Esas No: 2022/4172
Karar No: 2022/8838
Karar Tarihi: 11.10.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/4172 E.  ,  2022/8838 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle, anılan hükme ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 27.09.2021 tarihli raporda mağdurenin 20.06.2012 tarihli eylemden dolayı ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ise de, mağdureye cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocukların, bu eylemlerinden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır olan ruh sağlığı bozulması neticesinin meydana geldiği, TCK'nın 23. maddesi uyarınca kişinin gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda mağdure ile suça sürüklenen çocukların dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumları, eğitim düzeyleri, kişisel özellikleri nazara alındığında ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı bu durumun ancak aynı Kanunun 61 maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabileceği gözetilmeden hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle lehe-aleyhe yasanın belirlenerek suça sürüklenen çocuk ... hakkında fazla ceza tayini ve suça sürüklenen çocukların mahkemenin de kabulüne göre istismar eylemlerini cebir ve tehditle gerçekleştirdiklerine ve mağdurenin direnci kırılarak fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, suça sürüklenen

çocuk ...hakkında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 103/3-a artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321.

maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.10.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk 12 yaş 3 aylık ...ve suça sürüklenen çocuk 13 yaş 5 aylık ... ile 12 yaş 8 aylık mağdure ... herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

Bu şekilde gerçekleşen olayda; 12 ve 13 yaşlarındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesi uyarınca çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinden biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız; ...Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (..., Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

Coulborn Foller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunuk iken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız- penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornografisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (..., Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, TCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki; istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, on beş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” hususu;

“Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. maddesinin 2. fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.” biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, 15 yaşından küçük iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 103/1. maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.

Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.

Alman CK’da farklı bir yöntem seçilerek hangi halde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Buna göre on dört on sekiz yaş aralığındaki küçüklerin cinsel istismarını öngören 182/.2. maddesinde yirmi bir yaşını doldurmamış kişi ile on dört on sekiz yaş aralığında bulunan küçüğün eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Fransız CK’da yaş farkını dikkate alan ve buna göre bir cezalandırma sistemi benimseyen bir hüküm olmamakla birlikte, çocukların cinsel istismarını öngören 227-25. madde hükmü on beş yaşından küçüğün, bir büyük tarafından şiddet, zorlama, tehdit, hile olmaksızın cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Aynı yönde Fr. CK. m. 227-27’de on beş on sekiz yaş aralığında bulunan bir küçüğün bir yetişkin tarafından şiddet, zorlama, tehdit hile olmaksızn cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Bu hükümlere göre suçun faili ancak bir yetişkin olabilecek, mağdur da ancak belirtilen yaş gruplarındaki çocuklar olabilecektir. Kanunun lafzı değerlendirildiğinde çocukların birbirlerine karşı cinsel istismar eylemi gerçekleştirmesinin

mümkün olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.” (Memiş Kartal, Pınar. Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı, DER Yayınları, İstanbul (2014), sh. 159-160)

Bu açıklamalar ışığında, 12 yaş 8 aylık mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkiye giren ve 12 yaş 3 aylık suça sürüklenen çocuk ... ve 13 yaş 5 aylık suça sürüklenen çocuk ...'in, mağdureye karşı herhangi bir istismarda bulunmamış olması, mağdure hakkında dava bile açılmazken suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5 yıl 10 ay, Mert hakkında 5 yıl hapis cezasına hükmedilmesi, hem TCK’nın 103. maddesinin düzenleniş amacı ile karşılaştırmalı hukuka, hem de ceza hukukunun genel ilkeleri ile bu kapsamda eşitlik ilkesine, hak ve adalet duygusuna aykırı bulduğundan,

Suça sürüklenen çocuklar hakkında eyleminin cinsel istismar niteliğinde olmadığından beraatlerine karar verilmesi gerektiği düşünceyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.