Esas No: 2012/7011
Karar No: 2012/25313
Karar Tarihi: 19.10.2012

**2. Hukuk Dairesi         2012/7011 E.  ,  2012/25313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava, münhasıran zina (TMK.m.161) sebebine dayanmakta olup, hükmün gerekçesinde bu sebebin sübut bulduğu açıkça ifade edildiğine göre, hüküm sonucunda Türk Medeni Kanununun 161. maddesi yerine, boşanmanın yasal dayanağı olarak aynı Yasanın 166/1. maddesinin yazılmış olmasının yazım hatası niteliğinde olup, sonuca etkili bulunmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 19.10.2012 (Çrş.)

Türk Medeni Kanununun 166. maddesinde düzenlenen "zina"; kusura dayalı, mutlak ve özel bir boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir (... Dural-Tufan Öğüz-... Alper Gümüş: Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, ..., 2011, sh.101). "Zina" davranışı; özellik taşıyan yoğunlaşmış bir kusurluluk halidir. Mutlak boşanma sebebi olması nedeniyle; boşanma kararı verebilmek için; zinanın tespit edilmesi (kanıtlanması) gerekli ve yeterlidir. Bunun sonucu olarak; zina hukuki sebebine dayalı boşanma davasında, davalı eşin zinası kanıtlandığı takdirde; dava açan eşin kusurunun derecesi ne olursa olsun daha ağır kusurlu olsa bile, boşanma kararı verilmesini engellemez. Ancak; boşanmanın sonuçlarından ve onun fer'i (eki) olan yoksulluk nafakası (TMK.m.175) ile maddi ve manevi tazminat (TMK.m.174/1-2) taleplerinin karşılanmasında kusur bir ölçüttür. Yoksulluk nafakası talep eden eşin kusursuz veya diğer tarafa göre en azından eşit kusurlu olması gerekir. Maddi ve manevi tazminat talep edebilmek için de, kusursuz veya diğerine göre daha az kusurlu bulunmak gereklidir. Öyleyse; zinaya dayalı boşanma davasında boşanma kararı verebilmek için; davalının zinasının kanıtlanması dışında, davacının kanıtlanan herhangi bir kusurluluk hali boşanma kararını engellemezse de; davacının kanıtlanan kusurlu davranışının varlık ve derecesi; yoksulluk nafakası ve tazminat taleplerinin karşılanmasını etkileyecektir. Bu nedenlerle, zina nedeniyle açılmış bir boşanma davasında davacı davalının zina dışındaki kusurlu davranışlarını iddia olarak; davalı da davacının kusurlu davranışlarını savunma olarak ileri sürme hakkına sahiptir. Davalı davacının kusurlu davranışlarını savunma olarak ileri sürebileceği gibi; bunları kusura dayanan diğer özel ve genel boşanma sebebi yaparak karşı dava veya ayrı bir dava haline getirme, ayrıca açtığı davanın da gerektiğinde birleştirilmesini talep etme hakkına sahiptir. Bu şekilde savunma veya ayrı bir dava yoluyla ileri sürülen kusurlar kanıtlandığı takdirde, bunların ağırlık ve derecesinin zina davranışıyla karşılaştırılması; kimin daha az/fazla veya eşit kusurlu olduğunun takdir edilmesi mümkün ve gereklidir.

Somut olayda; mahkemece davalı kadının "zina"sının sabit olduğu ve bu nedenle tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek Türk Medeni Kanununun 161. madde uyarınca boşanmaya karar verilmiş; davalı kadının kocanın da kendisini tabancayla yaraladığı ve bir başka bayanla sadakat yükümlülüğüne aykırı kusurlu davranışlar içine girerek kusurlu oduğu savunmasının üzerinde durulmayarak, davalı kadının yoksulluk nafakası ile maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Davalının zinasının kanıtlanması sonucu mahkemenin boşanma isteğini kabul etmesi usul ve yasaya uygun olduğundan; hükmün boşanmaya ilişkin bölümünün onanmasında bir isabetsizlk yoktur. Ancak; yukarıda açıkladığım gibi; davalı kadının savunma yoluyla ileri sürdüğü; kocanın kendisini yaraladığı, onun da sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı ve bu nedenle daha fazla kusurlu olduğu, böylece kendisinin talep ettiği yoksulluk nafakası ile maddi/manevi tazminat taleplerinin karşılanması gerektiğine ilişkin savunma ve talepleri hakkında bir inceleme yapılmamıştır. Sonuç olarak; hükmün diğer bölümleri onanmakla birlikte, kusur belirlemesi ve buna bağlı olarak davalı kadının yoksulluk nafakası ile maddi/manevi tazminat taleplerinin reddiyle bölümlerinin; eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiğini düşünüyorum.