Esas No: 2013/7909
Karar No: 2014/575
Karar Tarihi: 23.01.2014

**10. Ceza Dairesi         2013/7909 E.  ,  2014/575 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : 1-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma : Sanık ...

2-Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma : Sanıklar ... ve ...

3-Örgüt adına suç işleme : Sanıklar... ve ...

4-Örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme : Sanıklar... ve ...

5-Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme : Sanıklar ...ve ...

6-Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etmeye teşebbüs : Sanıklar... ve ...

Hükümler : 1 -Sanıklar ..., ... ve... hakkında : a) Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma b) Sanıklar...ve ...hakkında : Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan : Mahkûmiyet

c) Her üç sanık hakkında : Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan : Mahkûmiyet

2- Sanıklar ....ve ... hakkında :

a) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan : Mahkûmiyet

b) Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan : Mahkûmiyet

3- Sanık ... hakkında :

a) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan : Mahkûmiyet

b) Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan : Mahkûmiyet

4- Sanık ... hakkında : Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan: Mahkûmiyet

5- Sanıklar ...ve ... hakkında :

a) Örgüt adına suç işlemek suçundan : Mahkûmiyet

b) Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan : Mahkûmiyet

6-Sanıklar ..ve ... hakkında :

a) Örgüt adına suç işlemek suçundan : Mahkûmiyet

b) Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan : Mahkûmiyet

7- Sanıklar ... ve ... hakkında: Örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan: Mahkûmiyet

Temyiz incelemesi, müdafilerinin isteği üzerine sanıklar ... ve ... hakkında duruşmalı, yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafileri duruşmaya gelmeyen sanıklar ...ve ...ile duruşmalı inceleme isteği bulunmayan sanıklar ... ve ... ile diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Suçta kullanıldığından bahisle el konulan ... plakalı araç ile sanık ...'ın üzerinden ele geçirilen ve ... Adli Emanetinin 2009/923 sırasında kayıtlı bulunan 3100 doların müsaderesi konusunda mahkemesince karar verilmesi mümkün görülmüştür.

A) Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan; sanıklar...... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi :

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafileri ve sanık ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, sanık ... yönünden Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle;

B) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK'nın 61. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca "otuz yıldan fazla olamayacağının" gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanıklar hakkındaki hüküm fıkralarının hapis cezasının tayinine ilişkin bölümlerinde yer alan "neticeten" ibaresinin çıkarılması ve "Başka artırım, indirim ve lehe uygulama yapılmasına takdiren yer olmadığına" ilişkin fıkradan sonra gelmek üzere sanık ... için "Sanığın TCK'nın 61. maddesinin 7. fıkrası uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına" ibaresinin, sanıklar ... ve ... için "Sanıkların TCK'nın 61. maddesinin 7. fıkrası uyarınca neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına " ibaresinin hüküm fıkralarına eklenmesi suretiyle, resen de temyize tabi olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmedilen ceza miktarı ile tutuklu kaldığı süreye göre sanık ... hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, oybirliğiyle;

C) Sanıklar... ... ve ... hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan; sanık ... hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Sanıklar.... ve ...'in işledikleri suçta ele geçen net 20351,2 gram eroinin miktarına bağlı olarak önemi ve değerine göre, TCK'nın 61. maddesindeki ölçütler ile 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince temel cezanın alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafileri ile sanıklar ...ve ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, sanıklar .... ve ... yönünden re'sen de temyize tabi olan hükümlerin ONANMASINA, hükmedilen ceza miktarı ile tutuklu kaldıkları sürelere göre sanıklar ...ve ... hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine, sanıklar... ve ... yönünden Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden oybirliğiyle;

D) Sanıklar ... ve ... hakkında:

1- Örgüt adına suç işleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Olay tutanakları, sanık savunmaları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre, sanık ... ve ...'in, diğer sanıkların içinde bulundukları örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmadıkları, ancak örgütün varlığını bilerek ve isteyerek örgüte ait uyuşturucu maddeyi taşımak suretiyle örgüte yardım ettikleri, bu hali ile eylemlerinin TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında düzenlenen “örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme“ suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yapılan değişiklik karşısında; TCK'nın 2 ve 7. maddeleri gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, Üye ...'ın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle;

2- Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

E) Sanık ... hakkında:

1- Örgüt adına suç işleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Olay tutanakları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanığın “suç işlemek için kurulmuş olan örgüte üye olma” suçunu işlediği sabit olduğu halde, suçun nitelendirilmesinde hataya düşülerek “örgüt adına suç işleme ” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun'un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin 4. fıkrası gereğince kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, oybirliğiyle;

2- Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, re'sen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle;

F) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında:

1- Örgüt adına suç işleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Dosya kapsamına göre, sanıkların savunmalarının aksine, diğer sanıkların içinde bulundukları örgütsel yapı içinde yer aldıklarına veya örgüte üye olmamakla birlikte böyle bir örgütün varlığını bilerek örgüt adına suç işlediklerine ya da örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiklerine ilişkin, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıkların beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle;

2- Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ithal etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

“Örgüt adına suç işleme” suçuyla ilgili yukarıda belirtilen bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde sanıkların cezasının TCK‘nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca artırılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, re'sen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmadığı dikkate alınarak sanıklar hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine, oybirliğiyle;

G) Sanık ... hakkında örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Olay tutanakları, sanık savunması, diğer sanık ...'ın beyanı ile dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre; sanığın eyleminin “suç işlemek için kurulmuş olan örgüte üye olma” suçunu oluşturduğu halde, suçun nitelendirilmesinde hataya düşülerek “örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun'un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin 4. fıkrası gereğince kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, oybirliğiyle;

H) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürülüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yapılan değişiklik karşısında; TCK'nın 2 ve 7. maddeleri gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar İsa, ... ve ...'ın müdafileri ile sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, oybirliğiyle;

23.01.2014 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 23.01.2014 gününde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ...'ün yüzüne karşı sanık ... müdafii Avukat ..., sanık ... müdafii Avukat ..., sanık ... müdafii Avukat ...., sanık ... müdafii Avukat ... ve sanık ... müdafii Avukat ...'nin yokluğunda 23.01.2014 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY GEREKÇESİ -DEĞİŞİK GEREKÇE

A) Sanık ... hakkında "suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma" ve "suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma" suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıklardan bazılarının telefonları hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'un telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmadan sanığın telefon konuşmalarının dinlenmesi "hukuka aykırı" olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Diğer yandan, CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasının 8. bendine göre, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan "örgüte üye olma" ve "örgüte yardım etme" suçları için iletişimin dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez. Verilmiş ise bu karar belirtilen suçlar yönünden geçerli değildir ve elde edilen veriler "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Sanık tüm aşamalarda atılı suçlarla ilgisinin olmadığını söylemiştir. Diğer sanıklardan hiçbiri sanığın bu suçlarla ilgisi olduğuna ilişkin bir beyanda bulunmamıştır. Telefon konuşmaları dışında sanık aleyhinde delil yoktur.

Sanığın savunmasının aksine, diğer bazı sanıklar tarafından kurulan örgüte katıldığına, ele geçirilen uyuşturucu maddeyle ilgisi olduğuna veya diğer sanıkların suçuna iştirak ettiğine, dolayısıyla atılı suçları işlediğine ilişkin başkaca hiçbir delil bulunmamaktadır.

Sanık hakkında her iki suçtan dolayı "beraat" yerine "mahkûmiyet" hükümleri kurulması yasaya aykırıdır. Hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

B) Sanıklar... ve ... hakkında "örgüt adına suç işlemek" suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:

"Non bis in idem" olarak ifade edilen uluslararası ceza hukuku kuralına göre "işlediği bir fiil nedeniyle kişi ancak bir kez cezalandırılabilir". Bu kural TCK'nın 44. maddesinde "fikrî içtima" başlığı altında "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır". şeklinde düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, konuyla ilgili TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasında "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir." hükmüne yer vermek suretiyle bu kuraldan ayrılmıştır.

Ancak, hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'la 6. fıkraya "Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır. " cümlesi eklenmiştir. Buna göre, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, bu örgüt silahlı değilse, altıncı fıkra gereğince cezalandırılamayacaktır. Başka bir anlatımla, üyesi olmadığı silahsız bir örgüt adına suç işleyen kişinin bu fiili, altıncı fıkra yönünden suç olmaktan çıkarılmıştır.

TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkradaki suçun oluşması için, "örgüte yardım" fiilinin ayrıca suç oluşturmaması gerekir. Ayrı bir suç oluşturması, yedinci fıkrada değil altıncı fıkrada düzenlenmiştir.

Bu durumlara göre, mensubu olmadığı silahsız bir örgüt adına suç işleyen kişi sadece işlediği suçtan sorumlu olacaktır.

Mensubu olmadığı bir örgüt adına suç işleyen ve örgütün silahlı olmaması nedeniyle TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca cezalandırılamayan sanığın, aynı zamanda örgüte yardım ettiği ve yedinci fıkradaki "örgüte yardım etme" suçundan cezalandırılması gerektiği kabul edilse bile; yedinci fıkrada "ayrıca" ibaresi bulunmadığı için, hem işlediği suçtan hem de örgüte yardım suçundan cezalandırılması mümkün değildir. Bu durumda sanık, "fikrî içtima" kuralı gereğince sadece daha ağır sonuç doğuran suçtan cezalandırılır.

Somut olayda, sanıklar ... ve ...'in, diğer bazı sanıkların suç işlemek amacıyla kurdukları silahsız örgüte "üye olmadıkları", ancak bu örgüt adına "uyuşturucu madde nakletme" suçunu işledikleri anlaşılmıştır.

TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasına hükümden sonra 6459 sayılı Kanun'la eklenen cümle uyarınca, sanıkların, bu fıkrada düzenlenen "örgüt adına suç işleme" suçundan cezalandırılmaları mümkün değildir.

Sanıkların, örgüt adına "uyuşturucu madde nakletme" suçunu işlemeleri nedeniyle, bu suç dışında ayrıca TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" suçundan cezalandırılmaları da mümkün değildir. Çünkü yedinci fıkrada, altıncı fıkrada olduğu gibi "non bis in idem" kuralından ayrılmayı öngören "ayrıca" ibaresine yer verilmemiştir.

Sonuç olarak;

a) Hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'la TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasına eklenen "Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır." hükmü ile TCK'nın 2 ve 7. maddeleri gereğince, sanıklar... ve ...hakkında, belirtilen fıkrada düzenlenen "örgüt adına suç işleme" suçundan "beraat" hükmü kurulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

b) Sanıkların örgüt adına "uyuşturucu madde nakletme" suçunu işlemeleri nedeniyle, tek olan fiillerinin aynı zamanda TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında düzenlenen "örgüte yardım etme" suçunu da oluşturduğu kabul edilse bile, fikrî içtima kuralı gereğince sanıklar sadece daha ağır sonuç doğuran "uyuşturucu madde nakletme" suçundan cezalandırılabilirler.

Sanıkların "uyuşturucu madde nakletme" ve "örgüte yardım etme" suçlarından gerçek içtima hükümlerine göre ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği anlamındaki çoğunluk görüşü de yerinde değildir.

c) Sanıklar ... ve ... hakkında "örgüt adına suç işlemek" suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesindeyim.

C) Sanıklar..... ve ... hakkında "suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle ilgili:

TCK'nın 188. maddesinin beşinci fıkrasında "Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmü öngörülmüştür.

Bu fıkranın gerekçesinde "Beşinci fıkraya göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarının suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezaların artırılması gerekmektedir. Dikkat edilmelidir ki, bu durumda, suç işlemek amacına yönelik örgüt teşkil etmekten, kurulmuş örgütü yönetmekten, bu örgüte üye olmaktan dolayı ayrıca cezaya hükmedilmelidir." denilmiştir.

Beşinci fıkra gereğince cezanın artırılabilmesi için sanığın, faaliyeti çerçevesinde suç işlediği örgütün ya "mensubu olmalıdır" ya da "korkutucu gücünden yararlanmış bulunmalıdır".

“Örgüt mensubu olmak” ile ”örgüt üyesi olarak cezalandırılmak” aynı şey değildir.

Somut olayda sanıklar... ve ...'ın, diğer bazı sanıkların suç işlemek amacıyla kurdukları silahsız “örgüte mensup olmadıkları", bu örgütün "korkutucu gücünden yararlanmadıkları", ancak sözü edilen örgüt adına TCK'nın 188. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan "uyuşturucu madde nakletme" suçunu işledikleri anlaşılmıştır.

Öte yandan, "B" bölümünde belirttiğim nedenlerle, sanıkların "örgüt üyesi gibi cezalandırılmalarını öngören" TCK'nın 220. maddesinin altı ve yedinci fıkralarında düzenlenen suçlar da oluşmamaktadır.

Bu durumlar karşısında, sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan dolayı belirlenen cezaların TCK'nın 188. maddesinin beşinci fıkrası gereğince artırılması yasaya aykırıdır.

Sonuç olarak, sanıklar... ve ...hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan hükümlerin bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 23.01.2014