Esas No: 2011/17083
Karar No: 2012/43268
Karar Tarihi: 11.10.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/17083 E.  ,  2012/43268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi Belgede Sahtecilik, Nitelikli Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Katılanlar ... ve ...'ye yönelik resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Katılanlar ..., ... ve şikayetçi ...'a yönelik nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak yapılan temyiz incelemesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda;sanık ...'ın katılan ... ile temasa geçip peynir alış-verişi yapmak konusunda anlaşıp, açık hesap olarak çalışmaya başladıkları ve sanık ...'ın peyderpey mal almaya başladığı ve bu çerçevede aldığı mallar karşılığında da;değişik zamanlarda 10/05/2006 tarihli Yapı Kredi Bankası ... Şb.'ne ait 4000 TL'lik, 21/05/2006 tarihli Garanti Bankası Gaziemir Şb.'ne ait 4200 TL 'lik, 30/05/2006 tarihli Yapı Kredi Bankası ... Şb.'ne ait 4.500 TL'lik, 13/05/2006 tarihli Yapı Kredi Bankası'na ait 4000 TL'lik, 27/05/2006 tarihli Yapı Kredi Bankası ... Şb.'ne ait 2.200 TL'lik sahte çekleri verdiği, ayrıca sanığın yine müştekilerden

... ile de peynir alış-verişi yapmak konusunda açık hesap karşılığı anlaşarak ona da aynı anda Vakıfbank ... Şb.'ne ait 09/04/2006 keşide tarihli 4000 TL bedelli ve01/04/2006 keşide tarihli 6000 TL bedelli sahte çekleri verdiği, sanığın yine katılan ... ile de irtibata geçerek peynir satın alıp karşılığında 28/05/2006 günlü 5000 TL bedelli Vakıfbank Gıda Şb.'ne ait sahte çeki verdiği çekin başlangıçta kabul edildiği ancak yapılan araştırmada sahte olduğunun öğrenilmesi üzerine sanığın işçisi olan ... ile telefonla bağlantı sağlanarak, sanık tarafından ibraz edileceği bildirilen 6300 TL bedelli 09/06/2006 keşide tarihli sahte çekin verileceği sırada sanığın yakalandığı olayda, mahkemenin nitelikli dolandırıcılık suçlarının oluştuguna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19.maddesi ile değişik TCK.nun 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158.maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52.maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61.maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 158.maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK.nun 61.maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52.maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken doğrudan haksız menfaatin iki katı belirlenerek arttırım ve indirimlerin bu miktar üzerinden yapılarak sanığa fazla ceza tayini bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümde yer alan; katılan ...'a yönelik eylemi açısından;temel ceza olarak hapis cezasının yanında verilen “37.800 TL ile cezalandırılmasına” ifadesinin yerine “1.890 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 43.maddesi gereğince cezasından ¼ oranında arttırım yapılarak 2.362 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62.maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 1.968 gün adli para cezasının aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20 TL den hesap edilmek suretiyle sanığın sonuç olarak 39.360 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına denilmek” suretiyle, katılan ...'ye yönelik eylemi açısından temel ceza olarak hapis cezasının yanında verilen “22.600 TL ile cezalandırılmasına” ifadesinin yerine “1.130 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 43.maddesi gereğince cezasından ¼ oranında arttırım yapılarak 1.412 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62.maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 1.176 gün adli para cezasının aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20 TL den hesap edilmek suretiyle sanığın sonuç olarak 23.520 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına” denilmek suretiyle,müşteki ...'a yönelik eylemi açısından temel ceza olarak hapis cezasının yanında verilen “20.000 TL ile cezalandırılmasına” ifadesinin yerine “1.000 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın 62.maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 833 gün adli para cezasının aynı yasanın 52.maddesi gereğince günlüğü 20 TL den hesap edilmek suretiyle sanığın sonuç olarak 16.660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına” denilmek suretiyle dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Şikayetçi ...'a yönelik resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak yapılan temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Sanığın, şikayetçiye karşı aynı anda Vakıfbank ... Şb.'ne ait 09/04/2006 keşide tarihli 4000 TL bedelli ve 01/04/2006 keşide tarihli 6000 TL bedelli sahte çekleri verdiğinin anlaşılması karşısında, eylemin tek olduğu gözetilmeden TCK 43/1.maddesi uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.