Esas No: 2022/12976
Karar No: 2022/15164
Karar Tarihi: 30.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/12976 E.  ,  2022/15164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı Apartman yönetiminde 15/02/2011 - 07/10/2018 tarihleri arasında kalorifer yakmak da dahil kapıcı olarak sürekli olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle ; davacının, sitenin zemin katında ikamet etmiş olduğunu ancak kapıcılık faaliyetinde bulunmadığını, sitenin işçisi olmadığını, ayda 4 gün haftada 1 kez olmak üzere yevmiye usulüyle apartman merdivenlerinin temizliğini yaptığını, hiçbir alacağının kalmadığını kanun uyarınca aylık dört gün çalışmanın bildirilme zorunluluğu bulunmadığını, dava dilekçesinde iddia edilen kış dönemi kalorifer kazanı yakma, temizlik ve bahçe bakımı, site sakinlerinin alışverişi, çöp toplama hizmetlerini yerine getirdiği iddiasının asılsız olduğunu, site kurulduğu tarihten beridir bu iş ve işlemlerin arızi olarak yapılması için site yönetiminin davacının eski eşi olan ... ile zemin katta bulunan ve davacının eşiyle birlikte oturmakta olduğu dairenin kirası ve gelirleri karşılığında anlaşmış olduklarını, ayrıca kalorifer kazanı yakma iş ve işlemlerinin ... tarafından yerine getirilmesi gerekirken ... S.'nin Acıpayam Belediyesi'ndeki görevinin kendisine sağladığı yetkiler sebebiyle belediye çalışanı olan ..., ... ve ... tarafından yerine getirildiği davacının bu iddialarının da asılsız olduğunu bildirmişlerdir. Davacının, eşi ile birlikte apartman ortak alanında ikamet ettiğini, temizlik hizmetlerinin yerine getirildiğinden dolayı günlük alacağı olan 75.-TL'nin ve aylık toplamda 300.-TL'nin tahsili için ay sonunu beklemek yerine çoğu zaman bina sakinlerinden aidat topladığını buradan da kendi alacağını kestiğini beyan etmişlerdir. Davacının sürekli olarak ev temizliklerine ve ilçe içerisinde her türlü bina temizlik işlerine giden bir kimse olduğunu site ile olan ilişkisinin ikamet etmesi dışında haftanın bir günüyle temizlik ile sınırlı olduğunu ve yevmiyesini aldığını belirtmişlerdir. ...'in kalorifer yakımı temizliği bakımı karşılığında kalmakta olduğu sitenin ortak dairesinde sitenin ... tesisatına geçmesi sebebiyle, kendisine kiracı olarak kalması istemesi durumunda dairede kalabileceğinin belirtildiğini ve fakat ...'in bunu kabul etmediğini kendi iradesiyle taşındığını, anlatılan sebeplerle haksız davanın reddini talep etmişlerdir.

Feri müdahil ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının, sicil dosyasının tetkikinden talep edilen sürelere ilişkin diğer davalı nezdinde herhangi bir hizmet kaydı yahut sigortalılık tescilinin bulunmadığı, dava edilen süreler içerisinde kalmak üzere 23/01/2017-11/09/2017 tarihleri arasında ... firmasında hizmet kaydına rastlandığını bildirmişlerdir. Kamu düzenini ilgilendiren bu tür davalarda çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğunun titizlikle araştırılması gerektiğini özellikle yazılı kurum kayıtlarının soyut tanık anlatımlarıyla cerh edilmemesi gerektiğini bu hususlar açıklığa kavuşturulduktan sonra çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulması gerektiğini, dinlenecek tanıkların, aynı iş yerinde tespiti istenen dönemlerde çalışmış işçilerden bu yoksa komşu işyeri sahipleri veya işçilerden seçilmesi gerektiğini bu araştırmalar sonunda hasıl olacak duruma göre karar verilmesi gerektiğini beyan etmişlerdir. Anlatılan nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince; "Davanın kısmen kabulü ile; davacının, davalı ... vergi numaralı Bayrak Sitesi Yönetimine ait işyerinde 15/02/2011-01/10/2018 tarihleri arasında, kuruma bildirilen hizmetler dışında, aylık 6 güne karşılık gelecek şekilde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 4/1-a bendi kapsamında kısmi zamanlı hizmet akdine tabi olarak çalıştığının Tespitine, bunun dışında kalan fazla sürelere yönelik tespit talebinin reddine," karar verilmiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran taraflar ve fer'i müdahilin dilekçelerinde özetle: yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ettikleri anlaşılmıştır.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi,

Dosya kapsamı, delil durumu itibariyle, Acıpayam 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi 2018/533 Esas 2022/61 Karar sayılı kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin, davalı vekilinin ve feri müdahil Kurumun istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Taraf vekilleri, kararın bozulmasını istemişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davalı ... ile feri müdahil Kurum vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; davacı15/02/2011 - 07/10/2018 tarihleri arasında kalorifer yakmak da dahil kapıcı olarak kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiş, Mahkemece; 15/02/2011-01/10/2018 tarihleri arasında, kuruma bildirilen hizmetler dışında, aylık 6 güne karşılık gelecek şekilde kısmi çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Eldeki davada; Mahkemece davacının sürekli mahiyette kat maliklerinin ihtiyaçlarını giderecek ve tam zamanlı çalışacak şekilde hareket etmediği, haftada bir 2 bloktan oluşan 22 daireli sitenin ortak alanlarını temizlediği, aidatları topladığı, kısmen de olsa çöpleri topladığı, kalorifer yakım işindeki eylemlerinin eşine yardım niteliğinde olduğu, arada bir bakım için gelen işçilerin başında durduğu gerekçesiyle bu hizmetleri kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre tespit edilen aylık 6 güne karşılık gelecek şekilde kısmi süreli çalışmasının bulunduğu yönünde karar verildiği anlaşılmış ise de verilen karar hatalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş; davalı apartmanın 2019 yılından bu yana doğalgaza geçmiş olduğu ve tespiti istenilen dönemde kaloriferli olduğu hususu ile davacının kaloriferci ateşçi belgesinin bulunduğu da gözetilerek kalorifer yakma dönemleri tespit edilmeli, yine kaloriferi kimin yaktığı hususu belirlenmeli, davacının kalorifer yakma sezonundaki çalışma süreleri belirlenerek, dava dışı işverenlerdeki çalışma süreleri de gözetilmek suretiyle sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 30.11.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.