Esas No: 2011/5269
Karar No: 2012/653
Karar Tarihi: 26.01.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/5269 E.  ,  2012/653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının davalı şirkette 25/11/2008 tarihinden beri şoför ve tahsildar olarak çalıştığını, 06/10/2009 tarihinde İş Kanununa aykırı olarak işten çıkarıldığını, bu sebeplerle davacının işe iadesine, işe iade edilmediği takdirde sekiz aylık iş güvencesi tazminatının ve dört aylık boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer sosyal hakların davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davalı şirkette şoför ve tahsildar olarak çalışan davacının görevi gereği kıymetli eşya ve paranın sayılması, mühürlenmesi, ilgili yerlere taşınması ve teslim edilmesinden sorumlu olduğunu, davacının olay tarihinde şirketin başka bir çalışanı ile beraber görevi gereği bir banka ATM'sine gittikleri sırada yan tarafta bulunan başka bir ATM'de unutulan kart ile para çektiklerini, kart sahibinin şikayeti üzerine Pendik Cumhuriyet Başsavcılığında soruşturma başlatıldığını, davacının suç teşkil eden bir eylemi şirket yetkililerine haber vermediğini, doğruluk ve bağlılık ilkesine uymayan davranışları yüzünden davacıya olan güvenin ortadan kalktığını, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, bu sebeplerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının birlikte görev yaptığı arkadaşının eylemine iştirak etmediği gibi işverene verdiği savunmada da birlikte çalıştığı arkadaşının eyleminden haberdar olmadığını belirttiği, hukuk hakiminin ceza hakiminin verdiği beraat kararını teşkil edecek maddi olgularla bağlı olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshin en son çare olma ilkesi göz önünde bulundurulmadan haklı ve geçerli nedene dayanılmaksızın davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesindeki işçinin davranışlarından kaynaklanan işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerin varlığı halinde, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olup olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile kanuni düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülüklerinin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin davalı şirkette belirsiz süreli iş sözleşmesi ile tahsildar şoför olarak işe alındığı, bu sözleşmenin yanı sıra imzaladığı ahlaki davranış kuralları ve iş ahlakı standartları kitapçığını da uygulamayı taahhüt ettiği açıktır. Buna rağmen ATM cihazındaki işlemleri yapmak üzere ekip arkadaşı ile havaalanına giden davacının işiyle uğraştığı sırada ekip arkadaşının yan tarafta bulunan ATM cihazından başkasına ait olan ve cihazda unutulan kart ile para çektiği ve bu olay nedeniyle haklarında soruşturma yapılarak kamu davası açıldığı sabittir. Davacı dosyada mevcut ifadesinde arkadaşının başkasına ait banka kartı ile para çektiğinden bilgisi olmadığını beyan etmişse de, para çekme işleminden sonra üç gün işe gelmeyen davacıya ekip arkadaşının çektiği parayı bankaya iade ettiğini ve şirket yetkilisine durumu bildirdiğini söylemesine rağmen bu kez dört gün işyerine gelmeyen davacının durumu bağlı bulunduğu birim amirine bildirmemesi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış kapsamında kalmaktadır. Dolayısı ile doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışta bulunan davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur. 4857 sayılı Kanun'un 20/3. maddesi gereğince Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 80,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 26/01/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.