Esas No: 2016/17815
Karar No: 2018/4945
Karar Tarihi: 17.05.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/17815 E.  ,  2018/4945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Asıl ve birleşen dava bakımından Davacı, davalılardan işverenelere ait işyerlerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan Kurum, ... Ltd. Şti vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 01/03/1992-20/10/2011 tarihleri arasında davalı işverenlere ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının 01/03/1992 -30/04/1995 döneminde davalı ...'nde asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi B.K. 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü hizmet sözleşmesi" bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir.Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir.

Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetimi altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir.Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, gösterilen işi yapması zorunludur. çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Somut olayda, duruşmalarda sadece davacı ve davalı taraf tanıklarının dinlendiği, dinlenen tanıkların beyanlarının arasında çelişkiler bulunduğu ve Mahkemece davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla, hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşıldığından piyasa hamalının sigortalı olamayacağını göz önünde bulundurarak davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunu, hergün hamala ihtiyaç olup olmadığını, davacıya her gün iş verilip verilmediğini, çalışmanın tam zamanlı çalışmaya dayanıp dayanmadığını, ücretin kim tarafından ödendiğini ve ödenen ücret miktarı ile nasıl ödendiğini (günlük, haftalık, aylık) belirlemek, davalı işyerine ait ihtilaf konusu dönem puantaj kayıtlarını, ücret tediye bordrolarını, hasta sevk kağıtlarını, yaptığı işe göre davacının isim ve imzasını taşıyan fatura, sevk ve irsaliye belgesi ile benzeri her türlü belgeyi getirtmek, ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerine ait kapasite raporunu, tüm vergi beyannamelerini getirtip gerektiğinde keşif yaparak işyerinin mekan ve büyüklüğünü/fiziki şartlarını, ciro, elektrik, su tüketimi ve her türlü veri gözetilmek suretiyle çalışması gereken sigortalı sayısını, alanında uzman ilgili meslek mensubu, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alarak belirlemek, bu raporda dava konusu dönemdeki dönem bordrolarında çalıştığı bildirilen sigortalı sayısı ile de karşılaştırma yapılmasını sağlamak, davacının serbest meslek erbaplığından dolayı vergi veya Bağ-Kur kaydının bulunup bulunmadığını araştırmak, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu ...veya ... vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığını sormak, dava konusu döneme ilişkin müfettiş raporları olup olmadığını sormak, davalı şirketlere ait ticaret sicil kayıtlarını getirtip şirketler arasındaki hukuki ilişkiyi belirlemek, yine duruşmalarda dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya elverişsiz olması nedeniyle dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile komşu veya benzeri işleri yapan işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler resen saptanarak somut bilgi ve görgülerine başvurmak, yapılan işin niteliği dikkate alındığında kısmi çalışma yapılması mümkün olduğundan çalışmanın varlığını, süresini ve sürekliliğini, çalışmanın kısmi ya da tam gün olup olmadığını belirleyip bu konuda gerekli tüm soruşturmayı yapmak ve uyuşmazlık konusu hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümleyip tüm delilleri hep birlikte değerlendirip varılacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya ve davalı Arbel Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine 17/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.