Esas No: 2017/5059
Karar No: 2017/9240
Karar Tarihi: 29.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/5059 E.  ,  2017/9240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini, kullanmadığı izinleri olduğunu, hafta tatillerinde çalıştığını, fazla mesai yaptığpını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinde 19/06/2006 tarihinden 2012 yılı Kasım ayına kadar çalıştığını, Kasım ayında yapılan denetim sonucunda davacının sorumlu olduğu yedek parça servisinde açık çıktığını, elektronik ortamda kayıtlı olan ve depoda sayımda elde olmayan 38.461,00 TL lik malzeme ile yine kayıt dışı tutulan 43.846,00 TL lik malzeme olduğunu, bunun izahının mümkün olmadığını, davacının savunmasında önceki sayımlarında böyle bir durumla karşılaşmadığı, ilk defa böyle bir şey yaşadığı, tekrar incelenmesini istediği, yanlış sayım yapılmış olabileceği şeklinde ifade verdiğini, savunmasında kayda değer bir gerekçe sunmadığını, davacının iş akdinin 19/11/2012 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu 25/II maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, yemeğin işyerinde verildiğini, hafta sonu ve bayram çalışması olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işyerinde işçi olarak çalıştığı ve son aylık brüt ücretinin 1.466,69 -TL olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. Maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir, İşveren ispat yükünü yerine getirirken,öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyulduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı olduğunu kanıtlayacaktır. iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesine son verilebilmesi için, bu sebeplerin varlığının yanında öngörülen amaca fesih dışında daha hafif önlemlerle ulaşmanın olanaksız olması yada faydalı olmaması da gerekir. Diğer bir anlamla " feshin son çare olma " ilkesine uyulmalıdır.Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.Yine 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 19. Maddesi uyarınca geçerli bir fesihten bahis edilebilmesi için işverenin feshi yazılı olarak yapması ve fesih nedenini açık ve kesin olarak bildirmek zorunda olduğu halde herhangi bir yazılı fesih bildirimi bulunmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakla,davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği. Fazla mesai yaptığı, yıllık izin kullanadığı, hafta tatillerinde çalıştığını kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesindeki nedenle feshedilen işçinin, feshin geçersizliği için geçerlilik koşulu olarak aranan yazılı fesih bildirimi, fesih sebebinin açık ve kesin bildirme ve feshin son çare olması ilkesinin haklı nedenle fesihte aranıp aranmayacağı noktadında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde iş güvencesi hükümleri olarak Kabul edilen düzenlemeler gereği “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır”. Aynı kanunun işverenin derhal fesih hakkın düzenleyen 25/son maddesine göre “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir”. Madde de iş güvencesi hükümlerine atıf yapılırken, geçerlilik şartı olan 19. Maddedeki yazılı bildirim ve fesih sebebini açık ve kesin olarak bildirme kuralına yer verilmemiştir. Bu nedenle gerek teoride ve gerekse uygulamada, haklı nedenle fesihte yazılı fesih bildirimi ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak aranmasının bir geçerlilik koşulu olmadığı kabul edilmektedir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ıı. Maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. İş sözleşmesinin fesih sebebi dikkate alındığında, İş Kanunu geçerli nedenle fesihler için öngörülen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. . maddesindeki geçerlilik koşulu somut uyuşmazlıkta uygulanamaz. İşverenin haklı fesih savunması karşısında, yazılı fesih bildiriminde bulunma, fesih sebebini açıklama yada feshin son çare olması ilkesine uyma zorunluluğu yoktur. Bu haller mahkeme kararında da belirtildiği üzere geçerli fesih halinde söz konusu olacaktır.

Mahkemece geçerli fesih ve haklı fesih ayrımı yapılmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, haklı nedenlere dayanarak iş akdinin feshedildiği savunması karşısında, haklı nedenlerin var olup olmadığı tartışılarak, gerekçelendirilip sonuca gitmektir.

Mahkemece haklı feshe ilişkin bir gerekçe oluşturulmadan karar verilmesi hatalıdır.

3-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.