Esas No: 2012/13892
Karar No: 2012/15988
Karar Tarihi: 10.07.2012

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2012/13892 E.  ,  2012/15988 K.**

**"İçtihat Metni"**

Konut dokunulmazlığını ihlâl ve hırsızlık suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, tanık olarak dinlenen ...'nun bildirdiği telefon hattı ile 14/01/2008 ve 15/01/2008 tarihlerinde yapılan tüm görüşmelerin ayrıntılı dökümünün, görülme yapılan hat sahiplerinin kimlik ve adresleri ile konuştukları esnada kullanmış oldukları sinyal bilgilerini veren baz istasyonu adreslerinin çıkarılarak bildirilmesi için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına müzekkere yazılmasına dair ... 28. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/05/2011 tarihli ve 2008/419 esas sayılı ara kararına karşı adı geçen Başkanlık tarafından yapılan itirazın kabulüne, anılan ara kararının kaldırılmasına ilişkin mercii ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/10/2011 tarihli ve 2011/669 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 14.05.2012 tarih ve 2012/8397/28251 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 01.06.2012 tarih ve 2012/141375 sayılı ihbarnamesiyle dairemize gönderilmekle incelendi.

MEZKUR İHBARNAMEDE;

Dosya kapsamına göre, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 23/11/2009 tarihli ve 2009/12637¬13042 sayılı ilâmında belirtildiği üzere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 12. maddelerine göre hâkim kararı gerektiren iletişimin tesbiti tedbirinin şüpheli veya sanık tarafından kullanılan telefonlar hakkında uygulanabileceği, anılan düzenlemelerde tanıkların telefonlarına yönelik bir tedbirden bahsedilmediği, bu durumda adı geçen tanığın telefonu açısından iletişimin tesbiti uygulamasının mahkemenin genel soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, mahkemenin ilgili kurumdan tanığın telefonu ile yapılan görüşmelerin kimle, ne zaman, hangi süreyle yapıldığına ilişkin kayıtları içeren iletişimin tesbitini isteyebileceği gözetilmeden itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 5353 sayılı Yasanın 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi imkanını bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal verileri değerlendirilebilir."

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasında bu madde kapsamında "dinlenme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.

İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yerbilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri (10.11.2005 gün ve 25 984 sayılı RG.'de yayımlanan Yönetmelik m. 3/i) ifade eden "iletişimin tespiti" işlemi yukarıda belirtilen CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheli ve sanığın iletişiminin tespiti, CMK'nın 135 / 1. maddesi uyarınca hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.Ancak;

Yargıtay'ımızın istikrar bulmuş içtihatları uyarınca, 5237 sayılı TCK'nın 26. maddesinde "ilgilinin rızası" hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi ve 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde "şüpheli veya tanığın" iletişiminin tespitinden söz etmesi karşısında müşteki, mağdurun iletişiminin tespiti işlemi, 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesi kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısı ve mahkemelerin genel soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesinde zorunluluk vardır.

Kaldı ki hırsızlık suçuna ilişkin somut olayımızda, tanık Edibe Kelekçioğlu aşamalarda, sanığın 11 yıllık gayrıresmi eşi olduğunu hatta müşterek çocuklarının bulunduğunu, sanığın kendi adına hiç hattının bulunmadığını, olay günü de sanığın bahse konu telefonu kullandığını beyan etmesi karşısında hattın başkasına ait olması sözkonusu olsa dahi bu süre zarfında sanık tarafından da kullanılıyor olması nedeniyle mağdur veya tanığın değil sanığın iletişiminin tesbiti olarak değerlendirilmesi gerekir.

Bu gerekçeler dikkate alındığında, yazılı emre dayanan bozma nedeni yerinde olup ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince itirazın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmekle, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2011 tarihli ve 2011/669 değişik iş sayılı kararının 5271 Sayılı CMK'nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 10.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.