Esas No: 2021/4378
Karar No: 2023/1185
Karar Tarihi: 07.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/4378 E.  ,  2023/1185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Müştekiler ... ve ...'in katılma talebinin reddine karar verilmiş ise de; suç tarihinde mağdurenin kanuni temsilcilerinin oldukları anlaşıldığından davaya katılma ve hükümleri temyiz etme haklarının bulunduğu ve şikayetçiler ile vekilleri tarafından kovuşturma evresinde katılma iradesinin ortaya konulduğu nazara alındığında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) uyarınca şikayetçiler ... ve ...'in katılan, vekillerinin ise katılanlar vekili sıfatıyla davaya katılmalarına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.01.2015 tarihli ve 2014/151 K. Esas, 2015/6 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılanlar vekilinin temyiz istemi suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince artırım yapılması gerektiğine, alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğine, eksik araştırmaya (ruh sağlığında bozulma olup olmadığı hususunda yeniden rapor aldırılması), 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

2. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebebi; hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin uzun zamandır sevgili oldukları, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde de organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdikleri, bu hususun 07.05.2014 tarihli mesaj tespit tutanağı içeriği ile de sabit olduğu, sonraki süreçte cinsel ilişkiye devam ettikleri ve mağdurenin hamile kaldığı olayda suça sürüklenen çocuğun savunması, mağdurenin beyanları, tanık anlatımları, Hacettepe Üniversitesi Hastanesi ile Adli Tıp Kurumu raporları, telefon mesaj tutanağı ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Katılanlar Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanı, suça sürüklenen çocuğun savunması, 07.05.2014 tarihli mesaj tespit tutanağı, 04.12.2014 tarihli Hacattepe Üniversitesi Tıp Fakültesinin raporu, tanık anlatımları, İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak eksik araştırmaya, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine, cezanın alt sınırdan belirlenmemesi gerektiğine, suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.01.2015 tarihli ve 2014/151 Esas, 2015/6 Karar sayılı kararında katılanlar vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılanlar vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğu ile ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla kararın onanması yönünde iki hususta farklı görüşteyim

1.Suça sürüklenen çocuk ...'nın dosyada mevcut 27.09.2006 tarihli Ankara Dışkapı Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından verilen rapor içeriğine göre hafif düzeyde mental reterdasyonun bulunmaktadır. Suça sürüklenen çocuğun İstanbul Adli Tıp Kurumuna sevki ile suç tarihinde ki yaşı da dikkate alınarak müsnet suçla ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesine göre fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı hususunda rapor alındıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken dosyada mevcut Sincan Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 05.03.2014 tarihli içeriği itibariyle yetersiz rapora dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2.Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk 14 -17 yaş aralığında ... ile 13-15 yaş 6 ay aralığında mağdure ... herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

Bu şekilde gerçekleşen olayda; 14 ve 13 yaşlarındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesi uyarınca çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinden biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız; Polat, Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

Coulborn Foller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunuk iken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız- penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornografisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, TCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki; istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, on beş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” hususu;

“Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. maddesinin 2. fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.” biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, 15 yaşından küçük iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 103/1. maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.

Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.

Alman CK’da farklı bir yöntem seçilerek hangi halde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Buna göre on dört on sekiz yaş aralığındaki küçüklerin cinsel istismarını öngören 182/.2. maddesinde yirmi bir yaşını doldurmamış kişi ile on dört on sekiz yaş aralığında bulunan küçüğün eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Fransız CK’da yaş farkını dikkate alan ve buna göre bir cezalandırma sistemi benimseyen bir hüküm olmamakla birlikte, çocukların cinsel istismarını öngören 227-25. madde hükmü on beş yaşından küçüğün, bir büyük tarafından şiddet, zorlama, tehdit, hile olmaksızın cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Aynı yönde Fr. CK. m. 227-27’de on beş on sekiz yaş aralığında bulunan bir küçüğün bir yetişkin tarafından şiddet, zorlama, tehdit hile olmaksızn cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Bu hükümlere göre suçun faili ancak bir yetişkin olabilecek, mağdur da ancak belirtilen yaş gruplarındaki çocuklar olabilecektir. Kanunun lafzı değerlendirildiğinde çocukların birbirlerine karşı cinsel istismar eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.” (Memiş Kartal, Pınar . Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı, DER Yayınları, İstanbul (2014), sh. 159-160)

Bu açıklamalar ışığında, 13-15 yaş aralığında bulunduğu zamanda mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkiye giren ve 14-17 yaş aralığında bulunan suça sürüklenen çocuk ..., mağdureye karşı herhangi bir istismarda bulunmamış olması, mağdure hakkında dava bile açılmazken suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmesi, hem TCK’nın 103. maddesinin düzenleniş amacı ile karşılaştırmalı hukuka, hem de ceza hukukunun genel ilkeleri ile bu kapsamda eşitlik ilkesine, hak ve adalet duygusuna aykırı bulduğundan,

Suça sürüklenen çocuk hakkında eyleminin cinsel istismar niteliğinde olmadığından beraatine, kabule göre eksik araştırma nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünceyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.