Esas No: 2016/2430
Karar No: 2016/12403
Karar Tarihi: 03.11.2016

**12. Ceza Dairesi         2016/2430 E.  ,  2016/12403 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle yaralama

Hüküm : Tüm sanıklar hakkında; TCK'nın 89/1, 89/3-b, 62, 51/1-3-6. maddeleri gereğince mahkumiyet

Taksirle yaralama suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... ve ... müdafiileri ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A-Sanıklar ... ve ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

1995 doğumlu ...oğlu ...'in 6 aylıktan itibaren solunum sistemi ile ilgili problemlerinin olduğu, 2 yaşında İstanbul Üniversitesi'nde Allerjik Astım tanısı konulduğu ve tedaviye başlanıldığı, 6 ay 7 yaş aralığında 20-25 defa krup atağı geçirdiği, acillerde nebulize buhar tedavileri aldığı, 7-10 yaşları arasında şikayeti olmadığı, 10 yaş sonrası, 2005 yılında geçirdiği ÜSYE sonrası solunum sıkıntısı krup benzeri öksürük ve hayati tehdit eder solunum zorluğu atakları başladığı, reaktif hava yolu tanısıyla tetkik ve tedavi altına ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk Allerjisi Kliniğinde 03.04.2005-05.04.2005 tarihleri arasında alındığı, allerji poliklinik takibine çağrıldığı, 22.03.2005 tarih 487300 hasta no ile ... Doğumevi ve Çocuk Hastalıkları Eğitim Hastanesi Mikrobiyoloji Laboratuvarında yapılan Alerji testinin pozitif olduğu, 23.03.2005 tarihli... Çocuk Hastalıkları Merkez Laboratuvarında yapılan ter testinin 41mEg/lt olduğu, ağza acı su gelmesi şikayeti ile 04.04.2005 tarihinde ... sintigrafi Merkezinde Tc 99m DTPA ile gastro özefagiel reflü sintigrafisi yapıldığı ve bulguların reflü lehine rapor edildiği, bu rapor üzerine medikal tedaviye başlanıldığı, 07.04.2005-15.04.2005 tarihleri arasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Hastalıkları servisine solunum sistemi şikayetlerinin ağırlaşması üzerine yatırıldığı, medikal tedavisine başlanıldığı, 12.04.2005 tarihinde ... Pediatrik Gastroenteroloji Bilim Dalında üst GİS endoskopisi yapıldığı, özefagusta mukozal düzensizlikleri, distalde endoskopik özefajit, LES gevşekliği tespit edildiği, özefagus proximal ve distalinden, mide corpus, antrum ve duedenumdan endoskopik biyopsi yapıldığı, 25.04.2005 tarihli patoloji raporunda; proksimal özefagusta konjesyon, distal özefagusda düzenli dolu, korpusta ödem ve intramukozal kanama alanları, duodenumda düzenle yapı olarak rapor edildiği, gastroezofajiel reflü hastalığı tanısıyla medikal tedaviye başlandığı, daha sonrasında 8 ay boyunca poliklinik takiplerinin yapıldığı, Şubat 2006'da reflü şikayetlerinin ve solunum yolu rahatsızlıklarının artması üzerine ... Devlet Hastanesi verilen tedavi ile düzelmeyince, ... Pediatri Bölümüne getirildiği, 28.02.2006'da yatış verildiği, hastanın semptomlarının reflü ataklarına bağlı olup olmadığını test etmek amacıyla asit perfüzyonu ile değerlendirilmesi talimatının bölüm başkanı olan sanık ... tarafından verildiği, bu kapsamda aynı bölümde öğretim görevlisi olan sanık ... tarafından Bernstein testinin yapılmasına karar verildiği, testte kullanılacak solüsyonun baş asistan olup aynı bölümde yan dal eğitimini yapmakta olan diğer sanık ... tarafından pataloji laboratuvarından temin edildiği, hastaya sanık ... ile ... tarafından testin uygulandığı, ancak uygulama sırasında hastada kanama meydana geldiği ve hastanın genel durumunun kötüleştiği görüldüğünden yoğun bakıma alındığı, daha sonrasında hasta ...'in ailesi tarafından 07.04.2006 tarihinde ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınarak ... Fakültesi Çocuk Cerrahisi Ana Bilim Dalına götürüldüğü, 17.04.2006 gününde ... Fakültesinde yapılan ameliyat ile midesinin 1/3 'ünün çıkartılarak kalan kısmının 12 parmak bağırsağı ile ağızlaştırıldığı, sanıklar ... ve ... tarafından yapılan test sonucunda katılanın hayati tehlikeye ve işlev kaybına neden olacak şekilde yaralandığı olayla ilgili olarak Yüksek Sağlık Şurası tarafından verilen 25.06.2010 tarihli raporun sonuç bölümünde; Dosyadaki bilgi, belge ve bulgular değerlendirildiğinde; stroözofageal reflü ön tanısı konulan hasta ...'e tanıyı kesinleştirmek acıyla Bernstein Asit Perfüzyon Testi yapılmasına karar verildiği, ancak uygulamada solüsyonun konsantrasyonu iyi ayarlanmadığından korosiv özofajit geliştiğinin anlaşıldığı, testin yapılması talimatını veren Dr. Ender Pehlivanoğlu'nun bu testin yapılmasını isteme yetkisi olduğu ancak gerekli düzenlemeleri sağlamadığı cihetle idari yönden kusurlu olduğu, testi bizzat uygulayan Dr. ... ve Dr. ...'ın solüsyonun hazırlanması, testin uygulama ve güvenliğinden sorumlu oldukları halde, eylemlerinde yeterli titizliği göstermedikleri ve tıp kurallarına uymadıkları cihetle kusurlu bulunduklarının belirtmiş olması, yine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 2014 Tarihli raporunda özetle “Astım bronşiale ve sık krup ataklar ile takip edilen hastanın gastroözefajiel reflü lehine sintigrafik bulgular ortaya çıkması üzerine, tanısı kesinleştirilmesi açısından hastaya Bernstein asit perfozyon testi yapılmasına karar verildiği, 06.03.2006 tarihinde testin ... Fakültesi Gastroenteroloji Polikliniğinde yapıldığı, testin GER hastalığı tanısında kullanılan özefagiel monometri 24 saatlik pH monitorizasyon Baryam kontrastlı özefagraf özefajiel impedons v.b) testlerden biri olduğu, test duyarlılığının %80 olduğunun bilindiği, negatif bulunması GER hastalığının olmadığı anlamını taşımadığı, burada yapılan uygulamada halihazırda kullanılacak solüsyonun patoloji laboratuvarından hangi usul ve esas çerçevesinde istem yapıldığının belli olmadığı, solüsyon içerik ve yoğunluğu açısından herhangi bir nitelik ve nicelik bakımından bir bilgi kaydının bulunmadığı, şahsa verilen asit solüsyonunu bu bakımından herhangi bir kayıt belgesinin bulunmayışının bir eksiklik olduğu, işlemi uygulayan sağlık personelinin dikkatsiz ve özen eksikliği içinde bulunduğunun anlaşıldığı, tüm bunlardan dolayı şahısta asite bağlı yanık ve bu durumda sekonder operasyona ihtiyaç duyulduğu ve Dr. ...her ne kadar işlemi gerçekleştiren olmasa da testin yapılacağı malzeme temini işleminin gerekliliklerini yapmaması dolayısıyla idari yönden kusurlu olduğu, işlemi gerçekleştiren ... ve Dr. ...'ın solüsyonun hazırlaması, temini ve uygulama sırasında gerekli özen ve titizliği gösteremedikleri sebebiyle kusurlu olduklarının belirtildiği olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafiinin olayla bu sanığın bir ilgisinin bulunmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, zamanaşımı süresinin dolduğuna, eksik inceleme ile hüküm verildiğine, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğine, sanık ... müdafiinin ise eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, sanığın kusurunun bulunmadığına, savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Mahkemece hükmolunan 15 ay hapis cezaları ertelenen sanıklar hakkında, TCK'nın 51/3 maddesi uyarınca tayin edilecek denetim süresinin hükmonulan ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeksizin, 1 yıl denetim süresinin belirlenmesine karar verilmesi,

2-Sanıklar hakkında tayin edilen hapis cezasının ertelenmesine karar verilirken, 5237 sayılı TCK’nın 51/7. maddesi uyarınca denetim süresi içinde sanığın kasıtlı bir suç işlemesi ve kendisine yüklenen yükümlülüklere hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine ve TCK.51/8. maddesi uyarınca denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağının kararda belirtilmemesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, hüküm fıkralarının 2 ve 3 olarak numaralandırılan bölümlerinin 6. maddelerinde yer alan “1 yıl” ibarelerinin “15 ay” olarak değiştirilmesi ve 2 ve 3 olarak numaralandırılan bölümlere, ''5237 sayılı TCK’nın 51/7. maddesi uyarınca denetim süresi içinde sanığın kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin ve TCK.51/8. Maddesi uyarınca denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağının sanığa bildirilmesine ''ibarelerinin yazılması suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-Sanık ...'nun mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Olay tarihinde bölüm başkanı olan sanığın hasta ...'in tedavisini üstlenmediği, sadece Bernstein Asit Perfüzyon Testinin yapılması hususunda diğer sanık ...'e öneride bulunduğu, bu şekildeki savunmasının diğer sanıklar tarafından da doğrulandığı, Yüksek Sağlık Şurası ile Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinin raporlarında da “ sanığın testin yapılacağı malzeme temini işleminin gerekliliklerini yapmaması dolayısıyla idari yönden kusurlu olduğu”nun belirtildiği, idari sorumluluk ile cezai sorumluluğun birbirinden farklı olduğu, adı geçen test işlemi için solüsyonu temin eden ve bu konuda yeterliliği bulunan doktor ... ile birlikte solüsyonu uygulama öncesi kontrol etmeden direkt hastaya uygulayan doktor ...'e kusur yüklenebileceği, bir an için sanık tarafından diğer sanık doktorlara testin uygulanması konusunda talimat verildiği kabul edilse dahi, uygulanan testin, hastalığın teşhis ve tedavisi için önem arz ettiği, heyet raporlarında da bu uygulamanın hatalı olduğuna ilişkin bilgi bulunmadığı anlaşılmakla, meydana gelen olayda sanığa atfedilecek kusur bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine, yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 03/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.