Esas No: 2013/27036
Karar No: 2014/26305
Karar Tarihi: 22.12.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/27036 E.  ,  2014/26305 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname no : 12 - 2012/277129

Mahkemesi : İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 19/04/2012

Numarası : 2010/1140-2012/752

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanıklar E.. A.. ve H.. A.. müdafii, sanık S.. E.. ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A-)Sanıklar H.. A.. ve E. A.. hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Her ne kadar İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.10.2008 tarih ve 2008/1441 değişik iş sayılı arama ve el koyma kararına binaen, aramanın yapıldığı ve davaya konu 7 adet mektubun bulunduğu ... A.Ş.nin sahibi olan sanık H.. A.. ile bu işyerinde sanat tarihçi olarak çalışan sanık E.. A.. hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dava açılmış ise de; söz konusu mektupların müzayedede satılması için Antik A.Ş. ye veren kişinin sanık S.. E.. olduğu, sanıklar H.. A.. ve sanat tarihçi E.. A.. tarafından mektupların orijinal olduklarının tespiti üzerine mektupların teslim alındığı ve müzayedede satışı için 09.11.2008 tarihinde yapılacak müzayedenin kataloğuna konulduğu, sanıklar tarafından müzayedeye ilişkin kataloğun İstanbul İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü, Askeri Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı, Topkapı Sarayı Müze Müdürlüğü gibi kurumlara gönderildiği ve müzayedeye konulacak eserlerin bildirildiği, dosya kapsamında örneği bulunan Askeri Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı'nın 31.10.2008 tarihli yazısından anlaşılacağı üzere, eserleri yerinde incelemeye gelen Askeri Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı görevlilerince, davaya konu mektupların Askeri Müzeye kazandırılması gerektiği görüşünün belirtildiği, 2863 sayılı Kanunun 30. maddesinde, müzayedeler öncesi satışa konulacak eserlerin Devlet Müzelerine haber verilmesi ve müze koleksiyonuna girmesine lüzum bulunmayanların satışının yapılabileceğinin belirtildiği,

olayda ise sanıklarca müzayededen ve satışa çıkartılacak eserlerden ilgili birçok kuruma bilgi verildiği, bu nedenle sanıkların suç kastı ile hareket etmedikleri ve üzerlerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla, sanıkların atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

B-)Sanık S.. E.. hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

İstanbul Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan istihbari çalışma neticesinde, sanıklardan H.. A..'ın sahibi olduğu ve E.. A..'ın da sanat tarihçi olarak çalıştığı İstanbul ilinde faaliyet gösteren Antik A. Ş. tarafından, 09.11.2008 Pazar günü saat 14:00 de Swissotel'de yapılacak olan müzayedede satışa sunulacak eserler arasında, Gazi Mustafa Kemal Atatürk ile eşi Latife Hanım'ın birbirlerine yazdıkları 7 adet mektubun da bulunduğunun ve müzayedeye ait kataloğa da konulduklarının tespit edildiği, bunun üzerine kolluk görevlilerince Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim görevlisi Prof. İ.O..'dan olay hakkında rapor alındığı, 30.10.2008 tarihli raporda, 1981 tarihinde Devlet Konseyi yönetimi tarafından çıkartılan kanunlar arasında bulunan Yasa gereğince, Cumhuriyetin kurucusu olan Kemal Atatürk'ün şahsi veya resmi evrak ve mektuplarının satışının yasak olduğunun belirtildiği, bunun üzerine olay hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na bilgi verildiği, İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 30.10.2008 tarih ve 2008/1441 değişik iş sayılı arama ve el koyma kararına binaen, ...A.Ş. de aramanın yapıldığı ve davaya konu 7 adet mektuba el konularak Askeri Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı'na yedi emin olarak bırakıldığı, dosya kapsamında bulunan Türk Tarih Kurumu Başkanlığı'nca düzenlenmiş raporda, fotokopisi gönderilen 7 adet mektubun Kurumları envanterinde kayıtlı olmadığının belirtildiği, Askeri Müze ve Kültür Sitesi Komutanlığı'nın 31.10.2008 tarihli raporunda da, davaya konu mektupların, Latife Hanımın akrabası olan Vecihe İlmen tarafından bağışlanan ve Askeri Müzede sergilenen koleksiyona dahil edilmesi gerektiğinin belirtildiği, davaya konu mektuplar üzerinde inceleme yapan Türk Tarih Kurumu görevlilerince düzenlenen 29.02.2012 tarihli raporda, mektupların 3 grup olarak tasniflenebileceği, 1. gruptakilerin Atatürk tarafından Latife Hanıma yazılmış asıl mektupların müsveddeleri olduğu, 2. gruptakilerin Atatürk tarafından Latife Hanıma yazılmış asıl nüshaların fotokopileri olduğunun, 3. gruptakilerin ise, Atatürk tarafından Latife Hanım ve ailesine yazılmış mektupların asıl nüshaları olduklarının belirlendiği, tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, söz konusu mektupların müzayedede satılması için ... A.Ş. ye veren kişinin sanık S.. E.. olduğu, bu mektupların 30.08.2010 tarihli “konsinye tesellüm fişi” ile ...A.Ş. ye teslim edildiği, tesellüm fişinde teslim alan kişinin sanık E.. A.. olduğu, teslim alınan eser olarak da, Mustafa Kemal Atatürk imzalı 9 sayfadan ibaret mektubun olduğunun yazılı olduğu, bu belirlemeler üzerine davaya konu 7 adet mektubu müzayedede satılması için teslim eden sanık S.. E.. hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, sanık S.. E..'nin bu mektupları satabilmek amacıyla müşteri aradığı ve internet ortamında yaptığı araştırmada ... A.Ş. yi bulduğu, sanığın mektupları satışı için verdiği sanıklar H.. A.. ve sanat tarihçi E.. A.. tarafından mektupların Orijinal olduklarının tespiti üzerine mektupların teslim alındığı ve müzayedede satışı için 09.11.2008 tarihinde yapılacak müzayedenin kataloğuna konulduğu, 2863 sayılı Kanunun 23/b. maddesi uyarınca, Mustafa Kemal Atatürk'e ait zati eşya, yazı, evrak ve benzeri taşınırların korunması gerekli kültür varlıkları olduğunun belirlendiği, yine adı geçen Kanunun 5. maddesi uyarınca da korunması gerekli kültür varlıklarının Devlet malı olduğunun belirtildiği, her ne kadar sanık S.. E.. korunması

gerekli kültür varlığı olduğunu bildiği mektupları satılması için diğer sanıklara verdiği, diğer sanıklar H.. A.. ve E.. A..'ın da korunması gerekli kültür varlığı olduğunu bildikleri mektupları satışa arz etmek amacıyla kabul ettiği tespit edilmiş ve böylece sanık S.. E..'nin yargılama neticesinde atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanık S.. E..'nin verdiği ifadelerinde, davaya konu mektupların kendisine ailesinden kaldığını beyan etiği, sanığın satış için verdiği ... A.Ş. tarafından satılacak eserlerin Müze Müdürlüklerine gönderileceğini bildiğinin kabul edilmesi gerektiği, tüm dosya kapsamından sanık S.. E..'nin beyanlarının doğru olmadığına dair delillerin bulunmadığı, bu nedenlerle sanık S.. E..'nin eyleminin 2863 sayılı Kanunun 70. maddesinde düzenlenen “kültür varlığını izinsiz bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek, sanığın yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1-1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkum edilen ve bu cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51/3. maddesi uyarınca denetim süresi belirlenmemesi,

2-2863 sayılı Kanun'un 75. maddesinde, kanun kapsamında kalan suçlar nedeniyle el konulan taşınır kültür ve tabiat varlıklarının tasnif ve tescili yapılmak üzere müzeye teslim edileceği öngörülmüş olmasına, mahkemelerin belirtilen hususu karar altına almamaları halinde idarenin dava konusu eşyaların mülkiyeti ve yapılacak işlemler konusunda karşılaşacağı tereddüte rağmen ele geçen ve 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı niteliğine haiz mektupların ilgili Askeri Müze Müdürlüğüne teslimi konusunda bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekili ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 22/12/2014 tarihinde sanıklar E.. A.. ve H.. A.. yönünden oybirliği ile sanık S.. E.. yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

2863 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince "devlet malı niteliğinde" sayılan taşınır kültür varlıklarının kişilerin elinde bulunabilmesinin 3 koşulu bulunmaktadır.

1- 1906 tarihli Asari Atika nizamnamesinin yürürlük tarihinden önce üzerinde özel mülkiyet kurulmuş olmalı,

2- Mülkiyeti yurtdışında edinilip gümrükte beyan edilerek yurda getirilmeli,

3- Bulunarak tasnifi yapılan ve korunması gerekli taşınır kültür varlığı olarak tescil edilerek müzelere alınmasına gerek görülmeyip sahibine "taşınır kültür varlığı sahiplik belgesi" düzenlenerek iade edilmiş olmalıdır.

Belirtilen hususların dışında her ne surette olursa olsun, tescil ve tasnife tabi kültür varlığı bulundurmak 2863 sayılı Kanunun 70. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.

Tercüme bürosu sahibi olan sanık S.. E.., 2863 sayılı Kanunun 23/b maddesi gereğince korunması gerekli kültür varlığı niteliğinde olan ve kendi beyanına göre Atatürk'e ait şahsi eşya niteliğinde olduğunu bildiği mektupları yasal olarak elinde bulundurduğunu ispatlayamamıştır. Savunmasında, babaannesi M. E..'den miras olarak kaldığını iddia etmiş ise de mektupların muhatabı olan Latife Hanım ile akrabalık iddiasında da bulunmaması ve Atatürk'ün eşi Latife Hanım'ın yasal mirasçılarının tanık olarak alınan beyanları dikkate alındığında mektupların yasal olmayan yollardan eline geçtiği açıkça anlaşılmaktadır.

Sanık, hukuka aykırı olarak elinde bulundurduğu mektupları kendi beyanına göre paraya ihtiyacı olduğu için yani ticaret kastıyla satmak istemiştir. Bu amaçla yaptığı araştırmada ... Eşya Müzayede Organizasyon Ticaret A.Ş yetkilileri ile görüşerek satış amacıyla kataloğa konulmasını sağlamıştır.

Eserin satışa sunulduğu şirket, genel olarak müzayedecilik yapmakta ancak isteğe göre de müzayedeyi beklemeden satış fırsatı da sunmaktadır. Dolayısıyla getirilen eser, firma tarafından belirlenen fiyata satın alınabileceği gibi, müzayedeye konularak birden fazla alıcının fiyatı arttırması imkanından da yararlanılmaktadır. Her ne surette olursa olsun eserin müzayedeye getirilmesiyle 2863 sayılı Kanunun 27/2. maddesinde tanımlanan "kültür varlığı ticareti" suçunun unsurları oluşmuştur. Çünkü bir pazarlama türü olan müzayede kelimesinin anlamı da, taşınır veya taşınmaz malların açık arttırma yoluyla alım yada satımıdır.

Yasa koyucu ticaret suçunu tartışmasız olarak belirlemek amacıyla 5728 sayılı Kanun ile yaptığı değişiklik sonucu, 2863 sayılı Kanunun 67/2. maddesinde ticaret şekillerini açıkça madde metnine almıştır. Bunlar "satışa arz", "satma", "verme", "satın alma" ve "kabul etme" olarak gösterilmiştir. Yasa koyucu, kültür varlıklarına verdiği önemi gösterme adına ticaret suçunun oluşması için mutlak alım-satım işleminin gerçekleşmesini aramamış, anılan amaçla "arz etme" eylemini de ticaret kabul etmiştir. Sanık, söz konusu eserleri müzeyede şirketine getirmiş olmakla "satışa arz" eylemi gerçekleşmiştir.

Sanık S.. E..'nin söz konusu eserler eline geçtiği anda kendisi üzerine doğan "ihbar yükümlülüğünü", satışa koyduğu eserlerle ilgili olarak 2863 sayılı Kanunun 30. maddesi gereği haber verme -izin alma değil- zorunluluğu olan ... A.Ş. yetkililerinin yerine getirmesi, sanığın eylemini "ticaret suçu" olmaktan çıkarmayacağı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.