Esas No: 2011/3353
Karar No: 2011/8055
Karar Tarihi: 08.07.2011

1. Hukuk Dairesi 2011/3353 E., 2011/8055 K.

**1. Hukuk Dairesi 2011/3353 E., 2011/8055 K.**

**- ECRİMİSİL

- GİZLİ BAĞIŞ

- TAZMİNAT**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 560 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 571 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 669 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 675 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakan annesi S.... adına kayıtlı 115 ada 140 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümün davalının annesi olan vekil ve aynı zamanda murisin kızı Bilge tarafından 3.kişiye satılarak, aynı gün 3194 ada 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 nolu bağımsız bölümün daıvalı adına satın alındığını, davalının işlem tarihinde 18 yaşında olup taşınmazın murise ait olan 7 nolu bağımsız bölümün satışından elde edilen para ile alındığını, yapılan işlemlerle miras hakkından mahrum edildiğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil, olmazsa tazminat ve ecrimisil isteminde bulunmuş, yargılama sırasında davasına tazminat ve ecrimisil istemleriyle devam etmiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, muirisin mal kaçırmak için taşınmazını sattığını ve mirasta iade hükümlerine göre davalının bedeli terekeye iade mecburiyeti olduğu ve davacının kira paralarını isteyebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.07.2011 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ö.... K...... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi S.... Ö.... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, tapu iptal, tescil, tazminat, ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, tapu iptal ve tescil isteminin reddine, mirasta iade hükümlerine göre tazminat ve ecrimisil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; 115 ada 140 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümün miras bırakan S..... B.... adına kayıtlı iken vekili olan B.... Z.... tarafından dava dışı 3. kişiye 16.05.2003 tarihinde şatış suretiyle devredildiği, 3194 ada 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 nolu bağımsız bölümün ise dava dışı 3. kişiler adına kayıtlı iken 16.05.2003 tarihinde davalı N... Z... tarafından satın alındığı anlaşılmaktadır.

Davacı, 15 parsel sayılı taşınmazdaki 2 nolu bağımsız bölümün miras bırakana ait olan 140 nolu parseldeki 7 nolu bağımsız bölümün satışından elde edilen para ile davalı adına alındığını ve yapılan işlemler ile miras hakkından mahrum edildiğini ileri sürerek, eldeki davayı açmış, yargılama sırasında da davadaki isteğini tazminat ve 2 nolu bağımsız bölüm ile ilgili olarak kira paralarının tespit edilerek kira bedelinin tazminine hasretmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, somut olay yukarıda değinilen işleyiş tarzı itibarıyla gizli bağış niteliğinde olup, muris muvazaasına ilişkin 01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İ.B.K.'nın olayda uygulama yeri yoktur. Diğer taraftan davalının annesi Bilge temlik ve temellük tarihinde sağ olduğuna göre davalı Neyir'in miras bırakan Sabriye'nin mirasçısı olamadığı da kuşkusuzdur. Böylesi bir olayda davalı mirasçı olmadığına göre TMK'nun 669 ila 675 maddeleri arasında düzenlenen (mirasta iade) mirasta denkleştirme hükümlerinin de uygulanamayacağı açıktır. Bu türlü bir kazandırmanın elden bağış (gizli bağış) niteliğinde bulunduğu ve koşullarının varlığı halinde TMK'nun 560 ila 571 maddeleri arasında öngörülen tenkis davasına konu edilebileceği tartışmasızdır. Oysa davada tenkis isteği de yoktur. Bu izahlar neticesinde davalı Neyir'in taşınmazı kullanmasında fuzuli şagil olarak nitelendirilemeyeceğine göre, taşınmazı haksız olarak elinde tutan kişinin taşınmaz malikine ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden de sorumlu olamayacağı açıktır.

Hal böyle olunca davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 08.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.