Esas No: 2015/1205
Karar No: 2018/496
Karar Tarihi: 01.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/1205 E.  ,  2018/496 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 23. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 154-297

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'ın TCK'nın 158/1-f-son, 62, 58 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 5.333 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 23. Ceza Dairesince 08.07.2015 tarih ve 1801-3373 sayı ile;

"...5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde belirtilen nitelikli hallerde suçtan elde edilen haksız menfaati belli ise; TCK'nın 52. madde hükmü de gözetilmek sureti ile haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel adli para cezası aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca gün olarak belirlenerek artırım ve indirimler gün üzerinden yapıldıktan sonra, ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı 52/2. madde hükmü gereğince 20-100 TL arasında takdir edilecek miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının 291 gün karşılığı 5.820 TL olarak belirlenmesi gerekirken doğrudan elde edilen haksız menfaatin iki katı esas alınmak ve artırım indirimlerin de bu miktar üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır..." eleştirisiyle, hükmün TCK'nın 58. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.09.2015 tarih ve 23648 sayı ile;

"...İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçunda tayin edilen para cezasının gün tayin edilmeden doğrudan tayin edilmesinin yerinde olup olmadığı hususuna ilişkindir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi;

'1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır' şeklinde iken, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; 'Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz' cümlesi eklenmiştir.

5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesinde; "Maddenin birinci fıkrasında sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi halinde verilecek hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması halinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın bir önemi kalmayacaktır' açıklamasına yer verilmiştir.

TCK'nun 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; 'adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz' denildiğine göre, aynı Kanunun 3. maddesinin; 'suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki düzenlemesi, cezaların caydırıcılığı ilkesi ve özellikle ekonomik suçlarda elde edilen haksız kazanç miktarları ile 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesindeki 'Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır' ibaresi göz önünde bulundurulduğunda, kanun koyucunun amacının 'nitelikli dolandırıcılık suçlarında sonuç cezanın suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağı' şeklinde olduğu kabul edilmelidir.

Türk Ceza Kanunu'nun 52. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; 'adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir.' Aynı Kanun'un cezaların belirlenmesinde esas alınan 61. maddesine 5377 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile eklenen sekizinci fıkranın; 'adlî para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur' şeklindeki düzenlemeleri uyarınca sonuç ceza, gün olarak belirlenen para cezasının, bir günün karşılığı kanunda düzenlenen iki sınır arasında mahkemece takdir edilen miktarla çarpılması sonucu ulaşılan adli para cezasıdır.

Bu durum karşısında 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesi göz önüne alınarak, dolandırıcılık suçundan adli para cezasına karar verilirken, TCK'nun 158. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmolunan gün karşılığı para cezası, şartların varlığı halinde takdiri indirim uygulaması da yapıldıktan sonra aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilecek, ulaşılan cezanın suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olması durumunda adli para cezası, anılan Kanunun 158. maddenin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca suçtan elde edilen menfaatin iki katına çıkarılacaktır.

Somut olayda gün belirlenmeden doğudan adli para cezasına hükmedilmesi, kanuna uygun olmadığı gibi, infaz aşamasında ödenmemesi halinde de de gün belirli olmadığı için sıkıntılara neden olabilecektir. Bu nedenle öncelikle gün belirlenmeli ve artırım ve indirimler yapıldıktan sonra sonuç gün ile 52/2 madde uyarınca takdir edilecek miktarın çarpılması suretiyle bulunan miktarın elde olunan haksız menfaatin iki katından az olması halinde adli para cezasının bu miktara yükseltilerek sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmasının yerinde olmadığı, bu nedenlerle Özel Daire'nin düzeltilerek onama kararının kaldırılarak, yerel mahkemenin sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık hükmünden verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 02.12.2015 tarih, 18616-7517 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin düzenlemenin, temel ceza belirlenirken mi yoksa sonuç cezanın belirlenmesi aşamasında mı göz önünde bulundurulması,

2- Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise bu aykırılığın düzeltilerek onama suretiyle giderilip giderilmeyeceği,

Hususlarının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece sanığın, nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 58/1-f-son maddesi uyarınca 3 yıl hapis ve suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olacak şekilde doğrudan 7.000 TL adli para cezası olarak belirlenen temel cezalardan, TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten sanığın 2 yıl 6 ay hapis ve 5.333 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin düzenlemenin, temel ceza belirlenirken mi yoksa sonuç cezanın belirlenmesi aşamasında mı göz önünde bulundurulması;

5237 sayılı TCK’nın “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, aynı Kanun'un 158. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi;

"1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; "Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" cümlesi eklenmiş; 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle "(e), (f) ve (j)" ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme "(e), (f), (j) ve (k)" şeklinde değiştirilmiş; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi eklenmiş, bu fıkrada yer alan “iki yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan on yıla kadar hapis” olarak, "(e), (f), (j) ve (k)" ibaresi "(e), (f), (j), (k) ve (l)" olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının " üç yıldan az olamaz" şeklindeki son cümlesi ise "dört yıldan az olamaz" biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasına son cümlenin eklenmesine ilişkin gerekçe; “Maddenin birinci fıkrasında sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi halinde verilecek hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması halinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın bir önemi kalmayacaktır” biçiminde açıklanmıştır.

5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle nitelikli dolandırıcılık suçunun suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerinde adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı kabul edilmiş, ancak uygulamanın ne şekilde yapılacağı hususunda bir açıklık getirilmemiştir. Bu gibi hâllerde kanunların; hak, adalet ve yasa koyucunun amacına uygun şekilde yorumlanması gerekmektedir. Nitekim 30.06.1995 tarihli ve 1-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında "Yorum, yasaların uygulanmasında tabii ve zorunlu bir fikri faaliyettir. Adaletsizliği daraltıcı ve düzenleyici yorumla gidermek, uygulamacının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa lehe olan yorum yeğlenmeli, kabul edilmelidir." denilmek suretiyle yorumun nasıl yapılacağı karar bağlanmış; 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinin üçüncü fıkrasında ise "..Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.." hükmüne yer verilerek evrensel bir kural olan kanunilik ilkesi uyarınca suç ve ceza içeren hükümlerin yorumlanmasında kıyas yasağı getirilmiştir.

Bu açıklamalardan sonra Türk Ceza Sisteminde adli para cezasının belirlenmesi sırasında göz önünde bulundurulacak kuralların irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

TCK'da adli para cezası, hapis cezasına seçenek veya hapis cezasının yanında bir yaptırım olarak kabul edilmiştir. TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir." şeklinde adli para cezasının tanımı yapılmıştır. Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK, mülga 765 sayılı TCK'dan farklı olarak “gün para cezası” sistemini kabul etmiş ve adli para cezasının gün unsurunun üst sınırını da kural olarak yedi yüz otuz gün olarak belirlemiştir. Ancak, ekonomik çıkar amacına yönelik olarak işlenen bazı suçlarda hapis cezasının yanı sıra adli para cezası öngörülmektedir. Bu suç tanımlarında adli para cezasının üst sınırı madde metinlerinde ayrıca belirlenmiştir. Uyuşmazlık konusu ile ilgili nitelikli dolandırıcılık suçunda faile beş bin güne kadar adli para cezası verileceği, yine 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle de suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan nitelikli dolandırıcılık suçunun (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerinde adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un cezaların belirlenmesinde esas alınan 61. maddesine 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile, "Adlî para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur" şeklinde sekizinci fıkra eklenmiş; 5377 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile TCK'nın 61. maddesine eklenen sekizinci fıkraya ilişin gerekçede ise “Keza, adli para cezasının hesaplanmasında başta Yargıtay olmak üzere hâkim ve savcılarda oluşan tereddüdün giderilmesi amacıyla, söz konusu maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir" ibaresine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, TCK'nın 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; "Hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" denilerek hapis cezası için "alt sınır", adli para cezası için "miktar" kelimelerine aynı cümle içerisinde birlikte yer verilmiş olup, maddede sonuç adli para cezasının, elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. Dolayısıyla adli para cezasının tayininde aynı Kanun'un 52 ve 61. maddesinin sekizinci fıkrasındaki ölçütlerin gözetilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu durum karşısında, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Somut olayda, suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise; nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak 5 ilâ 5.000 tam gün arasında takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısının, aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının miktarı belirlenecektir. Suçtan elde edilen haksız menfaatin miktarının inceleme konusu olayda olduğu gibi belli olması hâlinde ise; 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesi de göz önüne alınarak, elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmaması gereken temel adli para cezasının; TCK'nın 61. maddesine uygun şekilde artırım ve indirimlerin yapılabilmesi amacıyla, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek bir miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gün para cezasının belirlenmesi ve varsa artırım ve indirim hükümleri uygulandıktan sonra belirlenen gün üzerinden ortaya çıkacak gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç ceza belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın, TCK'nın 158/1-f-son maddesi uyarınca hapis cezasının yanı sıra suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olacak şekilde doğrudan 7.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasından sonra aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 5.333 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

TCK'nın 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; "Hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" denilmek suretiyle hapis cezası için "alt sınır", adli para cezası için "miktar" kelimelerinin birlikte ve aynı cümlede kullanılmaları, anılan yasal düzenlemede temel cezanın belirlenmesi noktasında hapis ve adli para cezası arasında herhangi bir fark gözetilmediği gibi suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacak şekilde belirlenmesi gereken adli para cezasının temel ceza olmadığına ilişkin bir ibareye de yer verilmemesi, bu bakımdan hapis cezası bakımından üç yıldan az olamayacak şekilde belirlenen temel cezanın, adli para cezası bakımından suçtan elde edilen menfaatin en az iki katı olarak anlaşılmasının gerekmesi, adli para cezasının tayininde aynı Kanun'un 52 ve 61. maddesinin sekizinci fıkrasındaki ölçütlerin gözetilmesinde zorunluluk bulunması ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak şekilde geniş yorumlanamayacağı ilkesi de göz önünde bulundurulduğunda, yasal düzenlemede yer alan adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağı hususunun Yerel Mahkemece sonuç değil, temel adli para cezası belirlenirken göz önünde bulundurulması gerektiği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, hapis cezası bakımından uygulanmasına karar verilen TCK'nın 62 ve 168. maddelerinin aynı hükümdeki para cezası yönünden uygulanmaması sonucunu doğurarak hükümde çelişkiye neden olacağı gibi zararı gideren sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmamasına ve bu suretle ceza adaletinin sağlanması amacının zedelenmesine yol açacaktır.

Bu nedenle sanığın TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca, adli para cezasının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olan 7.000 TL'den az olamayacağı dikkate alınarak aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca temel gün para cezasının belirlenmesi, bu miktar üzerinden aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak bulunacak gün para cezasının 52. madde uyarınca sanığın ekonomik ve şahsi hâllerini de göz önünde bulundurarak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktar ile çarpılması neticesinde bulunması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

2- Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise bu aykırılığın düzeltilerek onama suretiyle giderilip giderilmeyeceğine gelince;

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin üçüncü fıkrasında "Kararda adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." şeklinde düzenleme yapılmış,

Madde gerekçesinde; "Adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olarak kanundaki sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birimi sayısı belirlenirken hâkim cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi. İkinci aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini dikkate alarak takdir edecektir. Örneğin elli Türk Lirası gibi. Daha sonra toplam gün birimi sayısı ile bir gün biriminin parasal miktarı çarpılarak, adli para cezasının miktarı tespit edilecektir. Örnekte yüz (gün) ile elli (Türk Lirası) çarpıldığında adli para cezasının miktarı beş bin Türk Lirası olarak bulunmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan "Adli para cezasının infazı" başlıklı 106. maddesinin uyuşmazlıkla ilgili 1, 2 ve 3. fıkraları;

“(1) Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.

(2) Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.

(3) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir.” şeklinde iken hükümden sonra 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile maddenin üçüncü fıkrası, “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Maddeyle getirilen düzenlemelere göre, TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usul uyarınca tayin olunan adli para cezası hükmünü içeren ilâm kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ edilecektir. Hükümlüye tebliğ olunan ödeme emri üzerine adli para cezası belli bir süre içinde ödenmediği takdirde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezası hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilecektir. Hükmedilen adli para cezasının, birim gün sayısı belirlenmeden doğrudan verilmesi ve bu cezanın ödenmemesi hâlinde ise, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezasının süresi belli olmadığından infazda tereddüt ortaya çıkacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece öncelikle haksız menfaat miktarı tespit edildikten sonra, TCK'nın 52. maddesi gözetilerek haksız menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde aynı Kanun'un 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca temel adli para cezasının ilk etapta gün olarak belirlenmesi ve tespit edilen gün birim sayısının TCK'nın 52. maddesinin ikinci fıkrası gereğince sanığın ekonomik ve şahsi hâlleri de göz önünde bulundurularak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktar ile çarpılması suretiyle belirlenmesi ve bu şekilde aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, bu düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde edilen menfaatin iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenmesi isabetsizdir.

Söz konusu bu hukuka aykırılığın, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'un 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan hâller arasında bulunmaması, bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna gidilememesi ve Yerel Mahkemece temel gün para cezasının belirlenmesi sırasında TCK'nın 52. maddesi uyarınca günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında olması gereken miktarın takdir edilmemesi hususları göz önüne alındığında anılan hukuka aykırılığın düzeltilerek onanması yoluyla giderilmesi mümkün olmayıp bozma nedeni yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık bakımından kabulüne, Özel Daire kararındaki eleştiri bölümünün çıkarılmasına, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken adli para cezasının, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca, adli para cezasının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olan 7.000 TL'den az olamayacağı dikkate alınarak, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel gün para cezasının belirlenmesi, bu miktar üzerinden aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak bulunacak gün para cezasının 52. madde uyarınca sanığın ekonomik ve şahsi hâllerini de göz önünde bulundurarak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak bir miktar ile çarpılması neticesinde bulunması gerekirken infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde edilen menfaatin iki katı olarak 7.000 TL adli para cezasına hükmedilmesi ve koşulları bulunmadığı hâlde TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi isabetsizliklerinden bozulmasına, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin düzenlemenin, temel ceza belirlenirken mi yoksa sonuç cezanın belirlenmesi aşamasında mı göz önünde bulundurulmasına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,

b) Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise bu aykırılığın düzeltilerek onama suretiyle giderilip giderilmeyeceğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesinin 08.07.2015 tarihli ve 1801-3373 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2011 tarihli ve 154-297 sayılı hükmünün, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken adli para cezasının, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca, adli para cezasının suçtan elde edilen haksız menfaatin iki katı olan 7.000 TL'den az olamayacağı dikkate alınarak, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ilâ 100 TL arasında belirlenecek miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca temel gün para cezasının belirlenmesi, bu miktar üzerinden aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak bulunacak gün para cezasının 52. madde uyarınca sanığın ekonomik ve şahsi hâllerini de göz önünde bulundurarak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktar ile çarpılması neticesinde bulunması gerekirken infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde edilen menfaatin iki katı olarak 7.000 TL adli para cezasına hükmedilmesi ve sanık hakkında koşulları bulunmadığı hâlde TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, her iki uyuşmazlık yönünden 01.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.