Esas No: 2017/549
Karar No: 2020/7297
Karar Tarihi: 11.11.2020

**10. Ceza Dairesi         2017/549 E.  ,  2020/7297 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : TEKİRDAĞ 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara ve sanıkların ikrarlarına dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

a)Sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilmeden ve sanıkların beyanları da dikkate alınarak haklarında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satımın" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezalarının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

c)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanunun 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

d)Sanık ... için ''04/09/2013, 09/09/2013, 11/02/2014'' ve sanık ... için ''05/09/2013, 09/09/2013, 11/02/2014'' olan suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığında sanık ayrımı yapılmadan ''11/02/2014'' şeklinde yazılması,

e)Emanete alınan uyuşturucu maddelerin müsaderesine karar verilmesi sırasında uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 11.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.