Esas No: 2014/9715
Karar No: 2015/21644
Karar Tarihi: 15.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/9715 E.  ,  2015/21644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, manevi tazminat ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı iş yerinde satış danışmanı olarak mağazanın görsel sorumlusu olarak 24.10.2009/27.03.2012 tarihleri arasında çalıştığını, hakaretlere maruz kaldığını ve mesai ücretlerinin ödenmediğini, ..... Noterliğince 29 Mart 2012 tarih .... yevmiye ile davalıya ihtar çektiğini, iş akdi haklı sebeple fesih ettiğini, normal çalışma sistemi haftada 6 gün günlük saat 09.00-21:00 arasında olduğunu, hafta sonları, dini ve milli bayramlarda çalıştıklarını, birlikte çalıştığı mağaza müdürünün kişilik haklarını zedelemiş olduğunu iddia ederek; manevi tazminat, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının aralıksız olarak şirket bünyesinde çalıştığını, net maaşının 725,00TL olduğunu, davacının mağaza personelinin çalışma şekli ile yanlış beyanlarda bulunduğu, mağaza müdürü davacıyı uyardığını ancak davacının mağaza müdürüne hakaret ettiğini, üzerine yürüdüğünü, tartışma çıktığını, 19 Mart 2012 tarihinde tutanak düzenlendiğini, davalı 20 Mart 2012 tarihinde yazılı uyarıda bulunduğunu, davacının 4 gün üst üste devamsızlık yaptığını ve iş akdine son verildiğini, davacıya psikolojik baskı ve ayrımcılık yapılmadığını, hiçbir dayanağı olmadığını, fazla mesaisi olmadığını, vardiyalı şekilde çalıştıklarını, haftada 1 gün izin kullandıklarını, davacının manevi tazminatının haksız bir talep olduğunu ileri sürerek özetle davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde çalışırken ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenle fesih ettiği, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarına hak kazandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai ücret alacağına hak kazanıp kazanamadığı ve hesap yöntemi uyuşmazlık konusudur.

Satış danışmanı ve temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut olayda, davacının, davalıya ait iş yerinde satış danışmanı olarak ücret ve satış primi karşılığı çalıştığı tespit edilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, mesai arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışma söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekirken, 1,5 kat üzerinden hesaplanması hatalıdır.

3- Ücret bordrolarının incelenmesinde bazı aylarda davacıya ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuklarının yapıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının milli bayramlarda çalıştığı kabul edilmiş olup, ücret bordrolarında yer alan bu ödemelerin dikkate alınmadığı tespit edilmiştir. Bu ödemelere karşı davacı tarafa diyecekleri sorulmalı, ödendiği sonucuna varıldığı takdirde ödeme olan ayların tespiti ile bu aylar hesaplama dışı bırakılarak ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.