Esas No: 2021/3858
Karar No: 2022/708
Karar Tarihi: 26.01.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/3858 E.  ,  2022/708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen, kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tapuya tescili istekli davanın yapılan yargılaması sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne ilişkin kararın, davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda bozulması üzerine, yerel mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne dair verilen karar, süresi içinde davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı ...; kadastro sırasında dere yatağı vasfıyla tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmazın önce miras bırakanı, ardından ise kendisi tarafından ekilip biçilerek tarım arazisi olarak kullanılan yerlerden olduğu, çekişmeli taşınmazı nizasız ve fasılasız kanunda aranan süre boyunca murisinden intikalen eklemeli biçimde zilyet ettiği iddiasıyla, taşınmazın adına tapuya kayıt tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine aşamalarda sunduğu yazılı ve sözlü beyanlarında çekişmeli taşınmazın dere yatağı olarak tescil harici bırakıldığı, bu nitelikte yerlerin devletin hüküm ve tasarrufunda olduğunu bu nedenle zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Sinop 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin, 08.10.2015 gün, 2014/150 Esas, 2015/560 Karar sayılı kararında, davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın, Hazine ve Köy Tüzel Kişiliği yönünden kabulüne, Sinop Tapu ve Kadastro Müdürlüğü aleyhine açılan davanın ise reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Yerel Mahkemenin sözü edilen kararına karşı yasal süresi içerisinde davacı ... vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Bozma Kararı

Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 01.10.2018 gün, 2016/539 Esas, 2018/5230 Karar sayılı kararında özetle, ‘’ Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu belirtilerek, doğru sonuca varılabilmesi için yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğe, taşınmazın öncesinin davacının murisine yada başkalarına ait olması halinde zilyetliğinin davacıya ne şekilde intikal ettiği, muristen intikal etmesi halinde mirasçılar arasında taksim, bağış yada satış gibi bir hukuki işlem bulunup bulunmadığına ilişkin maddi olaylara dayalı beyan alınması, uzman ziraat bilirkişisinden taşınmazın eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, öncesinin imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, imar-ihya gerektiren yerlerden ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, ekonomik amaca uygun zilyetliğin hangi tarihten beri hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü ve çekişmeli taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen rapor alınması, ayrıca tespit tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait tarihlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları üzerinde jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazın hava fotoğraflarında işaretlenmek suretiyle bu yerin önceki ve şimdiki niteliğinin ne olduğu, arazinin ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığının, zilyetliğin ne şekilde sürdürüldüğünün belirlenmesi istenilmesi, jeoloji mühendisi bilirkişiden dava konusu taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ve halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığı hususlarında ayrıntılı rapor alınması, çekişmeli taşınmazın muristen intikal ettiğinin belirlenmesi halinde, öncelikle davacının aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı üzerinde durulması, TMK'nın 713/4 ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişi rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanları yöntemine uygun bir biçimde yaptırılması ardından tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi’’ gereğine değinilmiştir.

3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Sinop 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin, 25.04.2019 gün, 2018/338 Esas, 2019/121 Karar sayılı kararında, çekişmeli taşınmaz üzerinde davalı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın, Hazine ve Köy Tüzel Kişiliği yönünden kabulüne, Sinop Tapu ve Kadastro Müdürlüğü aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içinde Davalı Hazine vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde, tapusuz bir yerin zilyedi adına tescili için taşınmazın özel mülkiyete konu teşkil eden yerlerden olması gerektiği, dava konusu taşınmazın tescil harici bırakıldığı, bu nedenle devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, bu nitelikte bir yerin zilyetlikle kazanılmasının mümkün olmadığı, kaldı ki davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşmadığı,gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, yörede yapılan kadastro sırasında ‘’dere yatağı’’ vasfıyla tespit harici bırakılan, taşınmazın, davacı adına tescili isteğinden ibarettir.

6.2. İlgili Hukuk

6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesi

6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddeleri

6.3. Değerlendirme

6.3.1. Dosya arasında yer alan Sinop Kadastro Müdürlüğü’nün 14.05.2015 tarihli yazı cevabı ve kadastro paftasının incelenmesi neticesinde, çekişmeli taşınmazın yörede 2008 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı olarak tespit harici bırakıldığı, saptanmıştır.

6.3.2. Davacı yanın irsen intikal, imar ihya ve zilyetlik hukuki nedenine dayalı olarak tapuya tescil isteğinde bulunduğu sabittir.

6.3.3. Mahkemece önceki tarihli bozma ilamına uyulmakla taraflar yararına müktesep hak oluştuğu gözetilmeksizin bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiştir.

6.3.4. Bozma ilamında açıkça dava konusu taşınmazın davacı yana murisinden intikal ettiğinin belirlenmesi halinde, taşınmazın zilyetliğinin muristen davacıya ne şekilde intikal ettiği hususunun araştırılması gereğine değinildiği halde, bozmadan sonra yapılan keşif sırasında beyanlarına başvurulan yerel bilirkişiler çekişmeli taşınmazın davacıya babasından intikal ettiği, murisin mirasçıları arasında taksim yapılmadığı, muris tarafından bağış yahut satış işleminin yapılmadığını beyan ettiği halde bu yön üzerinde durularak davacının aktif dava ehliyeti olup olmadığı belirlenmemiştir.

6.3.5. Ziraat mühendisi bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda, taşınmazda zirai faaliyet yapılmadığı, bu nedenle üzerinde kendiliğinden yetişen yem bitkilerinin bulunduğu, daha önce tarımsal kullanım emaresine rastlanmadığı, bu nedenle imar ve ihya işleminin yapılmadığı belirtildiği halde, raporun sonuç bölümünde bu kez, taşınmazın hali hazırda ekili olmamasına karşın toprak yapısı dikkate alındığında daha önce üzerinde tarımsal faaliyet yapıldığı yönünde kanaat belirtildiği, şu halde raporun hem kendi içerisinde çeliştiği, hem de ekinde yer alan fotoğrafların rapor içeriği ile örtüşmediği, ne var ki mahkemece bu çelişkinin giderilmediği anlaşılmıştır.

6.3.6. Jeodezi mühendisi bilirkişi tarafından taşınmazın 1955 yılından itibaren imar ve ihya edilerek kullanıldığına dair kanaat belirtildiği, bu kanaatin dosya arasında yer alan ziraat mühendisi bilirkişi raporu ve eki fotoğraflar ile çeliştiği, bilirkişi raporları arasında hasıl olan bu çelişkinin giderilmediği belirlenmiştir,

6.3.7. Öte yandan, TMK’nın 713/4 ve 5. fıkraları gereğince tapusuz taşınmazın tesciline ilişkin davalarda keşif sonucunda elde edilen bilirkişi rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun biçimde yapılmasının zaruri olduğu, bu yöne daha evvelki bozma ilamında dahi değinildiği, ne var ki mahkemece yasal ilanlar yaptırılmadan hüküm kurulması cihetine gidildiği anlaşılmaktadır.

6.3.8. Mahkemenin kabul kararına göre de, tescil davalarında Hazine'nin ve ilgili kamu tüzel kişiliğinin davada yer alması TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca yasal hasım olmasından ileri gelmektedir. Davanın kabulü halinde Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi harç, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı halde aksi yönde davalılar aleyhine harç ve yargılama giderine hükmedildiği saptanmıştır.

6.3.9. Hal böyle olunca, doğru sonuca varılabilmesi için, öncelikle davacının tek başına dava açma hususunda aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla, çekişmeli taşınmazın babasından kendisine ne şekilde kaldığı, hangi hukuksal nedene dayanarak (taksim, bağış, satış vs.) adına müstakilen tescil talebinde bulunduğu davacıdan sorularak açıklattırılmalı; davacıya bu yöndeki iddiasını ispat açısından imkan tanınmalı; bu şekilde davacının aktif dava ehliyeti bulunduğu sonucuna varılması halinde dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları ile aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar, hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile 1 fen, 1 jeodezi ve fotogrametri uzmanı, 1 ziraat mühendisi ve 1 jeoloji mühendisinden oluşacak bilirkişi kurulunun huzuruyla keşif yapılmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, öncesinin imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise buna en erken ne zaman başlanıldığı ve imar ihyanın ne zaman tamamlandığı, taşınmaz üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğü, taşınmazın öncesinin davacının murisine yada başkalarına ait olması halinde zilyetliğinin davacıya ne şekilde intikal ettiği, muristen intikal etmesi halinde mirasçılar arasında taksim, bağış yada satış gibi bir hukuki işlem bulunup bulunmadığı, taşınmazın sınırlarında geçmişten bugüne kadar herhangi bir değişiklik olup olmadığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişkinin giderilmesine çalışılmalı, ziraat mühendisi bilirkişiden taşınmazın eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, öncesinin imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, imar-ihya gerektiren yerlerden ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, ekonomik amaca uygun zilyetliğin hangi tarihten beri hangi tasarruflar ile sürdürüldüğü ve çekişmeli taşınmazın kullanım durumunu kesin olarak belirleyen, bilimsel verilere dayalı ve komşu taşınmazlarla mukayese edilecek şekilde rapor aldırılmalı, çekişmeli taşınmaz ve çevresinin yakın plan panoramik fotoğrafları çektirilip fotoğraflar üzerinde çekişmeli taşınmaz sınırları kabaca işaretlettirilmeli, jeolog bilirkişiden dava konusu taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ve halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığı hususlarında ayrıntılı rapor alınmalı, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiye yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmaz bölümünün önceki ve şimdiki niteliğini, sınırlarını ve taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcı, şekli ve süresini açıklayan rapor düzenlettirilmeli, sunulan raporda çekişmeli taşınmazın memleket haritası ve uydu fotoğrafları üzerindeki konumu gösterilmeli; fen bilirkişisinden keşfi takibe imkan verir kroki ve ayrıntılı rapor alınmalı; mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, teknik raporlar ile komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtlarıyla denetlenmeli, çekişmeli taşınmazın muristen intikal ettiğinin belirlenmesi halinde, öncelikle davacının aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı üzerinde durulmalı, yapılan araştırma ve inceleme neticesinde dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun anlaşılması halinde iktisap edilebilmesi için emek ve masraf sarf edilerek tarıma elverişli hale getirildikten sonra, dava tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin davacı lehine nizasız, fasılasız ve malik sıfatıyla geçmesi gerektiği dikkate alınmalı, taşınmazın öncesinin imar-ihyaya muhtaç yerlerden olmadığının tespit edilmesi halinde ise 3402 sayılı Yasa'nın 14.maddesinde öngörülen zilyetlikle kazanım şartlarının davacı lehine gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, TMK'nın 713/4 ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişi rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanları yöntemine uygun bir biçimde yaptırılmalı, ilanların yapıldığı gazete ilan tutanakları dosya arasına konulmalı, yasal 3 aylık sürenin dolması beklenmeli, bundan sonra toplanmış ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

6.3.10. Mahkemece bu yön göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de, davanın belirlenen niteliği itibariyle yasal hasım durumundaki davalı Hazine ve köy tüzel kişileri aleyhine vekalet ücreti dahil hiçbir yargılama gideri yükletilemeyeceği gözetilmeden, anılan davalılar aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.

V. SONUÇ:

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 Sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.01.2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davalılardan, karar ve ilam harcının da Hazine harçtan muaf olduğu için diğer davalıdan alınmasına karar verilmiştir.Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde taraflarca temyize getirilmemesine rağmen yargılama giderleri bakımından hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Köy Tüzel Kişiliğidir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak

yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3.maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların yargılama giderlerini temyiz konusu yapmamış olmaları da nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki eleştirinin doğru olmaması nedeniyle bu hususların bozma sebebi yapılmaması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte)bu görüşüne katılmıyorum.

Başkan ...