Esas No: 2014/343
Karar No: 2014/15121
Karar Tarihi: 30.09.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/343 E.  ,  2014/15121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ŞİLE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/05/2013

NUMARASI : 2011/174-2013/247

Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin tenkisi davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılardan N.. U.. vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, vasiyetnamenin tenkisi isteğine ilişkindir.

Davacılar; mirasbırakan Naciye Uymaz'ın kayden maliki olduğu 231 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 3 katlı binayı davalılara vasiyetname ile bıraktığını, vasiyetnamenin 02.05.2011 tarihinde açıldığını, vasiyetname nedeniyle saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek vasiyetnamenin tenkisi isteğinde bulunmuşlardır.

Mahkemece; gerekçe yazılmaksızın davanın kabulüne, vasiyetnamede saklı paya ihlali olan kısımların iptali ile yasal saklı payların korunmasına karar verilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden, mirasbırakan N. U.'ın 26.11.2010 tarihinde ölümü ile mirasçıları olarak davanın taraflarının kaldığı, mirasbırakanın, Kadıköy 17. Noterliğinde düzenlediği 18/05/2007 tarihli ve 8481 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki vasiyetnameyle, İstanbul Ş. K. Köyünde bulunan .. parsel sayılı bahçe cinsi ile tapuda kayıtlı taşınmazın üzerinde bulunan 3 katlı binanın ilk iki katını kızı Nevin'e, üçüncü katını 01.10.1990 tarihinde ölen oğlu Hayati'den olma torunu Tanju'ya ölümünden sonra hüküm ifade etmek üzere vasiyet ettiği, 02.05.2011 tarihinde vasiyetnamenin açıldığı, .. parsel sayılı taşınmazın halen muris Naciye adına tapuda kayıtlı olduğu, davacıların vasiyetname nedeniyle saklı paylarının ihlâl edildiğini ileri sürerek yasal süre içerisinde tenkis isteğiyle eldeki davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

Mirasbırakanın vasiyetname ile yaptığı temlikler mutlak suretle tenkise tabidir. Ancak mahkemece, mirasbırakanın tüm malvarlığı tespit edilmeden ve tenkis yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik incelemeyle karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, taraflardan saklı payların ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmelerini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Öte yandan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 297. maddesine göre mahkeme kararı gerekçeli ve Yargıtay kontrolüne imkân verecek şekilde yazılmalıdır. Oysa, kararda delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri irdelenmediği gibi hükümde taraflara yüklenen borç ve tanınan haklar açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmemiştir.

Hâl böyle olunca, mirasbırakanın tüm malvarlığı saptanarak yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davalılardan N.. U.. vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.