Esas No: 2023/379
Karar No: 2023/490
Karar Tarihi: 04.10.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/379 E.  ,  2023/490 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2526-1368

I. HUKUKÎ SÜREÇ

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9-6 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.10.2017 tarihli ve 30-67 sayılı hükme yönelik sanık müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 27.05.2019 tarih ve 2526-1368 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiş, bu kararın da sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 08.03.2022 tarih ve 21291-1228 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 03.07.2022 tarih ve 66367 sayı ile;

"...İtirazın konusu, soruşturma aşamasında 22.02.2017 tarihinde yakalanan Erzincan TEM Şube Müdürlüğü, aynı yer Cumhuriyet savcılığı ve Sulh Cezada Hakimliğinde pişmanlığını ifade edip örgütte irtibat kurduğu 20 kişi hakkında beyanda bulunup mahrem imamı ile birlikte iki kişiyi de teşhis eden sanık hakkında TCK'nın 221/4-2. maddesi kapsamında cezasında makul bir indirim yapılıp yapılmayacağı, ayrıca yetersiz ByLock sorgu tutanakları ile karar veriliği gibi, istinaf kararı hemen öncesinde dosya içerisine geldiği anlaşılan 'veri inceleme tutanağının' duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra karar verilmesi gerekirken, eksik araştırmayla karar verildiğine ilişkindir.

[...]

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16 Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında, ‘ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı’nın kabul edildiği gözetilmekle,

Somut dosyada ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti gerektiği, bunun için öncelikle ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması,

Bununla birlikte, atılı suçun sübutu açısından önem arzeder nitelikte bulunan ‘veri inceleme raporuna’ dayanak delilin elde edilişine dair gizli tanık Grason’un daha önce hakim huzurunda alınan ifade tutanağı ve CMK’nın 134. maddesine göre alınan mahkeme kararı ve varsa ayrıntılı analiz raporunun soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından getirtilmesi,

CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, sonucuna göre de sanığının hukuki durumunun tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Yukarıda belirtilen bu hususlar ile birlikte;

Soruşturma ve kovuşturmanın tüm aşamalarındaki beyanlarında etkin pişmanlık hükümlerin faydalanmak istediğini ifade edip örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun şekilde temas kurduğu mahrem imamı dahil bir kısım örgüt üyeleri ve örgütsel irtibatına ilişkin beyanda ve teşhislerde bulunup, eagle ve tango programını polis memuru ... Torun tarafından telefonuna yüklendiğini ifade eden sanık hakkında, kısmen de olsa verdiği bilgilerin faydalılık derecesi de gözetilerek TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca tayin olunan cezada aynı kanunun üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 221/4-2. cümlesi gereğince makul bir indirim uygulaması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 10.05.2023 tarih ve 29186-2883 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin olup eksik araştırma bulunmadığına karar verilmesi durumunda; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Erzincan İl Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memuru olarak çalışmaktayken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı bulunduğu gerekçeleriyle 22.11.2016 tarihinde ihraç edilen sanık ...’ın Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce ByLock iletişim sistemini kullandığının tespit edildiği,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 27.01.2017 tarihli, “Rapor” başlıklı “Yeni ByLock CBS” sorgu sonucuna göre; sanığın adına kayıtlı “5079489347” numaralı hat üstünde Bylock kaydı bulunduğu, tespit edilen sisteme bağlantı tarihinin 30.02.2015 olup mesaj, mail ve içerik bilgisinin bulunmadığı,

24.02.2017 tarihli rapora göre; açık kaynak araştırmalarında suç ve suç unsuru içeren bir paylaşımın bulunmadığı,

Anlaşılmıştır

... başka soruşturma dosyasında şüpheli sıfatıyla kollukta; TEM şubede çalışmaya başladıktan sonra 17/25 Aralık sürecinden önce kendisinin namaz kıldığımı gören ..... isimli polis memurları ile sanık ...'ın kendisi ile samimyet kurduklarını, zamanla bu kişilerle yemeğe gidip gelmeye başladığını, "Birlik beraberlik olsun, Kuran okuyoruz, namaz kılıyoruz" diyerek kendisini sohbete davet ettiklerini, bir sakınca görmeyerek bu davetlerini kabul ettiğini, 17/25 Aralık sürecinden sonra bu cemaat sohbetlerine hiç katılmadığını, katıldığı sohbetlerde Yusuf ....ve sanık ...'ın da bulunduğunu,

... tanık sıfatıyla mahkemede önceki beyanlarına ek olarak; 2013 yılında tayininin çıkmasından önceki dönemde gerçekleştirilen sohbet toplantılarında sanık ...'ı 1-2 defa gördüğünü, toplantılara düzenli olarak katılıp katılmadığını bilmediğini, o dönemde bu toplantıların örgütsel faaliyet amacıyla gerçekleştirildiğini bilmediğini, sanığın da toplantılara hangi saikle katıldığını bilmediğini, toplantılarda herhangi bir yardım toplanmadığını,

... başka soruşturma dosyasında şüpheli sıfatıyla kollukta; Fethullah ... cemaati kapsamında düzenlenen ve kendisinin katıldığı sohbetlerde sanık ...'ın da bulunduğunu,

... tanık sıfatıyla talimat mahkemesinde önceki beyanlarından farklı olarak; sanık ...'ın Cumhuriyet mahallesindeki evinde bir kere sohbet verildiğini sohbeti sanığın vermediğini, bu sohbetlerin farklı farklı yerlerde yapıldığını, hususi olarak sanığın evinde yapılmadığının sadece denk geldiğini, birlikte katıldıkları sohbette FETÖ üyesi olduğunu bildiği, abi statüsünde birisinin olmadığını, arkadaşlar arasında Kur'an okuduklarını ve gündelik meselelerden sohbet ettiklerini,

İfade etmişler,

Hükümden sonra dosya arasına gönderilen;

Ön inceleme tespit ve değerlendirme tutanağına göre; 1 adet Seagate Marka, 1 TB kapasiteli Z4YEVR10 seri numaralı hard diskin “Google” arama kısmında "BAMTELİ (örgüt liderine ait vaaz sohbet vb. yayın yapan internet sitesi)” şeklinde aramaların yapıldığıve videolar kısmında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kendisini masum ve mağdur gösterdiği videoların bulunduğu,

Ahmet Özdemir başka dava dosyasında şüpheli sıfatıyla kollukta, aynı ilçede görev yaptığı ve Hataylı olduğunu hatırladığı sanık ...'ın bekar evinde toplanarak yemek yediklerini, kendisi ile birlikte sanık ve il merkezinde polis memuru olan bir kişinin daha olduğunu, ancak kim olduğunu hatırlamadığını, yemekten sonra namaz kıldıklarını, sonra "Cemaatsel toplantılara devam edelim, birbirimizden kopmayalım, ikiniz grup olun" şeklinde bir konuşmanın geçtiğini, hatta il merkezinden gelen ismini bilmediği kişinin kendisine "Sen büyüksün, ...’a sahip çıkarsın, toplantıları sen organize edersin ben seninle irtibata geçerim toplanırız" dediğini ancak böyle toplantı yapmaya yönelik bir girişimin olmadığını beyan ederek sanığı teşhis ettiği,

20.03.2018 tarihi veri inceleme raporuna göre; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarihli ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen micro SD kart içerisinde Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı görevlilerince imaj alma işlemi gerçekleştirilen dijital veri üzerinde yapılan incelemelerde, Emniyet mahrem yapılanması kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği, sanık ...’ın da derece, tayin, eş, adres, çocuk bilgilerinin dışında sanık hakkında "EA" olduğu, yani FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme-kampa kalma-her çağrıldığında gelme-sigara-karşı cins-namaz) şeklinde bilgilerin olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... kollukta, Cumhuriyet savcılığında ve sorguda; terör örgütü üyesi olmadığını ancak FETÖ/PDY ile ilgili bildiklerini samimi bir şekilde anlatacağını, vermiş olduğu bilgililerin TCK'nın 221. maddesi kapsamında değerlendirilirse bu yasadan da faydalanmak istediğini, 03.10.2016 tarihinde açığa alındığını, 22.11.2016 tarihinde ise 677 sayılı KHK ile meslekten ihraç edildiğini, herhangi bir siyasi parti, sendika ve benzeri kuruluşlara üyeliğinin olmadığını, kendi ismi haricinde hiçbir ad altında farklı bir isim kullanmadığını, kendisinin sürekli takip ettiği haber içerikli sitelerin bulunduğunu, bunun haricinde terör örgütü ile bağlantılı olan takip ettiği internet sitesinin bulunmadığını, öğrencilik dönemlerinde Hatay’da Uğur, İstanbul’da da Bilgi Dershanelerine gittiğini, 2013 yılı içerisinde Erzincan Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde göreve başladığını, o dönemde şubede çalışan ... ile tanıştığını, Yusuf'un yakınlık göstererek kendisi ile samimi olmaya başladığını, hatta o dönemde Çayırlı ilçesinde yapmış olduğu düğününe 3-4 arkadaşı ile birlikte, daha sonra da çocuğu olduktan sonra evine ziyarete geldiklerini, kendisi ile yakınlık kurup ilgilendiklerini, daha sonraki süreçlerde ...'in, Hatay’lı olduğundan dolayı künefe yapıp yapamayacağını sorduğunu, kendisinin de künefe yapmak için şubenin müsait olmadığını söylemesi üzerine künefe yapmak amacıyla o dönem aynı şubede çalıştığı, Neon Hastanesi arkasında bulunan Ergenekon Mahallesindeki İbrahim Ürişan isimli arkadaşının evine gittiklerini, evde aynı şubede çalışan . ..... isimli arkadaşlarının da bulunduğunu, cemaatten olup olmadıklarını bilmediğini ancak daha sonra ....'nun, evine geldiklerini, ...'in, haftada bir gün genelde cuma akşamları toplanarak sohbet yapıp, namaz kıldıklarını söylemesi üzerine cemaatçi olduklarını anladığını, o akşam ikametinde ...’in yanında valilikte çalıştığını bildiği ... isimli kişinin de olduğunu ancak cemaat içerisinde sorumluluğunun olup olmadığını bilmediğini, toplantıda ...'in elinde bulunan kağıtta yazılı dini içerikli bilgileri okuduğunu ve aralarında sohbet ettikten sonra dağıldıklarını, daha sonra yine iftar yemeği için yanlış hatırlamıyorsa Mimar Sinan Mahallesinde ikameti bulunan Metin Meriç’in evinde toplandıklarını, bu toplantıda...,.... isimli arkadaşlarla birlikte iftar yemeği yiyip, namaz kıldıktan sonra ayrıldıklarını, yapmış oldukları toplantıların gününü, saatini ve yerini ...'in belirleyip kendilerine söylediğini, bu sohbetlerde sohbet abisi olarak söyleyebileceği kimsenin olmadığını, ...'in kendilerine öncülük yapıp sohbet verdiğini, bu şekilde 3-4 kez bu toplantılara katıldığını, genelde namaz kılındığını, dini içerikli sohbetler yapıldığını, toplantılarda himmet adı altında herhangi bir para yardımında bulunmadığını, ...'in kendisinden bir dönem yurt dışına göndermek amacıyla kurban parası istediğini, kurbanını ağabeyine gönderdiğinden dolayı kendisine herhangi bir para vermediğini, 17/25 Aralık sürecinden sonra ismini saymış olduğu arkadaşları ile konuşmamaya ve toplantılara gitmemeye başladıklarını, bu süreçten sonra şubelerde yer değişikliği olduğunu, kendisinin tayininin de Trafik Tescil Şube Müdürlüğüne çıktığını, görev yaptığı süre içerisinde Trafik Şubede görevli ismini hatırlayamadığı polis memuru bir arkadaşının kendisine isminin gittiğini, cemaat içerisinde yer aldığını ve toplantılara gelip gelmeyeceğini sorduğunda gelemeyeceğimi söylediğini, aradan belirli bir süre geçtikten sonra tekrar evinde yapılacak olan toplantıya gelmesi konusunda ısrar etmesi üzerine geleceğini söylediğini ve tarihini tam olarak hatırlayamadığı bir zamanda Mengüceli polis lojmanlarındaki ikametine gittiğini, burada kendisi ile birlikte ..., ... ve .....isimli arkadaşlarının olduğunu, cemaatten kopmaması, yasa dışı bir iş yapmadıklarını söyleyerek kendisini ikna etmeye çalıştıklarını ancak bu süreçten sonra hiçbir şekilde gelemeyeceğini söylediğini, bir daha da cemaat içerisinde yapılan hiçbir toplantı veya sohbete katılmadığını, cemaat içerisinde yapmış olduğu faaliyetlerin bunlardan ibaret olduğunu, ismini saymış olduğu şahıslardan ...'in 17/25 Aralık sürecinden sonra toplantılara gitmediğini, diğer şahısların 17/25 Aralık sürecinden sonra faaliyet gösterip göstermedikleri hakkında bir bilgisinin bulunmadığını, örgüt içerisindeki konumlarının ne olduğunu bilmediğini, Bank Asya’da hesabının olmadığını, bu zamana kadar hiçbir ad altında maddi destek almadığını, himmet adı altında para yardımında da bulunmadığını, FETÖ/PDY'ye ait herhangi bir gazete veya dergi aboneliğinin olmadığını, sosyal medya hesabı olarak "Facebook" ve "Twitter" kullandığını, bu hesaplar üzerinden terör örgütünü öven ve propagandasını yapan herhangi bir paylaşımının olmadığını, "0507 948 93 47" numaralı GSM hattının kendisine ait olduğunu, Erzincan Emniyet Müdürlüğü Koruma Şube Müdürlüğünde çalıştığı dönemde ... Torun isimli kişinin telefonuna "EAGLE" programını yüklediğini ancak nasıl ve ne şekilde nereden yüklediği konusunda herhangi bir bilgisinin bulunmadığını, daha sonra "EAGLE" programını kullanmayı beceremediğini ... Torun'a söyleyince cep telefonunu alarak ...'nin "EAGLE" programını silerek "Play Store" uygulaması üzerinden "TANGO" porgramını yüklediğini, bunun haricinde telefonuna "BYLOCK" programını yüklemediğini ve yüklemesi için de kimseye telefonunu vermediğini,

Mahkemede 29.05.2017 tarihli ilk celsede önceki beyanlarını tekrar ettiği ancak 12.07.2017 tarihli celsede kolluk ifadesinin bir kısmını kabul etmediğini, bildiklerini anlattığını, herhangi bir örgütsel toplantıya katılmadığını söyleyerek yazılı beyanda bulunduğu, atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

TCK'nın "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" başlıklı 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla, hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde fail, örgütteki konumuna göre üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt, niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı ifade edilmiştir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; Altın Nesil adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukukî görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah ... tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Öte yandan; ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin hükümlere de değinmekte yarar bulunmaktadır.

Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulması, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılması, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılması amacı taşıyan etkin pişmanlık;

5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde; "(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6) (Ek: 6.12.2006 – 5560/8 md.) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Kurumun uygulama alanıyla ilgili gerekli açıklamayı içeren madde gerekçesi ise şu şekildedir:

"Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç ilenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgütün üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayırca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştirten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olması veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlemiş olmasının, etkin pişmanlık yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suç işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi veriş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.

Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibariyle dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkı örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

Kurucu, yönetici veya üyenin, örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sora vermesi halinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından güvenlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanana kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hakim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz."

06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun'la madde metnine eklenen altıncı fıkranın gerekçesi de şöyledir:

"5237 sayılı Kanunun 221'inci maddesi bir fıkra eklenmek suretiyle örgütlü suçlulukta, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya sınırlama getirilmiştir." (İzzet Özgenç, Suç örgütleri, s. 34-35).

Hukuki niteliği itibarıyla cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerden olan etkin pişmanlık, doktrinde, gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli (Koca-Üzülmez, Genel Hükümler, s. 385), suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını ifade eden kurum (Hakeri, Ceza Hukuku, s. 452) olarak tanımlanmaktadır. Bu hâliyle gönüllülük esasına dayanan ve etkin bir pişmanlık gerektiren kurumla, suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra faile gerçekleştirilen/gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını mümkün mertebe gidermeye çalışmasına imkân verilmektedir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.

Bu husus Genel Kurulun 08.04.2008 tarihli ve 18-78 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir:

"Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Yasanın 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Yasa çıkarılmış, Yasanın 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur."

Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında etkin pişmanlık düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenleme ile daha önceki yasalarda olduğu gibi süreli değil, belli süreye bağlı olmaksızın kalıcı bir uygulama imkânı getirilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 314/3. maddesindeki atıf nedeniyle, anılan Kanun'un 220. maddesine bağlı olarak düzenlenen 221. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün, TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan silahlı örgüt mensupları ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında kalan terör örgütleri bakımından da uygulanabileceğinde kuşku yoktur.

Özel Daire ve Genel Kurulca benimsenen istikrar kazanmış uygulamaya göre örgütle ilgili suçlamaları kabul etmeyen örgüt mensupları ve etkin pişmanlık olarak değerlendirilebilen önceki ifadelerinden rücu eden failler hakkında TCK'nın 221. maddesinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına, örgütün yapısına ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği; örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak, yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Ancak, konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalıdır.

Her hâlükarda elverişli bilgi; örgütte zafiyet yaratacak, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak boyutta olmalıdır.

Cumhuriyet savcısı da suçun işlendiği konusunda yeterli şüpheye ulaşsa dahi, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlığın varlığı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilir (CMK'nın 171/1. maddesi). Bu karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulamaz. (CMK'nın 173/5. maddesi).

TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığın uygulanma koşulları:

I) Birinci fıkranın uygulanma şartları:

a) Örgüt kurma ve yönetme suçu tamamlanmış olmalıdır.

b) Örgütün amacı doğrultusunda henüz bir suç işlenmemiş olmalıdır.

c) Örgüt kurma suçu ile ilgili henüz bir soruşturmaya başlanmamış olmalıdır.

d) Örgüt kurucusu ya da yöneticisi örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.

e) Dağıtma veya bilgi verme bizzat örgüt kurucusu ya da yöneticisi tarafından yapılmalıdır.

Bu şartlar gerçekleşmişse faile ceza verilemeyecektir.

II) İkinci fıkranın uygulanma şartları:

a) İşlenen suç örgüt üyeliğinden ibaret olmalıdır.

b) Sanık örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemelidir.

c) Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara iletmesi gerekmektedir. İlgili makam, adli makamlar olabileceği gibi soruşturma mercisine haber vermekle yükümlü olan valilik veya kaymakamlık gibi idari makamlar da olabilir (CMK'nın 158/2. maddesi). Elçilik ya da konsolosluklar da olabilir (CMK'nın 158/3. maddesi). (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli ve 2008/9-223 Esas 2009/87 Karar sayılı kararı).

Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden anlaşılması gereken nedir?

İlgili Özel Daire ve Genel Kurulca benimsenen yerleşik uygulamaya göre; işlenen suçun, amaç suçlar (TCK'nın 302 ve 309. maddeleri) yönünden öldürme ve öldürmeye teşebbüs, nitelikli yaralama, yağma, işkence, bir kısım nitelikli hürriyeti tahdit suçları gibi vahim nitelikte eylemlerden olmaması gerekir.

Bu fıkranın uygulanabilmesi için örgüt mensubu hakkında suç soruşturmasının bulunmaması, bu kişinin suç işlediği yetkili mercilerce bilinmemesine rağmen örgüt üyesi olduğunu ve örgütten rızasıyla ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu kişilerin yasadan yararlanabilmesi için örgüt hakkında bilgi vermesi de zorunlu değildir.

"Örgüt üyesi olup örgütten kendiliğinden ayrılarak teslim olan ve pişman olduğunu beyan eden ve buna göre de konumu 5237 sayılı TCK'nın 221/2. maddesi kapsamında bulunan sanığın, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edip etmediği İçişleri Bakanlığı’ndan da sorulup araştırılarak, 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin 3.fıkrasının 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç açısından da aynen uygulanır' amir hükmü karşısında, örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK'nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenilmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediği de gözetilmek suretiyle, sanığın hukuki durumunun sonucuna göre tayin ve takdir edilmesi gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.12.2006 tarihli ve 2006/5670 Esas 2006/7410 Karar sayılı kararı).

Bu şartlar gerçekleştiğinde örgüt üyesi hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma safhasında ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilecektir.

III) Üçüncü fıkranın uygulanma şartları:

a) Fail, örgüt üyesi olmalıdır. Kurucuya ve yöneticiye bu hak tanınmamıştır.

b) TCK'nın 221/2. maddesinde olduğu gibi örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suça iştirak etmeden yakalanmış bulunmalıdır.

c) Örgüt üyesi pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Verdiği bilgi tek başına örgütü çökertecek nitelikte olmasa bile, zafiyete uğramasına ve önemli sayılabilecek miktarda üyesinin ya da silah veya malzemesinin ele geçirilmesini sağlaması gereklidir. Bu koşulların gerçekleşmesi cezasızlık sebebidir.

IV) Dördüncü fıkranın uygulanma şartları:

TCK'nın 221/4. fıkrası örgüt suçlarında etkin pişmanlığın en geniş şekilde uygulanma alanı bulduğu düzenlemedir.

Söz konusu fıkrada iki tür pişmanlık hükmüne yer verilerek failin gönüllü teslim olduktan sonra bilgi vermesi cezayı ortadan kaldıran, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan sebep olarak kabul edilmiştir.

a) Örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme veya örgüte yardım etme suçunun faili olmalıdır.

b) Kişi gönüllü olarak teslim olmalıdır. Örgüt mensupları ile anlaşmazlığa düşmesi veya ailevi nedenlerden dolayı teslim olmasının önemi yoktur. Önemli olan, teslim olmanın iradi olması ve dış etkenlerin zorlamasıyla olmamasıdır.

c) Failin, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. Örgüt mensuplarının işlediği suçlar hakkında bilgi vermelidir. Sadece örgüt üyelerinin isimlerini söylemesi yeterli değildir. Genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticisi, örgütün büyüklüğü, amaçları, faaliyetleri, gelir kaynakları, varsa silahları gibi hususlarda bilgiler vermelidir. Örgütün genişliği veya gizliliği nedeniyle bilgileri sınırlı ise verdiği bilgilerin samimiyeti çerçevesinde etkin pişmanlıktan yararlanabilir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Erzincan İl Emniyet Müdürlüğünde görevli polis memuru olarak çalışmaktayken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı bulunduğu gerekçeleriyle 22.11.2016 tarihinde ihraç edilen sanık ...’ın, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 27.01.2017 tarihli ve “Rapor” başlıklı “Yeni ByLock CBS” sorgu sonucuna göre; adına kayıtlı “5079489347” numaralı hat üstünde ByLock kaydı bulunduğu, tespit edilen sisteme bağlantı tarihinin 30.02.2015 olup mesaj, mail ve içerik bilgisinin bulunmadığı, açık kaynak araştırmalarında sanığın suç ve suç unsuru içeren bir paylaşımın olmadığı, tanık ...'ın sanığın kendisi ile samimiyet kuranlar arasında olduğunu, 17/25 Aralık sürecinden sonra cemaat sohbetlerine hiç katılmadığını, katıldığı sohbetlere sanığın da bulunduğunu, sanığın toplantılara düzenli olarak katılıp katılmadığını ya da hangi saikle katıldığını bilmediğini, tanık ...'ın sanık ...’in sohbetlere katıldığını, hatta Cumhuriyet Mahallesindeki evinde bir kere sohbet verildiğini, sohbeti kendisinin vermediğini, bu sohbetlerin farklı farklı yerlerde verildiğini, hususi olarak sanığın evinde yapılmadığını, denk geldiğini, bu buluşmalarda hiç FETÖ üyesi olduğunu bildiği abi statüsünde birisinin olmadığını beyan ettikleri, sanığın kolluk, Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkemede ilk celsede yapmış olduğu savunmalarında ayrıntılı şekilde örgüte ait bilgiler verip bir kısım yapıya mensup şahıslarla ilgili teşhislerde bulunduğu, 12.07.2017 tarihli ikinci celsede ise; emniyette vermiş olduğu ifadesinin bir kısmını kabul etmediğini, kollukta hakkında bir kısım iddiaların ileri sürüldüğünü ve bu doğrultuda savunmasını yaptığını, emniyetteki ifadesinin aksine herhangi bir sohbet toplantısına katılmadığını, herhangi bir yardımda bulunmadığını, emniyetteki beyanının uzun gözaltı sürecinin sonunda alındığı için sağlıklı ifade veremediğini, duruşmadaki savunmasının daha doğru olduğunu ve yazılı savunmasının içeriğini tekrar ettiğini savunmuş ise de Yerel Mahkemece sanığın ByLock haberleşme programı kullanıcısı olduğuna dair bilgi ve belgeler, tanıklar ... ve ...'ın aşamalardaki anlatımları ile özellikle sanığın beyanlarıı da gözetilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Sanığın sohbetlere katıldığını beyan ederken örgütle organik bağını ve örgüte bağlılığını inkar etmesi, hükme ifadeleri dayanak kabul edilen tanıkların sanığın konumuna ilişki yeterli bilgi vermeyip sohbet ilişkisinden bahsetmeleri, ByLock kullanıcısı olduğuna dair sorgularda ise sanığa ait tespit ve değerlendirme tutanağının dosya arasına celp edilmediği gibi mahkemece CGNAT kayıtlarına ilişkin bir rapor alınarak sonucunun beklenilmemesi ve ayrıca hükümden sonra dosyaya gelen veri inceleme formu, tanık beyanları ile açık kaynak araştırma formu da gözetildiğinde, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunlu olduğundan sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onanma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme kararının eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından bir değerlendirme yapılmamıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 08.03.2022 tarihli ve 21291-1228 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik verilen mahkûmiyet kararına ilişkin temyiz isteminin esastan reddine ve hükmün onanmasına dair kararının KALDIRILMASINA,

3- Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 27.05.2019 tarihli ve 2526-1368 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının eksik araştırma sonucu hüküm kurulması isabetsizliğinden CMK'nın 302/2 maddesi uyarınca BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek Özel Dairenin temyiz başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılmasına ve Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Ceza Dairesinin esastan red kararının bozulmasına karar verilmesi nedeniyle; sanık ... hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hapis cezasının İNFAZININ DURDURULMASINA,

5- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca gereği için kararı veren Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.