Esas No: 2014/6386
Karar No: 2015/4779
Karar Tarihi: 05.10.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6386 E.  ,  2015/4779 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 2. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :17.03.2014

Numarası :2009/381-2014/74

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat H..N..B.. ile davalı B.. Ş.. vekili Avukat A..T..Ç.., davalı B.. E.. vekili Avukat R..M..E.., davalı Z.. Ö.. vekili Avukat Y..T.., davalı D.. Ş.. yetkilisi D..G.. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve afaki imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılması suretiyle idarenin zarara uğratıldığı gerekçesiyle idare zararının ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici şirket ile yaklaşık maliyeti hazırlayan ve kontrol görevini ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanları ve müşavir şirketten tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı iş sahibi idare vekilince temyiz edilmiştir.

Mülkiyeti davacı idareye ait olan ve Manisa'da bulunan G..H...H..'nın bir kısım onarım işlerine ilişkin projenin İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 08.06.2006 tarih ve 2177 sayılı kararıyla onandıktan sonra Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nün yaptığı görevlendirme sonucu müşavir şirket tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin idare tarafından onaylanması sonucu çıkılan ihalede iş davalı yüklenici D.. İç ve Dış Ticaret Ltd Şti'ne verilerek 24.05.2007 tarihli sözleşme imzalanmış, yer teslimi yapılarak yüklenici tarafından işe başlanmıştır. Sözleşmenin 6. maddesine göre türü "Anahtar teslimi götürü bedel" olup miktarı da 915.128,00 TL'dir. Sözleşmenin 7. maddesinde, KDV'nin sözleşme bedeline dahil olmayıp iş sahibi tarafından yükleniciye ayrıca ödeneceği kabul edilmiştir. İzmir 2 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun yeniden proje düzenlenmesine ilişkin olarak vermiş olduğu karar üzerine yeniden hesaplanan yaklaşık maliyetin idare elemanlarınca onaylanmayarak belirlenen yaklaşık maliyetin çok altında bir bedel belirlenmiş olduğundan, yüklenici işi bırakmış ve sözleşme idarece feshedilmiştir. İşin daha sonradan üçüncü kişi yükleniciye ihale edilerek yaptırılmaya başlandığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılmaktadır. Ancak, dosya kapsamında taraflar arasında düzenlenmiş bir fesih kesin hesabının bulunmadığı görülmektedir.

Davalı yüklenici ile idare elemanlarına karşı ileri sürülen iddialar ve talep edilen zararların cinslerine göre davada çözümü gereken husus, ihale evrakları arasında bulunan yaklaşık maliyet cetveli ile ihale dokümanlarındaki fiyatların gerçek piyasa fiyatlarına uygun düşüp düşmediği, mahal listesinin koruma değerlendirme ön izin komisyonunun kararına aykırı hazırlanıp hazırlanmadığı ve kabul edilemeyecek derecede fazla ihale bedeli belirlenip sözleşme yapılıp yapılmadığı ile yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalâtlara göre hak ettiğinden fazla ödeme yapılıp yapılmadığından ibarettir. Davalı yüklenici, gerçekleştirdiği imalâttan fazla yapılan ödemelerden her halükârda sorumlu ise de, ihale evraklarının hazırlanması, yaklaşık birim fiyatlarının belirlenmesi, mahal listesi ve fiyatların koruma değerlendirme ön izin komisyonunun kararı ve işin niteliğine aykırı olarak belirlenmesi ve fiyatın fahiş olarak tespitinde katkısı olduğu ispat edilemediği sürece bu sebeple yapılan fazla ödemelerden sorumlu değildir.

Diğer yandan davacı idare, yaklaşık maliyet cetveli ile ihale dokümanlarındaki fiyatların piyasa fiyatlarının üzerinde tespit edildiği, mahal listesinin abartılı olarak düzenlendiği ve hayali imalâtlara yer verildiğini ileri sürdüğünden, yaklaşık maliyet cetveli ve ihale dokümanlarındaki fiyatların belirlenmesinde görevli idare elemanları fiyatlar ve imalâtların yüksek belirlenmesi ile fazla ödeme yapılmasında kusurlu olduklarının saptanması halinde bu sebeple oluşan idare zararından, kontrol görevi olup bu görevi ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanları da haksız fiil hükümlerine göre kusurlarıyla oluşan fazla ödemeden kaynaklı idare zararından sorumludurlar.

Dosya kapsamından sözleşmenin feshedilerek üçüncü kişi yükleniciyle yeni bir sözleşme imzalandığı anlaşıldığından; taraflar arasında düzenlenen 1 adet hakediş belgesi ile müşavir firma tarafından düzenlenen tutanaklar ve üçüncü kişi yükleniciyle yapılan sözleşmeye ilişkin evraklar dosyaya kazandırılarak, fesih kesin hesabı düzenlenmeden davacı idare tarafından da fazla ödeme yapıldığı ve idare zarara uğratıldığından bahisle eldeki dava açıldığına göre, mahkemece tasfiye kesin hesabının çıkartılarak sonucuna göre fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, davacı idarenin zarara uğrayıp uğramadığı ve davalıların hangi hukuki sebeplerle sorumlu olacaklarının tespiti gerekir. Erken açılan bir davadan söz edilemeyeceği gibi, ihtilafın halli için kesin kabul ve kesin hesap işlemlerinin yapılmasını bekleme zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Bu durumda, mahkemece öncelikle üçüncü kişi yükleniciyle idare arasında akdedilen sözleşme ve ekleri getirtilip, o sözleşme kapsamı dışında kalan ve yapıldığı anlaşılan ve hakedişe giren işleri davalı yüklenici şirketin yaptığı kabul edilerek, sözleşme eki ihale evrakları ve dokümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrolde görevli olan davalı idare elemanının kontrol ve denetim görevini ihmal sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda, Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/730 Esas sayılı dosyasında ceza kovuşturması açıldığından, bu davada verilecek kararın sonucu da beklenerek, gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, davalı yüklenicinin, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı V.. M.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalılardan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.