Esas No: 2013/32416
Karar No: 2015/5496
Karar Tarihi: 17.02.2015

**22. Hukuk Dairesi         2013/32416 E.  ,  2015/5496 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Bakanlık nezdinde alt işverenlere bağlı olarak temizlik ihaleleri kapsamında % 45 ortopedik engeli de dikkate alınarak hafif temizlik işlerinde çalıştırıldığını, ancak son işveren ihaleyi alınca kendisini istifaya zorlamak için garaj tabir edilen ve yükleme-indirme-bindirme işlerinin yapılacağı yerde çalışmasının istendiğini, 21.02.2009 tarihinde zorla istifa dilekçesi vermek sureti ile iş sözleşmesini sonlandırmak zorunda kaldığını, istifa dilekçesi vermiş ise de bunun baskılara ve haklı sebebe dayandığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin ve fazla çalışma alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık, zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... İnş. ...davacının ihale süresi sonrası ihaleyi yeni alan işveren nezdinde çalışmasını sürdürdüğünü, bu sebeple davacıya karşı sorumlulukları bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı... davacının temizlik işçisi olarak işe alındığını, ihalenin bitimine yedi gün kala zaten ihaleyi kaybettiği belli olan ./..

- 2 -

işverenin işçiyi istifaya zorlamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve davacının garaj dediği yerde araçların temizlenmesi ve yıkanması işinin yapıldığını, davacının özrünün bu işe engel olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve buna dayalı işçi feshinin haklı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma şartlarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanunun 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda; davacı işçi, davalı Bakanlık nezdinde alt işverenlere bağlı olarak temizlik ihaleleri kapsamında %45 ortopedik engeli de dikkate alınarak hafif temizlik işlerinde çalıştırıldığını, ancak son işveren ihaleyi alınca kendisini istifaya zorlamak için garaj tabir edilen ve yükleme- indirme- bindirme işlerinin yapılacağı yerde çalışmasının istendiğini, 21. 02. 2009 tarihinde zorla istifa dilekçesi vermek sureti ile iş sözleşmesini sonlandırmak zorunda kaldığını, istifa dilekçesi vermiş ise de bunun baskılara ve haklı sebebe dayandığını ileri sürerken; davalı son alt işveren, davacının temizlik işçisi olarak işe alındığını, ihalenin bitimine yedi gün kala zaten ihaleyi kaybettiği belli olan işverenin işçiyi istifaya zorlamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve davacının garaj dediği yerde araçların temizlenmesi ve yıkanması işinin yapıldığını, davacının özrünün bu işe engel olmadığını savunmuştur. Fesihten önce işçinin çalışma şartlarında bir değişiklik yapıldığı dosya kapsamı ile sabit olmakla birlikte söz konusu değişikliğin Kanunun 22. maddesinde düzenlendiği şekilde esaslı bir değişiklik olup olmadığı üzerinde durulmadığı ./..

- 3 -

anlaşılmaktadır. Mahkemece; davacının çalışma şartlarında yapılan değişikliğin esaslı bir sebebe dayanıp dayanmadığı, esaslı bir değişiklik değilse davacının engel durumu da tespit edilerek özrünün verilen yeni işe engel olup olmadığı hususlarında araştırma ve inceleme yapılarak, davacının feshinin haklı olup olmadığı hususunda yeniden bir değerlendirme yapılmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı kanun'un maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

Somut olayda; davacı işçi 04.07.2000-21.01.2009 tarihleri arasında davalı işveren işyerinde çalıştığını ileri sürmüş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının anılan tarihler arasında toplam yedi yıl onbir ay dokuz gün çalışması bulunduğu belirtilmiştir. Davalı ... Tur. Nak. Ltd. Şti, son işveren olarak davacının tüm dönem çalışmasından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş ise de; davacının sigortalı hizmet cetvelinde kesintili hizmetin olduğu dönemler olduğu anlaşılmakla birlikte, mahkemece bu dönemler yönünden işyeri devri kabul edilip edilemeyeceği üzerinde durulmadığı anlaşılmaktadır. Zira; davalı .... Ltd. Şti, ancak geçerli bir işyeri devri bulunması halinde davacının tüm dönem alacaklarından sorumlu tutulabilecektir. Bu sebeple, dosya içinde bulunmayan hizmet alım sözleşmeleri de ./..

- 4 -

celp edilerek, kesintili dönemde ihale boşluğu olup olmadığı tespit edilmeli, ihale boşluğu sayılamayacak önceki dönem çalışmalarından davalı Biltem Kurumsal Hiz. Tem. Tur. Nak. Ltd. Şti, sorumlu tutulmamalıdır. Davalı...yönünden hangi tarihten itibaren kesintisiz çalışma kabul edilebileceği belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tüm dönemden sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...