Esas No: 2014/33124
Karar No: 2016/4858
Karar Tarihi: 07.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/33124 E.  ,  2016/4858 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sürekli çalışmadığını, kömür deposu olan işyerlerinin Ekim ile Mart ayları arasında ağırlıklı olarak çalıştığını, diğer aylarda kömür satışı ve nakliye işi olmadığını, bu dönemler dışında işyerinin kapalı olduğunu, davacının sağlık problemlerini ileri sürerek hamallık yapmaya gelmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının piyasa hamalı olarak tabir edilen ve iş için belirli yerlerde ve kahvehanelerde bekleyen kişilerden olduğu, davalı işyerinde satılan ürünlerin yüklenmesi veya boşaltılması durumunda iş çıktığı zaman çağrılan ve geldiklerinde yükleme ve boşlatma işini kısa aralıklarla tamamlayarak ücretini sadece bu iş karşılığında ton başına veya yüklenilecek-boşaltılacak araçtaki yükün miktarına göre belirlenerek çalışan kişilerden olduğu, bu zaman diliminde işlerini bitirdikten sonra yine benzer yerlerde beklemek suretiyle başka iş yerlerine de çalışmaya gittiği, oralarda da yine beden gücü ile yükleme ve boşaltma işi yaparak kazançlarını temin eden kişilerden olduğu, dolasıyla Edirne'de döneme göre kömür veya yem yükleme-boşaltma gibi işleri yaptığı, bunun karşılığında ücretlerini bazen iş yerlerinden bazen de iş yerlerinden ürün alan müşterilerden almak suretiyle çalıştığı, davacının davalı iş yerinde bu şekilde piyasa hamalı tabir edilen şekilde yükleme ve boşaltma işlemi yaptığı, bu işlemin sadece davacının davalı iş yerinde değil, başka iş yerlerinde de yaptığı, dolasıyla aynı gün içerisinde başka iş yerlerine de bu şekilde hamal hizmeti verdiği, davacının davalı iş yerinde sürekli çalışan bir hamal olmadığının tanık beyanlarından anlaşıldığı, davacı tarafça her ne kadar davalı işyerinde sigortasız olarak çalıştığı ve bundan dolayı işçilik alacaklarının bulunduğu iddia edilmiş ise de, davacının davalı işyerinde ve başka işyerlerinde de yükleme-boşaltma işlemleri gerçekleştirerek çalıştığı, bu çalışmalarının davalı işyerinde süreklilik arzetmediği, mevsimlik olarak Ocak ve Mart aralarında haftada sürekli olmamak kaydıyla 1-2 gün ve 1 ila 3 saat arasında değişen zamanlarda çalıştığı, ücretini de kendisi tutan hamal başından aldığı, davalı işveren tarafından kendisine herhangi bir ücretin ödendiğinin ispat edilemediği, davacının çalışmalarının çağrı usulü olduğu, çalışmalarının 1 ila 3 saati geçmeyecek şekilde olduğu ve bu çalışmaların süreklilik arzetmediği, davalı işyerinde çalışan sigortalı işçiler gibi günün belli bir zamanı içinde davalı işverenin emir ve talimatları ile çalışarak geçirmediği veya davalı işverenin emir ve talimatları doğrultusunda çalışmak için hamal olarak sürekli beklemediği ve kendisine de bu şekilde bir zorunluluk verilmediği, davacının davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak davalı işverenin emir ve talimatları doğrultusunda belirli ya da belirsiz bir hizmet sözleşmesine dayalı olarak kısmi ya da tam süreli olarak çalıştığı ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (O Kanun'un değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin (görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (Yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince;

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

6098 sayılı TBK.’nun 502. Maddesi vekâlet sözleşmesini, “Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir isini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir” seklinde tanımlamaktadır. Vekalet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile vekalet verenin menfaatine ve iradesine uygun olarak isin idaresini ya da hizmetin ifasını, sonucun elde edilmemesi rizikosu kendisine ait olmamak üzere yükümlendiği ve bu iş görmenin kanunun diğer hükümleriyle düzenlenen sözleşmelerden herhangi birinin kapsamına girmediği, buna karşılık teamül gereği veya sözleşmede kararlaştırılmış olması şartıyla ücrete hak kazandığı bir sözleşmedir

Adi ortaklık sözleşmesi ise iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsurlarını sözleşme, kişilerin bir araya gelmesi, katılım payı olarak emek yahut mal konulabilme ve ortak amaç oluşturur. Kişinin mal veya emek koyarak ortak olması, aynı yerde iş ilişkisi kapsamında çalışmasına da engel değildir. Özellikle emeğini ortaklığa koyan kişi, ortaklık adına işlem yapmadan hukuki ve kişisel olarak ortaklığa bağlı çalışıyor ise arada iş ilişkisi olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan kişinin bir işyerinde fiilen çalışırken, diğer bir kişi üzerinde sigortalı görülmesi sonuca etkili değildir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya ortaklık sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

Dosya içeriğine göre, davacının, davalıya ait işyerinde mevsimlik olarak sigortasız biçimde çalıştığı, bu çalışması sırasında başka bir işyerinde çalışmadığı, iş sözleşmesinde bulunması gereken ücret, iş görme ve bağımlılık unsurlarının somut olayda varolduğu anlaşılmakla, davacı işçinin konumunun 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında mevsimlik işçi olarak değerlendirilmesi ve istemleri hakkında bu çerçevede bir karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle davanın reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.