Esas No: 2012/7786
Karar No: 2013/5146
Karar Tarihi: 15.05.2013

**5. Ceza Dairesi         2012/7786 E.  ,  2013/5146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme, hakaret

HÜKÜM : Mahkümiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıktan alacaklı olan müvekkili adına icra takibi başlatan avukat olan katılanın, olay günü icra memuru ile birlikte haciz için sanığın evine gittiği, evde bulunan eşinin sanığın evde olmadığını söylemesi üzerine çağırması istenildiği, eşinin telefonla çağırması üzerine aracı ile evinin önüne gelen sanığın evinin önünde beklemekte olan katılana yumrukla saldırıp hakaret ederek BTM ile giderilir şekilde yaraladığı anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hakaret suçundan kurulan hükümde, TCK'nın 125/1. maddesi göndermesiyle 125/3-a ve 125/4. maddesi uyarınca verilen 1 yıl 2 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 indirim yapıldığında 11 ay 20 gün hapis cezası bulunması gerekirken, 11 ay 24 gün hapis cezasına hükmedilerek fazla ceza tayini,

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümde, sanığın haciz sırasında yargı görevini yapan avukata yukarıda anlatıldığı şekilde direnmesi eylemi nedeniyle TCK'nın 265/2. maddesi uyarınca cezasında artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Her iki suçtan kurulan hükümde ise, adli sicil kaydındaki sabıkasının silinme şartları oluşmuş bulunan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesine esas olmak üzere CMK'nın 231/6. maddede sayılan koşullar tartışılıp irdelenmeden, "şartları oluşmadığından" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/05/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Dairenin sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, alacaklı vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunan avukata yönelik cebir ve/veya tehdit içeren eylemlerin kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla direnme suçunu oluşturup oluşturmayacağı ile bu suçun oluştuğunun kabul edilmesi halinde avukatın yargı görevi yapan olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır.

Meselenin sağlıklı olarak ortaya konulabilmesi ve çözülebilmesi için;

"a) Türk Ceza Kanunu uygulamasında avukatın kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı;

b) Haciz işleminin hukuki niteliği ile bu bağlamda haczi yapma görevinin kime ait olduğu ve hacizde avukatın herhangi bir görevinin bulunup bulunmadığı;

c) Avukatın kamu görevlisi olduğu ve hacizde görevinin bulunduğunun kabulü halinde yargı görevi yapan olarak kabul edilip edilemeyeceği;"

Hususlarının ayrı ayrı ve ayrıntılı olarak incelenmesi gerekmektedir.

a) Avukatın kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığın Mahiyeti" başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrasında avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslek olarak tanımlanmış, 2. fıkrasında ise, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği vurgulanmıştır.

"Avukatlığın Amacı" başlıklı 2.maddesinin 1. fıkrasında avukatlığın amacının; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu, 2.fıkrasında ise avukatın bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis edeceği belirtilmiştir.

Avukatlık Kanununun 35.maddesinin 1.fıkrasında, münhasıran avukatların yapabileceği işler tahdidi olarak sayılmıştır. Bunlar "kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli

işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemektir." Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak bu fıkrada tahdidi olarak sayılan iş ve işlemleri avukat dışında başka bir meslek mensubunun veya gerçek veya tüzel kişinin vekaleten yapabilmesi mümkün değildir. Ayrıca 4667 sayılı Kanunun 23. maddesiyle Avukatlık Kanununa eklenen 35/A maddesi hükmüne göre de avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.

Avukatlık Kanununun 76. maddesinin 1. fıkrası, "Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır." aynı Kanunun 109.maddesinin 1. ve 2.fıkralarında ise, "Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.

Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur." Hükümleri bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle de "kamu görevlisi”nin tanımı yapılmıştır.

Maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." Dendikten sonra kamusal faaliyet de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay CGK'nın 12/04/2011 gün 2010/9-258 esas, 2011/46 sayılı kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir."

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2.maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1.maddesinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile aynı şekilde münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek aynı Kanunun 35/A maddesinde yazılı uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin

organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları, ancak aynı Kanunun 35/2.maddesi uyarınca takip edebilecekleri birinci fıkradakiler dışında kalan özel ve resmi dairelerdeki bütün işler yönünden kamu görevlisi sayılamayacakları, aynı Kanunun 57.maddesi hükmüne göre görev sırasında veya yaptıkları görevden dolayı kendilerine karşı işlenen suçlar açısından ise kamu görevlisi sayıldıklarında tereddüt bulunmadığı kanaatindeyiz.

b) Haciz işleminin hukuki niteliği ile bu bağlamda haczi yapma görevinin kime ait olduğu ve hacizde avukatın herhangi bir görevinin bulunup bulunmadığı;

Genel olarak, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin Devletin yetkili organları ve devlet gücü tarafından gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetin tümüne cebri icra faaliyeti, buna ilişkin kuralları düzenleyen hukuk dalına ise cebri icra hukuku veya takip hukuku denilir.

Genel anlamda icra takiplerine yön ve şekil veren işlemlere takip işlemleri denir. Takip işlemleri de taraf takip işlemleri ve icra takip işlemleri olarak ikiye ayrılır. (İcra ve İflas Hukuku Prof. Dr. .../Doç. Dr. .../ Doç. Dr. .../ Doç. Dr. ... ... Yayınları 2004 Shf:42)

Taraf takip işlemi genel anlamıyla takip prosedürü içinde tarafların yaptıkları, takibe yön ve şekil veren, çoğunlukla da icra takip işlemlerinin yapılmasını sağlamaya yönelik işlemlerdir. Örneğin, takip, haciz ve satış talepleri. İcra takip işlemleri ise kural olarak, icra organları tarafından borçluya karşı yapılan, cebri icranın ilerlemesini sağlayıcı nitelikteki işlemlerdir. Örneğin, ödeme veya icra emri tebliği, haciz ve satış işlemleri. Görüldüğü üzere icra takip işleminin üç unsuru bulunmaktadır. 1) İcra organı tarafından yapılmalıdır. Borçlu, alacaklı veya üçüncü kişilerin yaptıkları işlemler icra takip işlemi değildir. 2) Borçluya karşı yapılmalıdır. 3) Cebri icranın ilerlemesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. (Aynı eser shf:43-44)

İcra organları; icra dairesi, icra mahkemesi ve Yargıtay'ın icra ve iflas işleriyle ilgili daireleridir. İcra teşkilatının temel organı icra dairesidir, icra işlerinde birinci derecede görevli olan mercidir. Takip icra dairesinde yapılır ve ilerler. İcra dairesinin başında bir icra müdürü bulunur ve müdür icra dairesinin sorumlu amiri durumundadır. İcra müdürünün yanında yeteri kadar müdür yardımcısı, katip, mübaşir ve muhasip gibi diğer yardımcı personel bulunur.

İcra dairesinin genel olarak icra takibinin her aşamasındaki görevleri şunlardır. Takip talebini alır, durumuna göre ödeme veya icra emri gönderir, borçlunun mallarını haczedip satar, sıra cetveli düzenler, satıştan elde edilen parayı alacaklıya öder veya alacaklılar arasında paylaştırır, icabında aciz belgesi verir. (Aynı eser shf:51-52)

Takibin kesinleşmesi sonunda alacaklı (veya vekili) icra dairesinden yazılı veya tutanağa geçirilecek şekilde sözlü olarak haciz talep eder. Alacaklı bu talebiyle birlikte haciz için gerekli giderleri ödemelidir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 59/1-1.cümlesi) İcra müdürü haciz talebinden itibaren üç gün içinde haciz yapmalıdır. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 79/1.maddesi) Haciz icra müdürü tarafından yapılabileceği gibi, müdür haczi yardımcısına veya katiplerden birine de yaptırabilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 80/1.maddesi)

Borçlu haciz sırasında bulunuyorsa haciz huzurunda yapılır. Borçlu bulunmamakla birlikte hemen bulunması mümkünse araştırılır, bulunmazsa veya hemen bulunması mümkün değilse, haciz yokluğunda yapılır. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 80/2.maddesi) Haczin yapılacağının borçluya bildirilmesi gerekli değildir. Bununla birlikte haczin önceden alacaklıya bildirilmesi uygun olur.

Borçlu haciz sırasında borcunu hemen öderse, haciz yapılmaz. İcra müdürü haczedilecek malı görüp inceler, ....haczi kabil malları haczeder, haczedeceği malların kıymetini takdir eder ve bu konuda gerekirse bilirkişiye başvurabilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 87.maddesi) İcra müdürü, taşınır ve taşınmaz malların haczi söz konusu olduğunda mahallinde bir haciz tutanağı tutar. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 102.maddesi) Haciz tutanağının bir örneğinin hacizde hazır bulunmayan alacaklı veya borçluya tebliği zorunlu değildir ancak tutanağı üç gün içerisinde incelemeleri ve diyecekleri varsa bildirmeleri için davetiye gönderir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 103.maddesi) (Aynı eser shf: 147-149-150)

Taşınır malların haczinde ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Haczedilen taşınır mallar para, banknot, hamiline yazılı senet, poliçe ve sair cirosu kabil senetlerle altın ve gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise, bunların haczinden sonra bizzat icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması gerekir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 88/1.maddesi) Kıymetli şeylerin dışında haczedilen diğer taşınırlara mutlaka icra müdürü tarafından fiilen el konulması gerekmez, hukuken el konulmuş, haczedilmiş olması yeterlidir. Bu mallar alacaklının muvafakatıyla istenildiği zaman verilmek şartıyla hacizden sonra geçici olarak borçlunun eline bırakılabilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 88/2-2 cümlesi) Şayet alacaklı hacizli malın borçlunun elinde bırakılmasına razı olmaz ve giderini peşin olarak öderse bu mallar uygun bir yerde muhafaza altına alınır ve yediemine teslim edilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 88/2-5, 95 ve 59.maddeleri) (Aynı eser shf:158-159)

İcra ve İflas Hukuku öğretim üyeleri Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ... tarafından yazılan ve ... Yayınlarından 2004 yılında yayımlanan İcra ve İflas Hukuku isimli eserden alıntı yaptığım yukarıda yazılı bilgiler ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; avukatın alacaklı vekili olarak taraf takip işlemi olan haciz talebinde bulunabileceği, taleple birlikte haciz giderlerini de ödemek zorunda olduğu, üç gün içerisinde bir icra takip işlemi olan haczin icra dairesi müdürü veya görevlendireceği yardımcısı ya da katiplerinden biri tarafından yapılabileceği, hacizde alacaklı veya borçlunun ya da vekillerinin bulunma zorunluluğunun olmadığı, her ikisinin yokluğunda görevli icra müdürü veya yardımcısı veya katibi tarafından haciz işleminin yapılabileceği, avukatların alacaklı veya borçlu vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunabilecekleri, İcra ve İflas Kanununun 88/2-2.cümlesi gereğince kıymetli şeyler dışında haczedilen menkul malların borçluya bırakılması için muvafakat edip etmeyeceğinin hacizde hazır bulunan alacaklı vekiline sorulabileği, alacaklının ve vekilinin bu yetki dışında hacizde kullanabileceği başka bir yetkisinin bulunmadığı, avukat açısından bu faaliyetin kamusal faaliyet niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu dönemde bu suça bakmakla görevli Yargıtay 4. Ceza Dairesi, Yargıtay CGK'nın 26.11.2002 gün 279/406 sayılı kararına kadar istikrarlı bir biçimde "haciz işlemini yapmaya doğrudan görevli olmayan ve icra memuruna yardım eden niteliği de bulunmayan avukata karşı direnme suçunun oluşmayacağı" kanaatindeydi. Yargıtay CGK'nın anılan kararında "avukatın, 765 sayılı TCK'nın 279. maddesi uyarınca memur sayıldığı ve haciz işlemi nedeniyle kamu görevi yaptığı sırada sanığın etkin direnmesi ile karşılaştığı nazara alındığında, sanığın 1136 sayılı Yasanın 57. maddesi gereğince hakimlere karşı suç işlediğinin kabulüyle buna göre cezalandırılması gerekmektedir. Kaldı ki eylemi yalnızca katılan avukata yönelik olmayıp haczin yapılmasını engellemekle aynı zamanda Devlete istihdam bağı ile bağlı bulunan icra memuruna da yönelmiştir. Bu nedenle, sanığın sabit olan eylemi bir bütün halinde memura silahla etkin direnme suçunu oluşturmaktadır." denilmek suretiyle alacaklı vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunan avukata yönelik cebir ve/veya tehdit eylemlerinin kamu görevlisine görevinin yapılmasına engel olmak amacıyla direnme suçunu oluşturacağını kabul etmiş, ancak bu kabulle yetinmeyerek eylemin ayrıca icra memuruna da yöneldiğini bu nedenle bir bütün halinde memura direnme suçunun oluştuğunu kabul etmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi bu karardan sonra istikrarlı olarak hacizde hazır bulunan avukata yönelik olarak bu suçun oluşacağını kabul etmiştir.

c) Avukatın kamu görevlisi olduğu ve hacizde görevinin bulunduğunun kabulü halinde yargı görevi yapan olarak kabul edilip edilemeyeceği;

5237 sayılı TCK’nın “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265. maddesi; “(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.

(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır...” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre 5237 sayılı TCK’nun 265. maddesinin 1. fıkrasında suçun temel şekli düzenlenerek altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, maddenin 2. fıkrasında suçun yargı görevi yapanlara karşı işlenmesi daha ağır ceza gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve müeyyidesi iki yıldan 4 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatların anlaşılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre avukatların da yargı görevi yapan kişilerden olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 27/12/2012 gün 2012/102 esas, 2012/207 sayılı kararında yargısal faaliyet şu şekilde tanımlanmıştır. "Devletin yargılama fonksiyonunun belirlenmesinde iki temel yaklaşım söz konusudur. Maddi anlamda yargılama faaliyeti, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonu olarak görülmektedir. Bu anlayış, organik açıdan idare içerisinde yer alan kimi organ ve kurulların benzer faaliyetlerinin de yargılama faaliyeti sayılması sonucunu doğurması nedeniyle yetersiz kalmaktadır. Günümüzde genel kabul gören organik-şekli ölçüte göre, yargısal faaliyet, kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar tarafından, hukuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek çözümlenmesi ve kesin hükme bağlanması faaliyeti olarak tanımlanmaktadır. Bağımsızlık ve tarafsızlık, yargı fonksiyonunu idare fonksiyonundan ayıran en önemli ölçüt olup, yargı yetkisini kullanacak olan merciin, çözülmesi istenen uyuşmazlığa doğrudan veya dolaylı olarak taraf olmayan ve uyuşmazlığın taraflarından tamamen bağımsız olan kişi veya kişilerden oluşmasını gerektirmektedir. Öte yandan yargılama faaliyetinde idari faaliyetten farklı olarak, uyuşmazlığın çözümü, bağımsızlık ve tarafsızlığı güçlendiren özel yargılama usulleri izlenerek gerçekleştirilmektedir. Ayrıca, yargı organları bir uyuşmazlığı kesin bir biçimde çözerken, idare organlarının verdiği kararlar kural olarak kesin nitelikte değildir. Dolayısıyla verilen karara karşı herhangi bir organa başvurulamaması, karara yargısal kimlik kazandıran önemli bir göstergedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı bağlamında mahkemeyi, ulusal kanunlarda mahkeme olarak nitelendirilmiş olup olmadığına bakmaksızın, belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün olan karar verme yetkilerini elinde tutan organ olarak nitelemektedir. (Sramek/Avusturya kararı, Başvuru no:8790/79, par.36). Bu tanıma göre yargısal faaliyetin en önemli unsuru, bir hukuki uyuşmazlığın tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin hüküm niteliği taşımasıdır. Kesin hüküm, davanın tarafları arasındaki hukuki ilişkinin, bütün bir gelecek için kesin olarak tespiti veya düzenlenmesi ve aynı davanın hükmün kesinleşmesinden sonra yeniden açılamamasıdır."

Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararlarındaki ölçütler uygulandığında, münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek ve 1136 sayılı Kanunun 35/1.maddesinde yazılı "kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak" iş ve işlemleri ile 35/A maddesinde yazılı uzlaştırma işleminin yargısal faaliyet olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak münhasıran avukatlar tarafından takip edilen ve dayanağı 1136 sayılı Kanunun 35/1. maddesinde yazılı "adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek" olan icra dairesindeki cebri icra faaliyetinin ve özel olarak haciz işleminin yargısal faaliyet sayılamayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca; 1136 sayılı Kanunun 76.maddesi uyarınca tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan barolar ile aynı Kanunun 109.maddesi uyarınca aynı niteliklere sabip Türkiye Barolar Birliğininin organlarındaki görevlerin kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelekte olmadığında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyeti ile barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarındaki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2.maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağını düşünüyoruz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir. Bir başka ifadeyle; Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için yargı görevi yapan kişilere karşı cebir veya tehditin yargılama faaliyetiyle ilgili bir göreve başlamadan, başlandığı sırada veya görevin icra edildiği sırada yapılması gerekir. Yargı görevi yapan kişilerin yargılama faaliyetiyle ilgili olmayan (örn. idare, disiplin) görevlerini yaptıkları sırada gerçekleşen direnme fiilleri 265/2.fıkra kapsamına girmez. (.../..., 5237 sayılı TCK Yorumu adlı 2007 yılı basımlı kitabın 2.Cilt sayfa: 1837 )

Aksinin kabulü halinde; görevlerinin idari olup yargısal nitelikte olmadığında şüphe bulunmayan, Adalet Bakanlığında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda ve İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonlarında görevli hakim ve Cumhuriyet savcıları ile baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin organlarında görevli avukatlara karşı görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması eylemlerinde de TCK'nın 265/2. maddesinin uygulanması gerekir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklamaya çalıştığım üzere; bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, icra müdürünün veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1.maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz yapmayla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevi yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1.maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 3/1.maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.

Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1.maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2.maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatinde olduğumdan, yerel mahkemenin TCK'nın 265/2. maddesini uygulanmamasının bozma nedeni yapılması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

...