Esas No: 2016/610
Karar No: 2019/634
Karar Tarihi: 05.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/610 E.  ,  2019/634 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 9-179

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'ın, TCK'nın 188/3-4, 62, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 740 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2015 tarihli ve 9-179 sayılı hükümlerin, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 17.12.2015 tarih ve 15876-5246 sayı ile;

"1-Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesi:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512- 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; kullandığı aracın markası, vasfı ve son rakam grubu hariç plaka bilgisi ile ismi hakkında, eroin maddesi kullanıp sattığına ilişkin istihbari bilgi bulunan sanığın, kullanmakta olduğu aracın istihbari bilgide geçen araç olabileceği değerlendirilerek kolluk görevlilerince takip edildiği, aracın içinde tedirgin ve şüpheli hareketler sergileyip etrafı gözetleyen 3 erkek şahsın bulunduğunun tespitinden sonra, aracın Denizli 1. Sulh Ceza Hakimliği’nin 2014/1308 sayılı önleme arama kararına istinaden durdurulmasından sonra CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adli arama kararı’ ve ‘yazılı adli arama emri’ alınmadan araçta yapılan aramada, şoför koltuğu içine gizlenmiş ve sanığın kendisine ait olduğunu ikrar ettiği şeffaf poşet içinde 14 adet kağıda sarılı net 0,07 gram eroin maddesi ele geçirildiği anlaşılmakla; hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin, ‘suçun maddi konusu’ ve ‘suçun delili’ olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK'nın 188/3-4. madde ve fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması...

2-Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesi:

A) 26.12.2014 tarihli fiili yönüyle;

Yukarıda anlatılan 1 nolu bozma nedenine konu olayda sanık ...’nın yanında sanık ...'ın da bulunduğu araç içerisinde CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adli arama kararı’ ve ‘yazılı adli arama emri’ alınmadan yapılan aramada, sol arka yolcu koltuğu önündeki paspas üzerinde ve sanığın kendisine ait olduğunu ikrar ettiği defter kağıdına sarılı net 0,33 gram esrar maddesi ile sanık ...’nın kendisine ait olduğunu savunduğu ve Mahkemece sanık ... ile birlikte satmak için bulundurduğu kabul edilerek hükme esas alınan eroin maddesinin ele geçirildiği anlaşılmakla; hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin, ‘suçun maddi konusu’ ve ‘suçun delili’ olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurları oluşmadığı,

B) 08.12.2014 tarihli fiili yönüyle;

Sanık ...’ın, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ... ile kiraladıkları evde, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan haklarında hüküm kurulan sanıklar... ve...ile çaldıkları hırsızlık konusu eşyaları sakladıkları ve getirdikleri eroini pazarladıkları yönünde istihbari bilgiye dayalı olarak yapılan arama sırasında sanıklar..., ... ve ...’in nişanlısı...’ün evde bulunduğu, oda içinde kanepeye yakın yerde sigara paketi içinde 15 ayrı fişek halinde, sanık ...’in üzerinde 2 adet fişek halinde net 0,21 gram eroin ile sanık ...’ın üzerinde 2313 sayılı Kanun kapsamında kabul edilen Buprenorphine aktif maddesi içeren tablet ele geçirilmiş ise de;

Adı geçen tüm sanıkların, evde ve üzerlerinde bulunan uyuşturucu maddeleri beraber kullanmak için aldıklarına dair savunmaları, sanık ...’ın da ele geçen eroin maddesini savunmasının aksine başkasına sattığına ya da temin ettiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı,

Gözetilmeden, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, sanığın 08.12.2014 ve 26.12.2014 tarihlerinde ticari amaçlı eroin maddesi bulundurduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiş,

Daire Üyeleri M. Kaya ve Z. Erdoğan sanık ... hakkında 08.12.2014 tarihli olaya ilişkin olarak; "Sanık ... hakkında 08.12.2014 tarihli olaya ilişkin olarak; sanık ...’ın kendisinin kullanımındaki eve, haklarındaki eylemleri uyuşturucu madde kullanma suçu kapsamında kabul edilen sanıklar... ve...ile eroin getirdiği, bu eroini satacakları yönünde ihbara dayalı olarak anılan evde usulüne uygun yapılan aramada oda içinde kanepenin yanında yerde sigara paketi içinde 15 ayrı fişek halinde eroin ele geçtiği, sanıklar... ve ...’in soruşturma evresinde kollukta müdafileri huzurunda alınan beyanlarında sigara paketi içindeki eroinin ...’a ait olduğunu, ...’ın evden ayrılırken ‘burada sigara paketi içinde peynir var’ diyerek kendilerine söylediğini, sanık ...’in bu paketin içinden 2 adetini alarak cebine koyduğunu söylediği ve böylece sanık ...’ın diğer sanıklar... ve ...’e kullanmaları için eroin temin ettiği sübuta erdiği ve yerel mahkemece verilen hükmün onanması gerektiği halde, sanık ...’ın eroini temin ettiğine ya da başkasına sattığına ilişkin yeterli delil bulunmadığı gerekçesi ile beraatine karar verilmesi gerektiği şeklindeki Sayın çoğunluğun sanık hakkındaki hükmün bozulmasına yönelik düşüncesine katılmıyoruz." düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.02.2016 tarih ve 302554 sayı ile;

"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda sanıklarda ele geçen uyuşturucuların, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ve ayrıca 08.12.2014 tarihli eylemle ilgili olarak sanık ...'ın suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.

A) Sanıklar hakkında 26.12.2014 tarihli eylemle ilgili olarak;

Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza muhakemesi hukukumuz ‘delil serbestliği’ ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden, PVSK’ya göre suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi hususlarında da görevli olan ve elinde mahkeme tarafından verilmiş bir önleme araması kararı bulunan kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK'nın 116-117 ve 119. maddelerine uygun ‘adli arama’ kararı alması gerekli midir? Bir başka deyişle Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, ‘adli arama’ kararı alınması gerekli olduğundan, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu elde edilen suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olup hükme esas alınmaması gerekir şeklindeki gerekçe yerinde midir?

Aşağıda arzetmeye çalıştığımız nedenlerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.

1- Suç konusu uyuşturucu maddeler, Denizli 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2014 tarihli ve 2014/1308 değişik iş sayılı önleme araması kararı üzerine yapılan aramada ele geçirilmiştir.

Soyut istihbari bilgiye ulaşan görevlilerin yapılan çalışmalar sırasında, ihbara konu araç ve araçta bulunan sanıkların üzerinde ‘adli arama’ kararı olmadan sözü edilen önleme araması kararına istinaden aramalarında ve bunun sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira adli kolluk görevlilerinin hangi hallerde emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vereceklerini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 161/2. maddesinde; ‘Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.’ denilmektedir. Buna göre kolluk görevlilerinin henüz el koydukları olay, yakaladıkları kişiler ve uyguladıkları tedbirler yoktur ki, Cumhuriyet savcına bilgi versinler, ellerinde sadece söz konusu soyut istihbari bilgi vardır. 26.12.2014 tarihli Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan emirler başlıklı tutanakta belirtildiği üzere, suç konusu maddeleri ele geçirmelerinden sonra Cumhuriyet savcısına bilgi vermişlerdir.

Bilindiği üzere, istihbarı bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı belli bir kişiye ya da somut bir olguya dayanmadığı için istihbarı bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp ‘tehlike’ boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.

Nitekim; hangi hallerde adli arama kararı verilebileceğini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 116. maddesinde; ‘Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’ denilmekte olduğundan, uygulamada istihbari bilgi olduğu gerekçesiyle ‘adli arama’ kararı verilmesine yönelik taleplerin bir kısmında, istihbari bilginin ‘makul’ şüphe oluşturmadığı değerlendirilerek ‘adli arama’ kararları verilmemektedir.

Somut olayda olduğu gibi, alındığı belirtilen istihbari bilginin ‘tehlike’ boyutunda değerlendirilmeyip, adli soruşturmanın başlangıç şüphesi niteliğinde görülerek, sanıkların araçları ancak ‘adli arama’ kararı ile aranabilir denilmesi halinde;

a- Soyut iddia, bilgi ve tahminlerden ibaret olan her ulaşılan istihbari bilgide, kişileri adli soruşturmanın şüphelisi yaparak arama sonunda suç delili elde edilmediği durumlarda o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilebileceği,

b- Çoğu zaman aslı çıkmayan, hatta bazen ‘iftira’ boyutuna ulaşabilen istihbari bilgilerle, adli mercilerin boş yere meşgul edilebileceği,

c- CMK'nın 116,117 ve 119 maddelerine göre ‘adli arama’ kararı vermeye yetkili mercilerin, istihbari bilgiyi adli arama için yeterli görmeyip adli arama kararı ya da izni vermemesi durumunda veya adli arama kararı almak için uğraşılan zamanda, suçluların suç konusu delilleri kaçırması halinde; çok az miktarı (bazen 1 gramı) dahi ölümcül sonuçlara yol açan, insan hayatı ve toplum sağlığı için ‘tehlike’ oluşturan uyuşturucu maddeler ile mücadelenin sekteye uğrayabileceği, suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi görevleri de bulunan kolluk görevlilerinin, bu görevlerini yapmalarının zaafa uğrayabileceği, bunun da sosyal düzenin bozulmasına neden olabileceği değerlendirilmektedir.

2- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ‘İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz’ (Chalkley/Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve ‘Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir’ (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

3- Somut olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucunda ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği kabul edilmiştir. Kaldı ki, aksinin kabulü halinde dahi önleme araması kararı da olsa sonuçta bir mahkeme kararı ile arama yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bu arama sonucu elde edilen delillerin ‘mutlak hukuka aykırı delil’ niteliğinde görülmeyip ‘nisbi hukuka aykırı delil’ olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu düşünülmektedir. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun ve Anayasa Mahkemesi'nin bazı kararlarında, nisbi hukuka aykırı delillerin bazı şartların varlığı halinde hükme esas alınmalarında isabetsizlik görülmemiştir. Örnek olarak;

CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı kararında; aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki ‘mutlak delil yasakları’ ve ‘nisbi delil yasakları’ ayırımından hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan ‘şeklî-nisbî hukuka aykırılık’ olarak değerlendirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi de 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 başvuru numaralı kararında; başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tesbit edilemediği gibi başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir itiraz ve somut iddia ileri sürülmediğini, dolayısıyla arama sırasında her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmadığını belirttikten sonra, arama işlemindeki sözkonusu eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir diyerek, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Somut olayda da, sanıkların arama kararı ve arama işleminin içeriğine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmadığı, dolayısıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ele geçen uyuşturucuların hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, bu delilin ‘nisbi hukuka aykırı delil’ niteliğinde olduğu ve sanıkların arama kararı ile arama işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmadığı, dolayısıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlışalmakla, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

B) Sanık ... yönünden 08.12.2014 tarihli eylemin sübut bulup bulmadığı konusuna ilişkin olarak;

Sanığın kullanımında olan, ... ile birlikte kiraladıkları evde uyuşturucu madde bulundurdukları bilgisi üzerine, belirtilen adreste usulüne uygun olarak yapılan aramada kanepenin yanında sigara paketi içinde 15 ayrı fişek halinde eroin maddesinin ele geçirildiği, her ne kadar sanık ele geçen uyuşturucunun kendisine ait olmadığını beyan etmiş ise de diğer sanıklar ... ve ... müdafiileri huzurunda kollukta alınan beyanlarında ele geçen uyuşturucu paketinin ve uyuşturucunun sanığa ait olduklarını söyledikleri, hatta ...'ın evden ayrılırken ‘burada sigara paketi içinde peynir var’ demesi üzerine ...'ın paket içinden 2 fişek halinde eroini alıp cebine koyduğunu söylediği, bu uyuşturucuların ...'ın üzerinde yakalandığı, ...'ın ise sanık ...'ın evde ... ve ...'e eroin ikram ettiğini ve birlikte kullandıklarını kollukta beyan ettiği, yine ...'un sanık ...'ın kendisine uyuşturucu madde temin ettiğine ilişkin beyanları ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın diğer sanıklara kullanmaları için uyuşturucu madde temin ettiği anlaşılmakla atılı suçtan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği sonucuna ulaşılmış, her iki sanık yönünden de Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin bozma gerekçesi yerinde görülmediğinden, yerel mahkemenin itiraza konu mahkumiyet kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 10.03.2016 tarih, 775-1428 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklara atılı 26.12.2014 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının,

2- 08.12.2014 tarihli eylem bakımından sanık ...’a atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

26.12.2014 tarihli yakalama, üst/oto arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince yapılan çalışmalarda, son rakam grubu tespit edilemeyen 20 U... plakalı, kırmızı renkli, eski model Mercedes marka oto içerisinde bulunan ve soyadı tespit edilemeyen ... isimli şahsın, kullandığı eroini aracının içerisine gizlediği, il merkezinde ve Goncalı Mahallesinde bu eroinleri sattığı bilgisinin elde edildiği,

26.12.2014 tarihinde uyuşturucu madde kullanımı ve ticaretinin önlenmesi amacıyla yapılan çalışmalarda Fatih Mahallesi, Fevzi Çakmak Bulvarı üzerindeki Karayolları Kavşağından Üçgen Kavşağı istikametine doğru arka farları yanmayan, kırmızı renkli, eski model Mercedes marka bir aracın gittiğinin görülmesi üzerine istihbarat bilgisinde geçen araç olabileceği değerlendirilerek bir müddet takip edildiği, söz konusu aracın 20 U 6976 plaka sayılı olduğu, içerisinde üç erkek şahsın bulunduğu, şahısların tedirgin ve şüpheli hareketler sergileyerek çevreyi kontrol ettiklerinin gözlemlendiği, söz konusu otonun aynı gün saat 20.00 sıralarında Fatih Mahallesi, Fevzi Çakmak Bulvarından Pelitlibağ Mahallesine geçiş yapılan üst geçit altında usulüne uygun olarak görevlilerce durdurulduğu, yapılan kimlik kontrolünde sürücüsünün ..., sağ ön koltuğunda oturanın ..., aracın arka koltuğunda oturanın ise ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlere araçta ve üzerlerinde herhangi bir suç ve suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda suç unsuru olmadığını beyan etmeleri üzerine Denizli 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 22.12.2014 tarihli ve 2014/1308 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden adı geçenlerin üzerlerinde ve 20 U 6976 plaka sayılı araçta yapılan aramada, ...’ın cüzdanının içerisinde (13) adet yeşil reçeteye tabi tabletin, aracın sol arka koltuk önündeki paspasın üzerinde (1) adet beyaz renkli defter kâğıdına sarılı esrarın ele geçirildiği, esrarın kime ait olduğu sorulduğunda ...’ın kendisine ait olduğunu beyan ettiği, devam eden aramada aracın şoför koltuğu içerisine zula yapılarak gizlenmiş vaziyetteki şeffaf jelatin poşette (14) adet ayrı ayrı kitap sayfasına sarılı eroinin de ele geçirildiği, kime ait olduğu sorulduğunda ...’ın kendisine ait olduğunu söylediği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 04.02.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; sanık ...’ın cüzdanı içerisinde ele geçen (13) adet tabletin yeşil reçeteye tabi diazapem, aracın sol arka koltuk önündeki paspasta ele geçirilen defter kâğıdına sarılı maddenin net 0,336 gram esrar, aracın şoför koltuğu içerisine gizlenmiş (14) adet kitap sayfasına sarılı net 0,0704 gram ağırlığındaki maddenin ise eroin oldukları,

Denizli 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 22.12.2014 tarihli ve 1308 sayılı önleme araması kararının olay tarihi ile yerini kapsadığı,

09.12.2014 tarihli ev arama, yakalama, el koyma ve tebliğ tutanağına göre; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince yapılan istihbarat çalışmalarında; 15 Mayıs Mahallesi, 786 Sokak, No: 6 sayılı adreste ..., ..., ... ve ...’nın bulundukları, adı geçenlerin söz konusu adrese eroin getirip pazarlamaya başladıkları ve çaldıkları eşyayı sakladıkları bilgilerine ulaşıldığı, alınan bilgiler doğrultusunda yapılan araştırmada ..., ..., ... ve ...’nın açık kimlik bilgilerinin ve ... hakkında Denizli 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/120 esas sayılı dosyasından hırsızlık şüphesi ile arama kaydı bulunduğunun tespit edildiği, 08.12.2014 tarihinde saat 23.00’da Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden 15 Mayıs Mahallesi, 786. Sokak, No: 6 sayılı adrese mahalle muhtarı ile birlikte gelindiği, ikametin avlusu içerisinde bulunan her biri diğerinden bağımsız 3 oda ve müştemilattan ibaret odaların kapıları çalındığı, üst kat sağ taraftaki odada bulunan şahısların yapılan kimlik tespitinde ..., ... ve ... olduğunun belirlendiği, odada yapılan aramada girişe göre tam karşıda bulunan kanepenin yanında yerdeki sigara paketi içerisinde (15) fişek hâlinde kitap sayfasında sarılı eroin, odada bulunan kişilerin yapılan üst aramalarında ise ...’ın pantolon cebinde (2) adet reçeteye tabi suboxene tablet, ...’ın eşofman cebinde (1) fişek, çorabı arasından da (1) fişek olmak üzere toplam (2) fişek kitap sayfasına sarılı eroinin ele geçirildiği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 08.01.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; sigara paketi içerisindeki (15) paket hâlindeki maddenin net 0,1152 gram eroin, inceleme dışı sanık ...’in eşofman cebinde ve çorabında ele geçirilen (2) paket hâlindeki maddenin net 0,1012 gram eroin, inceleme dışı sanık ...’ın pantolon cebinde ele geçen (2) adet tabletin kırmızı reçeteye tabi suboxene oldukları,

Cumhuriyet savcısınca 15 Mayıs Mahallesi, 786 Sokak, No: 6 sayılı yerde arama yapılabilmesi için verilen yazılı adli arama emrinin dosyada mevcut olduğu,

Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğü Biyometrik Veri İşlemleri Büro Amirliğince düzenlenen 06.01.2015 tarihli rapora göre; ele geçirilen uyuşturucu maddelerin bulunduğu kitap sayfaları üzerinde tespit edilen (4) adet vücut izinden bir tanesinin inceleme dışı sanık ...’ın sol işaret parmak izi ile aynı olduğu,

Denizli Devlet Hastanesinden alınan raporlara göre; inceleme dışı sanık ...’dan 17.12.2014 tarihinde alınan idrar örneğinde amfetamin, opiat ve kannabinoid, ...’dan 12.01.2015 tarihinde alınan idrar örneğinde opiat ve kannabinoid, inceleme dışı sanık ...’dan 29.12.2014 tarihinde alınan idrar örneğinde kannabinoid, sanık ...’dan 29.12.2014 tarihinde alınan idrar örneğinde ise opiat tespit edildiği,

Anlaşılmıştır.

Tanık ... şüpheli sıfatıyla kollukta müdafisi ile alınan beyanında; eroin kullandığını, 15 Mayıs Mahallesi, 786 Sokak, No: 6 sayılı yerde bulunan daireyi sanık ... ile birlikte arkadaşları ile oturmak için kiraladıklarını, evin anahtarlarından birisini giriş kapısının önündeki raflı dolaba bıraktığını, sanık ...’ın arkadaşları olan inceleme dışı sanıklar...ve...’ın anahtarın yerini bildiğini, adı geçenlerin zaman zaman eve gelip gittiklerini, birbirlerine eroin temin etmediklerini, olay günü saat 18.00 sıralarında sanık ... ile eve geldiklerinde içeride inceleme dışı sanıklar... ve ...'in olduğunu, birlikte film izlediklerini, saat 20.00 sıralarında annesinin araması üzerine evden tek başına ayrıldığını, evde bulunduğu esnada kimsenin uyuşturucu madde kullanmadığını, ele geçen uyuşturucu maddelerin kime ait olduğunu bilmediğini, tanık...’ün inceleme dışı sanık ...’in nişanlısı olduğunu, savcılıkta benzer beyanlarına ek olarak; evde bulunduğu sırada kimsenin eroin getirmediğini, mahkemede ise farklı olarak; olay tarihinde sanık ... ile kiraladıkları eve inceleme dışı sanıklar... ve...ile tanık...’ün geldiklerini, bir süre sonra sanık ... ile inceleme dışı sanıklar... ve ...’in eroin almak için Kocabaş’a gidip geldiklerini, 25-26 fişek eroin aldıklarını tahmin ettiğini, aldıkları eroini aralarında paylaştıklarını, sanık ...'ın annesinin araması üzerine adı geçenle birlikte evden çıktıklarını, iki saat sonra ise polislerin eve gelip arama yaptıklarını, eroinlerin sadece sanık ...’a değil evde bulunan herkese ait olduğunu, sanık ...’ın uyuşturucu madde satmadığını,

Tanık ... savcılıkta şüpheli sıfatıyla; inceleme dışı sanık ...’in nişanlısı olduğunu, inceleme dışı sanık ..., sanık ... ve tanık ...’ı tanıdığını, olay günü saat 17.00 sıralarında sanık ...’ın daveti üzerine inceleme dışı sanıklar...ve... ile birlikte adı geçenin evine gittiklerini, sanık ...’ın kendileri ile birlikte olduğunu ancak 23.00 sıralarında evden ayrıldığını, saat 23.30’da ise polislerin eve gelip arama yaptıklarını, inceleme dışı sanık ...’ın üzerinde tablet, inceleme dışı sanık ...'in üzerinden ise (2) fişek eroin ele geçirdiklerini, evdeki koltuğun arkasındaki sigara paketinde de eroin bulunduğunu öğrendiğini, evde bulunduğu sırada söz konusu maddeleri görmediğini, sanık ... ile birlikte 3-4 defa okul bahçesinde ve parkta uyuşturucu madde kullandıklarını, bu uyuşturucu maddeleri sanık ...’ın kendisine temin ettiğini, mahkemede farklı olarak; olay günü eroin almak için aralarında para topladıklarını, sanık ... ile inceleme dışı sanıklar Yılmaz ve ...’in eroin almak için Kocabaş'a gittiklerini, bir süre sonra eve tanık ...’ın geldiğini, daha sonra da sanık ve inceleme dışı sanıkların geri geldiğini, sigara paketi içerisinde fişekler hâlinde aldıkları eroini aralarında bölüştüklerini, sanık ...'ın, annesinin araması üzerine kendisine ait fişekleri alarak tanık ... ile birlikte evden çıktıklarını, inceleme dışı sanıklar... ve...ile film izledikleri sırada polislerin geldiğini, yapılan aramada evde suç konusu eroinlerin ele geçirildiğini, sanık ve inceleme dışı sanıkların uyuşturucu madde sattıklarını görmediğini, ifade vermeden önce polislerin “Bundan sonra senin hayatın bitti, senin özgürlüğün yok” dedikleri için Cumhuriyet savcısına verdiği ifadeyi kabul etmediğini, sanık ... ile uyuşturucu madde kullanmadığını, tutuklanacağından korktuğu için savcılıkta alınan beyanında sanık ... ve inceleme dışı sanıkların uyuşturucu almaya gittiklerinden bahsetmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; üzerinde çıkan tabletleri Kocabaş’ta tanımadığı kişilerden satın aldığını, yakalandıkları evin sanık ...’a ait olduğunu, adı geçenin evde ikamet etmediğini, söz konusu yeri bekar evi olarak kullandığını, olay günü inceleme dışı sanık ... ve tanık... ile birlikte saat 17.00 sıralarında söz konusu eve gittiklerini, evde sanık ... ile tanık ...’ın bulunduğunu, sanık ..., tanık ... ve inceleme dışı sanık ...’in evde bulunan sigara paketi içerisinden eroin alıp kullandıklarını, sigara paketinin sanık ...’a ait olduğunu, adı geçenin sigara paketinden diğerlerine ikram ederek eroin kullandırdığını, sigara paketi ile bir ilgisinin bulunmadığını, savcılıkta benzer nitelikteki beyanlarına ek olarak; yakalandıkları evi sanık ... ile tanık ...’ın birlikte kullandıklarını, polisler gelmeden yaklaşık yarım saat önce sanık ... ile tanık ...’ın ailelerinin yanına gideceklerini söyleyip evden ayrıldıklarını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü inceleme dışı sanık ... ve tanık... ile birlikte parkta oturdukları sırada sanık ...'a rastladıklarını, eve gittiğini söylemesi üzerine birlikte adı geçenin evine gittiklerini, aralarında para toplayıp eroin almayı kararlaştırdıklarını, sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte Kocabaş’a gidip açık kimlik bilgilerini bilmedikleri Zeliha isimli kişiden (27) paket eroin aldıklarını, eve gelip yaklaşık üç saat birlikte oturduklarını, annesinin araması üzerine sanık ...’ın tanık ... ile birlikte evden ayrıldığını, karakolda polislerin baskı yapması üzerine kollukta ve savcılıkta o şekilde ifade verdiğini, şimdiki beyanının doğru olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; olay tarihinde sanık ...’ın evine tanık... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte gittiklerini, evde sanık ...’dan başka kimsenin olmadığını, bir süre sohbet ettikten sonra sanık ...’ın “Ben eve gidiyorum, burada sigara paketi içinde peynir var” diyerek evden ayrıldığını, kendisinin sigara paketi içerisinden (2) paket eroin alıp cebine koyduğunu, evde bulunduğu sırada eroin de kullandığını, sanık ...’ın ayrılmasından kısa bir süre sonra polislerin gelip üzerlerini ve evi aradıklarını, sigara paketinden kullanmak için aldığı eroinler için herhangi bir ücret ödemediğini, bu eroinlerin sanık ...’a ait olup olmadığını bilmediğini, savcılıkta farklı olarak; evde yapılan aramada kanepe yanındaki sigara paketi içinde ele geçen eroinlerin sanık ...'a ait olduğunu, kullanmak için paketin içerisinden eroin alıp cebine koyduğunu, mahkemede ise farklı olarak; inceleme dışı sanık ... ve sanık ...'ın anlattıklarının doğru olduğunu, eroinleri Kocabaş'tan birlikte alıp eve getirdiklerini, soruşturma evresinde polislerin “Siz satıcısınız, 20 seneden aşağıya çıkamayacaksınız” şeklinde sözler söyleyerek kendilerini korkuttuklarını, eroinlerin sanık ...'a ait olduğuna ilişkin bir şey söylemediğini, polislerin ifadesini o şekilde yazdığını, şimdiki beyanlarının doğru olduğunu, satın aldıkları eroinleri aralarında paylaştıklarını, herkesin kendi payını alıp çıktığını,

İfade etmişlerdir.

Kollukta susma hakkını kullanan sanık ... savcılıkta; söz konusu evin kendisi ile tanık ...’a ait olduğunu, evde ele geçirilen (15) fişek eroinin kendisine ait olmadığını, kendisinin olması durumunda evden çıkarken yanında götüreceğini, kimseye uyuşturucu madde vermediğini, inceleme dışı sanıklar...ve...’ın beyanlarını kabul etmediğini, eroini kasdederek “Bunun içinde peynir var, sizde kalsın” şeklinde bir söz söylemediğini, sorguda; inceleme dışı sanık ... ile tanık...’ün yaklaşık on gündür söz konusu evde kaldıklarını, arama yapılmadan önce evde bulunduğunu, annesinin araması üzerine evden ayrıldığını, diğerlerinin evde kaldığını, inceleme dışı sanıklar... ve ...’in kullanmaları için eve eroin bıraktığına ilişkin ifadelerini kabul etmediğini, mahkemede ise farklı olarak; inceleme dışı sanıklar...ve..., tanık... ile birlikte aralarında para toplayıp eroin almaya karar verdiklerini, inceleme dışı sanıklar...ve... ile eroin satın almak için Kocabaş'a gidip açık kimlik bilgilerini bilmediği Zeliha isimli kişiden (27) paket eroin satın aldıklarını, bir süre sonra tanık ...’ın da eve geldiğini, evde birer tane eroin kullandıklarını, annesinin araması üzerine kendisine ait (8) paket eroini yanına alıp evden ayrıldığını, tanık ...’ın da kendisi ile beraber çıktığını, çıkarken inceleme dışı sanıklar...ve...’a “Kalacaksanız evde kalın, kalmayacaksanız kapıyı kilitleyin çekip gidin” dediğini, yanında götürdüğü eroinleri kullandığını, evde ele geçen diğer eroinler ile ilgisinin bulunmadığını, savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanıklar ... ve ...'a atılı 26.12.2014 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde:

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…" şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

"Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder".

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

"Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”,

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de el koyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti amacıyla o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;

"Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez...”,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;

"Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-... Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” ve PVSK'nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince yapılan çalışmalarda, son rakam grubu tespit edilemeyen 20 U plakalı, kırmızı renkli, Mercedes marka araç içerisinde bulunan ... isimli şahsın, aracının içerisine eroin gizleyip il merkezinde ve Goncalı Mahallesinde sattığı bilgisinin elde edildiği, 26.12.2014 tarihinde gerçekleştirilen devriye görevi sırasında Karayolları Kavşağından Üçgen Kavşağı istikametine doğru arka farları yanmayan, kırmızı renkli, Mercedes marka bir aracın gittiğini gören görevlilerin, bahsi geçen aracın istihbarat bilgisinde geçen araç olabileceği değerlendirilerek takibe başladıkları, araç içerisinde bulunan şahısların tedirgin ve şüpheli hareketler sergileyerek çevreyi kontrol ettiklerinin görülmesi üzerine aracın görevlilerce durdurulduğu, yapılan kimlik kontrolünde sürücünün sanık ..., sağ ön koltukta oturanın inceleme dışı sanık ..., arka koltukta oturanın ise sanık ... olduğunun tespit edilmesinin ardından Denizli 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin önleme araması kararına istinaden adı geçenler üzerinde ve araçta yapılan aramada, sanık ...’ın cüzdanının içerisinde (13) adet yeşil reçeteye tabi tablet, aracın sol arka koltuk önündeki paspasın üzerinde (1) adet beyaz renkli defter kâğıdına sarılı esrar, şoför koltuğu içerisine zula yapılarak gizlenmiş vaziyetteki şeffaf jelatin poşette ise (14) adet kitap sayfasına sarılı eroinin de ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerince elde edilen, ... isimli şahsın kullandığı son rakam grubu tespit edilemeyen 20 U plakalı, Mercedes marka araçta uyuşturucu madde bulunduğuna yönelik bilginin, genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen istihbarat bilgisi niteliğinde olması, ... isimli şahsın söz konusu araçla uyuşturucu madde satışı yapacağı zaman diliminin ve uyuşturucu maddeyi nerede satacağının tam olarak bilinmemesi, kolluk görevlilerinin gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında içerisinde üç kişi bulunduğu tespit edilen ve arka farları yanmayan Mercedes marka aracı görüp, istihbarat bilgisinde geçen araç olabileceğini değerlendirerek takibe almaları, söz konusu araç içinde bulunan kişilerin şüpheli ve tedirgin davranışlar sergileyerek çevreyi kontrol ettiklerinin görülmesi üzerine görevlilerce aracın durudurulması, kimlik tespitinin ardından önleme araması kararına istinaden araçta bulunan sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanık ...’in üzerlerinde yapılan aramalarda sanık ...’ın cüzdanının içerisinde (13) adet yeşil reçeteye tabi olan tabletin, araçta yapılan aramada ise sol arka koltuk paspas üzerinde beyaz kâğıda sarılı esrarın, şoför koltuğu içerisine zula yapılmış şeffaf poşette (14) adet kitap sayfasına sarılı eroinin ele geçirilmesi, istihbarat bilgisinin sanıkların açık kimlik bilgilerini, içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu bildirilen aracın açık plaka bilgisini ve uyuşturucu maddenin satışının yapılacağı yer ile zaman dilimini açık bir şekilde içermemesi nedeniyle adli arama kararı veya yazılı adli arama emri talep edilebilmesi için gerekli olan CMK'nın 119. maddesindeki şartları taşımaması, görevlilerce gerçekleştirilen durdurma ve arama işlemlerinin önleyici nitelikte olması karşısında; amacı tehlikenin veya suç işlenmesininin önlenmesi, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, taşınması veya bulundurulması yasak her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi olan, aramanın yapıldığı yer ile zamanı kapsayıp hukuken geçerli olduğu anlaşılan ve icra ediliş şekli bakımından adli arama ya da yazılı arama emrinden bir farkı bulunmayan Denizli 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca 20 U 6976 plaka sayılı araçta, bu araçta bulunan sanıklar ile inceleme dışı sanığın üzerlerinde arama yapılabileceği, bu karara istinaden gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda, sanıkların Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirinin ölçülü olduğu, görevlilerin bu önleme araması kararına istinaden yaptıkları arama sonucu ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeyi muhafaza altına aldıktan sonra uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

2- 08.12.2014 tarihli eylem bakımından sanık ...’a atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığının değerlendirilmesinde:

5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkraları;

"(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.

Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.

Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince yapılan istihbarat çalışmalarında; 15 Mayıs Mahallesi, 786 Sokak, No: 6 sayılı adrese sanık ..., inceleme dışı sanıklar... ve...ile tanık ...’ın eroin getirip pazarlamaya başladıkları bilgisine ulaşılması üzerine 08.12.2014 tarihinde Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden söz konusu adrese gidildiği, her biri diğerinden bağımsız bölümlerden üst kat sağ taraftaki odada inceleme dışı sanıklar...ve... ile tanık...’ün bulunduğunun tespit edildiği, burada yapılan aramada girişe göre tam karşıda bulunan kanepenin yanında yerdeki sigara paketi içerisinde (15) fişek hâlinde kitap sayfasında sarılı eroinin, inceleme dışı sanık ...’ın pantolon cebinde (2) adet reçeteye tabi tabletin, inceleme dışı sanık ...’in eşofman cebi ile çorabı arasında toplam (2) fişek eroinin ele geçirildiği olayda;

Suç konusu eroinlerin ele geçirildiği ikametin, sanık ... ile tanık ... tarafından birlikte kiralandığının ancak sadece sanık ... ve tanık ... tarafından değil adı geçenlerin arkadaşlarınca da bekar evi olarak kullanıldığının, sanık ...'ın da bu yerde sürekli ikamet etmediğinin gerek sanık ..., tanık ..., inceleme dışı sanıklar... ve...ile tanık...'ün ifadelerinden gerekse kolluk görevlilerinin arama için eve geldikleri sırada evi kiralayan sanık ... ve tanık ...'ın evde bulunmayıp inceleme dışı sanıklar... ve...ile tanık...'ün evde bulunmasından anlaşılması, ikametin tek bir odadan ibaret olması, eroinin sanık, inceleme dışı sanıklar ve tanıkların kısa bir süre önce birlikte bulundukları anlaşılan oda içerisindeki kanepenin yanında bulunan sigara paketi içerisinde ve inceleme dışı sanık ...'in üzerinde ele geçirilmesi, suç konusu sigara paketi ile içinde ele geçen (15) fişek, evde yakalanan inceleme dışı sanıkların üzerinde ele geçen maddelerin bulunduğu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucunda tespit edilen mukayeseye elverişli vücut izinin sanık ...'a ait olmadığının, bir adet izin ise inceleme dışı sanık ...'ın sol el işaret parmak izi ile aynı olduğunun, sanık ..., inceleme dışı sanıklar...ve... ile tanık ...'dan alınan idrar örneklerinde uyuşturucu madde bulunduğunun tespit edilmesi, söz konusu uyuşturucu maddeler ile sanık ...'ın irtibatını gösterir somut bir delil bulunmayışı, inceleme dışı sanıklar...ve...'ın soruşturma aşamasındaki sanık ...'ı suçlayan beyanlarının kendilerini kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan daha ağır nitelikte olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurtarma amacına yönelik olabileceğinin değerlendirilmesi, tanık...'ün daha önce sanık ...'ın kendisine temin ettiğini söylediği maddelerin ele geçirilememesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmelerinin mümkün olmaması, sanığın inceleme dışı sanıklar... ve...ile tanık...'le birlikte kullanmak için eroin almaya karar verdiklerini, adı geçen inceleme dışı sanıklar ile birlikte eroini alıp eve geldiklerini ve aralarında paylaştıklarını, bir kısmını evde içtiklerini, kendi payına düşen kısmı alarak evden çıktığını, evde bulunan eroin ile ilgisinin bulunmadığını savunması karşısında; sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından, beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık ...'ın 08.12.2014 tarihli eyleminin sabit olduğuna ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "sanık ...'ın 08.12.2014 tarihli eylem bakımından uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğinin sabit olduğu" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanıklar ... ve ...'a atılı 26.12.2014 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE, oy birliğiyle,

b) 08.12.2014 tarihli eylem bakımından sanık ...’a atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE, oy çokluğuyla,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 17.12.2015 tarihli ve 15876-5246 sayılı bozma ilamının, sanıklar ... ve ...'ın 26.12.2014 tarihli eylemleri bakımından KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.