Esas No: 2012/15552
Karar No: 2013/10526
Karar Tarihi: 29.04.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/15552 E.  ,  2013/10526 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukatSerap Bali ile davalılardan ... vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ...'in başağrısı şikayeti ile davalılara başvurduğunu, davalı doktorlar ... ve ... tarafından sinüzit tedavisine yönelik olarak 10.11.2006 tarihinde ameliyat edildiğini, ameliyatın kusurlu olması sebebiyle 16.11.2006 tarihinde yeniden ameliyat edildiğini, ikinci ameliyat sonucundada devam eden şiddetli kanamalarının tedavi edilmesi için 21.11.2006 tarihinde doktor ... ve ... tarafından üçüncü kez ameliyat edildiğini, davalılarca uygulanan özensiz, hatalı ve tamamen kusurlu teşhis tedavi uygulamalar sonucunda sol gözünün görme fonksiyonunu % 100 oranında kaybettiğini, davacının genç yaşta malül duruma gelmesi sebebiyle tedavi gideri ve kazanç kaybı ile olay sonrası yaşadığı acı sebebiyle uğradığı zararların tazmini bakımından davacı ... için 25.000,00 TL maddi 400.000,00 TL manevi tazminatın annesi ... babası ... için 50.000,00 er TL manevi tazminatın, kardeşleri ... ve ... için 25.000,00'er TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar ,davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporlarına göre sinüzit ameliyatı sonrası kanama olabileceği, operasyon ve tedaviyi yapan doktorların yaptığı uygulamaların tıbba ve fenne uygun bulunduğu, yüklenecek kusur olmadığı anlaşıldığından, davacı da oluşan görme

kaybında kusuru bulunmayan davalılardan herhangi bir tazminat talebinde bulunulması mümkün olmadığından davacının yasal dayanağı bulunmayan davasının reddine karar verilmiş;hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( 1086 sayılı HUMK. 76. md.. 6100 sayılı HMK. 33. md. ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor/hastane sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup,tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğinin koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Somut olaya baktığımız da, davacı ...'nın sinüzit ameliyatı sonrası ikinci ve üçüncü ameliyatlar olduğunu, bunun sonucunda sol gözünün görme yeteneğini kaybettiğinden bahis ile davacılar tarafından maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki dava açılmıştır. Davalılar, davanın reddini dilemiş, Mahkemece, C.Savcılığı ve alınan iki Adli Tıp Kurumu raporlarına dayanılarak davalıların kusuru bulunmadığından bahis ile davanın reddine karar verilmiştir. Her iki raporun Adli Tıp Kurumunun 3. İhtisas Dairesinden alındığı gibi, Adli Tıp Kurulundan alınan raporlarda sinüzit ameliyatları sonucu kanamanın olabileceği belirtilmiş, ancak, bu kanamalar konusunda ve yapılacak müdahaleler konusunda hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmedikleri, bu hususta kusurlarının bulunup bulunmadığı husususnda herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Öyle olunca Mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek ve gerekirse, davacı da muayene ettirilerek davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbi gerek ve kurallara göre olayda doktor hatası bulunup bulunmadığı, doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediği, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiği, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğu, aydınlatma yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirip getirmedikleri hususlarını ayrıntılı ve gerekçeli açıklayan, dayanak ve gerekçesi gösterilmek, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli düşünce içeren bir rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece değinilen bu yönler gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 21.15 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.4.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.