Esas No: 2022/954
Karar No: 2023/770
Karar Tarihi: 28.02.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/954 E.  ,  2023/770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Asıl Davanın Kısmen Kabulü, Karşı Davanın Açılmamış Sayılması

Taraflar arasındaki asıl ve karşı davalarda tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davacı ...'ın davasının kısmen kabulüne, karşı dava yönünden davalı-karşı davacı ...'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı-karşı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin maliki bulunduğu taşınmazda bazı tadilatlarının yapılması konusunda davalı ile anlaşarak mesken tadilat sözleşmesi yaptığını, müvekkili tarafından zamanında ödemeler yapılmış olmasına rağmen davalının işi süresinde bitiremediğini, müvekkilinin işin bitirilmesi için davalıya 57.000,00 TL haricinde 15.900,00 TL ödeme yaptığını, Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/44 değişik iş sayılı dosyasında 44.160,00 TL tutarında sözleşmeye göre yapılmayan işlerin bulunduğunun tespit edildiğini, davalının özen borcuna aykırı davrandığını, haklı fesih nedeniyle davalının sözleşmeye aykırı davranışı ve sebepsiz zenginleşmesine dayalı olarak fazla ödenen 35.060.00 alacağın temerrüt tarihinden itibaren faizi birlikte, üçüncü kişilere verilen zarara ilişkin 2.000,00 TL, depo kira bedeli 2.000,00 TL ve yapılmayan işlerin yaptırılmasının getireceği farkları için fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 40.060.00 TL doğan maddi zarar ile 5.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsil ve tazminini talep etmiştir.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşme gereği müvekkilinin işe başladığını, sözleşme uyarınca yapılması gereken imalatların tamamına yakınını bitirdiğini, malzemesi alınıp montajı yapılmamış ufak tefek bazı işlerin yarım kaldığını, ancak işin tam anlamı ile ve zamanında bitirilememiş olmasının nedeninin davacının sözleşme dışı ilave işler yaptırması, hava koşullarının uygun olmaması ve işverenin düzenli ödeme yapmaması olduğunu, yapılan ilave işlerin bedelinin 33.850.00 -TL olduğunu, sözleşmeye göre yapılan sözleşmede olmamasına rağmen yapılan imalatların toplam tutarının 141.550,00 TL olduğunu, (KDV hariç) işveren tarafından yapılan 72.900,00- TL ödeme mahsup edildiğinde alacaklarının 68.650,00-TL olduğunu beyan ederek davacının davasının reddini savunarak karşı davalarının kabulü ile 65.650,00 TL alacaklarının tespit ve davacıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 18.09.2018 tarihli ve 2015/1191 Esas, 2018/348 Karar sayılı kararıyla; davacı ... 'ın davasının kısmen kabulü ile

1. Fazla ödenen 16.904,98TL nin dava tarihinde itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

2.Depo kirası olarak ödenen 1.600,00TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine

3.Manevi tazminat talebinin reddine,

4.Davalı - karşı davacı ... 'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin 18.09.2018 tarihli ve 2015/1191 Esas, 2018/348 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.1.Yargıtay(kapatılan) 15. Hukuk Dairesi 14.05.2019 tarih ve 2018/5648 Esas, 2019/2263 Karar sayılı ilamında;

2.2.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2.3.Davacı-karşı davalı vekili davasında diğer taleplerinin yanında yapılmayan iş ve imalâtların yaptırılmasının getireceği maliyet farkları için de 1.000,00 TL alacak talebinde bulunmuştur. Davacı iş sahibinin bu talebi yüklenici ile yapılan sözleşme fesihle sonuçlanmamış olsa idi uğranılmayacak zarar olup menfi zarar kapsamındadır. Iş sahibi, sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş olması halinde yükleniciden menfi zararını isteyebilecektir. Dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre davacı-karşı davalının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

2.4.Davada iş sahibinin talep ettiği kalan işin başka bir yükleniciye tamamlattırılması halinde uğranılıp talep edilebilecek menfi zararın kaçırılan fırsat esasına göre hesaplanması gerektiği Yargıtay ve Dairemizin yerleşik içtihatlarında kabul edilmektedir. Bu yönteme göre de menfi zarar, sözleşmenin feshi halinde eksik bırakılıp yapılmayan imalâtın (kalan işin) yüklenici ile sözleşme yapılan tarihte işin yükleniciye değil ona en yakın fiyat veren başka bir yükleniciye verilmiş olması halinde ödenecek bedel (kaçırılan fırsat) ile fesih tarihinden itibaren kalan işin makul bir süre içinde başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde mahalli piyasa rayiçleri ile ödenmesi gereken bedel arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır.

2.5.Bu durumda mahkemece, davacı-karşı davalı iş sahibi sözleşmeyi fesihte haklı olup menfi zararını da isteyebileceğinden, hükme esas alınan raporu düzenleyen 2. bilirkişi kurulundan kalan iş ve imalâtın başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde davacı iş sahibinin az yukarıda açıklanan kaçırılan fırsat esasına göre isteyebileceği menfi zarar miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, davacının bu zararla ilgili talep miktarını da gözeterek, depo kirası ve fazla ödeme miktarıyla birlikte sonucunu uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu menfi zararla ilgili istemin reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” gerekçeleri ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesi, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında bozma doğrultusunda yeniden bilirkişi raporu alınarak;

1.Davacı ... 'ın davasının kısmen kabulü ile

1.1.Fazla ödenen 16.904,98TL nin dava tarihi olan 01/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1.2.Depo kirası olarak ödenen 1.600,00TL 'nin dava tarihi olan 01/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1.3.Davacının menfi zarar isteminin kabulü ile 1.000,00.-TL nin dava tarihi olan 01/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1.4.Fazlaya ilişkin talebin reddine,

1.5. Manevi tazminat talebinin reddine,

1.6.Karşı dava yönünden; Davalı - karşı davacı ... 'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı karşı davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının talebinin davalıya fazladan ödenen ve mahkeme kanalı ile yaptırılan tespite dayalı bulunan 35.060,00 TL fazla ödemenin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsili olmasına rağmen, bilirkişilerin davalının yaptığı işlerin neler olduğunun tespiti içine girerek ve davalının ilave işlerinin daha fazla olduğu ve parasal değerlerinin müvekkilimce ödenen bedeli de aştığı belirlenerek davalı lehine bir sonuç çıkarılarak bir raporun kabul edilerek bir hüküm kurulması taleple bağlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, davacı tarafından davalıya nakden ödenen miktarın KDV siz kabul edilmesinin yerinde olmadığını, mahkemece bozma sonrası ilk bilirkişilerden alınan 30.11.2020 tarihli rapordaki 6.922,46 TL lık değerin kabul edildiği, ancak taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL olarak karar verildiği, bu halde mahkemesince bilirkişilerin 30.11.2020 tarihli raporunun kabul edilmeyip yeniden bir bilirkişi heyeti oluşturmasının bir anlamı kalmamakta ve taraflarınca yapılabilecek bir ıslah talebinde bulunma hakkı ortadan kaldırılmış bulunduğunu, her iki rapor arasında menfi zarar hesabı miktarı yönünden mübayenet olduğu, öncelikle bu mübayenetin giderilmesi gerektiği, bilirkişi raporlarının bozma ilamına uygun olmadığını, davalı-karşı davacı olarak görülen kişinin vekili olan Av. ...'in vefat etmiş olduğu, vekil olarak görülen avukatın 12.11.2020 tarihinden itibaren hiç bir duruşmaya katılmadığı, mazeret de sunmadığı, raporlara karşı bir itiraz dilekçesi vermediği, önceki kararı temyiz yoluna gitmediği ve de vefat etmiş olmasına göre de vekalet ilişkisinin sona ermiş bulunduğu , davalı- karşı davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek kararı temyiz etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan asıl dava yüklenicinin sözleşme ve özen borcuna aykırı davranışı sonucu sözleşmenin haklı feshi nedeniyle fazla ödenen bedelin iadesi, üçüncü kişilere verilen zarar, depo kira bedeli ve yapılmayan işlerin yaptırılmasının getireceği maliyet farkı ile manevi tazminat istemlerine, yüklenici tarafından açılan karşı dava ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsili talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Kanunu'nun 435-436-437. maddeleri,, mülga 818 sayılı BK'nın 355-366. maddeleri

3. Değerlendirme

1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanunun 428 nci maddesi ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.1.Mahkeme tarafından bozmaya uyularak bilirkişilerden ek rapor ve yeniden heyet oluşturularak farklı bir heyetten de ikinci rapor alınmış ve alınan ek rapor esas alınarak karar verilmiştir. Davacının alacak kalemleri incelendiğinde; davacının fazla ödeme kalemi yönünden bilirkişilerce yapılan hesaplamada sözleşme bedeline KDV eklenerek bu bedelden yapılmayan işler bedeli olan 40.764,98 TL düşülerek hesaplama yapılmış ve davacı tarafından ödenen bedelden yapılan işler bedeli düşülerek fazla ödeme miktarı hesaplanmıştır. Davacı vekili her ne kadar sadece sözleşme bedeline KDV eklenmesi hususunda temyiz itirazında bulunmuş ise de sözleşme fiyatlarının KDV hariç olduğu sözleşmede açıkça yazılıdır. Yine davacı iş sahibi tarafından yapılan ödemeye KDV bedeli eklenemeyceğinden davacının bu itirazlarının reddi gerekmektedir.

2.2. Yine iki bilirkişi raporu arasında çelişki olduğu bu nedenle davasını menfi zarar yönünden ıslah edemediği yönündeki itirazı değerlendirildiğinde; her ne kadar iki bilirkişi raporu arasında menfi zarar hesaplaması hususunda fark olsa da, mahkemece esas alınan 01.06.2020 tarihli ek raporda bozmaya uygun olarak hesaplama yapılmış, mahkemece de bozmaya uygun olarak hazırlanan rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur. Bu nedenle raporlar arasında çelişki olduğu yönündeki temyiz itirazının da reddi gerekmektedir.

2.3. Davacının vekalet ücreti yönünden temyiz itirazı değerlendirildiğinde, davalı vekilinin usulüne uygun vekaletnamesi dosyada bulunmakta olup, herhangi bir azilname de dosya içinde bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı vekilinin vefat ettiğinden bahisle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği yönündeki temyiz itirazının da reddi gerekmektedir.

3. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı-karşı davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

28.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.