Esas No: 2011/26276
Karar No: 2013/22743
Karar Tarihi: 17.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/26276 E.  ,  2013/22743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, 10.10.2008 tarihli ihtarnamesinde fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeni iş akdini haklı nedenle fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının 03.11.2008 ve devam eden günlerde işe gelmediği gerekçesiyle haklı nedenle sözleşmenin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı 2007 ve 2008 yıllarında 15 Ocak- 15 Mart tarihleri arasındaki iki aylık süre de hafta tatili kullanmadığını iddia edilerek hafta tatili ücreti talep etmiştir. Davacı tanıkları ... ve ..., hafta içi bir gün izine ayrıldıklarını belirtmiştir. İspat yükü üzerinde olan davacı, kendi tanıklarının hafta tatili kullanıldığı yönündeki beyanları nedeniyle hafta tatili alacağını ispat edememiştir. Mahkemece davacı tanık beyanları doğrultusunda hafta tatili ücret alacağının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti alacağı hususunda, davacı tanıkları yaz ve kış aylarında çalıştıklarını, ancak yazın daha uzun sürelerle çalıştıklarını ifade ederken, davalı tanıkları, yazın mesai yapıldığını ancak kışın haftada üç gün çalışıldığından fazla mesai yapılmadığını belirtmişlerdir.

Mahkemece yaz ve kış aylarına ilişkin ayrım yapılmaksızın fazla mesai alacağının kabulüne karar verilmiştir. Yazlık işletmelerin yaz ve kış aylarında aynı sürelerle faaliyet göstermesi hayatın olağan akışına aykırıdır.

Dosya kapsamından, davacının, garson olarak çalıştığı işyerinin yazlık olduğu anlaşıldığından, mahkemece bu ayrım gözetilmeden eksik araştırmayla sonuca gidilmesi hatalıdır.

4- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Mahkemece, tanık beyanlarına dayanılarak hükmedilen fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından hakkaniyet indirimi yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-Davacı bilirkişi raporunda tespit edilen alacak miktarını ıslah etmiş davalı da ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Mahkemece, zamanaşımı itirazı değerlendirilerek ıslah edilen miktarın daha azına hükmedildiğinden davanın kısmen kabul ve red oranına göre, davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.09.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.