Esas No: 2015/795
Karar No: 2016/231
Karar Tarihi: 03.05.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/795 E.  ,  2016/231 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'in nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h, 143, 53, ve 58. maddeleri uyarınca 9 yıl; konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ise aynı kanunun 116/4, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin, Tarsus 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.01.2015 gün ve 661-61 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 13.05.2015 gün ve 9841-10382 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 61.maddesinin 1. fıkrasına göre hakim, somut olayda; bu fıkrada yedi bent halinde sayılan hususları ve aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki 'suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki yasal düzenlemeleri gözönünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. Cezanın iki sınır arasında tayin ve takdiri mahkemenin yetkisi içinde ise de, hakim bu takdir hakkını adalet ve nesafet kuralları ile sınırlı olarak kullanmalıdır.

Somut olayda, müştekinin ikametinin alt katında bulunan değirmenin bahçesinden 100 TL değerinde yaklaşık 10-15 m. uzunluğundaki kabloları çalan sanığın, yapılan ihbar üzerine yakalanması biçiminde gerçekleşen eylemde, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alındığında, adalet ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak ve dosya içerine uymayan gerekçe ile her iki suçtan alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle yazılı şekilde ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 30.06.2015 gün ve 380–400 sayı ile;

"Sanığın taraf olduğu tüm dosyalara ilişkin Uyap sorgu çıktısı ile adli sicil kaydı incelendiğinde atılı hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarını ilk kez işlemediği sabittir. Sanığın Tarsus 3. ASLCM'nin 2006/727 esas sayılı dava dosyasında, Tarsus 1. ASLCM'nin 2001/695 esas sayılı dava dosyasında, Tarsus 2. ASLCM'nin 2001/204 esas sayılı dava dosyasında, Tarsus 3. ASLCM'nin 2006/355 esas sayılı dosyasında olmak üzere toplamda daha öncesinden 4 kez hırsızlık suçunu işlediği sabittir. Yine taraf olduğu tüm dosyalara ilişkin Uyap sorgu çıktısından da anlaşılacağı üzere halen Yargıtay'da bulunan ve kesinleşmemiş hırsızlık suçundan sanık sıfatı bulunan dosyaları da vardır. Dikkat edilirse sanık atılı eylemlere 2001 yılından başlamakta, yıl 2015 olduğu halde halen ısrarla aynı suçu işlemeye devam etmektedir. Hal böyle iken atılı suçu işlemeyi neredeyse alışkanlık haline getirmiş sanığa sırf çalınan malın değeri göreceli olarak az diye nasıl alt sınırdan ceza verilecektir. Asgari ücretin 900 TL civarı olduğu, birçok emeklinin bu ücretin de altında maaş aldığı bir ülkede 100-150 TL'nin az olduğu hususu da esasen tartışmalı iken sanığa alt sınırdan ceza verilse bu adalet ile bağdaşacak mıdır? Yargıtay 2. Ceza Dairesi bu hususları görmezden gelmiştir ve sadece malın değerine odaklanmıştır. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere temel ceza tespitinde malın değeri tek kıstas değildir. Başka kıstaslar da vardır. Mahkememiz de bunları gerekçesinde belirtmek ve dosya kapsamına uygun düşmek koşuluyla dikkate alarak takdiren alt sınırdan uzaklaşmıştır. Kaldı ki olayın gerçekleştiği yer müstakil bir değirmen de değildir. Katılanın beyanı üzere de sabit olduğu şekilde bu değirmenin üstü ikamettir ve katılan eşi ile birlikte burada ikamet etmektedir. Katılan 1945 doğumludur. Şimdi bu katılanın yerine kendimizi koyarsak o yaşta muhtemelen kendisiyle aynı yaşlarda ki eşiyle aynı evde yaşayan ve hırsızlardan bıkmış bir insan olarak gece vakti genç ve güçlü olan sanığımızın ikametin eklentisine girerek hırsızlık eylemini gerçekleştirmesi karşısında uğradımız korku, endişe ve çaresizlik karşısında kimden adalet beklememiz gerekir. Elbetteki mahkemeden adalet beklemek gerekmektedir. Nitekim katılan da Yargıtay bozma ilamına karşı alınan beyanında mahkememizin önceki kararı doğrultusunda adalete duyduğu minnettarlığı açıkça ifade etmiştir. Esasen hırsızlık eylemi sadece maddi zarar içeren bir eylem de değildir, işin bir de psikolojik yönü vardır. Bu eylemin mağduru olan kişilerin güven içerisinde uyku uyumaları bile mümkün değildir. Bu husus da mahkemelerce gözetilmelidir. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin kabulü sanık açısından ilk kez bu suçun işlenmesi halinde elbetteki kabul edilebilirdi ancak bir eylemi ilk kez işleyen ile daha önce defalarca işleyene alt sınırdan aynı ceza verilecekse bunda adaletten bahsetmek mümkün değildir. Kaldı ki atılı hırsızlık suçu için kanunda 5-10 yıl hapis cezası, konut dokunulmazlığını ihlal suçu açısından ise 1-3 yıl hapis cezası öngörülmekteyken mahkememizce hırsızlık suçundan sanığa temel ceza olarak 6 yıl, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ise 2 yıl hapis cezası öngörülmüştür. Bu da az önce belirtilen ve dosya kapsamına uygun gerekçeye göre de orantılıdır. Bunda çalınan malın değeri de göz önüne alınmıştır. Benzer durumda olan sanıklar hakkında malın değerinin de çok olması halinde alt sınırdan daha da fazla uzaklaşma söz konusudur ki aynı Daire tarafından onanan dosyalarda mevcuttur. Örnek olarak Yargıtay 2. Ceza Dairesi 2015/8565 esas, 2015/9875 karar sayılı dosyası gösterilebilir, bu dosya da sanığa temel ceza 8 yıl verilmiş ve karar onanmıştır. İzah olunan nedenlerden dolayı mahkememizce önceki hükümde direnilmesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2015 gün ve 271913 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK’nun 3 ve 61. maddesine uygun olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, öncelikle yerel mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk hüküm, 5237 sayılı TCK'nun 3 ve 61. maddeleri uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı şekilde temel cezaların yasal tanımda yer alan alt ve üst sınırlar arasında tayini gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmuş, yerel mahkeme ise bozma kararı sonrasında sanık hakkında UYAP sorgulaması yaparak benzer suçlardan kesinleşen hükümleri tespit edip gerekçeli kararlarını dosya içine almış, sanık hakkında benzer suçlardan temyiz incelemesinde olup kesinleşmeyen mahkumiyet hükümleri bulunduğunu da belirterek önceki kararda yer almayan; "Sanığın Tarsus 3. ASLCM'nin 2006/727 esas sayılı dava dosyasında, Tarsus 1. ASLCM'nin 2001/695 esas sayılı dava dosyasında, Tarsus 2. ASLCM'nin 2001/204 esas sayılı dava dosyasında, Tarsus 3. ASLCM'nin 2006/355 esas sayılı dosyasında olmak üzere toplamda daha öncesinden 4 kez hırsızlık suçunu işlediği sabittir. Yine taraf olduğu tüm dosyalara ilişkin Uyap sorgu çıktısından da anlaşılacağı üzere halen Yargıtayda bulunan ve kesinleşmemiş hırsızlık suçundan sanık sıfatı bulunan dosyaları da vardır. Dikkat edilirse de sanık atılı eylemlere 2001 yılından başlamakta, yıl 2015 olduğu halde halen ısrarla aynı suçu işlemeye devam etmektedir." şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle direnerek sanığın ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmeyen bu yeni gerekçenin, ilk kez Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesi mümkün olmadığından, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde bulunduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Sayın çoğunluk, yerel mahkemenin direnme hükmünü Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca 'yeni hüküm' niteliğinde görmüş ise de; mahkemelerin verdikleri hükümlerin temyiz incelemesinde bozulması olasılığını dikkate alarak bozma kararına karşı kullanabilecek gerekçe yazması beklenemez. Kaldı ki; yerel mahkemenin gerekçesi temel cezanın alt sınırdan ayrılarak belirlenmesi yönünden değişmemiş, yeni bir hukuki gerekçe ve maddi olguya dayanılmamış, sadece bozma kararının usul ve yasaya aykırılığı vurgulanmıştır. Bu nedenle sayın çoğunluğun farklı gerekçeye dayalı 'yeni hüküm' yönündekini değerlendirmesine katılmak mümkün olmamıştır" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Tarsus 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2015 gün ve 380–400 sayılı karar direnme niteliğinde bulunmayıp yeni bir hüküm olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.