Esas No: 2018/5555
Karar No: 2019/12706
Karar Tarihi: 17.12.2019

**13. Hukuk Dairesi         2018/5555 E.  ,  2019/12706 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

... Bölge Adliyesi Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının davacı ... vekilince murafaa talepli olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Murafaa için belirlenen günde duruşmalı temyiz eden davacı vekili avukat ... geldi. Diğer taraftan gelen olmadığından hazır olan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra kararın açıklanması başka güne bırakıldı. Yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde verildiğinin anlaşılması üzerine, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, çocuğunun olmaması üzerine tüp bebek uygulamasına başladıklarını, bu nedenle davalı ... Sistem Özel Tıp Hizmetleri Merkezi A.Ş.'nin işletiminde bulunan tıp merkezine giderek rahim içi filminin çekilmesini istediğini, fakat merkezde çalışan diğer davalı doktorun filmi çekemediğini, tampon uygulandığını ve başkaca bir işlem yapamayacaklarını beyan ederek gönderdiklerini, uygulamadan hemen sonra kendisini kötü hissettiğini, başının döndüğünü ve acı içerisinde kaldığını, dışarı çıktıklarında aşırı kanama olduğunu fark ettiklerini, bunun üzerine ... Üniversitesi Hastanesine gittiklerini, 09/09/2015 tarihinde ameliyat edildiğini, davalı şirketin işlettiği merkezde yapılan uygulamada rahimin yırtıldığı ve hayati tehlike geçirdiklerini öğrendiğini, merkezde uygulanan işlemin ehil olmayan kişilerce yapıldığını ve kötü müdahale sonucu bajen sağ duvarının boydan boya yırtılmış olduğunun belirtildiğini, bu şekilde merkezden ayrılmasına izin verildiğini, olay nedeniyle 3 ay çalışamadığını, bu nedenle iş kaybına uğradığını, büyük acılar çekerek aylarca oturamadığını, kuvvetli ağrı kesici ve ilaçlar içmek zorunda kaldığını, tüp bebek randevusuna gidemediğini, psikolojik bunalıma girdiğini ileri sürerek 5.000,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; davacının HSG işlemini yapan davalı doktorun komplikasyonu zamanında tespit ederek işleme son verdiği, hastayı risk altına sokacak davranışlardan kaçındığı, hastanenin davacı hastanın aktif vajinal kanaması nedeni ile acil müdahale önerdiği, hastanın müdahaleleri reddettiği, daha sonra ... Tıp Fakültesi Hastanesinde yırtık nedeni ile genel anestezi altında ameliyata alındığı, gerikli işlemlerin yapıldığı, HSG tetkikinde vajene spekum yerleştirilerek HSG çekildiğinin tıbben bilindiği bu tür spekum uygulanmasında vajenenin anatomik bozukluğu, darlığı, yırtık, kanama herhangi tıbbi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak görülebileceği Adli Tıp raporunda belirtilmiş olup, doktor hatasından kaynaklanmayan nedenlerle bu tür vakıaların olabileceği belirtilmiş ve doktor tarafından acil müdahale önerilip, davacı tarafından bu müdahalenin reddedildiği, davalıların kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemenin dosyada toplanan delillere göre, vermiş olduğu kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacının istinaf başvurusunun HMK.'nun 353/1-b-1 maddeleri uyarınca reddine, şeklinde hüküm kurulmuş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı tıp merkezi ve davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davranması iddiası nedeniyle istenilen maddi-manevi tazminata ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390)(TBK 502.506) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK 321/1 md)(TBK 400) O nedenle doktorun ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı ... kuruluşları için de geçerlidir. Somut olayda; davacının rahim içi filmi çekilmesi için davalı tıp merkezine başvurduğu ancak filmin çekilemeden tampon uygunalarak, rahimde yırtık ve kanama olmasına rağmen hiçbir işlem yapılmadan gönderildiği iddia edilmiş olup, davalı taraf müdahale önerilmesine rağmen davacının başka bir ... kuruluşuna gideceğini beyan ederek tedaviyi ret ettiğini savunmuş ve 04.09.2015 tarihli ve 2686 protokol nolu hasta çıkış belgesini dosyaya ibraz ettiği anlaşılmıştır. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. Maddesinde" Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine  ve tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır. ... kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır. Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 nci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır. Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir. Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak, bu durumda mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak, hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur. "25. maddesinde ise " Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir." şeklinde düzenlemeler yer almakta olup, davalı tarafın ibraz ettiği 04.09.2015 tarihli belgede hasta ve yakınının imzasının yer almadığı gibi söz konusu belge yönetmeliğe uygun olarak düzenlenmemiştir.

Dosya kapsamında alınan Adlı Tıp Kurumu raporuda yetersiz olup, davacı tarafın iddilarını karşılamamaktadır. Mahkemece, tarafların beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden dava ret edilmiş olup, gerekçede taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Üstelik işlem sonrasında “ ..serviksten başlayan yaklaşık 3.5 cm aktif kanamalı enine kesi” oluştuğu da sabittir. Bu durumda, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalılara kusur izafe edilip edilmeyeceği, hastaya hekimin derhal müdahale etmesinin gerekip gerekmediği, hayati risk taşıyıp taşımadığı, hastanın sağlığı açısından uygulanacak tedaviyi ret etme hakkının bulunup bulunmadığı, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya veyahut yakınlarına anlatılıp anlatılmadığı ve yazılı bir belgenin neden alınmadığına ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılması için üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden aralarında Kadın Hastalıkları ve Doğum konusunda uzmanın da bulunduğu, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 17/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.