Esas No: 2021/12532
Karar No: 2022/7085
Karar Tarihi: 15.09.2022

**8. Hukuk Dairesi         2021/12532 E.  ,  2022/7085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl davada davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davalılardan Hazine vekili ve birleşen davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Asıl davada davacılar vekili, dava konusu alanın kadastro çalışmaları sırasında tescil harici olarak bırakıldığını, bu taşınmazın vekil edenlerinin murisi tarafından 50-60 yıldır tasarruf edildiğini, ölümü ile de mirasçıların taşınmazı kullanmaya devam ettiklerini, vekil edenlerinin murisi adına tapuya tescil koşullarının oluştuğunu açıklayarak, dava konusu taşınmazın vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada, davacı ... vekili, dava dilekçesi ekinde sunulan krokide gösterilen yaklaşık 29.502 m2 miktarlı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakıldığını, taşınmazın kültür arazisi niteliğinde olduğunu ve tapulamadan çok önce vekil edeni tarafından imar ve ihya ile kazanıldığını taşınmaz içinde ilki 1975 yılında yapılmış vekil edenine ait beş adet ev bulunduğunu, vekil edeninin tasarrufunun kadastrodan önce ve sonra olmak üzere 60 yıldır devam ettiğini açıklayarak, dava konusu taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yargılama sonunda mahkemece; asıl davada davanın açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş, hüküm davalılardan Hazine vekili ile birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

1. Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davalılardan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Her ne kadar mahkemece, davacı ... lehine kazandırıcı zamanaşımı koşullarının gerçekleştiği gerekçesi ile kabul kararı verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.

Şöyle ki;

Dava konusu alanda 1992 yılında 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış orman kadastrosu ve 2/b uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, davacı lehine kabul kararı verilen Z ile gösterilen bölümün orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş ise de, incelendiği belirtilen 1959 tarihli hava fotoğrafı rapora eklenmediği gibi, dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları da getirtilip incelenmemiş, taşınmazın batısında Bıçkıcı çayı bulunduğu belirtilmesine rağmen, jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin rapor da alınmamıştır.

Hâl böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için, yöreye ait en eski tarihli ve tüm memleket haritası ve hava fotoğraflarının, ayrıca dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğraflarının ve varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyedlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını, jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazın sınırındaki dere yatağında kalıp kalmadığını, derenin aktif dere yatağı olup olmadığını, yatak değiştirip değiştirmediğini, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğini belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişiden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda(2) nolu bentte açıklanan nedenle; davalılardan Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının (1) nolu bentte açıklanan nedenle reddine, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 29,20 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 51,50 TL'nin temyiz eden birleşen davada davacı ...'dan alınmasına, 15.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.