Esas No: 2019/6767
Karar No: 2020/4348
Karar Tarihi: 14.09.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/6767 E.  ,  2020/4348 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, meslek hastalığına yakalanan sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasanın 26. maddesi uyarınca tazminine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece davanın %82,85 davalı kusuru ve %23,50 sürekli işgöremezlik derecesi üzerinden kabulüne dair verilen 10.04.2014 tarihli önceki kararı, dairemizin 22.10.2015 tarih ve 2014/14389 E. - 2015/17490 K. sayılı ilamıyla bozulmuş, uyulan bozma ilamı üzerine yeniden yapılan yargılamada, %90 işveren kusuru ve %22,20 sürekli işgöremezlik derecesi üzerinden davanın kabulüne, kurum zararının tamamının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

1-Dairemizin önceki bozma ilamının 1. bendinde, davacı Kurumun temyiz isteminin miktar bakımından reddine karar verilmiş, karar davalı taraf yararına bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonucunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir. (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı). Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 Ankara, 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olayda; önceki kararda işverenlik lehine %82,85 üzerinden oluşan usuli kazanılmış hak yukarıda açıklanan ilkeler ışığında gözetilmelidir.

2- Davanın yasal dayanağı, olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 26. maddesi olup, kusurun belirlenmesinde, mahkemece öncelikle, meslek hastalığının ne şekilde olduğu, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.

Somut olayda; hak sahibi işçi tarafından açılan ve Yargıtay 21. H.D. tarafından 20.04.2015 tarihinde onanan Dörtyol 1. İş Mahkemesinin 2013/158 E. - 2014/677 K. sayılı dava dosyasına sunulan kusur raporunda, işveren ... A.Ş.’ne %75, davacı işçiye de %20 kusur verildiği, ATK raporunda ise sürekli işgöremezlik oranının %15 olarak belirlendiği, eldeki davada ise mahkemece hükme esas alınan son iki kusur raporunda ... A.Ş.’ne %90, işçiye ise %10 kusur verildiği ve bu raporlara göre hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda yerel mahkemece öncelikle yapılacak iş; hak sahibi dosyasıyla eldeki dosya bir arada değerlendirilerek, saptanan maddi olgulara göre meydana gelen meslek hastalığı ve sebepleri tereddütsüz belirlenip, tüm delillerle birlikte değerlendirilerek, alanında uzman bilirkişilerden oluşan ve mevzuata uygun, raporlar arasındaki kusur oran ve aidiyetleri konusunda oluşan çelişkiler giderilecek şekilde yeniden rapor alınıp irdelenerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

3-Kurum tarafından mahkemeye gönderilen sürekli işgöremezlik derecesine ilişkin, 16.08.2007 tarihli hastane raporuna istinaden düzenlenen ilk raporda, sürekli işgöremezlik oranının %23,50 ve Ağustos 2009 tarihinde Kontrol Muayene Kaydının bulunduğu, kurumca mahkemeye gönderilen ve kesinleşen sürekli işgöremezlik derecesine dair yazı ekindeki 22.11.2017 tarihli hastane raporuna göre düzenlenen sağlık kurulu raporunda sürekli işgöremezlik oranı %22,20 (Artma) olarak belirlenmiştir.

Kurum yazısında işgöremezlik oranının artışla %22,20 olduğu belirtilmişse de bunun düşme olduğu gözetilip, rücuya konu tutarlar bu kapsamda kurumdan sorularak gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.