Esas No: 2019/1950
Karar No: 2019/2164
Karar Tarihi: 29.03.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/1950 E.  ,  2019/2164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İSuç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs

Hüküm : Sanığın TCK’nın 309/1, 39/1, 62/1, 58/9, 53, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkindir

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, yapılan inceleme sonunda:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının

kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I-Sanığa müsnet Anayasayı ihlal suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Milli Savunma Bakanlığının davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz isteminin CMK 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,

II-T.C.Başbakanlık (Cumhurbaşkanlığı) ve sanık müdafilerinin temyizine gelince;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeyi cezalandırmaktadır.

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51)

Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar)

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

Fiilin elverişli olup olmadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna

gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı)

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK'nun 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408)

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. ...norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69)

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70)

İhmal Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.”

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde, silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 07.11.2014 tarih ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı

suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince; Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

-İştirak sorunu:

a-Genel olarak suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200....440 syf;..., genel hükümler, 3. Baskı, s493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez. (Özgenç,age, s 499)

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kiriterler, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Yerleşik uygulamayı yansıtan bazı kararlar şu şekildedir. "Suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)

"Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. "(CGK 20.01.2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)

"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10.05.2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)

Suça iştirak şekillerinden olan “faillik” ile şeriklik hallerinden olan “yardım etme” arasındadaki ayırıcı kriterlerden biriside, suç işlenmezden önce alınan, birlikte suç işleme kararıdır. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların

TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir. Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir.” (CGK 17.05.2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı)

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,

bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere 5237 sayılı TCK da 39. maddede yer verilen “yardım” teşkil eden hareketler, 765 sayılı TCK'nın 65. maddesindeki düzenleme ile aynı niteliktedir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; ...s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200) Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarih ve 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (Özgenç İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir. (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130) Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202)

Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, age, s. 172)

İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Kurmay ... ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ... tarafından imzalanan “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerindeki “Atama Listesinde’’ Diyarbakır Sıkıyönetim Komutanı olarak yer alan, olay tarihinde Diyarbakır’da konuşlu 7. Kolordu’nun komutanı olan sanık ... olay gecesi saat 21.00’de konutunda gelmiştir.

21.45 : kalkışmayı öğrenince Genelkurmay Harekat Merkezi ve 2. Ordu Komutanlığıyla görüşmek istemiş ancak telefonların bağlanamaması nedeniyle görüşememiştir.

22.30 : 2. Ordu Komutanıyla telefon görüşmesi yapmış ve kimseye ulaşamadığını söylemiştir.

22.30 : -HTS 22.49-Diyarbakır Valisiyle telefonla görüşmüştür. Vali kendisine Genelkurmay çevresinde silahlı çatışma olduğunu söylemiştir.

22.40: kurmay başkanı ...’ı arayarak birliklerden araç giriş çıkışını yasaklamış, emir nöbetçi subay ... aracılığıyla tüm birliklere ulaştırılmıştır.

22.45:kolordu harekat merkezine gelen Sıkıyönetim Direktifi, kurmay başkanına ulaştırılmış, Kolorduya gelmekte olan sanık kurmay başkanına emre uyulmaması talimatı vermiş, birliklerden giriş çıkışı yasaklayan emri tekrar etmiştir.

23.10: ... Konseyi'ni tanımadığını Kurmay Başkanı ile paylaşmıştır.

23.20 : Jandarma Bölge Komutanı...e kışlalardan çıkış olmaması emrini vermiş, gelen emrin hukuksuz olduğunu ve uyulmayacağını söylemiştir.

23.30’da 2. Ordu Komutanı ...’yle görüştüğü, 2. Ordu Komutanı’nın emir komuta zinciri içinde kalınmasını emrettiği,

23.30 : Devegeçidinde konuşlu kolorduya bağlı zırhlı birliklerin bulunduğu 16. Mknz. P. Tug. K. Vekili ...’ye birliklerinden hiçbir araç çıkmayacağı emri verilmiştir.

23.38: Kolordu Harekat Merkezine geçen sanık gelen emre uymayacaklarını Cerideye geçirmiştir. Cerideye göre 23.45’te 20. Zh. Tug. K. Tuğg. ... ve 00.30’da 70. Mknz. P. Tug.K. Tuğg. ... aranarak aynı yönde emirler verilmeye devam edildiği görülmektedir.

23.47:kolordudan asker sevkiyatı için araç talep eden Özel Kuvvetler Grup Komutanı Albay ... ile görüşen Kolordu Kurmay Başkanı aracılığıyla ...yle görüşmüştür. Savunmaya göre.... Ankara’dan çağrıldıklarını, ne olduğunu kendisinin de bilmediğini söylemiştir.

23.53: ceride kayıtlarına göre Diyarbakır Valisiyle görüşmüş ve mevcut hukuk kuralları ve anayasal düzen içinde kalınacağını söylemiştir.

00.05: Emniyet Müdürüyle aynı minvalde görüşmüştür.

00.10 : olayın başında Genelkurmay Başkanının olduğunu söyleyerek TRT’deki sıkıyönetim bildirisine uyulmasını isteyen Genelkurmay Başkanlığı Özel Kalem Müdürü Albay ...’i ciddiye almadığını göstermiştir.

00.48: Ankara’dan çağrıldıklarını söyleyen Diyarbakır’daki helikopterlerin kıdemli pilotu ...’e gitmeyeceklerini söylemiştir.

00.50: J.Hv.Gr.K.Alb ...’u arayarak helikopter pistinden kalkış yapılmamasını emretmiştir.

01.00:Diyarbakır Valisiyle görüşerek Anayasal düzen içinde görevlerinin başında olduklarını söylemiştir.

01.05 : Sıkıyönetim Direktifi emrine uyulmayacağına dair yazılı emir yayınlanması talimatı vermiş, yazılı emir 02.30’da yayımlanmıştır.

Ceride kayıtlarına göre bağlı birlik komutanlarından kaymakam ve valilerin emrinde olduklarını belirtmelerini istemiştir.

01.54: 8’nci Ana jet Üs K’lığı vekili aranarak üsteki pistin kapatılmasını istenmiş ve pistin kapalı olduğu bilgisi alınmıştır.

02.00 : Özel Kuvvetler Komutanı ...’nın sanığa 8’nci Ana jet Üs K’lığında bulunan Albay ...’nın emrinde olduğunu söylemiş, sanık özel kuvvetler komutanına bu birliği uçak kalkışını engellemek için üstte beklettiğini ifade etmiştir.

02.49 : NTV kanalının canlı yayınına katılarak, yapılan hareketin emir komuta zinciri dışında, yanlış, milletin birlik ve beraberliğini bozmaya, kardeş kanı dökmeye yönelik olduğunu, birliklerinin anayasal düzen içerisinde görevinin başında bulunduğunu söylemiştir.

03.10: Diyarbakır Valisiyle tekrar görüşerek yazılı emir yayınlandığı hususunda bilgi vermiştir.

03.30: Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısının 8’nci Ana Jet Üssü’nden uçak kalkışı olduğunu bildirerek üstte inceleme yapmak isteğini kabul etmiştir.

03.41: Özel Kuvvetlerde görevli Binbaşı ...’den üsse gidilmek üzere 20 kişilik birlik hazırlanmasını istemiştir.

03.55: J.Gn.K’lığı ...Bşk.Tümg....’le görüşmüştür.

04.50 : Diyarbakır Adliyesinde Cumhuriyet Başsavcısı ile makamında görüşmüş, Başsavcı tarafından, gözaltı listesinde olduğu halde hem yazılı emir yayınlayıp hem de televizyonda açıklama yapmış olması nedeniyle kalkışmanın karşısındaki tutumu netleştiği için gözaltı listesinden çıkarıldığı ifade edilmiştir.

05.30 : Eskişehir’de konuşlu 1. BHHM ile de irtibat halinde olan sanık Başbakanla da telefon görüşmesi yapmıştır.

09.00 : Batman’daki birliklerinden kaçan dört subaya ilişkin bilgileri vererek Diyarbakır Emniyetince yakalanmalarını sağlamıştır.

2. Ordu Komutanı gözaltına alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığınca vekaleten bu göreve atanmıştır.

15.07.2016 ve 16.07.2016 tarihlerinde sanığa bağlı 7. Kolordu Komutanlığına bağlı birliklerin sorumluluk alanında kalkışmaya katılım olmadığı anlaşılmaktadır.

Darbeye teşebbüs sürecinde yaşanan olaylar, özet olarak;

21:00 Ankara - Tümgeneral ..., Genelkurmay Başkanı Orgeneral...'ın makam odasına girerek kendisine "Komutanım operasyon başlıyor, herkesi alacağız, taburlar, tugaylar yola çıktı, biraz sonra göreceksiniz" diyerek darbeyi tebliğ etmiştir. Bunun üzerine söylenenlere tepki gösteren ve bu girişimi hiçbir şekilde desteklemediğini net olarak belirten Genelkurmay Başkanı ... odanın dışında hazır bekleyen bir grup darbeci tarafından bir bezle ağzı kapatılmak, elleri kelepçelenmek suretiyle zorla alıkonmuş ve emir subayı Yarbay... tarafından başına silah dayanması suretiyle ölümle tehdit edilmiştir. Genelkurmay Başkanı Orgeneral ...da; “sık ulan" diyerek tepki göstermiş, "ne yaparsanız yapın, bu girişiminizi desteklemeyeceğim" diyerek karşılık vermiştir.

21:03 Ankara - .... ve bir grup darbeci subay Yarbay ...nin odasına gelerek 28.Topçu Tugay Komutanı ... telefonla arayıp harekete geçme emrini vermiştir.

21:16 Ankara - Darbecilerden oluşan bir grup Genelkurmay Karargahı'ndaki Silahlı Kuvvetler Harekat Merkezi'nin giriş çıkışını kontrol altına almıştır.

21:20 Ankara - Akıncı 4. Ana Jet Üs Komutanlığından hareket eden ve içinde 33 Özel Kuvvetler personelini taşıyan otobüs Genelkurmay Karargahı'na ulaşmıştır. Darbeci Yarbay ...'nin karşıladığı personel Kurmay ....ve Başçavuş Suat Sağlam refakatinde Genelkurmay Başkanı'nın giriş çıkış yaptığı 1-A kapısından girerek komuta katına çıkmıştır.

21:26 İstanbul - Darbeciler tarafından oluşturulan ... isimli WhatsApp grubunda, "E-5 ve TEM'den İstanbul dışına çıkan trafik serbest bırakılacak, İstanbul içine giren trafik engellenecek ve geri çevrilecek" emri verilmiştir.

21:28 İstanbul - Darbeciler tarafından oluşturulan ... isimli WhatsApp grubunda, bu saat itibariyle; "Alınması gerekenlerin derhal alınması" talimatı verilmiştir.

21:30 Ankara - J. Gn. K.lığı Beştepe Ana Karargah Binası, darbeye teşebbüs maksadıyla, emir-komuta zinciri dışında münferit hareket eden yaklaşık (80-85) darbeci tarafından hareket merkezleri ile nöbetçi heyetleri silah zoruyla görev başlarından uzaklaştırılarak ve kişi hürriyetleri tahdit edilerek ele geçirilmiştir.

21:30 İstanbul - Beylerbeyi civarında birtakım askerlerin araçların önünü keserek, “Darbe yaptık, kimlik soruyoruz” dedikleri, bazı araçları da geri gönderdikleri belirlenmiştir.

21:45 Ankara - Ankara semalarında uçakların alçak uçuş yapması üzerine Başbakanlık Müsteşarı konunun araştırılması talimatını vermiştir.

21:45 Ankara - Jandarma Genel Komutanıyla irtibat kesilmiştir. Gazi Orduevinden düğünden çıktığı sırada darbeciler tarafından kaçırılarak Akıncı Hava Üssüne götürüldüğü ertesi gün öğrenilmiştir.

22:00 Ankara - Genelkurmay’da silah sesleri duyulmuş ve bir helikopterden dışarıda bulunan halkın üzerine ateş açılmıştır.

22:00 Ankara - Ankara’da Genelkurmay Başkanlığı Karargahı ve TRT Genel Müdürlüğü bir grup askerce ele geçirilmiş, aynı saatlerde İstanbul’da Boğaziçi ve Fatih Sultan Mehmet Köprüleri bir grup asker tarafından geçişe kapatılmıştır.

22:00-23:00 Sakarya - 1. Motorize P. Tug. K. V. P. Kur. Alb. ... darbe kalkışmasını başlatmıştır ve İl J. K. vekili de darbecileri desteklemiştir.

22:20 İstanbul – 1. Ordu Komutanı Org.... konutunu terk ettikten on beş-yirmi dakika sonra 4 veya 5 kişilik bir ekip konuta gelerek evin içerisinde Komutanı aramıştır.

22:22 Ankara - Ankara Emniyet Müdürü ... İl Jandarma Komutanı ....’ı aramış ve... "Ahlatlıbel’deki Jandarma tesislerine girmek üzere olduğunu, girip bilgi alıp geri döneceğini" söylemiş ve içeri girince de FETÖ mensuplarınca esir alınmıştır.

23:00-24:00 Sakarya - Nöbetçi personelin direnme çabasına rağmen Sakarya Valiliği darbeciler tarafından işgal edilmiştir.

23:00-24:00 Şırnak -... Tugay Komutanı olarak görev yapan ...'ın darbeye destek olmak üzere yaklaşık 400 komandoyu taşıyan 29 adet Unimog içinde personelleri ile birlikte, 3 adet kirpi, 3 adet sultan araç ve 10 adet zırhlı kobra araç Cizre istikametine hareket etmiştir.

23:08 Ankara - Gölbaşında bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü Havacılık Dairesi Başkanlığı F-16 uçakları tarafından bombalanmış, 7 havacılık dairesi personeli şehit olmuştur.

23:24 Ankara - Gölbaşı ilçesindeki Polis Özel Harekat Eğitim Merkezi'nde patlama meydana gelmiştir.

23:30 Ankara - Genelkurmay Başkanı Orgeneral ...’ın, darbe girişiminde bulunan bir grup asker tarafından rehin alındığı bildirilmiştir.

23:45 Ankara - Genelkurmayda silah sesleri duyulmuş ve bir helikopterden de dışarıda bulunanların üzerine ateş açılmıştır.

16 Temmuz 2016 Cumartesi

00:00-01:00 Malatya – 2. Ordu Komutanlığı İnönü kışlasında kalkışmaya destek veren silahlı kuvvetler mensuplarının bulunduğu, kışlanın (2) numaralı nizamiyesinin kalkışmacılar tarafından ele geçirildiği, kışla içerisine giriş çıkışa müsaade edilmediği tespit edilmiştir.

00:03 Ankara - Gölbaşında bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü Özel Harekat Daire Başkanlığı nizamiye girişine F-16 savaş uçağı ve silahlı helikopter ile hava saldırısı 325 gerçekleşmiştir. Saldırı sonucunda 38’i özel harekat, 4 genel idare ve 2 sivil olmak üzere 44 personel şehit olmuştur.

00:05 Ankara - Darbe girişiminde bulunan askerler tarafından TRT spikerine ... Konseyi imzasıyla darbe bildirisi okutulmuştur.

00:44 Ankara - Helikopterler tarafından Cumhurbaşkanlığı Külliye bölgesine yönelik saldırılar başlamıştır.

00:57 Ankara - TRT'de yayımlanan korsan bildirinin ardından TÜRKSAT tarafından televizyon yayınının kesilmesi üzerine, askeri kalkışmada bulunan saldırganlar, TÜRKSAT'ın Gölbaşı'ndaki tesislerine askeri helikopterlerle saldırmıştır.

01:01 Ankara - Ankara Emniyet Müdürlüğü savaş uçağı ve helikopterlerin saldırısına uğramıştır. Milli Savunma Bakanı..., “Bu, TSK içinde bir cuntanın kalkışma girişimidir” şeklinde açıklama yapmıştır.

01:15 Marmaris - Sayın Cumhurbaşkanı, Marmaris’ten Dalaman’a helikopterle hareket etmiştir.

01:30 Sayın Cumhurbaşkanı, Dalaman’a helikopterle iniş yapmış, saat 01:43’te de İstanbul’a hareket etmiştir.

02:38 Ankara - Genelkurmay ve Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında toplanan vatandaşın üzerine helikopterden ağır silahlarla ateş açılmıştır.

02:42 Ankara - TBMM bombalanmış, bazı polis memurlarıyla Meclis görevlileri yaralanmış, kulis camları kırılmış, binada ciddi tahribat meydana gelmiştir.

02:49 Ankara - Meclise yeni bir bomba atılmıştır. TBMM Başkanı... ve Genel Kuruldaki milletvekilleri Meclis sığınağına inmiştir.

02:57 Ankara - Darbe girişimi sırasında saldırıya uğrayan Ankara Gölbaşı'ndaki TÜRKSAT Kampüsü'nde görevli 2 personel şehit olmuştur.

03:00-04:00 Malatya - Kalkışmacılar tarafından 2. Ordu K. İnönü kışlası 2 nolu nizamiye bölgesinde tertiplenen Jandarmaya ait üç zırhlı araca yoğun şekilde ateş açılmıştır.

03:15 Ankara - Genelkurmay Başkanlığından yeniden çatışma sesleri gelmeye başlamıştır.

03:20-04.42 Marmaris - Cumhurbaşkanın kaldığı otele darbeciler 34 kişilik SAT ve SAS timleri ile indirme yapmıştır. Sayın Cumhurbaşkanının konakladığı otele darbeciler tarafından gerçekleştirilen saldırıda ve saldırı sonrasında olay yerinden ayrıldıkları sırada çıkan çatışmada 2 polis memuru şehit olmuş, 6 sı da yaralanmıştır.

03:22 Ankara - Gölbaşı'ndaki TÜRKSAT kampüsü, sivillerin tahliye edilmesinin ardından bombalanmıştır.

03:40 Ankara - Genelkurmay önünde toplanan vatandaşlara ateş edilmiştir.

03:40 İstanbul - Cumhurbaşkanlığı ATA uçağı Atatürk Havaalanı’na inmiş, akabinde Devlet Konukevine geçmiştir. Bir askeri helikopter ve alçak uçuş yapan uçak tarafından taciz yapılmıştır.

06:43 Ankara - FETÖ mensuplarınca, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi’nin yakınlarına 2 bomba atılmıştır. Bombalar, Millet Camisi’nin önüne park etmiş araçlardan birinin üzerine düşmüştür.

07:00 Ankara - Cumhurbaşkanlığı Külliyesi yakınındaki Jandarma Genel Komutanlığının bulunduğu kavşağa askeri uçaktan bomba atılmıştır.

07:41 Ankara - Genelkurmay Başkanlığından dışarıya çıkarılan tanktan, barikat amacıyla kurulan kamyonların olduğu bölgeye ateş açılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince de isabetli görülen Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gerekçeli kararında özetle;

Sanığın sözde ... Konseyi tarafından yayınlanan "HAREKAT YILDIRIM" öncelik dereceli gizli mesaj formunda "Diyarbakır Sıkıyönetim Komutanı" olarak görevlendirilmiş olması, 2. Ordu Komutanı ... ile birden çok kez telefon görüşmesi yapması, sözde sıkıyönetim atama listesinde Diyarbakır Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirilmiş olmasından Vali....'a bahsetmemesi, ... ile yaptığı görüşmelerde darbe girişiminden konuşmadıklarını söylemesi, kendisine darbecilerle olup olmadığını sormaması, konumu itibariyle müdahale etme yetkisi ve hatta olayın vahameti göz önüne alındığında mecburiyeti olmasına rağmen ...nin beraberindeki 2. Özel Kuvvet Taburu ile beraber olay gecesi Diyarbakır üzerinden Ankara'ya geçmesini engellemediği ve bu hususta tanık ...'ya herhangi bir talimat vermediği, darbe girişiminin karşısında durulacağına dair yazılı mesajı, sözde sıkıyönetim emri ile ilgili mesajın kendisine ulaşmasından 3-4 saat sonra gece 02.30 sularında yayınlamış olması, olayın önem derecesi ve aciliyeti göz önüne alındığında, savunmada gecikmeye gerekçe olarak gösterilen hususlara itibar edilmesinin mümkün olmadığı, sanığın bu haliyle darbe girişiminin olduğu gece beklemede kalmak suretiyle olayın seyrine göre tavır takınarak yazılı emri darbe girişiminin bastırıldığının netleşmeye başladığı saatlerde yayınladığı, buna göre sanığın 15 Temmuz gecesi gerçekleştirilen eylemlerden sorumlu olduğu, ancak suç işleme kararı, fiil üzerinde ortak hakimiyet, sanığın suçun icrasında üstlendiği rol, suça katkısının taşıdığı önem, dosya kapsamına göre suça katılma düzeyi, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışları, sanığın eylemi ile suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmayışı dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olduğu gerekçesiyle TCK’nın 309/1, 39/1. maddeleri gereğince Anayasayı İhlal suçuna yardım suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Sanığa müsnet Anayasayı ihlal suçu ile ilgili yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşananlar ile Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde;

Yukarıda özetlendiği üzere, yerel mahkemenin oluşa ilişkin kabul ve değerlendirmesinde; sanığın eylemi, askeri darbe suçuna müşterek fail olarak iştirak etmemekle birlikte, darbenin önlenmesi için hal ve koşullara göre alınması gereken tedbirleri bilinçli olarak geciktirmek, darbe girişiminin başarısız olacağının ortaya çıkmasından sonra darbeye karşı olduğuna ilişkin samimiyet içermeyen ve suçu gizlemeye yönelik açıklama yapmak ve bu şekilde üzerine düşen yasal önleme görevini yerine getirmemek suretiyle ihmali davranışla Anayasayı ihlal suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak etmek olarak vasıflandırılmıştır.

Ceza Kanununda düzenlenen suçlar hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun, ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir.

Anayasayı İhlal suçu, ihmali hareket bizzat suç tipinde gösterilmediğinden gerçek olmayan ihmali suçlardandır. İhmali suçlar neticeli suçlardandır. Ancak failde mutlak neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir. Diğer taraftan netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İhmali suçlarda nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı, tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle ihmali hareket olmasaydı yani icrai bir hareket yapılsaydı, netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Türk Ceza Hukukunda kabul edilen uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisine göre”, neticenin isnat edilebilirliği bakımından nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eylemin neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için “netice failin eseri olmalıdır”.

Somut olayda; Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğunun, suç işleme karar ve iradesine katıldığının kanıtlanamamasına, suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği hususunda tartışma bulunmamasına, bilakis yukarıda yer verilen davranışlarıyla kalkışmanın karşısında durduğunun, başarıya ulaşmaması için de kendi birliği üzerinde gerekli tedbirleri alması nedeniyle, sorumluluk bölgesi olan Diyarbakır'da darbenin icrai hareketleri bağlamında değerlendirilebilecek bir olayın da yaşanmadığının görülmesine, Özel Kuvvetlerde general olan, kalkışmaya katıldığı anlaşılan ve ölü ele geçirilen ...nin helikopterle Ankara'ya hareket ettiği hava üssünün 7. Kolorduya değil, doğrudan Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı olması nedeniyle, sanık ile arasında emir komuta zinciri olmamasına, dönemin İkinci Ordu Komutanı ... ve ...i ile yaptığı telefon görüşmelerinin, savunma ve ortaya koyduğu tavırların aksi yönde muhteva taşıdığının belirlenememesine, kaldı ki, örgütsel saik ile anayasal düzene karşı suç işleyen darbecilerin, askeri hiyerarşi içinde verilecek yasaya uygun emirlere uyacaklarına ilişkin kabulün, ex ante değerlendirme ile hayatın olağan akışına uygun düşmemesine, darbeye katılan ...i ve ekibinin işlediği suçlarla, sanığa isnat edilen ihmali davranış arasında illiyet bağı kurulamadığından gerçekleşen neticenin objektif olarak sanığa isnadı mümkün görülmemekle ihmali davranışla sorumluluk şartlarının da gerçekleşmediğinin anlaşılmasına, darbecilerin asıl hedeflerinden olan Cumhurbaşkanına suikast, TBMM binası ile Cumhurbaşkanlığı Külliyesi çevresinde toplanan halkın savaş uçakları tarafından bombalanması, helikopterlerle ateş edilmesi ve Genelkurmay Karargahına tekrar saldırı girişimi saatleri ile, sanığın komutası altındaki birliklere emir yayınlaması ve bir televizyon kuruluşunda darbe karşıtı açıklama yapması anı karşılaştırıldığında, emir ve beyanatın darbeye teşebbüs eyleminin başarısızlıkla sonuçlandığının anlaşıldığı saatte gerçekleştirildiğine ilişkin değerlendirmenin oluş ve delillerle örtüşmemesine nazaran; müsnet suça fail ya da yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeterli kesin delil bulunmadığı halde dosya kapsamı ile uyuşmayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Ancak, sözde ... Konseyi tarafından yayınlanan "harekat yıldırım" öncelik dereceli gizli mesaj formunda "Diyarbakır Sıkıyönetim Komutanı" olarak görevlendirilmiş olan sanık hakkında hükümden sonra gelen tanık beyanları duruşmada tartışılıp gerektiğinde ve mümkün olduğunda beyan sahiplerinin tanık olarak dinlenmesi, beyanlardan hangisinin diğerine hangi sebeple üstün tutulduğunun gerekçelendirilerek açıklanması, örgütsel bir strateji olarak, kalkışmanın emir komuta zinciri içinde yapıldığı izlenimi vermek için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı halde anılan atama listesinde yer alanlar bulunup bulunmadığı yetkili merciilerden araştırılıp mahkemesince değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun buna göre takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiilerinin ve katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebi, sanığın tutuklu bulunduğu süre ve gerekçeli karardan sonra dosyaya ibraz edilen tanık beyanlarının içeriklerine göre; tutuklamadan umulan yararın sağlanmış olması ve yargılamadan kaçma şüphesinin adli kontrol tedbirleri uygulanmak suretiyle giderilebileceğinden CMK 109/3-a,b maddesi gereğince yurt dışına çıkmamak ve duruşmaları takip etmek şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle, TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salınması için Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca, karardan bir suretin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine, dosyanın Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 29.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.