Esas No: 2007/16244
Karar No: 2008/7728
Karar Tarihi: 03.06.2008

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/16244 E.  ,  2008/7728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... avukatınca duruşmalı diğer davalı ve davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı ... ve vekili avukat ..., diğer davalı vekili avukat ... 'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan Dr. ...'nun 21.8.2002 tarihinde kendisine "Pomphıgus Volgaris" hastalığı tanısı koyduğunu, hastaneye yatıp tedavi görmemesi halinde öleceğini söylediğini, aynı gün bu doktorun çalıştığı diğer davalı Alman Hastanesine yattığını, kortizon tedavisine başladığını, üzerinde yüzlerce ilaç uygulandığını, şekerinin 442 ye yükseldiğini, kalp ritminin bozulduğunu, ağzındaki yaraların çoğaldığını, Cerrahpaşa Hastanesinden Dr. ...'nin konsiltasyona getirilmesi sonucu davalı doktorun yanlış teşhis ve tedavi uygulandığının anlaşıldığını, kortizon tedavisine son verildiğini, yürüyerek geldiği hastaneden 21.11.2002 gününde sedye ile çıktığını, gerek hastane sürecinde ve gerekse çıktıktan sonra kendisine özel hemşirelerin baktığını ve fizyoterapi tadavisi aldığını, yanlış tedavi soncu adele sistemi hastası haline geldiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle şimdilik 25.000.000.000 TL maddi ve 50.000.000.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3.İstisas Dairesi ve Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu raporları ve hesap bilirkişisi raporu esas alınmak ve davalıların kusursuzlukları (4/8) oranında

2007/16244-2008/7728

hesap bilirkişisinin maddi tazminat yönünden bulduğu rakamdan indirim yapılmak suretiyle 1.800 YTL maddi ve 25.000 YTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK 76 maddesi hükmü gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihtam ettiği doktorunun yanlış teshis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil isede, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK 321/1 md) O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif te olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine geçikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda gerek Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Dairesi raporunda ve gerekse Adli Tıp Kurum Genel Kurulu'nun 8.6.2006 tarihli raporunda davacıya "pemfigus Volgaris" tanısının hatalı olarak konulduğu, bu hastalığın tedavisi için "kortikosteroid" kullanıldığı, bununda geçici olarak

2007/16244-2008/7728

"hperglisemi" gelişmesine neden olduğu, ortaya çıkan zararın oluşumunda hastanın yaşı bünyesel faktörlerin de etkili olabileceğine vurgu yapılmak suretiyle davalı doktorun 4/8 oranında kusurlu bulunduğu açıklanmıştır. Davalı hastane ise, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile aynı oranda (istihtam eden sıfatıyla) kusurlu olduğu kabul edilmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı vekalet aktinden kaynaklandığı ve davalıların özen gösterme borçlarını yerine getirmedikleri, en hafif kusurlarından bile sorumlu tutulacakları dikkate alınmak suretiyle meydana gelen zarar bedelinin tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken maddi zarar hesabından kusur oranında indirim yapılmış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde eldilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini, gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemenin bu yönde bir değerlendirmeye gitmeksizin talep edilen miktarın yarı oranında fahiş bir manevi tazminata hükmetmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın ikinci bentte açıklanan nedenle davacı yararına, üçüncü bentte açıklanan nedenle de davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 550 YTL duruşma avukatlık parasının taraflardan alınarak birbirlerine ödenmesine, 3.6.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.