Esas No: 2015/6125
Karar No: 2016/10662
Karar Tarihi: 18.04.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/6125 E.  ,  2016/10662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı doktor ... tarafından hemeroid rahatsızlığı nedeniyle muayene edildiğini, kendisine daha önce zaten başka bir hastanede 1. derece hemeroid tanısı konulduğunu ancak tavsiye edilen sağlıklı yaşam metodlarını uyguladığı halde tam olarak iyileşemediğinden davalıya başvurduğunu, ameliyat olmak istemediği halde davalının kendisine ertesi gün iyileşeceği konusunda teminat vermesi ve yoğun ikna çabaları sonucunda ameliyat olmaya karar verdiğini, davalının muayenehanesinde geçirdiği ameliyat sonrasında işine geri döndüğünü ancak karın ağrısı ve kanama şikayetlerinin başgösterdiğini, işyerindeki doktorun kendisine en az 1 hafta istirihat etmesini telkin ettiğini, ancak davalıyı aradığında davalının buna gerek olmadığını söylediğini ve 09.12.2010 tarihinde kanama ve şiddetli ağrı şikayetleri ile acile kaldırıldığını, kan nakli yapılması gerektiğini, 5 gün hastanede yattığını ve sonrasında da 10 gün rapor aldığını, ameliyat öncesinde davalı doktorun tüm bu yaşananlar ile ilgili kendisini bilgilendirmeyip tam tersi ertesi gün işine dönebileceği ve ameliyatın hiç risk barındırmadığı konusunda kendisine garanti verdiğini beyanla 20.000,00 TL manevi tazminatın 06.12.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile ve davalıya ameliyat için ödediği 450,00 TL ile ihtarname gideri olan 120,00 TL nin de davalıdan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, hemeroid rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sonrasında kanama geçirdiğini, ameliyat öncesinde riskler konusunda bilgilendirilmediğini ileri sürerek maddi ve manevi zararının tazmini istemi ile eldeki davayı açmıştır.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390) Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda "yasal temsilcisinin izni alınır" düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Somut olayda, mahkemece Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu' ndan alınan 30.12.2013 tarihli raporda, şahsın hemeroid nedeniyle ameliyat edildiği, bu işlem öncesinde şahsa ait her hangi bir tetkikin yaptırılmadığı, durum ile ilgili her hangi bir matbu evrakın dosya dahilinde bulunmadığı, bu tip cerrahi işlem öncesi hasta muvafakati alınmasının önem arzedeceği, bunun yapılmadığının görüldüğü cihetle bunun bir eksiklik olduğu, muayenehanede bu tip işlemlerin ve asepsi-antisepsi kurallarının uygunluğunun idari bir mevzu içerdiği, konu ile değerlendirmenin idarece yapılması gerektiği ve ayrıca anorektal hastalıklara yönelik cerrahi müdahale sonrasında kanama, enfeksiyon, abse, yara yeri açılması gibi durumlar olabileceği bütün bunların yapılan işlemlerin komplikasyonlarından olduğu kanaatinin belirtildiği, yine mahkemece, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi' nden alınan 23.05.2014 tarihli raporda da, bilgilendirme ve rıza ile ilgili bir evrakın dosyada mevcut olmadığı, bu durumun bir eksiklik olduğu, hastaya hemeroid tedavisi için uygulanan ligasure ile elektrokoagulasyon işleminin Ankara İl Sağlık Müdürlüğünün 07.06.2011 tarih ve 1649 sayılı muayenehanede yapılabilecek tıbbi işlemler listesinde mevcut olmadığı, hastaya uygulanan tedaviden 2 gün sonra görülen kanamanın görülebilecek komplikasyonlardan olduğu, ameliyathane koşullarında yapılması durumunda da gelişebileceği ve bu nedenle doktora kusur atfedilemeyeceği belirtilmiştir. Mevcut durumda mahkemece alınan bilirkişi raporları ile ameliyat sonrası meydana gelen kanamanın komplikasyon niteliğinde olduğu anlaşılmakta ise de, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, davalının komplikasyon nedeniyle sorumlu olmadığının kabulü için hastanın bu komplikasyon sonrası yaşadığı süreç ile ilgili ayrıntılı bir şekilde bilgilendirilmiş olması gerekmektedir. Dosya içinde hasta ...' in bilgilendirildiğine dair her hangi bir belge yer almadığına göre hastanın ameliyat öncesinde, kanama sonrası yaşadığı sağlık sorunları ile ilgili olarak aydınlatılmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki alınan bilirkişi raporlarından da anlaşıldığı üzere davalı doktorun davacıya uyguladığı tedavi yöntemi İl Sağlık Müdürlüğü' nün muayenehanede yapılabilecekler listesinde de yer almamaktadır. Mahkemece bu gerekçeler göz önüne alınıp, davacının maddi ve manevi tazminat talepleri ayrı ayrı değerlendirilerek, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 18.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.