Esas No: 2023/1254
Karar No: 2023/4821
Karar Tarihi: 30.03.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/1254 E.  ,  2023/4821 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1436 E., 2022/3886 K.

DAVA TARİHİ : 23.09.2020

KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile davanın usulden reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 42. ... Mahkemesi

SAYISI : 2020/673 E., 2021/144 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davacı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin mahiyetten reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 02.08.2005-19.08.2015 tarihleri arasında davalının ...'daki işyerinde, 29.08.2015-09.01.2017 tarihleri arasında ise Arabistan'daki işyerinde net 7.500 SAR ücretle üç öğün yemek ve barınmanın işverence karşılanmak suretiyle çalıştığını, çalışmasının haftanın 7 günü 07.00-21.00 arası devam ettiğini, dinî bayramların ilk günü hariç tüm ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, ... sözleşmesi işveren tarafından haksız nedene dayalı olarak feshedilmesine rağmen kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının talep ettiği alacakların zamanaşımına uğradığını, ihtiyari arabulucuk ile anlaşıldığını, arabuluculuk anlaşma belgesi nedeniyle dava açılmasının mümkün olmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, esas yönünden ise davacının iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyaya ibraz edilen ihtiyari arabuluculuk tutanağı ve anlaşma metninde davacının çalışma dönemi belirtilmediği ve bu hâliyle arabuluculuk anlaşma metninin davacının iddialarına rağmen tüm çalışma dönemini kapsadığı, tarafların dava konusu edilen kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacakları yönünden arabuluculuk sözleşmesi ile anlaşmalarına rağmen 6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6235 sayılı Kanun) “Tarafların Anlaşması” başlıklı 18 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan emredici hükmü dikkate alınmaksızın kanuna aykırı bu davanın açıldığı, davacının ve ihtiyari arabulucunun konumları, yaptıkları ... ve mahiyetleri dikkate alındığında davacının iradesinin sakatlanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, öte yandan ihtiyari arabuluculuk anlaşma metninin 18.09.2019 tarihinde imzalanmasına rağmen eldeki davanın bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 23.09.2020 tarihinde açılmış olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; tutanağı imzalayan arabulucunun davalı Şirketin kadrolu arabulucusu olduğunu, aynı davalıya karşı açılan ... 43. ... Mahkemesinin 2020/271 Esas, 2020/737 Karar sayılı dosyasında İlk Derece Mahkemesince verilen usulden ret kararına yönelik istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesinin 2020/3372 Esas, 2020/871 Karar sayılı kararı ile ihtiyari arabuluculuk tutanağına itibar edilmemesi gerektiğine karar verildiğini; ayrıca davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin de hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekilince emsal dosya olarak gösterilen dosyanın aksine eldeki davada davacının iradesinin ne şekilde sakatlandığı hususunda herhangi bir delil ya da bulgu sunulmadığı, sırf aynı arabulucu tarafından gerçekleştirilen başka bir anlaşma tutanağına itibar edilmemesinin bu davada da aynı sonuca ulaştırmayacağı, davacının irade fesadı konusunda iddiasını ispatlayamadığından anlaşma tutanağının geçerli olduğu, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde ise de kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin harca esas değerin 100,00 TL olması sebebiyle bu miktarı geçmemesi gerekirken fazla vekâlet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; ihtiyari arabuluculuk tutanağının dava konusu edilen döneme ilişkin olmadığını, davalı tarafından iradesi sakatlanarak aşırı yararlanma ile baskı altında ihtiyari arabuluculuk tutanağının imzalatıldığını ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ihtiyari arabuluculuk tutanağının iptali talebi ile alacak talebinin aynı davada görülüp görülemeyeceği noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2.7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şu şekildedir:

" (1) Kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

3. 6325 sayılı Kanun 18 inci maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"(5) (Ek: 12/10/2017-7036/24 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz."

4. 6100 sayılı Kanun'un "Davaların ayrılması" kenar başlıklı 167 nci maddesi şu şekildedir:

" (1) Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder.

"

5.6100 sayılı Kanun'un "Bekletici sorun" kenar başlıklı 165 inci maddesi ise şöyledir:

"(1) Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir."

6. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu’nun 27, 30, 39 ve 420 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. İnceleme konusu uyuşmazlıkta davacı 02.08.2005-19.08.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde ... makinası bakım ve onarım ustası olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davacının talep ettiği alacakların arabuluculuk faaliyetine konu edildiğini, yapılan müzakereler sonucunda anlaşmaya varıldığını ve arabuluculuk anlaşma tutanağı düzenlendiğini, anlaşılan konularda dava açılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesince davacının kalifiye eleman olması, kıdemi, eğitim durumu ve tecrübesi dikkate aldığında arabuluculuk faaliyetinin anlamını ve önemini anlayabilecek kapasitede olduğu, arabulucu A.B'nin H.Ü. Hukuk Fakültesi öğretim olması karşısında arabuluculuk tutanağındaki hususlarla ilgili aydınlatılmamış olmasının düşünülemeyeceği, iradesinin sakatlanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki tutanağın imzalandığı tarih itibarıyla bir yıllık hak düşürücü sürenin de geçmiş olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iradesinin sakatlandığı konusundaki iddiasını kanıtlayamadığı, sırf aynı arabulucu tarafından gerçekleştirilen başka bir anlaşma tutanağına itibar edilmemesinin bu davada da aynı sonuca varılmasına sebep teşkil etmediği belirtilmek suretiyle davacının istinaf başvurusu vekâlet ücreti yönünden kabul edilerek, İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

4. Bilindiği gibi, 6325 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinin beşinci fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşılan hususlarda dava açılamayacağı emredilmektedir. Söz konusu hükme yönelik değerlendirmenin sonucu, anlaşma belgesinin iptali talebinin alacak davasında bir ön sorun olarak ileri sürülüp sürülemeyeceği bakımından önem taşımaktadır.

5.

Dairemizce yapılan değerlendirmede, anlaşma belgesinin veya anlaşmaya dair son tutanağın, anlaşılan hususlarda dava açılmasının önünde hukuki bir engel oluşturduğu sonucuna varılmıştır. 6325 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinde açıkça ve emredici şekilde anlaşılan hususlarda dava açılamayacağı öngörüldüğünden öncelikle bu engelin ortadan kaldırılması gerekmektedir. Kanun, anlaşma belgesinin varlığı karşısında bu belgede anlaşıldığı belirtilen hususlarda dava açılmasına imkân tanımamaktadır. Bu bakımdan anlaşma belgesinin iptaline karar verilmedikçe alacak yahut işe iade talebi ile açılan davaların esasına yönelik inceleme yapılması mümkün değildir. Anlaşma belgesinin geçersizliğini ileri süren taraf, bu belgenin iptalini ayrı bir dava ile talep edebileceği gibi anlaşma belgesinin iptali talebini, alacak veya işe iade talebi ile aynı davada da ileri sürebilir. Davacı tarafından anlaşma belgesinin geçersizliğinin tespiti ile alacak veya işe iade davası birlikte talep edilmediği sürece anlaşma belgesinin iptali hususunun, 6100 sayılı Kanun'un 163 üncü maddesi bağlamında ön sorun olarak ele alınması mümkün değildir.

6. Belirtilen sebeple somut uyuşmazlıkta; davacıya, anlaşma belgesinin iptali konusunda ayrı bir dava açmak üzere kesin süre verilmelidir. Kanuna uygun olarak verilen kesin süreye rağmen bu tür bir dava açılmaması hâlinde, ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesine değer verilerek 6325 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca davanın usulden reddine karar verilmelidir. Süresi içinde anlaşma belgesinin iptali istemi ile dava açılması durumunda ise bu dava, bekletici mesele yapılmalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

7. Açıklanan sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının sair yönler incelenmeksizin usulden bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının usulden BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Değişik Gerekçe)

T.H.

D E Ğ İ Ş İ K G E R E K Ç E

İnceleme konusu uyuşmazlıkta davacı 02.08.2005-19.08.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde ... makinası bakım ve onarım ustası olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davacının talep ettiği alacakların arabuluculuk faaliyetine konu edildiğini, yapılan müzakereler sonucunda anlaşmaya varıldığını ve arabuluculuk anlaşma tutanağı düzenlendiğini, anlaşılan konularda dava açılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince davacının kalifiye eleman olması, kıdemi, eğitim durumu ve tecrübesi dikkate aldığında arabuluculuk faaliyetinin anlamını ve önemini anlayabilecek kapasitede olduğu, arabulucu A.B'nin H.Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi olması karşısında arabuluculuk tutanağındaki hususlarla ilgili aydınlatılmamış olmasının düşünülemeyeceği, iradesinin sakatlanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu; kaldı ki tutanağın imzalandığı tarih itibarıyla bir yıllık hak düşürücü sürenin de geçmiş olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince davacının iradesinin sakatlandığı konusundaki iddiasını kanıtlayamadığı, sırf aynı arabulucu tarafından gerçekleştirilen başka bir anlaşma tutanağına itibar edilmemesinin bu davada da aynı sonuca varılmasına sebep teşkil etmediği belirtilmek suretiyle davacının istinaf başvurusu vekâlet ücreti yönünden kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Dairemizce ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliğinin aynı konuya ilişkin alacak veya işe iade davasında bir ön sorun olarak değerlendirilemeyeceği, somut olayda mahkemece davacı tarafa ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliğinin tespiti konusunda ayrı bir dava açmak üzere süre verilmesi, verilen süre içinde dava açılması hâlinde ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliğinin tespitine ilişkin davanın sonucunun alacak davasında bekletici mesele yapılması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Ülkemizde ... hukuk uyuşmazlıklarında alternatif bir uyuşmazlık ... yöntemi olarak arabuluculuk, ilk defa 07.....2012 tarihli ve 6325 sayılı Kanun ile kabul edilmiştir. Daha sonra başta 12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı Kanun olmak üzere bazı kanunlarla dava şartı arabuluculuk ihdas edilmiştir. 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde arabuluculuk, “Kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalar” bakımından dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6325 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinin beşinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” hükmü yer almakta ise de anlaşma belgesi maddi anlamda bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Dairemizce temyiz incelemesi yapılan bir kısım dosyalarda, bu sözleşmenin irade sakatlığı ya da arabuluculuk faaliyetine ilişkin sürecin usule uygun yapılmadığı iddiasıyla geçersizliği ileri sürülerek alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir (9. Hukuk Dairesinin 05.12.2022 tarihli ve 2021/14055 Esas, 2022/15998 Karar; 23.12.2022 tarihli ve 2022/16466 Esas, 2023/126 Karar; 17.10.2022 tarihli ve 2022/8404 Esas, 2022/12594 Karar; 15.....2022 tarihli ve 2022/6918 Esas, 2022/7792 Karar sayılı kararları). Öğretide de Kanun’daki “dava açılamaz” ifadesinin mutlak bir yasak olmadığı ve anlaşma belgesinin irade fesadı, sahtelik gibi nedenlerle geçersizliğinin ileri sürülebileceği kabul edilmektedir (Ömer ..., Muhammet Özekes, Murat Atalı, Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, ..., İkinci Baskı, Kasım 2019, s. 263, 266; Süha Tanrıver, Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Arabuluculuk, ..., 2020, s.124; ... Akkan, “Arabuluculuk Faaliyeti Sonucunda Anlaşılan Hususlarda Dava Açma Yasağı ve Sonuçları”, DEÜHFD, C.20, S.2, s.3, 22; Hasan Kayırgan, “... Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Anlaşma Tutanaklarının İrade Fesadı Bağlamında Değerlendirilmesi, Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu, 14 Kasım 2020, s. 69-70; Yusuf Yiğit/M. Can Özkır, “... Hukuku Açısından Dava Şartı (Zorunlu) Arabuluculuk Uygulamasına Başvurunun Hukuki Sonuçları”, Uluslararası Bilimlerde Yenilikçi Yaklaşımlar Dergisi, 2020, V. 4(3), s.86; Emel Badur, "Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Borçlar Hukuku Açısından Değerlendirilmesi", Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Y.9, S.11, Aralık 2021, s.70). Bu kabul ve uygulama karşısında “arabuluculuk tutanağı iptal edilmedikçe alacak davası açılamaz” şeklindeki görüşten hareketle anlaşma belgesinin/tutanağın geçersizliğinin tespiti için ayrı bir dava açma zorunluluğundan söz edilemez.

Uygulamada genellikle arabulucu aracılığıyla yapılan anlaşma belgesinin ya da son tutanağın serbest irade ürünü olmadığı yahut arabuluculuk sürecinin Kanun’da öngörülen usule uygun yapılmadığı, alacak davasında davacı tarafça ön sorun olarak ileri sürülebildiği gibi anlaşma belgesinin/son tutanağının iptali istemi ayrı bir dava konusu da yapılabilmektedir.

Somut olayda Mahkemece, davalının cevap dilekçesi ekinde sunulan ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesi yargılama sırasında ortaya çıkan davaya ilişkin bir ön sorun olarak ele alınmış ve ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin hata, hile ve ikrah gibi irade fesadına maruz kalınması nedeniyle imzalandığının dosya kapsamındaki delillerle ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine dair hüküm kurulmuştur.

Dairemiz bozma kararının temel dayanağı alacak, tazminat veya işe iade davası ile arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliği yahut iptali istemli davaların iki ayrı dava olduğuna yönelik kabuldür. Oysa alacak veya işe iade davasına ilişkin yargılama sırasında uyuşmazlığın ihtiyari arabuluculuğa konu edildiği ve taraflarca anlaşmaya varıldığı ileri sürüldüğünde, anlaşma belgesinin geçerli olup olmadığı hususu bir ön sorun olarak ele alınabilmeli; anlaşma belgesinin geçerliliği veya geçersizliği, aynı mahkemedeki yargılama faaliyeti içerisinde çözümlenebilmelidir. 6325 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan anlaşılan konularda dava açılamayacağına yönelik düzenleme, anlaşılan konular bakımından tarafları bağlar. Davacının tutanağın geçersizliğinin tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemi ile dava açması 6100 sayılı Kanun’un 163 üncü maddesi bağlamında taraflar arasında anlaşma bulunmadığı şeklindeki ön sorunun ileri sürülmesi iken davalının savunmasında anlaşma belgesi sunarak anlaşmanın varlığını ileri sürmesi de aynı şekilde bir ön sorunun ileri sürülmesidir. Bu durumda mahkemece anlaşma belgesinin geçersizliğinin aynı Kanun’un 164 üncü maddesi uyarınca ön sorun olarak incelenebilmesi gerekir.

İhtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçerli olup olmadığının denetiminin alacak veya işe iade davasına bakan mahkemece yapılmasına yasal herhangi bir engel bulunmadığı gibi aksine ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliğine yönelik değerlendirmenin, o belgenin geçersizliği yahut geçerliliğine bağlanan hukuki sonuçların konu edildiği davada ele alınması öncelikle tercih edilmelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki burada 6100 sayılı Kanun’un 165 inci maddesi bağlamında bir bekletici sorun olduğunun kabulü de somut olayın özelliğine uygun düşmemektedir. Bekletici mesele kavramı, bir davada hüküm verilebilmesinin başka bir davaya bağlı olması hâlinde ortaya çıkar; tamamen asıl davaya özgülenmiş bir sorun olarak kabul edilemez. Oysa anlaşma belgesinin geçersizliğinin tespiti ayrı bir dava konusu olmadığı gibi geçersizliğin tespiti, mevcut yargılamayı sürdüren mahkemeden bir başka mahkemenin görevine de girmez. Üstelik anlaşma belgesinin geçerli olup olmadığı sorunu tamamen alacak, tazminat veya işe iade davasını ilgilendirmekte olup bu davadan ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Özellikle alacak davasında anlaşmanın ya da arabuluculuk tutanağının geçersizliği tespit edildiğinde, yeni bir arabuluculuk sürecinin başlatılmasının gerekmediğine ilişkin Dairemizin uygulaması da dikkate alındığında, davacıya geçersizliğin tespiti için ayrı bir dava açmak üzere süre verilmesinin gereksizliği açıktır.

Sayın çoğunluğun görüşü benimsendiğinde, alacak davasına yahut işe iade davasına bakan mahkemece, ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesi ile ilgili olarak herhangi bir inceleme yapılması mümkün olmayacak aksine ... mahkemesinin görevli olduğu bir uyuşmazlığın çözümünde bir başka ... mahkemesinde dava açması için davacıya süre verilerek yargılama süreci gereksiz şekilde uzatılacaktır. Bekletici meselenin, zaman, emek ve masraf açısından usul ekonomisine aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda kanunda açıkça zorunlu kılınmadığı hâlde, anlaşma belgesinin geçersizliğine ilişkin davanın ayrı bir dava şeklinde görülmesi ve alacak davasında bekletici mesele yapılması gerektiğinin kabulü usul kuralları bakımından zorlayıcı bir yorum olur. Kaldı ki, 6100 sayılı Kanun’un 208 inci maddesinin üçüncü fıkrasında bir belgenin sahteliğini iddia eden kimsenin, bunu aynı mahkemede ön sorun şeklinde ileri sürebileceği gibi bu konuda ayrı bir dava da açabileceği ifade edilmektedir. Sahtelik iddiasının dahi aynı dava içinde bir ön sorun olarak incelenebilmesi mümkün iken davalı tarafından sunulan ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesine karşılık davacıya, aynı dava içinde bu belgenin geçersizliğini ileri sürebilme imkânı tanınmaması temel hak ve hürriyetler açısından oldukça kısıtlayıcı bir sonuçtur.

Arabuluculuk anlaşma belgesinin/son tutanağının geçerli olup olmadığının alacak davasında ön sorun olarak incelenemeyeceği kabul edilir ise, özellikle iradesi sakatlanmış olan işçinin iki ayrı dava açmak zorunda kalması nedeniyle ağır bir külfete katlanması söz konusu olacaktır. Zira böyle bir durumda anlaşma belgesinin/son tutanağın geçersizliğinin tespiti için dava açılıp bu davanın kesinleşmesi bekletici mesele yapılacaktır. Böylece işçi iki davanın yargılama sürecinden sonra alacağına kavuşmuş olacaktır. İradesi sakatlanmış olan bir işçiyi mevcut şartlarda en az 8-10 yıl sonra alacağına kavuşturmak adalet kavramı ile izah edilemez. Ayrıca işçinin yargılama gideri riski nedeniyle kısmi dava açması halinde talep edilmeyen miktar bakımından zamanaşımı tehlikesi de ortaya çıkacak ve belki de işçi alacağının önemli bir kısmına kavuşamayacaktır. Keza uyuşmazlık birden fazla dava ile hem daha fazla masraf yapılarak hem de mahkemelerin ... yükü artırılarak çözümlenecek ki bunun usul ekonomisi ilkesine aykırı olduğu da açıktır.

Anayasa’nın 13 üncü maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Bu anayasal hükme göre temel bir hakkı sınırlandıran kanun hükmü geniş yorumlanamaz veya kanunun belirlediği sınırın dışına çıkılamaz. Dava şartı arabuluculuğa ilişkin kanuni düzenleme ile mahkemeye erişim hakkı belirli ölçüde sınırlanmıştır. Bununla birlikte, geçersizlik tespitinin ön sorun olarak incelenmesine kanunen bir engel bulunmadığı hâlde, davacı işçiyi alacağına kavuşması için iki ayrı dava açmak zorunda bırakmak, mahkemeye erişim hakkını kanunun öngördüğü düzenlemenin ötesinde sınırlamak anlamına gelir. Diğer yandan, yukarıda belirtildiği üzere işçinin iki davanın yargılama giderini karşılamak zorunda kalması, makul yargılama süresinin aşılması ve alacağın zamanaşımına uğraması gibi durumlar nedeniyle usul ekonomisi ilkesi, adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Somut olayda Mahkemece davalının sunduğu ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesinin varlığı ön sorun olarak değerlendirilmiş ve anlaşma belgesinin geçerli olduğu sonucuna varılarak alacak davası reddedilmiştir. Davalı tarafın savunması üzerine arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliğini, alacak davası içinde bir ön sorun olarak ele alıp inceleyen Mahkemenin kararı yukarıda açıkladığım gerekçelerle yerindedir. Ancak davacı taraf arabulucululuk faaliyetinin hiç yapılmadığı ve iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürmesine rağmen bu iddiaya ilişkin delillerin toplanmadığı ve eksik inceleme ile karar verildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu sebeple kararın davacı tarafın bildirdiği delillerin toplanması ve tanıkların dinlenmesi için bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, anlaşma belgesinin geçersizliğinin tespiti için davacıya süre verilmesi ve söz konusu davanın alacak davası bakımından bekletici mesele yapılması gerektiği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.