Esas No: 2012/10915
Karar No: 2012/40873
Karar Tarihi: 08.08.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/10915 E.  ,  2012/40873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın yokluğunda verilen 11.10.2010 günlü mahkûmiyet hükmünün tebliğine dair 25.12.2010 tarihli tebligat tutanağında muhtar olarak imzası bulunan ... tarafından verilme 31.07.2011 tarihli dilekçeye göre, bahsi geçen tebligat parçasında sanığın komşusu olarak ismi yazılı ve imzadan imtina ettiği gözüken ... isimli şahsın, aslında sanığın komşusu olmadığı gibi tebligat zarfında adres olarak sanığın sorguda bildirdiği “...” adresinin üzeri çizilip “53/1. Sk. No: 15 olarak” değiştirildiği böylelikle yapılan tebliğ işleminin hangi adres esas alınmak suretiyle yapıldığının belirlenememesi nedeniyle sanığın yokluğunda verilen 11.11.2010 tarih ve 2010/42 esas 2010/363 sayılı kararın adı geçene 25.12.2010 tarihinde tebliğine ilişkin işlemlerin usulsüz olup, hükümlerin kesinleşmediği ve 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 311.maddesi hükmüne göre, eski hale getirme istemiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde, inceleme mercii Yargıtay’ın ilgili dairesi olduğundan, sanığın ve bilahare müdafilerinin öğrenme üzerine yaptığı 12.04.2011 ve 01.08.2011 tarihli temyizler süresinde olup bu nedenle 29.04.2011 günlü temyiz talebinin reddine dair karar ve sonraki işlemler yok hükmünde olup sanığın asıl hükme yönelik temyiz isteminin öğrenmekle süresinde yapıldığı kabul edilerek adli ara vermede CMK'nun 331. maddesi gereğince acele ve tutuklu işlere bakmakla görevli Nöbetçi Kurulca dosya görüşüldü:

Karar başlığında suç tarihinin 31.01.2007 yerine 31.01.2009 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak görülmüştür.

1-Nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden

sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Buna göre; 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında gün para cezası sistemi kabul edildiğinden TCK.nın 158/1-f.maddesi uygulanırken öncelikle adli para cezasına esas teşkil edecek tam gün sayısının belirlenmesi, bir gün karşılığı tayin olunacak miktarla çarpılarak bulunacak miktarın elde edilen haksız menfaatin 2 katından az olması halinde iki katına çıkartılması, buna göre belirlenen gün para cezası üzerinde arttırım ve indirim nedenleri uygulanıp sonuç cezanın tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, temel ceza gün olarak belirlendikten sonra doğrudan elde edilen haksız menfaat miktarının iki katı esas alınmak suretiyle belirlenen para cezası üzerinden takdiri indirim nedeninin hesabıyla infazda tereddüt doğuracak şekilde ve sanık aleyhine olacak biçimde adli para cezasına hükmolunması,

Yasaya aykırı ise de; bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesine göre düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, mahkemenin kabulü de gözetilerek hükmün

"A-1" bendindeki adli para cezasının 500 tam gün, "A-2" bendindeki adli para cezasının 655 tam gün ve "A-3" bendindeki adli para cezasının 545 tam güne ve bilahare sonuç adli para cezasının TCK.nun 52/2.maddesi uyarınca günlüğü 20 TL'den hesap edilerek 10.900 TL'ye indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme gelince;

Dosya içerisinde fotokopisi bulunan suça konu çekte TTK'nun 692. maddesinde öngörülen ve bulunması zorunlu unsurlardan olan “keşide yerinin” bulunmaması nedeniyle özel belge niteliğinde olduğu gözetilmeden "resmi belgede sahtecilik" suçundan hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.08.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.