Esas No: 2017/20762
Karar No: 2019/5059
Karar Tarihi: 05.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/20762 E.  ,  2019/5059 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Bakanlığa ait 2003/Ağustos ayında ... ... Lisesinde çalışmaya başladığı, kesintisiz çalıştığı, maaşının Okul Aile Birliği tarafından ödendiği, iş akdinin 05/07/2014 tarihinde feshedildiği, asgari ücretle çalıştığı, fazla mesai ve genel tatil çalışması yaptığı halde ücretinin ödenmediği iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı vekili davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kabulüne karar verilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarına ilişkin davanın belirsiz alacak davası türünde açılıp açılamayacağı noktasındadır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

İş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz.

İş hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz(Simil, s. 412).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;

Somut olayda, dava belirsiz alacak davası olarak açılmıştır. Bilirkişi raporunun alınmasından sonra usulüne uygun talep artırımı yada ıslah dilekçesi de verilmeksizin 01.12.2015 tarihinde tamamlama harcı yatırmıştır.

Davacı, çalışma süresi ve ücretini bilmektedir. Bu halde, dava konusu kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan anılan alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-Taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık konusu ise fazla mesai çalışmasının bulunup bulunmadığı hususundadır.

Dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının davalı Bakanlığa bağlı okulda kalorifer yakma, tesisat tamir ve sair işlerde çalıştırıldığı, normal mesainin 07.00-17.00 saatleri arası 1 saatlik dinlenme molası hariç günlük 9 saat olduğu, okulda hademe olarak çalışan ve davacının çalışmasını daha iyi bilebilecek durumda olan davacı tanığı Hasan’ın beyanına göre kış döneminde kalorifer yakmak için 1,5 saat erken geldiği ancak 1,5 saat erken çıktığı ve mesai saatinin değişmediği, dosyaya sunulan 2007-2008-2009 yılları bir kısım aylardaki nöbet listelerine göre genellikle 4 kişiye hafta içi ve hafta sonu nöbet yazıldığı ve her birinin ortalama olarak ayda 1 cumartesi ve ayda 1 pazar gününe denk gelecek şekilde nöbet tuttuğu, nöbet çizelgeleri ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının ayda ortalama 2 hafta haftanın 6 günü diğer haftalarda haftanın 5 günü çalıştığı anlaşılmıştır.

Buna göre, 07.00-17.00 saatleri arası 1 saatlik dinlenme molası hariç günlük 9 saat çalışan davacının normal çalışma döneminde haftanın 5 günü çalıştığı haftalarda 45 saat çalıştığı ve fazla mesai yapmadığı, nöbetler nedeniyle haftanın 6 günü çalıştığı haftalarda ise haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı, ancak haftalık 3 saatlik fazla mesai yapıldığı kabul edilerek verilen hükmün davacı tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle davalı lehine kazanılmış hak oluştuğu göz önünde bulundurularak fazla mesai hesaplanması, kış döneminde ise kaloriferlerin yakılması nedeniyle davacının 1,5 saat erken gelip 1,5 saat erken çıktığı ve mesai süresinin değişmediği ancak kaloriferlerin hafta sonu da yakıldığı göz önünde bulundurulduğunda davacının bu dönemde tüm haftalarda haftanın 6 günü çalıştığı anlaşıldığından kış dönemi için davacı lehine haftalık 9 saatlik fazla mesai hesaplanması gerekir iken, hükme esas alınan raporda davacının tüm haftalarda haftanın 6 günü çalıştığı kabul edilerek ve kış dönemi için haftalık 21 saatlik fazla mesai hesaplanması, yaz tatili ve sömestri dönemlerinde normal mesai yapıldığı ve fazla mesai çalışmasının bulunmadığı halde bu dönem için de fazla mesai hesaplanmış olması, dinlenen davacı tanıklarının 2011 yılına kadar davacı ile birlikte çalışan ve davacının çalışmasını birlikte çalıştıkları süre ile sınırlı bilebilecek tanıklar olduğu halde tanık beyanlarına kıyasla 2014 yılına kadar ki çalışma dönemi için aynı esaslara göre alacakların hesaplanması yönünde alınan ek rapora karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının dava dilekçesinde talep ettiği alacaklar dahilinde usulüne uygun ıslah veya talep artırım dilekçesi vermediği halde Mahkemece dava dilekçesinde talep edilenlerden fazlasına hükmedilmesi hatalı olmuştur.

4-Kabule göre de, davalı isminin ... Bakanlığı olması gerekir iken ... Müdürlüğü olarak gösterilmesi isabetli olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 05.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.