Esas No: 2021/6633
Karar No: 2022/1275
Karar Tarihi: 09.03.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/6633 E.  ,  2022/1275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

- K A R A R -

Davacı vekilince açılan, sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil davası sonucunda mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, verilen kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi 2019/3306 Esas, 2020/2240 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi kararına karşı davalılar ..., ..., ..., ... ile ... ve diğer 17 arkadaşı vekillerince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, fazla yatırılan karar düzeltme harcının davalı ... ... ve ...'a iadesine, 55,00 TL harcın davacıdan, 55,00 TL harcın davalılar ... ve diğerlerinden, 44,70 TL harcın davalı ...'tan, 168,00 TL harcın davalı ...'tan alınmasına, takdiren 660,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenlerden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 09.03.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacı ... ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi belediye taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici inşaatı % 30 seviyesindeyken terketmiştir. Yüklenici inşaatı terketmeden önce kat irtifakı kurmak suretiyle bağımsız bölümlerin yarısına yakın kısmını üçüncü kişilere satmıştır. Karar düzeltme talebinde bulunan üçüncü kişiler(üçüncü kişilerden devralan dördüncü kişiler) yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldıklarını iyi niyetli olduklarını belirtmelerine ve özellikle davacı arsa sahibi belediyenin inşaat devam ederken belediye panolarına “Belediye Güvencesiyle Sosyal Konut Projesi” ilanları asılması suretiyle kendilerinin bağımsız bölüm satın almak için teşvik edilerek yüklenicinin haksız eylemine destek olunduğunu belirtmelerine rağmen kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesince, İlk Derece Mahkemesinin “tapu iptali ve tescil yönünden davanın reddine” dair kararının bozulmasına karar vermesi, TMK nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, karar düzeltme isteminde bulunan davalıların mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara uygun olan kararının bozulmasına ilişkin kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının “tapu iptali ve tescil talebinin reddine” dair kısmın onanması gerekirken, karar düzeltme talebinin reddine dair Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararına muhalifim.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesinde verilen kararın temyizi üzerine Dairemizce bozulması üzerine bu sefer bir kısım davalılar tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Taraflar arasındaki ilişkiyi kısaca özetlediğimizde; davacı arsa sahibi belediye ile davalı yüklenici arasında 26.09.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, sözleşme konusu taşınmaz tapuda satış gösterilerek davalı yükleniciye devredilmiş, diğer davalılar tarafından da sözleşme konusu taşınmazdan taşınmaz satın alınmış ve tapuda devir yapılmıştır.

TMK’nın 1024/2. maddesi gereğince; bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken 3. kişi bu tescile dayanamaz hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin son fıkrası gereğince de, tescilin yolsuz olduğu iyi niyetli olmayan 3. kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. TMK’nın 1024. maddesi gereğince iyiniyetin ileri sürülmesi durumunda da ispat külfeti iddiayı ileri süren tarafa ait olacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin borcu inşaat yapılacak arsayı yükleniciye devretmek, yüklenicinin borcu ise inşaatı yaparak kararlaştırılan taşınmazların arsa sahibine devretmek şeklinde karşılıklı iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusudur. Sözleşmenin feshi halinde, iki taraf da aldıklarını iade edeceklerdir.

Ancak sözleşme konusu taşınmazdan tapuya güvenerek taşınmaz satın alanların durumunun ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Davaya konu taşınmaz tapuda davalı adına kayıtlıdır ve herhangi bir şerh de bulunmamaktadır. Diğer yönden arsa sahibinin davalılar tarafından bilindiği kabul edilse dahi arsa sahibi kamu kurumu niteliğinde belediyedir. Belediyenin de işin içinde bulunması durumunda 3. Kişilerin ayrı bir güven duyacaklarının kabulü gerekir. Bu hali ile 3. Kişilerin iyiniyeti olarak tapuya güvenerek taşınmaz satın aldıkları yönündeki savunmalarının dikkate alınması gerekir.

Bu yönüyle davalıların karar düzeltme istemlerinin bu yönüyle kabulü gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.