Esas No: 2008/11762
Karar No: 2010/8447
Karar Tarihi: 10.06.2010

10. Hukuk Dairesi 2008/11762 E., 2010/8447 K.

**10. Hukuk Dairesi 2008/11762 E., 2010/8447 K.**

**- İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI

- İŞ SÖZLEŞMESİ

- İŞÇİ SAYILMAYAN KİMSELER

- TİP SÖZLEŞME HÜKÜMLERİ**- 53 S. DEVLET İSTATİSTİK ENSTİTÜSÜNÜN GÖREV; YETKİ VE ... [ Madde 13 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 79 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 134 ]

- 657 S. DEVLET MEMURLARI KANUNU [ Madde 4 ]

**"İçtihat Metni"**

Dava, davacının 04.02.1978-31.12.2001 tarihleri arasında, geçici personel olarak, fakat yılın on iki ayı, sürekli olarak çalıştığının ve son ücretinin 210 TL olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının 657 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında çalıştığı, taraflararası ilişkinin statü hukukundan kaynaklandığı, iş sözleşmesinin bulunmadığı gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddi ile idari yargının görevli olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan SGK avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi E…

… P…

… A…

… tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, istihdam şekillerine dair 4. maddesinin c bendinde geçici personel; bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak, Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimseler olarak tanımlanmıştır.

Mülga, 53 sayılı Devlet İstatistik Enstitüsünün Görev, Yetki ve Kuruluşu Hakkında Kanunun 13. maddesinde, "Sayım ve anketlerle ilgili işlerde, bu kanun gereği görevlendirileceklere ödenecek ücretler, gündelikler veya soru kağıdı başına verilecek ödenekler, mesai saatleri içinde ve dışında çalıştırılacak memurlara verilecek zaruri gider karşılıkları ile, her çeşit ödenekler ve Harcırah Kanunu dışında kalanlara verilecek yolluklar, Bakanlar Kurulu kararı ile tespit olunur" düzenlemesi mevcut iken, buna dayalı olarak çıkarılmış Bakanlar Kurulu kararlarında genel olarak DİE'nün merkez ve bölge teşkilatında, çeşitli sayımlar, istatistikler,

envanter çalışmalarında kullanılan soru kağıtları veya formların doldurulması, kontrolü, değerlendirilmesi vb. işlerde geçici personel istihdamı ve ödenecek ücretlerin 657 sayılı DMK'nun 4/c maddesi ile 53 sayılı Kanunun 13. maddesine göre kararlaştırıldığı görülmektedir.

Söz konusu çalışanlar, yasanın açık hükmü karşısında işçi sayılmamakta, ancak, sosyal güvenlikleri esasen Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından sağlanmaktadır. (2005/8502 sayılı Özelleştirme Mağdurları İle İlgili 4/C Kararnamesinin 11.maddesine göre geçici personel, sosyal güvenlik mevzuatı yönünden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine tabidir). Bunla birlikte bütçe uygulama talimatlarından da anlaşılacağı üzere; bu kimseler arasında Emekli Sandığına tabi olanlar da rastlanmaktadır (2004 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatı, Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri 02.4).

Geçici personelin SSK kapsamında görülüyor olmaları, çalışmalarını hizmet sözleşmesine dayalı olarak görüyor olmalarına bağlanabilir. Ancak onların bu durumu, yasanın açık hükmü karşısında yani "işçi sayılmayan kimselerdir" ibaresi karşısında İş Kanunu kapsamına alınmalarına engel oluşturmakta, çalışma ilişkisinden doğan hakları konusunda Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanmasına yol açmaktadır.

Bununla birlikte, geçici personeli, İş Kanunu kapsamı dışında tutan 657 sayılı Yasa, bu çalışanların sosyal güvenliği konusunda baştakine benzer ayrıksı bir hüküm getirmemiş ve bu şekilde çalışanların normal koşullar altında tabi olacakları sosyal güvenlik mevzuatını değiştirmemiştir. Söz konusu personel, SSK kapsamında sigortalı olarak görülmüştür. Üzerinde tereddüt yaşanmayan bu durumun, geçici personelin, hizmet sözleşmesine tabi olarak çalıştığının bir göstergesi olduğunu söyleyebilmek de mümkündür.

Somut olayda davacının, 1978-2001 yılları arasında DİE nezdinde geçici personel olarak, 657 sayılı kanunu 4/c maddesi kapsamında çalıştığı, ancak, 506 sayılı Kanun kapsamında Sosyal Sigortalar Kurumuna, 10793376 sicil ile çalışma sürelerinin bildirildiği, yapılan bildirimlerin sürekli değil, aralıklı olduğu anlaşılmaktadır .

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının talebinin temelde bir hizmet tespiti olduğu, bu hususun 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda düzenlendiği, nitekim davada Sosyal Sigortalar Kurumunun da yasal hasım durumunda bulunduğu, hizmet süresi ile ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin 506 sayılı Kanunun 134. maddesinin "Bu kanunun uygulanmasından doğan uzlaşmazlıklar, yetkili iş mahkemelerinde veya bu davalara bakmakla görevli mahkemelerde görülür." hükmü karşısında iş

mahkemeleri, yani adli yargı olduğu gözetilmeksizin, esasa girmek yerine, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.

O hâlde, davacı ve davalılardan SGK Başkanlığı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, Üye; A…

… C…

…'ın muhalefetine karşı; Başkan S…

… C…

…, Üyeler; N…

… S…

…, A…

… G…

… ve A…

… İ…

…'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 10/06/2010 gününde karar verildi.

Dosya kapsamından davacının, DİE'de, 657 Sayılı yasanın 4/C maddesi gereğince geçici personel statüsünde çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı ise, çalıştığı sürelerin, hizmet akdi ile geçtiğini, sigortalı hesap fişinde yaklaşık 15 yıl olarak görülmekte ise de, gerçeği yansıtmamakta olduğunu, 1978-2001 yılları arasında yılın 12 ayı aralıksız çalıştığından, bu sürenin yaklaşık 21 yıl olması gerektiğini, eksik hizmet sürelerinin tespitine karar verilmesini talep etmektedir. Diğer bir anlatımla davacının isteminin davanın yasal dayanağının, 506 sayılı yasanın 79'uncu maddesi olduğu yolundadır.

Davalı idare, davacının, çalışmalarının TİP sözleşme hükümleri gereğince 657 S.K.4/C maddesinde yer alan sözleşmeli personel statüsünde geçtiğinden, sözleşmedeki süreler kadar, ihtiyaç duyulduğunda temin edilerek çalıştırıldığından, bildirilmeyen eksik süre bulunmadığını ileri sürmüştür.

Davacının statüsü, Bakanlar Kurulu kararına dayalı olarak, ilgili bakanlığın oluru üzerine gerçekleşen ve 657 Sayılı Kanunun 4/C maddesinde yazılı olan geçici personeldir.

Sosyal güvenlik hukuku bakımından, gelecekte yaşlılık ve malüllük aylığı ve yardım koşullarını hazırlamak için, ücreti üzerinden idarenin prime esas kazanca göre sigorta primlerinin yatırılmasının sağlanması amacı ile 506 sayılı yasa ile ilişkilendirilmiştir. (506 S.K'nun 60, 63, 72,73, 78'inci maddeleri)

Davacı bu çalışma şekli ile, 4857 sayılı iş kanunu hükümlerine tabi olmadığı gibi, hizmet akdiyle de çalıştırılmadığından, "işçi" sayılmamaktadır.

657 sayılı yasanın 4/C'li çalışma şekli irdelendiğinde, yasada anlatıldığı üzere; çalışma süresi 1 yıldan az veya mevsimlik, ihtiyaç duyulduğunda talep olunma şekildedir. İlgili kurum (idare) ile personel arasında, idari sözleşme yapılarak, çalışma şartları belirlenir. Bunlar genellikle "TİP" sözleşmelerdir. Bu sözleşme hükümlerinde, davalı idarenin üstünlüğü ve baskınlığı görülmektedir. Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin temeli; sözleşme ilişkisine dayanır.

TİP Sözleşme hükümlerinin özelliği, çoğunlukla 657 sayılı yasanın 4/A'daki memurlar için geçerli olan hükümlerine benzemektedir. Bu haliyle de doğal olarak, iş kanunu hükümleri ile benzer yanı yoktur. Nedeni ise, personel, hizmet akdi ile çalıştırılmadığından, iş kanunu ve sosyal sigortalar kanunun diğer hükümlerine tâbi tutulamaz.

İş sözleşmesi (hizmet akdi) ile çalıştırılan işçiler için ayrıntılı hükümler, iş kanunda yer alır. 4857 sayılı iş yasası ile İLO sözleşme hükümleri, kendiliğinden devreye girmektedir.

Hizmet sözleşmelerinde, kuvvetli ve hakları korunan, kollanan taraf; zayıf durumdaki işçidir, gücünü yasadan alır. Bu haliyle de davadaki somut olayla benzerlik arzetmez.

Davacının işçi olarak, hizmet akdi ile çalıştırılmadığı belirgin olduğu gibi, kendisi ile yapılan sözleşme de süresiz hizmet sözleşmesi değildir. İdari "TİP" sözleşmedir. Sözleşmedeki geçerlilik tarihlerinden anlaşıldığı üzere, hizmet süreleri belli ve taraf iradelerinin birleşmesi ile aktedilmiş sözleşmelerdir. Zaten 657 S.K.4/C maddesinin ana kuralı da budur. Davalı işveren DİE, ihtiyaç duyduğu zamanlarda, belirli süre ve iş için personel istihdam etmek istemiştir. Sürenin sınırı ve geçiciliği tarafların bilgisi kabulündedir.

Eldeki davada, sözleşmede belirtilen tarihlere rağmen, daha uzun süreli (aralıksız) çalışıldığı iddia edilmektedir. Davacı ile idare arasında, ileri sürülenin aksine, hizmet akdinin unsurlarından olan, süresiz iş sözleşmesi yapıldığına dair dosyada yazılı delil yoktur.

Bu tip çalışma, 657 S.K.4/C'de mümkün değildir. Yasadaki ana kuralı (1 yıldan az çalışma kuralı) değiştiren özellikte, idareyi de taraf yaparak aksi sonuç ( 1 yıldan fazla kesintisiz çalışma) doğurucu nitelikteki iddiayı değerlendirecek, işbu davanın görülme yeri, adli yargı (iş mahkemesi) olamaz.

İdareye yeni külfet yükleyen, sistem değiştiren hizmet şekli (kesintisiz hizmet akdi ve sonucu ek ücret artışı gerektiren) iddia edildiğinde, idarenin uyguladığı TİP sözleşme hükümleri ve iç normlar devreye gireceğinden, yargı yerinin doğru seçilmesi gerekmektedir. Bu yargı yeri ise; İDARİ YARGI'dır.

Tarafları bağlayan TİP sözleşmeler incelendiğinde; çalışma süresi ve şartları, ücretin belirlenme kıstasları ve ödeme zamanı, izinler, raporlar..vs. hepsi ayrıntılı olarak belirlenmiştir.

Bu şartlara rağmen daha fazla süreli ve kesintisiz çalışıldığı iddiasının kabulü halinde, meydana gelecek mali ve idari sonuçlara katlanması gerekecek olan idarenin mali kaynaklarının kullanılması ile ilgili normları devreye girecektir. Bu unsurlar, devlet geleneğinde belirli disiplin içindedir. Bütçenin harcama ve uygulama kalemi, personel sayısı, ücretleri, ödenekleri hep birlikte değerlendirilir. Bu disiplini tartışacak kurum, yine idarenin kendisidir. İddiaları denetleyecek ve ilgili normları devreye sokacak olan yargı yeri de, idari yargı olmalıdır.

Davacının süresiz hizmet akdi ile çalıştığının kabulü halinde, statüsü 4/C'deki geçici personel olmaktan çıkıp, işçi statüsüne geçer, belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışan işçi durumuna gelir, ileride talep olunduğunda, idarenin amacı dışında, davacıya İş Kanunu hükümlerinin de uygulanması gerçeği ortaya çıkacaktır. Bunlar, kesintisiz ve belirsiz süreli hizmet akdinin gereği olan; "işe iade", "ihbar ve kıdem tazminatı", (eldeki davada istendiği gibi) "fazla mesai ve hafta sonu tatil ücretleri" talep etme hakkı olarak gündeme gelecektir.

Oysa, uygulanan objektif pozitif hukuka göre, taraflarca imzalanmış TİP sözleşmelerde, bu unsurlara yer verilmeyip, "4/C" geçici personel statüsünde çalışanların özlük hakları olan; "iş sonu tazminatı", "kıdemlerin birbirlerine eklenmesi", "izin süreleri", "ücretin peşin ödenmesi", "yaşlılık aylığı hak edilmeden sözleşmenin sonlandırılamayacağı" gibi hükümlere yer verilmiştir. Bu unsurlar, iş kanunundaki hükümleri karşılar mahiyettedir. Bu haliyle de geçici personelin, TİP sözleşme ile çalıştırılmasında, mağduriyetinin varlığından söz edilemez.

Bu unsurlar bir yana, salt sosyal güvenlik hukuku bakımından, konumunu 506 sayılı yasa ile ilişkilendirilen davacının ileri sürdüğü; ilgili yasanın özelliği olan "süresiz hizmet akti" (belirsiz süreli olup, 12 aydan fazla) ile çalıştırıldığı iddiası, tâbi olduğu 4/C yasasında yer alan 1 yıldan az süreli çalıştırılma ön şartı ile bağdaştırılamaz. Aksi halde davacının 4/C statüsünde bulunmadığı gerçeği gündeme gelir. Bu da taraflarca imzalanmış olan TİP sözleşmelerin yok sayıldığı, inkar edildiği anlamı ortaya çıkar.

Çalışanlar, öncelikle ve mutlaka, kendi durumları ile ilgili yasa hükümlerinden yararlandırılmalılar, aksi halde birbiri ile çelişen ve karışan yasa hükümlerine maruz kalacaklarından, sistemde kaos doğar.

Somut olaya göre, davacı, süresiz hizmet akdi ile çalıştırılmadığından, dolayısıyla, 506 Sayılı yasanın 79'uncu maddesinde anlatılan (hizmet akdi ile çalışan sigortalı olmadığından) bir unsuru eksik kaldığından, yasanın bu hükmünden, yani, eksik hizmet bulunduğunun tespit talep hakkından yararlanamaz. İşbu davanın konusu, iddia edilenin aksine, bu yasa maddesine dayandırılamaz. Yasal çözüm ancak, 657 sayılı yasanın 4/C çalışanlarının haklarını düzenleyen ilgili yasa hükümlerindedir. Bu istekler de ancak idari yargıda denetlenebilir.

Bu unsurları göz önünde bulundurarak, görevsizlik hükmü kuran mahkeme görüşü, son derece isabetlidir.

Sonuç: Yukarıda anlatılan nedenlerle; adli yargının görevsizliğine ve idari yargının görevli olduğuna dair hüküm kuran yerel mahkeme kararını isabetli bulmayarak, bozma kararı veren Yüksek Dairenin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 10.06.2010