Esas No: 2010/4850
Karar No: 2011/9419
Karar Tarihi: 02.11.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/4850 E.  ,  2011/9419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Davacı, meslek hastalığı sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı ... ... ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, meslek hastalığı sonucu % 28,2 oranında sürekli ... göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin kabulü ile 100,00 TL maddi tazminatın, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 4.000,00 TL manevi tazminatın 30.7.1999 meslek hastalığı tespit tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, manevi tazminata dair fazla talebin reddine, davacının fazlaya dair maddi tazminat hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Davacının, davalı işyerinde "küvet temizleme ünitesinde" taşımacı olarak tozlu ortamda çalışması nedeniyle "mesleki ... " hastalığına yakalandığı, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun 28.6.2005 tarihli kararı ile "SSK ... Meslek Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 30.7.1999 tarih ve 449 sayılı sağlık kurulu raporuna göre davacıda " q 3/3 " düzeyinde ... meslek hastalığı bulunması nedeniyle (E ) cetveline göre düzeltme kaydıyla davacının maluliyet oranının % 28,2 olduğuna" karar verildiği, meslek hastalığının meydana gelmesinde % 50 oranında kaçınılmazlık bulunduğu, ve davalı işverenin de % 50 oranında kusurlu olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

İlke olarak hak sahibinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. ... kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan işçinin veya ölümü halinde hak sahiplerinin maddi zararı işçinin gerçek net ücreti üzerinden hesaplanır. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.

Mahkemenin kararına esas aldığı, 7.7.2008 tarihli hesap raporunda davacının yerel mahkemede açtığı 2001/40 Esas sayılı dava dosyasında ücretinin girdi-çıktı yapılarak eksik ödendiğini belirterek fark ücretinin ve ikramiye alacağının tahsilini istemesine karşın bu davanın tarafların sulh olması nedeniyle sona erdiği, bu nedenle davacı işçinin sendika üyesi olduğu ve toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre çalıştığı, girdi-çıktı yapılmasaydı alacağı ücretleri dikkate alınarak 30.7.1999-28.2.2008 tarihleri arasında giydirilmiş brüt ücreti tespit edilerek bulunan bu ücretin netleştirildiği, bu şekilde bulunan net ücretin toplu ... sözleşmesinin bitiminden itibaren aktif çalışma döneminin sonuna kadar her yıl % 10 oranında arttırıldığı, pasif dönem zararının ise rapor tarihine göre belirlenen yaşlılık aylığının her yıl % 10 arttırılıp % 10 eksiltilmek suretiyle belirlendiği ve bulunan net ücret üzerinden aktif dönem zararının, yaşlılık aylığı üzerinden de pasif dönem zararının hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Davacının, davalı işyerinde 9.10.1986 tarihinde çalışmaya başladığı, 30.7.1999 tarihinde meslek hastalığına yakalandığının anlaşılması üzerine çalıştığı ünitenin değiştirildiği ve çalışmasına 13.2.2001 tarihine kadar devam ettiği, davacıya 4.8.1999 tarihinden meslek hastalığı nedeniyle sürekli ... göremezlik geliri ve 1.11.2006 tarihinden itibaren de 506 sayılı Yasa'nın 92.madesi de uygulanarak yaşlılık aylığı bağlandığı tartışmasızdır.

Dosyada, davacının davalı işyerindeki çalışmaları karşılığında kendisine ödenen ücretleri gösteren imzalı ücret bordroları bulunmamaktadır.

Davacı, işyerindeki gerçek ücretinin bordrolara ve işyerinde girdi-çıktı yapılmasaydı alacağı ücrete göre hesaplanmasını talep ederek yerel mahkemede açtığı ve sulh ile sonuçlanan 2001/40 Esas sayılı dava dosyasına delil olarak dayanmıştır.

... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/40-143 E.K.sayılı dava dosyasında davacı 16.3.2001 tarihli dava dilekçesi ile 1992 yılından itibaren işyerinde girdi-çıktı yapılmak suretiyle ücretinin düşürüldüğünü, 13.2.2001 tarihinde ... akdine son verilerek bir miktar daha kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini ancak ücretinin Yasa'ya aykırı bir biçimde düşürülmesi nedeniyle ücret ve ikramiye fark alacağı bulunduğunu beyan ederek işçilik alacağı talep etmiş, taraflarca 10.7.2000 tarihinde yapılan "sulh sözleşmesi" üzerine yargılamanın sona erdiği, sulh sözleşmesine göre davacıya "4.457.000.000 TL" kıdem tazminatı farkı, 169.000.000 TL ihbar tazminatı farkı, 2.353.000.000 TL ücret ve ikramiye farkı ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından, davacıya meslek hastalağının ortaya çıktığı tarihten itibaren ... akdinin sona erdiği tarihe kadar ödenen ücretler belirlenmeli, davacıya ücret ve ikramiye farkı olarak ödenen miktardan bu döneme isabet eden kısım bulunarak davacının bilinen dönemdeki net ücreti denetime elverişli bir biçimde hesaplanmalıdır.

Oysa ki, hesap raporunda, toplu ... sözleşmesine göre ve girdi-çıktı yapılmasaydı davacının alacağı ücretleri gösterir cetvel bulunmakta ise de imzasız ücret bordrosuna göre davacının 1999 yılının Eylül ayındaki saatlik ücreti 982.935,00 TL olup bir günlük ücreti (yevmiyesi) 6,96 TL olduğu halde bilirkişi raporunda hangi gerekçe ve hesaplama yöntemiyle günlük yevmiyenin 7,30 TL, davacının ikramiyesi ise günlük 1,95 TL iken hesap raporunda 2,43 TL olarak kabul edildiğinin açıklanmadığı, bu haliyle bilirkişi raporunun açıklayıcı ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmakla hükme esas alınması yerinde olmamıştır.

3-Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif dönemin hesaba dahil edilmesi gerekir. ... kazası veya meslek hastalığı sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği gelirleri de diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez.

Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve ... kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak hesap yapılması gerekir. Mahkemenin davacının zarar hesabında pasif döneminde hesaba dahil edilmesine ilişkin kabulü yerindedir.

Ancak hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda pasif dönem zararının, Sosyal Sigortalar Kurumunca rapor tarihi itibariyle sigortalıya bağlanacak yaşlılık aylığı esas alınmak suretiyle belirlenmesi isabetsiz olmuştur.Hal böyle olunca hesap raporunun bu yönüyle de hükme dayanak alınacak nitelikte olduğundan söz edilemez.

4-Dava, nitelikçe Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu nedenle de, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, hüküm tarihine en yakın tarihte yürürlükte bulunan katsayı dikkate alınarak, hak sahiplerine bağlanan gelirin, tüm peşin sermaye değerinin, hesaplanan zarardan indirilmesi suretiyle, tazminatın belirlenmesi gerektiği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Mahkemece, 4447 sayılı Yasanın 16.maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değerini Kurumdan sormak suretiyle hesaplanacak maddi zarardan düşülmesi gerektiği, 31.7.2008 karar tarihini göre 1 Temmuz tarihinden itibaren asgari ücret ve katsayı artışlarına göre belirlenecek peşin sermaye değerinin Kurumdan sorulmak suretiyle bildirilecek miktarın hesaplanan zarardan indirilmesi gerektiği düşünülmeden 20 Temmuz tarihine kadar geçerli tüm peşin sermaye değerinin zarardan indirilmesi , öte yandan, davacının sürekli ... göremezlik oranı 30.7.1999 tarihinde % 41,84, 18.8.2000 tarihinde % 42,65, 17.10.2003 tarihinde % 37 ve 28.6.2005 tarihinde ise % 28,2 olarak belirlendiği halde Kurum tarafından bildirilen ve gelire tesir eden maluliyet oranının % 37 olarak kabul edildiği tüm peşin sermaye değerinin hesaplanan zarardan indirilmesi yoluyla karşılanmayan maddi zararın belirlenmesi de doğru değildir.

5-Kabule göre, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin toplamı 10.100,00 TL, kabulüne karar verilen maddi ve manevi tazminat toplamı 4.100,00 TL olduğundan kabul ve red oranı 41/101 olduğu halde mahkemece, davacı ve davalı tarafından yapılan yargılama giderleri haklılık oranında taraflar arasında paylaştırılırken kabul ve red oranının 1/20 olarak kabul edilmesi de doğru değildir.

Yapılacak ...; davalı işyerinden imzalı ücret bordrolarını getirterek toplu ... sözleşmesi hükümleri ile birlikte mahkemenin 2001/40 Esas sayılı dava dosyasında yer alan "sulh sözleşmesi" hükümlerini ve ödenmesine karar verilen ücret ve ikramiye farkını da nazara alınarak davacının gerçek ve net ücretini belirleyerek, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere ve 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde) asgari ücret esas alınarak davacının gerçek maddi zararını sürekli işgöremezlik oranlarındaki değişimleri ve rapor tarihlerini de gözeterek denetime elverişli ve açıklayıcı bir biçimde belirleyen hesap raporu almak, 4447 sayılı Yasanın16.maddesiyle 506 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 38. maddesi gereğince davacıdaki sürekli ... göremezlik oranlarındaki değişimleri ve rapor tarihlerini ve 506 sayılı Yasa'nın 92.maddesine göre işlem yapıldığını da belirterek hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan artışlara göre hesaplanan tüm peşin sermaye değerini Kurumdan sormak ve hesaplanan tazminattan indirerek davacının gerçek maddi zararını belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.