Esas No: 2015/3002
Karar No: 2016/9330
Karar Tarihi: 14.11.2016

**14. Hukuk Dairesi         2015/3002 E.  ,  2016/9330 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 27.06.2011- 05.11.2012 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil- temliken tescil olmazsa tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kısmen kabulü, karşı davanın reddine dair verilen 14.10.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Asıl dava, el atmanın önlenmesi, kal ve ecrimisil, birleştirilen dava ise temliken tescil mümkün olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

TMK’nın 684 ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu somut olaydaki taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi TMK’nın 722, 723. ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde malzeme sahibinin iyiniyetli olması yanında diğer bazı koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

TMK’nın 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu

kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiasıyla ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin TMK’nın 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır.

TMK’nın 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin TMK’nın 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir. (Sübjektif koşul)

İyiniyet koşulunun gerçekleşmediği durumlarda diğer koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

b) İkinci koşul, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır.

Bu koşul dava tarihine ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta da kolayca anlaşılmalıdır. İnşaatın kapsadığı alanın ifrazı kabil ise arsa değeri yalnız bu kısma göre, aksi halde tamamının değerine göre bulunmalıdır. İnşaatın kaldırılmasının arazi ve malzemeye vereceği zarar, kaldırılmasıyla malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazla ise inşaatın kaldırılması fahiş bir zarara yol açacaktır. (Objektif koşul)

c) Üçüncü koşul ise yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Uygun bedel genellikle yapı için gerekli olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde noksanlıklar meydana gelecekse, bunlar taşınmaza bağlı öteki zararlar da göz önünde bulundurularak hak ve yarar dengesi kurulması suretiyle hesaplattırılmalı, iptale konu zemin bedeli arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmeli, önceden ödenmiş bedel var ise bu miktar ödenecek bedelden mahsup edilmelidir.

d) Yukarıda değinilen üç koşulun yanısıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer,inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Somut olaya gelince;

Birleştirilen davada; yukarıda değinilen ilkeler gereğince davalı yararına TMK’nın 724. maddesi temliken tescil şartları oluşmadığından temliken tescil isteğinin reddine karar verilmelidir. Mahkemece birleştirilen davanın açıklanan nedenlerle reddedilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere arsa bedeli depo edilmediğinden reddi doğru görülmemiştir.

Öte yandan asıl davada, davacının 2879 ada 6 parsel sayılı taşınmazında bulunan tek katlı ev üzerine davalının 2 kat ilave etmek suretiyle uzun bir süreden beri kullandığı, ancak kendisinin satın aldığı taşınmazın 2844 parsel olduğunu iddia ettiği, kadastro görmüş yerlerde yukarıda değinilen ilkelere göre davalının bina inşa etmesi halinde iyiniyetli kabul edilemeyeceği, davalının, davacıya ait taşınmaza elattığı anlaşıldığından, elatmanın önlenmesi, yıkım davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle aksi yönde hüküm kurulması doğru değildir.

Ayrıca, dinlenen tanık beyanlarına göre davalının 30 yıldır davaya konu binada oturduğu, davacının buna karşı koymadığı, böylelikle davalının oturmasına sesini çıkarmadığı, dava açmakla davalının kullanımına muvafakatını geri aldığı anlaşmaktadır.

Bu nedenle ecrimisil talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.11.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.