Esas No: 2016/782
Karar No: 2020/10
Karar Tarihi: 16.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/782 E.  ,  2020/10 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 446-1451

Sanık ...'ın TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 52/2-4, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 5.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2013 tarihli ve 446-1451 sayılı hükmün, şikâyetçi vekili ve sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 23.12.2015 tarih ve 22067-23926 sayı ile şikâyetçi vekilinin temyiz isteminin reddine, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.03.2016 tarih ve 104027 sayı ile;

"...12.02.2013 tarihinde diğer sanık ...'ın ikametinin önünde bulunan 35 YN ... plakalı panelvan tipli bir araçta 4.390 paket, yine sanık ...'ın evinde 3.000 paket ve ...'a ait olduğu iddia olunan bir garaj içerisinde 2.880 paket, garaj içerisindeki 35 S .... plakalı Mercedes Vito araç içerisinde ise 2.500 paket kaçak sigara ele geçirildiği, sanık ...'ın diğer sanık ... ile bu suçu iştirak hâlinde işlediğinden bahisle kamu davası açılmıştır.

Sanık ...'ın mahkûmiyet hükmüne konu eylem ise 35 YN ... plakalı panelvan tipli araçta ele geçirilen 4.390 paket kaçak sigaradan ibarettir. Yerel Mahkemece diğer sanık ...'ın evinde ele geçen sigaralar ile garajda ve Mercedes Vito marka araçta ele geçen sigaraların sanık ... ile ilgisinin tespit edilemediği açıkça gerekçeye konu edilmiştir.

Sanık ... ile kardeşi olan diğer sanık ... arasındaki 12.02.2013 tarihli bir telefon görüşmesi ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesi ve dayanağıdır.

Bu görüşmede, ...'ın, ...'a 'aşağıdaki panelvanı da biliyorlar, söylediler, ben inkâr ettim, dedim benim değil' şeklindeki beyanı üzerine sanık ...'ın 'Evet, evet söyle kesinlikle söyle benim değil bilmiyorum de tamam' şeklinde karşılık verdiği, ...'ın 'Evet, tamam hadi' beyanı üzerine de sanık ...'ın 'kesinlikle inkar et' demesi kabule konu edilmiştir.

Sanığın evinde yapılan aramada atılı suça konu başkaca kaçak eşya ele geçirilememiştir.

Sanık ise savunmalarında suçlamayı kabul etmemiştir.

Aracın önünde park hâlinde olduğu otoparkı kiralayan ... söz konusu aracın diğer sanık ... tarafından kullanıldığını ve bunun herkes tarafından bilindiğini beyan etmiştir.

Söz konusu araçta sigara ele geçirildiği esnada sanık ...'ı arayan ise diğer sanık ...'dır.

Sanığın ikametinde, aracında veya üstünde atılı suça konu bir suç eşyası geçirilmiş değildir. ...'nun anlatımları, olaydan hemen sonra diğer sanık ...'ın ...'ı araması ve ...'ın aynı zamanda kardeşi olan ...'a hitaben söylediği sadece suçu inkar etmesine yönelik beyanlarının ise, tüm dosya kapsamı nazara alındığında mahkûmiyete yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.

...Sanık ... hakkında mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.04.2016 tarih ve 9678-5976 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’a atılı 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 07.03.2013 tarihli ve 9044-3468 sayılı iddianamesi ile; sigara kaçakçığı olaylarının aydınlatılabilmesi amacıyla şüpheliler hakkında 16.08.2012 tarihinde görevli ve yetkili mahkemeden iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması kararı alınmak suretiyle, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçlarından soruşturmaya başlandığının, 12.02.2013 tarihinde projeli soruşturmaya son verilerek şüphelilerin ev ve iş yerlerinde arama yapıldığının, inceleme dışı bir kısım sanıkların içinde olduğu tespit edilen suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen ya da bu suçlarla arasında hukuki ve fiili bağlantı bulunan;

"7. Olay" başlığı altında anlatılan inceleme dışı sanık ...'ın; ... Bornova/İzmir adresindeki ikametinde 2.990 paket, ... sayılı yerdeki garajda 2.230 paket, garajda kapıları açık şekilde bulunan, hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ... isimli şahsa ait 35 S .... plaka sayılı Mercedes Vito marka aracın içerisinde 2.500 paket, inceleme dışı sanık ...'ın evinin karşısında park edilmiş olan 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka araçta ise 4.390 paket gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigaranın ele geçirildiğinin,

İnceleme dışı sanık ...'ın 35 YN ... plakalı Mitsubishi Panelvan marka aracında kaçak sigara ele geçirilmesi olayı ile ilgili olarak, 12.02.2013 tarihinde yapılan arama esnasında saat 07.01'de kullandığı 0 543 ... .. .. no'lu telefondan, 0 537 ... .. .. no'lu telefonu kullanan kardeşi sanık ... ile yaptığı görüşmede; kendisine araçla ilgili olarak "Aşağıdaki panelvanı da biliyorlar, söylediler ben inkâr ettim, benim değil dedim" diyerek aracı ve içindekileri sahiplenmediğini bildirdiğinin, sanık ...'ın da "Evet, evet söyle kesinlikle söyle, benim değil bilmiyorum de, kesinlikle inkâr et" diyerek bu şekilde ifade vermesini istediğinin, söz konusu aracın inceleme dışı sanık ... tarafından kullanıldığı ve içinde ele geçen sigaraların ...'a ait olduğu kanaatine varıldığının, olay sırasında yapılan telefon görüşmesi ve kaçak sigara ticaretinde birlikte hareket etmeleri sebebiyle sigaraların aynı zamanda sanık ...'a da ait olduğunun değerlendirildiği belirtilerek; sanık ... hakkında, 12.02.2013 tarihinde inceleme dışı sanık ...'ın ikametinde, garajda, 35 S .... ve 35 YN ... plaka sayılı araçlarda bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirilmesi olayı ile ilgili olarak 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Yerel Mahkemece, diğer sigaralarla ilgisi tespit edilemeyen sanık ... hakkında, 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka araçta yakalanan sigaralar yönünden atılı suçun, iletişimin tespiti ve yakalama tutanağı ile sabit olduğu gerekçesiyle 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Aynı soruşturma kapsamında, sanık ... ve kardeşi inceleme dışı sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, üye olma suçundan verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, şikâyetçi Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekilinin itirazının Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesince 02.05.2013 tarih ve 1189 D. İş sayı ile reddedilmesiyle kesinleştiği,

12.02.2013 tarihli ev arama ve el koyma tutanağına göre; İzmir 10. Sulh Ceza Mahkemesinin 11.02.2013 tarihli ve 157 D. İş sayılı kararına istinaden sanık ...'ın, ... Daire: 14 Çamdibi-Bornova/İzmir adresindeki evine saat 07.00 sıralarında gidildiği, sanığın il dışında olduğunu beyan eden eşinin huzurunda yapılan aramada, ayrı bir soruşturmaya kaydedilerek tahkikat yapılan ruhsatsız tabanca ve fişeklerden başkaca suç unsuru bulunmadığı, ikamet çevresinde yapılan araştırmada sanığın 35 HB ...., 35 HER .. ve 35 HFF .. plaka sayılı araçlarına ise rastlanmadığı,

12.02.2013 tarihli ev arama, yakalama, el koyma tutanağına göre; İzmir 10. Sulh Ceza Mahkemesinin 11.02.2013 tarihli ve 157 D. İş sayılı kararına istinaden saat 07.00 sıralarında... Bornova/İzmir adresine giden görevlilerce inceleme dışı sanık ...'ın aynı adreste ancak D:3'te oturduğunun anlaşılması üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emirle saat 09.10 sıralarında yapılan aramada, evin balkon kısmında 2.990 paket (299 karton) bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigara ele geçirildikten sonra inceleme dışı sanık ...'ın ikametinin karşısında park edilmiş olan 35 YN ... plaka sayılı aracın ve önünde bulunduğu ... sayılı yerdeki garajın sigara saklamak amacıyla depo olarak kullanıldığının tespit edildiği, Cumhuriyet savcısınca verilen yazılı arama emirlerinden sonra çilingir marifetiyle açtırılan; garajda 2.230 paket (223 karton) ve 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka panelvan araçta 4.390 paket (439 karton), garajın içerisinde bulunan, hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ...'na ait 35 S .... plaka sayılı Mercedes Vito marka araçta ise 2.500 paket (250 karton) bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği,

İzmir 12. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.02.2013 tarihli ve 132 D. İş sayılı kararıyla, garajda ve araçlarda ele geçen sigaralara yapılan el koyma işleminin onandığı,

26.02.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, 12.110 paket sigaranın CİF kıymetinin 18.165 TL, gümrük vergilerinin 86.350,60 TL, gümrüklenmiş değerinin 104.515,60 TL olduğunun,

01.04.2013 tarihli bilirkişi raporunda, üzerlerinde TAPDK ve GİB logolarını içerir bandrol bulunmayan ve yurda kaçak yoldan sokulan sigaraların 9.610 paketinin CİF değerinin 11.219,90 TL olduğunun,

17.07.2013 tarihli İzmir Yolcu Salonu Gümrük Müdürlüğünün yazısında, 9.610 paket sigaranın CİF kıymetinin 11.219 TL, gümrük vergisinin 6.462,66 TL, özel tüketim vergisinin 47.569,50 TL, katma değer vergisinin 11.745,37 TL, gümrüklenmiş değerinin 76.997,43 TL olduğunun belirtildiği,

Bilirkişi raporu üzerine düzenlenen 19.07.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında ise 9.610 paket sigaranın CİF kıymetinin 11.219 TL, gümrük vergilerinin 46.385,70 TL, gümrüklenmiş değerinin 57.604,70 TL olduğunun bildirildiği,

19.03.2013 tarihli kolluk tutanağına göre, Cumhuriyet savcısının 05.03.2013 tarihli yazısı ile ruhsat sahibi ...'a teslimi istenen 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka aracın, yapılan araştırmalarda şahsa ulaşılamadığından teslim edilemediği,

Nüfus kayıt örneğine göre, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'ın kardeş oldukları,

Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç TCK'nın 220. maddesi) ve gümrük kaçakçılığı suçlarından CMK'nın 135. maddesi uyarınca, sanık ...'ın 0 537 ... .. .. numaralı telefonu için İzmir 11. Sulh Ceza Mahkemesince 12.12.2012 tarih ve 873 D. İş sayı ile ilk kez 18.12.2012 tarihine kadar, İzmir 13. Sulh Ceza Mahkemesince 14.12.2012 tarih ve 851 D. İş sayı ile ikinci kez üç ay süreyle; inceleme dışı sanık ...'ın 0 543 ... .. .. numaralı telefonu için İzmir 6. Sulh Ceza Mahkemesince 05.11.2012 tarih ve 761 D. İş sayı ile ilk kez üç ay süreyle, İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesince 06.02.2013 tarih ve 761 D. İş sayı ile ikinci kez üç ay süreyle iletişimin tespiti dinlenmesi ve kayda alınması ile sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği,

... TIB ID no'lu iletişim tespit tutanağına göre; 0 543 ... .. .. numaralı telefonu kullanan inceleme dışı sanık ...'ın aramak suretiyle, 0 537 ... .. .. numaralı telefonu kullanan sanık ...'la 12.02.2013 tarihinde saat 07.24'te yaptığı görüşmenin;

"...: Alo alo,

...: Aşağıdaki panelvanı da biliyorlar, söylediler ben inkar ettim, dedim benim değil,

...: Evet, evet söyle kesinlikle söyle, benim değil bilmiyorum de tamam,

...: Evet tamam hadi,

...: Kesinlikle inkar et,

...: Tamam" şeklinde gerçekleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ... kollukta; .../Bornova adresinde oturduğunu, inceleme dışı sanık ...'nin hem evinde hem de evinin arka tarafında bulunan kendisine ait oto yıkamada kiracısı olduğunu, ... sayılı yerdeki içine 4 araç sığabilecek durumda olan yaklaşık 6 aydır kullandığı kapalı otoparkı ismini bilmediği Almanya'da yaşayan komşusundan kiraladığını, otoparkın anahtarının kendisinde ve kiracısı inceleme dışı sanık ...'te bulunduğunu, otoparkın kirasının yarısını kendine ödeyen ...'in buraya bazen arabasını bazen de oto yıkama yapılan iş yerinin malzemelerini koyduğunu, otoparkın içinde bulunan 35 S .... plaka sayılı Mercedes Vito marka aracın kendisine ait olduğunu, hacizli olan bu aracın trafiğe çıkmadığını ve kilitlerinin bozuk olduğunu, otopark ile Mercedes Vito marka araçta ele geçen sigaraların kendisine ait olmadığını, inceleme dışı sanıklar ... ile ...'ın akraba olduğunu, ...'ın, ...'ten anahtarı alarak otoparka ve Mercedes Vito marka araca yakalanan sigaraları koymuş olabileceğini, otoparkın önünde bulunan 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka panelvan aracı ...'ın kullandığının ve sigara sattığının herkes tarafından bilindiğini, bu araçta ele geçen sigaraların da ...'a ait olduğunu tahmin ettiğini,

Bilgisine başvurulan inceleme dışı sanık ... kollukta; 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka panelvan aracın kime ait olduğunu ve kim tarafından kullanıldığını bilmediğini, inceleme dışı sanık ...'ın bu aracı kullandığını görmediğini, ameliyat olacağı için oto yıkama malzemelerinin bulunduğu otoparkın anahtarını kullanabilmeleri için iş yerine bıraktığını, kendisinin olmadığı sırada anahtarın alınarak otoparka gümrük kaçağı sigaraların konmuş olabileceğini, ...'ın akrabası değil hemşehrisi olduğunu,

Mahkemede sanık sıfatıyla; garajda ve 35 S .... plaka sayılı Mercedes Vito marka araçta yakalanan sigaraların kendisine ait olmadığını, aracın, garajın sahibi olan ...'na ait olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... müdafisi huzurunda kollukta; evinde yapılan aramada ele geçen 299 karton gümrük kaçağı sigarayı bir hafta önce satmak amacıyla Basmane semtinde Kenan isimli birinden aldığını, garajda ve araçlarda bulunan sigaraların kendisine ait olmadığını, otoparkın sahibi olduğunu bildiği ve bir kez gördüğü ...'nu tanımadığını, beyanını kabul etmediğini, amcasının oğlu olan inceleme dışı sanık ... ile oto yıkama işi yapılan yerde birlikte çalıştıklarını, depo olarak kullanılan garaja hiç gitmediğini, 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka araçtan haberinin olmadığını ve kime ait olduğunu bilmediğini, 12.02.2013 tarihinde sanık ...'la yaptığı telefon görüşmesi sorulduğunda ise sanığın abisi olduğunu belirterek susma hakkını kullandığı,

Sorgusunda, evinde ele geçen 299 karton sigarayı kabul eden inceleme dışı sanık Mahkemede; benzer anlatımlarına ek olarak polislerin 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka panelvanı sorduklarında kendisinin olmadığını söylediğini,

İfade etmişlerdir.

Soruşturmada ifadesi alınmayan sanık ... ise Mahkemede; inceleme dışı sanık ...'ın kardeşi olduğunu, evindeki aramada ayrı bir soruşturma yapılan can güvenliğini sağlamak amacıyla bulundurduğu tabancasının yakalandığını, sigara bulunmadığını, garajda ve araçlarda yakalanan sigaraların kendisine ait olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.

4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Suçlar ve kabahatler" başlıklı 3. maddesi ise;

"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.

(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır..." biçiminde düzenlenmiştir.

4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrası ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, "ticari amaç" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'larda bir tanımlamaya yer verilmemiştir.

Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;

"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Ticari kelimesinin sözcük anlamı "ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "ticari amaç"ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.

Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Arama, el koyma, iletişimin tespiti tutanakları, bilirkişi raporu, kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları ve tüm dosya içeriğinden; İzmir ilindeki sigara kaçakçılığı olaylarının aydınlatılması amacıyla yürütülen soruşturma kapsamında 12.02.2013 tarihinde saat 07.00 sıralarında sanık ...'ın 5330 Sokaktaki evinde yapılan aramada herhangi bir bandrolsüz ve kaçak sigaraya rastlanmadığı; aynı gün saat 09.10 sıralarında inceleme dışı sanık ...'ın ... adresindeki evinde yapılan aramada 2.990 paket (299 karton), evinin karşısında park edilmiş olan 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka panelvan araçta yapılan aramada 4.390 paket (439 karton), bu aracın önünde bulunduğu ... sayılı yerdeki garajda yapılan aramada 2.230 paket (223 karton), garajın içerisindeki 35 S ... plaka sayılı Mercedes Vito marka araçta yapılan aramada ise 2.500 paket (250 karton) bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği,

Aynı gün saat 07.24'te inceleme dışı sanık ...’ın, sanık ...’ı araması sonucunda aralarında;

“...: Aşağıdaki panelvanı da biliyorlar, söylediler ben inkar ettim, dedim benim değil,

...: Evet evet söyle kesinlikle söyle, benim değil bilmiyorum de tamam,

...: Evet, tamam hadi,

...: Kesinlikle inkar et,

...: Tamam" şeklinde telefon görüşmesi yapıldığı anlaşılan olayda;

Her ne kadar Yerel Mahkemece, ele geçen diğer sigaralarla ilgisi tespit edilemeyen sanık ... hakkında, 35 YN ... plaka sayılı Mitsubishi marka panelvan araçta yakalanan sigaralar yönünden atılı suçun, iletişimin tespiti ve yakalama tutanağı ile sabit olduğu gerekçesiyle 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de sanık ...’ın evinde bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigara ele geçmemesi, sanık ... ile kardeşi inceleme dışı sanık ...’ın farklı sokaklarda oturmaları, suça konu bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaraların yakalandığı 35 YN ... plaka sayılı aracın inceleme dışı sanık ...’ın evinin karşısında park edilmiş olması, ... adına ruhsat düzenlenen bu aracın sanık ... tarafından kullanıldığına dair herhangi bir anlatımın ve tespitin bulunmaması, telefon görüşmesinde kardeşinin, panelvan tipi aracın sahipliğini kabul etmediğini belirtmesi üzerine kardeşine aynı yönde beyanda bulunmaya devam etmesini söylemesi suça konu sigaraları kabul anlamına gelmeyeceği ve sanığın atılı suçu inkar etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’ın savunmasının aksine atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanık ...’ın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle, sanık ... hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise infazın durdurulmasına, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal serbest bırakılması için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.12.2015 tarihli ve 22067-23926 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.11.2013 tarihli ve 446-1451 sayılı hükmünün, sanık ...'ın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp Yerel Mahkeme hükmünün bozulması nedeniyle, sanık ... hakkındaki cezanın infazına başlanmış ise İNFAZIN DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olması ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.