Esas No: 2022/2475
Karar No: 2022/4162
Karar Tarihi: 26.04.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/2475 E.  ,  2022/4162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 46. HUKUK DAİRESİ

DAVACILAR :

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; ... sahibi olabilmek için davalı ... (A.Ş.nin işlettiği) ... Merkezi'ne başvurduklarını, üç başarısız denemeden sonra evlat edinmeyi düşünmeye başladıklarını, bu aşamada davalı doktorun kendilerine ... Türk Cumhuriyeti’nde yapılan Türkiye’de yasaklanan yumurta bağışı - donasyonu yöntemi ile çocuk sahibi olabileceklerini, esasen kalitesiz yumurta sebebiyle çocuk sahibi olamadıklarını söylediğini, bunun üzerine tedaviyi kabul ettiklerini, ancak nakil için gerekli aracılık işlemlerini yapan Bahçeci Kliniği ve ... Türk Cumhuriyetin’deki kliniğin hiçbir şekilde kendilerine bilgi vermediğini, bebeğin anne ile arasında genetik bir bağının bulunmayacağı ve bu hususun getireceği tıbbi ve psikolojik sorunlar konusunda bilgilendirilmediklerini, davacı ...'un 2012 yılı haziran ayında hamile kaldığını, ancak diyabet hastası olmasına rağmen gerekli testlerin yapılmadığını, sadece doğuma odaklanıldığını, diyabetli gebelikte erken sayılabilecek doğumun endikasyonları/komplikasyonları ve riskleri hakkında bilgilendirilmediklerini, NST’nin bozulması sebebiyle doğumun davalı ... tarafından diğer davalı Medikal A.Ş.de planlanan süreçten erken gerçekleştiğini, doğum sonrasında bebeğin sağlıklı olduğu söylenmesine rağmen bebeğin yutkunamadığı ve makinelere bağlı şekilde yatağa bakımlı olarak yaşayabileceğinin anlaşıldığını, doğum sonrasında hastahanenin ve davalı doktorun kendileriyle hiçbir şekilde ilgilenmediğini, davalıların doğum öncesinde ve sonrasında aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL maddi ve 1.500.000,00 TL manevi tazminatın 13.02.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddi dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacılar tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm davacılar temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen ... ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK 76. mad., 6100 sayılı HMK 33 mad.) Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane ve doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (TBK 506/II. mad.) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( TBK 396/I mad.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. ..., tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. ..., ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir. (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt 2, s. 236 vd.) Gerçekten de mesleki bir işgören; ... olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, TBK’nın 506/II. maddesi uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'ndan ve bilirkişi heyetinden alınan raporlar doğrultusunda davalıların kusurlu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacıların istinaf başvurusu, bölge adliye mahkemesince alınan hüküm kurmaya elverişli olan her iki raporda da davalılara kusur izafe edilmediği gerekçesiyle, esastan reddedilmiştir.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu raporunda, erken dönemde bebekte mevcut asfiksiyi tespit edebilecek herhangi bir klinik, laboratuar veya teknolojik yöntemin mevcut olmadığı, ilgili doktorun 13.02.2013'te gebe 36 hafta 3 günlükken çekilen NST tetkikinde atipik değişken deselerasyonlar tespit ederek hastaya aynı gün içerisinde müdahale ederek doğumu sezaryenle gerçekleştirmesi işleminin tıbben doğru olduğu, hipoksik iskemik ensefalopati hastalığının nedenin tam olarak bilinemediği, doğum sonrası süreçte küçüğe uygulanan tedavinin meydana gelen sakatlığa etkisinin olmadığı, doğum eyleminde ve doğum sonrası küçüğün tedavisi ile ilgilenen sağlık peroneline kusur atfedilemeyeceği tespit edilmiş; itiraz üzerine uzman hekimlerden oluşan heyetten alınan bilirkişi raporunda, bebekte meydana gelen rahatsızlığın birçok sebepten kaynaklanabileceği, doğum öncesi yapılabilecek testlerin yapılıp yapılmadığına dair dosya içerisinde bilgi ve belge bulunmadığı, doğum esnasına ve doğum sonrasında uygulanan tedavinin, bebekteki rahatsızlığa bir etkisinin olmadığı, davalılara atfı kabil kusur tespit edilmediği belirtilmiştir. Davacılar tarafından alınan bilirkişi raporlarına; aydınlatılmış onam hususuna ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, bebeğin rahatsızlığının doğum öncesinde tespit edilip edilemeyeceğine ilişkin bilirkişi raporlarında bir incelemeye yer verilmediği, rahatsızlığın tespitine ilişkin gerekli testlerle ilgili davalı ... tarafından kendilerine bilgi verilmediği belirtilerek, yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması talep edilerek itiraz edilmiş, mahkemece bu itirazları karşılayacak şekilde bir rapor alınmamıştır. O halde mahkemece, gebelik takibine ilişkin tüm bilgi ve belgelerle birlikte, doğum öncesi ve sonrasına ilişkin bilirkişi raporunda dosya içerisinde bulunmadığı belirtilen tüm bilgi ve belgeler getirtilerek, üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bir kurul aracılığı ile davalıların hukuki konum ve sorumluluğu, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddia da dahil olmak üzere davacıların itirazları üzerinde durularak ... ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesinin 02.12.2021 gün 2020/1784 Esas, 2021/2321 Karar sayılı kararının kaldırılarak İstanbul Anadolu 6. Tüketici Mahkemesinin 2015/376 Esas, 2019/178 Karar sayılı kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 26/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.