Esas No: 2023/8011
Karar No: 2023/6453
Karar Tarihi: 18.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8011 E.  ,  2023/6453 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/249 E., 2023/42 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2020 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.04.2021 tarihli ve 2020/150 Esas, 2021/114 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında atılı suçtan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası ve 43 üncü maddesi uyarınca 45 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Kararının istinafı üzerine Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin 10.12.2021 tarihli ve 2021/1892 Esas, 2021/2085 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarihli ve 2022/2331 Esas, 2022/8363 sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddi ile "Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, doktor raporu, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın, farklı tarihlerde eşinin kardeşi olan mağdureye organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sabit olan eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi ve bu kapsamda atılı suçu cebir veya tehditle işlediğine dair kesin ve inandırıcı delil de bulunmadığı gözetilmeden temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesi ile artırılması karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

5. Bozma ilamı üzerine ilama uyularak Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.02.2023 tarihli ve 2022/249 Esas, 2023/42 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 43 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu olduğuna, sanığın atılı suçtan üst hadden ve takdiri indirim uygulanmadan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanığın Temyiz İstemi

Özetle; atılı suçlamayı kabul etmediğine ve lehine olan hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle; mağdurenin ailesi ve müvekkili arasında husumet bulunduğuna, mağdurenin soyut ve çelişkili beyanları dışında delil bulunmadığına ve beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

D. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile zincirleme suça ilişkin artırımların da tatbiki gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme Kabülü;

Mahkemesince "Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; sanığın mağdurun ablası ile evli olduğu, mağdurun 01/06/2020 tarihinde seyahat kısıtlaması kalktıktan sonra ablasının evine geldiği, sanığın mağduru kuaföre götüreceğim diyerek bir arkadaşının dükkanı olduğunu söylediği içerisi karanlık bir yere götürüp burada sanığın mağdurun poposuna, göğüslerine ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunmaya başladığı, karşı çıkıp direnen mağdurun bağırması üzerine sanığın mağduru bıraktığı, mağdurun kaçtığı, 17-18 Haziran tarihinde sanığın evinde alkol yada benzeri bir madde alarak tam kendinde olmadığı bir sırada sanığın mağdurun yanına gelerek 'Gel seni hissedeyim, gıdıklayayım, biraz göğüslerini aç boşalmam lazım' şeklindeki sözlerle mağduru taciz ettiği, daha önce de 3 Temmuz 2019 tarihinde de sanığın oğlu ...'nin ameliyatı için hastanede bulundukları sırada mağdurun sigara içmek için aşağıya indiğinde sanığın peşinden gittiği, sanıkla sigara içtikten sonra mağduru gezdirmek bahanesiyle motorsiklet ile ... Park'a götürüp etrafta kimse olmadığı bir anda mağdurun poposuna ve cinsel bölgelerine dokunmaya başladığı, mağdur bağırınca mağduru bıraktığı, daha sonra hastaneye geri geldikleri, vaktin geç olması nedeniyle mağdurun ablası ...'nin hasta yatağında uyuyacağını söylediği, mağdurun da sanıkla aynı yerde yatmak zorunda kaldığı, mağdurun ablası ve ... uyuduktan sonra sanık elinde bıçakla mağdurun yanına gelerek ağzını kapatıp boğazına bıçak dayayarak tekrar mağduru taciz ettiği, mağdurun sanığın sürekli olarak kendisine veya ablasına zarar verebileceği tehditlerinden dolayı kimseye bir şey anlatmadığı, ancak annesinin mağdurun telefonuna gelen mesajları görmesi ile başına gelenleri annesine anlattığı,

Sanığın eşi ... ... 22/09/2020 tarihinde alınan beyanında; eşinin kendisini arayarak kız kardeşinin onu engellediğini, engeli kaldırmasını söylemesini istediği, kız kardeşine neden engel koyduğunu sorduğunda durmadan görüntülü aradığını söylediğini, eşi ile kız kardeşinin sigara almaya beraber gittiklerini ve bir saat dönmediklerini, evlerinde oldukları bir gün sabah 5 gibi eşi ile kız kardeşinin kavga sesine uyandığını, eşinin oğlunun yanında yatmak istediğini ama kız kardeşinin buna engel olduğunu beyan ettiği,

Sanığın eşine yazmış olduğu mektupta 'Biliyorum, beni affedemezsin, senin yüzüne bakacak yüzüm yok, zannetme tek taraflı, ben kendimle bile kavga ediyorum, o şeytan başlattı, enişte diye diye girdi içime, hatalıyım, hemde çok, çocuklarımıza iyi bakacağını çok iyi biliyorum' diyerek olayla ilgili pişmanlık içeren beyanlarda bulunduğu, sanığın mektubun kendisinin eşine hitaben yazdığını kabul ettiği, ancak mektubu boşanma sürecinde olduğu eşinin eve geri dönmesi için yazdığını beyan ettiği,

Mağdurun alınan doktor raporunda anal muayenesinde travmatik lezyon saplanmadığı, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit veya rıza dışı gibi nedenlerle direncin kırıldığı durumlarda anüsün, anal skinkterde travmatik değişimler olmaksızın penisin girişine müsait olabilecek şekilde genişleyebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Sanık, tüm aşamalarda, bozma ilamından sonra alınan savunmasında da üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiştir. Sanık, savunmasında özetle; eşinin ailesinin evliliğine hep karşı çıktıklarını dolayısıyla eşinin ailesinin kendisini sevmediğini, şuanda açtıkları boşanma davasına gerekçe göstermek adına bu şekilde bir iftira attıklarını, dosya kapsamında bulunan mesajlar da mağdurun küçük yaşta başka bir kişiyle nişanlanmasına karşı çıktığı zaman kendisiyle bunu engellemek adına attığı mesajlar olduğunu, mağdura karşı herhangi bir şekilde cinsel nitelikli bir eylemi olmadığı şeklinde savunmada bulunmuştur.

Mağdur, sanığın suça konu eylemlerini aşamalarda tutarlı ve çelişki teşkil etmeyecek bir şekilde anlatmıştır. Mağdur, suç tarihinde 15 yaşından küçüktür, mağdurun yaşının küçüklüğü dikkate alındığında sanığın suça konu eylemlerini yaşamadan bu kadar tutarlı ve ayrıntılı bir şekilde ifade edemeyeceği aşikardır. Gerek uzman pedagog tarafından tanzim edilen Adli Görüşme raporunda gerekse mağdur Adli Görüşme odasında heyetçe dinlendiği esnada hazır bulunan uzman psikolog tarafından tanzim edilen raporda mağdurun beyanlarının tutarlı olduğu ve ifadelerine itibar edilebileceği şeklinde görüş bildirilmiştir. Sanığın eşine yazdığı mektupta barışmak istediğini yazmış ise de mektup içeriğinde ''biliyorum, beni affedemezsin, senin yüzüne bakacak yüzüm yok, zannetme tek taraflı, ben kendimle bile kavga ediyorum, o şeytan başlattı, enişte diye diye girdi içime, hatalıyım, hemde çok, çocuklarımıza iyi bakacağını çok iyi biliyorum'' şeklinde yazarak eşine, yaptıklarından pişman olduğunu beyan etmek istediği, enişte diyerek girdi içime demekle mağduru kastettiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle sanığın yukarıda oluşu açıklanan eylemleri ve bu eylemleri nedeniyle ortaya çıkan cinsel istismar suçunu işlediği sonucuna varılmış, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik olan savunmasına itibar edilmemiştir.

Sanığın, farklı zamanlarda ve birden fazla kez mağdura karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşıldığından, suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki, kastının yoğunluğu gözetilerek eylemine uyan TCK'nın 103/1-a.cümlesi delaletiyle 103/1-1.cümle maddesi uyarınca takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ile mağdur arasındaki kayın hısımlığı gözetilerek TCK'nın 103/3-c maddesi uyarınca cezasının yarı oranında arttırım yapılmasına, sanığın eylemlerini zincirleme olarak gerçekleştirmesi sebebi ile TCK.’nın 43/1. maddesi uyarınca cezasında 1/4 oranında artırım yapılmasına ve neticeten 15 Yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışları ile pişmanlık duymadığının anlaşılması, cezanın geleceği üzerindeki olası etkisi nazara alınarak hakkında TCK'nın 62 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir.

Her ne kadar sanık hakkında düzenlenen iddianame ile nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle dava açılmış ve mahkememizin 2020/150 esas 2021/114 karar sayılı dosyasında sanık hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan hüküm kurulmuş ise de; mahkememizce Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2022/2331 esas 2022/8363 karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve sanığın eylemlerinin nitelikli olduğuna ilişkin yalnızca mağdur beyanlarının bulunduğu, bu hususta alınan adli tıp raporunda da bir delile rastlanılmadığı anlaşılmakla sanığın eylemlerinin nitelikli cinsel istismar değil basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır. Yine her ne kadar sanığın eylemlerini tehditle gerçekleştirdiği yönünde her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşılmakla Yargıtay bozma ilamına uyulmak suretiyle sanığın cezasından TCK'nın 103/4. Maddesi gereğince arttırım yoluna gidilmemiştir." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.02.2023 tarihli ve 2022/249 Esas, 2023/42 Karar sayılı kararında sanık ve müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.10.2023 tarihinde karar verildi.