Esas No: 2014/8053
Karar No: 2015/3272
Karar Tarihi: 05.05.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8053 E.  ,  2015/3272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 26.03.2014 gün ve 112 Esas, 2290 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı şirket arasında imzalanan 02.03.2009 tarihli protokol uyarınca davalı şirket personelinden asgari 197 kişiye maaş ödemesinin müvekkili banka aracılığı ile yapılması hususunda tarafların anlaştıklarını, bu anlaşmanın karşılığında müvekkili banka tarafından davalı şirkete 66.000,00 TL bağışta bulunulduğunu, ancak davalının sözleşmeye aykırı olarak hiçbir zaman 197 adet personele maaş ödemesi yapmadığını, hatta son aylarda davalı şirketin hiç maaş ödemesi yapmadığını, bu nedenle davalıya 24.01.2012 tarihli ihtarname keşide edilip bağışlanan miktarın ve cezai şartın ödenmesinin istendiğini, davalının cevabi ihtarname keşide ettiğini, davalının bir başka banka ile anlaştığının haricen öğrenildiğini, müvekkilinin haklı nedenlerle 27.02.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshedip davalıdan cezai şart ve bağış tutarının iadesini talep ettiğini, daha sonra dava konusu takibe geçtiğini, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacı banka arasında imzalanan protokol uyarınca müvekkili şirketin 3 yıl boyunca personel maaş ödemelerini davacı banka aracılığı ile yapacağını, buna karşılık ta davacı bankanın müvekkiline 66.000,00 TL bağışta bulunacağının kararlaştırıldığını, ödemelerin davacı bankanın internet bankacılığı yolu ile gerçekleştirileceğini, ancak sözleşme tarihinden sonra davacı bankanın ....'yi devralmasından sonra müvekkili şirkete davacı tarafından verilen internet şifrelerinin kullanılamaz hale geldiğini, davacıya yapılan başvuruya rağmen yeni internet şifrelerinin gönderilmediğini, bu nedenle müvekkilinin kusuru olmadan protokol hükümleri uyarınca maaş ödemesinin yapılamadığını, davacının bu sürede müvekkiline ihtarnameler keşide edip 27.02.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini bildirip daha sonra takibe geçtiğini, takibin haksız olduğunu savunarak, davanın reddi ile %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalı şirket personelinin 3 yıl süre ile maaş ödemelerinin davacı banka aracılığı ile yapılacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 9. maddesinde cezai şartın düzenlendiği, sözleşme uyarınca üç yıl boyunca toplam 7092 maaşın davacı banka üzerinden yapılması gerekirken, 559 maaş ödemesi yapıldığı, geri kalan 6533 maaş ödemesinin yapılmadığı, bu nedenle davacının 66.000,00 TL cezai şart ve taleple bağlı kalınarak 34.596,00 TL bağlanma bedeli ile 587,04 TL işlemiş faiz ve 83,49 TL protesto masrafı kadar alacaklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile toplam 101.262,53 TL üzerinden takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 26.03.2014 tarih ve 112 E., 2290 K. sayılı ilamıyla onanmıştır.

Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan ve cezai şart bedeli olan 66.000,00 TL dışında kalan miktarlara ilişkin olan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin cezai şarta ilişkin karar düzeltme itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin ''Cezai Şart ve Bütçe'' başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında “Kuruluş bu protokol kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmez, uygulamayı etkileyecek nitelikteki değişiklikler hakkında bilgi vermez ve/veya sözleşmeyi süresinden önce fesheder ise, Banka'ya 66.000,00 TL(altmışaltıbin) nakden ve defaten, ilk yazılı talepte cezai şart olarak ödemeyi kabul eder. Banka'nın talebi üzerine Kuruluş, her türlü itirazından feragat ederek Banka'nın bu talebini defaten ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt etmiştir. Bu madde, ayrıca Banka'nın oluşabilecek zarar ve ziyanını talep hakkını etkiler nitelikte değildir.” hükmü kabul edilmiştir. Davacı banka, 27.02.2012 tarihli ihtarnamesinde davalının sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek, bağış tutarının iadesi ve cezai şart talebinde bulunmuş ve sözleşmeyi feshettiğini davalıya bildirmiştir.

Bu haliyle kararlaştırılan cezai şartın, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 158/1. (TBK'nın 179/1) maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğinde olduğu açıktır. Kural olarak, (sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa) seçimlik cezanın istenebilmesi için akitten dönülmemesi, yani sözleşmenin yürürlükte olması gerekir. Sözleşmeden dönen taraf, döndüğü yani ortadan kaldırdığı sözleşmenin artık yürürlükten kalkmış olan hükmüne dayanarak, bu cezayı isteyemez. Diğer anlatımla, feshedilen sözleşmede kararlaştırılan ceza bu sözleşmeye dayanılarak istenemez. Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin ''Cezai Şart ve Bütçe'' başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasında, sözleşmeyi feshedenin dahi seçimlik nitelikteki cezai şartı isteyebileceğine dair bir hükme yer verilmemiş olup, sadece davalının (haklı bir nedene dayanmamak kaydıyla) sözleşmeyi süresinden önce feshi halinde davacının cezai şart isteyebileceği öngörülmüştür.

Bu durumda, Dairemizce, mahkemece, cezai şarta yönelik isteminin reddi ve buna göre yeniden miktarı belirlenecek icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile cezai şart isteminin kabulü ile buna göre icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı belirtilerek, hükmün davalı yararına bozulması gerekirken, cezai şarta ve icra inkâr tazminat miktarına yönelik hüküm yönünden de onandığı anlaşıldığından, davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 26.03.2014 tarih ve 112 E., 2290 K. sayılı onama ilamının cezai şarta ve icra inkâr tazminat miktarına yönelik hüküm yönünden kaldırılarak, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, cezai şarta ve icra inkâr tazminat miktarına yönelik hüküm yönünden karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 26.03.2014 tarih ve 112 E., 2290 K. sayılı onama ilamının cezai şarta ve icra inkâr tazminat miktarına yönelik hüküm yönünden kaldırılarak, hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, evvelce dökümü yapılan onama harcının iptali ile aşağıda yazılı temyiz onama harcının karar düzeltme isteyenden alınmasına, karar düzeltme peşin harcının istek halinde iadesine, 05.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.