Esas No: 2008/11638
Karar No: 2009/729
Karar Tarihi: 05.02.2009

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2008/11638 E.  ,  2009/729 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı şirket, davalı ... şirketi tarafından takibe konulan çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, davalı ... şirketi takip ve dava konusu çeki müşterisi ... Ltd.Şti’den factoring işlemi uyarınca aldığını savunmuştur.

Finansal Kiralama Factoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22/2. maddesine göre factoring şirketleri kambiyo senetlerine dayalı olsa bile bir mal veya hizmet satışından doğmuş ve doğacak fatura ve benzeri belgelerle tevsik edilmeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini üstlenemezler. Davalı ... şirketi tarafından 2 adet fatura ibraz edilerek çekin faturalardan kaynaklanan alacakla ilgili olarak ciro edildiğini belirtmiştir.Faturaları düzenleyen ... Ltd.Şti. ile davalı ... şirketi arasında factoring sözleşmesi vardır. Ancak dava konusu çeki davalı ... firmasına ... Ltd.Şti. değil Sait Özcan adında bir kişi ciro etmiştir. Davalı ... şirketi ile Sacit Özcan arasında factoring ilişkisi bulunduğu iddia ve ispat edilemediğinden davalı ... firması bu çeke dayanarak keşideciden çekin bedelini talep edemez. Zira çek davacı A Yayıncılık A.Ş tarafından hamiline olarak keşide edilmiş olup, sırasıyla F.Karagümrük Spor Kulübü tarafından ... Elektrik Ltd.Şti’ne, bu şirket tarafından Sait Özcan'a, Sait Özcan tarafından da davalı ... firmasına ciro edilmiştir. Davalı ... firması çeki yönetmeliğin 22/2.maddesine uygun olarak elinde bulundurduğunu kanıtlayamadığından, mahkemece davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddinde isabet görülmemiştir.

../..

(2)

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 625.00.-TL duruşma vekalet ücretinin, davalılardan alınarak, davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.02.2009 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

Aslı gibidir.

K A R Ş I O Y

Davacı vekili, müvekkili şirketin 2004 yılına ait bir çek yaprağını kaybettiğini, davalı ... Hizm. A.Ş.’nin çeke dayanarak ihtiyati haciz kararı alıp haciz uyguladığını, saklı kalmak üzere de borcu ödediğini belirterek menfi tespit iddiasında bulunmuştur.

Davalı ... Hizm. A.Ş. vekili cevabında, çekin davalı ... Elek. San. Tic. Ltd. Şti.’den factoring işlemine esas alınmak üzere aldığını, çekin ödenmemesi üzerine icra takibinde bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan bozma ilamı ile uyulan karar sonucundaki toplanan delil ve bilirkişi tetkikatı neticesinde davalı ... Hizm. A.Ş. yönünden, ciro olduğuna ve kötüniyetin belirlendiğine dair delil ve belge de olmadığından bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluğun bozma kararında ise,

yönetmeliğin 22/2. maddesine göre bir mal ve hizmet satışının belgeleri ile doğrulanmamasına ve ciro eden kişinin S.O. olduğu, ancak davalının belge ve faturalarının ise ... Ltd. Şti. ile factoring şirketi arasında düzenlendiğinin belirtilmesine göre, davanın kabulü gerekirken reddinde isabet bulunmadığı belirtilerek, kesin bozma yapılmıştır.

Değerlendirmelerin yapılması bakımından aşağıdaki sistematik yol izlenmek suretiyle sonuca ulaşılması gerektiği düşünülmüş ve bu gerekçelere göre sayın çoğunluğun bozma kararına karşı oy kullanılmıştır.

a)Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu olan çekin yaprağının zayi olunduğunu belirtmiş, ancak imzanın sahteliği itirazında bulunmamıştır.

b) HUMK.’nun 75/2. ve 179/3. maddeleri gereğince ve öncelikle bu hususun halli gereklidir. (Prof. Dr. B. Kuru HUMK. C-2 1513,1602,1530,1750,1920- C-1 1571,1738,1514,1630 )

../..

(3)

c) Davacı açıkça çek altındaki imzayı reddetmemesine göre ,çekin keşide edilmek süretiyle tedavülde olduğu ve ödendiği hususunda bir belgede ibraz olunmadığından borcunun bu nedenlerle bulunmadığı savı sübut bulunmamaktadır.

d) Ödenme iddiası ise HUMK. 290. MK 6. maddesi. gereğince kanıtlanmamıştır. Aksinin kabulü ve izahı ile çelişkili davranış biçimi içinde olunan bir sonucu doğurur. (Venire Contra Factum Proprium)Böyle bir sonuç ise çelişkili davranış yasağı olup, MK 2 maddesi gereğince

yasaklanmıştır.

e) Davacı tarafından keşide edilen ve ödenmediği anlaşılan çekin tedavülde olması ile aşağıdaki şekilde ciro silsilesini taşıdığı belirlenmiştir. Mahkemece yapılan 3 ayrı inceleme ve bilirkişi raporu ile bu durum belirlenmiştir.

Keşidecisi davacı olup, 32.000.000 TL hamiline yazılı Karagümrük Oto Spor Kulübünün cirosu ile ... Elek. Tic. Ltd. Şti.’nin ve ciro ile de S ye ve ciro ile de davalı ... Hizm. A.Ş. ye intikal eden çekin ciro silsilesinde eksiklik olmadığı gibi davalı ... şirketi vekili , ... Elek. San. Tic. Ltd. Şti. ile arasındaki 01.09.2003 günlü factoring ve temlik sözleşmesine dayandırarak hamil olduğunu savunmaktadır.

TTK. 592., 599 ve finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve faaliyet esesları hakkında yönetmeliğinin 22/2. maddesinin ayrı ayrı incelenmesi ve anılan yönetmelik ile ilgili bu definin mutlak- nispi defi olup olmadığının da tayin ve takdiri ön mesele olarak incelenmelidir.

Finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve faaliyet esesları hakkındaki 10 Ekim 2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ile değerlendirme yapmak gerekecektir.

Belirtilen yönetmeliğin 1. maddesi ile amaç ve kapsamı 2. maddesinde dayanak bölümü 22/2. maddesinde de 1. fıkrada belirtilen hususlara ilave olarak

“Faktoring şirketleri kambiyo senedine dayalı olsa bile, bir mal veya hizmet satışından doğmuş ve doğacak fatura ve benzeri belgelerle tevsik edilmeyen alacakları satın alamazlar veya tahsilini isteyemezler.”

hükmü getirilmiştir.

Sayın çoğunluğun saygın kararının esasının anılan bu maddede belirtilen mutlak def’i niteliği taşıdığı yönündeki birleşimdir.

İşte buradaki kırılma noktaları şunlardır.

Def’ i le r etkilerine göre başlıca iki kısma ayrılır.

Bir takım def’iler senede hamil olan herkese karşı ileri sürülebilir. Bu şekilde merkeze karşı dermeyanı mümkün olan def’ileri “mutlak def’iler” denilir.

Buna karşılık bazı def’ilerin sadece belli bir senet alacaklısına karşı ve sadece belli bir borçlu tarafından dermeyanı mümkün olup, böyle def’ilere de “nispi def’iler” ismi verilir.

Def’iler, maddi özelliklerine göre de üç kısımda toplamak mümkündür.

Bu bakımdan def’iler “senet metninden anlaşılan def’iler” “ senetteki bir taahhüdün hükümsüzlüğüne taalluk eden def’iler” ve “şahsi def’iler” olmak üzere üç grupta yer alır.

../..

(4)

Senet metninden anlaşılan def’iler

şekil eksikliği, zamanaşımı, müracaat hakkının kaybedilmesi, senet üzerinde yazılmış ifa keyfiyeti, senedin kabul edilmesinden veya ödenmesinden imtina halinden sorumlu olunmayacağına dair kayıt, ciro zincirindeki kopukluk, vadenin henüz gelmemiş olması, senette teminat senedi olduğunun yazılı bulunması senet üzerindeki çizgi ve yazılar gösterilebilir.

Hamil olan davalı ... şirketine yönelik böyle bir def’inin de ileri sürülmediği ve sübut bulmadığı açıktır.

Senetteki taahhüdün hükümsüzlüğüne ilişkin def’iler ise imza sahibinin ehliyetsizliği temsil yetkisinin bulunmaması, imzanın sahte olması, senedin hata, hile, ikrah gibi sebeplerle fesada uğramış bulunduğu bir durumda verilmesi, senedin ahlaka aykırı bir amacı gerçekleştirmek için verilmiş olması gibi hallerde, dermeyan edilebilecek def’iler olup, etkileri de değişik şekilde kendini gösterecektir.

Somut olayda davacının bu def’ileri dermeyan etmediği açıktır.

Şahsi def’iler ise, emre yazılı senetteki borç taahhüdünün objektif mevcudiyetine hiçbir etkisi olmayan, borçlunun belli bir alacaklı ile arasındaki hukuki münasebetten doğan def’ilerdir. Mahiyetleri dolayısıyla da esas itibariyle sadece doğrudan doğruya ilişkileri bulunan kimseler arasında dermeyan olunabilir.

TTK.’nun 599. maddesi, borçlunun kendisi ile belli bir hamil arasındaki şahsi defilerin, poliçeyi iktisap edenlere karşı dermeyanı engellenmiştir. Bir poliçeden dolayı kendisinden ödeme talebinde bulunan borçlu, keşideci, kabul eden, aval, ciranta veya aval veren kimse olabilir. Şahsi def’i dermeyanına karşı korunan hamil ise, senedi poliçe hukukuna has usulle iktisap eden kimsedir. Şeklen ve maddi hukuk açısından hak sahibi olmalıdır.

Şahsi def’iler konusunda somut olayın gereği üzerinde durulması gereken önemli bir sorun da, başkalarının ilişkilerinden kaynaklanan def’ilerin borçlu tarafından dermeyanına imkan olup olmadığıdır.

Borçlunun, keşideci veya önceki hamillerden biriyle arasındaki doğrudan ilişkilerden kaynaklanan def’ileriyle, hamilin üçüncü bir şahısla ilişkisinden doğan def’ileri birbirine karıştırmamak gerekir.

Prensip olarak, borçlu başkalarına ait def’ileri dermeyana haklı değildir. (Prof. Dr. F. Öztan a.g.e. sh. 218, 226,236,242 ) Kalpsüz T. Kıymetli Evrak Ank. 1975 Hukuki yönden çek. –Ank. 1974. Karayalçın Sak. Çek ve Uygulama. Ank.- 1986. Liver P. “Das. E.gentum” 1974. Reisoğlu S. Çek Yasası. Batıder C. Xv. S.2 Sh.3.6)

Factoring işleminin davalı ... San. Tic. Ltd. ile davalı ... Hizm. A.Ş. arasında olmasına göre anılan yönetmeliğin 22/2. maddesinin ancak ciro eden (temlik eden) tarafından ileri sürülme olanağı olacaktır. Mutlak defilerin incelenmesindeki butlan ile bu sorunu çözebiliriz.

Butlan sebepleri şunlardır;

1-Temyiz kudretinden yoksunluk,

2-Şahsiyet haklarının ihlali,

3-Şekil zorunluluğu koyan kurallara aykırılık,

4-Hukuka aykırılık,

5-Ahlaka aykırılık,

6-Kamu düzenine aykırılık,

7-İmkansızlık,

8-Muvazaa,

Bir hukuki işlem, yöneldiği hukuki sonuçları meydana getirebilme gücünden yoksun olduğu veya yoksun bırakılabildiği takdirde bu işlemin hükümsüzlüğünden bahsedilmesi mümkündür.

Hukuki işlemin hükümsüzlüğü,

a)Butlan

b) Yokluk şeklinde ortaya çıkacak olmasına göre yukarıda belirtilen ve 8 madde şeklinde gösterilen bir butlan hali somut olayımızda gerçekleşmemiştir.

Hukuki işlem sonuçlarını meydana getirmeye kesin olarak elverişsiz ise batıldır. Butlan herkes için olup, yargıç butlanı re’sen göz önünde tutacaktır.

Yokluk ise herhangi bir işlem doğmamıştır. Batıl işlemde batıl da olsa bir işlem vardır. Yoklukta ise işlem doğmamış olup muhteva bakımından doğmuş veya ortada bir işlem bulunduğu söylemeyecektir.

Taraflar arasında işlem temelinin çöktüğü esas olarak kabul edilir. (Tekinay- Akman –Burcuoğlu –Altuğ- Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümleri lot- 1993, sh. 363-379-383-391-409-424)

Davalı ... Hizm. A.Ş. ticari defter ve kayıtlarının 27/03/2008 günlü bilirkişi raporunun 3. sayfasından itibaren anılan yönetmeliğin 22/2. maddesine göre “bir mal veya hizmet satışından doğmuş veya doğacak fatura veya benzeri belgelerle tevsik edilmeyi “ değerlendirmiştir.

Raporun 4. sayfa 9. a ve b. Bölümlerinden sunulan iki adet fatura ve temlik sözleşmesi ile Kurtuluş Factoring Hizm. A.Ş’nin bu külfetten kurtulduğu belirlenmiştir.aksinin kabulü halinde çek keşidecisi için ödemede ispat olunamadığından sebepsiz zenginleşme sonucu doğuracak bir işlemin sağlandığı görülecek olup çelişkili davranış yasağı kuralı gereğince de himaye görmeyecektir.

Üçüncü kırılma noktasının ise ;

a-TTK 592.

b) TTK. 599. maddesinde bulabilmek mümkündür.

Açık poliçe, verildiğinde şekil unsurları yönünden eksik olan ve bu eksikliklerin giderilmesi konusunda senedi veren tarafından senedi alanın yetkili kılındığı bir poliçedir.

Şekil şartlarına ilişkin bütün unsurlarının poliçenin keşidecisi tarafından poliçe üzerine bizzat yapılması şart değildir. İmza dışında eksikliğin her derecesinin mümkün olduğunu söylemek yanlış bir düşüncenin ürünü olmayacaktır. TTK.’nun 592 maddesinde düzenlenen “açık poliçe” ile “eksik poliçe” birbiriyle karıştırılmamalıdır.

Bir diğer incelenmesi gereken konu ise keşidecinin sorumluluğudur.

Keşideci kendisi tarafından imzalanmış bir senedin verilmemesi (akit) ile veya böyle bir verme işlemi olmasa bile, senedin iyiniyetli 3. şahıs tarafından iktisap olunmasıyla (görünüşe itimat ilkesi) senet hamiline karşı sorumlu hale gelir.

Bu sorumluluk konusundan doğan bir sorumluluk olup (ex lege) keşidecinin bu sorumluluğu isteyip, istememesi önemli değildir. Şeklen geçerli bir poliçe imzalayıp vermekle, keşideci sorumluluk altına sokar.

Keşideci, poliçenin ödenmemesi halinde de bizzat ödemek mecburiyeti altına girmektedir. TTK.’nun 730/3. maddesi göndermesi ile aynı Yasanın 592. maddesinin uygulanacağı açıktır.

Prof. Dr. F. Öztan Kıymetli Evrak Hukuku 2. Bası Ank. 1997 Sh. 495-530-519-599

Bu açıklama ışığında şu sonuca ulaşılması gerekir. Keşideci ciranta imzalarına ve cirantanın durumuna itiraz etmek suretiyle borçtan kurtulması düşünülememiş ,ilmi ve yargısal inançlarda buna imkan vermemiştir.

Ciro, poliçenin, bononun, çekin ve TTK. 743. maddesinde belirtilen diğer emre yazılı senetlerin devri konusunda mevcut yollardan sadece bir tanesine ilişkin işlemdir. Gerçekten TTK. 593. maddesine göre

“her poliçe ciro ve temlik yoluyla devredilebilir.”

Ancak şurasını da hemen belirtelim ki, emre yazılı senetlerin devri için cirodan başka ayrıca senedin zilyetliğinin intikalini de sağlayacak bir işleme ihtiyaç ve zaruret vardır.

Cironun birbirine bağlı olması, her şeyden önce ilk cironun lehtar tarafından yapılmasıyla mümkündür. Ciro zincirinde arada bir cironun imzasının sahte olması veya yetkisiz bir kişi tarafından atılması ciro zincirini zedelemez.

Ancak keşidecisinin garanti fonksiyonuna göre ciro zincirinin veya hamilin durumunun ileri sürülmemesi doğuracak def’ilerde kaçınması gereklidir.

Bir poliçenin cirosuyla, ciranta şeklen ve maddeten hak sahibi ise, kendisinin sorumluluğunun doğacağı tabidir. Birbirine bağlı cirolarla şeklen hak sahibi görünmekle beraber, maddi hukuk açısından hak sahibi olmayan bir cirantanın cirosu da, kendisini sorumluluk altına sokucu etkiye sahiptir.

Davacı keşidecisinin ciro zincirindeki kopukluğu ileri sürmesi, kambiyo senedini hamil olan, ancak factoring şirketine verdiğini, iddia ve ispat etmedikçe menfi tespit davasının reddi gerekecektir. (G. Eriş Uy. Çek Hukuku, 4. baskı, Ank. 2003 sh. 353-366- Yargıtay 11. H.D. 27/04.1995 gün, 1507 E, 3822 Karar, Yargıtay 19. H.D. 27/11/1996 gün 1174 Esas, 10589 Karar)

Kırılma noktasının bu şekilde belirlenmesi ile davacının iddiasının mutlak def’i olamayacağı şeklinde değerlendirmek kanımızca yanlış olmayacaktır.

Bu bağlamda, finansal kiralama, factoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve faaliyet esasları hakkında 10 Ekim 2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yönetmeliğin 22/2. maddesinde gösterilen def’inin nispi def ’i olup, doğrudan ilişkisi olan ile aralarındaki iç ilişkiden kaynaklanması sebebiyle keşideci davacı tarafından ileri sürülemeyecek olmasına göre, mutlak def’i niteliğinde görülerek ve kesin bozma suretiyle davanın kabulü niteliğindeki sayın çoğunluğun saygın görüşüne karşı oyumuzdur.