Esas No: 2019/3167
Karar No: 2020/1408
Karar Tarihi: 09.06.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/3167 E.  ,  2020/1408 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik tıbbı müdahaleden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalılar ise yüklenicidir.

Davacı vekili; müvekkilinin estetik görüntüsünün daha iyi olmasını istediği için davalı hastanenin internet sitesinde ve gazetelerde verdiği ilanlara itibar ederek davalı hastaneye başvurduğunu, davalı hastanenin önerdiği doktora bir dizi operasyonlar yaptırdığını, müvekkilinin davalı hastaneye ilk olarak 9.850,00 TL ödediğini, doktorun hatası nedeniyle başarısız geçen operasyonlar yüzünden ikinci kez ameliyat olmak zorunda olduğunu ve ameliyat sabahı 3.675,00 TL daha ödemek zorunda kaldığını, davalı hastane ve davalı hekimin özensiz ve kusurlu hareketleri ile çok sayıda hukuka aykırılık vukuu bulduğunu, müvekkilinin mesleğinde bulunduğu konuma gelebilmek için çok çaba sarf ettiğini ama bu operasyon sonrasında mesleğinde ilerlemesinin durduğunu, manevi anlamda büyük bir çöküntü yaşadığını belirterek müvekkili lehine şimdilik 1.000,00 TL tutarında maddi tazminata ve 100.000,00 TL manevi tazminata, yargılama giderleri ve ücret-i vekâletin karşı tarafa aidiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Hiz. Ltd. Şti. vekili; müvekkili hastanenin zararın meydana gelmesinde herhangi bir ihmali ve kusuru bulunmadığını, gerekli hassasiyetin gösterildiğini, estetik operasyonun başarılı olup olmadığının iyileşme süresi sonunda ortaya çıktığını, operasyon sonrası vücudun kendisi toparlaması ve iyileşmesi aşamasının olağan olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili; müvekkili hekim ile davacı arasında eser sözleşmesinin kurulmuş olduğu yönündeki iddiaların mümkün olmadığını, dava konusu operasyonda tıbbi hataların yapıldığı yönündeki iddiaların maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili hekim tarafından davacıya protezli meme toparlama, lazer liposaction, lazer lipoliz gibi bir dizi operasyon yapıldığını, ne operasyon sırasında ne de postoperatif dönemde herhangi bir komplikasyonla karşılaşılmadığını, tıbbi standardın uygulandığı yerde hekimin tıbbi müdahalesinin tıp biliminin gereklerine uygun ise hekimin kusurundan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu 15.03.2016 tarih, 2012/312 Esas, 2016/129 Karar sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 11.07.2018 tarih, 2018/2036 Esas, 2018/3025 Karar sayılı ilamı karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 20.12.2018 tarihli oturumunda dosyanın işlemden kaldırılmasına ve 08.04.2019 tarih, 2018/451 Esas, 2019/138 Karar sayılı karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan 20.12.2018 tarihli duruşmaya davacı vekilinin katılmadığından bahisle dosyanın işlemden kaldırılmasına ve bilahare 3 aylık süre içerisinde davanın yenilenmediğinden bahisle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın “Hukuki Dinlenme Hakkı” başlığını taşıyan 27. maddesinde “(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı; tarafların usulüne uygun şekilde duruşmalara davet edilmelerini ve yargılama aşamalarında taraflara söz hakkı tanınmak suretiyle yargılama yapılmasını ve hüküm verilmesini zorunlu kılar. Taraflara usulüne uygun tebligat yapılmaksızın duruşma açılıp yargılama yürütülemez.

Mahkemece, bozma tensip zaptı ve duruşma gün ve saati davacı vekili Avukat ...'nın adresine tebliğe çıkarılmış,tebligat, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre yapılmış, tebliğ edildiği değerlendirilerek yapılan 20.12.2018 tarihli duruşmada dosya HMK'nın 150. maddesi gereğince işlemden kaldırılmış, 3 aylık sürenin dolmasından sonrada davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre yapılan bir tebligatın geçerli sayılabilmesi için; muhatap ya da muhatap adına tebligatı almaya yetkili kişilerden hiçbirisinin gösterilen adreste bulunmaması, tebligat memurunun muhatabın adreste bulunmama sebebini, bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti üyesi, zabıta amir ve memurlarından sorarak öğrenmesi, bu kişinin beyanını tebligat parçasına yazması, tebliğ olunacak evrakı o yerin muhtar ya da ihtiyar heyeti üyelerinden birine yahut da zabıta amir veya memurlarından birine, ilgilisine teslim edilmek üzere vermesi, tebligatı alan kişinin imzasını alması, 2 nolu ihbarnameyi muhatabını konutunun kapısına yapıştırması, bu durumu muhataba bildirmek üzere komşulardan birine haber vermesi ve komşusunun imzasını alması, komşu imzadan imtina ederse bu durumu tutanağa yazması ve buna göre tebligat parçasını iade etmesi gerekir. Bu unsurların tamamı var ise geçerli bir 21. madde uygulaması söz 15.H.D.konusu olur, aksi halde geçerli bir 21. madde uygulamasından söz edilemez.

Tebligat Kanunu'nun 17. maddesi; "Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır" düzenlemesini içermektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacı vekiline bozma ilamının tebliği sırasında davacı vekilinin iş yerinde bulunmama nedeni belirtilmeksizin iş yerinin kapalı olduğu belirtilerek diğer unsurlar kaşe şeklinde yazılmış ve haber bırakılan kişi, hiçbir kuşkuya yer verilmeksizin belirlenmeden "yakın komşusu Meral Kara" yazılmak suretiyle komşunun imzası alınmadan ve komşu imzadan imtina etmiş ise bu durumu tutanağa geçirmeden tebligatın iade edildiği, bu durumun 7201 sayılı Kanun'un 21 ve 17. maddelerine uygun olmadığı, dolayısıyla her iki tebligatın da usulüne uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle; davacı vekiline usulüne uygun tebligat yapılarak duruşmaya devam edilerek bozma ilamına uyulup uyulmama yönünde karar verilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken davacı vekiline usulüne uygun tebligat yapılmadığı halde duruşmaya gelmediğinden bahisle dosyanın işlemden kaldırılarak sonrasında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine,

karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 09.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.