Esas No: 2012/18985
Karar No: 2014/1102
Karar Tarihi: 23.01.2014

**21. Hukuk Dairesi         2012/18985 E.  ,  2014/1102 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/07/2012

NUMARASI : 2006/324-2012/1088

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 01/06/2003-01/11/2006 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Sigortalı gösterilen süreler dışlanmak suretiyle 01/06/2003-14/09/2005 döneminde davalı işverenin 1015247 sicil sayılı iş yerinde 15/09/2005-01/06/2011 döneminde davalı işverenin 1051614 sicil sayılı iş yerinde, 01/06/2003-31/12/2003 döneminde 4.498,20 TL, 01/01/2004-30/06/2004 dönemi için 5329,80 TL, 01/07/2004 -31/12/2004 dönemi için 5.596,32 TL, 01/01/2005-31/12/2005 dönemi için 12.306,44 TL ve 01/01/2006-01/11/2006 dönemi için 11.202,62 TL olmak üzere toplam 1231 gün için 38.943,38 TL prim kazancıyla çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının dava konusu edilen dönem içinde davalı işyerinden hizmet bildiriminin yapılmadığı, Yeni Otogar No 27 adresinde bulunan ve davalı şirkete ait 1015247 sicil numaralı işyerine ait dönem bordrolarının getirtildiği, ücret bordrolarının bulunmadığı, tanık beyanlarının alındığı, M. H.. T. tarafından düzenlenen Çalışanlara ait Kimlik Bildirme Belgesinde davacının Yeni Otogar No 27'de peron görevlisi olarak 10/01/2004 tarihinde çalışmaya başladığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Hizmet tespiti yönünden yapılacak iş, dava konusu edilen dönemde davalı işverene ait her iki işyerinden verilen dönem bordrolarını getirtip dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, Emniyet Müdürlüğünden davalı işyerinde çalışan kişilerin bildirimlerini getirtip bu kişilerin tanık olarak beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Ayrıca, kolluk kuvvetleri aracılığıyla yapılan ücret araştırması esas alınmak sureti ile prime esas kazancının tespitine karar verilmesi de yerinde değildir.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez. Ne var ki dosya kapsamından asgari ücretin üzerinden ücret aldığına dair herhangi bir yazılı belge bulunmamaktadır. Öte yandan yapılan işin niteliğine göre de davacının asgari ücret alması hayatın olağan akışına uygundur.

Tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Kanunun m.200 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmak sureti ile sonuca gidilmelidir.

Ücret tespiti hususunda yazılı delil dosyada bulunmadığı gibi, emsal ücret araştırması ile sonuca gidilmiş olup, varılan sonucun dosya kapsamında kuvvetli delil olarak değerlendirilmesi ve hükme esas alınması hatalı olmuştur.

Kabule göre de; davacının talebinin 01/06/2003-01/11/2006 tarihleri arasını kapsamasına rağmen mahkeme tarafından maddi hata ile 01/06/2003-01/06/2011 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 23/01/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.