Esas No: 2013/1166
Karar No: 2014/18198
Karar Tarihi: 05.11.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/1166 E.  ,  2014/18198 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2012/260141

MAHKEMESİ : İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 20/07/2011

NUMARASI : 2010/204 (E) ve 2011/244 (K)

SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.Hile nitelikli bir yalandır.Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37.maddesinin 4.bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Temyiz dışı sanık M.. Ö..'in örgüt yöneticisi ve kurucusu olarak, örgüt üyesi olan temyiz dışı sanık S.. B.. ile İstanbul ili Eminönü ilçesi Kumkapı hanında sahte altın küpe imal etmek üzere imalathane açtıkları, temyiz dışı sanık S.. K..'ın kendilerine maddi destek sağladığı, temyiz dışı sanık E.. Ş..'in örgüt üyesi olarak kurulan imalathanede işçi olarak çalıştığı, sahte altın küpe imalatına aktif olarak katıldığı ve üretilen sahte küpeleri kargo vasıtasıyla diğer örgüt üyelerine gönderdiği, maddi değeri olmayan metallerin imalathanede bir dizi kimyasal ve fiziksel işlemden geçirilerek 22 ayar altın görünümüne sokulduğu, gerçekte 22 ayar altın olmayıp altın görünümüne sokulan takıların örgüt üyesi olan temyiz dışı sanıklar R.. B.., N. I., Z.. K.., E. K., L.. A.., Ç.. U.. ve sanık M.. Ç.. tarafından değişik il ve ilçelerde bulunan kuyumculara satıldığı, temyiz dışı Z.. K..'in 1 çift sahte küpeyi 02.11.2008 tarihinde Balıkesir ilinde kuyumculuk yapan müşteki M.. Ç..'e sattığı, sanık M.. Ç..'ın 12.11.2008 günü Çanakkale Biga ilçesinde kuyumculuk yapan müşteki M.. T..'ya 1 çift sahte küpe satmaya teşebbüs ettiği, ancak müştekinin satın almak istememesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, temyiz dışı sanıklar E. K., R.. B.., N. I. ve sanık M.. Ç..'ın 03.12.2008 günü Balıkesir'de aynı araçta yakalandıkları, temyiz dışı sanık N. I.'ın çantasında 9 çift sahte küpenin ele geçirildiği, imalathanede yapılan aramada 2 adet ahşap çalışma tezgahı, bir adet metal çalışma tezgahı, 2 adet 18 kilogramlık tüp, 20 adet pense, 1 adet cila motoru, 1 adet kesme motoru, 1 adet yüzük düzeltme aparatı, 2 adet sarma makinesi, 1 adet ezme çekme makinesi, 1 adet tel sarma makinesi, siyanur ve kimyasal malzemeler ele geçirildiği, sanık ve temyiz dışı sanıkların İstanbul'da ürettikleri çok sayıda sahte küpeyi değişik il ve ilçelerde piyasa sürdükleri, ancak kime ne kadar sahte altın takı sattıklarının tespit edilemediği, sanık ve temyiz dışı sanıkların bu şekilde gerçekleşen eylemlerinin suç işlemek amacıyla örgüt kurma, kurulan örgüte üye olma ve zincirleme şekilde dolandırıcılık suçunu oluşturduğu iddiasıyla yapılan yargılama sonunda; sanık M.. Ç..'ın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan beraatine, dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verildiği, sanığın dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği,

Gerekçeli kararda sanık M.. Ç..'ın tam miktarı ve adedi belirlenemeyen sahte altınları değişik işyerlerine satarak dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edildiği halde, hüküm fıkrasında müşteki M. E.'nın anlatımına göre sanığın işyerine gelip fiyat sormaktan ibaret eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı belirtildiği, yine müşteki M. Ç.'in zararını giderdiğinden bahisle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, sanığın müşteki M. E. dışında başka bir müştekiye karşı sahte altın küpe satmak ya da satmaya çalışmak şeklinde somut bir eylemi ve buna dair bir iddianın da bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın hangi eyleminden dolayı ceza verildiğinin denetime izin verecek şekilde açıkça tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.11.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.