arızalı Sayaçların Değişirilmesi/Sökülmesi Takılması, AG - YG (OG) Elektrik Dağtım Şebekelerinde Arıza Onarım ve Bakım İşleri, El Bilgisayarı ile Endeks Okuma İle II. İhbarname Dağıtımı ve Kesme-Açma İşlerine ilişkin ayrıntıları raporda belirtilen 2010 ve 2011 yıllarına ilişkin kimi işlerin asıl iş mahiyetinde olması sebebiyle mevzuata aykırı olduğu tespitine yer verilmiştir. Bahse konu rapor davacı şirkete 14.08.2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup; davacı tarafından 17.08.2012 tarihinde yani süresinde işbu dava açılmıştır.

Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 22.Hukuk Dairesi'nin yukarıda anılı bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve 29.12.2020 bilirkişi raporu ve 01.04.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda davacı şirket tarafından dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmet A.Ş'ye verilen işlerin asıl işin yanında yardımcı iş olduğu belirtilmiş ancak mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi heyetinden alınan rapor ile davacı şirket tarafından dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmet A.Ş'ye verilen işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunun belirtildiği bunun yanında yukarıda anılı bozma ilamında da belirtildiği üzere davacı şirket ile dava dışı ... Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri A.Ş.’nin ortaklık yapılarının aynı olmasının, şirketlerin aynı adreste bulunmalarının muvazaa tespiti bakımından değerlendirilmesi gereken kriterlerden olmadığı da göz önüne alınarak mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.