Esas No: 2015/12260
Karar No: 2016/9862
Karar Tarihi: 07.04.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/12260 E.  ,  2016/9862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalılar .... Sağ. A.Ş ve diğerleri vekili avukat ... ile davacılar vekili avukat .... gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 1984 doğumlu murisleri Onur'un davalı hastanede, davalı doktor tarafından 09/06/2004 tarihinde ameliyatla safra kesesinin alındığını, ameliyat sonrası iyileşemeyen ... rahatsızlığını dile getirmek üzere aynı hastane ve doktora aralıklarla üç kez gitmesine karşın gerekli tıbbi müdahalenin yapılmadığını, Onur'un 27/06/2004 günü vefat ettiğini, otopsi sonucunda, “kişinin ölümünün ameliyat sonrası ortaya çıkan sistik arter (safra kesesine ait atardamar) kaynaklı iç kanamaya bağlı hipovolemik şok sonucu meydana gelmiş olduğu” nun belirtildiğini ileri sürerek, maddi manevi tazminat istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacının davasının kısmen kabul ve kısmen reddine, maddi tazminat olarak, davacılardan anne ... için 96.660,36TL nin ameliyatın yapıldığı tarih olan 09/06/2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, bu davacıya ödenmesine, manevi tazminat olarak, davacılardan anne Makbule için 20.000,00 TL, davacı baba Şaban için 20.000,00 TL ve davacı kardeş Tülay için 10.000,00 TL nin ameliyatın yapıldığı tarih olan 09/06/2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, bu davacılara ödenmesine, davacıların fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiş; hüküm, davalılarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalıların ihmali ile murisin vefatı nedeniyle istenilen maddi-manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md(Eski BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Ancak, tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktorun bu kez sorumlu tutulmaması gerekir.

Dosya içerisine kazandırılan, davalı doktorun yargılandığı ceza dosyası incelendiğinde, 31.12.2004 tarihli Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi raporunda, "Kişinin ölümünün ameliyat sonrası ortaya çıkan sistik arter (safra kesesine ait atardamar) kaynaklı iç kanamaya bağlı hipovolemik şok sonucu meydana gelmiş olduğu...", 11/04/2007 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda, "durumun son 12-24 saat içinde geliştiği, ameliyatı yapan, sonrasında iyi eden hekim ile sağlık personeline atf-ı kabil kusur bulunmadığı...", Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şurasının 24-25/06/2010 tarih ve 12613 karar sayılı raporunda, "09/06/2004 tarihinde yapılan laparoskopik kolesistektomi ameliyatının tıp kurallarına uygun yapıldığı, daha sonrasında gelişen tablonun komplikasyon olduğu, fakat karın ağrısı yakınması ile aynı merkeze mükerrer müracaat eden hastadaki komplikasyonun yönetiminde gösterdiği dikkat ve özen eksikliklerinden dolayı Genel Cerrahi Uzmanı Dr. ... nın kusurlu bulunduğu, doktorun kusur oranının 4/8 olduğu...", 26/07/2012 tarihli İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu kararında ise, "bu durumun son 12-24 saat içinde gelişmiş olduğu, bu durumda laparoskopik kolesistektomi uygulamalarının nadir görülen bir komplikasyonu olup, kişinin ölümünde ameliyatı yapan hekim ve sonrasında tedavi eden hekim ile sağlık personellerinin uygulamalarının tıp kurallaına uygun olduğu.." belirtilmiş; ceza davası zamanaşımı nedeniyle düşme kararı ile sonuçlanmıştır.

Mahkemece, ceza dosyasında bulunan, Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şurasının 24-25/06/2010 tarih ve 12613 karar sayılı raporu benimsenmek suretiyle hesap bilirkişisinden rapor alınarak hüküm tesis edilmiştir. Oysa, ceza dosyası içinde bulunan raporlar arasında çelişki olup, bu çelişki aydınlatılmadan ve gerekçesi de bilimsel olarak, yargıtay denetimine elverişli şekilde açıklanmadan, tamamen takdire dayanarak, sondan bir önceki rapor hükme esas alınmıştır. O halde mahkemece, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında bu konuda uzmanların bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 2.bent gereğince davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.