Esas No: 2012/25358
Karar No: 2013/17404
Karar Tarihi: 26.09.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/25358 E.  ,  2013/17404 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirlerin 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalı ...Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden açılan davanın reddine, diğer davalı yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ile davalılardan ... Tur. ve Maden. A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davacı Kurum ile davalı ... Tur. ve Maden. A.Ş. avukatlarının sair temyiz itrazlarının reddi gerekir.

2-) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, yürürlüğü sonrasında gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanması gerektiği karşısında, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21. maddesidir.

Davada somutlaşan olayda; pnömokonyoz meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalının davalılardan Gürok Tur. ve Maden. A.Ş.'ye ait cam fabrikasının harmanlama bölümünde çalıştığı, meslek hastalığı nedeniyle %19,2 malul kaldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi heyetinden alınan 26.09.2012 tarihli bilirkişi raporunda; davalı ... Tur. ve Maden. A.Ş.'ye işçi temin eden firmaların İş Kanunu'nun 2. maddesi gereğince alt işveren sıfatlarının bulunmadığı, bu nedenle davalılar arasında geçerli bir alt işveren–asıl işveren ilişkisi bulunmadığından baştan itibaren sigortalının işvereni olan davalı ... Tur. ve Maden. A.Ş.'nin %75, sigortalının %20 ve kaçınılmazlık faktörünün de % 5 etkili olduğu belirtilmiş, mahkemece bu rapor doğrultusunda karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır.

Davada çözümlenmesi gereken ilk uyuşmazlık, davalı ... Tur. ve Maden. A.Ş. ile diğer davalı Dişçi Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki sözleşmelerin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun sonucu olarak da davalılar arasında alt işveren–asıl işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

5510 sayılı Kanunun 11/son maddesi de, "Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir" hükmüne amirdir.

İnceleme konusu davada; sigortalının işe giriş bildirgesini ve prim bildirgelerini veren, davalı ... Tur. ve Maden. A.Ş.'den sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan davalı .... Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'dir. Davalılar arasında düzenlenen sözleşmeye göre işe alınacak sigortalılarla ilgili çalışma koşulları, sosyal ve ekonomik haklar ile ilgili düzenlemeler asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenleyen mevzuat hükümleri sonucu olup, alt işverenin işverenlik sıfatını ve sorumluluklarını ortadan kaldıran düzenlemeler değildir.

Öte yandan, sigortalının davalı Dişçi Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olmadığı yönünde herhangi bir muvaaza iddiası ileri sürülüp kanıtlanmadığından, sigortalının davalılardan Dişçi Tur. ve San. Tes. İşl. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğu, davalı ... Tur. ve Maden. A.Ş.'nin ise asıl işveren olduğu belirgin olduğu halde, mahkemece 5510 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen

ve 12. maddeleri gereğince değerlendirme yapılması gerekirken, iş bu davada uygulanma yeri bulunmayan İş Kanunu'nun 2. maddesini esas alan hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiş olması isabetsizdir.

3-) Çözümlenmesi gereken diğer bir uyuşmazlık ise, meslek hastalığının meydana gelmesinde kaçınılmazlık faktörünün etkili olup olmadığı sorunudur.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun, İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu başlığını taşıyan 21’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince, işverenin rücu alacağından sorumluluğu, ancak kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi halinde olanaklıdır. Başka bir anlatımla, işverenin yalnızca, fıkrada öngörülen sınırlı sayıdaki durumlarda sorumluluğu söz konusudur. Anılan fıkrada yer alan “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır” cümlesi gereğince, iş kazalarında ilgililerin  kusur  durumları belirlenirken  kaçınılmazlığın da göz önünde bulundurulması ve belirlenen kaçınılmazlık payından işverenin sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Kaçınılmazlık olgusundan ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda geçerli mevzuat hükümleri çerçevesinde, doğabilecek olası zararlı sonuçların önlenmesi yönünde, duruma ve koşullara göre ilgililerden beklenebilecek tüm özenli ve dikkatli çabaya karşın, sigortalıyı bedence veya ruhça arızaya uğratan iş kazasının meydana gelmesi durumunda söz edilebilir. Günümüz teknolojisinde bir takım olayların sonuçlarının kısmen kaçınılmazlık/kötü rastlantılarla açıklanması, alınabilecek önlemler düşünüldüğünde olanaksızdır. Kaçınılmazlık/kötü rastlantı olarak adlandırılan olguların birçoğunun temelinde insan yanılgı ve savsamaları, özen eksikliği bulunduğu bir gerçektir. Unutulmamalıdır ki, her birey, zararlı sonuçların önlenmesi için durum ve koşulların kendisine yüklediği özen ve dikkat yükümünü göstermek zorundadır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında kaçınılmazlık/kötü rastlantı yönünde değerlendirme yapılamaz.

Ayrıca, “kaçınılmazlık, sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…” (Prof. Dr. A.Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu - Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup; bu olgunun kabulünün koşulu, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof. Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139).

Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık koşullarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak önlemleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak  ilk  yargı  işlemi,  mevcut  hükümlere  göre  alınacak   önlemlerin   neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir. İşçi sağlığı, iş güvenliği ve yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, bir kısım mevzuat hükümlerini içerir belgelerin kendilerine verilmesini değil, eylemli olarak, bu bilgilerin aktarımı ve öneminin kavratılması ile sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal öneme sahip bulunan araç ve gereçlerin sigortalılar tarafından kullanılması sağlandığında, kazalanma olasılığının tamamen ortadan kaldırılabileceği de, yadsınamaz bir gerçektir.

İşyerinde alınması gereken önlemlerin işveren tarafından alınmadığının belirtilmiş olmasına karşın, “bilimsel veriler ışığında, birincil önlemlerin alınması suretiyle riskin çok düşük rakamlara indirilebilmesi, ancak ortadan kaldırılamaması nedeniyle kaçınılmazlık faktörünün de etkisi bulunduğu” yönündeki düşünceye dayalı, kendi içerisinde çelişki taşıyan rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davalılar arasında alt işveren–asıl işveren ilişkisi bulunduğu, yine meslek hastalığının oluşumunda kaçınılmazlık faktörünün uygulama yeri ve etkisinin bulunmadığı gözetilerek, davaya konu sigorta olayının meydana geldiği iş

kolunda, iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişilerden, 5510 sayılı Kanunun 21., 1475 sayılı Kanunun 73., 4857 sayılı Kanunun 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün 2. ve devamı maddelerine uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alınarak, ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin yeniden, gerçeğe uygun olarak belirlenerek, varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ile davalılardan ...Tur. ve Maden. A.Ş. avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Gürok Turizm ve Madencilik A.Ş.'ye iadesine, 26.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.