Esas No: 2012/15947
Karar No: 2013/21145
Karar Tarihi: 19.11.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/15947 E.  ,  2013/21145 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 01.12.2001 - 30.06.2005 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı iş yerinde kantin işletmesine ortak olarak çalıştığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ... sicil numaralı davalı işyerinin 17.04.2002 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davalı işverence davacı adına 16.10.2004 tarihinde işe giriş bildirgesinin verildiği ve davacının davalı işyerinden 05.11.2003 – 31.05.2004 ile 15.10.2004 – 31.05.2005 tarihleri arasındaki çalışmalarının bildirildiği, davalı işveren ile ... ... İlköğretim Okulu Aile Birliği arasında düzenlenen sözleşmede Kantin’in 05.05.2004 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile davalı tarafından işletileceğinin belirtildiği, ... ... İlköğretim Okulu Aile Birliği’nin 04.05.2005 tarihinde toplantı yaparak; “İşletme bedelinin zamanında yatırılmadığı, kantinin işletmesini alan ...’in bizzat kendisinin çalışmadığı, başkasını çalıştırdığı, giderleri zamanında yatırmadığı, vs.” belirterek sözleşmenin yenilemediği, davacı ve kardeşi ... ... tarafından, davalı işverene ... İlköğretim Okulu kantininin, SSK, vergi dairesi vs. borçlarından dolayı 20.01.2005 tanzim tarihli, 07.03.2005 ödeme tarihli 13.000,00 TL bedelli teminat senedi verildiği, belirtilen kurumlara borcun ödenmesi halinde senedin geçersiz olduğu, borcun bu miktarın altında olması halinde aradaki fark miktarın ... tarafından borçlulara iade edileceği şeklinde bir protokol düzenlendiği, davacının oğlu ... tarafından, aynı tarihte davalı işyerindeki çalışmaları ile ilgili olarak ... ve Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan hizmet tespiti davasında; ... 12. İş Mahkemesi tarafından 14.12.2011 tarihinde, 2009/682 E. - 2011/1011 K. sayılı dosyada kısmen kabul kararı verildiği, kararın Dairemiz tarafından 27/05/2013 tarihinde 2012/5450 E., 2013/10842 K. sayılı ilam ile onandığı, işveren tarafından davacının ortağı olduğu iddia olunan ve davalı işverene verilen protokolde davacı ile birlikte imzası olan kardeşi ... ...’ın da, davalı işyerinde 01.12.2001 – 30.06.2005 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti için ... ve Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine dava açtığı, ... 2. İş Mahkemesinin 2009/552 E., 2012/777 K. sayılı dosyası üzerinde görülen davada 11.10.2012 tarihinde kısmen kabul kararı verildiği, kararın Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafından 21.01.2013 tarihinde, 2012/24860 E., 2013/619 K. sayılı ilamla hükümdeki tarihlerdeki maddi hatalar düzeltilerek hükmün onandığı görülmüştür.

Uyuşmazlık davalı işyerinde geçen çalışmaların hizmet akdi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 313. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 393.) maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü hizmet sözleşmesi bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir.

Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu, 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul, eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bir fiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

506 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasa'nın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya ... bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

“Sigortalı olmak”, kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin sosyal, toplumsal, etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır.

Öte yandan, davanın 5510 sayılı Yasa'nın geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince eldeki uyuşmazlığın çözümünde 506 sayılı yasa hükümlerinin uygulanacağı açıktır.

Somut olayda: tanık beyanlarından ve dosyadaki tutanaklardan davacının, davalı işyerinde çalışmalarının olduğu, bu çalışmalardan bir kısmının Kuruma bildirildiği, davalı işveren aleyhine aynı dönemdeki çalışmalar ile ilgili olarak açılan davalarda verilen kabul kararlarının Yargıtay’ın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği, davacı ve kardeşi ... ... ile davalı ... arasında davalı işyerinin borçlarından dolayı protokol düzenlenmesinin tek başına davacının davalı işyerinin ortağı olduğuna delil olamayacağı, ... ve ... ...’ın kesinleşen hizmet tespiti davalarındaki kararlar da göz önüne alındığında, dava konusu dönemde davalı ...’in işveren olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı ...’in işveren olduğu, davacının ...’e ait ... ... İlköğretim Okulu Kantini işyerinde sigortalı olarak çalıştığı kabul edilip, olabildiğince delilleri toplayıp, bunları birlikte değerlendirerek, çalışma süreleri tespit edilerek sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle hizmet akdinin unsurlarının somut olayda mevcut bulunduğu göz ardı edilerek ... şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.