Esas No: 2015/158
Karar No: 2018/444
Karar Tarihi: 18.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/158 E.  ,  2018/444 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 23-70

Sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 86/2, 86/3-e, 21/2, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri gereğince 3 ay 22 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2012 tarihli ve 23-70 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.11.2014 tarih ve 2009-5134 sayı ile;

“...2) Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanıklar.....ve .....ile mağdurlar ... ve..... arasında önceye dayalı kız meselesi yüzünden husumet bulunduğu, olay günü sanık ...’ın mağdurların da oturduğu kahvehaneye gittiği, sanığın geldiğini gören mağdurların sanık ...’a 'Sen burada ne geziyorsun, sana buralara gelme demedim mi, koduğumun çocuğu' diyerek hakaret edip üzerine yürüdükleri, sanık ...’ın eve giderek olayı babası olan sanık ...’a anlattığı, sanıkların kendilerine ait araca binerek mağdurların oturduğu kahvehanenin önüne geldikleri, taraflar arasında tartışma yaşandığı, sanık ...’ın araçta bulunan av tüfeğini alarak, mağdur ...’in karın bölgesini hedef alıp uzak mesafeden tek el ateş ettiği, açılan ateş sonucu mağdur ...’in karın, batın ve bacak bölgesinden, ince bağırsak yaralanmasına neden olacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, mağdur ...’in yanında bulunan mağdur ...’un da av tüfeğinden çıkan saçma tanesi ile bacağından basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, olay yerinde bulunan tanıkların müdahalesi ile sanık ...’ın eylemine son verdiği olayda;

a) Sanığın, mağdur ... ve mağdur ...’a yönelik olarak av tüfeğiyle bir el ateş etmekten ibaret eyleminin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla farklı suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan farklı neviden fikri içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı hâlde; sanığa, mağdur ...’a yönelik kasten yaralama suçuna göre daha ağır olan mağdur ...’e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi, mağdur ...’a yönelik eyleminden ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmü göz ardı edilmek suretiyle gerçek içtima kurallarına göre 'mağdur ...’i öldürme suçuna teşebbüsten' kurulan mahkûmiyet hükmünün yanında, ayrıca 'mağdur ...’u kasten yaralama' suçundan da hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Başkanı Ş. İste; "Sanık ... kendisinden 3,5 metre uzaklıkta oğlu..... ile yan yana durmakta olan hasmı .....'i görünce av tüfeği ile bir kez ateş ederek .....'i batın, pelvis ve sağ bacakta 10 saçma tanesi ile yaralar. .....'in batın bölgesine isabet eden saçma taneleri nedeniyle, ince bağırsak yaralanmasına neden olacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamış, bir adet saçma tanesi de mağdur ...'in yanında duran mağdur ...'un sağ bacağına isabet etmiş ve.....'un basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olmuştur.

Sayın çoğunluk, olayda TCK'nın 44. maddesi gereğince sonucu en ağır olan .....'i kasten öldürmeye teşebbüsten tek bir ceza verilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Öncelikle şunu belirteyim ki, sanık ... av tüfeği ile değil, tabanca ile bir kere ateş etmiş olup, tek bir mermi ile hem .....'i öldürmeye teşebbüs etmiş hem de.....'u yaralamış olsa idi, TCK'nın 44. maddesi gereğince 'İşlediği bir fiil nedeniyle birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verdiğinden' suçların en ağırı olan .....'i öldürmeye teşebbüsten ceza verilecekti.

Bu şekilde farklı yorumlar yapılmasının nedeni 'aynı nevinden fikri içtima'nın 'zincirleme suç' başlıklı TCK'nın 43/2. maddesinde, ayrı neviden fikri içtimanın ise 'fikri içtima' başlıklı TCK'nın 44. maddesinde düzenlenmiş olmasıdır.

Yasa sistematiği bakımından (43/2) maddesinin, 44. maddeye ayrı bir fıkra olarak yazılması gerekirdi, zincirleme suç başlıklı 43/2. maddesindeki yazılı olsa dahi 43/2. maddedeki yazılı olan 'aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi' zincirleme suç değil, aynı neviden fikri içtima olur. Nitekim TCK'nın 43/3. maddesinde kasten öldürme, kasten yaralama ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz' denilmektedir.

Fikri içtimada fiilin tek olmasından anlaşılması gereken neticenin değil, hareketin tek olması gerekir şeklindeki düşünce, genel olarak doğrudur. Ancak somut olayda olduğu gibi kastı birden çok suça yönelmiş olduğunda fiil tek olsa dahi fikri içtima hükümleri uygulanamaz.

Çünkü; sanık, hedefi olan mağdur ...'in hemen yanı başında, onun oğlu olduğunu görmektedir. Av tüfeği ile ateş ettiğinden, saçmaların mutlaka dağılacağını ve dağılan saçma tanelerinden bir ya da bir kaçının hedef şahsın yanındaki (bitişik denebilecek yakınlıkta) onun oğlu mağdur ...'a da isabet edebileceğini öngörmektedir. Artık, bu somut olayda suç aletinin av tüfeği olması, tüfekte çok sayıda saçma tanesi bulunması ve saçmalardan bir ya da bir kaçının başkalarına da isabet edebileceğinin öngörülmesi karşısında, sanık ...'ın .....'e yönelik olan eylemi öldürmeye teşebbüs,.....'a yönelik eyleminin de 21/2. maddesinde tanımlanan olası kast nedeniyle, sadece sonuca bakılacağından, olası kastla yaralamadır.

Açıklanan nedenlerle, olayda TCK'nın 44. maddesi gereğince tek suç vardır diyen, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." şeklindeki düşünceyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.12.2014 tarih ve 211558 sayı ile;

“...Karşı oy kullanan Daire Başkanının gerekçesinde belirttiği üzere; ...sanık ...'ın .....'e yönelik olan eyleminin öldürmeye teşebbüs,.....'a yönelik eyleminin de olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu ve yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.01.2015 tarih, 6328-80 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında katılanlar..... ve ...'a yönelik kasten yaralama suçlarına azmettirmeden verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik öldürme suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece bozulmuş olup inceleme sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik olası kastla yaralama suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, inceleme dışı davanın katılanı ...'u öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ...'u da yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

10.01.2009 tarihli olay tutanağında; saat 13.00 sıralarında Yıldırım Beyazıt Mahallesi, 112. Sokakta bulunan Hamit Kahvehane isimli iş yerinde ateşli silahla yaralama olayı meydana geldiğinin bildirildiği, ... ve katılan ...'un vücutlarının çeşitli yerlerinden saçma taneleriyle yaralandıkları, hastanede tedaviye alındıkları, suçta kullanıldığı bildirilen av tüfeğinin..... tarafından gösterilmesi üzerine,.....'a ait marangoz atölyesinde, ahşap kasalar arasında gizlendiği yerden muhafaza altına alındığı, tüfeğin haznesinde beş adet beyaz renkli kartuş bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

Osmaniye Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen 10.01.2009 tarihli olay yeri inceleme tutanağında; olayın Yıldırım Beyazıt Mahallesi, 14030. Sokakta meydana geldiği, 5 numaralı binanın giriş kapısına 650 cm mesafede bir adet beyaz renkli boş kartuş, 8 numaralı binanın giriş kısmına 570 cm mesafede bir adet beyaz renkli dolu fişeğin bulunduğunun ifade edildiği,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 26.01.2009 tarihli uzman raporunda; sanık ...'dan ve.....'dan alınan svap örneklerinde atış artığına rastlanmadığı, inceleme dışı sanık ... ve .....'ın sağ elinden alınan svap örneklerinde atış artıklarından antimona rastlandığının belirtildiği, ...'un giysileri üzerinde yapılan inceleme sonucu, mevcut saçma giriş deliklerinin ateşli silah ile uzak atış mesafesinden yapılmış olduğu bilgilerine yer verildiği,

İnceleme dışı davanın katılanı ... hakkında Adli Tıp Kurumu Osmaniye Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 26.10.2010 tarihli raporda; batın, pelvis ve sağ bacakta çok sayıda saçma taneleri bulunduğu, sağ femurda ödem, hematom, pelvis ve batında sıyrıklar yer aldığı, batına nüfuz eden saçma tanelerinin ince bağırsak yaralanması nedeniyle yaşamsal tehlikeye neden olduğu, yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının ifade edildiği,

Katılan ... hakkında Osmaniye Devlet Hastanesince düzenlenen 16.04.2009 tarihli raporda; sağ diz üstünde ve sağ uyluk orta hatta ateşli silaha ait iki adet saçma görünümünde metalik yoğunluk bulunduğu, yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,

Osmaniye Çocuk Mahkemesince 26.12.2010 tarih ve 230-38 sayı ile sanık ...'ın kardeşi olan..... hakkında suç üstlenme suçundan verilen 16 gün hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, kararın 05.04.2010 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; olay günü sabah saat 11.30 sıralarında kahvehanede otururken, sanık ..., sanığın kardeşi ....., annesi..... ve babası Haydar'ın kendilerine ait araçla kahvehanenin önüne geldiklerini, kardeşi Ogün'ün üzerine yürüdüklerini, kavga çıktığını, kendisinin de sesleri duyunca kahvehaneden dışarı çıktığını,.....ve.....'ın ellerindeki sopalarla babası ..... ve kardeşi Ogün'e saldırdıklarını, etrafta bulunanların kavgayı ayırmaya çalıştıklarını, bu sırada sanık ...'ın, geldikleri arabanın arkasından tüfek çıkardığını, Haydar'ın “Vur bunları, sık öldür” demesi üzerine bir el ateş ettiğini, babası .....'in yaralandığını, sanığın bir el daha ateş ettiğini, kendisinin de vurulduğunu,

Asliye Ceza Mahkemesinde; sanık ...'ın arabadan çıkardığı tüfekle babası .....'in göğsüne ateş ettiğini, babasının bu şekilde yaralandığını,

Ağır Ceza Mahkemesinde; kavga sırasında bir el silah sesi duyduğunu, sesin geldiği yere yöneldiğinde sanığın elindeki tüfekle babası .....'e ateş ettiğini gördüğünü, babasının karın ve göğüs bölgesinden, kendisinin ise baldırından ve sırtından yaralandığını, sanık ...'ın bir kez ateş ettiğini, ateş ettiği sırada sanığın kendisi ile babasına beş metre uzakta olduğunu,

İnceleme dışı davanın katılanı ... kollukta; sanığın ailesi ile uzaktan akraba olduklarını, sanıkların 2006 yılında kız kardeşi hakkında asılsız iddialarda bulunmaları üzerine aralarında husumet doğduğunu, sanığın aile fertlerine, kendilerinin gittiği kahvehaneye gelmemeleri için aracıyla haber gönderdiğini, buna rağmen sanığın kardeşi .....'nın,.....'un bulunduğu kahvehaneye gelmesi üzerine tartışma çıktığını, tartışmadan sonra sanık ..., sanığın babası Haydar, annesi..... ve kardeşi .....'nın kendilerine ait arabalarıyla tartışmanın yaşandığı kahvehaneye geldiklerini, ortalığın karıştığını, kavga çıktığını, kavga büyüyünce sanık ...'ın araç içerisinden çıkardığı tüfeği doğrudan kendisine yönelterek ateş ettiğini, kaç el ateş edildiğini hatırlamadığını, açılan ilk ateş ile yaralandığını, sanığın ateş ettiği esnada aralarında beş metre mesafe bulunduğunu,

Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın ailesi ile aralarında husumet bulunduğunu, olaydan önce 2007 yılında silahlı bir yaralama olayının daha yaşandığını, olay günü kahvehaneye gitme meselesinden kavga çıktığını, kavga sırasında sanık ...'ın araçlarından aldığı tüfekle yaklaşık 2,5-3 metre mesafeden göğsüne ateş ettiğini, ölümden döndüğünü, vücudunda 50-60 saçma tanesi bulunduğunu,

Ağır Ceza Mahkemesinde; sanık ...'ın olay sırasında bir kez ateş ettiğini, bu tek atış sonucu hem kendisinin hem de oğlu.....'un yaralandığını, sanığın ikinci kez ateş etmeye çalıştığını görmediğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü kahvehanede oyun oynadığını, kavga çıktığını duyunca dışarı çıkıp baktığında sanık ...'ın elinde av tüfeği ile araçtan çıkarak yaklaşık 3, 3,5 metre mesafeden tüfeği ...'a doğrultarak bir el ateş ettiğini, .....'in yaralanıp yere düştüğünü,

Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın nişan alarak 3 metre mesafeden .....'e doğru bir el ateş ettiğini, .....'in karnından yaralandığını, sanığın .....'e ikinci kez ateş etmeye çalıştığını ancak tüfeğin tutukluk yaptığını, sanığın tüfeği salladığını, havanın aydınlık olduğunu,

Ağır Ceza Mahkemesinde; sanık ...'ın 3-5 metre mesafeden doğrudan katılan ...'i hedef alarak bir el ateş ettiğini, katılan ...'un bu sırada .....'in yan tarafında bulunduğunu, aynı atışla yaralandığını, sanığın.....'a ateş etmediğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında kahvehanede bulunduğunu, sanık ...'ın kalabalığa doğru 15 metre mesafeden bir el ateş ettiğini, .....'in “Yandım” diye bağırdığını, etraftakilerin kaçıştığını,

Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın 4 metre mesafeden ateş ettiğini, .....'in yaralandığını,

Tanık ... kollukta; katılan ...'un damadı olduğunu, olay yerine araçla gelen .....'ın ..... ve ...'a doğru tüfekle bir el ateş ettiğini,

Asliye Ceza Mahkemesinde; sanık ...'ın av tüfeği ile yaklaşık 4-5 metre mesafeden nişan alarak ..... ve.....'un içinde bulundukları kalabalık gruba doğru bir el ateş ettiğini, ..... ve.....'un saçmalarla yaralandıklarını, sanığın ikinci kez ateş etmeye çalıştığını ancak tüfeğin ateş almadığını, etraftakilerin sanığa engel olduklarını,

..... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanığın kardeşi olduğunu, kendisine telefon edilmesi üzerine olaydan haberdar olduğunu, olay yerinde bulunmadığını, katılan ... ve babası .....'in kendilerini sürekli taciz ettiğini, yakaladıkları yerde kendilerini dövdüklerini, olaylar büyümesin diye olanlardan babasına bahsetmediğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında kahvehanede bulunduğunu, kavgayı duyunca dışarı çıktığını, sanığın 3-3,5 metre mesafeden ...'a doğru av tüfeğiyle bir el ateş ettiğini, yaralanan .....'in yere yığıldığını,

Ağır Ceza Mahkemesinde; sanık ...'ın .....'e bir el ateş ettiğini,

Hakkında verilen beraat hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen ... kollukta; olay yerine gidip katılan ...'e “Ayıp değil mi neden çocukları kışkırtıyorsun” dediği sırada, katılan ...'in tabanca ve nacakla kendisine saldırdığını, küçük oğlu.....'ın bunun üzerine .....'e doğru tüfekle bir el ateş ettiğini,

Cumhuriyet Başsavcılığında; tüfekle ateş edenin küçük oğlu ..... olduğunu, kimseyi ateş etmesi için azmettirmediğini,

Asliye Ceza Mahkemesinde; yaşanan kavga sırasında paniğe kapılan küçük oğlu .....'nın katılan ... ve .....'i tüfekle ateş ederek yaraladığını,

Ağır Ceza Mahkemesinde; tüfekle ateş edenin sanık ... değil, küçük oğlu..... olduğunu,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; olay günü saat 11.30 sıralarında çay içmek için kahvehaneye gittiğini, içeride oturan ve daha önceden aralarında husumet bulunan katılanlar ..... ve ...'un kendisine hitaben “Sen burada ne geziyorsun, sana buralara gelme demedik mi" dediklerini, küfredip dövdüklerini, ellerinden kurtularak eve gittiğini, babasına “Baba, beni ..... ve oğlu..... dövdü, bu bir değil, iki değil, sürekli bizi dövüyorlar, biz sana söylemiyoruz, artık yeter” dediğini, bunun üzerine annesi ve babasıyla araçlarına binerek olay yerine gittiklerini, katılan ...'in elindeki balta ve silahla babasının üzerine geldiğini, ..... ile babası arasında kavga çıktığını, olay yerine gelen küçük kardeşi .....'nın tüfekle katılan ...'e ateş ettiğini, olay yerinden kaçtığını,

Cumhuriyet Başsavcılığında; kahvehaneye annesi ve babası ile birlikte gittiğinde yaklaşık yirmi kişinin üzerilerine geldiğini, kavga çıktığını, babasının öldürüleceği korkusuna kapılan küçük kardeşi .....'nın arabalarından aldığı tüfekle katılan ...'e ateş ettiğini,

Ağır Ceza Mahkemesinde; katılanların kendisini, ceza almasını sağlamak için suçladıklarını, olay sırasında ateş etmediğini, ateş edenin küçük kardeşi..... olduğunu, tanıkların katılanların akrabaları olduklarını, ...'in olay yerinde dahi olmadığını, buna rağmen tanıklık yaptığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 tarih ve 1/593-60 sayılı raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde halinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı neviden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Yine 5237 sayılı TCK’da yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; TCK'nın 172. maddesinin 2. fıkrasında; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür.

Bu açıklamalara göre, aynı neviden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.

Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde;

“(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s.492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.)

5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.

Görüldüğü gibi; 5237 sayılı TCK'nın gerek 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen aynı neviden fikri içtima, gerekse 44. maddesinde hüküm altına alınan farklı neviden fikri içtimada hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi söz konusudur. Bununla birlikte aynı neviden fikri içtimada suçların aynı olmasına karşın, farklı neviden fikri içtimada suçların farklı olacağı hususu iki düzenleme arasındaki ayrımı ortaya koymaktadır.

Bu bağlamda "aynı suç" ile "farklı suç" kavramlarının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin gerekçesinde; "Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan "farklı suç"tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanunu'nda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olarak, TCK'nın "Hayata Karşı Suçlar" bölümünde 81 ve 82. maddelerinde hüküm altına alınan "kasten öldürme" ve "nitelikli kasten öldürme" suçları ile "Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" bölümünde 86 ve 87. maddelerinde düzenlenen "kasten yaralama" ve "neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" suçlarının farklı suçlar olduğu rahatlıkla söylenebilecektir.

Diğer yandan, TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmişken benzer bir istisna hükmüne TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima düzenlemesinde yer verilmemiştir. Buna göre TCK'nın 43/3. maddesinde sayılan suçlar aynı fiille birden çok kişiye karşı işlendiği takdirde gerçek içtima kuralı uygulanacak, her bir suçtan dolayı fail ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Fakat söz konusu istisnaya Kanun'un 44. maddesinde yer verilmediğinden, aynı fiille 43. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlarla birlikte başka bir suçun işlenmesi hâlinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince en ağır suçtan ceza verilecektir. Diğer bir deyişle, hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında, başka bir suçun da işlendiği durumlarda, öncelikle ikinci suçun nitelendirilmesi yapılacak, ikinci suçun kasten öldürme suçu ile aynı suç olduğunun saptanması hâlinde aynı neviden fikri içtima hükümleri değil TCK'nın 43/3. maddesi göz önüne alınarak gerçek içtima kuralları uygulanacak, ikinci suçun kasten öldürme suçundan farklı suç olduğunun belirlenmesi hâlinde ise 44. maddede düzenlenen farklı neviden fikri içtima kuralı uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilecektir.

Öğretide kimi yazarlarca, TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile aynı Kanun'un 44. maddesi hükmünün kasten yaralama ve kasten öldürme suçları ile ilgili olarak çelişkili uygulamalara yol açtığı, Kanun'un mevcut hâliyle yol açtığı iddia edilen bu çelişkinin, bir fiil ile birden fazla kişiye karşı kasten yaralama ve kasten öldürme neticelerinin meydana geldiği durumda da gerçek içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle giderilebileceği, soruna yol açan uygulamanın, Kanun'a bir hüküm ilavesine gerek olmaksızın içtihatla çözümlenebileceği savunulmuştur.

Bu aşamada "Suçta ve cezada kanunîlik" ilkesinin üzerinde durulması gerekmektedir.

Latince "Nullum crimen sine lege" ve "Nulla poena sine lege" olarak ifade edilen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi hukukun egemen olduğu tüm demokratik ülkelerce kabul edilmiş ve yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesinde de, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." şeklinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7. maddesinde "Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de;

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." hükmü ile belirtilen ilkeye yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 10. fıkrasında ise;

"Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." hükmü getirilmiştir.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Ceza veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için fiili kanunun "açıkça" suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Ceza hukukunda "belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ceza içeren kanun maddesinde hangi davranışların suçu oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Hem Anayasal hem de yasal düzeyde yapılan bu düzenlemelere göre suç ve cezanın kaynağı ancak kanun olabilir. Anayasa'nın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunla suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla ve kıyas yoluyla suç sayılıp yaptırıma bağlanması kabul edilemez. Çünkü kıyas bu yönüyle kanunilik ilkesinin ihlalidir. Kanunda düzenlenen belli bir duruma benzeyen bir durum sonuçta kanunda düzenlenmemiş demektir. Bir yargısal faaliyet şeklinde ortaya çıkan kıyas bir yasama faaliyeti olan kanunun tekelciliğini bu bakımdan ihlal etmektedir.

Roma Hukukunda kaynağını bulan Latince “Singularia non sunt extenda” olarak ifade edilen "istisnalar geniş yorumlanamaz” ilkesi paralelinde ceza kanunlarının veya diğer kanunların, genel kurallara istisna oluşturan hükümlerinin, öngörüldükleri süre ve olaylar dışında uygulanamayacakları kabul edilmiştir. Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ... ile katılan ...'un mensup olduğu aileler arasında husumet bulunduğu, katılan ...'un babası ve aynı zamanda inceleme dışı davanın katılanı ...'un, sanığın ailesine haber göndererek kendilerinin gittiği kahvehaneye gelmemelerini istediği, olay günü sanık ...'ın katılan ... ve babası .....'in bulunduğu kahvehaneye gitmesi ile katılanların sanığa hakaret ederek sanığın üzerine yürüdükleri, eve dönen sanığın kahvehanede yaşananları babasına anlattığı, sanık ...'ın, babası.....ve annesi..... ile birlikte araçlarına binerek olay yerine geldikleri, katılan ve yakınlarıyla tartışmaya başladıkları, yaşanan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık ...'ın aracından çıkardığı av tüfeğini yaklaşık 3-4 metre mesafede bulunan ...'a doğrultarak bir el ateş ettiği, ...'un karın ve sağ üst bacak bölgesine isabet eden çok sayıda saçma tanesi ile ince bağırsakta meydana gelen delinmeler dolayısıyla yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, .....'in yanında bulunan ve atış mesafesi, kullanılan silahın niteliği göz önüne alındığında, açılan ateş sonucu dağılacak saçma taneleri ile yaralanması hayat tecrübelerine göre mutlak olmayan ancak beklenebilen katılan ...'un ise bacağının sol tarafına isabet eden saçma taneleri ile basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde aynı atış ile yaralandığı olayda; sanık ...'ın av tüfeği ile katılan ...'u öldürme amacıyla ona doğru bir kez ateş etme eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılması gerektiği ve bu suretle tek olan eylem sonunda hem katılan ...'a karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsün, hem de katılan ...'a yönelik olası kastla yaralama suçunun meydana geldiği hususlarında şüphe bulunmadığı, TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağına ilişkin istisna hükmüne TCK'nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima düzenlemesinde yer verilmemiş olması, kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemeyeceği yönündeki evrensel hukuk ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde, bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırı olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi, bunun dışında katılan ...'a yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, sanığın hem inceleme dışı davanın katılanı ...'a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, hem de katılan ...'u olası kastla yaralama suçundan mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmünün uygulanmaması gerekçesiyle bozulmasına karar veren Özel Daire kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.10.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 18.10.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.