Esas No: 2016/20770
Karar No: 2019/3365
Karar Tarihi: 12.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/20770 E.  ,  2019/3365 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/02/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına ...geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığını ve işe iadesine karar verildiğini, süresinde başvurmasına karşın işe başlatılmadığını, son aylık maaşının brüt 15.000,00 TL olduğunu, davalı işverenin ayrıca yılda bir kez prim, aylık 300,00 TL Gsm telefon ödemesi, 250,00 TL yemek yardımı, özel sağlık sigortası, yıllık maaşın %10 tutarında işverenin katkı payı ödediği bireysel emeklilik desteğinin bulunduğunu, davacının her yıl yaptığı işlemler nedeniyle prime hak kazandığını ve bu hakların kendisine ödendiğini, ancak davalı işverenin, davacının 31.05.2011 tarihine kadar ki fiili çalışması ve işe iade davası sonucunda boşa geçen 4 aylık sürenin de katılmasıyla 30.09.2011 tarihinde kadar hak edilen yaklaşık 200.000 USD priminin ödenmediğini, Standard Bank PLC temsilcilik ofisi çalışanlarına 3 aylık maaş tutarları kadar prim ödemesi yaptığını, ancak 2009 yılında yine iş sözleşmesini tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte devraldığı davacıya bu ödemeyi yapmadığını ileri sürerek; kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatları ile boşta geçen süre ücreti, prim alacağı ve sözleşme devir prim alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının tüm ücretlerinin bordroda gösterildiği gibi olduğunu, davacı kıdem ve ihbar tazminatında bulunulmuş ise de, davacıya Eylül 2011 bordrosunda ve 21.09.2011 tarihli ödeme dekontu ile kıdem tazminatı karşılığı olmak üzere brüt 14.179,82 TL, ihbar tazminatı karşılığı brüt 31.924,32 TL olmak üzere toplam davacıya net 34.949.27 TL ödendiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğinden bu taleplerin reddi gerektiğini, davacının ve belirttiği emsal personelin devir sözleşmeleri incelendiğinde emsal personelin devir sözleşmelerinde bir devir primi bulunduğunu, ancak davacının sözleşmesinde bu yönde hiçbir hükmün bulunmadığının açıkça görüleceğini, emsal olarak gösterilen personelin davacıdan önce 2007 yılında ve davalı şirketin ortaklık yapısındaki değişiklik ve dolayısıyla belirsizlik esnasında devredildiklerinden kendilerine bu yönde bir devir primi verildiğini, ancak davacının iş akdinin devredildiği 2009 yılında davalı şirketin devir ve işlemleri sebebiyle yaşanan belirsizliğin ortadan kalktığını, davacı ile aynı dönemde imzalanan sözleşmelerde bu yönde bir devir primi öngörülmediğini, davacının mesnetsiz prim iddia ve talebinin reddi gerekliğini, davacının 4 aylık boşta geçen sureye ilişkin satış prim alacağını da önceki yıllarla kıyaslayarak en az 200,000 USD olacağını iddia ve talep ettiğini, davacının miktara ilişkin iddiasının tamamen hayali olduğunu, işe iade davasında fesih gerekçesinin geçerli bir fesih sebebi teşkil edecek nitelikte olduğunun mahkemece de dile getirildiğini, davacının çalıştığı departmanın kapatıldığını, davacının bu departmanda çalışan iki kişiden biri olduğunu, çalıştığı bölümün zarar etmesi sebebiyle davacıya herhangi bir prim ödemesinin mümkün olmayacağını beyanla davacının prim alacağı talebinin ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

A) Davacı temyizi yönünden;

Kararı temyiz eden davacı vekilinin 12.02.2019 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinden feragat ettiği anlaşıldığından ve vekaletnamesinde temyiz feragat yetkisi bulunduğundan temyiz isteminin FERAGAT NEDENİYLE REDDİNE, nispi temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine;

Kıdem tazminatına esas süre 5 yıl 8 ay 27 gün olması gerekirken, 5 yıl 5 ay 27 gün kabul edilmiş ise de, davacı taraf temyizden feragat ettiğinden bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

B) Davalı temyizi yönünden;

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacının ihtarnamesinde açıkça prim alacağı talebinde bulunulmamıştır. Dolayısı ile davalı işverenin dava açılmadan önce temerrüde düşürülmesi söz konusu değildir.

Bu nedenle, prim alacağına hükmederken dava dilekçesindeki miktara dava, ıslah ile arttırılan miktarlara ise ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı vekili 23.11.2015 havale tarihli dilekçede, müvekkilinin hesaplamalara esas ücretinin brüt 15.000 TL olması gerektiğini ifade ederek, bu ücret üzerinden hesapladığı alacak kalemlerini daha sonra miktar olarakta ıslah etmiştir.

Mahkemece, talep aşılarak 18.750 TL brüt ücret üzerinden hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi de hatalıdır.

4- Hükme esas bilirkişi raporunda davacının 2010 yılında 2009 yılına göre %100'lük bir artış ile prim aldığının kabulü ile prim alacağı hesaplanmıştır. Ne var ki dava dilekçesinde, davacının yıllara göre aldığını ileri sürdüğü prim miktarları dikkate alındığında bu orana ulaşılamamaktadır.

Davacının iddiası ve davalı işverence sunulan prim ödemelerine dair belgeler yeniden bir değerlendirmeye tabi tulduktan sonra davacının 2011 yılı için alması gereken prim miktarı hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.

Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

5- Yukarıdaki bozma bentlerine göre yapılacak yeni hesaplamalar neticesinde kararın davalı lehine bozulduğu ve davalının usuli kazanılmış hakkı bulunduğu da dikkate alınmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.