Esas No: 2021/10452
Karar No: 2022/5031
Karar Tarihi: 06.04.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/10452 E.  ,  2022/5031 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2021/953-2021/974

İlk Derece

Mahkemesi : ... Anadolu 22. İş Mahkemesi

No : 2020/111-2021/25

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili, davalı Kurum ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının davacı vekili, davalı Kurum, davalı ... ve davalılar ..., ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, 01/01/1975 ile 06/06/1985 tarihleri arasında 15.01.1980 tarihine kadar davalılar ...-... ortaklığına ait işyerinde sonra devredilen ... Kereste ve Ambalaj San (unvan değişikliği ... Ticaret) çalıştığını belirterek eksik sürelerin tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarına itibar edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddini dilemiştir.

Davalılardan ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1980 yılı Mayıs ayı civarında dava dışı şahıs ... ile adi ortaklık yaparak "... Asfaltı üzeri No:5 Pendik/İst. adresindeki gayrimenkulü sözlü olarak kiraladığını ve burada fason olarak sandık üretim işi yapmaya başladığını, işyeri devrinin de söz konusu olmadığını, unvan değişikliği yapılmadığını, yeni işyeri sicil kaydı ile yeni işyeri kurulduğunu, 1980 senesinin Mayıs aylarında davacının henüz 13-14 yaşlarında olduğunu ve bu dönemde davacının işyerinde fiili çalışmasının olmadığını, kesintisiz fiili çalışmanın gerçek olduğu kabul edilse bile işyeri devrinin söz konusu olmadığını, sadece kiralanan iş yeri mekanının aynı olduğunu, bu nedenle 5 yıllık dava zamanaşımının gerçekleştiğini, sigortalının aynı işyerine girerek çalışmasının hak düşürücü sürenin işlemesine engel olamayacağını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece,Davacının 10/04/1978 tarihli işe giriş bildirgesinden önce 01/07/1975 tarihinden, 14/01/1980 tarihine kadar 82938 sicil no'lu ...-... işyerinde kesintisiz geçen ve eksik bildirilen, 1976/1. dönemde 90 gün, 1976/2. dönemde 90 gün, 1976/3. dönemde 90 gün, 1976/4. dönemde 90 gün, 1977/1. dönemde 90 gün,1977/2. dönemde 90 gün, 1977/3. dönemde 90 gün,1977/4. dönemde 90 gün, 1978/1. dönemde 90 gün,1978/2. dönemde 90 gün, 1978/3. dönemde 90 gün, 1978/4. dönemde 90 gün, 1979/1. dönemde 90 gün, 1979/2. dönemde 90 gün, 1979/3. dönemde 90 gün, 1979/4. dönemde 90 gün, 1980/1. dönemde 15 gün, 1395 gün ile 15/01/1980 tarihinden askere gittiği 06/06/1985 tarihine kadar aynı adresteki 293339 sicil no'lu ..., ... Tic. Ort. ve ... Kereste ve Ambalaj San. İşyerinde kesintisiz geçen ve eksik bildirilen,1980/2. dönemde 90 gün,1980/3. dönemde 90 gün, 1980/4. dönemde 90 gün, 1981/1. dönemde 90 gün, 1981/2. dönemde 90 gün, 1981/3. dönemde 90 gün, 1981/4. dönemde 90 gün,1982/1. dönemde 90 gün,1982/2. dönemde 90 gün, 1982/3. dönemde 90 gün, 1982/4. dönemde 90 gün, 1983/1. dönemde 120 gün, 1983/2. dönemde 120 gün, 1983/3. dönemde 120 gün, 1984/1. dönemde 120 gün, 1984/2. dönemde 120 gün, 1984/3. dönemde 120 gün , 1985/1. dönemde 120 gün,1985/2. dönemde 36 gün, 1866 gün olmak üzere, 3261 gün SPEK taban ücretiyle işçi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, “... Anadolu 22. İş Mahkemesİ'nin 06/01/2021 tarihli, 2020/111 Esas - 2021/25 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili; reddedilen kısım yönünden kararın usul ve yasya aykırı olduğunu belirterek,

Davalı ... vekili; yerel mahkeme kararının Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılmasından sonra mahkemece tanıklar ... ve ...'in davacının çalışma dönemine ilişkin değil sadece çıraklık konusunda beyanda bulunduklarını, bu 2 tanığında hizmet çalışmalarının 1981 dönemine ait olduğundan tanıkların doğruyu söylemediklerini, davacının yaşı ve fiziki gücü itibariyle çırak olarak çalıştığını, üretime katılmasının olanaksız olduğunu, çalışmalarının Kuruma bildirildiğini belirterek,

Davalı ... ve ... vekili; murislerinin işveren olmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuşlardır.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Davanın Yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanun’un 79 ve 108’inci maddeleri olup, tespiti istenen dönemde 05.07.1977 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2089 sayılı Çırak, Kalfa ve Ustalık Kanunu yürürlükte olduğundan uyuşmazlığın bu Kanun hükümleri ile 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6’ncı madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. 506 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin II/B bendine göre, “Özel Kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları...” uygulanmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan ve 05.07.1977 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2089 sayılı Çırak Kalfa ve Ustalık Yasasının 4’üncü maddesi çırağı, “Bu Kanuna tabi bir sanatı, o sanat için düzenlenen teorik ve pratik öğrenim programına göre o iş yerinde öğrenmek amacı ile bir çıraklık sözleşmesi ile bir işyeri sahibinin hizmetine giren kimse...” olarak tanımlamıştır. Kanunun 5’inci maddesine göre çırak olabilmek için 12 yaşından küçük, 18 yaşından büyük olmamak gerekir. Kanun'un 16. maddesinde ise, işyeri sahibi veya temsilcisinin çırak adayını çalıştırmağa başlamadan önce velisi veya Kanuni mümessili ile üç örnek yazılı bir çıraklık sözleşmesi yapmaya mecbur olduğu, 20 maddesinde, sözleşmenin bir örneğinin Mahalli Çıraklık Eğitim Komitesine, derneğe kayıtlı ise ilgili derneğe veya odaya vermek ve sicil numarasını alarak sözleşmeye yazmak zorunda olduğu öngörülmüştür.

Diğer taraftan bir kişiye çırak denilebilmesi için, o kimsenin durumunun bu özel Kanunda çıraklar hakkında yapılan tarife ve nitelendirmeye uyması gerekir. Yani, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenirken, başka bir ifade ile, davacının belirtilen tarihte çırak olup-olmadığına karar verilirken, çalışma ilişkisine bakılarak karar verilmelidir. Kişi işyerinde üretimle ilgili çalışmalara bilfiil katılıyor, meslek ve sanat eğitimi arka planda tutuluyorsa, bu durumda çıraklık ilişkisinden söz edilemeyecektir.

506 sayılı Kanunun 3. maddesinin II/B bendine göre, “Özel Kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları...” uygulanmamaktadır. Taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenirken, çalışma ilişkisine bakılarak karar verilmelidir. Gerçekten de çıraklık sözleşmesinde, akdi ilişkinin üstün niteliği çalışma olgusu değil, sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesidir. Çırak, işyerinde üretimle ilgili çalışmalara bilfiil katılıyor, meslek ve sanat eğitimi arka planda tutuluyorsa, bu durumda çıraklık ilişkisinden söz edilemeyecektir.

Temyize konu davada, davacının, 01.01.1965 doğumlu olduğu kabule konu dönemlerde işin niteliği de gözetilerek az yukarıda açıklanan yasal mevzuat açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut dosyada; öncelikle 10 yaşında olan davacının yaptığı işin niteliği de gözetilip dinlenilmeyen bordro tanıkları ve komşu iş yeri tanıkları saptanmak suretiyle; tanıkların beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli; bu şekilde davacının çalışmasının meslek ve sanat öğrenimine yönelik mi yoksa üretime yönelik mi olduğu tespit edilerek, elde edilecek sonuç değerlendirilmek suretiyle karar verilmelidir.

2-Birinci dönem mahkeme kabulü yönünden davanın yasal dayanağı; 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir,

Birinci dönem kabul yönünden, davacının çırak olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra, davacının, 10.04 1978- 30.03.1980 bildirimleri bulunması karşısında davanın 06.09.2013 tarihinde açıldığı gözetilip hak düşürücü süre irdelenip elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekili, davalı Kurum, davalı ... ve davalılar ..., ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, Üye ...'ın muhalefetine karşın; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla, 06.04.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY

Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaların tespitine ilişkin dava şartları, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde belirtilmiştir. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte belirtilen belgelerin işveren tarafından kuruma verilmemiş olması ya da çalışmaların Kurum tarafından saptanmaması ve davanın beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması şeklinde ifade edilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.

Bildirimsiz kalan sigortalı çalışmaların tespiti davalarının, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılabileceği öngörülmüştür. Bu sürenin hak düşürücü bir süre olduğu Yargıtay'ın yerleşmiş, oturmuş görüşlerindendir.

506 sayılı Kanunun 79/1 maddesinde açıkça, işveren tarafından sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiğinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nde, işveren tarafından Kuruma verilmesi gereken belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. olarak belirtilmiştir. Bu belgelerden herhangi birinin Kuruma verilmesi veya Kurum tarafından fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışma halinde de, yukarıda açıklanan hususlar her bir çalışma dönemi açısından geçerli olacaktır.

Yönetmelikte belirtilen işe giriş bildirgesinin, sigortalı işe alınır alınmaz düzenlenerek Kuruma verilmesi gerekirken, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, çalışmaya başlandıktan bir süre sonra verildiği sıkça karşılaşılan bir durumdur. Bu nedenle işe giriş bildirgesinden önceki çalışmalar, işe giriş bildirgesi sonrasında da kesintisiz olarak devam etmiş ise; başka bir anlatımla blok bir çalışma dönemi varsa bu dönem içerisinde işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi halinde hak düşürücü süreden söz edilmeyecektir. Zira işe giriş bildirgesi verilmekle sigortalının çalışmasından Kurum haberdar olduğundan, artık gerekli denetimleri yapmak sigortalının sigortalı hizmetlerinin eksiksiz bildirilmesini sağlamak Kurum sorumluluğundadır. Denetim görevini yapmayan Kurum'un kendi kusurundan yaralaması düşünülemez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.2.2003 gün ve 2003/21-44- 98, 23.4.2004/21-369- 371 27.2.2008 gün ve 2008/21-163-207, 14.11.2012 gün ve 2012/21-735-795 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir

Somut olayda da, bu ilkeler kapsamında davacının 10.4.1978-30.3.1980 dönemi hizmetlerinin kurum kayıtlarında yer alması karşısında bu bildirim öncesinde ve sonrasındaki blok hizmetlerin hak düşürücü süreye uğramayacağından Dairemiz sayın çoğunluğunun “hak düşürücü sürenin geçip geçmediğinin de irdelenmesi” yönündeki bozma gerekçesine katılmıyorum.