Esas No: 2015/19088
Karar No: 2017/7420
Karar Tarihi: 31.10.2017

**10. Hukuk Dairesi         2015/19088 E.  ,  2017/7420 K.**

**"İçtihat Metni"**

........

Dava, yersiz aylıların istirdatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

3201 sayılı Yasa kapsamındaki borçlanma süresi ve yurtiçi çalışmaları üzerinden 01.02.1996 tarihi itibarıyla bağlanan yaşlılık aylığı; ....... sigorta merciine ait 12.01.2010 günlü E 205 adlı sigorta hizmet cetveline göre, 1977 yılı 3.ay-2008 yılı 12.ay arası çalıştığı ve işsizlik yardımı aldığı gerekçesiyle iptalle 17.01.2000-16.01.2010 arası dönem için 54.828,59 TL yersiz aylık tahakkuku ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, istirdata konu alacak tutarının belirlenmesi amacıyla bilirkişi raporu alınması için öngörülen masrafın yatırılmadığından bahisle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

1-) HMK. 266 ve devamı maddelerine göre takdiri kanıt olarak düzenlenen “bilirkişi”; görülmekte olan davada hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi imkanı bulunmayan ve özel, teknik bilgiyi gerektiren konuda/konularda oy ve görüşüne başvurulan, bu anlamda mahkemeye yardımcı olan üçüncü kişi olarak tarif edilmektedir. Konuluş sebepleri arasında hâkimlik mesleğinin niteliğini ve tarafları pahalı yargıdan korumak bulunan maddede, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişinin oy ve görüşünün alınması mahkemenin takdir yetkisi içerisinde kabul edilmiş olup, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile tespiti/çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulması, emredici hükümle yasaklanmıştır. 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da belirtildiği gibi, yargılama görev ve yetkisini elinde bulunduran hakimin hak ve adalete uygun karar vermek zorunluluğu bulunduğu gibi, davayı en az giderle ve en kısa sürede sonuçlandırmak için kendisinden beklenilen özeni gösterme yükümünün de varlığı tartışmasızdır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde, hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği, özel ve teknik bilgi gerektirmeyen eldeki davada, bilirkişi incelenmesine gidilemeyeceğinden davanın usuden reddi isabesiz olmuştur.

2-)Öte yandan, Yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6'ncı maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi, yurda kesin dönülmüş olmasıdır.

Kesin dönüşün, aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği; “sosyal sigorta ödeneği” deyiminden, çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödeneklerin amaçlandığı; “sosyal yardım ödeneği” ibaresinin ise bulunulan ülke mevzuatı kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir gelirleri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen, ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlamını taşıdığı kabul olunmaktadır. Ne var ki, “kesin dönüş” ifadesi, mutlak anlamda, yurtdışında bulunduğu ülkeden Türkiye’ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde değerlendirilemez. İkamet şartına bağlı olmayan nitelikte sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alanlara, anılan koşulun gerçekleştiğinin kabulü ile aylık bağlanabilecektir. Aksi yöndeki düşünce, Anayasamızın 23'üncü maddesi ile güvence altına alınmış olan “Yerleşme ve seyahat hürriyeti”nin; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) ek 4 nolu Protokolün 2'nci maddesi ile tanınmış “Serbest dolaşım özgürlüğü”nün ihlali sonucunu doğuracaktır. 3201 sayılı Kanunun 6'ncı Maddesinin B bendi ile tekrar yurtdışına gitmek değil, yabancı ülke mevzuatına tabi olarak çalışmak ve ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği almak, aylığın kesme nedeni olduğu belirtilmiş; 3201 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlanıp altı aydan daha uzun süre yurtdışında bulunmuş olanların, yurtdışında çalışıp çalışmadıklarını ve ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alıp almadıklarını “3201 sayılı Kanuna göre aylık alanlara mahsus yoklama belgesi” vererek, aylıklarını almaya devam edebilecekleri, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 14'üncü maddesi ile hüküm altına alınmış olup, yurtdışında uzun süre kalmak, tek başına bir aylık kesme nedeni teşkil etmemektedir.

Ayrıca, yurtdışında geçen çalışmalar sonucu o ülkenin sosyal güvenlik sisteminden hak kazanılan yaşlılık ya da malullük aylığının bir sonucu olan ve ikamete dayalı bulunmayan sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğindeki edimlerden yararlanmak, yurtdışından kazanılmış olan sosyal güvenlik hakkının en doğal sonucu olup, bu haktan feragat anlamı çıkacak şekilde bir “kesin dönüş” tanımı yapılması, sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği olgusunun göz ardı edilmesi sonucunu da doğuracaktır.

Şu halde yapılması gereken iş; 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince, borçlanılan süreler gözetilerek yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için, yurtdışındaki çalışma veya çalışmaya dayalı yardım ilişkisinin sona ermesi gerekmekte olup; Mahkemece, kesin dönüş şartının belirlenmesiyle ilgili olarak yurtdışından aylık alıp-almadığı, yurtdışında çalışıp-çalışmadığı veyahut da ikamete dayalı işsizlik yardımı gibi yardım alıp-almadığını, ...... sigorta merciine ait E 205 denilen son tarihli tercümeli sigorta hizmet cetvelinin celbiyle araştırmalı; böylece kesin dönüş şartının gerçekleştiği tarihi ve buna göre istidata konu tutar ve dönemi belirleyip sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 31.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

......