Esas No: 2007/2157
Karar No: 2007/3988
Karar Tarihi: 11.06.2007

10. Ceza Dairesi 2007/2157 E., 2007/3988 K.

**10. Ceza Dairesi 2007/2157 E., 2007/3988 K.**

**- ADLİ PARA CEZASI

- KAZANÇ MÜSADERESİ

- NİSPİ PARA CEZASI

- NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 52 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 55 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 61 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 62 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ]

**"İçtihat Metni"**

Memurun resmi evrakta sahteciliği ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından sanık Hakan'ın yapılan yargılaması sonunda: Mahkumiyetine dair (Ankara İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nden verilen 24.11.2006 gün ve 2006/209 Esas, 2006/449 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'nın bozma isteyen 05.03.2007 tarihli teblignamesi ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

I-

Memurun resmi evrakta sahteciliği suçundan yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7 ve 5349 sayılı Kanun'la değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddeleri uyarınca mahkemece 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasa belirlenip sonucuna göre hüküm kurulmuş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin suçun unsurları itibariyle oluşmadığına ve niteliğine, katılan vekilinin bir sebebe dayanmayan temyiz itirazlarının reddiyle bu hükmün ONANMASINA,

II-

Sanık müdafii ile katılan vekilinin "nitelikli dolandırıcılık" suçundan kurulan hükme yönelik temyizlerine gelince:

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin suçların unsuları itibariyle oluşmadığına, katılan vekilinin el konulan paranın kuruma iadesi gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- 5237 sayılı Yasa'da 765 sayılı Yasa'dan farklı olarak "gün para cezası istemi7' kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak, 5237 sayılı Yasa'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen "...Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." cümlesi ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinin 2. fıkrasında "suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz." şeklindeki düzenlemeler de göstermektedir ki, istisnai para cezası hesabı yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasa'nın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1. fıkrası "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesi'ne ödenmesinden ibarettir." şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." ve aynı Kanun'un 61. maddesinin 8. fıkrasında ise "Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur." hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nın 158. maddenin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü gözönünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım maddeleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-1.000 YTL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek bu miktar üzerinden indirimler yapılarak sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Somut olayımızda; 5237 sayılı Yasa'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün 5377 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1-e son bendi uyarınca para cezası tayin olunurken, maddede öngörülen azami miktar olan 5.000 tam gün üzerinden suç zincirleme olarak işlendiğinden 43. madde uyarınca mahkemece takdir olunan 1/4 oranında artırım yapıldığında ortaya çıkan 6.250 gün ile bir gün karşılığı mahkemece takdir olunan 20 YTL'nin çarpımı halinde hükmolunacak ceza miktarının 125.000 YTL olacağı, bu miktarın sağlanan haksız çıkarın iki katından az olduğu gözetilerek, temel adli para cezasının sağlanan haksız menfaatin iki katı olan 781.862 YTL'ye yükseltilmesi bu miktar üzerinden indirim maddesi olan 62. maddenin uygulanarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde maddede belirlenen azami gün miktarının üzerinde gün sayısının tespiti ile uygulama yapılması,

2-

Suçtan sağlanan maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi halinde müsaderesinin mümkün olduğu cihetle, öncelikle sanığa ait İ... Bankası B... Şubesindeki 406524 sayılı hesap numarasında bulunan paraya el konulup konulmadığı araştırılıp, el konulduğunun anlaşılması halinde bu paranın katılan kuruma iadesinin mümkün olduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK'nın 55/1. maddesi uyarınca kazanç müsaderesine hükmolunması,

3-

Kabul ve uygulamaya göre de; 5237 sayılı TCK'nın 55. maddesi gereğince kazanç müsaderesinin, ancak suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olduğu gözetilerek; suça konu el konulmayan para ile ne gibi maddi menfaatler ve ekonomik kazançlar elde edildiği de tespit edilmeden yazılı şekilde müsaderesine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca istem gibi (BOZULMASINA), 11.06.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.