Esas No: 2007/6694
Karar No: 2008/6577
Karar Tarihi: 06.11.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/6694 E.  ,  2008/6577 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat ... ile davalılar vekili avukat ... ve avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 1092 parselin 3000 m2 yüzölçümündeki kısmının üzerindeki blok ile birlikte ifrazı ile davacılar adına tapuya tesciline ve bu miktardaki arsa ile üzerindeki blok’a davalının elatmasının önlenmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında yapılan 28.04.1988 günlü ve 6004 yevmiye numaralı ... Noterliğince doğrudan düzenlenen sözleşme ile 16.07.1992 günlü ... Noterliğince düzenlenen 13261 yevmiye numaralı sözleşme; niteliğince, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleridir.

28.04.1988 günlü sözleşme ile davacı arsa sahiplerine ait ....Köyü, Gölcük mevkii 5 pafta 466 ve 498 parsellerde kayıtlı arsaların birleştirilip tek bir parsele dönüştürülmesinden sonra; bu tek parselin de %50 oranında iki ayrı parsele bölünmesi ve bu iki parsel üzerinde birbirine eşit iki blok halinde enaz 4 yıldızlı olabilecek iki otel inşa edilmesi, yüklenici tarafından üstlenilmiştir. Yüklenici tarafından inşaatın kabası bitirildiğinde yükleniciye ait %50’yi ihtiva eden bloğun tapu ferağı yükleniciye verilecektir. Daha sonra yanlar arasında düzenlenen 16.07.1992 tarihli ek sözleşmede ise; 466 ve 498 parsellere ait mevzi imar planının ... Belediye Meclisince onaylandığı, onaylı imar planına uygun olarak ifraz işlemlerinin yapılması sonucu 964-1091-1092 parsellerin oluştuğu, tarafların aralarında yaptıkları kura çekimine göre 1091 parselin arsa sahiplerine, 1092 parselin ise yükleniciye isabet ettiği belirtilerek, 964 parselin ise toplam değerinin %50’sinin arsa sahiplerine, %50’sinin ise yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır.

Arsa sahiplerine ait 1091 parselde (4) bloktan ibaret (4) yıldızlı otelin, yüklenici tarafından yapılarak arsa sahibi davacılara tesliminin kararlaştırıldığı hususunda, yanlar arasında çekişme yoktur. Ancak, fiilen 1091 parselde (4) blok yerine 3 blok yapılması sebebiyle yüklenicinin, 1092 parselin 1091 parsel cephesinde 3000 m2’lik kısmın tapusunu ifraz ederek üzerindeki blokla birlikte arsa sahiplerine kayden temlikini ve bu ifrazın yapılmasının teminatı olarak yüklenicinin arsa sahiplerine 15.000,00 YTL bedelli teminat senedi vermeyi kabul ettiği 01.01.1995 tarihinde yanlar arasında düzenlenen adî yazılı protokolden anlaşılmaktadır.

Yüklenici davalı savunmasında, imar mevzuatı gereği ifrazın mümkün olmaması sebebiyle 15.000,00 YTL tutarlı teminat senedinin kendisine iade edildiğini, davacı arsa sahipleri temsilcisi Hasan Sipahioğlu’nun 05.02.1998 tarihli tediye makbuzu ile tahsil ettiği 8.000,00 YTL karşılığında ifrazdan kaynaklanan haklarından feragat ettiğini ileri sürmüştür. Arsa sahibi temsilcisi Hasan Sipahioğlu’nun imzasını taşıyan 05.02.1998 tarihli tediye makbuzun da 8.000,00 YTL’nin başka işler yanında “1092 parsel ifrazından feragat için” de alındığı yazılı ise de, Adli Tıp Kurumu’nun Fizik İhtisas Dairesi’nin 31.07.2006 tarih ve 5915 numaralı raporu ve toplanan deliller değerlendirildiğinde, 8.000,00 YTL ödemenin 1092 parselden yapılacak ifrazla ilgili olmadığı açıklıkla anlaşılmaktadır. Teminat senedinin geri verilmiş olması ise, arsa sahiplerinin karşı edimlerinin kısmen de olsa ifasından feragat ettiklerini ve dolayısıyla 1092 parselden üzerindeki blokla birlikte 3000 m2 yüzölçümündeki arsa kısmının ifrazı ile arsa sahiplerine verilmesi istemlerinden arsa sahiplerinin vazgeçmiş olduklarını kanıtlamaz.

Davada, BK’nın 106. maddesi hükmünde öngörülen haklardan birisi olan akdin ifası kapsamında yüklenicinin karşı ediminin ifası istenmektedir. 3194 Sayılı İmar Yasası kamu düzeni gereği emredici hukuk kurallarını içermektedir. Arsanın ifrazı da, 3194 Sayılı Yasa'nın hükümleri çerçevesinde mümkündür.

O halde, mahkemece yapılacak iş; yerinde uzman harita mühendisi aracılığı ile kesif ve inceleme yaptırılarak, 1092 parselden, dolayısıyla dönüştüğü parselden yapılacak ifrazla ilgili kararlaştırılan şekilde ifraz haritası düzenlettirilmesinden sonra; bu haritanın, bilirkişi raporu ile birlikte yetkili Belediye Başkanlığı’na ya da Valiliğe gönderilerek 3194 Sayılı Yasa’nın 16. maddesi hükmü gereğince ifrazın olanaklı olup olmadığının sorulmasından, ifrazın mümkün olmadığının bildirilmesi durumunda davanın reddine; ifrazın mümkün olduğunun bildirilmesi durumunda ise, davanın kabulüne karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle kararın davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın, temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, 550,00 YTL duruşma vekâlet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 06.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.