Esas No: 2011/1207
Karar No: 2011/4455
Karar Tarihi: 07.07.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/1207 E.  ,  2011/4455 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar ... İnş. Yapı Malz. Paz. ve Tes. Ltd. Şti. ile ... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat ... ile davalılar vekili Avukat ... geldi. Diğer davalı ... vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli tescil, bu istem kabul edilmediği takdirde eksik ve kusurlu işler bedeli ile kira tazminatının tahsiline ilişkin olup, mahkemece tescil talebinin kabulüne dair verilen karar davalılar ... İnş. Yapı Malz. Paz. Tes. Ltd. Şti. ile ... vekilince temyiz edilmiştir.

Arsa sahibi sıfatıyla ..., ... ve ... ile yüklenici ... İnş. Yapı Malz. Paz. Tes. Ltd. Şti. adına temsilcisi ... arasında 11.07.1995 tarihinde düzenlenen resmi şekle uygun “Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” kapsamına göre; İzmit ilçesi, ... mahallesi, 19 K.IV.b pafta, 1635 ada, 5 parsel sayılı taşınmaz üzerine, arsa sahiplerinin 60/100 hisselerini devretmeleri karşılığında zemin ve dört normal kattan oluşacak toplam beş katlı bir binanın inşa edilmesi, zemin katta iki adet dükkan, normal katlarda ise ikişer dairenin yer alması, yapının 3. kat 5 nolu dairesinin ...'a, aynı kat 6 nolu dairenin ...'a, 4. kat 7 ve 8 nolu dairelerin ...'a verilmesi, diğer bağımsız bölümlerin ise yüklenici şirket temsilcisine ait olması, işin yapı ruhsatı alındıktan sonra 24 ay içinde teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.

Sözleşme tarihinde taşınmazın tapu kaydında paylı mülkiyet mevcut olup ... 130/387, ... ... 130/387, İzmit Belediyesi de 127/387 hisse sahibi iken,05.10.1995 tarihinde ... tüm payını yüklenici şirket temsilcisi ...'a tapuda devretmiş, ... a ait pay ise önce mirasçıları ... ile ...'a sırasıyla 130/1548 ve 390/1548 pay olarak intikal ettirilmiş, akabinde onlar da aynı şahsa devri gerçekleştirmiştir. Sözleşmede yer almayan İzmit Belediyesi'ne ait pay ise 11.10.1996 tarihinde Derince Belediyesi'ne devredilmiştir. Belirtilen devirler sonucu tapuda hali hazırda yüklenici şirket temsilcisi ... 260/387, Derince Belediyesi de 127/387 pay sahibi olarak malik gözükmektedirler.

Dosya içerisinde mevcut ruhsatlara göre, belediye dışında, sözleşmede imzaları bulunan arsa sahiplerince henüz tapu devirleri yapılmadan önce 27.09.1995 tarihinde Derince Belediyesi'nden yapı ruhsatı alınmış, bilahare de tadilat amacıyla 21.07.1999 ve 31.12.2004 tarihlerinde aynı belediye tarafından yapı ruhsatları iki kez yenilenmiştir. En son alınan tadilat ruhsatında dahi inşaatın yüklenicisi “... İnş. Yapı Malz. Paz. Tes. Ltd. Şti.” olarak kayıtlı bulunmaktadır. Keza bozma öncesi yapılan yargılama sırasında alınan 03.04.2006 günlü bilirkişi raporunda inşa edilen binanın fiziki seviyesi %95 oranında belirlenmiştir.

Bilindiği üzere TMK'nın 692. maddesi hükmünce, (eski MK. 625/I) paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Buradan hareketle somut uyuşmazlıkta tapuda paydaş belediyenin 11.07.1995 günlü sözleşmede taraf olarak yer almadığından bahisle anılan yasa hükmüne istinaden sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülebilir ise de, önceki bozma uyarınca davacı arsa sahiplerince aleyhine dava açılıp asıl dava ile birleştirilmek suretiyle kendisine de husumet yöneltilen belediyenin, tapuda paydaş olduğu taşınmaza yapı ruhsatı verdiği, ilerleyen yıllar içinde de tadilatlar nedeniyle bu ruhsatı iki kez yenilediği, bu suretle bitme aşamasına gelen inşaatı kabullenerek 11.07.1995 tarihli diğer arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmeye onay verdiğinin benimsenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

O halde ortada geçerli ve ayakta bulunan, bugüne kadar da tarafların ortak iradeleri veya mahkeme kararı ile feshedilmemiş bir sözleşme mevcuttur. Nitekim sözleşmenin tarafı olarak yer alan arsa sahipleri kendilerine ait arsa paylarını, sözleşme ile yüklendikleri karşı edimin ifası amacıyla yüklenici temsilcisine devretmişler, yüklenici de inşaatı yasal izinleri alarak yapmış ve %95 aşamaya getirmiş, ancak bugüne kadar davacı arsa sahiplerine ait bölümleri teslim etmemiş, kendilerine ait olması gereken bağımsız bölümlerin adlarına tescilini sağlamamıştır. Mevcut davada da davacılar bu bölümlere isabet eden payın tescilini istemektedirler.

Ancak eldeki davada öncelikle ele alınması gereken sorun, sözleşmede yer almayan ancak tapuda paydaş olan, birleşen davanın davalısı belediyeye onay verdiği sözleşmedeki paylaşım oranı ve payının miktarı gözönüne alınarak ne miktarda bağımsız bölüm veya bölümlerin verileceği ve bunun diğer arsa sahipleri ile yükleniciyi ne suretle etkileyeceğidir. Bu husus sözleşmede düzenlenmediğine göre sözleşmedeki paylaşım oranı ve tüm arsa sahiplerinin pay miktarı nazara alınarak mahkemece bir değerlendirilme yapılması ve sonucuna göre davacıların istemleri hakkında bir sonuca ulaşılması mecburiyeti vardır.

Bu husus, sözleşmenin tarafı olmaktan çıktığına dair dosyada herhangi bir delil bulunmayan dava dışı paydaş ...'ın da hukuki durumunu etkileyebileceğinden TMK'nın 692 m. gereği bu arsa sahibinin de davaya katılması gerekmektedir. Ne var ki, bu usulî eksiklik giderilmeden hüküm tesis edilmiştir.

Keza sözleşmeye konu taşınmazda belediye de paydaş olduğu ve yukarıda izah edildiği üzere sözleşmeye onay verdiğinin kabulü gerektiği halde onun payının da hesaba katılıp yeni paylaşım durumu tesbit edilip, yeniden bir uyuşmazlığa sebep oluşturmayacak şekilde davacılara isabet etmesi gereken bölümlerin paylarının adlarına tescili gerekirken bu hususlarda bir değerlendirme yapılmadan ve tesciline karar verilen arsa paylarının hangi davalıya ait paydan iptâl edildiği karar yerinde gösterilmeksizin, sonuca gidilmesi de yerinde görülmemiştir.

Şu halde mahkemece, öncelikle davacı arsa sahiplerine süre verilerek dava dışı arsa sahibi ... hakkında dava açmaları sağlanıp bu dava ile birleştirilmeli, adı geçen arsa sahibinin savunması alınıp delilleri de toplandıktan sonra uyuşmazlık konusu hakkında uzmanlığı bulunan bir bilirkişi kurulu oluşturulup inşa edilen binanın yasal durumu nazara alınarak ileride kat irtifakı kurulmasına esas teşkil edecek ve ilgili bağımsız bölümle bağlantısını gösterir şekilde paylarını da saptayarak bağımsız bölüm listesi hazırlatılmalı, bu listede sözleşmedeki paylaşım oranı ve tüm paydaşların pay miktarı dikkate alınarak almaları gereken bağımsız bölümler ve payları tesbit edilmeli, bu belirleme yapıldıktan sonra davacılara isabet eden bağımsız bölümler işaret olunarak bu bölümlere ait payın halen davalı ... adına kayıtlı paydan iptâl edilerek davacılar adına tescili cihetine gidilmeli ve bu suretle infazı kabil bir karar verilmelidir.

Değinilen hususlar gözardı edilerek eksik taraf teşkili ve inceleme ile yazılı şekilde hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak Yargıtay duruşmasında kendilerini vekille temsil ettiren davalılar ... İnş. Yapı Malz. Paz. Tes. Ltd. Şti. ile ...'a verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılar ... İnş. Yapı Malz. Paz. ve Tes. Ltd. Şti. ve ...'a geri verilmesine, 07.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.