Esas No: 2021/6462
Karar No: 2021/11439
Karar Tarihi: 29.06.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/6462 E.  ,  2021/11439 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kasten öldürmeye teşebbüs, nitelikli yağma

HÜKÜMLER : Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 21.01.2017 tarihli ve 2015/371E-2017/18K sayılı kararı ile, sanık ... hakkında;

1- Mağdur ...’ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK’nın 37/1, 81/1, 35, 62, 53. ve CMUK’un 326/son maddelerine göre 4 yıl 2 ay hapis cezasına mahkumiyetine,

2- Mağdur ...’a yönelik nitelikli yağma suçundan TCK’nın 149/1-a,c,h, 62, 53. maddelerine göre 9 yıl 2 ay hapis cezasına mahkumiyetine

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’in mağdur ...’a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ve nitelikli yağma suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde nitelikli yağma suçunun niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sanık savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılan vekilinin; maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

A) Nitelikli yağma suçundan kurulan hüküm ile ilgili olarak;

1- Sanık hakkında nitelik yağma suçundan 18.04.2016 tarihli iddianame ile açılan ve bu dava ile birleştirilen davada, iddianame okunup, sanığın üzerine atılı bulunan suç anlatılıp, yasal hakları hatırlatılarak savunmasının alınması gerektiği gözetilmeksizin hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 147. ve 191. maddelerine aykırı davranılması,

2- Kabule göre;

Sanığın mağdura yönelik, gece vakti, birden fazla kişi ile birlikte ve silahlı olarak TCK’nın 149. maddesinin birinci fıkrasının 3 ayrı bendi kapsamında cezalandırılmasını gerektirecek şekilde yağma suçunu işlemesi nazara alındığında, 10 yıldan 15 yıla kadar uygulama olanağı öngören anılan maddenin uygulanması sırasında makul bir ceza yerine yazılı biçimde alt sınıra yakın ceza belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

B) Kasten öldürme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

1- Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanığın mağduru, yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla öldürmeye teşebbüs ettiği ve mağdurun 28.09.1991 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 6/1-b maddesi kapsamında çocuk olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında çocuğu, bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla öldürmeye teşebbüs etmek suçundan, TCK'nın 82/1-e,h 35, 62. maddeleri uyarınca hüküm kurulması yerine, aynı kanunun 81, 35, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılması suretiyle suç vasfında hataya düşülmesi,

2- Kabule göre;

a) Mağdurun, 3 tanesi ayrı ayrı hayati tehlikeye neden olan 8 adet kesici ve delici alet darbesi neticesinde damar ve sinir kesisine, pnömotoraksa, mide kesisine, sağ elinde fonksiyon kısıtlığı ve sürekli işlev zayıflamasına neden olacak biçimde yaralandığı olayda, yaraların vasıf ve mahiyeti, tehlike ve zararın ağırlığı birlikte nazara alındığında 9 yıldan 15 yıla kadar ceza öngören TCK’nın 35. maddesinin uygulanması sırasında makul düzeyin üzerinde bir ceza yerine yazılı biçimde alt sınıra yakın bir ceza belirlenmesi,

b) Sanığın 5237 sayılı TCK'nın 37/1, 81, 35, 62. maddeleri uyarınca "8 yıl 4 ay hapis cezası" ile cezalandırılmasına karar verildikten sonra kazanılmış hak nedeniyle, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi gereğince hapis cezasının "4 yıl 2 ay" üzerinden infaz edileceğinin belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, "Sanığın neticeten 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verilmesi,

C) 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli, 2014/140E-2015/85K sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin nazara alınması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafinin ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin (kasten öldürme suçu yönünden, CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkın saklı tutulması suretiyle) tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 29/06/2021 gününde oybirliği ile karar verildi.