Esas No: 2013/6402
Karar No: 2013/21014
Karar Tarihi: 10.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/6402 E.  ,  2013/21014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı ve ayrımcılık tazminatı ile fazla çalışma ücreti ve araç talimatnamesinden doğan hak yoksunluğu sebebiyle doğan zararın ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı

reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, 06.07.2004- 04.02.2008 tarihleri arasında davalı şirketin pazarlama departmanında satış temsilcisi olarak görev yaptığını, davacının ilgili dönemlerle satış kotalarını tutturmasına ve hatta aşmasına karşı cari dönemdeki prim talimatnamesine aykırı olarak 2008/1-6 ayları dönemlerine ilişkin primleri eksik olarak ödendiğini, normal mesainin 08-18 arası olduğunu, dosyaları evine taşıyarak günün geç saatlerine kadar çalıştığını, her gün ortalama 3 saat fazla mesai yaptığını, talimatnameleri uyulmadığını, iş akdini gerek prim ödemesindeki kendisine eksik prim ödenerek ayrıcalık yapıldığını ve gerekse kullandığı aracın kendisine talimata rağmen satılmayarak bir ayrımcılık yapılma durumu sebebiyle haklı nedenle feshettiğini bildirerek bundan doğan kıdem tazminatı ile ayrımcılık tazminatını ve yine fazla mesai ücreti ile araç talimatnamesinden doğan hak yoksunluğu sebebiyle doğan zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının fesih nedenlerinin yerinde olmadığını ve dolayısıyla da istifa ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini beyanla kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı gibi mukabil dava olarak ihbar tazminatı talep ettiklerini ve yine araç talimatnamesi uyarınca davacının talebinin yerinde olmayıp eşit davranma ilkesine aykırı bir durum olmadığını ve soyut iddia düzeyinde olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının hak ettiği halde araba talimatnamesine uyulmaması ve aracın kendisine satılmaması nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, araç talimatnamesine uyulmamasından doğan hak mahrumiyeti alacağı, ve ayrımcılık tazminatının kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı ve karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ve karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının araba talimatnamesinin uygulanmamasına dayalı olarak taleplerde bulunmuştur. Mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiştir.

Dosya içinde araba talimatnamesi bulunmamaktadır. Dosya sözü edilen araç talimatnamesinin eklenerek gönderilmesi için geri çevrilmişse de yine bu yönde bir belge eklenmemiştir.

İşyerinde işverene ait araçların bazı işçilere belli bir bedel karşılığı olarak verildiği dosyadaki tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Kullanım süresini dolduran araçların kullanıcısı olan yöneticilere satışı yönünden bazı işçilerle işveren arasında sözleşme yapılmış ve işçinin ücretlerinden 48 ay boyunca kesinti yapılacağı kararlaştırılmıştır. Davacı ile işveren arasında bu yönde yapılmış bir sözleşme bulunmamaktadır. Ancak işçilerden ...... Göllü tarafından imzalanan sözleşmede işyerindeki genel uygulama yer almış ve 3. maddede satış ve destek elemanlarına ve bölge müdürlerine verilen “0” km araçların ilk alındıkları andaki Amerikan Doları üzerinden %15’ine merkezdeki yöneticilerine ise % 25’ine satılacağı belirtilmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde ise aracın tahsil edilecek bedelinin karşılığının 48 ayda işçi tarafından ödeneceği yazılıdır.

Davacı işçi ile böyle bir sözleşme yapılmamış ve işçi ücretlerinden araç satış bedeli adı altında bir kesinti yapılmamış olsa da işyeri uygulaması araştırılmalı ve iş sözleşmesi imzalanmayan diğer işçilere bu hakkın sağlanıp sağlanmadığı gerekirse işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak belirlenmelidir.

Davacının iş sözleşmesini feshi de araç talimatnamesine aykırılık ile eksik prim ödemesine dayanmakla, mahkemece prim yönünden bir eksiklik saptanamamış ve bu yönde bir hüküm kurulmamış olmakla, feshin haklı olup olmadığı da araç satışı uygulamasına bağlıdır. Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda feshin haklılığı da yeniden değerlendirilmek suretiyle davaya konu kıdem tazminatı ile karşı dava yönlerinden de karar verilmelidir.

3 - İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı taraflar arasında diğer bir uyuşmazlığı oluşturmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda işverenin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, gebelik ve benzeri nedenlerle ayrım yapıldığı ileri sürülmüş değildir. Mutlak ayrım yasaklarının ihlali ileri sürülmediğine ve bu yönde bir delil olmadığına göre ayrımcılık tazminatının kabulü de hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.