Esas No: 2013/5719
Karar No: 2014/6342
Karar Tarihi: 25.03.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/5719 E.  ,  2014/6342 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/12/2012

NUMARASI : 2008/379-2012/583

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar tarafından yasal süre içerisinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.03.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı C. C. D. vekili Avukat S. B. ile temyiz edilen davacılar S.. İ.. vd.vekili Avukat F G..., Asli Müdahil C.. Ö.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı G. Ö... vekili Avukat, temyiz edilen davalı C. B. Ö., davalı H. Ö. gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik H. S. Ö. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava ve birleşen dava, tapu iptal ve tescil olmazsa tazminat isteğine ilişkin olup, yargılama sırasında ıslah ile 23.990,12 TL tazminat talebinde bulunulmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 28001 ada 4, 28029 ada 5, 28033 ada 4, 27909 ada 5, 27931 ada 6, 27979 ada 2 parsel sayılı taşınmazlarda davacılar murisi S. Ö. (İspir)'in iştirak halinde malik olduğu payların vekili C.. Ö.. tarafından 29.09.2006 tarihinde davalı C.. D..'e satış suretiyle devredildiği görülmektedir.

Davacılar, murisleri S..'ya ait davaya konu taşınmazlardaki payların satışının, murisin ölümünden sonra vekâletname ile yapıldığını ve satışın geçersiz olup, vekil ve diğer davalının el ve işbirliği içerisinde bulunduklarını ileri sürerek tapu kayıtlarının iptaline, taşınmazların mirasbırakan S.. mirasçıları adlarına paylı olarak tapuya tesciline, bu mümkün görülmediği takdirde bedele hükmedilmesi talebi ile eldeki davayı açmışlardır.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK) 701, ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK'nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.

Hâl böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine TMK'nin 640. m. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Bir kısım davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.100.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 25.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.