Esas No: 2013/10174
Karar No: 2013/17961
Karar Tarihi: 31.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10174 E.  ,  2013/17961 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazlarının reddine,

2.Davacı, davalıya ait işyerinde 04.12.2003- 02.03.2012 tarihleri arasında çalıştığını, en son aylık net 2.500,00 TL ücret aldığını fazla mesai ile resmi bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, fazla mesai ile resmi bayram genel tatil ücreti alacağı bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, işyeri kayıtlarıyla da doğrulandığı üzere davacının aylık net 2.500,00 TL ücretle çalıştığının kabulü gerektiği, bilirkişiden alınan 23.11.2012 tarihli ek rapordaki fazla mesai ücreti yönünden yapılan ve Eylül 2011 tarihinden sonraki dönem itibariyle ücrete yıllık 270 saatlik fazla mesainin dahil olduğu da dikkate alınarak belirlenen hesabın A2 şıkkındaki değerlendirmeye itibar edilerek, aylık ücretin önceki dönemlerde asgari ücretin 3,93 katı olduğu esas alınarak yapılan hesaplamaya göre isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ve genel tatil ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda davacının fazla çalışma ve genel tatil ücreti hesabı yapılırken davalı tarafından sunulan ve davacının imzası bulunan aksi ispatlanamayan ücret bordrolarındaki miktarlar yerine son ücreti olan 3.490,00 TL brüt ücretin asgari ücrete oranı olan 3,93 katına göre hesaplanan fazla çalışma ve genel tatil ücretinin tahsiline karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davalıya iadesine,31.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.