Esas No: 2008/16049
Karar No: 2009/13165
Karar Tarihi: 19.10.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/16049 E.  ,  2009/13165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, maluliyet aylığı bağlanmasına, aksine kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının çalışma gücünü 2/3 oranında kaybetmesi nedeni ile maluliyet sigortası ve aylığından faydalanmaya hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, SSK Tepecik Hastahanesi’nin 30.11.1994 tarihli heyet raporuna göre iş kazası geçiren davacının L2, L3, vertebra brust kırığı sağ humerus proximal kırığının bulunduğunun tespit edildiği, Sağlık Bakanlığı Tepecik Hastahanesinin 08.03.2006 tarihli raporu ile “Sağ periferik Facial paralizi yüksek Hipermetropi, l2-3 vertebra kırığı” teşhisi konularak maluliyetin Kurumca belirlenmesine karar verildiği, 19.04.2006 tarihli Kurum yazısı ile davacıya çalışma gücünün 2/3 ünü kaybetmediğine karar verildiğinin bildirildiği, SSK Yüksek Sağlık Kurulunun 13.04.2007 tarih 29/2239 sayılı raporu uyarınca davacının çalışma gücünün 2/3’ni kaybetmediğine karar verildiği, 15.Şubat 2008 tarihli Adli Tıp kurumu 3. İhtisas Dairesinin 961 sayılı raporu ile davacının çalışma gücünün Baltazar formülüne göre % 60.09 olduğu (E) cetveline göre (Kurulca yapılan muayene tarihindeki yaşına göre) % 61,0 oranında maluliyete uğradığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan, 29.07.2003 tarihinden önce yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 53. maddesinin (a) bendinde çalışma gücünün en az 2/3'sini yitirdiği tespit edilen, (b) bendinde ise; çalışma gücünün en az 2/3’ünü yitirmiş durumda sayılmayanlardan 34. madde gereğince yapılan tedavi sonunda Kurum Sağlık Kurullarınca düzenlenecek raporlarda çalışabilir durumda olmadığı belirtilenlere (e) bendinde iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün % 60'ını kaybeden sigortalının malul sayılacağı, 29.07.2003 tarihinden sonra yürürlüğe giren 506 sayılı Yasa'nın 53/A-1. maddesinde;a) Kurum hastanelerince düzenlenecek usulüne uygun sağlık kurulu raporları ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu çalışma gücünün en az 2/3'ünü yitirdiği,b) 34 üncü madde gereğince yapılan tedavi sonunda Kurum sağlık tesisleri sağlık kurullarınca düzenlenecek usulüne uygun rapor ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu çalışma gücünün en az 2/3'ünü yitirdiği,c) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını yitirdiği, Kurumca tespit edilen sigortalının malullük sigortası bakımından malul sayılacağı, 5510 sayılı Yasanın 25. maddesinde; Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalının, malûl sayılacağı bildirilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde maluliyet sigortasından aylık bağlanmasını talep etmiş ise de 3.2.2006 tarihli dilekçesi ile Kuruma müracat ederek 11.11.1994 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle beden güç kayıp oranının tespitini istediği, davalı Kurumca iş kazası kayıtları 10 yıl geçmekle imha edildiğinden beden güç kayıp oranının belirlenemeyeceğinin bildirildiği, 30.11.1994 tarihli SSK Tepecik Devlet Hastanesi raporunda iş kazası kaydı düşüldüğü, davacı vekilinin temyiz dilekçesinde olayın iş kazası olduğu, beden güç kayıp oranının belirlenerek % l0'unun üzerinde ise davalı Kurumca iş kazası sigorta kolundan aylık bağlanması gerektiğinin temyiz nedeni yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında mahkemece öncelikle davacı tarafa iş kazası sigorta kolundan mı yoksa maluliyet sigorta kolundan mı aylık bağlama taleplerinin bulunduğunu açıklattırmak, davacı tarafın maluliyet sigorta kolundan aylık bağlanmasını talep etmesi halinde Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından davacının çalışma gücünün % 61,0 oranında kaybettiği tespit edildiğinden, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınarak çalışma gücü kaybı oranını, çalışma gücünün 2/3 oranında kaybedip kaybetmediğini, kaybetmemiş ise çalışabilir durumda olup olmadığını tespit ettirmek ve çıkacak sonuca göre 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 5510 sayılı Yasa'nın 25. maddesindeki düzenlemenin yürürlük tarihinin 01.10.2008 olduğuda gözetilerek bir karar vermektir.

Davacı tarafça iş kazası sigorta kolundan aylık talep edildiğinin açıklanması halinde ise;

5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde İş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa’nın 18 nci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasa'nın 19.maddesine göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri

Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek ATK Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda davacının 11.11.1994 tarihinde geçirdiğini iddia ettiği olayın iş kazası olduğunun davalı Kurumca kabul edilip edilmediği dosyadaki belgelerden anlaşılmamaktadır.

Yapılacak iş; 11.11.1994 tarihinde geçirilen olayın iş kazası olarak kabul edilip edilmediğini davalı Kurumdan sormak; iş kazası olarak kabul edildiğinin anlaşılması halinde davacıya beden güç kayıp oranının belirlenmesi ve iş kazası sigorta kolundan aylık bağlanması için davalı Kuruma müracaatta bulunmak üzere önel vermek, davalı Kurumca oran belirlenerek davalıya iş kazası sigorta kolundan gelir bağlanması halinde konusu kalmayan dava hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermektir.

Olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi veya iş kazası olarak kabul edilmekle beraber beden güç kayıp oranının belirlenmeyerek aylık bağlanmaması halinde ise tarafların bu konudaki tüm delilleri toplanıp olayın iş kazası olup olmadığı tespit edilerek iş kazası olduğunun anlaşılması halinde Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınarak davacının beden güç kayıp oranı belirlenerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.