Esas No: 2016/14340
Karar No: 2018/4996
Karar Tarihi: 28.05.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/14340 E.  ,  2018/4996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde 27.01.2007-05.02.2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının en son net 1850 Lira ücretle, 27.01.2007-05.02.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmasının ve ücretinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile " 1601200425055 sigorta sicil numaralı davacının 1016657 işyeri sicil numaralı işyerinden 27/01/2007 - 31/10/2007 tarihleri arasında , 1140329 işyeri sicil numaralı işyerinden 01/11/2007- 04/02/2009 tarihleri arasında eksik bildirilmiş hizmetlerinin TESPİTİNE,

Davacının eksik prime esas kazançlarının tespitine yönelik talebinin REDDİNE" karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

1- Hizmet tespiti yönünden;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerlerinden 23.08.2004-14.05.2006 ve 05.02.2009-28.02.2010 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmetinin bildirildiği, dava dışı işyerinden 27.06.2006-10.01.2007 tarihleri arasında bildiriminin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordroları getirtilmeden yetersiz tanık beyanı, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiş olması hatalıdır.

Yapılacak iş, ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarının tamamını davalı Kurumdan istemek, bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2- Ücret tespiti yönünden;

506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Yapılacak iş, davacının davalı işyerinde tam olarak ne iş yaptığını netleştirip belirlemek, davalı işyerinin defter ve kayıtlarını getirterek incelemek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, davalı işverenin tüm dönem bordrolarını davalı Kurumdan istemek, bordrolarda kayıtlı diğer işçilerin beyanlarına başvurmak, komşu işyeri çalışanlarının beyanlarını almak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak ve işçilik alacaklarına ilişkin dosyada verilmiş kararın işbu dosyada ancak kuvvetli delil niteliğinde olduğunu göz önünde bulundurarak, sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya ve davalılardan ... ile ...'ne iadesine, 28.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.