Esas No: 2015/9799
Karar No: 2017/3239
Karar Tarihi: 15.11.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/9799 E.  ,  2017/3239 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. Mehmet Emin Şen gelmiş, davacı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili davacının murisi ile davalı yüklenici arasında 31.07.2003 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa payının ve bağımsız bölümlerin eşit olarak paylaşıldığını, binanın sağ tarafında kalan 1 dükkân ile 4 bağımsız bölümün arsa sahibine ait olacağının kararlaştırıldığını, daha sonra arsa sahibinin vefatı nedeniyle müvekkilinin ve dava dışı Ahmet Kocaman'ın mirasçı olarak kaldığını, arsa sahibine kalan dükkân ve bağımsız bölümlerdeki ortaklığın giderilmesi için dava açıldığını, 2 no'lu dükkânın satış suretiyle, kalan dört bağımsız bölümün ise denkleştirme yapılarak aynen taksimine karar verildiğini, yakın zamanda yüklenciye ait bağımsız bölümlerin gezilmesi sırasında yükleniciye ait bağımsız bölümlerin müvekkiline ait bağımsız bölümlere nazaran daha büyük yapılmış olduğunun fark edildiğini, bu nedenle müvekkili aleyhine değer farkı ve kira gelir kaybı oluştuğunu, sözleşmeye aykırılık nedeniyle ortaya çıkan bu imalât farklılığından davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 15.000,00 TL kira gelir kaybı ile 10.000,00 TL değer kaybının faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 16.02.2015 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 81.738,00 TL arttırarak, 96.738,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının diğer mirasçı ile arasında elbirliği mülkiyeti bulunması nedeniyle tek başına dava açamayacağını, buna rağmen açtığını ve arsa sahibine kalan tüm bağımsız bölümler için talepte bulunduğunu, oysa ki miras payı kadar talep hakkı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede bağımsız bölümlerin eşit büyüklükte olacağına dair bir hükmün bulunmadığını, hem değer kaybı hem de malın semeresinin istenemeyeceğini, bağımsız bölümlerin 2005 yılında teslim edildiğini, davacının ve arsa sahibinin makul sürede ayıp ihbarında bulunmadığını, 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; arsa sahibi ile davalı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan binaya ait yapı kullanma izin tarihinin 19.12.2007 olduğu, yüklenicinin kast veya

../..

S.2.

ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmediği, bu nedenle TBK'nın 146. maddesi gereğince zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu, dava ve ıslah tarihine kadar bu sürenin dolmadığı, davalı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin daha küçük yapılmış olduğunun ancak yükleniciye düşen bağımsız bölümlerle mukayese edilmesi ile anlaşılabilecek bir durum olduğu, ilk bakışta anlaşılabilecek açık ayıp niteliğinde olmadığı, gizli ayıp olduğu, sözleşme uyarınca, arsa sahibi ile yüklenicinin inşaat yapılacak taşınmazı 1/2'şer oranında paylaştıkları anlaşıldığından, taraflara düşen eşit sayıdaki bağımsız bölümlerin alan olarak da eşit büyüklükte olması gerektiği, ancak davalının kendisine ait tarafı daha büyük projelendirerek arsa sahibininkilere nazaran daha büyük inşa ettiği, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin de yükleniciye ait bağımsız bölümlerle eşit büyüklükte inşa edilecek olması haline göre daha küçük inşa edilmiş olmasından kaynaklı değer kaybı ve kira gelir kaybı bulunduğu, toplam değer kaybının 111.000,00 TL olduğu, davacı tarafın kabul ve beyanına göre arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin 2005 yılında teslim edildiği, 01.01.2005 tarihinden dava tarihine kadar olan dönemde 82.477,00 TL kira gelir kaybının bulunduğu, davacının 1/2 miras payına göre 96.738,00 TL değer kaybı ve kira gelir kaybı bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 96.738,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, değer kaybı ve kira gelir kaybı bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

1-Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesi uyarınca, muhatabın tebligat sırasında adreste bulunmaması halinde, tebliğ memuru, tebliğ evrakını o yer muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine imza karşılığı teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla birlikte, tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.

Somut olayda, dava dilekçesinin, davalının mernis adresine tebliğe çıkarıldığı, tebligat sırasında davalının adreste bulunmaması üzerine, tebligatın 03.02.2014 tarihinde mahalle muhtarına imza karşılığı teslim edildiği, binanın kapısına ihbarname yapıştırılmakla birlikte, davalıya keyfiyetin haber verilmesi için en yakın komşularından birine, yönetici veya kapıcıya herhangi bir bildirimde bulunulduğuna veya bulunulamadığına dair tebliğ evrakında bir bilgiye yer verilmediği, bu nedenle tebligatın usulsüz olduğu, davalı vekilince verilen 11.03.2014 havale tarihli dilekçe ile, tebligatın usulsüz olduğu, müvekkilinin dava dosyası ve dava dilekçesinden 06.03.2014 tarihinde haberdar olduğu, bu nedenlerle tebliğ tarihinin öğrenme tarihi kabul edilerek, davaya cevap süresinin uzatılmasına ve eski hale iadeye karar verilmesini talep ettiği, mahkemece bu talebin 12.03.2014 tarihli ara karar ile, talebin süresinde olmaması nedeniyle reddine karar verildiği, bu kararın davalı vekiline, 24.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilince bu tarihten itibaren iki haftalık süre içinde, 07.04.2014 tarihinde cevap dilekçesi sunularak, zamanaşımı defi'nde bulunulduğu, aynı şekilde davacı tarafın 06.03.2015 tarihinde tebliğ edilen ıslah dilekçesine karşı 10.03.2015 tarihinde zamanaşımı def'inde bulunulduğu, anılan madde hükmü ve dosya kapsamına göre, davalı vekilince, gerek dava dilekçesine karşı, gerekse davacı tarafın ıslah talebine karşı, zamanaşımı defi'nin yasal süre içinde ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.

../..

S.3.

2- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, eser sözleşmesi niteliğinde olduğundan, TBK'nın 147/6. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Bu süre, edimin yasal olarak yerine getirilmesi gereken tarih veya fiilen teslim edildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının, bu tarihlere göre belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, davacı tarafça, sözleşmeye göre, taraflara düşen eşit sayıdaki bağımsız bölümlerin alan olarak da eşit büyüklükte olması gerekmesine rağmen, davalı yüklenicinin, kendisine ait tarafı daha büyük projelendirerek, arsa sahibi murisine kalan 1 dükkân ve dört bağımsız bölüme nazaran daha büyük inşa ettiği ileri sürülerek, bu fark nedeniyle, ortaya çıkan değer kaybı ve kira gelir kaybının talep edildiği, davacı tarafça teslimin fiilen 2005 yılı başında yapıldığının belirtildiği, bu durumun, inşaatın tamamlanma oranının %100 olduğunu belirten 03.12.2004 tarihli seviye tespit tutanağına da uygun olduğu, davalı tarafça da bu hususa herhangi bir itirazda bulunulmadığı, dava tarihinin ise 08.11.2013 olduğu anlaşılmış olup buna göre, teslim tarihinin 2005 yılının başları olarak kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, TBK'nın 477/3. maddesi, "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâl etmeyi yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda TBK'nın 474. maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nın 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, anılan kanunun 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı iş ise eser sözleşmesinde kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebilir. Davacı tarafın eser sözleşmesinden kaynaklanan değer kaybı ve kira gelir kaybı talepleri de, yukarıda anılan madde uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Somut olayda davacı arsa sahibi, kendisine kalan bağımsız bölümlerin, yüklenici davalıya kalan bağımsız bölümlere nazaran m² olarak daha küçük yapıldığını iddia etmiş olup, mahkemece, yukarıda açıklandığı üzere, eksik iş niteliğinde olan ve gizli ayıp sayılmayan eksik m² imalâtının gizli ayıp olarak kabulü de doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece, dava konusu bağımsız bölümlere ilişkin davanın, fiili teslim tarihi ile dava tarihi arasında zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle, reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.