Esas No: 2005/288
Karar No: 2005/352
Karar Tarihi: 25.05.2005

Hukuk Genel Kurulu 2005/5-288 E., 2005/352 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2005/5-288 E., 2005/352 K.**

**- ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ

- HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN GEÇMESİ İLE MÜLKİYETİN İDAREYE GEÇMESİ

- KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 705 ]

- 2942 S. KAMULAŞTIRMA KANUNU [ Madde 38 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Fatih Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi)nce davanın kabulüne dair verilen 24.2.2004 gün ve 2002/689-2004/86 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi'nin 24.5.2004 gün ve 4278-5930 sayılı ilamıyla;

(...Dava, kamulaştırmasız el konulan taşınmazın elatma tarihinden dava tarihine kadar Kamulaştırma Kanununun 38,maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tescili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi, Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı ve 10.4.2003 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden mahkemesince gerekli karar verilmek üzere hükmün bozulmasına...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direni/mistir. Temyiz Eden : Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kamulaştırmasız elatılan taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu kaydının iptali ve davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.

A- DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:

yılı taşınmazın istanbul Tıp Fakültesi gelişme alanı içerisinde kalmakta olup; taşınmaz üzerinde Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı inşaatına 1968 yılında, Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı inşaatına ise 1980 yılında başlanıldığını ve kamu hizmetine tahsis edildiğini; davalıya ait taşınmaza kamulaştırması elatma tarihinden dava tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini ileri sürerek.dava konusu 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile, davacı idare adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

B- DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:

Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilip edilmediği belli olmadığından, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediğini savunmuş; aşamalarda, davacı tarafça dayanılan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.madde-sinin, 4.11.2003 gün ve 25279 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 10.4.2003 gün ve E:2002/112, K:2003/33 sayılı kararıyla iptal edildiğini, dolayısıyla davanın yasal dayanağının kalmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C- YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:

Yerel Mahkeme; "davacı idarece, dava konusu taşınmaza 1968 yılında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı inşaatı, 1980 yılında da Çocuk Ruh Sağlığı Anabilim Dalı inşaatı yapılmak suretiyle kamulaştırması! elatıldığı; elatma gününden dava tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği; hernekadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesi dava tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş ise de, anılan maddede öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce dolduğu ve mülkiyetin davacı idareye geçtiği, Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürümeyeceği" gerekçesiyle "davanın kabulüne, 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tesciline" karar vermiştir.

D- TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME :

Davalı vekilince temyiz edilen karar, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçesiyle bozulmuş; Yerel Mahkeme önceki gerekçesini tekrarla, direnme kararı vermiştir.

F-MADDİ OLAY:

Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü, tapuda davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 2 parsel sayılı taşınmaza 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Binası ve Çocuk Ruh Sağlığı Ana Bilim Dalı binaları inşa etmek suretiyle kamulaştırmasız elatmıştır.

Davacı idare, elatma gününden, görülmekte olan davanın açıldığı 12.8.2002 tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.madde-sinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuş; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile, yargılama sırasında iptal edilmiştir.

G- İLGİLİ YASAL VE HUKUKSAL DÜZENLEMELER:

a-2942 sayılı Kanunu'nun "Hak Düşürücü Süre" başlıklı 38.maddesî:

Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.

b-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153.maddesi:

Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlar/n hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde

Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararlan Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.

c-Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren

10.4.2003 tarih ve 2002/112 E, 2003/33 sayılı Kararı:

Sonuç:4.11.1983 günlü, 2942 sayılı "Kamulaştırma Kanunu"nun 38.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, 10.4.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

d-5.1.1961 tarih, 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun:

Madde 1: 6830 sayılı istimlâk Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili âmme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.

Madde 2: Gayrimunkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir.

Madde 3: Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayri menkul bedelini isteyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyedlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyedleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler.

Herhalde gayrimenkule müdahalenin men'i ve tazminat dâvası dinlenmez.

Madde 4: Gayrimenkulun bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer.

Madde 5: Gayrimenkulun bedeline ilişkin uyuşmazlıklar bu kanunda yazılı esaslar dairesinde ve bu esaslara aykırı olmayan umumi hükümler gereğince hallolunur.

Madde 6: Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve kesin karara bağlanmamış dâvalar hakkında da bu kanun hükmü uygulanır, ilgilinin hakkı bu kanun gereğince bedele inhisar ettiği takdirde evvelce açılmış ayın ve tazminat davaları, mahkemece 3. maddede yazılı esaslar dairesinde bedel dâvası olarak görülüp hükme bağlanır.

Madde 7: Birinci madde uyarınca kamulaştırılmış sayılan gayrimenkuller esasen tapuda kayıtlı ise, ilgili âmme hükmi şahsı veya müessesesinin talebi üzerine Asliye Hukuk Hâkimliğinin kararıyla kayıt sicilden düşürülür veya ilgili idare adına tescil yapılır. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise, idare adına kayıt tesis olunur.

Hâkim evrak üzerinde ve lüzum gördüğü takdirde mahallinde inceleme yaparak karar verir.

Bu işlemler harç ve resme tabi değildir.

Bu madde gereğince yapılan sicilden kayıt düşürme ve tescil işlemlerinin bu kanuna aykırılığından bahisle ilgililerin dâva hakları mahfuzdur.

Madde 8: Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Madde 9: Bu kanunu Bakanlar Kurulu yürütür.

e- 16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı:

Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulu yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulunu yola kalbedilen amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdühale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulunun bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.5.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.

("Kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen (kalbedilen) kimsenin, el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı vardır. Ancak dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebilir. Istiyebileceği bedel taşınmazın dava tarihindeki bedelidir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri, 1999, sh:171)

f- 1.11.1944 gün ve 9 esas 30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı:

İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devietçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz alelade satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmeyeceklerinin tayini yine o hususî mevzuatla hallolunması lâzım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımnî ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp kat'ileşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillû müfevvez gayrimenkulier mütefevvizin malı addolunacağına ve onun kablet-tescil vefatiyle mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi ayni gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefivvizin müşteri aleyhine şüf'a davası ikamesine salâhiyeti olacağına 1.11.1944 tarihinde ikinci müzakerede kâfi olan mutlak ekseriyetle karar verildi.

("1331, 1771 ve 2510 sayılı yasalar hükümlerine göre Devletçe, kesinleşen taşınmaz mal verilmesinde (tefvizinde) bir ortak payın (şayi hissenin) verilmesi işlemi henüz tapu siciline yazılmamış olsa dahi, kendine taşınmaz mal veri/en kişi satılan diğer bir pay için alıcı aleyhine onalım davası açabilir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri, 1999, sh:101)

g- Türk Medeni Kanunu ite Yürürlükten Kalkan Türk Kanunu Medenisinin ilgili Maddeleri:

Madde 712: Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne mali olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.

(Eski) Madde 638: Muhik bir sebep yok iken tapu sicilinde uhdesinde malik sıfatı ile mukayyet bulunan bir gayrimenkulu fasılasız ve nizasız on sene müddetle ve hüsnüniyetle yedinde bulunduran kimsenin o gayrimenkulun üzerindeki hakkına itiraz olunamaz.

Madde 713: Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir ayı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır.

Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun ve aralıklarla en az üç defa ilan olunur.

Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.

Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler.

Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırlan ve yüzölçümü belirtilir ve karar, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.

(Eski) Madde 639: Tapu sicilinde mukayyet olmayan bir gayrimenkulu nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle ve malik sıfatıyle yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulun kendi mülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir.

Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamayan veya yirmi sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulu aynı şeriat altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulun, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.

Tescil davası Hazine ve ilgili âmme hükmî şahsiyeti aleyhine açılır ve mahkemece gazete ile ve ayrıca mahallinde münasip vasıtalarla en az 3 defa ilân olunur.

Son ilândan itibaren 3 ay içinde bir itiraz dâvası açılmaz veya açılıp da reddedilir ve iddia sabit olursa tescile karar verilir; karara gayrimenkulun haritası veya ebatlı krokisi eklenir.

Hususî kanun hükümleri mahfuzdur.

Madde 701: Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş paylan olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.

(Eski) Madde 629: Kanun mucibince veya bir mukavele ile iştirak teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa her birinin hakkı o şeyin tamamına sâri olur.

Madde 705: Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur.

Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.

(Eski) Madde 633: Gayrimenkul mülkiyetini iktisap için tapu siciline kayıt şarttır. Bununla beraber işgal, miras, istimlâk, cebri icra tarikleriyle veya 1678

YARGITAY KARARLARI DERGİSİ

mahkeme ilâmı ile bir gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden evvel dahi ona malik olur.

Fakat tescil merasimi ikmâl edilmedikçe temlikî tasarrufta bulunamaz.

Madde 984: Gasp ve saldırıdan dolayı dava hakkı, zilyedin fiili ve failini öğrenmesinden başlayarak iki ay ve her hâlde fiilin üzerinden bir yıl geçmekle düşer.

(Eski) Madde 897:Zilyed, gasp ve tecavüz fiillerine ve hakkına tecavüz eden kimse olduğuna veya tecavüzün men'ini iddia etmediği halde, dâva hakkından mahrum olur. Zilyed, tecavüzü ve tecavüz edeni daha geç öğrenmiş ise bile gasp veya tecavüzün vukuu gününden itibaren bir sene geçmekle dâva, müruru zamana uğrar.

H-UYUŞMAZLIK:

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun "Hak Düşürücü Süre" başlıklı ve "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar." hükmünü içeren 38.maddesini iptal eden, 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, 10.4.2003 gün, E:2002/112, K:2003/33 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının; iptal tarihine kadar yirmi yıllık hak düşürücü süresi dolmuş bulunan eldeki davaya etkili olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

İ- GEREKÇE:

a) Kamulaştırmasız elkoyma kavramı ve irdelenmesi:

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamı içinde veya özel kanunlardaki hükümlere uyularak bir kamulaştırma işlemi yapılmamış veya kamulaştırma işlemine başlanılmakla beraber tamamlanmamış olmasına rağmen, idare el koyarak bir taşınmaz mal üzerinde tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı kamu yararına yönelik bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, kamulaştırmasız elkoyma söz konusudur.

Kamulaştırmasız elkoyma kavramı, 6830 sayılı İstimlak Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup, bu tarihten önceki el koymalar, 5.1.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile "Kamulaştırılmış" sayılmıştır.

Bu itibarla kamulaştırmasız el koyma; 9 Ekim 1956 gününden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir Kanun hükmüne dayanılmadan idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.

Gerek 6830 sayılı istimlak Kanunu'nda, gerekse bu Kanunu kaldırarak, kamulaştırma konusunda yeni ilkeler getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda; kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaz malına el konulan kimsenin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda bir düzenleme getirilmemiştir.

Bütün bu sorunlar 16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmış ve kamulaştırmasız el koyma davalarının kaynağı bu içtihadı Birleştirme kararı olmuştur. Anılan içtihadı

Birleştirme Kararında; usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimsenin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebileceği benimsenmekle birlikte, bu davalar, herhangi bir zamanda açılma zorunluluğu ile kısıtlanmamıştır.

İşte bu noktada, 8.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde, kamulaştırmasız el koymadan doğan her türlü davaya bir sınırlama getirilmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun "Düşürücü Süre" başlığını taşıyan 38.maddesinde; "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan tasınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar." hükmü öngörülmüştür.

Bu açık hüküm karşısında, idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi veya bir tesis yaptırma eyleminin üzerinden yirmi yıl geçmiş ise, artık tapu ile malik bile olsa, sahibinin her türlü dava hakkının düştüğü, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Dolayısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri alıp tasarrufunu sağlayıcı (elatmanm önlenmesi, taşınmaz malın teslimi gibi) bir dava açabilmesi, ne de mal varlığındaki eksilmesini önleyici, zararını karşılayıcı (yerin bedelinin ödenmesi, ecrimi-sil, kira veya tazminat) davaları açabilmesi olanaklı değildir. Bu demektir ki, eski malikin bu yer üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiştir. Taşınmaz maî kendisinin mülkiyetinden çıkmış, tahsis veya tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir (Ali Arcak-Edip Doğrusöz. Kamulaştırmasız Elkoyma- Ankara 1992s:462).

Görüldüğü üzere idare, somut olaydaki gibi, tesis yaptırdığı taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde öngörülen koşulların oluşması halinde, tapuya kendi adına tescilini isteyebilir.

Her ne kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.madde metninde bu yolda bir hüküm konulmamış ise de, anılan madde ile ilgili gerekçesinde; "Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir." denilmiştir.

Gerekçedeki bu sözler, bir yandan açık ve kesin olarak mal sahibi bakımından mülkiyetin kaybedildiğini vurgulamaktadır. Diğer yandan ise, bu kaybın nedenini kazandırıcı zamanaşımı süresi geçtiğinden idarenin o yer üzerinde mülkiyet hakkının doğmuş bulunmasına bağlamaktadır (Arcak-Doğrusöz.Age, Ankara 1992 s:462).

Gerçekten, sözü edilen önceki Medeni Kanunu'nun 638. maddesi (yürürlükteki TMK.m 712), tapulu bir yeri, elinde bulunduran, başkasının bile olsa, koşulları varsa, belfi bir süreden sonra kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle sahip olabileceğini; önceki Medeni Kanunu'nun 639. maddesi de (yürürlükte

ki TMK.m 713), tapu sicilinde kayıtlı olmayan bir taşınmaz malı belli bir süre elinde bulunduranın, koşulları varsa, zamanaşımı ile kazanabileceğini; önceki Medeni Kanunun 897. maddesi (yürürlükteki TMK.m 984) ise, belli bir süre geçtikten sonra zilyedin dava hakkından yoksun kalacağını, hükme bağlamaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinin kabulüne götüren düşünce, belli bir zamanaşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur (Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:463).

Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesinin 1.fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2.fık-rasında, "Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır." hükmü öngörülmüştür.

Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Kanunun 705.maddesinin 2-fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.

Bu noktada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705/2.fıkrası gereğince, taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır.

Ne var ki, taşınmaz mülkiyetini devretmek veya üzerinde sınırlı ayni hak kurmak ya da kurulmuş bu hakları devretmek için tescil zorunlu olup; mülkiyeti kazanan idare eski maliki hasım göstererek, taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir.

Ancak, mahkemece idare adına verilen tescil kararı, yenilik doğuran (in-şaî ve ihdası') bir hüküm olmayıp, daha önce meydana gelmiş bir hukuki durumu tespit edici (beyanı) bir hükümdür.

b) Anayasa Mahkemesi Kararlarının Özelliği ve Geriye Yürümemesinin İrdelenmesi:

Eldeki dava bakımından sağlıklı bir sonuca gidilebilmesi için, Anayasa Mahkemesi kararlarının niteliği ile geriye yürümeme konuları üzerinde durulmalıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinin ikinci fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını ve bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği belirtildikten sonra beşinci fıkrasında da iptal kararlarının geriye yürümeyeceği açıklanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları idari yargıda verilen iptal kararlarından farklı özelliğe sahiptir, idari yargıda asıl olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, bir başka ifade ile iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas olmasına karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan idari yargıdaki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu (inşai) niteliktedir.

Anayasada, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğmasından kaygı duyulması nedeniyle, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 12.12.1989 günlü ve 1989/11 esas, 1989/48 sayılı kararında; "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." demek suretiyle konunun önemini vurgulamıştır.

Anayasa Mahkemesi, iptal kararlarının geriye yürüme yasağı konusunu incelerken, özellikle kazanılmış hak kuralı üzerinde durmak gereğini duymuştur. Anayasa Mahkemesinin 9.12.1989 gün ve 1989/14 esas ve 1989/49 karar sayılı kararında aynen "Bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması hukuk devletinin gereğidir" içtihadında bulunmuştur. Bu düşünceye uygun şekilde Danıştay da, 16.12.1966 gün ve 1963/386 esas, 1966/1642 sayılı kararında; "iptal kararları geriye yürümez" kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşünü benimsemiştir. (Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi sayfa 300-301).

Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 38. madde 2942 sayılı Kanun ile kabul edilmiştir. 6830 sayılı eski İstimlak Kanununda böyle bir hüküm yoktu. 38.maddenin, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda düzenlenmesinin çok önemli sosyolojik ve yönetsel nedenleri bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde bu hususlara kısmen değinilmektedir. Bunlar; Medeni Kanunumuzun 638. 639. ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesinin gerektiği hususu ile yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine mani olmak ve uygulamadaki aksaklıkları düzeltmek olarak özetlenebilir. Gerek yürürlükten kaldırılan 6830 sayılı Kanunda ve gerekse 2942 sayılı Kanunda otomatik olarak tescil kuralı kabul edilmemiştir. 2942 sayılı Kanunda 4650 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu benimsenen yeni usulle, eski sistem terk edilmiş ve idarenin, tapuya kayıtlı mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulaması esası getirilmiş, tarafların anlaşmaları sonucu kamulaştırılması istenen taşınmaz malın malikinin, Tapu Sicil Müdürlüğüne gelip idare lehine ferağ vermek koşuluyla kararlaştırılan bedelin idarece kendisine ödeneceği kabul edilmiş (2942 S.K.Madde 8), satın alma konusunda anlaşma sağlanamadığı taktirde de anılan kanunun 10. maddesi uyarınca kamulaştırılması istenen taşınmazın bedelinin mahkemece tespitinden sonra, tanınan süre içerisinde saptanan bedelin bankaya yatırılması sonucu bunun taşınmaz malın sahibine ödenmesi kararı ile birlikte kamulaştırmanın konusunu teşkil eden taşınmaz malın da idare adına tesciline karar verileceği belirtilmiştir.

Bu hükümlerin yasada düzenlenmesinin sebebi, yukarıda da belirtildiği gibi eski kanunların yarattığı sakıncaların önlenmesine yöneliktir. Eski kanunlara göre kamulaştırılan ve bedelleri mülkiyet hakkı sahiplerine yıllar ön

ce ödenen pek çok taşınmazın tapuları, hâlâ vatandaşlar üzerinde bulunmaktadır. Devletin arşiv ve kayıt düzeninin sağlıklı işlememesi sebebiyle önceki yıllarda kamulaştırma yapmış olan idareler bu gün, çok daha yüksek meblağlara varan bedelleri ikinci kez bu kişilere ödenmek zorunda bırakılma tehlikesiyle karşı karşıya gelmiş bulunmaktadırlar.Kanunlar, kabul edilip yürürlüğe konulup uygulanırlar, hukuki olaylara yön verirler, kişilere haklar kazandırırlar ve sonunda yasa koyucunun iradesiyle veya burada olduğu gibi yetkili Mahkeme tarafından iptal edilebilirler. Kanunları da baştan itibaren hukuk dünyasına hiç gelmemiş, uygulanmamış, hukuki durumlar yaratmamış ve sonuçlar meydana getirmemiş olarak kabul etmek mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda kısmen değinilen kararları da bu hususları teyit etmektedir. Şöyle ki: Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi, kabul edildiği 1983 yılından itibaren iptal sonucu yürürlükten kalktığı 4.11.2003 gününe kadar uygulanmış ve Anayasa Mahkemesinin deyimi ile hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumlar meydana getirmiştir. Meydana gelen durumların en başında hiç kuşku yok ki, el koymadan itibaren 20 yıl geçmekle el konulan taşınmazın malik, zilyet ve mirasçılarının her türlü dava hakkının düşmesi ve dava hakkının düşmesinin doğal sonucu olarak bu taşınmazın mülkiyetinin artık idareye geçmiş olduğu hususudur.

Doktrinde ve uygulamada hakim olan görüşe göre, söz konusu sürenin geçmesi ile birlikte malikin, kamulaştırma yapılmaksızın el konulan gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiş ve mülkiyet hakkı idareye geçmiştir. Dolayısıyla idare, taşınmaz malın kendi adına tescilini veya tapudan terkinini dava edebilecektir (Yard. Doc. Dr. Salih Şahiniz. Yeditepe Ün. Hukuk Fak.Dergisi sayı 2004/1 sayfa: 96).

Anayasanın 153. maddesindeki "İptal kararları geriye yürümez" biçimindeki hükmü, kanunların yürürlükte oldukları zamanla sınırlı olarak kaybedilen veya kazanılan haklarla alakalı olarak meydana gelen durumlara dokunulma-ması ve bunların hiçbir surette etkilenmemesi için konulmuş bir hükümdür.

Bir hakkın yasa ile ortadan kalkmasından sonra, o yasanın iptal edilmesiyle hak yeniden canlanmaz. Aksini kabul etmek , iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini daha doğrusu bunu düzenleyen anayasa hükmünü görmezlikten gelmek olur. Böyle bir uygulama, anayasayı ihlal anlamını taşır ki hukuk düzeni bunu onaylaması düşünülemez.

Bir hakkın kazanılması veya kaybedilmesi ancak kanunla olur.Yasanın tanımadığı bir hakkı, mahkemelerin yürürlükteki yasaya aykırı olarak mahkemelerin tanıması mümkün değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, kazanılmış hakları ve kanunun yarattığı durumları ortadan kaldırması düşünülemez.

Yasaların ve yargı kararlarının amacı, kamu düzenini bozmamak ve Devlete duyulan güveni sarsmamak olmalıdır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de 11.10.1963 tarih ve 1963/124 esas, 1963/243 sayılı kararında; Anayasada yer alan iptal kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünün, anayasaya aykırı kanunların iptali için açılmış olan davaların görülmesini etkilemeyeceği hususuna değindikten sonra, "içtimai huzur düşüncesiyle konulduğu Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu raporundan anlaşılan Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünün, hasıl edeceği sonuçların tayininin uygulama ile ilgili bir işlem olduğunu" belirtmiştir. Bu karardan da anlaşılacağı gibi bizzat Anayasa Mahkemesi, iptal edilen yasa hükümlerinin iptalden önce yarattığı etkilerini kabul ederek iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesine sadık kalmıştır. Aynı karara başka bir nedenle muhalif olan bir sayın üye; "Anayasa Mahkemesinin kendisi de, Anayasanın 152. maddesi hükmünü göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Zira sözü geçen 152. maddenin, tatbikatçıları ve sair mercileri, Anayasa Mahkemesi kararlarını geriye yürüyecek surette uygulamaktan men ettiği hususunda nasıl herhangi bir tereddüt gösterilmiyorsa bu maddenin bizzat Anayasa Mahkemesini de, geriye yürümek suretiyle tesir gösterecek nitelikte karar vermekten evleviyetle menetmekte olduğu hususunda tereddüde düşülmemek icap eder. Aksini düşünmek Anayasanın 152. maddesinin hem açık ifadesine ve hem de maksat ve ruhuna uygun düşmez." şeklinde düşünce bildirmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararı soyut norm denetimi ile ilgili görünmekte ise de davacının bu hususu somut norm denetimi ile de Anayasa Mahkemesinin önüne getirme olasılığının bulunması karşısında nevi şahsına münhasır bir karardır. Çünkü dava, Cumhuriyet Halk Partisinin haksız iktisaplarının iadesi hakkındaki 14.12.1953 günlü 6195 sayılı Kanunun Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptali istemidir. Burada soyut norm denetimine konu olabilecek yasayı Anayasa Mahkemesi önüne getiren parti gurubu aynı zamanda davanın tarafıdır. Bu karardan da anlaşılabileceği gibi, somut norm denetimi yolu ile Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen işlerde dahi bu mahkemenin kararları ile geçmişte oluşmuş hukuki durumların değiştirilmesi ve davacılar yararına imkanlar yaratılıp.yasaların tanımadığı bir hakkı onlara vermeleri mümkün değildir. Yüksek Mahkemenin bu kararında olduğu gibi böyle durumlarda Anayasa Mahkemesinin kararlarının etkisi, hukuka veya Anayasa'ya aykırılığı tespitten ibarettir.

Gerek 1961 (madde 152/3) ve gerekse 1982 (153/5) Anayasaları, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini kabul etmişlerdir. Bu ilkenin kabul edili-şindeki en önemli etken, iptal edilen kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce.binlerce bireysel işlemi geçersiz kılacağı, bu yüzden kişilerin hukuki güvenliği ve kamu düzeninin istikrarı açısından çok büyük sakıncalar doğuracağı ilkesidir. (Prof. Dr. Ergun Özbudun Türk Anayasa Hukuku s. 411)

İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini salt, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce mahkemelerce verilip kesinleşen kararlarla sınırlamak da mümkün değildir. Bir Yasa, iptalden önce zamanla sınırlı olarak (olayımızda bu süre yasa ile 20 yıl dır.) bir tarafa haklar kazandırırken diğer yanın haklarını ortadan kaldırıp yeni hukuki durumlar yaratmış ise bunların görmezlikten gelinmesi yukarıda açıklanan hususlardan dolayı mümkün değildir. Anayasanın 153/5 maddesine konulan bu hükümle hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli olması sağlanmıştır( Prof. Dr. Mehmet Akad. Doç. Dr. Abdullah Dinçkol 1982 Anayasası s. 611).

c) 2942 sayılı Kanunu'nun 38.maddesinin İptal Öncesindeki Uygulaması Açısından Konunun irdelenmesi:

Yukarıda da değinildiği üzere dava konusu ile ilgili bulunan 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin hükmü ile, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, taşınmaz malına başkasının el koymasına, tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından her türlü dava hakkını yitirdiğinden, bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkı doğmuştur. Böylece idare, eski maliki hasım göstererek bu yerin tapu kaydının silinmesini, kendisi adına tesciline karar verilmesini, yapılan tesis veya tahsis nedeniyle taşınmazın tescili olanağı yok ise terkinini istemek hakkını kazanmıştır.. Mahkemelerin, koşulları gerçekleştiği taktirde istem doğrultusunda karar vermeleri gerekir. Aksini kabul etmek, bir kayıt yaşamını ve gücünü kaybettikten sonra, onu devam ettirmek olur. Tapuda kayıtlı bir mal sahipsiz kalamaz. Sahiplilik hakkı düşen kimse o yerin maliki olamayacağından malın gerçek sahibi durumuna gelen idare adına tescile karar vermek gerekir (Ali Arcak.Y.Servet Kitiş Kamulaştırma Davaları ve Devletleştirme Cilt 2. Sayfa 2135).

Yasanın yürürlüğe girdiği 1983 yılından iptal kararının yürürlüğe girdiği 4.11.2003 tarihine kadar tüm uygulama bu şekilde olmuştur. Başka bir anlatımla; kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakları düştükten sonra bu taşınmaz malların tapularının iptaline, idare adına tesciline veya tapuya kayıtlı olan taşınmaz mal kayda tabi olmayan bir taşınmaza dönüştüğü taktirde sicilden terkinine karar verilmiştir. İdarenin elde ettiği hakkı sadece kesinleşmiş mahkeme kararları ile sınırlandırmak, 2942 sayılı Kanunun 38. maddesinin yürürlüğe girdiği günden itibaren meydana gelen durumların bir bölümü için geçerli, diğer bir bölümü için ise geçersiz kabul etmek olur ki, bu yorum tarzını hiçbir hukuk sisteminin kabul etmesi olanaklı değildir.Bu yorum şekli adalete, hakkaniyete ve kazanılmış hak ilkelerine aykırıdır.

d) Türk Hukukunda Mülkiyet Kavramının İrdelenmesi:

Sırası gelmişken kısaca mülkiyet hakkına değinmekte yarar vardır.Türk Hukukunda mülkiyet hakkının niteliğini ve kapsamını, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 618. maddesi klasik (liberal-bireyci) görüşten esinlenerek çizmiştir. Bu görüş, kişi-eşya ilişkisinde malike sınırsız haktanır. Mülkiyet hakkını "doğal hak" olarak kabul eder. Mülkiyet hakkı kişiye bağlı, dokunulmaz, vazgeçilmez, zamanaşımına uğramaz, kutsal bir haktır. Kısacası, klasik sistemde bireysel çıkar, toplum çıkarından önce gelir. Bireysel çıkarla toplum çıkarı çatışırsa bireysel çıkar korunur. Özel (ferdi) teşebbüs sosyal ve ekonomik hayatın temel unsuru olduğundan mülkiyet hakkına sınır koyma, müdahale etme, bu sistemde ilke olarak söz konusu olamaz. Fransız ihtilali ve tabii hukuk doktrinin etkilediği 1924 Anayasası da mülkiyet hakkına hiçbir sınırlama tanımamış ve eski Medeni Kanunun 618. maddesi ile uyum içinde olmuştur.

Bu görüş 1961 Anayasası ile terk edilmiştir. Alman Anayasasının 14. maddesinden esinlenerek düzenlenen 1961 Anayasasının 36/1. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, hem bir kurum olarak hem de bireysel bir hak olarak devletin müdahalelerine karşı güvence altına alınmış ve mülkiyet hakkının özüne dokunulmayacağı belirtilmiştir. 1961 Anayasası, 36 maddesinin 2. ve 3, fıkraları ile klasik (liberal-bireysel) mülkiyet anlayışını değiştirmiş, modern mülkiyet anlayışını benimsemiştir.

Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkının içeriği, "yetki" ve "ödevlerden" oluşmaktadır. Bu içerikte malikin hem yetkileri (kullanma, yararlanma, tasarruf etme) ve hem de komşularına ve topluma karşı ödevleri (yapmama, katlanma, yapma) vardır.

Anayasa Mahkemesi de 2.6.1964 gün ve 1964/13 esas, 1964/43 sayılı kararında; "mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdiyetçi doktrinlerinin etkisi altında malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklardan sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malikine toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye başlanmıştır." diyerek Anayasanın benimsediği modern mülkiyet görüşünü uygulamıştır ( Doç. Dr. Akın Düren Devletin Mülkiyete El Atmasından Doğan Tazmin Yükümlülüğü sayfa 3-5). Hiç kuşku yok ki 1982 Anayasası da 35. maddesindeki düzenleme ile. 1961 Anayasası gibi modern mülkiyet anlayışını benimsemiştir. Başta 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu olmak üzere, İmar Kanunu gibi bir kısım yasalarla mülkiyet hakkı sahibine modern mülkiyet anlayışı doğrultusunda bazı ödevler yüklenmiştir.

Yine yukarıda da değinildiği üzere Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesi; taşınmaz mülkiyetinin, kural olarak tescille kazanılacağını öngörmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, bu kuralın istisnaları olarak miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı açıklanmıştır. Hemen

belirtmek gerekir ki mülkiyetin tescilden önce kazanılması ile ilgili olarak burada sayılanlar sınırlayıcı değildir. Diğer bir anlatımla bunların dışında da mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı haller mevcuttur.

Yargıtay'ın 1.11.1944 gün ve 1944/9 esas, 1944/30 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı bu konuya açıklık getirmiş ve; 2510 sayılı İskan Kanunun zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp katileşen tahsis ve tefvizlerin tescilden önce de mülkiyet hakkının kazanılmasını sağladığını belirtmiştir, 21 Haziran 1934 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2510 Sayılı iskan Kanunu halen yürürlüktedir. Bu kanunda tefviz ve tahsisle gayrimenkul mülkiyetinin tescilden önce kazanılacağına dair açık bir hüküm bulunmamasına rağmen yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay, anılan tevhidi içtihat kararında, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını kabul etmiştir (Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Özer Selici - Eşya Hukuku 6. Bası, Sayfa: 386).

Yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 633. maddesinde, kanunda öngörülen diğer hallerden bahsedilmediği halde Yargıtay yukarıda sözü edilen Tevhidi İçtihat Kararı ile konuyu statik ve dar kalıplar içinde yorumlamaktan kaçınmış, Türk Kanunu Medenisinin 633/2. madde ve fıkrasında sayılan hallerin dışında da mülkiyet hakkının, tescilden önce kazanılacağı görüşünü benimsemiştir, idarenin taşınmaz mala el koymasını 705. maddede sayılan haller arasında yer alan "İşgal" olarak nitelendirmek mümkün değildir. Burada sayılanlardan "kanunda öngörülen diğer hallerden" biri olarak nitelendirmek daha isabetli olacaktır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi kanunda öngörülen hallerden bir tanesidir. Bu hükmün, koşulları gerçekleştiğinde mülkiyet hakkı artık idarenindir. Tapudaki tescil işlemi, kazandırıcı değil, açıklayıcı bir işlemdir. 38. maddede 20 yıl dolmakla mülkiyetin idareye geçtiğinin açıkça yazılmamış olması sonucu değiştirmez. Çünkü, 38. maddenin yürürlükte olduğu dönemde bu hükme dayanılarak mahkemelerce verilen kararlar Yargıtay'ın da denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Böylece, 20 yıl ^

^geçmekle mülkiyet hakkı sahibinin bu hakkını kaybettiği, buna karşılık idarenin de bu hakkı kazandığı kabul edilmiştir.

İdareye 20 yıl dolduktan sonra tescil talebinde bulunmak için de herhangi bir süre sınırlaması getirilmemiştir. Önemli olan, kanunun öngördüğü koşulların gerçekleşmesidir. İptal kararı yürürlüğe girmezden önce koşullar gerçekleşmiş ve 20 yıllık hak düşürücü süre de dolmuş ise, idare her zaman kendisine bu hakkı sağlayan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca taşınmaz malın tapu kaydının iptali ile adına tescilini veya el konulan taşınmaz mal tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir hakka dönüştüğü taktirde terkini istemek hak ve yetkisine sahiptir.

Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir ve bunun sonucu olarak da idarelerin 6830 ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunlarının 17. maddelerine göre kamu-laştırıp bedelini ilgililerine ödedikleri halde mülk sahiplerinin ferağa yanaşmamaları nedeniyle bunlar üzerine kayıtlı gözüken taşınmaz mallarla alakalı olarak açtığı ve ancak, belge ( banka ödeme makbuzu veya kamulaştırma evrakı) temin ve ibraz edememesi nedeniyle 2942 sayılı Kanunun 38. maddesine göre 20 yıllık sürenin geçtiği savunmasıyla dahi kazandığı tüm davaları "yolsuz tescil" iddiası ile kaybetmek durumunda kalmaları söz konusu olabilecektir ki; Böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun ve dolayısıyla mahkemelerin sebebiyet vermesi düşünülemez.

e) Somut Olayın Değerlendirilmesi:

Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre, davacı idarenin tapuda davalı adına kayıtlı bulunan 57,35 metrekare yüzölçümündeki 2 parsel sayılı taşınmazın tamamına, kamulaştırma yapmadan, 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı ile Çocuk Ruh Sağlığı Anabilim Dalı binalarını inşa etmek suretiyle elattığı anlaşılmaktadır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle, 12.8.2002 tarihinde görülmekte olan dava açılmış; Anayasa Mahkemesi'nin, 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesi iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yılık hak düşürücü süre geçirildiğinden, davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz, artık tesisi yapan davacı idarenin mülkiyetine geçmiştir.

Olayda, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 705/2.maddesi, gerekse 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesi uyarınca davacı idare yararına gerçekleşmiş ve tamamlanmış hukuki durum söz konusu olup, bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından etkilenmeyeceği açıktır.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ilke olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı unutulmamalıdır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, davacı idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Daha açık anlatımla Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce davacı yararına gerçekleşen kazanılmış hakka etkili olması olanaklı değildir.

Şu hale göre yirmi yıllık hak düşürücü süre iptal kararından önce dolduğundan; Yerel Mahkemece taşınmazın, gerçek hak sahibi durumuna gelen davacı idare adına tesciline karar verilmesi ve aynı nedene dayalı direnme kararı usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA), aşağıda dökümü yazılı (771.80.YTL) harcın temyiz edenden alınmasına, 25.5.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.

Dava dilekçesinde, tapu kütüğünde davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmaza davacı idarece kamu hizmetine yönelik bir gereksinimi karşılamak amacıyla 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırması el atılıp üzerinde tesis (yapı) yapıldığı, el koyma tarihinden dava gününe kadar 2942 sayılı Yasanın 38.maddesinde öngörülen 20 yıldan fazla bir sürenin geçtiği ileri sürülerek, taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istenilmiştir.

Mahkemece -istem gibi- davanın kabulüne karar verilmiş; davalının temyizi üzerine Yargıtay 5.Hukuk Dairesince, davanın dayanağı olan 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 4.11.2003 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak kesinleşen 10.4.2003 gün ve 2002/112-2003/33 sayılı kararıyla iptal edilmesi karşısında dayanağı kalmayan davanın reddi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuş; yerel mahkemenin önceki kararında direnmesi üzerine uyuşmazlık, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelmiştir.

Yüksek 5.Hukuk Dairesi ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık: tapulu taşınmazına kamulaştırmasız el konulan malikin 2942 sayılı Yasanın 38.maddesine göre dava hakkı düştükten sonra taşınmaza el koyan idarenin malike karşı açtığı tapu iptali ve tescil davası henüz sonuçlanmadan davanın yasal dayanağını oluşturan 38.maddenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması karşısında; iptal kararının eldeki davayı etkileyip etkilemeyeceği, daha açık bir anlatımla mahkemece, taşınmaz malikinin dava açılmadan önce her türlü dava hakkının düştüğünün ve dolayısıyla mülkiyetin davacı idareye geçtiğinin kabulü ile kazanılmış hak ilkesine göre mi, yoksa Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki yeni duruma göre mi hüküm kurulması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Konunun açıklığa kavuşturulması açısından öncelikle Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bağlayıcılığı ve özellikle geriye yürümezliği ilkesi üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Anayasanın 153.maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını açıklamaktadır. Maddenin altıncı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu cümleden olarak bir yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığında iptal edilen kural yürürlükten kalkacağından hakim, bakmakta olduğu davalarda iptal kararından sonraki duruma göre karar vermek zorundadır. Çünkü hakim, Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun karar vermek durumundadır (Anayasa m.11, 138). Anayasa Mahkemesi'nin "Anayasaya aykırılık" kararı bir zaman kesiti ile sınırlı tutulamaz. Bu açıdan mahkemelerin ellerindeki uyuşmazlıkları çözümlerken, Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası sonucu verilen iptal kararını gözönünde tutması gerekir. Bu da Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralının sonucudur.

Anayasanın 152.maddesine göre, bir yasa kuralının Anayasaya aykırılığı savıyla itiraz yoluna başvuran mahkemeler Anayasa Mahkemesince verilecek karara uymak zorundadır. Bu durumda itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından öıice açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir (Anayasa Mahkemesi'nin 12.12.1989 gün ve 1989/11-48 sayılı kararı).

Şu halde, iptal davası ya da itiraz üzerine bir yasa kuralının iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralı gereğidir.

Öte yandan, Anayasal düzende "Devlete güven" ilkesini sarsmamak, devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak için Anayasanın 153. maddesinde "iptal kararları geriye yürümez" kuralı kabul edilmiş; böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumlarda iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.

Buna göre; iptal kararları, kesinleşmiş yargı kararlarını etkilemez (geriye yürümez). Başka bir anlatımla iptal kararları, daha önce verilip kesinleşmiş olan yargı kararlarını geçersiz kılmaz,.ortadan kaldırmaz, yargılamanın yinelenmesini gerektirmez. Ancak, görülmekte olan davalarda ve henüz kesin çözüme bağlanmamış anlaşmazlıklarda mahkemeler, iptal kararından sonraki duruma göre karar vermekle yükümlüdürler.

Yukarıda değinilen esaslar çerçevesinde somut olay irdelenip değerlendirildiğinde:

Davacı idare, 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın maliki davalı hakkında 2942 sayılı Yasanın 38.maddesine dayanarak 12.8.2002 tarihinde tapu iptali ve tescil davası açmış, yargılama aşamasında anılan yasa maddesi Anayasa Mahkemesi'nin (Resmi Gazetede yayımlanarak 4.11.2003 günü yürürlüğe giren) kararıyla iptal edilmiş, bundan sonra mahkemece taşınmaz sahibinin dava açılmadan önce her türlü dava hakkının düştüğü ve böylece mülkiyetin davacı idareye geçtiği görüşüyle davanın kabulüne karar verilmiş; Yargıtay ö.Hukuk Dairesi, 38.maddenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucu yasal dayanağı kalmaan davanın reddine karar verilmek üzere hükmü bozmuş, yerel mahkeme önceki kararında direnmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesinde; kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış ya da hiç kamulaştırma yapılmamış iken, kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir gereksinime özgülenerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmazla ilgili her türlü dava hakkının, el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçmekle düşeceği öngörülmüştür.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu hükümle taşınmaz mal sahibinin salt dava hakkı 20. yılla sınırlandırılmış, bu süre dolduktan sonra o taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırmasız el atan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın mülkiyet hakkı tapu maliki üzerinde kalacak, ancak malik el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçtikten sonra idare aleyhine el atmanın önlenmesi veya mülkiyetin devri karşılığı taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi konusunda dava açamayacaktır.

2942 sayılı Yasanın 38.maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması durumunda ise; kamulaştırmasız el konulan taşınmazla ilgili olarak daha önce dava açılmış, malik ve idare arasındaki uyuşmazlık mahkemece karara bağlanıp hüküm kesinleşmiş ise "iptal kararları geriye yürümez" kuralı ve "kazanılmış hak" ilkesi gereği iptal kararı bu sonucu etkilemeyecek; ancak taraflar arasında henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar -10.3.1969 gün ve 1/3 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçe bölümünde belirtildiği gibi- iptalin kapsamına gireceğinden, görülmekte olan veya bundan sonra açılacak davalarda iptal kararından sonraki yeni duruma göre karar verilecektir.

Bilindiği üzere, hukukun genel ilkelerinden biri de mülkiyet hakkının zamanaşımı na uğramamasıdır. 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının yürürlüğe girdiği 8.11.198C tarihinden önce -38. maddede öngörüldüğü gibi- taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kimsenin dava hakkını sınırlayan bir düzenleme yer almamaktadır. Tersine Yargıtay inançları birleştirme kararlarında, taşınmaz malına kamulaştırmasız el atılan kişinin mülkiyet hakkına dayanarak ilgilisi hakkında her zaman dava açabileceği ilke si kabul edilmiştir. Nitekim, 16.5.1956 gün 1956/1-6 sayılı ve 16.6.1956 gün 1954/1 1956/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarına göre, kamu tüzel kişiliği tarafından kamulaştırılmaksızın taşınmazına el konulan kimsenin ilgili kamu tüzel kişiliğine karşı" atmanın önlenmesi ya da dilerse mülkiyetin devri karşılığında taşınmazın bedelini CİLT: 31, SAYI: 11, KASIM 2005

1695

kendisine ödenmesi istemi ile -zamanaşımı söz konusu olmaksızın- her zaman dava açma hakkı vardır. Değinilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarının temel dayanağı, kişinin Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan mülkiyet hakkıdır. Yine Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Yasanın 38.maddesini iptal etme gerekçesi de taşınmaz malikinin dava hakkını sınırlamanın kişinin temel haklarından olan "mülkiyet hakkı" nın özünü zedelediği görüşüne dayanmaktadır.

Şöyle ki;

T.C. Anayasasının 35.maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmış, temel haklar arasında yer alan mülkiyet hakkının özüne dokunulamayacağı, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde (örneğin m.46) belirtilen nedenlere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği 13.maddede açıkça belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleş-me'ye Ek Protokol'ün 1.maddesi uyarınca, gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olup; herhangi bir kimse, ancak kamu yararı nedeniyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Bu kurala göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Bkz. Papamichalopoulos - Yunanistan, No. 14556/89; Carbonara Venture-ltalya, No.24638/94; Belvedere Alberghiera S.R.L-İtalya, No.31524/96; latrides-Yunanistan, No.31107/96;). Bu bağlamda Avrupa insan Hakları Mahkemesi, I.R.S ve diğerleri-Türkiye davasında da taşınmaza kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiş ve yukarıda sözü edilen Ek 1 protokolün 1. maddesine aykırı bulmuş, karar T.C. Hükümetine 20 Temmuz 2004 tarihinde yazıyla bildirilmiştir. (Başvuru No.26338/95).

Anayasanın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, kamu yararı amacıyla bir taşınmazın -bedeli peşin ödenmek koşuluyla- malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır. Buna karşın, idarenin kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerinde kamu hizmetine özgülenmek amacıyla tesis yapması kamulaştırmasız el koymadır. Anayasanın 46. maddesi ile koşullarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan böyle bir el koyma sonucu, 2942 sayılı Yasanın 38. maddesine göre 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının düşmesi ve taşınmaz mülkiyetinin hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir

durumdur. Türk Medeni Kanununun ve Borçlar Yasasının, bir taşınmazın malikine, zilyedine veya mirasçılarına tanıdığı hakların, hak sahiplerince 20 yıl içinde kullanılmamış olması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki bağlantıyı fiilen kestiğini göster miş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gel mez (Anayasa Mahkemesinin 10.4.2003 gün ve 2002/112 esas 2003/33 karar sayılı kararının gerekçesi).

Yukarıda değinildiği üzere, 2942 sayılı Yasanın 38. maddesinde, salt taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kimsenin dava hakkı el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl süreyle sınırlanmış, bu süre geçtikten sonra dava hakkının düşeceği hükme bağlamış; malikin dava hakkını süresinde kullanmamış olması halinde taşınmazın mülkiyetinin doğrudan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre, malikin ya da mirasçılarının 38. maddede öngörülen süre içinde dava hakkını kullanmamış olması nedeniyle dava hakkının düşmesi, idareye taşınmazın mülkiyeti ni doğrudan kazanma hakkını vermez ve dolayısıyla idare lehine kazanılmış bir hakkı kın varlığından söz edilemez. Somut olayda; davacı idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın adına tescili istemiyle açtığı dava henüz sonuçlanmadan, davanın dayanağını oluşturan 38. madde iptal edildiğine göre, artık var olmayan bu maddeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Taşınmaz mülkiyetini kazanma yollarını (hallerini) düzenleyen 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 705. (önceki 743 sayılı Yasanın 633.) maddesi uyarınca taşınma, mülkiyetinin kazanılması tescille olur; miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile yasada öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce de kaza nılır. Somut olay açısından bu madde hükmü gözönünde tutulduğunda; davalı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu taşınmazın mülkiyetinin davacı idare tarafından kazanılabilmesi için anılan yasa maddesinde sayılan hallerden birinin lehine gerçek leşmiş olması gerekir. Davacı idare taşınmaza kamulaştırmasız el koyup üzerine ya pı yapmak suretiyle işgal etmiştir. Türk Medeni Kanununun 707. maddesi hükmü ne göre tapu kütüğüne kayıtlı bir taşınmazın mülkiyeti, işgal yoluyla ancak mülki yet kaydının malikinin istemiyle terkin edilmiş olması durumunda kazanılabilir. Dava da tapu kayıt maliki davalının istemiyle dava konusu taşınmazın davacı idareye teı kin edildiği ileri sürülmediği gibi, bu hususta herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığından, idarenin kamulaştırmasız el koyup işgal ettiği taşınmazın mülkiyetini bu yolla kazanmış olduğundan da söz edilemez.

Davacı idare 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38. maddesine dayanarak taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiş ise de anılan madde dava henüz sonuçlanmadan Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, dava yasal dayanaktan yoksun kalmış; başka bir anlatımla mahkemece hüküm kurulup kesinleşmeden önce davanın dayanağını oluşturan yasa maddesi iptal edilip ortadan kaldırılmış olduğundan artık o maddeye dayanılarak karar verilemez; Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulmalıdır. Çünkü, Anayasanın 153. maddesine göre "iptal kararları geriye yürümez" kuralı, -10.03.1969 gün ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararının gerekçe bölümünde belirtildiği gibi- ancak kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez; henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar iptalin kapsamına girer. Şu halde dava henüz sonuçlanmadan (taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunda mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilip, bu hüküm yöntemince kesinleşmeden) 38. madde iptal edilmiş bulunduğuna göre malikin her türlü dava hakkını 20 yılla sınırlayan yasal engel ortadan kalkmış, davacı idarenin de Anayasanın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan el koyduğu taşınmazın -bedelini ödemeden- adına tescili istemiyle açtığı dava yasal dayanaktan yoksun kalmıştır.

Bu durumda davalı tapu kayıt malikinin 2942 sayılı Yasanın 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık sürenin dolup dava hakkının düşmesiyle dava konusu taşınmazın mülkiyetinin -kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan- davacı idareye kendiliğinden ve doğrudan geçmesine yasal olanak bulunmadığı, yargılama sırasında anılan yasa maddesinin iptal edilmesiyle de malikin dava hakkını sınırlayan yasal engel ortadan kalktığı cihetle, daha önce idare lehine oluşmuş bir kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceğinden; mahkemece, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulması gerekirken, var olmayan kazanılmış hakka ve dolayısıyla ortadan kalkmış bulunan yasa kuralına dayanılarak karar verilmesi doğru değildir.

Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluğun onama kararına karşıyım.

Mahir Ersin GERMEÇ 18.Hukuk Dairesi Başkanı

KARŞI OY YAZISI

Davacı İstanbul Üniversitesi vekili tarafından davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi aleyhine 12.8.2002 tarihli dilekçe ile açılan dava kamulaştırmasız el atılan taşın mazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.

Davaya yerel mahkemece de devam edilirken Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 tarih ve 2002/112 Esas - 2003/33 sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi iptal edilmiştir. Buna rağmen, mahkemece "Yasanın 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü süre, Anayasa Mahkemesinin bu hükmü iptal kararından önce dolmuş olması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürütülmesinin mümkün olmadığı" gerekçesi ile dava kabul edilmiş ve Özel Daire ise bozma kararında" Yasanın 38. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulmasına" hükmetmiştir.

Bilahare mahkemece verilen ilk kararda direnilmiş ve Hukuk Genel Kurulu oy çokluğu ile yerel mahkeme kararını doğru bularak onamıştır.

Ancak; aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı oy çokluğu ile verilen bu karara katılmamız mümkün olmamıştır.

I. ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ GERİYE YÜRÜME MESELESİ

Dava, 12.8.2002 tarihinde açıldığına göre 10.4.2003 tarihinde verilen ve Resmi Gazetede 4.11.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürüyerek bu davada uygulanması gerekip gerekmediği tesbit edilmelidir. Meselenin en önemli bölümü budur.

Anayasanın 153/5. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez. Bu bir ilkedir. Diğer bir deyişle iptal kararından önce yapılmış tamamlanmış işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Aksi.halde iptal edilen maddeye dayanılarak yapılan ve tamamlanan işlemler geçersiz sayılırsa hukuk düzeninin istikrarı bozulacak ve kamuda hukuka güven duygusu tamamen ortadan kalkacaktır.

Ancak; geriye yürümezlik ilkesi mutlak kabul edilerek harfiyen uygulanmalı mıdır? Kanaatimizce katı bir uygulama bazı sakıncalı durumların ortaya çıkmasına neden olacaktır.

Konuya ilişkin Anayasanın 152. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır"

Maddenin üçüncü fıkrasında ise "... Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır" hükmü yer almıştır.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemelerin, itiraz yolu ile yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararına uymak zorunda oldukları sonucuna ulaşılmak kaçınılmazdır. Bu durum 152. maddenin amir hükmüdür. Bir kere iptal kararı geriye yürümeyecekse dava mahkemelerinin aykırılık itirazlarını Anayasa Mahkemesine iletmelerinin bir anlamı olmayacaktır. İtirazın bir anlam ifade edebilmesi için en azından durdurulan dava açısından iptal kararının geriye yürümesi gerekmektedir. (Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu Sn: 72 Erzincan 1992 Prof. Dr. Hasan Tunç) Aksi taktirde Anayasa aykırılığı defi olarak ileri süren taraf da kendisi hakkında uygulanmayacak olan iptal kararı için boşu boşuna uğraşmış olacaktır.

Konuya değişik bir açıdan bakalım: Davanın taraflardan birisi; hakkında uygulanacak kanun maddesinin Anayasa aykırı olduğu kanaatinde ise bunu iptal ettirerek aleyhindeki olumsuz durumu ortadan kaldırmak için mahkemeye başvuracaktır. Bu başvuru kişi için Anayasal bir haktır. Hak kullanıldığında sahibine bir yarar sağlamayacaksa zaten ortada bir hak yok demektir. Bu durumda bu hususa ilişkin Anayasa hükmünün bir anlamı olmayacağı gibi bu hükmü koyan Anayasa Koyucunun da "abesle iştigal ettiği" gibi garip bir sonuca ulaşılacaktır. Tabiatıyla böyle bir durum asla söz konusu olamaz.

Öte yandan Anayasanın 153/son maddesinde "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre mahkeme görülmekte olan bir davada bir kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu görerek veya bu konudaki itirazı ciddi bularak Anayasa Mahkemesine gider, Anayasa Mahkemesi de bu maddeyi iptal ederse, mahkeme bu karara uymayarak eskiden olduğu gibi iptal edilen maddeye dayanarak karar veremez, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına uymak zorundadır. Aksine verilen karar Anayasa'ya aykırı olur. Ne var ki; mahkemeler Anayasa'ya aykırı karar veremezler.

Uygulamada, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvuran mahkeme; itirazı haklı görülerek yasanın ya da bir kuralın iptali halinde, iptal edilen yasa maddesi veya kuralı yok kabul ederek karâr vermektedir.

O halde somut norm denetiminde Anayasaya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararının sonuçlarından yararlanması gerekir. (Türk Anayasa Hukuk 7. Baskı Sh: 411'de Prof. Dr. Ergun Özbudun)

Hemen belirtelim ki; iptal kararından önce verilen kesin hüküm halini almış adli ve idari yargı kararları asla geçersiz hale gelmez, ortadan kalkmaz ve hu kararlar aleyhine yargılamanın iadesi yoluna gidilemez.

Bu aşamada çok önemli bir hususu daha açıklama zorunluluğu vardır.

İtiraz yoluyla başvuru üzerine iptal edilen (somut olayda Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi) kuralın uygulanacağı başka benzer davalarda durum ne olacaktır? Örneğin bir mahkemenin elinde benzer nitelikte bir çok dava varsa ve bu davaların tümünde ayni kural uygulanma durumunda ise; Anayasa Mahkemesi Anayasaya aykırılık iddiası ile kendisine intikal eden bu dosyalardan birinde, bu kuralın iptaline karar verdiğinde, yerel mahkeme iptal edilen kuralı yok sayarak elindeki öteki davaları da ayni biçimde karara bağlayabilecek midir? Bu soruya "hayır" cevabı verilirse, . benzer öteki dosyalar da Anayasa Mahkemesine gönderilmelidir, sonucuna varmak gerekir.

Ayni biçimde itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de bu hükmü yok kabul ederek mi? karar verecekler yoksa her dosya için mutlaka Anayasa Mahkemesine mi başvuracaklardır sorusunu sormak gerekir.

Aslında bir kuralın iptali yönünde karar veren Anayasa Mahkemesi, ayni kuralın iptali istemini içeren öteki dosyalarda, durumu saptandıktan sonra, bu kuralın başka bir dava ile iptal edildiğini belirtmekle yetinir. (Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi Ankara 1996 Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu Sh: 303)

Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında gerekçe bölümünde konuya ilişkin şu görüşlere yer verilmiştir:

Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir.

İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargj organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." Yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur.

Öte yandan Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, yasa, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yukarıda gösterilen ve iptal kararlarının bağlayıcılığını ortaya koyan kuralla bu kuralın birlikte değerlendirilmesi durumunda, iptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar

Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur.

Sonuç olarak, iptal kararlarının kimi durumda geçmişi, fakat her durumda geleceği etkilemesi asıldır.

Bu durumda, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan "İptal kararları geriye yürümez." kuralının anlamı ne olmak gerekir? Bu sorunun yanıtı da sistemin içerisinden çıkmaktadır.

Anayasa'da iptal kararları idarî davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.

Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler.

Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.

Bütün bu görüşler birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara varmak kaçı olmaktadır.

a) Anayasanın 152. maddesine göre itiraz yoluna başvuran mahkemeler Anayasa Mahkemesi kararlarına uymak zorundadırlar.

b) İtiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce açılan bir davayı

Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek Bu halde iptal kararı eldeki dava bakımından geriye yürümüş olacaktır.

c) İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer iş uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkeme iptal kararına uymak zorundadırlar ve iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler.

d) Hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş sonuçları doğurmuş sin hüküm halini almış, adli ve idari yargı kararları ile netleşmiş, yargılama konusu oluşturmayan ve oluşturmayacak olan durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.

e) İptal kararlarının Anayasanın 153/5. maddesi uyarınca geriye yürüyemeceği hallerde kesinleşmiş Yargı kararları Yargılamanın iadesine konu teşkil etmezler ve bu yolla ortadan kaldırılamazlar.

Somut olayda; Şereflikoçhisar, Ürgüp, Siirt, İskenderun Asliye Hukuk Mahkemeleri, davacıların gayrimenkullerine yapılan tecavüzün önlenmesi için açtıkları dava da, 2942 sayılı Yasa'nın 38. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına vararak iptali için Anayasa mahkemesine başvurmuşlar ve yapılan yargı denetimi sonunda itiraz konusu kural Anayasa'ya aykırı bulunarak mahkemenin 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas -2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararının öncelikle itiraz yoluna başvuran yukarıda adları yazılı yerel mahkemeler uymak zorundadır.

Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen dava 12.08.2002 tarihinde açıldığına göre iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı 04.11.2003 tarihinde elde demektir Bu davada, davacı idare iptal edilen 38. madde hükmüne dayanarak 20 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden bahisle taşınmazın kendi adına tapuya tescilini talep ettiğinden itirazda bulunan mahkemelerdeki davalar ile görülmekte olan dava benzer nitelikli davalardır. Bu itibarla yerel mahkemenin itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gitmesine gerek olmadan, görülmekte olduğu bu davada Anayasa Mahkemesinin, Yasanın 38. maddesini iptaline dair kararına uyarak hüküm vermek zorundadır.

Buna rağmen yerel mahkemece, iptal kararına uyulmayarak yazılı gerekçe ile dava kabul edilmiş, davalı Belediye üzerindeki tapu kaydı iptal edilerek taşınmazın kamulaştırması el koyan idare adına tesciline karar verilmiştir.

Bu durumda aynı nitelikteki ayrı ayrı mahkemelerde görülen benzer davalarda birbirine ters kararlar çıkmıştır. Bu uygulamanın devam etmesi halinde Anayasa Mahkemesine Anayasaya aykırılık iddiası ile başvuran veya başvuracak mahkemeler 38. maddenin iptal edilmesi nedeniyle bu iptal kararına uyarak Yasanın 38. maddesi yokmuş gibi kararlar verilirken, Anayasa Mahkemesine başvurmayan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümeyeceğini mutlak olarak kabul eden mahkemelerce, iptal kararından önce 38. maddedeki 20 yıllık hak düşürücü süre dolduğu gerekçesi ile tersine kararlar verilecek, bu suretle ülke çapında hukuk düzeninde istikrar bozulacak ve kamunun hukuka olan güveni sarsılacaktır.

Bu halin getireceği diğer bir sakınca da, Anayasa Mahkemesine başvuran mahkemelerin Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararına uymak zorunda olmaları nedeniyle bu yönde karar almak amacıyla Anayasa Mahkemesine başvuracaklar, bu durumda zaten yoğun iş kapasitesine sahip mahkemenin işleri gereksiz yere artacak ve zaman kaybı nedeniyle adaletin gerçekleşmesi gecikecektir.

II. İPTAL EDİLEN 38. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME

Anayasa'nın 35. maddesinde "Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplumun yararına aykırı olamaz" denilmektedir. Bu madde Anayasa'nın ikinci kısım Temel Haklar ve Ödevler ikinci bölümünde Kişinin Hakları ve Ödevleri başlığı altında yer almıştır. O halde Mülkiyet hakkı temel haklardandır.

Anayasa'nın 13. maddesinin "Temel Hak ve Hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve öiçülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü

karşısında mülkiyet hakkının özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkündür. Ne var ki; bu konuda yasa koyucuya mutlak bir yetki verilmiş değildir Aksinin kabulü mülkiyet hakkının Anayasa garantisi altına alınmış olması ilkesine ay kırıdır.

Anayasanın 46. maddesinde düzenlenen kamulaştırma mülkiyet hakkın: kamu yararı nedeni ile getirilen bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafın dan tanınan olanak ve yetkileri Yasaya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaz; el atarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Zaten kamulaştırma Anayasal bir düzenleme olmasına rağmen kamulaştırması el atmanın anayasal dayanağı yok tur.

20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hak kının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi tem\* haklardan olan mülkiyet hakkının sınırlandırılması aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.

Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de geniş bir şekilde belirtilen bu görüşler katılmamak mümkün değildir

Bu aşamada 38. maddenin düzenlenmesine de eğilmek gerekmektedir 16.05.1956 gün 1/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kişinin açacağı bedel davası için zaman aşımının söz konusu olmayacağı kabul edilirken, yine aynı tarih 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da mülkiyet hakkı sahibinin her zaman kamulaştırmasız el atan idare aleyhine men'i müdahale davası açabileceği gibi fiili duruma razı olduğu taktirde mülkiye hakkını idareye devrederek dava tarihindeki değerini talep edebileceği kararlaştırılmıştır.

Buna karşın 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi ile kamulaştırmasız el atılması halinde taşınmaz malın maliki, zilyedi veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava haklarının 20 yıl geçmekle düşeceği ve bu sürenin mala el koyma tarihin den başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Madde tasarısının gerekçesinde; idareleri zamanında kamulaştırma işlemlerini tekemmül ettirmesinden yararlanmak isteyenlerin bulunduğu, bunların günün şartlarına göre talepte bulundukları, Medeni Kanuni 638., 639. ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde idarelerin menfaati dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, idarelerin yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine mani olmak ve uygulamadaki aksaklıkları gidermek amacıyla bu maddenin düzenlendiği belirtilmiştir.

Tabiatıyla tasarıdaki bu gerekçelere iştirak etmek mümkün değildir. Şöyle ki;

İdare kendi üzerine düşen görevi tam olarak yerine getirmediği halde bunun neticesine mal sahibinin katlanması istenilmektedir.

Medeni Kanunun mülk edinmedeki zaman aşımı sürelerinin mülkiyetin kaybedilmesinde de dikkate alınmasına gelince; bu düşünceyi hukukun gene! prensipleriyle bağdaştırmak mümkün değildir. Zira; mülkiyet hakkı zaman ötesi niteliğe sahiptir ve asla zaman aşımına uğramaz. Kaldı ki tapuda kayıtlı maliki belli bir taşınmazın zilyetlikle kazanılması da mümkün değildir. Bu nedenlerle Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince 20 yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır.

Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek Protokolün 1. maddesinde;

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığının saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Her hangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve Yasada öngörülen koşullara ve uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkten yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." denilmektedir. İşte bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne değişik ülkelerden gelen davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur.

İdarelerin yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine engel olma düşüncesine gelince; bu görüş de hukuki değildir. Zira; Devlet yüksek bedel ödememek için önlem almaya çalışırken bu kez hiçbir bedel ödemeden mal sahibinin elinden mülkiyet hakkını almaktadır. Halbuki burada yapılması gereken yüksek veya mükerrer bedel ödenmesine engel olacak yasal düzenlemeleri yapmaktır.

Bütün bunlardan sonra 38. maddeyi şu şekilde değerlendirmek gerekmektedir, Maddede belirtilen 20 yıllık hak düşürücü süre mal sahibinin mülkiyet hakkının sona erdirmemekte sadece el koyan idare aleyhine her türlü davanın açılmasına engel olmaktadır. Diğer bir deyişle el koymadan itibaren 20 yıllık süre dolmakla mal sahibi mülkiyet hakkını kendiliğinden kaybetmez. Zaten tatbikatta da idare taşınmazın mülkiyetini dava açmak suretiyle elde etmektedir. Açılan davalarda el koymadan itibaren 20 yıllık sürenin dolup dolmadığı araştırılırken idarenin de bedel ödeme konusunda sui niyetle hareket etmediğinin anlaşılması gerekir.

O halde burada verilen mahkeme kararı izharı değil inşai nitelikte bîr karardır.

İşte bu nedenledir ki; Dairemiz kararlarında kamulaştırma el koyma tarihinden itibaren 20 yıldan fazla süre geçse bile idarenin malik olduğunu kabul etmeyerek mal sahibinin taşınmaza mahkeme kararı ile hükmen sahip olduğu tarihi hak düşürücü süre için başlangıç tarihi kabul etmektedir.

Ayrıca taşınmaza kamulaştırmasız el koyan idare, 20 yıl geçtikten sonra taşınmazı terk ederek gitse kamu yararının ortadan kalkması, fiilen el atmanın sona ermesi ve tapu kaydı da halen mal sahibinin üzerinde olması nedeni ile taşınmazın kullanımı tüm haklarıyla birlikte tekrar mal sahibine geri dönecektir. Halbuki; 20 yıl geçmesi nedeni ile mülkiyetin kendiliğinden idareye geçtiği kabul edilirse, bedeli ödenmediği gibi kamu yararının ortadan kalktığı ve halen tapu kaydı da mal sahibi üzerine olduğu halde, taşınmaz idarenin kamu menfaatinde kullanmayacağı özel mülkü haline gelecektir ki, bunun hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığı çok açıktır. Hele bir de, tapu kaydına güvenen 3. kişinin hali hazırda kamulaştırmasız el koymadan vazgeçilen ve kamunun bir ihtiyacına tahsis edilmeyen taşınmazı satın alması halinde, bu taşınmaz 20 yıl kamulaştırma yapılmadan idare elinde kaldı diye mülkiyet hakkına itiraz edilmesi kesinlikle hukuken savunulamaz.

Bu arada kişileri fevkalade endişeye düşüren bir soru da akla gelmektedir. Acaba kamulaştırmasız el atılan ve tapu kaydı idareye geçmeyen taşınmazların tümü için bu gün dava açılarak bedel istenebilir mi? Bu soruya "evet" diye cevap verilirse, bu uygulamadan Devlet bütçesi büyük ölçüde olumsuz bir şekilde etkilenmeyecek midir? Bu aşamada 221 sayılı Kanuna değinmek gerekmektedir.

Bu Kanunun 1. ve 2. maddeleri aynen şu şekildedir:

Madde 1-6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın Kamulaştırma Kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş garimenkulleri ilgili amme hükmü şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.

Madde 2-Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tahsisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu Kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir.

6830 sayılı İstimlak Kanunun 9 Ekim 1956 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önce 221 sayılı Kanununun 1. ve 2. maddesine göre kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar kamulaştırılmış sayılır ve aynı Kanunun 7. maddesine göre idare adına tapu kaydı oluşturulur. Taşınmaz sahipleri 3. maddeye göre ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkulun bedelini isteyebilirler ve bedeli dava hakkı da 221 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 12.01.1961 tarihinden itibaren 2 sene sonra düşer.

221 sayılı Kanunda fiilen kamu hizmetine tahsis olayı, kamulaştırma olarak kabul edilmiştir. Ve mülkiyet fiilen tahsis tarihinde idareye geçmektedir. Bu nedenle 9 Ekim 1956 tarihinden önce kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar bakımından 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi iptal edildi denilerek idare aleyhine dava açılamaz.

Bu noktada 2942 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte 221 sayılı Kanun ortadan kalktığı düşünülebilirse de, bu konuda Kanunda açık bir hüküm yoktur. Aksine 2942 sayılı Kanunun geçici 4.maddesinde 221 sayılı Kanunla ilgili yeni bir düzenleme yapıldığından, 221 sayılı Kanunun ortadan kaldırılmadığını kabul etmek gerekir.

Öte yandan Kadastrosu kesinleşmiş ve mülkiyeti kamuya intikal etmiş taşınmazlar bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3.maddesindeki 10 yıllık süre içinde dava açılmamış ise mülkiyet idare adına olduğundan Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinin iptalinin bir önemi yoktur.

NETİCE İTİBARİYLE, Yukarıda geniş bir şekilde açıklamaya çalıştığımız nedenlerden dolayı, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olmakla, yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Dava, kamulaştırması el atılan taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tesciline ilişkin olup, mahkeme davanın kabulüne karar vermiş, Yüksek 5.Hukuk Dairesi 38.maddenin Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2002/112 Esas - 2003/33 Karar sayılı ve 10.4.2003 tarihli kararı ile iptal edilmesi nedeniyle dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmü bozmuştur.

Uyuşmazlık, iptal edilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesinin görülmekte olan davayı etkileyip etkilemeyeceği, iptal kararından sonraki yeni duruma göre karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusunun esasına girmeden önce bazı temel hukuk kavramlarının açıklanmasında yarar görülmektedir. Bu cümleden olarak;

Mülkiyet hakkı Anayasanın 35, Türk Medeni Kanunun 683 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunun 683.maddesinde bir şey'e malik olan kimse hukuk düzeni sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir hükmünü içermektedir.

Anayasanın 35. maddesinde ise, mülkiyet hakkı güvence altına alınmış olup, bu hakkin ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi 21.1.1991 tarihli kararında, yasa ile yapılan kısıtlamanın topluma sağlayacağı yarar, kişilerin uğrayacağı zarara ağır bastığı takdirde KAMU YARARININ varlığı kabul edilmektedir. Kamu yararı kavramı, toplumun gelişimine, zamana, ekonomik ve sosyal gelişmeye göre yorumlanır ve değerlendirilir. Hak nedir? Hak. kişinin insan olarak, toplum üyesi olarak sahip olduğu ve kanunların veya antlaşmaların kendisine tanıdığı değişik şekillerde belirtilen bir takım yetkilerin ifadesidir.

Bu genel açıklamadan, Anayasaya göre mülkiyet hakkının temel bir hak olduğu, bu hakkın kısıtlanmasının ancak Anayasanın 46.maddesinde düzenlenen hükümler çerçevesinde olabileceği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, 1964 ada 2 numaralı parselin İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırma yapılmaksızın elatıldığından ve 20 yıldan fazla kamu hizmetine tahsis edildiğinden bahisle 2942 sayılı Kanunun 38.maddesine dayanılarak tapu iptali ve tescili istenmektedir. Anayasa Mahkemesince 38.madde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde mülkiyet hakkı üzerinde za man aşımı işlemeyeceğini, Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun taşınmazın malik, zilyet veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince 20 yıl süreyle kullanılmaması, o kimselerle taşınmaz arasında hukuki ilişkinin sona erdiği anlamını taşımadığını devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması kazanılmış haklara saygı gerektirdiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında "kazanılmış hakkın" taşınmaz maliki yönünden olduğu belirtilmektedir. Öyleyse "kazanılmış hak, usuli müktesep hak ve Anayasa Mahkemesi iptal kararlarından" kısaca bahsettikten sonra somut olayı irdelemekte hukuken yarar görülmektedir.

KAZANILMIŞ HAK (müktesep hak): herhangi bir meselede kesinleşmiş bir hükme dayali hak kazanılmış haktır, (yeni hukuk lügati ve hukuk terimler sözlüğü 1964-Site Kitabevi İst.)

USULİ MÜKTESEP HAK: Hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamak amacıyla muhakeme usulünün

hakka varma, hakkı bulma ve istikrar gayesine erişmek için kabul ettiği ve usul hükümlerinin dayandırıldığı ana esaslardır.

İki şekilde meydana gelir:

1- Mahkemenin bozma kararına uymasıyla,

2- Bazı konuların bozmanın dışında kalıp kesinleşmesiyle,

Usuli müktesep hakkın istisnaları:

1- Mahkemelerin bozmaya uymasından (usuli müktesep hakkın doğmasından) sonra bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa, bu yeni içtihadı birleştirme kararı mahkemelerdeki ve Yargıtay'daki bütün işlere uygulanması gerekir.

2- Bozmadan sonra o konuda yürürlüğe giren bir yeni kanun karşısında, Yargıtay'ın bozma ilamınca uyulmuş olmak bir anlam taşımaz. Yeni Kanun hükümleri uygulanmalıdır.

3- Görev,

4- Hak düşürücü süre,

5- Temyiz yetkisi,

6- Kesin hüküm gibi haller usuli müktesep hakkın istisnaları olarak sayılabilir. (Prof.Dr.Baki Kuru-Huk-Muh.Usulü-sayfa 3426 ilâ 3435 Dördüncü baskı cilt-IV 1984-Ankara)

ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARLARI: insai nitelikli bir karar olup, geriye yürümez. Geriye yürümezliğin anlamı şudur: Kanun veya kanunun ilgili maddesinin iptal edilmesinden önce bu kanun veya maddeye dayanılarak yapılmış ve ke sinleşmiş işlemlerin geçerli olduğu ve iptal hükmünün bunları etkilemeyeceği hususudur. Geriye yürümezlik, kesinleşmiş iş ve işlemlere yöneliktir. Bu işlemler, ya idari bir tasarrufla yapılmış olabilir. Örneğin İmar Kanuna dayanılarak yapılan şuyulandırma işlemi veya kesinleşmiş bir mahkeme ilamına dayanılması gibi. Buna karşılık iptal kararlan görülmekte olan bütün davaları (kesinleşmemiş olanları) etkiler ve uygulanır.

Somut olayda, kazanılmış hak, 20 yılı aşkın kullanan Üniversite Rektörlüğü yönünden mi? oluşmuş, yoksa taşınmazın tapu maliki yönünden mi? oluşmuş, bu hususa bakmak gerekir. Burada tapu malikinin hakkı tapuya dayanmakta, davacı üniversitenin dava hakkının dayanağı ise 2942 sayılı Kanunun 38.maddesidir. Bu maddede yukarıda açıklanan gerekçelerle iptal edildiğine göre dava hakkının hukuksal dayanağı kalmamıştır. Öyleyse davacı yönünden müktesep haktan bahsedilemez.

Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ileri sürülmektedir. Doğrudur geriye yürümez, geriye yürümemesinin gerekçesi hukuk düzeninin korunması ve iptalden önce yapılan işlem ve işlerin varlığını korumasına yöneliktir. Yoksa yeni bir işlemin yapılması için değildir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda;

Dava 12.8.2002 tarihinde açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, 2942 sayılı Kanunun 38.maddesini 10.4.2003 tarihinde iptal etmiş ve bu karar 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Dairece 24.5.2004 tarihinde bozma kararı verilmiştir. Bu durumda iptal kararı yürürlüğe girdiğinde bu dava derdesttir. Anayasanın 152.maddesinde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunan mahkemenin 5 ay beklemesini öngörmekte, bu süre içinde karar verilmez ise yürürlükteki kanun hükümlerine göre davanın sonuçlandırması, ancak karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin buna uymak zorunda olduğu belirtilmektedir. Anayasa mahkemesinin bu iptal hükmü genelleştirilir ve Anayasanın 11 .maddesi hükmünü de dikkate alırsak mahkemenin, Dairenin bozma kararına uyup, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda karar vermesi gerekir. Bu nedenle, kararın onanması yönündeki çoğunluğun düşüncesine katılamıyorum. Kararın bozulması düşüncesindeyim.