Esas No: 2016/5395
Karar No: 2019/839
Karar Tarihi: 30.01.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/5395 E.  ,  2019/839 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 27.03.2014 ve 31.03.2014 tarihleri arasında taşınmaz maliki ile tapuda buluşarak, kendisi ve annesi adına iki adet taşınmaz satın aldığını, bu taşınmazların ...5256 ada, 13 parselde kayıtlı zemin 4 nolu bağımsız bölüm ve 2. Kat 8. nolu bağımsız bölümler olduğunu, ev alma sürecinde görüştüğü sayısız emlakçı arasında olan davalının kendisi aleyhinde ... 2. İcra Müdürlüğü 2014/8699 Esas sayılı dosyası ile tellallık ücretinden kaynaklı takip başlatıldığını, takibe ilişkin ödeme emrinin ev satın aldıktan 4-5 ay sonra taşınarak boşalttığı adresine gönderildiğini, taşınma nedeni ile ikametgah adres naklini aldıramadığı için muhtara tebliğ yapılarak takibin kesinleştiğini, yeni taşındığı ev adresine 26.09.2014 tarihinde haciz için gelindiğinde durumu öğrendiğini, borcun konusunun ne olduğunu dahi bilmediğini, kimseye borcu olmadığını, herhangi bir emlakçı ile tellallık sözleşmesi imzalamadığını, yer gösterme belgesinde yer göstermenin ücretsiz olduğunun yazılı olduğunu, tellalın ücrete hak kazanabilmesi için yer göstermenin yeterli olmadığını, taşınmaz satışının davacının aracılığı ile gerçekleşmesinin gerektiğini, oysa davacının bu yönde bir hizmet vermediğini ileri sürerek; ... 2.İcra Müdürlüğünün 2014/8699 E sayılı dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespitine, haksız icra takibi nedeniyle %20 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacının icra takibi dosyasından ve 5.2.2014 tarihli yer gösterme belgesinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, tazminat isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, tellallık sözleşmesinden doğan cezai şartın tahsili istemiyle başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Davacı, imzaladığı belgenin tellallık sözleşmesi niteliğinde olmadığını ileri sürmüş, mahkemece yer gösterme belgesinde taşınmazların firmanın aracılığı dışında satın alındığı takdirde %6+kdv tutarında bedel ödeneceği hükmünün matbu olup, tüketici yönünden geçerli olmayacağı, ayrıca belgede alıcı ve satıcının isim ve imzasının bulunmadığı ve taşınmazın satışı ile ilgili anlaşma hususlarını içermediği, bu nedenle belgenin simsarlık sözleşmesi olarak geçerli sayılamayacağı gerekçe gösterilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Tellallık (simsarlık) sözleşmesi mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 404-409 maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520-525 maddeleri arasında düzenlenmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520/1. maddesinde simsarlık sözleşmesinin tanımı "...simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkanının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm, mehaza uygun olarak, "Simsarlık, simsarın bir ücret karşılığında, ya diğer tarafa bir sözleşmenin kurulması fırsatını göstermeyi ya da ona bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmeyi borçlandığı bir sözleşmedir" şeklinde anlaşılmalıdır.

Simsarlık sözleşmesinin unsurları şu şekildedir:

a) Simsarlık ilişkisinin tarafları simsar ile iş sahibidir ve simsar, iş sahibi için, konusu özel olarak belirlenmiş bir vekalet edimi üstlenmiştir. O (simsar), iş sahibi için yerine getireceği faaliyetin karşılığında ücret alacaktır.

b) Simsarlık faaliyetinin konusu, çeşitli işlere ilişkin sözleşmelerin kurulması hususunda aracılık etmektir. Bu aracılık faaliyeti, bir sözleşme kurma fırsatı vermek şeklinde olabileceği gibi bir sözleşme görüşmesi için aracılık etmek şeklinde de olabilir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur; fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir.

c) Simsarlık ilişkisi, simsar ile iş sahibi arasında yapılan bir sözleşme ile kurulur. Simsar ile iş sahibi arasında sürekli bir hukuki bağlantı yoktur. Simsarlık sözleşmesinin geçerliliği bir şekle bağlı değildir; ne var ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 520/3. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 404/3) taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli kabul etmiştir. Buna göre, "taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz". Simsarlık faaliyeti sonucu kurulacak sözleşme herhangi bir nitelikte sözleşme olabilir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.03.2017 gün, 2017/13-644 E., 2017/460 K. sayılı kararında da aynı ilkelere işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan 05.02.2014 tarihli yer gösterme sözleşmesinde davacıya, davalı emlakçı aracılığıyla ... Mahallesi, 2023 Sok. No:13 ... konutları 4 ve 8 numaralı evlerin gösterildiği, sözleşmenin alt kısmında “yukarıda belirtilen taşınmazları satın almak/kiralamak için gördüm. Söz konusu taşınmazlardan herhangi birini şahsım, eşim, annem, babam, birinci derece kan veya sıhri hısımlarım, ...tarafından satın alındığı takdirde yukarıda yazılan fiyatının %3+KDV kiralamalarda bir aylık kira bedelini yer gösteren firmaya ödemeyi kabul ve taahhüt ediyorum, taşınmazı ...firmanın aracılığı dışında satın aldığım takdirde satın alma bedelinin %6+KDV'sini peşinen yer gösteren firmaya ödemeyi kabul ve taahhüt ediyorum.” hükmünün kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Bu sözleşme geçerli olup bu hükümler tarafları bağlayacağından yer gösterme sözleşmesinde bahsi geçen taşınmazların sözleşmenin imzalanmasından sonra 27.3.2014 ve 30.3.2014 tarihlerinde davacı ve davacının annesi tarafından mal sahibinden satın alınmış olması karşısında davacının imzasını inkar etmediği sözleşme çerçevesinde sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Bunun yanında; taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki taşınmazın firmanın aracılığının dışında satın alınması halinde ödeneceği belirtilen %6 miktarının içinde bulunan %3 davacı tarafından ödenmesi gereken komisyon ücreti olup, diğer %3 ise cezai şart niteliğindedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 182.maddesi hükmünce hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir. Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

Hal böyle olunca mahkemece, sözleşmede belirtilen ve yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde inceleme yapılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,2 nolu bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 30/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.