Esas No: 2017/2183
Karar No: 2019/5342
Karar Tarihi: 14.10.2019

**20. Ceza Dairesi         2017/2183 E.  ,  2019/5342 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : BURSA 5. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık ... hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 30.06.2014 tarih ve 2014/34709 sayılı soruşturma dosyasında düzenlenen iddianamede "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan kamu davası açıldığı halde mahkemece bir karar verilmediği anlaşılmakla, ilgi suç hakkında zamanaşımı süresince bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıklar hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, bu nedenle CMK’nın Teknik araçlara izlemeye ilişkin kararın aslı ve onaylı suretinin dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmediği,

Mahkemece suçun sübutu sanıkların uyuşturucu madde sattıklarını açıkça kabul ettikleri gibi, dosyadaki olay, fiziki takip ve muhafaza altına alma tutanakları, CD görüntü çözüm tutanakları, uzmanlık raporları, sanıkların alışveriş sırasında gizli soruşturmacılar tarafından alınan görüntülerinden elde edilen fotoğraflara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

1)Sanık ... hakkında “04.03.2014, 11.04.2014” sanık ... hakkında “11.04.2014, 12.04.2014” sanık ... hakkında “12.04.2014” olan suç tarihinin gerekçeli kararda "06.05.2013" olarak gösterilmiş olması,

2)Dosya kapsamı itibariyle teknik araçlarla izlemeye ilişkin kararın aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

3)Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10.04.2014 tarih ve 2014/372 D.İş sayılı kararının aslı veya onaylı suretinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

4)Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların beyanları da dikkate alınarak hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmadan hüküm kurulması,

5) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklar ...’den birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar ...’in cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

6) Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih e E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ..., sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 14.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.