Esas No: 2012/29297
Karar No: 2013/27424
Karar Tarihi: 29.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29297 E.  ,  2013/27424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve dini bayram ücreti, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından kovulmak sureti ile haksız olarak feshedildiği 06.08.2010 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, yazın 08.00-20.00 kış aylarında 19.00 a kadar çalıştığını , fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kıdem ve ihbar tazminatlarını, izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... sözleşmesinin feshedilmediğini davacının mazeretsiz olarak işyerine gelmediğini, davacıya ihtarname gönderildiğini her hangi bir alacak hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece,davacı işçinin kanıtlandığı üzere fazla çalışma, genel tatil alacağının ödenmediği, kullandırılmayan izin alacaklarının ödenmediği gerekçesi ile fazla çalışma, genel tatil ve izin alacaklarının kabulüne; davacı işçinin ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının çalışma saatleri ihtilaflıdır.

4857 sayılı ... Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık ... süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının hamal olarak 13.09.2007- 06.08.2010 tarihleri arasında yaz aylarında 08.00- 20.00'ye kadar, kış aylarında 08.00- 19.00' a kadar çalıştığını kamyon geldiğinde ise ayda iki üç kez gece 22.00-23.00'e kadar çalıştığını beyan etmiştir. Davacı tanığı yazları işin yoğun olduğunu; kışın 19.30-20.00 ye kadar çalıştıklarını beyan ederken; davalı tanığı kış sezonunda işlerin azaldığını saat 17.30 da çıktıklarını ancak servis bekleyenlerin 19.00 e kadar kaldıklarını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının çalışma saati yaz- kış ayrımı olmaksızın 08.00-20.00 arası hesaplanmıştır. Bu durumda davacının kış aylarına ilişkin olarak beyan ettiği 08.00-19.00 saatlerine ilişkin çalışmadan daha fazla hesaplama yapılarak talep aşılmıştır. Davacının beyanı dikkate alınarak yaz ve kış aylarına ilişkin çalışma saatlerinin ayrı ayrı hesaplanarak fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken talep aşılmak suretiyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de kısa kararda ihbar tazminatı, izin alacağı ve genel tatil alacağı yönünden dava ve ıslah tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmiş ise de gerekçeli kararda belirtilen alacaklar yönünden dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilerek karar verilmesi, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulması hatalıdır. Hakimin son oturumda tutanağa yazdırıp tefhim ettiği karar, esas karar olup, sonradan yazılan gerekçeli kararın bu karara aykırı olmaması gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.