Esas No: 2011/42390
Karar No: 2012/5825
Karar Tarihi: 27.02.2012

**9. Hukuk Dairesi         2011/42390 E.  ,  2012/5825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı vekili, davalıya ait işyerinde TİP 2 sözleşmesi ile çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının ücretine sözleşme gereği zam yapılmaması nedeni ile nakledildiği kurumda eksik ücret almaya devam ettiğini, ücretinin nakil tarihi itibari ile yeniden tespiti ile nakilden önce davalı kurumca ödenmeyen ücret ve ek ödeme, denge tazminatı ve ikramiye tutarlarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün ... Batı 1. Bölge Finans Müdürlüğü'nde iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel olarak çalışmakta iken, kurumun özelleştirilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 17/08/2009 tarihli yazı ile feshedildiğini, 4046 Sayılı Kanun'un 22. Maddesi gereğince davalı şirketin 31.08.2010 tarihli yazısı ile müvekkilinin Kamu Kurum ve Kuruluşlarına nakli için Devlet Personel Başkanlığı'na nakil bildiriminin yapıldığını beyan ettiğini ve müvekkilinin 02/12/2009 tarihinde Başbakanlık Dış Ticaret Müşteşarlığı Batı Anadolu Bölge Müdürlüğü emrine memur olarak ataması yapılan müvekkilinin Maaş Nakil İlmühaberi, 31.03.2006 tarihli ve 26125 Sayılı Resmi Gazete 'de yayımlanan 5473 Sayılı Yasa ile değişen 375 Sayılı KHK'nln Ek-3. maddesine göre verilmesi gereken ek ödemeler sözleşme net ücretine yansıtılmadan düzenlendiğinİ belirterek;

Davacının maaş nakil bildiriminin 4046 sayılı yasanın 22. Maddesi ve 406 sayılı yasanın Ek 29.maddesine uygun düzenlenmemesi nedeniyle dava konusu artış ve zamların eklenerek düzenleme tarihi itibariyle yeniden tespitine,

Davalı işveren kurumda çalıştığı sürelerde hak ettiği ancak kendisine ödenmeyen tutarların, ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, açılan davanın özünün, talep edilen hakkın nakil olduğu kurum tarafından ödenip ödenmeyeceği ya da Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görüşünün hukuka aykırı olup olmadığı ile ilgili bulunduğunu, bu istek ile açılmış olan davanın muhatabının ... AŞ. olamayacağını, bu sebeple davanın husumetten reddini talep ettiklerini, dava konusu edilen alacakların 5 yıllık

zamanaşımına tabi olup zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, müvekkili şirketin kendi iradesini yansıtan bir eyleminin bulunmadığını, Şirketin maaş nakil ilmühaberleri mutlak olmayıp maliyenin kontrolüne tabi işlemlerden olduğunu, 406 sayılı Kanunun Ek-29'uncu ve 4046 sayılı Kanunun 22'nci maddeleri gereğince başka kamu kurum ve kuruluşlarına naklen atananların fark tazminatlarına esas ücretlerinin tespitinde 15.04.2004 tarihinden, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılan artış oran ve/veya miktarların uygulanması gerektiğini, davacının iş mevzuatına tabi kapsam dışı statüde çalıştığından, ve söz konusu ödemenin 399 SKHK eki II sayılı cetvele dahil personele yapıldığından, davacıya yapılan ödemelerde dikkate alınmadığını, davacının herhangi bir hak kaybı sözkonusu olmadığını, iş sözleşmesinin başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakilleri olmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirim tarihi itibariyle sona erdirildiğini, karşı kurumda göreve başlayıncaya kadar alması gereken özlük haklarının davalı şirketçe takip edilmeye devam ettiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye'ye eklenen Ek-3. madde kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikli bir uygulama olmayıp, Ek ödemeden yararlanmayanlara ek ödeme yapılmasını içerdiği, Yüksek Planlama Kurulu tarafından 08/05/2006 tarih 2006/T-17 sayılı kararı ile 01/01/2006 tarihinden itibaren 40 TL ve aynı karar ile 01/07/2006 tarihinden itibaren 40 TL olmak üzere toplamda 80 TL iken 10/11/2006 tarih 2006/T-32 sayılı kararı ile 82,5 TL'ye yükseltilen zamın Ek-3. madde çerçevesinde belirlemiş olup, davacının geçiş ücretinin ise 2004 yılındaki ücreti olduğundan ve işçilikte bulunduğu dönemdeki ücretinden belirlendiğinden ek ödemeden faydalandırılmasının söz konusu olmadığı, yine Ek-3. maddeye göre uygulamadaki anlaşmazlıkları çözmeye yetkili olan Maliye Bakanlığı'nın da 08.05.2006 tarih ve 8021 sayılı ve 22/1/2009 tarihli ve B. 10. l.RSH.0.73.05.804.99/183-1139 sayılı yazısı ile de ek ödemenin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirmiş olmasının da dikkate alınarak davacının davasının yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen

süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Bu nedenle mahkemece yukarda belirtilen yazılı “davacının ise işçilikte bulunduğu dönemdeki ücretinin (ilave tediye, ikramiye dahil, sosyal haklarıyla) belirlendiğinden ek ödemeden faydalandırılmasının mümkün olmadığı, ayrıca Ek-3. Maddeye göre uygulamadaki anlaşmazlıkları çözmeye yetkili olan Maliye Bakanlığı'nın da 08/05/2006 tarih ve 8021 sayılı yazısı ile ek ödemenin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiği, davacının Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 15. Maddesine aykırı bir ödeme yapıldığına dair bir itirazının olmadığı, çok uzun bir süre alınan ödemeleri ihtirazı kayıtsız aldığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Yasal ve sözleşme hükümleri Maliye Bakanlığı görüşünün üzerindedir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir.

Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.