Esas No: 2015/225
Karar No: 2015/71
Karar Tarihi: 26.03.2015

**23. Ceza Dairesi         2015/225 E.  ,  2015/71 K.**

**"İçtihat Metni"**

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y İ L A M I

Esas No : 2015/225

Karar No : 2015/71

Tebliğname No: 15 - 2011/320877

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ : Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 16/05/2011

NUMARASI : 2011/103 (E) ve 2011/240 (K)

SANIKLAR : P.. S.., M.. S..

KATILAN : Sosyal Güvenlik Kurumu

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

SUÇ TARİHİ: 01/01/2010

Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir.

Evli olan sanıkların, sanık P.. S..'nın vefat eden babasından kalan yetim maaşını alabilmek için 20/11/2001 tarihinde muvazaalı olarak boşandıkları halde aynı evde birlikte yaşamaya devam edip, SGK'dan maaş almak suretiyle haksız menfaat temin etmek suretiyle kamu kurumunu dolandırdıkları iddia edilmiş ise de;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1. maddesine göre, sözleşmeye taraf devlet, hangi yolla olursa olsun sözleşmede öngörülen haklara riayet yükümlülüğü altındadır. Sözleşmenin 8. maddesine göre ise herkes özel ve aile yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin 5. fıkrasına göre; Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Buna göre; iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmeler, yasalar üstü bir konumda olduğundan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukumuzun bir parçası olmuştur.

Geniş manada tanımlanan aile kavramı, anne-baba ve ister meşru; isterse gayrı meşru olsun bunların çocukları ile olan ilişkilerini içermektedir. Aile yaşamına saygı hakkı, evlilik birliği sona ermiş olsa bile, çocukla eşler arasında birlikte yaşama ve kişisel ilişki kurma hakkını da kapsamaktadır.

Herhangi bir mahkeme tarafından mutlak butlanla malul bir karar olduğuna hükmedilmediği sürece hukuken geçerli olan boşanma kararlarından sonra eski eşlerin bir arada yaşamasını yasaklayan kanuni bir düzenleme bulunmadığından; boşanmanın hileli davranış olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Kaldı ki, Türk Medeni Kanunu'nun 166/3 maddesinde, "evliliğin en az bir yıl sürmesi ve eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı; hakimin, tarafların iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması halinde de boşanmaya hükmolunacağı vurgulanmaktadır. Olaya bu açıdan bakıldığında zikredilen maddeye göre açılan boşanma davalarında yasa, boşanma gerekçesinin doğruluğunu araştırma hususunda boşanma kararını verecek hakime araştırma yetkisi vermediğinden, maaş almak amacı ile yapılan boşanmalar dahi hileli davranış olarak vasıflandırılamaz.

Üstelik 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinde bu durumu tespit edilen kimselerin gelir ve aylığının kesileceği ve ödenmiş tutarların geri alınacağı düzenlenmesine karşın bu hususta cezai düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında, suçun yasal unsurlarının oluşmadığından yerel mahkemenin beraate ilişkin kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin ve sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Kendilerini vekil ile temsil ettiren ve beraat eden sanıklar P.. S.. ve M.. S.. için 2.200 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklara verilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözeltilmemesi bozmayı gerektirmiş olduğundan hükmün, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, mahkeme hükmüne “karar kesinleştiğinde kendilerini vekil ile temsil ettiren ve beraat eden sanıklar P.. S.. ve M.. S.. için 2.200 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklara verilmesine” şeklinde yazılmak suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 26/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.