Esas No: 2023/5976
Karar No: 2023/4813
Karar Tarihi: 25.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/5976 E.  ,  2023/4813 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/161 E., 2022/268 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.08.2014 tarihli ve 2014/286 Esas, 2014/316 Karar sayılı kararı ile Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/285 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/285 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.

B. Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.02.2015 tarihli ve 2014/285 Esas, 2015/23 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve 60,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

C. Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 26.05.2022 tarihli ve 2020/8465 Esas, 2022/6889 Karar sayılı kararı ile;

"Sanıklar ... ve...’in soruşturma evresinde alınan savunmalarında atılı suçu kabul etmediklerini savunmaları, sanıklara görüntüler gösterilerek görüntüdeki şahsın kendileri olduğu yönünde beyanlarının alınması, mahkemede alınan savunmalarında da, gizli soruşturmacıların ısrar etmeleri üzerine ele geçen uyuşturucu maddeleri gizli soruşturmacılara verdiklerini beyan ederek üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmedikleri anlaşılmakla;

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre suç tarihi itibarıyla örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, suç tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapılamayacağı nazara alındığında

mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1) Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu tartışılmadan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2)Sanık ... hakkında 20/11/2013, 25/11/2013 ve 26 /02/2014 tarihli suçtan dolayı 08/08/2014 tarihli iddianame ile temyiz konusu bu davanın açıldığı; UYAP ve adli sicil kaydı üzerinden ulaşılan bilgilere göre ise, sanık ... hakkında 06/12/2013 tarihli suç nedeniyle Manisa Cumhuriyet

Başsavcılığınca düzenlenen 2014/449 soruşturma 2014/1144 esas sayılı iddianamesi ile açılan dava üzerine Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uygulanarak 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adlî para cezasına hükmolunduğu, bu hükmün 24.12.2014 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği ve 24.01.2021 tarihinde infaz edildiği anlaşıldığından; söz konusu dosyanın getirtilip bu dosya içine konulup birlikte incelenmek suretiyle yukarıdaki 1 nolu bozmaya göre zincirleme suç olarak kabul edilmeyen 20/11/2013, 25/11/2013 ve 26 /02/2014 tarihli suçu ile kesinleşen davaya konu olan 06/12/2013 tarihli suçun müstakil suçlar olup olmadığının ya da bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin ve buna bağlı olarak belirtilen suçların zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının tartışılarak belirlenmesinde, zincirleme suç oluşturduğunun saptanması durumunda, bunlardan en ağır sonuç doğuran suç esas alınarak tayin edilecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesi gereğince artırılmasında ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunmasında”, aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde” zorunluluk bulunması,"

Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

D. Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.12.2022 tarihli ve 2022/161 Esas, 2022/268 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 40,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. 5237 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca alınan bir karar bulunmadığından elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın, 04.01.2014, 05.01.2014 tarihinde yalnız olarak 26.02.2014 tarihinde ise hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet hükmü kesinleşen temyiz dışı sanık ... ile birlikte gizli

soruşturmacılara uyuşturucu madde sattığı olaylarda, uyuşturucu madde alışverişinin yapıldığına dair tutanaklar, suç tarihinde adli kolluk görevlisi olan GS 462 kod nolu tutanak tanığının beyanı, uzmanlık raporu ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanığın mahkûmiyetine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı ilamında da bahsedildiği üzere; kolluk görevlilerince sanıktan ilk defa uyuşturucu madde satın alınmak suretiyle sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunun belirlendiği ve bu suça ilişkin delil elde edilmiş olduğu halde, sonraki tarihlerde sanıktan tekrar uyuşturucu madde satın alındığı, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; bu nedenlerle adli kolluk görevlileri tarafından sanıktan ikinci ve daha çok kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım"ın söz konusu olamayacağından, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın sabıkalı geçmişi ile kişilik özellikleri göz önüne alındığında yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat oluşmadığından hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Dosyada mevcut olan tutanağa göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin yapıldığı, bu şekilde elde edilen delilin de hukuka aykırı olduğu ve hükme esas

alınamayacağı, bunun dışında sanığın savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak, yeterli ve kesin delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.12.2022 tarihli ve 2022/161 Esas, 2022/268 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.