Esas No: 2011/2125
Karar No: 2012/4929
Karar Tarihi: 14.06.2012

**1. Ceza Dairesi         2011/2125 E.  ,  2012/4929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır ceza Mahkemesi

SUÇ : Tasarlayarak öldürme, suçu bildirmemek.

HÜKÜM : Sanıklar ... ve ... haklarında TCK.nun 82/1-a, 53.maddeleri uygulanmak suretiyle sanıkların ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına; ayrıca sanık ... hakkında TCK'nun 58.maddesi uygulanmak suretiyle sanığa verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

2) Sanık ... için; TCK.nun 278/1,53. maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1- Sanıklar ... ve ... hakkında tasarlayarak kasten öldürme suçu yönünden yapılan incelemede;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma ve düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar ... ve ... müdafiileri ile katılanlar vekilinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A) Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Hak yoksunluklarına ilişkin hüküm fıkrasının mahsus bölümüne, "5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde belirtilen hakları, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına," ibaresinin eklenmesine karar verilmek suretiyle CMUK.nun 322. maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak DÜZELTİLEN ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan, resen de temyize tabi bulunan hükmün üyeler ... ve ...'nin sanık ... hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle 5237 sayılı TCK.nun 82/1-a,29. maddeleri gereğince hüküm kurulması gerektiği yönünde karşı oyları ile oyçokluğuyla, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak ONANMASINA,

B-1) Sanık ... hakkında tasarlayarak öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden;

aa) Oluşa ve dosya kapsamına göre; suç tarihinden önce sanık ...'in eşi olan ... ile maktul arasında duygusal yakınlık bulunduğu, sanık ...'in bu durumu öğrenerek maktulü öldürmeye karar verdiği, bu karar kapsamında sanık ...'in olay tarihinde ...'e maktulü telefonla arayarak kendisinin evde olmadığını söyleyerek evine çağırmasını istediği, ...'in bunun üzerine telefonla eve geldiğinde sanığın ahıra saklanarak ...'den maktulü ahıra getirmesini istediği, ...'in eve gelen maktule "evde çocuklar var ahıra gidelim" diyerek maktulü ahıra götürdüğü, sanığın ahıra giren maktulün kafasına önce et satırı ile vurup etkisiz hale getirdikten sonra, boğazını sıkıp öldürdüğü, ardından bıçakla boğazının bir kısmını kestiği, sanığın bir gün sonra maktulün cesedini çuvala koyup eski yorgan ve battaniyelere sararak hurda taşımakta kullandığı el arabası ile bir bahçeye götürüp attığı, kısa bir süre sonra da maktulün kaybolduğu haberini alınca cesedi yakıp, yanmayan büyük kemik parçalarını bilinmeyen bir yere gömdüğü olayda;

Sanık ... hakkında hafif haksız tahrik nedeniyle TCK.nun 29. madde gereğince indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

bb) Kabule göre; 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde belirtilen "velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi alt soyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeksizin hüküm kurulması,

2) Sanık ... hakkında suçu bildirmeme suçu yönünden;

Hüküm tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi'nin 30.06.2011 gün 2010/52 esas, 2011/113 sayılı kararıyla suçu bildirmeme suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK.nun 278.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi nedeniyle, yerel mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar ... ve İsa müdafiilerinin ... itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, sanık ... hakkında tasarlayarak kasten öldürme suçundan, sanık ... hakkında suçu bildirmemek suçundan kurulan hükümlerin oybirliğiyle tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14/06/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY :

OLAY: Sanıklar ... ve ...'ın evli oldukları, evlendikten sonra ... Merkez ... Köyünde 6-7 yıl yaşadıkları, burada komşuları olan maktul ... ile samimi aile ilişkileri kurdukları, ailecek görüştükleri, olaydan yaklaşık 3 yıl önce sanıklar ... ve ...'in Kozan ilçesine yerleştikleri, bu arada maktul ile ilişkilerini koparmadıkları, gerek yüz yüze gerekse telefonla irtibatlarını sürdürdükleri, ...'da komşu olarak bulundukları sırada maktul ...'in sanık ...'e ilgi duyduğu, ona aşık olduğunu, birlikte olmak istediğini, aksi sabit olmayan savunmaya göre; bu teklifin sanık ... tarafından kabul görmediği, bu durumdan kuşkulanan sanık ...'in sanık eşi ...'e sorduğunda kesinlikle cinsel beraberliğin olmadığını fakat maktul ...'in kendisine yaptığı teklifleri sanık eşine anlattığı; bu gelişmelerden sonra sanık ...'in maktul ...'in bu davranışlarına kızarak onu öldürmeyi tasarladığı, sanık eşi ...'e maktulü arayarak eve davet etmesini önerdiği, sanık ...'in de kendisine ilgi duyan maktulün cep telefonunu arayarak “kocam evde yok, Gaziantep'e gitti” diyerek Kozan'daki evlerine gelmesini istediği, maktulün de bu öneriyi kabul ederek geceleyin saat 20.00 sularında eve geldiği, ... ile evlerinde ilişkiye girmek istediği, ...'in “evde çocuklar var, ahıra gidelim” diyerek maktulü evin altındaki ahıra gidip beklemesini söylediği, maktulün ahıra girdiğinde daha önce kurdukları plan doğrultusunda ahırda beklemekte olan sanık ... saklandığı yerden çıkarak, elindeki et satırı ile maktulün öldürücü nahiyesi olan kafa bölgesine vurarak, etkisiz hale getirdikten sonra boğazını sıktığı,boynunu bıçakla kestiği, öldürdüğü maktulü sanık ... ile birlikte ahıra sakladığı, bir gün sonrada yorgan ve battaniyeye sararak, bir pamuk çuvalına koyarak, üç tekerlekli el arabasına koyarak, şehrin çöplüğünde kuytu bir yere, görülmeyecek bir biçimde bıraktığı, 2 gün sonra da cesedin bulunmasından çekinen sanık ...'in cesedi buradan alarak uygun bir yerde yaktığı, yanmayan büyük kemiklerin parçalarının ise bulunamayan bir araziye gömdüğü, olayın bu şekilde geliştiği ve sonlandığı dosya içerisindeki delillerden açıkça anlaşılmaktadır.

DEĞERLENDİRME;

Dairemizin, çoğunluğun sanık ...'in maktulden kaynaklanan haksız hareketlerin sanık yararına tahrik oluşturduğu yönünde görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Sanık ... yönünden; sayın çoğunluğun, sanığın haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılmaması yönündeki düşünce azınlık tarafından hukuka uygun olmadığı kanısıyla benimsenmemiştir. Haksız tahrikin TCK.nun 29 maddesinde düzenlendiği üzere; fail kusurunu azalttığı, ve ceza sorumluluğunu azaltılması gerektiği öngörülmüştür. Haksız tahrikin, sanık üzerinde hiddet ya da şiddet eylemin, haksız bir fiil sonucu oluşması gerekmektedir. Eylemin haksız oluşu, hukuka aykırılık teşkil etmesinden esinlenmektedir. Diğer bir ifadeyle; eylemin, hiddet veya şiddetli bir eylemin etkisi altında işlenmesidir.

Olayın birebir gören tanığı bulunmamaktadır. Sanık ... her aşamada suçlamaları kabul etmemiştir. Bu sanığın suçunun ortaya çıkmasını sağlayan, vicdan azabı çektiği anlaşılan sanık ...'in, kısmen kendisini de suçlayan anlatımlarına dayanmaktadır. Sanık ...'in 10.06.2009 tarihli polisteki, 12.06.2009 tarihli Cumhuriyet Savcılığı, aynı tarihli Sulh Hakimliğindeki anlatımı 09.04.2010 ve 21.07.2010 tarihli Ağır Ceza Mahkemesindeki anlatımları, içerik itibariyle bir uyumluluk teşkil etmektedir. Bu anlatımların suç bulgularıyla uyumlu olduğu, fenni delillerle desteklendiği tartışma dışıdır. Maktulün sanığa cinsel ilişki teklifinde ısrarlı olduğu, evli olduğunu ve ilişkiye giremeyeceği biçimdeki anlatımının aksine her türlü kuşkudan uzak bir veriye dosyada rastlayamıyoruz, bu anlatımı geçersiz kılacak, yok sayacak bir bulgu bulunmamaktadır. Dolayısıyla suçun işlenmesini gerektirecek somut, kesin bir neden de bulunmadığından, sanık ...'in vurgulanan beş aşamalı uyumlu anlatımına, bu yönden itibar etmek gerekmektedir. Sanık ...'in maktul ile rızaya dayalı ilişki tesis ettiği yolundaki yaklaşım; ön yargılı ve somut verilere dayanmadığı da dosya içeriği itibariyle açıktır. Bu şüpheyi sanığın aleyhine yorumlamak evrensel hukuk ilkelerine uymayacak bariz bir vakadır. Koca lehine uygulanan haksız tahrikten asıl mağdur olan sanık kadından esirgenmesi dosya içeriği itibariyle hak ve nesafet kurallarına uygun düşmeyeceği açıktır. Sanık ...'in ileri sürdüğü aksi kanıtlanmayan bu anlatımlarına itibar etmek zaruridir. İddianın kanıtı varsayımlara değil, şüpheyi yüzde yüz yenen somut ve inandırıcı delillere dayandırmak gerekir. Zan ve tahmin şüpheyi yüzde yüz yenmeyeceği gibi sadece varsayıma dayalı düşüncelerle olayda haksız tahrikin koşullarının bulunmadığını kabul etmek hakkaniyete, hukuka ve dosyadaki kanıtlara uygun düşmeyeceğini gözardı etmemek gerekmektedir. ”Şüphe sanık lehinedir” ilkesi gözardı edilerek sanık ...'in haksız tahrikten yararlandırılmaması yolundaki çoğunluk görüşünü paylaşmak mümkün değildir. Dolayısıyla her iki sanığın da maktulü öldürme nedeni maktulün sırnaşık düzeydeki gayri ahlaki birliktelik teklifinin yarattığı hiddet ve şiddetli eylemin sonucudur.

SONUÇ:

Yukarıda açıklanan, dosyadaki oluşa ve kanıt içeriğine göre; sanık ...'in, maktulden kaynaklanan haksız tutum ve davranışların sanık yararına haksız tahrik hükümlerininde tatbik edilmesi gerektiği düşüncesiyle; sayın çoğunluğun haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir. 14.06.2012