Esas No: 2016/29575
Karar No: 2020/2238
Karar Tarihi: 12.02.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2016/29575 E.  ,  2020/2238 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Belediyenin Fen İşleri Su ve Kanalizasyon işinde başka işverenlere bağlı kepçe operatörü olarak çalıştığını, ancak tüm emir ve talimatları Belediye yetkililerinden aldığını, ihale dönemlerinde hangi işçinin işe alınıp işten çıkarılacağına Belediye tarafından karar verildiğini, Belediyenin ilgili biriminde diğer şirketlere ait hiçbir malzeme veya alet bulunmadığını, ihaleyi üstlenen şirketlerin iş konusunda uzmanlıkları ve teknolojik yatırımlarının olmadığını, taraflar arasındaki ilişkinin işçi temininden ibaret olması sebebiyle hizmet alım sözleşmelerinin baştan itibaren muvazaalı olduğunu, davalı Belediyenin muvazaalı işlemleri sebebiyle davacının sendikaya üye olmasının ve Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının engellendiğini, davacının asıl işverenin işçisi olduğunun tespiti ile toplu iş sözleşmesinden doğan fark alacakların hüküm altına alınmasını, ayrıca ödenmeyen fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın öncelikle husumet yokluğu sebebiyle reddi gerektiğini, ayrıca zamanaşımı süresinin dolduğunu, işçilerin işe alımı ve işten çıkarılması ile ilgili konularda şirketlerin sorumluluğu bulunduğunu, davalı idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, dolayısıyla davacının davalı idareden herhangi bir alacak talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının hiçbir zaman Uşak Belediyesinin işçisi olarak değerlendirilemeyeceğini ve bu nedenle de Toplu İş Sözleşmesi ile belediyenin kadrolu işçilerinin hak ettiği alacaklardan ve yardımlardan yararlanmasının mümkün olmayacağını, kanuna göre davacının Hizmet İş sendikasının üyesi olmaması ve dayanışma aidatı ödememesinden dolayı toplu iş sözleşmesiyle Uşak Belediyesinin işçilerine verilen sosyal hak ve alacaklardan faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın davacının baştan beri Belediyenin işçisi olduğuna ilişkin tespit talebi ile fark alacakların tahsili talebinin reddine, fazla çalışma ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı, işe girdiği tarihten itibaren kış aylarında 08:00-17:00 ve yaz aylarında ise 08:30-17:30 saatleri arasında çalıştığını, ayrıca işin uzaması halinde işin bitimine kadar çalışmaya devam ettiğini ileri sürerek ödenmeyen fazla çalışma ücretinin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, tanık anlatımları doğrultusunda hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kış döneminde haftada 6 gün 08.00-17.00 saatleri arasında çalışarak haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı; yaz döneminde ise haftada 2 gün 08.00-19.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile, haftanın 4 günü ise 08.00-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Somut olayda, davacı kış ayları 08.00-17.00 saatleri arası, yaz ayları ise 08.30-17.30 saatleri arası çalıştığını yazın işin uzaması halinde iş bitimine kadar mesaiye devam edildiğini iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanları esas alınarak davacının sadece yaz ayları günde 2 saat haftada üç gün olmak üzere haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplama mahkemece hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, aynı işyerinde kepçe operatörü olarak çalışan bir başka işiçinin açtığı Uşak 1 İş Mahkemesi 2016/232 esas saylı dosyada kış ayları haftada 3 saat fazla çalışma üzerinden kabul edilen mahkeme kararı Dairemizce yaz ayları yönünden kabul edilen fazla çalışmanın araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönünden bozulmuştur. (Dairemiz 2016/19054 esas) Bir başka emsal dosyada ise Uşak 2. iş mahkemesinin 2015/24 esas sayılı dosyasında işçinin 08.00-17.00 arası çalıştığı kabul edilerek haftada 3 saat üzerinden yapılan hesaplama mahkemece hüküm altına alınmış ve Dairemizce karar onanmıştır. (2016/19663 esas)

Yukarıda açıklanan nedenler ile davacının çalıştığı işyeri, yaptığı işin niteliği, işin gerektirdiği çalışma düzeni, emsal dosyalarda verilen kararlar hep birlikte değerlendirildiğinde fazla çalışmanın haftalık 3 saat üzerinden kabulü dosya içeriğine daha uygun düşmektedir. Bilirkişi raporu ile hesaplanması, uygun bir indirim ile mahkemece değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 12.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

E.D