Esas No: 2021/42
Karar No: 2021/399
Karar Tarihi: 16.09.2021

**Ceza Genel Kurulu         2021/42 E.  ,  2021/399 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ...'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 18. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2018 tarihli ve 45-56 sayılı hükme yönelik sanık müdafileri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih ve 1310-227 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 02.07.2020 tarih ve 6290-3643 sayı ve oy çokluğuyla;

"...Dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi; gerekçeli kararda hatalı şekilde sanığın mütevelli heyeti başkanlığı yaptığını beyan etmesine rağmen Fatih Üniversitesinin ve kurucu vakfın onursal başkanı olduğunun yazılması; her ne kadar CMK'nın 178. maddesinde hazır edilen tanığın duruşmada dinleneceği belirtilmiş ise de anılan Kanunun 206/2-b maddesindeki düzenleme karşısında dinlenmesi talep edilen tanığın müfettiş olarak sunduğu raporun dosyaya delil olarak ibraz edilmiş olması karşısında davanın aydınlatılmasına etkisi olmayacağı gerekçesi ile duruşmada dinlenmemesi sonuca etkili görülmemiş; İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında zabıt katibinin fiziki ve elektronik imzasının, son celseye ilişkin SEGBİS kaydı çözümünde hakim imzasının bulunmaması mahallinde giderilebilir eksiklik olarak görülmüştür.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı görülmekle sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Adli emanetin 2017/1385 sırasında kayıtlı 1 adet DVD’nin dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin karar kesinleştiğinde sanığa iadesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1 maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların bütünüyle çıkarılarak yerine, 'Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına' ibaresinin eklenmesi ve emanetlerin sanığa iadesine ilişkin bendin hükümden tamamen çıkarılarak yerine '... Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2017/4195 sırasında kayıtlı cep sim kartlı telefonunun karar kesinleştiğinde sanığa iadesine; 2017/1385 sırasında kayıtlı 1 adet DVD'nin ise dosyada delil olarak saklanmasına' ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA," karar verilmiş;

Daire Üyesi Y. H. Doğan; "...Dosyada sanığın etkin pişmanlık hakkını kullanmasıyla ilgili sonradan (istinaf aşamasından) gelen gizli tanık Sancak'ın beyanlarının etkin pişmanlık hükümleri yönünden değerlendirilip değerlendirilmemesi yönünde Dairemizce bir görüş belirtilmediği tespit edilmiştir.

Bu ön bilgiler ışığında; karara muhalefet etmemizin sebebi;

-CMK'nın 178/1. maddesi gereğince hazır edilen savunma tanığının dinlenilmemesi,

-Etkin pişmanlık hakkını kullanan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerini düzenleten TCK'nın 221/4-2 maddesindeki indirimden yararlanması gerekip gerekmediği, İlk Derece Mahkemesi kararından sonra dosyaya gelen, ... FETÖ/PDY yapılanması konusunu anlatan gizli tanık Sancak'ın ifadesinde sanığın lehine beyanlar da içerdiği, bu beyanların sanık hakkında TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunun değerlendirmeye alınmaması,

-Sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirilmeden hüküm kurulması noktasında çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; '...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2. fıkrasında yer alan;‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak 'silahların eşitliği ilkesi' ve bu ilkeyi tamamlayan 'çekişmeli yargılama ilkesi'dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak 'kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi' hususudur.

Karara muhalefet 'silahların eşitliği ilkesi', 'kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi' ilkesi ışığında yapılmıştır.

1-Duruşmada hazır edilen savunma tanığının dinlenilmemesi;

13.02.2018 tarihli duruşmada sanığın Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanı olarak görev yaptığı dönemde üniversitede yaşanan yolsuzluklarla ilgili olarak bağımsız denetçilerden 20.11.2006 tarihli raporu düzenleyen heyetin baş denetçisi ...'ın tanık olarak dinlenmesi talep edildiği, mahkeme tarafından bu talebin dosyaya yenilik katmayacağı ve yargılamayı gereksiz yere uzatacağı düşüncesiyle talebinde reddine karar verildiği, daha sonra tanık ...'ın hazır bulundurulmasına rağmen CMK'nın 178/1. maddesine aykırı olarak dinlenilmediği, Dairemizce yapılan değerlendirmede 'Her ne kadar 178 maddesinde hazır edilen tanığın duruşmada dinleneceği belirtilmiş ise de, anılan Kanunun 206/2-b kmaddesindeki düzenleme karşısında dinlenmesi talep edilen tanığın müfettiş olarak sunduğu raporun dosyaya delil olarak ibraz edilmesi karşısında davanın aydınlatılmasını etkisi olmayacağı gerekçesi de duruşmada dinlenmemesi' sonucuna etkili görülmediği tespit edilerek bu usuli eksiklik bozma nedeni yapılmamıştır.

5271 sayılı CMK'nın 178. maddesinde 'Mahkeme başkanı veya hakim sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir, bu kişiler duruşmada dinlenir.' hükmü uyarınca sanık veya katılan tarafından duruşmada hazır edildiği bildirilen tanıkların dinlenilmesi yasanın amir hükmü olup, tanık bildirilmesinin yargılamanın uzatılması amacına yönelik olduğunun sabit olduğu tespit edilmeden mahkemenin bu hususta takdir hakkı yoktur.

AİHM ve Anayasa Mahkemesi iddia ve savunmaya ilişkin hususların doğrulanması için hükmün esasına etkisi olabilecek tanık beyanlarının alınmamasının, sanığa tanıkların sorgulanması olanağının sağlanmamasının adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmektedir. (Anayasa Mahkemesi 2. bölüm; 22.02.2018 tarih ve 2015/1668 esas, 16.10.2014 tarih ve 2013/8397 esas, 20.03.2014 tarih ve 2013/99 esas, AİHM 26.07.2011 tarih ve Huseyn ve diğerleri Azerbeycan, B. No: 35485/05, 45553/05, 35680/05 ve 36085/05 prg. 196)

Gerek yerel mahkemede gerek Yargıtay ve gerekse Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında "Sanık müdafii tarafından dilekçeyle dinlenilmesini talep ettiği ve mahkemece duruşmada dinlenilmesi yönündeki talebin reddine karar verilen tanığın duruşmada hazır edildiği halde, CMK 178 maddesi gereğince dinlenmesi zorunlu olmasına rağmen bu hükme aykırı uygulamanın savunma hakkının kısıtlandığı anlamına geleceğini ifade etmektedir." (Yargıtay 3. CD, 07.02.2018 tarih, E: 2017/11193, K: 2018/1501, Yargıtay 14. CD. 06.07.2017 tarih, E: 2017/1941, K: 2017/3719, Yargıtay 3. CD. 05.09.2016 tarih, E: 2016/1870, K: 2016/15418, Y. 15. CD. 24.06.2014 tarih, E: 2012/20157, K: 2014/12633, Yargıtay 16. CD, 21.04.2016 tarih, E: 2015/4672, K: 2016/2330 sayılı Ergenekon kararı)

Tanığın dinlenilmesiyle ilgili olarak dosyamızdaki somut durum sanığın ve savunma avukatının taleplerini ve neden dinletmek istedikleri yönündeki değerlendirmeye gelince;

Sanık ... müdafiinin 26.04.2019 tarihli dilekçesinde ve önceki tarihli dilekçelerinde ve dosya kapsamında kısaca; 'Sanığın Fatih Üniversitesi mütevelli heyet başkanlığını yaptığını, bu görevi Şerif ... Tekalan isimli kişiden devraldığını, göreve geldikten sonra Fatih Üniversitesinin mali kaynaklarında usulsüzlüklerin ve eksik tahakkukların olduğu, bilançonun gerçeği yansıtmadığını, hasılata ilişkin kasa sayımı yapıldığında fiili kasa kaydıyla mevcut kasa kaydının birbirini tutmadığını, hem ...'da hem ...'da resmi ve gayriresmi olmak üzere (2 tane) kasanın tespit edildiği, kasa ve vezneye ilişkin gayriresmi işlemlerin 'özel fiş' adı altında muhasebeleştirildiği, böylece bu işlemlerin bilanço kayıtlarında gizlendiği, kayıtlarla eşleşmeyen fiili kasa mevcudunda 1.000.000 YTL açık olduğu, nakit ödemelerin belgelere dayanmadığı, gayriresmi kasa bakiyelerinin oldukça yüksek seviyelerde devredildiği, kasanın fiili durumu yansıtmadığı, öğrencilerden olan alacakların Bank Asya aracılığıyla takip edildiği, öğrencilerin Bank Asya'ya yönlendirildiği, öğrencinin Bank Asya'da hesabı yoksa öğrenci adına hesap açıldığı, böylelikle okul taksitlerinin Bank Asya kanalıyla ödendiği, üniversitenin yatırım harcamalarının cemaate mensup şirketlerce yapıldığı, kısaca üniversitenin örgütün finans kaynağı olarak kullanıldığı, örgütün finansman yapısı ve daha doğrusu örgüte finans sağlanması yöntemleriyle ilgili bağımsız denetçiden aldığı raporla öğrendiğini, bu rapordan sonra ...'nın cemaat ve hizmet hareketi olarak bildiği örgütten aforoz edildiği, görevden uzaklaştırıldığı, sanıkla bu yapının kırılma noktasının bu denetim sonucunda hazırlanan rapor olduğu' beyan ederek,

'Esasında sanık ..., yerel mahkemede görülen duruşmadan önce, savcılık makamınca alınan (... Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/94523 Soruşturma numaralı dosyada) 19.01.2017 tarihli ifadesinde; Fatih Üniversitesinde tespit ettiği vergisel usulsüzlüklerden bahsetmiş ve 2005-2007 tarihlerinde işbu yapılanmanın 'cemaat' olarak bilindiğini, üniversitenin yatırım faaliyetlerinin (deyim yerinde ise para getiren işlerinin), cemaate mensup şirketlerce idare edildiğini, hatta üniversite arazisinin dahi ... A. Ş. Gibi cemaate mensup şirketlere ait olduğunu, bu arazilerin üniversitenin kurucu vakfına ait olması için çabalandığında, karşısında yine o dönem itibariyle 'cemaat' olarak bilinen yapıya mensup kişi ve kurumları bulduğunu, ve faaliyetlerine engel olunduğunu, Fatih Üniversitesinin 'cemaat' adlı bu yapılanmanın finans kaynağı olarak kullanıldığını, üniversitenin öğrenci işlerinin dahi (yüksek faizli olmasına rağmen) Bank Asya üzerinden yürütüldüğünü, işbu bankayı değiştirip öğrenci işlerini ve kredi meselesini ... ve ... Bankasına aktardığında, mütevelli heyetinde bulunan (isimlerini verdiği) kişilerin, başkanlığını yaptığı dönemde kendisine zorluk çıkardığını ve görevden uzaklaştırdığını ayrıntılı şekilde açıklamıştır.

Yerel mahkeme aşamasında ise, 13.02.2018 tarihli 5. celsede; sanığın mütevelli heyeti başkanı olarak görev yaptığı dönemde (2006 yılında) alınan ve Fatih Üniversitesinde yaşanan usulsüzlükleri 'yerinde (hem ... ve hem de ... illerinde)' tespit eden 20.11.2006 tarihli '73' sahifeden ve '50' ekten ibaret bağımsız denetim raporu dava dosyasına sunulmuş, işbu raporu hazırlayan ve üniversitenin usulsüzlüklerini yerinde tespit eden heyetin baş denetçisi ...'ın 'tanık' olarak dinlenmesi talep edilmiştir. Yerel mahkeme; toplanan delillerin karar vermeye elverişli olduğu, sanık müdafilerinin tevsi-i tahkikat taleplerinin dosyaya yenilik katmayacağı, yargılamanın gereksiz yere uzamaması gerekçeleriyle işbu talebi reddetmiş ve dosyaya sunulan bağımsız denetim raporunu ve eklerini dikkate almamıştır. İşbu rapor ve ekleri ile heyetin baş denetçisi (tanık) ...ın dinlenilmesi halinde alınacak beyanları, sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmasını sağlayacak, dosyaya yenilik getirecek ve sanığın hukuki durumunu iyileştirecek lehe delil niteliği taşımaktadır.'

Dolayısıyla savunmanın tanığın, sanığın etkin pişmanlık istemi doğrultusunda dinlenilmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir ve daha sonra hazır edilen tanık CMK 178. maddesinin hükümlerine aykırı olarak dinlenilmemiştir.

2-Sanık etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu;

Etkin pişmanlık hakkını kullanan sanık hakkında; etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK'nın 221/4-2 maddesindeki indirimden yararlanması gerekip gerekmediği, sonradan dosyaya gelen ... FETÖ/PDY yapılanması konusunu anlatan gizli tanık Sancak'ın sanık hakkında lehe beyanları bulunduğu, sonradan dosyaya giren bu ifadenin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorularak etkin pişmanlık yönünden değerlendirmeye alınması gerektiği, bu ifadenin okunmaması durumunda CMK'nın 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağı konusundaki değerlendirmeye gelince;

Sanık ...'nın 19.01.2017 tarihinde Cumhuriyet başsavcılığında alınan beyanında 2005 yılında Prof. Dr. ... ün kendisine Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanı olmasını teklif etmesi üzerine Fatih Üniversitesi mütevelli heyet başkanlığına getirildiğini, bu görevde yaklaşık 20 ay kaldığını, görevi ... 'dan devraldığını, bu kişinin görevi kendisine devretmek için 4-5 ay oyaladığını, o tarihlerde üniversiteinin mütevelli heyeti ..., ..., ... ..., ... ve ... adlı kişilerden oluştuğunu, bu kişilerin tümü o tarihlerde Fetullah Gülen cemaatinin ileri gelen isimlerinden olarak tanıdığını, yönetimi devraldıktan sonra üniversitede birçok sıkıntının olduğunu fark ettiğini, üniversitenin bulunduğu tüm arazilerin ... 'ın yönetim kurulu başkanlığı yaptığını ... AŞ adlı şirkete ait olduğunu gördüğünü, normalde bu arazilerin üniversite kurucu vakfına ve üniversitenin tüzel kişiliğine ait olması gerektiğini, birtakım yolsuzluklar nedeniyle mücadele başlattığını, üniversitenin hesapları üzerinde bağımsız denetim kuruluşuna denetletip rapor aldığını, bu mücadele sırasında Fetullah Gülen cemaatine mensup kişilerin kendisiyle uğraşmaya başladıklarını, birçok kişinin üniversiteye olan borçlarını ödemediğini tespit etmesi üzerine bunları ödetmeye çalıştığını, asıl kopuşun ise üniversitenin %23 faizle Bank Asya'dan almış olduğu kredi borcunun kendisinin ...'tan kullandığı daha düşük faizli krediyle kapatmasıyla yaşandığını, üniversitede okuyan tüm öğrencilerin Bank Asya'ya yönlendirildiğini, öğrencilerin kredileri ve ödemelerinin Bank Asya üzerinden yapıldığını, bu yönlendirme karşılığında Bank Asya herhangi bir ödeme yapmadığını, kendisinin öğrenci işlerini ... Bankasına devrettiğini, bankadan 1,6 veya 1,8 milyon hibe aldığını, üniversite ile Bank Asya ilişkisini kesince kendisinin üniversitedeki görevinin sonlandırıldığını,

Beyanda devamla; o tarihlerden bu yana örgüt içerisinde faaliyet gösteren kişi olarak ...., ... ...., ...., ..., ... ... adlı kişileri bildiğini, 25.10.2017 tarihli duruşmada TCK'nın 221/4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hakkını kullanmak istediğini beyan ederek 2007 yılında daha önce beyanlarında ifade ettiği gibi Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanı iken gördüğü sıkıntılardan dolayı bunlarla bağını kopardığını, bu nedenle kendisine husumet beslendiğini, çünkü o dönemde Fatih Üniversitesi iç denetim yaptırdığını, birçok usulsüzlükler tespit ettiğini, muhasebe kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını, 1.000.000 YTL civarında uyumsuzluk olduğunu, ödemelerin belgeye dayanmadığını, usulsüzlükler tespit edildiğini, ayrıntıları yazılı savunmasında belirttiğini, Zambak AŞ'ye ihale vermediği ve Bank Asya'yla çalışmadığı için kendisine tavır alındığını, yalnız bırakıldığı için ayrılmak zorunda kaldığını, Cemil Koca o dönemde cemaatin ...'daki okullardan sorumlu şahıs olduğunu, her ne kadar daha önce ByLock kullanmadığını belirtmiş ise de, ... Katırcı adlı kişinin önerisi üzerine ByLock programının yüklenmesini kabul ettiğini ve ... nın kendi telefonuna ByLock yüklemesine izin verdiğini, birkaç hafta kullandığını ve sonra sildiğini, bu program ile sadece ... ve ...'le görüşme yaptığını, örgütsel görüşme yapmadığını beyan ettiği,

Yine ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/129478 soruşturma numarası üzerinden Fatih Üniversitesine yönelik olarak yürütülen örgüt soruşturmasında 08.11.2018 tarihinde 'tanık' olarak ifadesi alındığı, bu ifade ve devamla 28.01.2019 tarihinde dosyaya sunduğu dilekçesinde 20 ay süreyle Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanlığı yaptığını, üniversitenin mali denetimiyle ilgili olarak bağımsız denetçiden rapor aldığını, Fatih Üniversitesinde toplam 20 ay görev aldığını (2005-2007), raporda ve ifadede Fatih Üniversitesinde yapılan usulsüzlükler ve yolsuzluklarla ilgili tespitler yaptıktan sonra dilekçesinde; '... Tarafımca yaptırılan bu inceleme ve denetim 2006 yılında gerçekleştirilmiş olmasına rağmen, düzenlenen raporun örgüt yapısının deşifre edilmesine önemli katkı sağlayacak nitelikte yenilik içerdiğini düşünüyorum. Raporun alındığı tarihte, ahlak ve eğitim hareketi veya adlandırıldığı üzere 'cemaat olarak bilinen bu yapıın, Fatih Ünviersitesi vasıtasıyla kendisine finansman sağladığı, hatta üniversiteyi cemaatin finans kaynağı olarak kullandığı, o dönem itibariyle adi usulsüzlükler olarak telakki edilen "üniversite" şeklinde varlığını sürdüren bu yapının, aynı zamanda cemaate fon sağlamak için faaliyetlerini sürdürdüğü işbu bağımsız denetim raporuyla ortaya konulmuştur.' şeklindeki beyanından sonra söz konusu Fatih Üniversitesine yönelik olarak hazırlanan 20.11.2006 tarihli raporu Cumhuriyet başsavcılığına sunduğunu beyan ederek devamla, 'Fatih Üniversitesinde (toplamda 20 ay olmak üzere) görev aldığım 2005-2007 tarihlerinde, yukarıda özetlediğim usulsüzlükleri ve hukuka aykırı faaliyetleri 'ilk defa' yerinde tespit ettiren ve denetleyen kişiyim. İşbu rapor ve denetim neticesinde, mütevelli heyeti başkanlığı görevimden uzaklaştırıldım ve dönem itibariyle 'hizmet hareketi' olarak görülen bu oluşum tarafından itibarsızlaştırılarak görevden uzaklaştırıldım. Bu olaydan sonra söz konusu yapıdan tamamen koptum, bir daha irtibatım olmadı. Görevden uzaklaştırılma sebebim olan bu rapor, Sayın Savcılık makamının yürüttüğü soruşturmaya ışık tutacak ve 2006 tarihi itibariyle cemaat olarak bilinen bu yapının finans kaynaklarından birisini ortaya çıkarıp ispatlayacak niteliktedir.' şeklinde beyanlarda bulunduğu tespit edilmiştir.

Yine sonradan dosyaya gelen gizli tanık Sancak'ın beyanında; '...: Hosta Piknik'in sahibiydi. Ortaokul ve lise döneminde örgüt içerisinde adı sıkça zikredilen bir şahıstır. O dönemlerde görüp tanışabileceğim şahıslardan değil örgütün üst düzey elemanlarından biriydi. Ben Hürsiad yönetim kurulu üyeliği dönemimde tanıştım, eski Hürsiad yöneticisidir. Benim dönemimdeki Hürsiad yönetimi kendisi ile temasa geçmek istediğinde yönetimde bulunan Yusuf Sarıcı'yı ve Namık Subaşı'yı sert bir şekilde azarlayarak ayrıldığını bir daha kendisi ile temasa geçilmemesi hususunda uyarıda bulunduğunu biliyorum. Bu söylem Hürsiad içerisinde yayılmış ve ...'nın bu tür tepkisi üzerine yorumlar yapılmıştır. Hatta sohbet gruplarında dahi bu konu konuşulmuştur. Daha sonra ...'nın niye örgütten bu derecede bir kopuşa girişinin nedeni ile olarak Fatih Üniversitesi Hastanesinde tespit ettiği yolsuzluk olayları ile ilgili olarak düzenlediği raporun örgütün üst yönetiminde bulunanları rahatsız etmesi ve örgütte üst düzey yöneticilerin çıkar ilişkilerini deşifre etmesi sonrasında örgütün ...'ya karşı pozisyon alması diye duydum. ..., Hamit Gürdoğan isimli şahsın örgütü kendi çıkarları doğrultusunda kullandığı ve yönlendirdiğini söylerdi. Bu sebeplerden dolayı yapıdan uzaklaştığını defaten kendisinden duymuştum. Sadece Akın İpek ile görüştüğünü, bunun nedeni olarak da çok eski yıllardan bu yana gelen bir dostluğun söz konusu olduğunu söyledi.' şeklinde beyanda bulunduğu, bu beyan yerel mahkemede dosyaya konulmadığı, istinafa gönderildiği, ancak karar çıktığı için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve oradan da Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderildiği, bu beyan yargılamanın herhangi bir aşamasında mahkemelerce değerlendirmeye alınmadığı, bu nedenle bu ifadenin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorularak etkin pişmanlık yönünden değerlendirmeye alınması gerektiği,

Sanığın verdiği bilgilere dayanılarak suçun aydınlatıldığı dolayısıyla sanığın verdiği bilgilerin elverişli ve kanunun aradığı anlamındaki bilgi olduğu suçun aydınlatılmasında ve suçlunun cezalandırılmasında kullanıldığı tespit edilmesine rağmen kendisi ve ismini verdiği kişiler hakkında yargılama yapılıp ve bu bilgilerin cezalandırmada delil olarak kullanılması gözönüne alındığında yargılama aşamasında herhangi bir vazgeçmenin de bulunmadığı, sanık hakkında TCK'nın 221/4-2 fıkrasının uygulanması gerektiği, nitekim TCK 221/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulanması şartlarından biri 'pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermek' olduğu halde kanun koyucu TCK 221/4. fıkranın 2. cümlesindeki pişmanlık halinin uygulanması şartları arasında sadece 'failin örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek' şartını aradığı gerekçe ve kanun metninde belirtmiştir.

Devletler örgütlü suçluluk ve terör suçlarıyla mücadele etmek için çeşitli stratjiler üretmektedir. Devletler kendi varlıklarını ve Anayasal düzenlerini tehdit edecek boyutlara ulaşan bu suçluluk türlerinin önüne geçmek için örgütün kendisini daha doğrusu mensuplarını kullanma yolunu denemektedir. Gerçekten suç örgütlerinin çökertilmesi mensuplarının yakalanıp cezalandırılmasında en etkili yöntemlerden birisi bizzat örgüt mensuplarıdır. Suç örgütleri ve işledikleri suçlar hakkında bu kişilerden bilgi alınması örgüt ve örgüt mensuplarıyla daha etkin mücadele edilmesi sonucu örgütün dağılması veya zayıflatılması ve örgütün kullandığı yöntemlerinin tespit edilip buna göre önlem alınmasını sağlayacaktır. Çağımızda bilginin kullanılması en etkili yöntemlerden biridir. 'Bilgi otoritenin yarısıdır' kavramından hareketle örgüt mensuplarının sadece örgütü ortadan kaldırmaları ya da örgütle irtibatlarını kesmeleri karşılığında bazen de örgüt ya da işlediği suçlar hakkında bilgi vermeleri karşılığında hiç ceza vermeme ya da indirimli ceza verme vaadi ile örgütlerin ortadan kaldırılması ya da zayıflatılması amaçlanmaktadır. Diğer bir bakışla örgüte adım atmakla suç dünyasının içine düşen örgüt mensuplarını yeniden topluma kazandırma şansını tanımak gerekir. Bu açıklamalar ışığında kanunu düzenleme ve dosya kapsamında örgüt ve örgüt adına suç işleyen kişiler hakkında etkin pişmanlık haklarını kullanılarak bilgi veren sanıkların verdikleri bu bilgilerin elverişli olduğu kabul edilerek diğer örgüt mensuplarının mahkumiyetlerinde kullanılmasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaması hak ve nesafete uygun olmadığı gibi, gelecekte suçluluğa katılan kişilerin suç örgütleri ve örgüt adına suç işleyen kişilerin hakkında bilgi verilmesini engelleyecek nitelikte terörle mücadeleye katkı değil, zarar veren bir anlayış olur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 08.04.2008 tarih 2009/9-18-78 E-K sayılı kararın gerekçesinde belirttiği gibi 'Terör örgütlerinin insan kaynağının kurtulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirler ile birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişten meydana gelen terör örgütü eylemlerinin aydınlatabilmesi gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılmaları için örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin örgütten ayrılmalarını sağlamak suç ve suçluyla mücadele etmek için pişmanlık yasalarının ve etkin pişmanlık kurumunun bu amaca uygun olarak yorumlaması gerektiğini' belirtmiştir.

Nitekim örgüt mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgiler vermeleri onların gerek kendilerinin gerekse ailelerinin hayatlarına mâl olabilir ya da farklı istenmeyen sonuçlara mâl olabilir. Bu kişilerin her aşamada; içinde bulundukları ve yaşadıkları ortamlardan dolayı örgüt hakkında her aşamada bilgi vermeleri beklenemez. Zaten kanun koyucu TCK'nın 221. maddesinin düzenlenmesinde pişmanlık halini öngördüğü ve öngörmediği halleri ayrı ayrı düzenlemiştir.

Nitekim, TCK'nın 221. maddesindeki düzenlemenin esas itibarıyla suç ve suçluyla mücadeleyi ön plana çıkarıldığı gönüllü olarak vazgeçenlerin, pişmanlık duyanların yanında suç işleyip yakalandıktan sonra bilgi veren kişiler hakkında da bilginin elverişli olması halinde cezada indirim öngörmüştür.

TCK'nın 220. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçuna ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. TCK'nın 221. maddesinde 'etkin pişmanlık' başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçta kurulmuş örgüte üye olmak ya da üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek isteyerek yardım etmek suçlarıyla ilgili etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

TCK'nın 314/3. maddesinde suç işlemek için örgüt kurmak suçuna ilişkin diğer hükümleri terör suçları aynen uygulanır hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede 'etkin pişmanlık' başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak ya da olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

Nitekim Türk Ceza Kanunu 221. madde düzenlemesinde 4 fıkra halinde etkin pişmanlık hallerini ve derecelerini düzenlenmiştir.

TCK'nın 221/1. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan; kurucu veya yöneticiler (örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle dağılmasını sağlayan) hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,

TCK 221/2. maddede; örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılan örgüt üyeleri hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,

TCK 221/3. maddede örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensupların yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,

TCK 221/4. maddede; Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 29.06.2005-5377 SK. 26. md) ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, veya örgüte bilerek isteyerek yardım eden kişinin,

a) Gönüllü teslim olması ve örgütün yapısı faaliyeti ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde cezaya hükmolunmaz.

b) Yakalandıktan sonra örgütün kurucusu, yönetici veya üyenin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri vermesi halinde örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak suçundan dolayı haklarında verilecek cezadan üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

TCK 221/4. madde gerekçesinde; 'Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu durumda sanık hakkında durumuna göre 221/4. maddeye göre indirim yapılacaktır. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir.' Bu açıklamalarla da anlaşılacağı üzere verilen bilginin dağılma veya mensuplarının yakalama sonucunun doğurması değil, bu sonuca elverişli bilgi olması veya suç ve suçlunun tespiti açısından yeterli olmasını aramıştır.

Dava dosyamız açısından önemi itibariyle TCK'nın 221/4. maddesindeki etkin pişmanlık hallerini ayrıntılı olarak incelemek gerekir.

221/4. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanma koşulları;

-Fail örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve istereyek yardım eden olmalı,

-Gönüllü olarak teslim olmalı,

-Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Bu üç şartın gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı ceza hükmolunmaz.

221. maddenin ikinci fıkrasına örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerin durumu düzenlenmiştir.

Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edilmemiş olması ön koşulu bu fıkrada düzenlenmemiştir. Belirtilen koşulların oluşması halinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye omak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir.

221/4. fıkrasının 2. cümlesinin uygulanma koşulları;

-Sanığın örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,

-Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli,

-Yakalanmış olmalı,

Üç şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek, örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Bu itibarla 4. fıkra kapsamında yakalanan kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi vermesi yeterlidir. (Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, age.sh. 409)

Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda bile etkin pişmanlık hakkında yararlanabilmesidir.

Kanun koyucunun TCK 221/2, 3 ve 4. fıkranın 1. cümlesinde pişmanlık ve gönüllülük esas almasına rağmen 221/4-son maddesinde ceza indirimi için sadece örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek şartını aramıştır. TCK 221/4-son maddesinde aranan şart yeterli bilgi ve belge verip vermediği değerlendirilip, yeterli bilgi ve belge vermişse TCK 221/4-son madde uygulanacak, yeterli bilgi ve belge vermediği mahkeme tarafından takdir edilecektir. Mahkeme bu takdiri objektif kurallar ve dosyadaki bilgi ve belgeleri esas alarak yapacaktır.

Gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında ve gerekse yasal düzenlemeye baktığımızda TCK'nın 221/4. maddesinin 2. cümlesinin uygulanması konusunda TCK'nın 221/2 maddesinde yer alan "gönüllü olarak", 3. fıkrada yer alan "pişmanlık duyarak", 4. fıkranın 1. cümlesinde "gönüllü olarak" kavramlarının bulunmasına rağmen kanun koyucu bilinçli olarak organize suçlarla mücadele konusunda etkin olmak için kişiler yakalandıktan sonra gönüllülük ve pişmanlık şartı aramaksızın örgüt, örgüt üyesi ve örgütsel suç hakkında "elverişli bilgi" verilmesini yeterli görmüştür ve bu durumlarda bu sanıklar hakkında TCK'nın 221/4-2 maddesi gereğince cezada verilen bilginin niteliğine göre miktarsal indirim yapılmasını öngörmüştür.

3-Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 27.02.2018 gün ve 2017/3152 Esas, 2018/603 Karar sayılı kararı ile "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı" kabul edilmiştir. Dosyada sanığın ByLock kullandığına ilişkin ID'si bulunmayan CBS ByLock sorgu raporu getirilmiştir.

Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. İlk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM/CBS ByLock sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).

Bylock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu dairemiz kararlarında belirtilmektedir.

Anayasa Mahkemesi 04.06.2020 tarih, 2018/15231 başvuru üzerinden verdiği kararda Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ByLock hakkındaki kabulünü ve bu kabulü onaylayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararını esas alarak "Başvurucunun kendi kullanımındaki cihazlar ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-id alarak bu sisteme dahil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir."

Dairemizin kararlarına göre sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirtilerek, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve ByLock tespiti yapılan hatta ilişkin HTS kayıtlarının getirilerek uzman bilirkişiden teknik raporu alınarak ByLock kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir. Dosyamızda mahkemece sanığın ByLock kullanıp kullanmadığına yönelik rapor alındığı, sanığın etkin pişmanlık hakkını kullandığı 25.10.2017 tarihli duruşmada kendisine ByLock yükleyen kişinin ... Katırcı olduğu ve sadece kendi listesinde arkadaşı olan kişilerin ... Katırcı ve Akın İpek olduğunu açıkça beyan etmesi karşısında ... Katırcı ve Akın İpek hakkındaki yapılan soruşturma dosyalarında bu kişilere ait ByLock tespit ve değerlendirme raporunda sanığın da arkadaş olarak ID numarasıyla kayıtlı olacağı gözönüne alınarak bu dosyaların veya bu kişilere ait ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirilip sanığın ByLock ID'si tespit edilip bu şekilde ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirilmesi gerekmektedir.

Ancak Dairemizce; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilemeyen dosyalarda ve yazdığımız muhalefet kararlarında yargılama dosyasındaki diğer delillerle birlikte ByLock kullanıp kullanılmadığına yönelik CGNAT kayıtları ve HTS kayıtları getirilerek teknik bilirkişi raporu alındığı takdirde kişinin özellikle kullanımına yönelik beyanda bulunması durumunda ByLock kullandığı kabul edilmektedir.

Yerel mahkeme gerekçeli kararında 'Sanık soruşturma ve kovuşturma aşamasında ByLock programını kullanmadığını savunmasına karşın ByLock ile ilgili BTK internet kayıtları dosya içerisine getirtilip anılan programın kullanıldığının anlaşılması üzerine, 25.10.2017 tarihli duruşmada etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirterek ByLock'u ... adamı ... Katırcı'nın tavsiyesi üzerine yüklediğini, bu program üzerinden ... Katırcı ve Akın İpek'le görüşme yaptığını belirtmiştir. İsimlerini verdiği her iki şahısların da FETÖ soruşturmalarından kurtulmak amacıyla yurt dışına kaçmış oldukları bilinmektedir. Sanığın bu ifadesi kısmı ikrar mahiyetinde savunmalardan ibaret olup FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili somut ve ayrıntılı bilgiler içermediği, sanığın örgütteki konumu da dikkate alındığında vermiş olduğu bilgilerin etkin pişmanlık mahiyetinde olmadığı anlaşıldığından TCK 221/4 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri sanık hakkında uygulanmamıştır.' şeklinde gerekçeyle etkin pişmanlık hükümleri uygulanmadığı tespit edilmiştir. Mahkeme devamla, '...Yargılamanın makul sürede bitirilmesi nedeniyle sanık müdafiinin tanık dinlenmesi ve etkin pişmanlıkla ilgili diğer tevsi-i tahkikat talepleri sonuca etkili görülmeyip, dosya esasına bir katkı sağlayamayacağı değerlendirildiğinden kabul edilmemiştir.'

Dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisine girdiği tespit edilmiştir. Sanığın örgüt üyesi olarak kabulünde yasal bir sıkıntı yoktur.

Ancak sanık hakkında gerek hazır edilen tanığın dinlenilmemesi ve gerekse İlk Derece yargılamasından sonra dosyaya konulan ... FETÖ/PDY yapılanmasını anlatan gizli tanık 'Sancak'ın beyanları sanık lehine beyanları da içerdiği gözönüne alınarak;

Dosya kapsamında sanığın Fatih Üniversitesi mütevelli heyet başkanıyken örgüte finansal kaynak sağlanması yöntemleriyle ilgili olarak beyanda bulunması, yine bu yöntemleri ortaya çıkaran Fatih Üniversitesi ile ilgili olarak bağımsız baş denetçi ... tarafından düzenlenen rapor içeriği ve sanığın beyanları birlikte değerlendirildiğinde bu raporda üniversitenin finans kaynağı olarak kullanılması, yine üniversitenin ... yaptığı şirketlerin örgütle bağlantılı şirketler olduğu ve yine Bank Asya'nın örgütün finans bankası olarak kullanıldığına yönelik tespitler bulunduğu, sanığın sonraki aşamalarda duruşmada alınan beyanlarında örgütle bağlantılı olan bir kısmı üst düzey yönetici, bir kısmı üye niteliğinde olan kişilerin (Naci Tosun, ... Özcan, Harun Tokak, İsmet Aksoy, Şerif ... Tekalan, Cemil Koca) isimlerini verdiği, daha önce kabul etmediği ByLock iletişim programının kendisine yükleyenin ... Katırcı olduğunu, terör örgütü başı Fetullah Gülen'i Akın İpek'le birlikte ziyaret ettiğini açıkça beyan ettiği dikkate alındığında TCK'nın 221/4-2. maddesi kapsamında yakalanan kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi vermesi yeterlidir. Sanığın verdiği bilgiler elverişli bilgi niteliğindedir. Gerek verdiği isimler hakkındaki yargılamalarda beyanın delil olarak kullanılması ve gerekse örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde dahil olduğundan iletişim sistemi olan ByLock'u kendisine yükleyen kişinin açık kimlik bilgisini vermesi ve en önemlisi örgütün finansman kaynaklarının sağlanması ve yöntemlerini belirtir beyanlarda bulunması ve bu yönden Fatih Üniversitesiyle ilgili olarak alınan raporun örgütün finansal kaynak işleyişiyle ilgili elverişli bilgi içermesi ve delil niteliğinde olması, gözönüne alındığında sanık hakkında TCK'nın 221/4-2. maddesi gereğince cezada indirim yapılması gerekir. Bu aşamada verilen bu bilginin elverişli bilgi olduğu, kendisinin yargılamasında ve diğer sanıkların yargılamasında kullanılan bilgi ve deliller olduğu göz önüne alındığında kanun koyucu TCK'nın 221/4-2 maddesinde yer alan hükmün uygulanması için elverişli bilgiyi yeterli gördüğünden sanık hakkında TCK'nın 221/4-2 cümlenin uygulanması gerekirken bundan imtina ederek fazla ceza tayin edilmesi,

Sanığın ve savunma avukatlarının sanığın etkin pişmanlık hakkının kullanımına yönelik lehe olan delillerin toplanması ve tanık dinletilmesi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen 2016/129478 soruşturma dosyasında tanık sıfatıyla verdiği 08.11.2018 tarihli ifadesi ve aynı soruşturma dosyasına sunduğu 28.01.2019 tarihli dilekçesinin etkin pişmanlık hükümlerine yönelik beyanların gözönüne alınması, yine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yönelik olarak duruşmada hazır edilen tanığın dinletilmesi ve Fatih Üniversitesi hakkında düzenlenen rapor konusundaki taleplerinin sanığın hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yönelik talepler olduğu, yukarıda ayrıntıları belirtilen yerel mahkeme kararında yeterli ve yasal gerekçeyi içermeyen tespitlerle reddedilerek savunma hakkının kısıtlanarak eksik inceleme sonucu karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan yukarıda belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.10.2020 tarih ve 48483 sayı ile;

"....İtirazın konusu, sanık müdafisinin duruşmada hazır ettiği tanığın CMK'nın 178.maddesi gereğince dinlenmesinde zorunluluk olduğuna ve sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin bu tanık dinlenmek, dosyaya sunulan Fatih Üniversitesi hakkındaki mali müşavir raporu ve Fatih Üniversitesi FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin soruşturmaya tanık olarak verdiği katkılarla birlikte değerlendirme yapılması gerektiği halde sadece Bylock kullanımına ilişkin ikrar ve verdiği isimler yönünden değerlendirme yapılarak eksik gerekçe ile hüküm kurulduğuna dairdir.

İTİRAZ NEDENLERİ: Sanık ...'nın dosyada mevcut deliller itibari ile FETÖ silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair kabul yönünden herhangi bir ihtilaf yoktur.

Sanık örgütle olan bağını kabul etmekle birlikte örgütten ayrıldığını savunmuş, ancak Cumhuriyet Savcısının 07/12/2017 günlü celsede davanın esası hakkındaki mütalaasını açıklamasını müteakip, karar celsesinden önce etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini mahkemeye bildirmiş, müdafisi tarafından da ... tarafından Fatih Üniversitesi hakkında düzenlenmiş 01/09/2005 ve 31/08/2006 tarihlerini kapsayan bağımsız denetim raporu dosyaya sunulmuş, raporu hazırlayan kişi de son celse olan 13/02/2018 tarihli celsede tanık olarak hazır edilmiştir. Sanık müdafisi celse arasında sunduğu dilekçede talep ettiği soruşturmanın genişletilmesi talepleri hakkında bir karar verilmesini talep etmiş, tanığın da hazır olduğunu mahkemeye oturum başında bildirmiştir. Mahkemece bu talep üzerine dosya kapsamında toplanan delillerin karar vermeye el verişli oluşu, sanık müdafiinin tevsi tahkikat taleplerinin dosyaya bir yenilik katmayacağı, dosyanın karar aşamasında olması, yargılamanın gereksiz yere daha fazla uzamaması da dikkate alınarak sanık müdafiinin tevsi tahkikat taleplerinin reddine karar verilmiş, yargılamaya devamla hüküm kurulmuştur.

CMK'nın 178. maddesi, 'Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir. Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir.' hükmün haizdir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere dinlenmesi talebi daha önce mahkemece reddedilen duruşmada hazır edilen tanık ya da uzman kişinin dinlenmesi mecburidir. Yasaya 29/10/2016 tarihli, 676 sayılı KHK'nın 4. Maddesi ile eklenen ve 01/02/2018 tarihli 7070 s.Y.'nın 4. Maddesi ile aynen kabul edilen son cümleye göre bunun yargılamaya uzatmaya matuf olmaması gerekmektedir. İncelene dosyaya göre tanığın hüküm celsesinde hazır edilmiş olduğu, yargılamayı uzatmaya matuf bir talep olduğuna dair dosyaya yansıyan bir durum olmadığı, mahkemeninde talebi reddederken somut bir neden göstermediği anlaşılmaktadır. Kaldı ki mahkemenin tanığı dinleyerek aynı celsede karar vermesi de mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Hüküm beşinci celsede tefhim edilmiştir.

Buna göre; tanığın dinlenmesi konusundaki gerekliliğe aykırı davranılmasının adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabileceği de gözetildiğinde, tanık dinlenmeyerek yargılamaya devamla hüküm kurulmasının bir bozma nedeni olduğunun kabulü gerekmektedir. Her ne kadar Yüksek Daire bu durumu tanığın hazırladığı raporun dosyaya intikal ettirilmiş olması karşısında CMK'nın 206/2-b maddesi kapsamında delille ispat edilen olayın karara bir etkisinin olmayacağı şeklinde değerlendirmiş olsa da, tanığın ifadesinde raporda yer almayan başkaca hususlardan da bahsetme ihtimali karşısında dinlenmesi gerektiği, tanık ifadesinin hükme etki edip etmeyeceğinin ancak tanığın dinlenmesi ile anlaşılabileceği düşüncesine varılmıştır.

Sanık müdafisinin 73 sayfalık bağımsız denetim raporu dosyaya sunmasının ve bu raporu hazırlayan denetçi ...'ın tanık olarak dinlenmesi talebinin etkin pişmanlık faydalanma isteği kapsamında olduğu ve bu isteğin yapıldığı aşamaya göre, TCK'nın 221/4 madde, 2.cümlede yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması talebi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Rapor içeriğine bakıldığında haklarında terör örgütü üyeliği soruşturması yürütüldüğü anlaşılan bazı Fatih Üniversitesi yöneticilerinin suç teşkil edebilecek bazı eylemlerinin raporda yer aldığı anlaşılmaktadır. Keza sanığın Fatih Üniversitesi yapılanmasına dair ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada da tanık sıfatı ile ifade verdiği dosyaya yansıyan bir bilgidir. Hakkında düzenlenmiş bir Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya girmeden Bylock kullandığını ikrar etmiş, Bylock uygulamasını ... Katırcı'nın yüklediğini bildirmiş, bu uygulama üzerinden bu kişi ve Akın İpek ile haberleştiğini kabul etmiştir. Mahkemece etkin pişmanlık hükmünden faydalanma talebi Bylock kullanımına dair ikrarı üzerinden değerlendirilmiş, bu kapsamda dinlenmesi gereken tanık dinlenmemiş, sanığın tanık sıfatı ile Fatih Üniversitesi ile ilgili soruşturmaya katkıları ve dosyaya sunduğu denetim raporu hiç değerlendirilmemiştir. Bu anlamda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması ile ilgili gerekçe yetersiz kalmıştır.

Sanığın duruşmada hazır ettiği tanığın CMK'nın 178. maddesi gereğince dinlenerek, sanık müdafisinin dosyaya sunduğu belge ve sanığın bir başka soruşturmada tanık sıfatı ile verdiği ifadelerin Bylock kullanımına dair ikrarı ile birlikte bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken TCK'nın 221/4 maddesi 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlıkla hali ile ilgili yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 14.12.2020 tarih, 6792-6266 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,

2-Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde sanık hakkında TCK’nın 221/4-2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının;

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında FETÖ ile irtibatının bulunduğuna yönelik ihbar ve beyanlar, para hareketleri ve MASAK raporu, FETÖ tepe yöneticileri ile çok sayıdaki telefon görüşmesi, Bylock kullanması ve 2013 yılında Amerika Birleşik Devletlerine giderek örgüt lideri Fetullah Gülen ile bizzat görüşmüş olması hususları birlikte değerlendirilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı,

Yapılan yargılama neticesinde sanığın Bylock programını 0532 312 12 60 numaralı hat üzerinden kullandığı, Bylock kullandığını kovuşturmada ikrar ettiği, örgütün tepe yöneticilerinden olan Cemil Koca, Abdulkadir Aksoy, Alaattin Kaya, Hamdi Akın İpek, Harun Tokak, ... Kara, ... Saruhan, ... Yeşil, Hamdullah ... ve Nevzat Ayvacı ile mahiyeti bilinmeyen telefon görüşmelerinin ve irtibatının olduğunun tespit edildiği, MASAK raporuna göre kendisinin ve yakın aile bireylerinin ortaklığı bulunan şirketler ile haklarında FETÖ irtibatı nedeniyle daha önce inceleme yapılmış olan kişi ve şirketler arasında para hareketleri olduğunun belirlendiği, sosyal paylaşım sitesinde yayımlanan bir video kaydına göre örgütün tepe yöneticilerinden olan Hamdi Akın İpek ile birlikte örgüt lideri Fethullah Gülen'i ABD'de ziyarete gittiği ve Hamdi Akın İpek'in örgüt liderine sunum yapmakta olduğu sırada sanığın da yanında bulunduğu, kamuoyunda ... İncek'te örgüt lideri için yapıldığı söylenen inşaatın önünde Hamdi Akın İpek ile birlikte iken müşteki tarafından görüldüğü, bir dönem örgüte ait Fatih Üniversitesinin ve Kurucu Vakfın onursal başkanlığını yaptığının tespit edildiği, soruşturma ve kovuşturma aşamasında kullanmadığını savunmasına karşın Bylock ile ilgili BTK internet kayıtları dosya içerisine getirtilip anılan programı kullandığının anlaşılması üzerine 25.10.2017 tarihli duruşmada etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirterek Bylock programını ... adamı ... Katırcı'nın tavsiyesi üzerine yüklediğini, bu program üzerinden ... Katırcı ve Akın İpek'le görüşme yaptığını belirttiği, isimlerini verdiği her iki şahsın da FETÖ soruşturmalarından kurtulmak amacıyla yurtdışına kaçmış olduklarının bilindiği, söz konusu ifadesi kısmi ikrar mahiyetinde savunmalardan ibaret olup FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili somut ve ayrıntılı bilgiler içermediği, örgütteki konumu da dikkate alındığında vermiş olduğu bilgilerin etkin pişmanlık mahiyetinde olmadığı anlaşıldığından TCK 221/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmadığı, eyleminin sabit olduğu hususunda tam bir vicdani kanaate varılmış olması, yargılamanın makul sürede bitirilmesi nedenleriyle sanık müdafisinin tanık dinlenmesi ve etkin pişmanlıkla ilgili diğer tevsii tahkikat taleplerinin sonuca etkili görülmeyip dosya esasına bir katkı sağlamayacağı değerlendirildiğinden kabul edilmediği şeklindeki gerekçelerle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği,

Sanık müdafilerinin istinaf etmeleri üzerine dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınarak, savunmanın inandırıcı gerekçelerle reddedilmesine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık müdafilerinin talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1-Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu çerçevede uyuşmazlığın sağlıklı biçimde çözülmesi için öncelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçu üzerinde durulmasında yarar görülmektedir.

Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir. Örgüt üyesi ise örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında; terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.", aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;

Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.

Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

Bu çerçevede Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken, 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.

Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.

Bu aşamada hata hükümleri çerçevesinde silahlı terör örgütü üyeliği suçunun değerlendirilmesi ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.

Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkânına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)

İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.

TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:

a) Genel olarak:

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.

Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

b) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü:

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;

15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

c) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:

Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile ... Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir. (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararı)

BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ:

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi, muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır.

Kural olarak kişiler arasındaki haberleşme gizlidir. Ancak terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensuplarının ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için çağın şartlarına uygun teknik olarak daha gelişmiş haberleşme sistemleri kullandıkları sıklıkla görülmektedir. Nitekim ByLock iletişim sistemi, global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. Benzer iletişim araçlarında olduğu gibi sisteme dahil olup kullanmak kişilerin istekleriyle değil örgüt yöneticilerinin inisiyatifi ile gerçekleşmiştir. Üyeler arasındaki haberleşmede zaman zaman gündelik işlerle ilgili mesajlar paylaşılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici haberlerin paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılmış olup ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

ByLock sisteminin kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir.

2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesajlar ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı;

2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6. maddesinin "g" bendinde; telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin "i" bendinde ise dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla görevli olmanın yanında Devletin güvenliğini ilgilendiren ve suç işlendiği şüphesi doğuran somut verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Nitekim, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler hakkında düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin ... Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir. Bu aşamadan sonra adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim ... Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden başlattığı soruşturma kapsamında, CMK'nın 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili 09.12.2016 tarihli ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğine Milli İstihbarat Teşkilatınca teslim edilen 1-1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk, 2-1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570- 700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmesini istendiği, ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğince bu talep kabul ederek 09.12.2016 tarihli ve 2016/6774 D. ... nolu karar ile dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin hâline getirilmesine ve bir kopyasının ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK'nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK'larla Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK'nın 134 ve 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun'un "soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun'un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK'nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen "arama" ve "el koyma" koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabilir. CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri" ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da" uygulanmasının dayanağı budur.

10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı "Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi" adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi'nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK'nın 134/1. maddesinde "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu "elektronik veri"dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil CMK'nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK'nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hâllerde CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir.

Sonuç olarak, ... Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde ... Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK'nın 134. maddesi gereğince ... 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan "inceleme kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Haklarında soruşturma işlemi başlamamış ya da soruşturması devam eden yüz binden fazla şüphelinin delil niteliğinde kişisel bilgisi bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanları tarafından üzerinde çalışma yapılan ByLock ana serverının, henüz haklarında soruşturma işlemlerine başlanmamış kişiler açısından terör örgütü soruşturmasının selameti, diğer kişilerin ise masumiyet karinesinin korunması bakımından, ana serverdeki bilgilerin sanıklara teslim edilmemesinde yasaya aykırılık görülmemiştir. Ancak yargılama sürecinde tarafların bu delile karşı somut itirazlarının inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulması, gerektiği takdirde bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu gözden kaçırılmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;

Hakkında yapılan ihbar ve şikayetler ile ilgili olarak soruşturma yürütüldüğü sırada 10.04.2017, 08.05.2017, 17.05.2017, 03.07.2017, 04.07.2017, 31.10.2017 ve 03.11.2017 tarihli tutanaklarla 5323121260 numaralı GSM hattı ile ilk tespit tarihi 11.08.2014 tarihli olmak üzere Bylock kullandığının belirlendiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan kayıtlara göre kendisine ait olup uzun yıllardır kullandığını beyan ettiği 05323121260 numaralı GSM hattının 11.08.2014-07.10.2014 tarihlerinde Bylock sunucusuna ait IP adreslerine toplamda 422 kez bağlantı sağladığı, 29.09.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre 05323121260 numaralı telefon hattının kullanıldığı 11.08.2014-18.08.2014 tarihleri arasında 5 farklı günde 213 kez Bylock sunucuları/sistemlerine ait IP numarası ile iletişim kurduğu, telefon hattının birlikte kullanıldığı 0130360081354313 IMEI nolu telefon cihazının Bylock tespit tutanaklarında belirtilen telefon cihazı olduğu, Bylock sunucularına erişimlerin olduğu dönemlerde telefon hattının ve GPRS bağlantısının aktif olarak kullanıldığı, GSM ve GPRS bağlantısı ile Bylock bağlantısının aynı IMEI nolu telefon cihazları üzerinden yapıldığının belirlendiği, istinaf aşamasında sunduğu 15.10.2018 tarihli dilekçesi ile reddetmiş olmakla birlikte ilk derece yargılaması sırasında 25.10.2017 tarihli oturumda Bylock programını telefonuna yükleyip bir süre kullandığını ve ... Katırcı ve Hamdi Akın İpek ile bu program üzerinden iletişim kurduğunu beyan ettiği, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının düzenlediği 17.01.2017 tarihli tutanağa göre 2007 yılı ve sonrasında FETÖ/PDY tepe yöneticileriyle telefon irtibatı bulunduğunun saptandığı, internette sosyal paylaşım sitelerinde yayımlanan ve sanığın da kabul ettiği video görüntüleriyle 2013 yılında Hamdi Akın İpek ile birlikte Fethullah Gülen'i ABD'de bulunan evinde ziyaret ettiği, 02.05.2016 tarih ve 2016/MAR(63)-3 sayılı Mali Analiz Raporuna göre bir dönem ortağı olduğu şirketler ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı kişi, kurum ve kuruluşlarla para hareketlerinin bulunduğu, 2005-2006 yıllarında Fatih Üniversitesi Vakfının Mütevelli Heyeti başkanlığını yaptığı belirlenen sanık hakkında yapılan yargılamada;

Soruşturma safhasından itibaren Fatih Üniversitesinde mütevelli heyeti başkan olarak görev aldığı dönemde Üniversite ile ilgili aldığı kararlar, yaptığı işlemler ve yaptırdığı mali denetim nedeniyle FETÖ/PDY'ye mensup şahısların kendisine husumet besleyerek adı geçen Üniversiteden uzaklaştırdıkları şeklinde beyanlarda bulunan sanık hakkında üzerine atılı suçun niteliği göz önünde alındığında dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu, CMK'nın 178. maddesinde hazır edilen tanığın duruşmada dinleneceği belirtilmiş ise de anılan Kanun'un 206/2-b maddesindeki düzenleme karşısında dinlenmesi talep edilen tanığın müfettiş olarak sunduğu raporun dosyaya delil olarak ibraz edilmiş olması karşısında raporu düzenleyen bu denetçinin beyanına başvurulması sonuca etkili görülmediğinden sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla ilk uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

2-Sanık hakkında TCK’nın 221/4-2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için öncelikle etkin pişmanlık kurumu üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesiyle failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerle de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

5237 sayılı TCK’da etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır (TCK 184/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin pişmanlık, 12 Levha Yayınları, ..., 2013, 1. Baskı, s. 22). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde "etkin pişmanlığın" unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,

4- Failin bu davranışının iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez, ancak şartları varsa "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden, işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında, sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırmalar "Tätige Reue", “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”, "Active repertance" şeklindedir. Ancak aktif davranış, bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın subjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasında tercih edilen ikinci kelime de "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde, karşılaştırmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesiyle bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 20.10.2015 gün ve 534-332 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından, 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden önceki yasal düzenlemelere de değinmek gerekmektedir.

Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun'un iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, bu Kanun'un 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı Kanun'larla uzatılmış ve nihayet 29.08.2000 tarihinde uygulaması sona ermiş ise de, bu süre içinde beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez benzer amaçlarla 29.07.2003 tarihinde kabul edilen 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

4959 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; “Yakalandıktan sonra bilgi verme eğilimindeki bir çok örgüt mensubu nedamet eğiliminde olmasına rağmen herhangi bir ceza indiriminden yararlanma ihtimali bulunmadığından nedametini açıkça dile getirmemekte ve bilgi vermekten kaçınmaktadır. Oysa önemli konumdaki bir örgüt mensubunun, örgütle ilgili olarak verdiği bilgilerle, faili meçhul kalmış suçlar aydınlatılabilmekte ve örgüt mensuplarının yakalanabilmesi sağlanabilmektedir...” denilerek, kanunun çıkarılma amacı, yakalanan örgüt mensuplarının bilgi vermeleri, bu suretle faili meçhul kalmış olayların aydınlatılması ve örgüt mensuplarının yakalanabilmesi olarak açıklanmıştır.

Aynı Kanun'un;

3. maddesinde; kanundan yararlanamayacak kişiler sayılmıştır. Buna göre; tamamı üzerinde etkili olabilecek şekilde terör örgütünü sevk ve idare edenlerin, hükmü kesinleşmeden önce hâkim huzurunda önceki beyanlarını reddeden veya bu kanun hükümlerinden yararlanmak istemediğini beyan eden faillerin ve haklarında 3216, 3419, 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı Kanun hükümleri uygulanmış bulunanlardan, anılan kanunların kapsamına giren suçları yeniden işleyenlerin, bu Kanun'dan yararlanamayacakları öngörülmüştür.

4. maddesinde ise; kanunun uygulanma koşulları ve esasları düzenlenmiş, terör örgütü mensubu olup da bu kanundan yararlanabileceklere uygulanacak cezasızlık hâli ile ceza indirimi miktarları ve bunların koşulları belirtilmiştir. Maddenin (a) bendinde; terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmemiş bulunanların kendiliklerinden veya dolaylı teslim olmaları hâlinde veya bunların kendiliklerinden örgütten çekildiği anlaşıldığında, ceza verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Bunların cezasızlık hâlinden yararlanmaları için örgütün faaliyetleri hakkında herhangi bir bilgi vermeleri de gerekmemektedir.

Maddenin (b) bendinde, terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmiş olup da silahlı mukavemet göstermeksizin kendiliklerinden veya dolaylı teslim olanların yahut kendiliklerinden örgütten çekildiği anlaşılıp da bu kanundan yararlanmak istediğini açıklayanların hangi koşullar altında ceza indiriminden yararlanabilecekleri düzenlenmiştir. Buna göre, terör örgütü mensubu bu kişilerin, örgüte girişleri, örgüt içindeki faaliyetleri, bu sırada tanıdığı diğer örgüt mensupları, amirleri ve örgütün eylemleri hakkında bilgi vermeleri ve bu bilgilerin kendilerinin örgüt içindeki konum ve faaliyetleri ile uyumlu olması, ayrıca bu bilgilerin doğruluğunun da saptanması gerekmektedir.

Maddenin (c) bendinde ise; yakalanan örgüt mensuplarının durumu düzenlenmiştir. Bu bentte de bilgi verme koşulu aranmış, bilgi vermenin, hükmün kesinleşmesinden önce veya sonra olmasına göre ikili bir ayrıma gidilmiş ve bu ayrıma göre yapılacak ceza indirimleri farklı şekilde düzenlenmiştir. İradeleriyle teslim olmayan veya kendiliklerinden örgütten çekilmeyen bu kişiler güvenlik güçlerinin özel çabası sonucu ele geçirildiklerinden, bunlar hakkında ceza indirimine gidilebilmesi için (b) bendinden farklı olarak, verdikleri bilgilerin terör örgütünün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım etmesi veya verdikleri bilgi ve belgelerle ya da bizzat gösterecekleri çabayla örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olması koşulu aranmıştır.

Bu Kanun'un 8. maddesiyle, cezasızlık hâli ya da cezada indirim öngören aynı Kanun'un 4. maddesinin birinci ve son fıkrasının yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlükten kalkacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konusunu oluşturan 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;

“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişman gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.

Öte yandan 3713 sayılı Kanun'un "terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmüyle TCK'nun 314. maddesine atıf yapılmış,

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere; TCK’nın 314. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, TCK'nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçu açısından da uygulanacaktır. Bu sebeple, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından "diğer hükümler" kapsamında olan TCK'nın 221. maddesinin, aynı Kanun'un 314. maddesi yönünden de tatbiki gerekmektedir. Zira bir anlamda TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen örgüt suçu tipine tam olarak bağlı olan TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hâli, aynı Kanun'un 314. maddesinin de ayrılmaz bir parçası niteliğindedir.

Nitekim, 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlenmeyi amaçlamaktadır.

TCK’nın 221. maddesinin gerekçesinde; “Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının, etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.

Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir..." açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK’nın 221. maddesinin birinci fıkrasına göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle ceza soruşturmasına başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan örgüt kurucu veya yöneticileri hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu hükmün uygulanabilmesi için ilgili suç örgütü hakkında soruşturmaya başlanılmamış olması ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olması gerekmektedir.

Suç örgütü kurulmakla beraber herhangi bir amaç suç işlenmemiş fakat amaç suçları işlemek için birtakım hazırlık hareketi mahiyetinde fiillere girişilmiş ise diğer şartların da varlığı hâlinde bu hükmün uygulanması önünde herhangi bir engel yoktur. Örneğin suç işlemek amacıyla örgüt kuran kimseler işleyecekleri amaç suçlar için silah temin etme, plan program yapma gibi faaliyetlere girişmiş olabilirler. Kanun, amaç suçların işlenmemesini şart olarak koştuğu için bu şekilde hazırlık hareketinde kalmış fiillerin varlığına rağmen etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir. Fakat eğer hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller ayrıca bir suç oluşturuyor ise faillerin, bu fiileri dolayısıyla cezai sorumlulukları saklıdır. Örneğin, ruhsatsız silah veya patlayıcı madde temin eden failin cezai sorumluluğu doğacaktır. Bunun ötesinde eğer hazırlık hareketleri aşaması da geçilerek örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlenmiş ise örgüt kurucu ve yöneticilerinin bu etkin pişmanlık hükmünden yararlanmaları imkân dahilinde değildir.

TCK’nın 221. maddesinin birinci fıkrasının aradığı bir diğer şart ise, örgüt kurucu ve yöneticilerinin bizatihi örgütü dağıtması ya da vermiş oldukları bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalarıdır. Bu bağlamda, eğer örgüt kurucu veya yöneticilerinin vermiş oldukları bilgiler önemsiz veya önemli olmakla beraber örgütün dağılmasını sağlayacak nitelikte değil ise kurucu ve yöneticilerin bu hükümden yararlanması mümkün değildir.

Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilmesi için;

1- Fail örgütün kurucusu veya yöneticisi olmalıdır,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalıdır,

3- Fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.

TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasına göre; örgüt üyesi, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını yetkili makamlara bildirir ise etkin pişmanlık hükmünden yararlanacak ve ceza almayacaktır. Bu düzenlemede örgüt kurucu ve yöneticilerinde olduğu gibi “soruşturmaya başlanmadan önce” veya “örgütün dağılmasını sağlayacak bilgi verme” şartlarına yer verilmemiştir.

Yine ilk fıkrada örgüt kurucu ve yöneticilerinin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için “örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olması” şart koşulmuş olmasına rağmen ikinci fıkrada bu şart “örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesi” olarak düzenlenmiştir. Nitekim TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrası gereğince örgüt faaliyeti çerçevesinde amaç suçlardan bazılarının işlenmiş olması, örgüt üyesinin bu fıkra hükmünden yararlanmasına engel değildir. Zira bu fıkra bakımından önemli olan örgüt faaliyeti çerçevesinde amaç suçların işlenmemesi olmayıp örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesidir. Bir başka anlatımla, TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan koşullar gerçekleştikten sonra, örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen herhangi bir suça iştirak etmemiş örgüt üyesinin, örgütten gönüllü ayrılması yanında ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi de ceza almamasının koşulu olarak yer almaktadır. Gönüllü olarak örgütten ayrılma ise, güvenlik kuvvetleri tarafından yakalanmama, zorla ele geçirilmeme anlamını taşımaktadır.

Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için;

1- İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması,

2- Sanığın örgüt faaliyeti kapsamında herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemesi,

3- Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekmektedir.

TCK’nın 221. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesi hakkında, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde ceza verilmeyecektir.

TCK’nın 221. maddesinin üçüncü fıkrasında, ikinci fıkradan farklı olarak yakalanmış olan örgüt üyesine ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Kendiliğinden teslim olmaksızın yakalanan örgüt üyesi hakkında cezaya hükmolunmaması, amaç suçlara iştirak etmemiş olmasına ve pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesine bağlıdır. Çünkü bu durumda fail, yetkili makamlara kendiliğinden teslim olmamış, kolluk tarafından yakalanmıştır. Kanun; bu durumdaki örgüt mensuplarının da yetkili makamlara örgütün etkisizleştirmesi amacına matuf bilgiler sunması kaydıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasını kabul etmiştir.

Failin vermiş olduğu elverişli bilgilere rağmen örgütün dağılması veya mensupların yakalanması sağlanamamış olabilir. Önemli olan nitelikli bilginin verilmesi olup verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.

Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için;

1- Fail örgüt üyesi olmalıdır,

2- Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalıdır,

3- Yakalanmış olmalıdır,

4- Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir.

TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrası, ilk üç fıkrada düzenlenen suçların faillerinin yanı sıra örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişileri de kapsamaktadır. Yine, ilk üç fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık hâllerinden farklı olarak bu fıkrada etkin pişmanlığın “örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce” veya “örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden önce” ya da “soruşturmaya başlanmadan önce” vuku bulması şart koşulmamıştır.

TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre; örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır. Anılan fıkranın ikinci cümlesine göre ise; gönüllü olarak yetkili makamlara teslim olmamakla birlikte yakalandıktan sonra bahsedilen nitelikteki bilgileri veren failin cezasında üçte birinden dörtte üçüne kadar indirim yapılacaktır. Bu indirim oranı belirlenirken failin vermiş olduğu bilgilerin niteliği göz önünde bulundurulmalıdır.

Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının;

Birinci cümlesinin uygulanabilmesi için;

1- Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalıdır,

2- Gönüllü olarak teslim olmalıdır,

3- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

İkinci cümlesinin uygulanabilmesi için;

1- Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalıdır,

2- Yakalanmış olmalıdır,

3- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Görüldüğü üzere; TCK’nın 221. maddesinin ilk dört fıkrasındaki açık düzenlemeler gereği, ancak örgüt kurma, yönetme veya üye olma suçlarında etkin pişmanlık hükümleri tatbik edilebilecek olup örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen diğer suçlar yönünden bu maddede belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, "pişmanlık" kavramının, TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin tatbiki bakımından irdelenmesine gelince;

TCK'nın 221. maddesinin uygulanabilmesi için, etkin pişmanlık kurumunun doğası ve anılan madde başlığının “etkin pişmanlık” olması karşısında; failin pişman olması esasen ön koşul niteliğindedir. Bu nedenle, TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması bakımından failin yalnızca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yararlı bilgiler vermesi yeterli olmayıp bu pişmanlığını yargılamanın her aşamasında sürdürmesi, bu bağlamda pişmanlık duyarak örgütün yapısı çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri içeren ifadesini inkar etmemesi gerekir. Pişmanlık duyarak verdiği ifadeyi inkar eden kişinin o aşamada pişmanlığından söz edilemez.

Diğer taraftan, "etkin pişmanlık" başlıklı 221. maddenin üçüncü fıkrasında "pişmanlık duyarak" ibaresi kullanıldığından, bu koşulun dördüncü fıkranın ikinci cümlesi bakımından aranmayacağı ileri sürülebilir ise de; ... Komisyonu raporunda da vurgulandığı üzere, madde başlığının maddenin tüm fıkralarının yorumu bakımından ayrılmaz bir parça olması, üçüncü fıkranın uygulanma koşullarının, dördüncü fıkranın ikinci cümlesine göre daha ağır şartlara bağlı tutulması ve madde gerekçesinde belirtildiği üzere, dördüncü fıkranın, üçüncü fıkrada belirtilen nitelikte bilgi verme imkânından yoksun failler bakımından ihdas edilen bir düzenleme olması nazara alındığında, dördüncü fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması bakımından, diğer koşulların yanı sıra failin pişmanlık duyması koşulunun da gerçekleşmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, örgütlü suçluluğa ilişkin etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nın 221. maddesinde yer alan fıkraların her birinin uygulanabilmesi bakımından failin pişmanlık duyması ön koşul niteliğinde olduğundan, maddenin "pişmanlık duyarak" ibaresine yer verilmeyen fıkraları açısından da failin pişman olmasının gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bununla birlikte, yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi veren failin, vermiş olduğu bilgileri aşamalarda inkâr etmesi hâli, maddenin "failin örgütten koparılıp tekrar topluma kazandırılması ve örgüt faaliyeti çerçevesinde tekrar suç işlemesinin önlenmesi" şeklinde belirtilen amacıyla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, faillerin yakalandıktan sonra usule uygun olarak verdikleri ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması hususunda delil niteliği taşıyan itiraf içerikli beyanları hükme esas alınabilir ise de, bu beyanları sonradan reddeden faillerin pişmanlık duyduklarından söz edilemeyeceği, böylelikle maddede öngörülen amaca aykırı davrandıkları anlaşıldığından, haklarında TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığın soruşturma safhasında verdiği ifadelerinde özetle, 0 532 312 12 60 numaralı GSM hattının kendi adına kayıtlı olduğunu, yaklaşık yirmi yıldır bu hattı kullandığını, 1994-1995 yıllarında HÜRSİAD üyesi olduğunu, halihazırda Hosta Şirketleri ile bir alakasının olmadığını, 2000-2001 yıllarında şirketlerinin iflas ettiğini, kendisi hakkında da iflas kararı verildiğini, Fetullah Gülen'i tanımadığını, onun kurmuş olduğu örgütle kesinlikle bir irtibatı ve bağlantısının bulunmadığını, FETÖ ile ilk olarak 1994 yılında HÜRSİAD'da başkanlık yaptığı dönemde tanıştığını, burada Fetullah Gülen cemaatine bağlı bazı kişilerin kendisine dernekle ilgili olarak aldığı kararların doğru olmadığını söylediklerini, bazı zamanlarda konuşmacı olarak kendilerinin çağırdığı kişilerin yerine başka isimler önerdiklerini, burada Fetullah Gülen cemaatine mensup kişiler ile uyuşamadıklarını, yaklaşık iki yıl başkanlık yaptıktan sonra dernekten ayrıldığını, Bylock, Kakao, Eagle vb. herhangi bir programı kullanmadığını, Hamdi Akın İpek ile 1990 yıllarda HÜRSİAD’da tanıştığını, zaman zaman görüşmüşlüğünün olduğunu, 2005 yılı Eylül ayına kadar mali durumunu toparlamak için sürekli gayret gösterdiğini ancak başaramadığını, aynı yıl içerisinde daha önceden tanıdığı ve Fatih Üniversitesinin ve Kurucu Vakfın Onursal Başkanı olan Prof. ... Özkaragöz'ün Üniversitenin durumunun iyi olmadığını, Üniversiteyi Fetullah Gülen cemaatine mensup kişilerin ele geçirmeye çalıştıklarını, bu şahıslarla mücadele gücünün bulunmadığını, bu kimseler orada bulunduğu sürece Üniversitenin kapısından içeri girmemeye yemin ettiğini söyleyerek kendisinden üniversitenin mütevelli heyeti başkanı olmasını istediğini, ilk önce çok sıcak bakmadığı bu teklifi iflasından kaynaklı boşluk nedeniyle kabul ettiğini, kurucu vakfın ... Bey'in yönlendirmesiyle kendisini başkan olarak atadığını, bundan sonra yaklaşık 20 ay Fatih Üniversitesi Mütevelli Heyeti Başkanlığı yaptığını, bu görevi kendisinden önce yürütmekte olan Şerif ... Tekalan'ın görevi devretmemek için dört beş ay oyaladığını, o tarihte Üniversitenin mütevelli heyetinin İsmet Aksoy, Süleyman Tiftik, ... ..., Kemalettin Özdemir ve ... Akbulut'tan oluştuğunu, bu kişilerin tümünün Fetullah Gülen cemaatinin ileri gelen isimleri olarak tanındıklarını, yönetimi devraldıktan sonra Üniversitede birçok sıkıntının olduğunu fark ettiğini, Üniversite arazilerinin kurucu vakfa veya üniversitenin tüzel kişiliğine ait olması gerekirken ... Özcan'ın yönetim kurulu başkanlığını yaptığı ... A.Ş. adlı bir şirkete ait olduğunu, arazileri ... A.Ş.'den almak için mücadele başlatınca Fetullah Gülen cemaatine mensup kişilerin kendisiyle uğraşmaya başladıklarını, ayrıca Üniversitenin hesaplarını bağımsız denetim kuruluşuna denetletmesi üzerine birçok kişinin üniversite hastanesine olan borçlarını ödemediğini gördüğünü, bunları tahsile çalışmasının da yine cemaate mensup kişilerde büyük huzursuzluğa yol açtığını, asıl kopuşun ise Üniversitenin %23 faizle Bank Asya'dan almış olduğu kredi borcunu ...'tan kullandığı daha düşük faizli kredi ile kapatmasıyla yaşandığını, Bank Asya'dan alınan faizin o dönem için çok yüksek olduğunu, ayrıca Üniversitede okuyan tüm öğrencilerin ödemeler için Bank Asya'ya yönlendirildiklerini, bu yönlendirme karşılığında Bank Asya'nın Üniversiteye herhangi bir ödeme yapmadığını, kendisinin ise öğrenci işlerini ... Bankasına devrederek 1.6 veya 1.8 milyon TL hibe aldığını, bu şekilde Üniversite ile Bank Asya'nın ilişkisini kesince buradaki başkanlık görevini sonlandırdıklarını, o tarihten sonra herhangi bir ticari faaliyette bulunmadığını, 2005 yılına kadar zekatını dini vakıf ve yurtlara verdiğini, nakit olarak hiç kimseye himmet benzeri bir para vermediğini, zekatını dağıtırken Fetullah Gülen cemaatine mensup öğrenci yurtlarına da gıda yardımında bulunduğunu, ancak onlara verdiği kadar gıda yardımını diğer dini cemaatlere de verdiğini, Fetullah Gülen cemaatinin gerçek yüzünü gördüğü için 2005 yılından sonra hiçbir yardımda bulunmadığını, Hamdi Akın İpek, Cafer İpek ve ... İpek ile aile dostu olduklarını, bu kişilerle haklarında tutuklama kararı verilinceye kadar görüştüğünü, HTS kayıtlarında adları geçenlerden Alaaddin Kaya’yı iflas etmeden önce şirketlerinin reklam işlerini şahsın oğlunun yapması nedeniyle tanıdığını, Erman Ilıcak'ın halen yaşadığı siteden komşusu olduğunu, Harun Ozan'ı avukat olması sebebiyle bildiğini ve şahsın daha önce şirketlerinin ve kendisinin avukatlığını yaptığını, ... ... Atilla Pozan'ı da avukat olması sebebiyle tanıdığını, Cemil Koca, Abdülkadir Aksoy, Hamdullah ... Öztürk, Harun Tokak, ... Kara, ... Saruhan, ... Yeşil, Nevzat Ayvacı, ... ve Mahmut ... isimli şahısları ise tanımadığını, birlikte ailece Avrupa seyahatine gittikleri bir dönemde Akın İpek'in işleri nedeniyle ABD'ye gitmesi gerektiğini söyleyip kendisine de gelmesi konusunda teklifte bulunması üzerine onunla beraber ABD'ye gittiğini, internette sosyal paylaşım sitelerinde bulunan Hamdi Akın İpek ile birlikte Fetullah Gülen'in Pensilvanya'da bulunan evindeki görüntülerinde inşaat aşamasında olan İpek Üniversitesinin mimari projeleri hakkında Akın İpek'in Fethullah Gülen'e açıklama yaptığını, bu görüşmenin yaklaşık 5-10 dakika sürdüğünü, kendisinin sadece orada bulunduğunu, konuşmaya katılmadığını;

11.05.2017 ve 17.07.2017 tarihli duruşmalarda özetle, doksanlı yıllarda ...'da HÜRSİAD'da iki yıl kadar başkanlık yaptığını, ilgili yapı terör örgütüne dönüşmeden önce burada yapıdan birkaç kişiyle temasının olduğunu, 1996 yılında bu nedenle dernekten ayrıldığını, 2000 yılında şirketlerinin, 2001'de ise kendisinin müflis duruma düştüğünü, bir doktor büyüğünün ısrarı ile Fatih Üniversitesinde 2005'ten 2006 sonuna kadar yaklaşık on dokuz ay mütevelli heyet başkanlığı yaptığını, bu yapıyla terör örgütüne dönüşmeden önce bağlantı ve iltisakının bundan ibaret olduğunu, Fatih Üniversitesinde yaşadığı sorunlar nedeniyle bir günde oradan ayrılmak zorunda kaldığını, 2007 yılından beri süregelen az sayıdaki telefon görüşmesinin suç unsuru taşımadığını, MASAK raporu incelendiğinde 2001'de müflis olduktan sonra hiçbir banka kaydının, ticaretinin ve şirketinin bulunmadığının görüleceğini, 2013 yılı Ocak ayında Akın İpek ile birlikte çıktıkları bir seyahatte spontane gelişen bir durumla ABD'ye Fethullah Gülen'in yanına gittiklerini, söz konusu görüşmenin ancak beş on dakika sürdüğünü, ilgili videolarda da görüldüğü üzere Akın İpek'in kurulacak üniversite ile ilgili bir sunum yaptığını, kendisinin ise kenarda oturduğunu, Fethullah Gülen'le herhangi bir temasının olmadığını, Bylock yüklemediğini ve kullanmadığını, BTK'dan gelen yazı cevapları ve içeriklerini kabul etmediğini, hiçbir örgüte varlığını bilerek ve isteyerek üye olmadığını, hiçbir suça karışmadığını, geçmişte ahlak ve eğitim hareketi olarak bilinen bu yapının Fatih Üniversitesinde bir dönem mütevelli heyetinde yer aldığını, o tarihte örgüt gibi bir şeyin de mevcut olmadığını, tamamen vatana ve devlete hizmet bağlamında bu görevi yaptığını, örgütsel hiçbir faaliyetinin olmadığını beyan etmiştir.

Sanık 25.10.2017 tarihli 3. celsede önceki savunmalarına ek olarak beyanda bulunmak istediğini belirtip emniyette, Cumhuriyet savcılığında ve mahkemede daha evvel yapmış olduğu savunmalarının TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri çerçevesinde, bundan sonra yapacağı ek beyanların ise TCK'nın 221/4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık olarak değerlendirilmesini istediğini, hakkında ilk kez 27.09.2013 tarihinde ihbarda bulunulduğunu, bunun tamamen ticari husumetle yapıldığını tahmin ettiğini, ailesinin bu nedenle zarar göreceğini düşünerek daha önce eksik beyanlarda bulunduğunu, Bank Asya'da hiçbir zaman hesabının olmadığını, 17-25 Aralık süreci sonrası çocuklarından hiçbirisinin bu yapıya ait okullara gitmediğini, hiçbir zaman himmet adı altında para vermediğini, aleyhindeki delillerin Bylock, müşteki beyanı ve HTS kayıtları olduğunu, bunları ayrıntılı olarak açıklayacağını, 2007 yılında daha önce anlattığı üzere Fatih Üniversitesi Mütevelli Heyeti Başkanı iken gördüğü sıkıntılardan dolayı bunlarla bağını kopardığını, bu nedenle kendisine husumet beslendiğini düşündüğünü, görevde bulunduğu dönemde Fatih Üniversitesinde iç denetim yaptırdığını, bu denetim sonucunda muhasebe kayıtlarının gerçeği yansıtmaması, kasada bir trilyon lira civarında uyumsuzluk ve ödemelerin belgeye dayanmaması gibi birçok usulsüzlükler tespit edildiğini, yine bu dönemde Zambak A.Ş'ye ihale vermediği ve Bank Asya ile çalışmadığı için kendisine tavır alındığını, bunun üzerine yönetimden ayrılmak zorunda kaldığını, hakkında yapılan ihbarların asılsız olduğunu, Akın İpek'le ailece görüştüklerini, zaman zaman birlikte yurtdışına gittiklerini, ancak 17-25 Aralık süreci sonrası bir temaslarının olmadığını, bu şahısla hiçbir ortak yönleri ve ticari ilişkileri bulunmadığını, HTS tespitlerinde yer alan telefon görüşmelerinin tamamen şahsi görüşmeler olduğunu, Abdulkadir Aksu'nun bilinen bir avukat olduğunu, görüşme nedenini hatırlamadığını, Alaaddin Kaya ile oğlunun ajansına reklam işlerini yaptırdıkları için ticari ilişkilerinin bulunduğunu, ancak 2014 sonrası bir ilişkilerinin kalmadığını, Hamdullah ... Öztürk isimli şahsı tanımadığını, Cemil Koca'nın o dönem ...'daki okullardan sorumlu olduğunu, önceleri kendisini himmet vermesi için zorladığını ancak vermediği için zaman zaman tartıştıklarını, Harun Tokak ile 17-25 Aralık sürecinden sonra hiç görüşmediğini, ... Kara ile bir samimiyeti olmadığını, ... Saruhan ve Nevzat Ayvacı'nın müteahhit olduklarını, 17-25 Aralık 2013 öncesinde de olsa bu yapının içinde bulunduğu için pişman olduğunu, tamamen Allah rızası için ve yapıyı eğitim ve ahlak hareketi olarak değerlendirmesi sebebiyle bu şekilde davrandığını, daha önce Bylock programını kullanmadığını belitrmiş ise de yapının terör örgütü olarak bilinmediği dönemde ... Katırcı'nın tavsiyesi üzerine ve suç oluşturacağını düşünmediği için telefonuna Bylock'u ... Katırcı'nın yüklemesine izin verdiğini, bu uygulamayı suç oluşturacak hiçbir eylemde kullanmadığını, yanlış hatırlamıyor ise birkaç hafta gibi kısa bir süre sonra sildiğini, Bylock ile sadece ... Katırcı ve Akın İpek ile görüşme yaptığını, bunların da normal gündelik hayattaki mesajlar olduğunu, örgütsel bir içeriklerinin bulunmadığını, içerikler geldiğinde mahkemenin de buna tanık olacağını, yine 2013 yılı Ocak ayında arkadaş hatırına tesadüfen ABD Pensilvanya'ya gittiğini, zira halihazırda örgüt lideri olan şahsı o dönemler resmi şahısların ve siyasilerin dahi ziyaret ettiklerini, ilgili ziyarete dair görüntülerin çekilmiş olmasının art niyetli olduğunu beyan etmiş; 07.12.2017 ve 13.02.2018 tarihli duruşmalarda da benzer şekilde hiçbir örgütün üyesi olmadığını, Bylock programını örgütsel bir amaçla kullanmadığını, bir haberleşme programı olduğunu söyleyen tanıdığına güvenerek telefonuna yüklenmesine izin verdiğini, kısa bir süre kullandığını, bir suç işleme aracı olarak kullanmadığını, o tarihlerde zaten hukuken örgütün var olmadığını, 2001 yılında iflas ettikten sonra mal varlığını kaybettiğini, hâlen hiçbir şirkette ortaklığının bulunmadığını, kimseye yardım edecek durumunun kalmadığını, yapıyla 17-25 Aralık'tan çok önce 2006 yılından itibaren bağlantısını kestiğini, 2006 yılında Fatih Üniversitesinde görev yaptığı dönem Üniversitenin mali durumuyla ilgili bağımsız denetçiye denetim yaptırdığını, bunun sonucunda hazırlanan denetim raporundan sonra Üniversiteden ayrılmak zorunda bırakıldığını, bu tarihten itibaren de yapıyla irtibatının kalmadığını, 2013 yılı Ocak ayında Akın İpek'le ona eşlik etmek için Fethullah Gülen'in yanına gittiğini, o dönem itibarıyla ortada bir örgütün bulunmadığını, ziyaret esnasında Fethullah Gülen ile arasında herhangi bir konuşmanın dahi geçmediğini, iddia olunan telefon görüşmelerinin oldukça uzun bir süreç içerisinde gerçekleşmiş tamamen özel hayat ya da işle ilgili olağan görüşmelerden ibaret olduğunu, hata ve etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Sanık müdafisi ise 31.01.2018 havale tarihli dilekçesinde özetle; sanığın cemaat içinde Fatih Üniversitesinde 2006-2007 yıllarında bir buçuk yıllık mütevelli heyeti başkanlığı dışında hiçbir resmi görevinin olmadığını, kendi iradesi ile cemaat dışından denetçilere Üniversitenin hesap ve işlemlerini denetlettirmesi üzerine cemaat içerisinde istenmeyen adam ilan edildiğini ve bizzat bu yapının elemanlarınca Üniversitedeki görevinden uzaklaştırıldığını, sonrasında cemaat üyelerince aranarak gönlü alınmaya çalışılsa da sanığın cemaat içinde bir daha hiçbir görev almadığını, Fatih Üniversitesi ile ilgili yapılan denetim sonucu düzenlenen denetim raporunun ve sanığın bu hususta vereceği bilgilerin adı geçen Üniversiteyle ilgili ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verme niteliğinde adli makamlara yardımcı olacağını, bu nedenlerle soruşturmanın genişletilerek sanığın bu kapsamda etkin pişmanlığa esas beyanlarının alınması gerektiğini, ayrıca sanığın yapının henüz dini bir cemaat olarak bilindiği dönemde TCK'nın 30. maddesi kapsamında örgütün niteliği konusunda hataya düşmesine karşın yapının içinde yer aldığı veya bağlantısı olduğunu bildiği kişiler hakkında bilgisi ve görgüsü dahilinde bilgi verdiğini, bu kapsamda sanık hakkında koşulları oluşan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğini, verdiği bilgilerle ilgili olarak araştırma yapılması ve bunun sonucuna göre değerlendirme yapılmasının lazım geldiğini belirtmiş; sözü edilen 20.11.2006 tarihli "Fatih Üniversitesi 01 Eylül 2005 - 31 Ağustos 2006 Hesap Dönemine Ait Bağımsız Denetim Raporu" başlıklı raporu dosyaya sunmuş ve raporu hazırlayan mali müşavirin tanık olarak dinlenmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince hüküm verildikten sonra dosya istinaf incelemesi aşamasında iken sanık tarafından sunulan 15.10.2018 tarihli dilekçede özetle; her ne kadar 25.10.2017 tarihli celsede telefonuna Bylock yüklendiğini, bunu kısa bir süre kullanarak daha sonra sildiğini ancak örgütsel bir amaçla kullanmadığını ve haberleşme programı zannettiğini beyan etmiş ise de o tarihlerde IOS tabanlı Iphone 6 model telefon kullandığını, bu telefona harici yükleme yapmanın mümkün olmadığını, kendisinin de Applestore'dan Bylock programını indirip kullanmadığını, dosyaya gelmesi hâlinde Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile avukatları tarafından sunulacak bilimsel mütalaalar incelendiğinde Bylock programını indirmediğinin ve hiçbir amaçla kullanmadığının görüleceğini, uzun süre tutuklu kalmanın verdiği baskıyla tahliye olmak için Bylock programının telefonuna yüklendiğini daha önce kabul etmiş bulunduğunu, ancak yapılacak inceleme neticesinde bu soyut beyanının doğru olmadığının anlaşılacağını, Bylock indirmediğini, yüklemediğini, kullanmadığını, tespit ve değerlendirme tutanağının da dosyada bulunmadığını, Fatih Üniversitesi Mütevelli Heyet Başkanlığını yürüttüğü dönemde usulsüzlüklerin tespitini içeren bağımsız denetim raporunu hazırlattığını, burada yaptığı çalışmalar nedeniyle Üniversiteden dışlandığını, Fatih Üniversitesi soruşturmasını yürüten ... Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili dosyasına da bahsi geçen raporu sunduklarını, 2007 yılından itibaren söz konusu yapıdan uzak durduğunu, yapıyla hiçbir irtibatının olmadığını, 17-25 Aralık 2013 ve 30 Ekim 2014 tarihlerinden çok önce bu yapıdan uzak durmaya başladığını, örgütün hiyerarşik yapısında yer almadığını, FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olarak yürüttüğü faaliyetler kapsamında hiçbir eyleminin bulunmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

TCK'nın 221. maddesinde öngörülen hâllerin uygulanabilmesi açısından hükmün konuluş amacına uygun olarak failin örgütten kopma ve topluma kazandırılma yolunda pişmanlık duyması ve bu pişmanlığının aşamalarda süreklilik arz etmesi, verdiği bilgilerin örgüt içerisinde geçirdiği süre ve konumuyla uyumlu, kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi olması gerektiği, somut olayda ise dosya kapsamındaki deliller, sanığın aşamalardaki beyanları ile mahkemenin kabulü göz önüne alındığı ve TCK'nın 221. maddesinin başlığı, amacı, kapsamı ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, savunmalarında örgütsel faaliyetleri hakkında konumuyla uygun bilgi vermediği, Bylock programını kullandığına ilişkin beyanından istinaf aşamasında sunduğu 15.10.2018 tarihli dilekçesi ile döndüğü, diğer beyanlarında ise kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemlerine ilişkin herhangi bir bilgi vermediği, Fatih Üniversitesi ile ilgili düzenlettiğini yargılamadaki tüm savunmalarında beyan ederek dosyaya sunduğu denetim raporunun etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı göz önüne alınan sanık hakkında TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.