Esas No: 2015/12566
Karar No: 2017/1969
Karar Tarihi: 08.03.2017

**20. Hukuk Dairesi         2015/12566 E.  ,  2017/1969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında dava konusu 162 ada 6 ve 33 parsel sayılı taşınmazlar sırasıyla 1351.55 m2, 430,86 m2 yüzölçümleriyle davalı olduğundan sözedilerek malikhanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir. Tespit gününden önce davacı ... ... tarafından davalı ... aleyhine Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan el atmanın önlenmesi davası görevsizlik kararı ile ... Kadastro Mahkemesine aktarılmıştır. Mahkemece 162 ada 33 parsel hakkında açılan davanın reddine, 162 ada 6 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davanın kabulüne, davacı ... ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 06.10.2011 2011/5223-5745 E-K sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “...Dava konusu taşınmaz, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5. maddesi hükmü uyarınca malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir. Hal böyle olunca somut olayda aynı Kanunun 30. maddesi hükmünün uygulanacağı kuşkusuzdur. Bir başka anlatımla gerçek malikin mahkemece belirlenmesi zorunludur. Tutanak içeriğinde çekişmeli taşınmazın miras bırakan ... 'ya ait iken ölümü ile mirasçılarına kaldığı belirtildiğine göre taraflar dışında ki diğer mirasçıları davaya dahil edilmeden başka bir anlatımla, taraf koşulu gerçekleştirilmeden hüküm verilmiştir. Taraf koşulu gerçekleştirmeden hüküm verilemez. O halde mahkemece öncelikle miras bırakan ... 'nın mirasçıları belirlenerek kendilerine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilmeli, bu şekilde taraf koşulu gerçekleştirildikten sonra davanın esasına girilmeli, taraflardan varsa delilleri de sorulup saptanmalı, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm...” verilmesi gereğine değinilmiştir. Yargılama sırasında ... Kadastro Mahkemesinin kapatılması üzerine dosya ... Kadastro Mahkemesine devredilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu davanın reddine, 162 ada 6 ve 33 parsel sayılı taşınmazların ... mirasçıları adına kararda yazılan paylarda tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde arazi kadastrosu 2007 yılında yapılarak 31/12/2007 – 30/01/2008 tarihleri arasında ilan edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli olmadığı gibi, 162 ada 33 parsel hakkında hüküm tesisi usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; yukarıda değinildiği gibi kadastro sırasında 6 ve 33 parsel sayılı taşınmazlar malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiş, mahkemece 6 nolu parsel hakkındaki davanın kabulüne davacı ... ... adına tesciline, 33 parsel hakkındaki davanın reddine ve taşınmazın aynı nitelik ve aynı yüzölçümü ile toplam 4 pay üzerinden ... mirasçıları ... , ... , ... ... ve ... adlarına tesciline karar verilmiş, karar taraflara tebliğ edilmiş, temyiz edilmediği belirtilerek kesinleştirilmiştir. Davalı ... vekili 13/09/2010 havale tarihli dilekçesiyle gerekçeli karar tebliğinin usulsüz olduğunu ileri sürerek temyiz talebinde bulunması üzerine mahkemece 20/09/2010 tarihli ek kararıyla kesinleştirme işleminin ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ve dosya temyiz incelemesi için Yargıtaya gönderilmiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi de temyize konu 162 ada 6 parsel hakkında temyiz incelemesi yaparak kararın bozulmasına karar vermiştir. Temyiz dilekçesi içeriğinden davalının aleyhine karar verilen 6 parsel sayılı taşınmaz hakkında temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 33 parsel hakkındaki karar kesinleşmiştir. Bu nedenle mahkemenin temyiz edilmeksizin kesinleşen 33 parsel hakkında yeniden hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

162 ada 6 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki temyiz itirazlarına gelince; 3402 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerine göre malik hanesi açık olarak tespit tutanağı düzenlendiğinden aynı Kanunun 30/2 maddesi gereğince kadastro hakimi gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, kimin adına tescil edileceğine karar vermelidir. Taşınmazın kadastro tutanağında edinme sebebinde tapu kaydı ve vergi kaydına rastlanmadığı, zilyetlik sebebine dayanıldığı belirtilmiştir. Bilindiği üzere Anayasanın 169/2 maddesine göre Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. 3402 sayılı Kadastro Kanunun 17. maddesi gereğince ... sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların aynı Kanunun 14. maddesinde belirtilen “çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyet” olma koşuluyla birlikte kanunun aradığı diğer koşulların oluşması halinde kişi lehine tespiti veya tescili mümkündür. Bu tanımdan bir taşınmazın zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olması için evvela ... sayılmayan yerlerden olması, ... sayılmayan yerlerden olduğunun tespiti halinde ise Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmaması gerekmektedir. Yasal düzenleme çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Dosyada mevcut 16/11/2014 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide dava konusu 162 ada 6 parsel sayılı taşınmazın batısı dere ve ötesi 101 ada 1 parsel numaralı ... parseli olduğu belirtildiği halde ... araştırması yapılmamış, taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı da araştırılmamıştır. Bu sebeple, dava konusu taşınmazların malik haneleri açık olduğundan ve 162 ada 6 parsel sayılı taşınmazın ... niteliğiyle sınırlandırılmış 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaza komşu olduğundan ve ayrıca sınırında dere olduğu belirtildiğinden ... ve ... Yönetimi davaya dahil edilerek taraf teşkili oluşturulmalı, ondan sonra işin esasına girilmelidir.

Bu bağlamda öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu alanı yakın komşuları ile birlikte gösteren en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı stereoskopik hava fotoğrafları ile tutanak tarihinden tarihinden 20 yıl önceki tarihe ait(1983 – 1988’li yıllara ait) memleket haritası, dayanağı stereoskopik hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ... Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... mühendisi, bir jeoloji mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak

taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan, hava fotoğraflarının stereoskopik incelemesi yapılması sureti ile taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün ve bitki örtüsünü oluşturan unsurların sayı olarak tarif edildiği, varsa ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık oranı, eğimi hakim ağaç türü ve varsa kullanım durumunun detaylı olarak belirtildiği açıklamalı imzalı rapor alınmalı, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2 maddesi gereğince ... içi açıklık olup olmadığı da değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; jeoloji mühendisi bilirkişiye inceleme yaptırılıp, taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin etkisi altında kalan sahada bulunup bulunmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği açıklığa kavuşturulmalı, bu konuda denetime elverişli bilimsel rapor alınmalı; tarım uzmanı ziraat mühendisi bilirkişisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların toprak yapısı, bitki örtüsü, varsa üzerinde ağaçların sayısı, yaşı, kapalılık oranı, eğim durumu, zilyetlikle kazanılabilecek nitelikte olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yansız yerel bilirkişiler ve varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, ayrıca 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 08/03/2017 günü oy birliği ile karar verildi.