Esas No: 2021/19
Karar No: 2022/782
Karar Tarihi: 08.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/19 E.  ,  2022/782 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 55-85

Suça Sürüklenen

Suça sürüklenen çocuk ...’ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/4, 103/6, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.01.2010 tarihli ve 7-7 sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.12.2013 tarih ve 1912-13590 sayı ile;

"Mağdur ve sanığın sosyal hizmetler il müdürlüğüne bağlı yurtta kaldıkları, olay tarihinde sanığın yanına çağırdığı mağdurun eşofmanının altını indirerek kucağına oturtup sürtünmek suretiyle işlediği cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdur hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun düzenlediği raporda orta düzeyde zekâ geriliği bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği, muayene kaydında mağdurun sanıktan ayrı olarak İsmail adlı kişinin de bu eylemleri yaptığından bahsetmesi, eylemin süreklilik göstermemesi ve nitelikli olmaması karşısında ruh sağlığındaki bozulma ve etkilenmeye neden olup olmayacağı, neden olacak ise mağdurun raporundaki öykü ve anlatımların da sanıktan başka İsmail adlı kişiden de bahsetmesi karşısında ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın eylemi nedeniyle olduğunun kesin olarak belirlenip belirlenemeyeceği, bunun etkileme mi bozulma mı olduğu, yine sanığın eyleminden mi yoksa olayın çevreden duyulmasından mı kaynaklandığı hususunda yeniden ayrıntılı rapor aldırılması, bu ayrım yapılamıyor ise şüphe sanık lehine değerlendirilerek, TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanmaması gerektiği düşünülmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 10.03.2015 tarih ve 55-85 sayı ile suça sürüklenen çocuk ...’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 103/2, 103/4, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba karar verilmiş, bu kararın da suça sürüklenen çocuk müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.12.2019 tarih ve 6424-13458 sayı ile;

"…sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurla ilgili İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 21.01.2015 günlü, 227 karar sayılı rapor içeriğinden cinsel istismar eylemlerinden dolayı mağdurda ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan Kaçınma Ağırlıklı Travma Sonrası Stres Bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edilip bu duruma göre 17-05-2008 ve 10-12-2008 tarihlerinde gerçekleşen olaylarla ilgili olarak her iki sanığın cinsel eylemleriyle birlikte ruh sağlığının bozulduğunun ve bu hususta sanıklar arasında tıbben ayrım yapılamadığının belirtilmesi karşısında, mağdurun ruh sağlığının doğrudan suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemi sonucu bozulduğunun şüphede kaldığı ve mevcut haliyle suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden anılan madde hükmü de nazara alınarak lehe kanun değerlendirmesi yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Mahkemece suça sürüklenen çocuğun eylemi çocuğun cinsel istismarı kabul edilmesine karşılık kısa hüküm ile gerekçeli kararda uygulama maddesinin TCK'nın 103/1 yerine 103/2 olarak gösterilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.01.2020 tarih ve 184519 sayı ile;

"..suçun sübutu ile ilgili olarak Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza temyize konu diğer eylem ve sanıklarla ilgili bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık sanık ve SSÇ hakkında TCK'nın 103/6 maddesinin uygulama yeri olup olmadığı ile ilgilidir.

Mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti bakımından Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu'ndan alınan 17/08/2009 tarih ve 3217 karar sayılı mütalaada; '... tıbbi belgeler ve dava dosyasının tetkikinde elde edilen ve adli tıbbı ilgilendiren hususların değerlendirilmesinde; 10/12/2008 tarihinde mağduru bulunduğu (çocuğun basit cinsel istismarı) olayı sonucunda, beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan ... oğlu, 1995 doğumlu ...'in 17/07/2009 tarihinde Kurulumuzca yapılan muayenesinde ve dava dosyasının tetkiki sonucunda; ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede 'travma sonrası stres bozukluğu' denilen psikiyatrik bozukluğu tespit edildiği, bu duruma göre ... oğlu, 1995 doğumlu ...'in 10/12/2008 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu oybirliği ile mütalaa olunur.' şeklinde tespitin bulunduğu, bozma üzerine alınan ikinci mütalaa olan 21/01/2015 tarih ve 227 Karar sayılı mütalaada mağdur ... ile ilgili olarak 'Kurulumuzca yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde; mağduru bulunduğu olaylardan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Kaçınma Ağırlıklı Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre; ...’in 17-05-2008 ve 10-12-2008 tarihlerinde mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle her iki sanığın cinsel eylemeleriyle birlikte ruh sağlığının bozulduğu, sanıklar arasında tıbben ayrımının yapılamadığı' hususunun yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun mütalaalarında nitelikli cinsel istismara bağlı olarak mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun, bozulmanın cinsel istismarda bulunan her iki sanığın eylemi ile gerçekleştiğinin, sanıklar arasında bir ayrım yapılmasının mümkün olmadığının bildirildiği görülmektedir. Her iki mütalaa da oy birliği ile verilmiştir. Mütalaalarda farklı dosya sanıklarının cinsel istismar eylemleri ile mağdurda husule gelen kaçınma ağırlıklı travma sonrası stres bozukluğu olarak adlandırılan psikiyatrik hastalık arasında illiyet bağı olduğu açıkça belirtilmiş, ayrımsız bir şekilde cinsel istismar suçunu gerçekleştiren tüm faillerin mağdurun ruh sağlığının birlikte bozdukları kabul edilmiştir. O halde sanığın başka dosya sanığı İsmail ile ayrı ayrı gerçekleştirdikleri cinsel istismar eylemleri ile mağdurun ruh sağlığının bozulması arasında illiyet bağının bulunduğu konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Adli raporlarda yazılı kesin kabullere rağmen sanık ve başka dosya sanığı İsmail'in mağdurun ruh sağlığının bozulmasına katkısının şüpheli olduğundan bahisle haklarında TCK'nın 103/6 maddesinin uygulama yeri olmadığının kabulünün, sanık ve başka dosya sanığı İsmail'in eylemleri ile neden olduğu ağır sonuçtan sorumlu tutulmamalarına neden olacağı, bunun da yasaya aykırı olacağı, hakkaniyet ve adalet duygularını rencide edeceği düşüncesine varılmıştır. Yüksek Dairenin de yakın zamanda benzer olaylarda benzer adli raporlara istinaden mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun kabul ettiği, nitekim 26/04/2018 tarih ve 3253, 07/06/2018 tarih ve 4307 21/06/2018 tarih ve 4518, 27/09/2018 tarih ve 5546, 04/10/2018 tarih ve 5746, 11/10/2018 tarih ve 5921, 18/10/2018 tarih ve 6116, 25/10/2018 tarih ve 6273 sayılı kararların 14. Ceza Dairesinin benzer olayda mağdurun ruh sağlığının bozulduğunu kabul ettiği kararlara örmek olarak gösterilebileceği anlaşılmakla, aksi yöndeki kabule dayanan bozma kararına itiraz etmek gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.12.2020 tarih ve 921-5944 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kahramanmaraş ... Erkek Yetiştirme Yurdunda kalan suça sürüklenen çocuğun, kendisiyle aynı yurtta kalan ve yaklaşık 13 yaş 4 aylık olup orta derecede zekâ geriliği bulunan mağdura 10.12.2008 tarihinde yatakhanede zorla eşofman altını indirerek kucağına oturtup sürtünmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, olayı gören tanık ...’un durumu aynı tarihte kuruluşta bulunan nöbetçi öğretmene aktarması üzerine adli makamlara intikalin gerçekleştiği ve soruşturmanın başlatıldığı,

11.12.2008 tarihinde Kahramanmaraş Devlet Hastanesinde görevli psikiyatri uzmanı tarafından mağdur hakkında düzenlenen raporda; mağdurda "başka türlü adlandırılamayan anksiyete bozukluğu" oluştuğunun, dolayısıyla ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 17.08.2009 tarihli raporunun (2) numaralı muayene kaydı bölümünde; "görünüm dismorfik, işbirliğine istekli tutum içinde, konuşma spontan, psikomotor aktivitesi artmış, bilinç açık, yönelim tam, affekt elemli, duygudurum ötimik, düşünce içeriği olaya bağlı korku, kaygı, endişe, algı flash back, zeka orta düzey gerilik var. Şikâyeti, dismorfik görünüm dikkat çekiyor, zeka geriliği başkaları tarafından anlaşılabilir, anlama ve kavrama yaşıtlarına göre orta düzeyde geri, anksiyeteli hâli dikkat çekiyor, radyo dinlemek için çağırmış, kucağına oturtmuş, radyo dinledik, tehdit etmiş, yaptıklarımı söylersen döverim demiş, korkmuş, tekrar aynı şeyleri yapmasından korkmuş bir şey yapacak diye korkmuş, yaptıkları tekrar tekrar aklına gelmiş, aynı şeyleri ...'nin ağabeyi İsmail de yapmış, tuvalete götürdü, si... yalattırdı, bir defa yaptı, onu duydular; hikayesinde, onu yapanlardan korkuyorum, tedirginlik, korku, onu yaptığı zamanlar uyuyamamış, çabuk sinirlenme var, İsmail'in yaptığı şeyler de üzdü, aşırı tedirginlik ve korku var. Olaya bağlı gelişen korku, kaygı, endişe, mutsuzluk, irritabilite, yeniden yaşantılama, zekâ düzeyine uygun olarak ortaya çıkmış olup olaya bağlı depresif uyum bozukluğu, post travmatik stres bozukluğu gelişmiştir, ruh sağlığı bozulmuştur. İsmail isimli kişinin yaptığı taciz de ayrıca tetkik edilmelidir. Travmatik olay, yeniden yaşantılama, zorlayıcı rahatsız edici anılar, anımsatan ve sembolize eden konularla ilgili rahatsızlık, flash backler, olayla ilgili tekrarlayıcı sıkıntılı rüyalar, travmaya ilişkin etkinlik ve ortamdan kaçınma, önemli bir bölümü anımsayamama, önemli etkinliklere ilgi azalması, insanlardan ve yabancılardan uzaklaşma, uykuya dalmakta ve sürdürmekte zorluk, irritabilite, yoğunlaşmada güçlük, hipervijilans olduğu, ifadelerinin güvenilir olduğu, olayı anlayabilecek düzey olmadığı, kendini savunamayacağı muayene bulguları sonucunda travma sonrası stres bozukluğu, depresif uyum bozukluğu olarak değerlendirildiği," bilgilerinin yer aldığı, sonuç bölümünde ise "...ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede 'travma sonrası stres bozukluğu' denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre ... oğlu, 1995 doğumlu ...'in 10.12.2008 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu," şeklinde görüş bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.01.2015 tarihli raporunun (9) numaralı muayene kaydı bölümünde; "Bekar olduğu, yurtta kaldığı, okulunu bitirdiğini söylediği, bilişsel yetilerinde bilinç açık, yönelim olarak yer bilgisi olduğu, sayabildiği, bir haftada kaç gün olduğu ve bir yılda kaç mevsim olduğunu bildiği, hesaplama yapamadığı, ana ve ara renkleri bildiği, soyut düşüncesini gelişmediği, hafif – orta derecede mental retardasyon saptandığı, Kaçınma Ağırlıklı Travma Sonrası Stres Bozukluğu tespit edildiği," ifadelerine yer verildiği, sonuç bölümünde ise "Orta ile Hafif Derece Sınırında Zekâ Geriliği saptandığı, adli tahkikat dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zekâ geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu zekâ geriliği nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve bu zekâ geriliğinin fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, dolayısıyla 08.08.1995 doğumlu ...’in 10.12.2008 tarihinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ancak yakın çevresinde yaşayanlarca ve kendisini tanıyanlarca anlaşılabileceği, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ile ve diğer delillerle desteklendiği taktirde itibar edilebileceği, mağduru bulunduğu olaylardan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Kaçınma Ağırlıklı Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre; ...’in 17.05.2008 ve 10.12.2008 tarihlerinde mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle her iki sanığın cinsel eylemleriyle birlikte ruh sağlığının bozulduğu, sanıklar arasında tıbben ayrımın yapılamadığı," şeklinde kanaat bildirildiği,

Dosya arasında Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2008 tarih ve 316-460 sayılı dosya aslının bulunduğu, söz konusu dosyadan; Kahramanmaraş ... Erkek Yetiştirme Yurdunda kalan suça sürüklenen çocuk Hacı İsmayil Keklik hakkında mağdur ...’e yönelik olarak 17.05.2008 tarihinde gerçekleştirdiği iddia olunan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2008 tarih ve 316-460 sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuk Hacı İsmayil’in atılı suçtan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine hükmedildiği, kararın katılan ... vekili ve katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 30.01.2013 tarih ve 8424-830 sayılı kararıyla onandığı, söz konusu dosyada yargılama devam ederken Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından mağdur hakkında düzenlenen 13.06.2008 tarih ve 2928 sayılı raporda; mağdurun 20.05.2008 tarihinde gerçekleştiği iddia olunan olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağının ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının, kendisinde mevcut olan zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin, vermiş olduğu ve vereceği ifadelere ancak ana hatları ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edilebileceğinin, mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklindeki düzenleme yer almaktadır.

6545 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce maddenin 6. fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiş, fıkranın gerekçesinde; "söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarih ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanunkoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Her cinsel saldırı veya cinsel istismar eyleminin az ya da çok mağdurda doğal olarak psikolojik bir sarsıntıya yol açacağı muhakkaktır. Ancak ruh sağlığının bozulmuş olduğunun kabulü için, mağdurda normal ve sık görülen ruhsal tepkilerin ötesinde ağır ve işlevselliği bozan bir hasarın varlığı aranmalıdır. Diğer taraftan, mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinin, bu bozulmanın hayatı boyunca iyileşmeden devam etmesi gerektiği anlamına gelmeyeceği gibi, ruh sağlığının bozulmasına neden olan olaydan sonra aynı veya farklı failler tarafından gerçekleştirilen başka eylemlerin, mevcut bozulmayı derinleştirmek, daha da ağırlaştırmak veya yeni farklı arızalara yol açmak suretiyle mağdurun ruh sağlığını yeniden ve ayrı bir biçimde bozmayacağı da söylenemeyecektir. Bu itibarla, mağdurun bir kez ruh sağlığının bozulmuş olması, bundan sonra yeniden ruh sağlığının bozulmayacağı sonucunu doğurmayacaktır. Zira kanunda ruh sağlığı bozulan bir kişinin tekrar ruh sağlığının bozulduğunun kabul edilemeyeceğine ilişkin bir sınırlama da bulunmamaktadır. Aksi kabul kanuna aykırı olacağı gibi, ruh sağlığı bozulan mağdurların farklı eylemler karşısında faillerin fiilleriyle orantılı ağırlıkta cezalandırılmaması suretiyle hukuken korumasız kalması sonucunu doğurur ki bu durum kanun koyucunun amacı ile de bağdaşmayacaktır.

Diğer taraftan, ilgili fıkranın uygulanabilmesi için cinsel istismar ya da saldırı sonucuna bağlı olarak mağdurun beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli ve sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda mutlaka adli rapor alınması gerekmekle birlikte, ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın eylemi nedeniyle olup olmadığı hususu da tereddüte yer verilmeyecek şekilde tespit edilmelidir.

Bununla birlikte ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi olan, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca, sanığın eylemi ile mağdurun ruh sağlığının bozulması arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı konusunda oluşacak şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuğun, suç tarihinde yaklaşık 13 yaş 4 aylık olup orta derecede zekâ geriliği bulunan mağdura 10.12.2008 tarihinde birlikte kaldıkları yurdun yatakhanesinde zorla eşofman altını indirerek kucağına oturtup sürtünmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu sabit olan olayda;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.01.2015 tarihli raporunda; "mağdurda, mağduru bulunduğu olaylardan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan 'Kaçınma Ağırlıklı Travma Sonrası Stres Bozukluğu' denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre mağdurun 17.05.2008 ve 10.12.2008 tarihlerinde mağduru bulunduğu olaylar nedeniyle her iki sanığın cinsel eylemleriyle birlikte ruh sağlığının bozulduğu, sanıklar arasında tıbben ayrımın yapılamadığı" şeklinde görüş açıklanmak suretiyle mağdurun ruh sağlığının hangi suça sürüklenen çocuğun eylemi nedeniyle bozulduğu yönünde kesin bir belirlemenin yapılamamış olması karşısında, mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuk ...’ın eyleminden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit edilememesi nedeniyle oluşan bu şüphenin suça sürüklenen çocuk lehine yorumlanması gerektiğinden, suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının oluştuğu, bu nedenle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.