Esas No: 2009/1335
Karar No: 2010/3250
Karar Tarihi: 07.06.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/1335 E.  ,  2010/3250 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davaların kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davacılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Asıl ve birleşen dosya davacılarının murisi ... ve dava dışı ...'ın arsa sahibi, davalının yüklenici olarak imzaladığı Mudanya Noterliği'nde düzenlenen 29.05.1985 gün 4673 yevmiye nolu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile davalı yüklenici arsa sahiplerine ait taşınmazda, arsa payı karşılığı inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin 5. maddesinde inşaat süresi, sözleşme tarihinden itibaren 48 ay sonunda anahtar teslimi olarak kararlaştırılmış, inşaatın tamamlanmasının belirtilen süreyi aşması halinde yüklenicinin arsa sahiplerine ait bağımsız bölüm başına her ay için yüklenicinin 10,00 TL (sözleşme tarihine göre 10.000.000 TL) aylık kira tazminatı ödeyeceği kabul edilmiştir. Aynı Noterlikte imzalanan 03.12.1999 gün 13370 yevmiye nolu ek sözleşme ile inşaat bitim süresi 31.12.2002 tarihine kadar uzatılarak değiştirilmiştir. 19.09.2000 gün 11517 yevmiye nolu ek sözleşme ile de davacıların, murisine düşen daire sayısı 35'e düşürülmüş, her iki ek sözleşmede kira tazminatı miktarında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Asıl sözleşmede kabul edilen daire başına aylık 10,00 TL kira, maktuen kararlaştırılmış gecikme tazminatı olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin öteden beri devam eden uygulamalarında

maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların ne kadar süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlanmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsa niteliğindeki taşınmazı üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Taraflar, sözleşmeden doğan borçlarını kararlaştırılan zamanda ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde, gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK'nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda, sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur. Aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikme tazminatını talep hakkı kanundan doğan bir hak olup (BK. madde 106/II.). istenebilecek tazminat ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlardır ve uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira karşılığı bir miktar para olduğu kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde saptanacak gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK. 96. md.).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından biri de (genellikle sözleşmenin yapıldığı tarihte tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini zamanında ifaya zorlamaktır. Sözleşmede tazminat kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi teslimi gereken tarihten itibaren en az mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden sözleşmede maktu gecikme tazminatının kararlaştırılmadığı halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa beklenen amaca ulaştığından söz edilemez. Maktu gecikme tazminatıyla arsa sahibinin gecikmenin süresine bakılmaksızın bağlı tutulması hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK'nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi yanların sözleşmeden bekledikleri yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyi niyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra, maktu gecikme tazminatının ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, sözleşmede öngörülen

tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler, fiyat artışları, rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödemeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlarda gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktu tazminat ile rayiçlere göre belirlenecek gecikme tazminatı arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da dikkate alınmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılan tazminat yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişilere hesaplattırılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; ilk sözleşmede kararlaştırılan teslimi gereken süre ile ek sözleşmede yeniden belirlenen teslim süresi arasında geçen yaklaşık 15 yıllık zaman ve ek sözleşmelerde maktu gecikme tazminat miktarının değiştirilmemiş olması dikkate alındığında, bu miktarın 31.12.2002 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle taraflar için bağlayıcı makul süre olduğu kabul edilerek mahkemece 31.12.2002 tarihinden 31.12.2003 tarihine kadar aylık 10,00 TL gecikme tazminatının uygulanması, 31.12.2003 tarihinden sonraki dönem için de bir önceki parağraftaki ilkelere göre hükme esas raporu veren bilirkişilerden alınacak ek raporla davacıların rayiçlere göre isteyebilecekleri gecikme tazminatları hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacıların temyiz itiarzlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen dosya davacıları yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 970,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ... Yapı Koop.'den alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 07.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.