Esas No: 2014/13921
Karar No: 2014/19807
Karar Tarihi: 15.12.2014

**11. Hukuk Dairesi         2014/13921 E.  ,  2014/19807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ELAZIĞ 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/05/2014

NUMARASI : 2005/18-2014/351

Taraflar arasında görülen davada Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/05/2014 tarih ve 2005/18-2014/351 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin yetkilisi tarafından davalılardan N.. Ü..'in şirkete genel müdür olarak atandığını, ardından davalı genel müdürün şirketi zararlandırıcı ve kendine çıkar sağlayıcı işlemlerinin tespit edilerek azledildiğini, bilahare 90.000 DM tutarındaki bir çeki şirket adına keşide edip diğer davalı S.. Ö..'a verdiğinin öğrenildiğini, ancak müvekkili ile davalı S..i'nin hiç bir ticari ilişkisinin bulunmadığını, davalıların işbirliği yaparak haksız kazanç temin etmeye çalıştıklarını, davalı Nurettin'in de bu çeki yanlışlıkla verdiğini ifade ettiğini ve çek koçanına da ilgili çek için iptal ibaresini yazıp imzaladığını ileri sürerek anılan çekle ilgili bir borçlarının olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, İzmir Mahkemelerinin yetkili olduğunu, genel müdür olan müvekkilinin şirketin mali açıdan zor duruma düşmesi sebebiyle diğer davalı ve arkadaşlarından aldığı borca karşılık çeki tanzim ettiğini, alınan borcun da kum eleme yıkama tesisinin satın alınmasında kullanıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davalının alınan borçla kum ocağı satın alındığı iddiasını ispatlayan hiç bir belge ve delil sunamadığı, 04.10.2000 tarihli protokole göre davacı şirketin S.. Ö.., A.. Ş..ve A..F.. 90.0000 DM borç para aldığı, bu borca karşılık davaya konu çekin verildiğinin görüldüğü, ancak protokolde şirkete para vermiş olarak görünen A.. Ş..'in ceza yargılaması esnasında şirkete borç para vermediğini beyan ettiği, çek koçanında da şirket adına çeki keşide eden davalı N..'in iptal şerhi ve imzasının bulunduğu, protokolün gerçeği yansıtmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, takibe konu keşidecisi Ü.. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., hamili S.. Ö.. olan 90.000 DM değerindeki çekten dolayı davacının davalıya borcu olmadığının tespitine, icra takip dosyasında çek bedeli olan 61.361,54 TL üzerinden %40 oranında tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ancak, dava 90.000 DM tutarındaki çekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti ve kötü niyet tazminatının tahsili istemine ilişkin olup mahkemece, yazılı şekilde kötüniyet tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmişse de, davacının işbu davayı 02.08.2001 tarihinde açtığı, davalı S.. Ö..'ın dava tarihinden sonra dava konusu çeke dayalı olarak icra takibi başlattığı anlaşılmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan İİK'nın 72/5'inci maddesi "Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz." şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninden de anlaşılacağı üzere kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacıyı menfi tespit davası açmaya zorlayan bir icra takibinin bulunması gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta dava tarihi itibariyle yapılmış bir icra takibi bulunmadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 15.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.