Esas No: 2024/3481
Karar No: 2024/5925
Karar Tarihi: 11.06.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/3481 E.  ,  2024/5925 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/355 E., 2023/563 K.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin bir şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma kullanılması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 7079 sayılı Kanun’un 94. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299/1. maddesi uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102/2- ilk cümlesi, 53/1, 63/1. maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, İstanbul Anadolu 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2021/456 Esas, 2022/143 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair karar verilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 22.09.2022 tarihli ve 2022/1595 Esas, 2022/1583 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık, sanık müdafii,o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.03.2023 tarihli ve 2023/383 Esas, 2023/1762 Karar sayılı kararı ile "Her ne kadar sanık olay günü mağdurenin rızası ile ve para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, yaşını yirmi bir olarak bildiğini savunmuş ise de mağdurenin sanığın kendisiyle rızası dışında zorla cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği, Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 24.04.2021 tarihli raporunda her iki ön kol ön orta bölgede 1x1 cm'lik ekimoz olduğunun belirtildiği ve bu raporun mağdurenin aşamalardaki beyanları ile uyumlu olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin mağdurenin rızası dışında gerçekleştiğinin sabit olduğu, yine mağurenin sanığa gerçek yaşını söylediği, ayrıca sanığın mağdureye otele gidip kalacaklarını ve girerken saçlarını önüne atarak konuşmadan odaya gitmesini söylediği, mağdurenin de otel personeli ile konuşmadan odaya çıktığı, kayıt işlemlerinin mağdure dışarıda araç içesinde beklerken sanık tarafından yaptırıldığının tanık B.R'nin beyanı ile belirlendiği, öğlen saatlerinde otelden çıkmak üzere olan sanık ile mağdurenin hareketlerinden şüphelenen sivil polislere mağdurenin kimlik numarasının da sanık tarafından söylendiği, bu nedenle mağdurenin de araca bindikten bir süre sonra uyuya kaldığı sırada sanığın kimliğine bakmış olduğunu anladığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağdurenin gerçek yaşını bildiği, mağdurenin yaşı hususunda hataya düşmediği anlaşılmakla; 24.04.2021 tarihli rapor içeriği de dikkate alındığında sanığın eylemini cebirle gerçekleştirdiği belirlenmiş olup olayda zor unsuru bulunduğundan sanık hakkında atılı suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca arttırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini..." nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca İlk derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. İstanbul Anadolu 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.12.2023 tarihli ve 2023/355 Esas, 2023/563 Karar sayılı kararı ile Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Eksik inceleme ve araştırma sonucunda, alanında uzman öğretim üyesince dosyaya sunulan bilimsel mütalaadaki lehe tespit ve sonuçlar, mağdurenin aşamalarda güvenilmez ve çelişkili beyanları, katılan annenin çelişkili beyanları, tanıkların sanık lehine beyanları, sanığa isnat edilen fiillerin somut delillerle ispatlanmamış olması, söz konusu fillerin mağdurenin bir önceki gece beraber olduğu İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi 2021/209 Esas sayılı dosya sanığı Hüseyin Aylaz'dan sadır olduğu hususu göz ardı edilerek, "şüpheden sanık yararlanır" ve "adil yargılanma" ilkelerinin özü zedelenerek suç isnadı ispatlanamamış olmasına rağmen sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulduğuna, suçun unsurlarının oluşmadığına ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, talep edilmesine rağmen MOBESE ve kamera görüntülerinin araştırılmadığına, raporların eylemin sorumluluğunu sanığa yüklenmesini mümkün kılmadığına, mağdure Melisa'nın başka dosyada sanık Hüseyin Aylaz'ı koruma saiki ile hareket ettiğine, mağdurenin kemik yaşının tespiti yapılmadığına, mağdurenin on sekiz yaşından büyük gösterdiğine ilişkin somut delillerin dikkate alınmadığına, dosya kapsamındaki pek çok delilin mağdurenin on sekiz yaşından büyük gösterdiğini ortaya koymasına rağmen bu hususun Mahkemece göz ardı edildiğine, mağdurenin dahil olduğu birçok davanın mevcut olduğuna, mağdurenin sosyal medyada pedofiliyi desteklediğine dair paylaşımda bulunduğuna, 20.06.2023 tarihli Sosyal İnceleme Raporu'nda mağdurenin bipolar bozukluk tanısı olduğunu ve Çamakem'e gittiğini belirttiğine, mağdurenin sentetik maddeler kullandığına ve annesinin kızının çantasında şırıngalar bulduğunu beyan ettiğine, başka dosya tanığı Hüseyin Aylaz'ın dinlenmesi gerektiğine, mağdurenin sağlık geçmişinin incelenmesi gerektiğine, bilimsel mütalaanın Mahkeme kararında değerlendirilmediğine, organ sokma eyleminin gerçekleşmediğine, katılan ...'nın beyanlarının çelişki olduğuna, sanığın oluşa ilişkin ikrar içeren savunmasının bulunmadığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Mahkeme kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğuna, mağdure çocuğun on beş yaşından küçük olduğunun görüntü itibariyle anlaşılabilir olduğuna, kaldı ki mağdure çocuğun hastane doğumlu olduğu ve yaşı konusunda herhangi bir tereddüdün bulunmadığına, mağdure çocuğun fiziksel gelişiminin yahut subjektif yorumların mağdure aleyhine yorumlanmasının hukuka ve vicdana aykırı olduğuna, katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103/4. maddesi uyarınca artırım uygulanmamasının bozmayı gerektirdiğine, ceza verilirken teşdit ve artırım hükümleri uygulanması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün Dairemizin 28.03.2023 gün ve 2023/383 Esas, 2023/1762 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğünün kabul edilmeyeceği ve sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103/4. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulmasına ve Mahkemece de 20.03.2023 günlü celsede bozma kararına uyulmasına rağmen bozma kararının gereği yerine getirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre de; mağdurenin dosyamız sanığıyla birlikte olmadan önce cinsel ilişki yaşadığı Hüseyin Aylaz isimli şahsın cebir kullandığına dair bir iddiası olmamasına rağmen Mahkemece anılan İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/209 Esas sayılı dosyası kapsamında yapılan yargılamada da mağdurenin zor kullanılmasıyla ilgili benzer beyanda bulunduğu ve mağdurede tespit edilen cebir bulgularının mezkur şahsın eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususundaki şüphenin bertaraf edilemediği gerekçesine yer verildikten sonra sanık ...'in mağdureye karşı cebir uyguladığı ancak sanığın mağdurenin yaşında hataya düşmesi nedeniyle bu cebrin suçun unsuru olduğu kabul edilerek gerekçe içerisinde çelişkiye düşülmesi ile Dairemizin istikrarlı kararlarında belirtildiği üzere eylemde zor kullanma halinde hata hükümlerinin uygulanamayacağının dikkate alınmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden İstanbul Anadolu 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.12.2023 tarihli ve 2023/355 Esas, 2023/563 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/4. maddesi uyarınca İstanbul Anadolu 17. Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.06. 2024 tarihinde karar verildi.