Esas No: 2014/4918
Karar No: 2014/6448
Karar Tarihi: 10.11.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/4918 E.  ,  2014/6448 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :15.12.2010

Numarası :2010/242-2010/530

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı istemine ilişkindir. Davalı-yüklenici davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacı vekili, maliki bulundukları taşınmaz üzerine davalı şirket (yüklenici) tarafından inşa edilecek binada müvekkilinin arsa payına karşılık zemin kat 26, 27 ve 36, 1. kat 46, 53, 54, zemin kat 25 ve 2. kat 75 nolu bağımsız bölümün 1/2 hissesinin verilmesinin kararlaştırıldığını, bağımsız bölümün süresinde teslim edilmemesi nedeniyle kira gelirinden mahrum kalındığını, ayrıca otopark nedeniyle tazminat ödediğini, bu nedenle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ise cevap dilekçesinde, sözleşmeye uygun şekilde teslimin gerçekleştiğini, 15.9.2008 tarihli ek sözleşmenin 10. maddesi uyarınca da, davacıya 20.835 USD ödediklerini, davacının otoparkın AVM yönetimi aracılığıyla 3. bir firmaya kiraya verildiğini, bu firma tarafından da yine dava dışı H... Plaza Otopark İnş.San. Tic. Ltd.Şti.'ne kiralandığını, bu nedenle gerçekleşmiş bir zararının bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının da imzasının bulunduğu, 15.09.2008 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin Ek-1 nolu protokolün 1. maddesinde, yeniden ilave inşaat yapmak suretiyle proje tadilâtından dolayı yeni kazanılan ilave gayrimenkullerin paylaşımı olarak belirtilmişse de, 3. maddesinde paylaşımın son tadilat projesine göre yapıldığı, 12. maddesinde ise, sözleşmenin 15.09.2008 tarihinde taraflar arasında karşılıklı mutabakata varılmakla imzalanmış olup, tüm tarafların her ne ad ve nam altında olursa olsun birbirlerini karşılıklı olarak ibra ettiklerini, bahsi geçen sözleşmenin 3. maddesine göre bu protokoldeki nihai paylaşımın son tadilat projesine göre yapıldığı belirtildiğinden ve önceki paylaşımların hükümsüz kaldığından sözedilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında Gaziantep 4. Noterliği'nin 4.10.2005 gün ve 32707 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenerek davalı yüklenicinin davacılara ait 613 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşa edeceği binada bir kısım bağımsız bölümlerin davacıya

Okundu ve dava dışı arsa sahiplerine, bir kısım bağımsız bölümlerin ise davalı yükleniciye ait olacağı konusunda kararlaştırma bulunduğu, sözleşmenin 2. maddesinde ise inşaatın süresinde tamamlanmaması halinde geçen her ay için toplam 10.000 USD gecikme tazminatı ödeneceğinin kararlaştırıldığı, taşınmazın yapımının başladığı ve bu kez ilave inşaatlar nedeniyle 15.09.2008 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesine ek yeni bir sözleşme düzenlendiği, bu sözleşmede ise az yukarıda bahsedilen asıl sözleşmeye atıf yapılmakta ve 3. maddesinde, mevcut inşaat projesinin, 20.06.2008 tarih ve 131 nolu tadilat projesi ile son halini aldığı ve yeni paylaşımın bu son tadilat projesi üzerinden yapıldığı, 8. madde de, yeni imalâtların paylaşım şeklinin düzenlendiği, arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerin ayrı ayrı belirlenerek paylaşımın açıklığa kavuştuğu, davacı Ö.Ö. de 1. kat 82,83, 2. kat 100, 101, 4. kat 121, 10. kat 173 nolu bağımsız bölümlerin ilave olarak verilmesinin, kalan tüm ilave bağımsız bölümlerin ise, davalı- yükleniciye bırakılmasının 9. madde ile kararlaştırıldığı, 12. madde de ise, "iş bu sözleşme 2 sayfa ve 12 madde halinde 15.9.2008 tarihinde taraflar arasında okunarak, karşılıklı tam bir mutabakatla imzalanmış olup, tüm tarafların her ne ad ve nam altında olursa olsun birbirlerini karşılıklı olarak ibra ettikleri" belirtilmiş ve taraflarca imza altına alınmıştır. Davacının imzasının bulunduğu ek sözleşmenin 10. maddesinde davacı arsa sahibi Ö. Ö. yüklenici tarafından 20.835 USD gecikmeden kaynaklanan kira tazminatı olarak ödendiği ve 12. maddede, tarafların 15.09.2008 tarihi itibariyle tam bir mutabakata vararak imzaladıkları ve birbirlerini karşılıklı ibra ettikleri anlaşılmaktadır. Ek sözleşme 07.11.2009 ve 14.11.2008 tarihinde imzalanmışsa da, tarafların 15.09.2008 tarihi itibariyle ibralaştıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda tarafların bu tarih (15.09.2008) itibariyle birbirlerini ibra ettileri ve bu tarihe kadar olan hak ve alacaklarından vazgeçtikleri anlaşılmaktadır. Mahkemenin bu tarihe kadar olan gecikme tazminatı istenemeyeceği yönündeki değerlendirmesi isabetlidir. Öte yandan bu tarihten sonrası için ise davacı yan sözleşme uyarınca teslim tarihine kadar olan kira tazminatını talep edebilir. Teslime kadar olan alacaklardan feragat edildiğine dair bir kararlaştırma bulunmadığı gibi esasen doğmamış bir haktan önceden vazgeçmek de mümkün değildir. Bu durumda mahkemece öncelikle yapılacak iş, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde düzenlenen kira tazminatının hesabı için inşaatın teslim tarihini tespit etmek ve 16.09.2008 tarihi ile teslim tarihi arasındaki dönem için (dava tarihini aşmamak kaydıyla) davacının payına düşen alacağı belirlemek ve taleple bağlı kalınarak hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkemece eksik incelemeyle hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ; Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.