Esas No: 2017/12055
Karar No: 2019/17274
Karar Tarihi: 03.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/12055 E.  ,  2019/17274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 13/11/2012-26/08/2013 tarihleri arasında davalı işveren tarafından işletilen ... Hotel bünyesinde teknik servis bölümünde teknik müdür olarak görev yaptığını, davacının son ücretinin 2.100,00 TL olduğunu, davacının işyerinde servis ile gidip geldiğini, ücretinin 6 TL olduğunu, işyerinde 3 öğün yemek yediğini ve bunun toplam bedelinin 30 TL olduğunu, bu kalemlerin asıl ücretin ücretin eki niteliğinde ayni yardım olmaları nedeni ile brüt ücrete eklenmesi talebinde bulunduğunu, davacının iş akdinin ihbar önellerine uyulmaksızın davalı işverence haksız olarak feshedildiğini, fesih sonrası hiçbir hakkının ödenmediğini, davacının davalı işyerinde genel müdür, genel müdür yardımcısı ve genel koordinatör kontrolünde haftanın 7 günü 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, günlük yarım saat yemek molası dışında herhangi bir ara dinlenmesi yapmadığını, yapmış olduğu fazla mesailerin karşılığı ücretin para olarak ödenmediği gibi izin olarak da kullandırılmadığını, ulusal ve dini bayramlar ile genel tatil günlerinde ve arife günlerinde de çalıştığını, davacının çalışma süresi boyunca kullanması gereken haftalık izinlerini de kullanamadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının davalı işveren bünyesinde 1241.2012 tarihinde inşaat kalfası olarak 1.303 TL net ücretle çalışmaya başladığını, daha sonra işe teknik müdür olarak devam ettiğini, 26.08.2013 tarihinde iş akdine son verildiğini, son ücretinin net 2.100 TL. olduğunu, işten ayrılırken 2.326,66 TL ihbar tazminatının davacıya ait ... Şubesindeki hesabına ödendiğini, bu hususun davacının İşkura yapmış olduğu şikayet sonrasında tutulan tutanağa da geçtiğini, davacının servis ve yemek ücretlerini belirleyerek bunların brüt ücrete dahil edilmesi talebinin yersiz olduğunu, işveren nezdinde tüm çalışanların 3 öğün yemek yediklerini ve servis hizmetinden faydalandıklarını, ücretlerinin de bu hizmetler gönüne alınarak belirlendiğini, davacın ihbar tazminatı hakkının ödeme nedeni ile bulunmadığını, davacının fazla mesaileri ücretleri, ulusal bayram genel tatil çalışmaları ve hafta tatilleri sunulu bordrolarda belirtilmiş olduğunu, davacının bu taleplerinin ödenenden fazla olması halinde bunu aynı mahiyette delil ile ispatlamak zorunda olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya ait sigorta hizmet cetveli çerçevesinde davacının 13/11/2012 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı bu çalışmasını çıkış yapılan 26/08/2013 tarihine kadar sürdürdüğü, davacının en son brüt giydirilmiş aylık ücretinin 3.242,94 TL olduğu, iş yerinde davacı tarafından imzalı SSK işe giriş bildirgeleri, hizmet cetveli ve aylık bildirgelere göre davalı iş yerinde 13/11/2012-26/08/2013 tarihleri arasında kıdeme esas toplam 9 ay 12 gün süre ile çalıştığı, iş akdinin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfeti davalı iş verene ait olmakla tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, davalı tarafın iş akdini feshettiğini ve davacıya ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını savunması karşısında davacının iş akdinin davalı tarafça haklı sebebe dayanılmadan sona erdirildiği anlaşılmış olup bilirkişi raporunda ihbar tazminatı hesaplanmış ve davalı tarafça yapılan ödeme (ihbar tazminatına yönelik olduğu belirtilmediğinden bahisle) mahsup edilmemmiş ise de 2013 yılı Ağustos ücret hesap pusulasında belirtilen meblağın banka aracılığıyla ödendiği, pusulada ihbar tazminatı olarak 2.326,66-TL brüt ödemenin de tahakkuk ettirildiği görülmekle ödemenin hesaplanan ihbar tazminatından mahsubu gerektiği, bu halde 699,86-TL brüt ihbar tazminatının hüküm altına alınması ve fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiği, fazla çalışma yapıldığı ve bu alacağın oluştuğu yönündeki iddianın ispatı davacı işçiye ait olmakla davacının birbirini doğrulayan tanık beyanları ve celb edilen kayıtlar içerisinde 4857 sayılı Yasa’nın 41,46,47 ve 63. maddeleri gereğince belirlenen olağan çalışma süreleri dışında fazla çalışma yaptığının hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, her ne kadar davalı tarafça 2012 Aralık ve 2013 Ağustos aylarında fazla mesai tahakkuku yapılmış olması nedeniyle bu ayların hesaplamadan dışlanması talep edilmiş ve belirtilen aylarda fazla mesai ücret tahakkuku bulunduğu ve meblağların eksiksiz bankadan ödendiği görülmüş ise de dışlanması gereken ayların raporda fazla mesai ücreti hesabının günlük yapılması nedeniyle dışlanmasının mümkün olmadığı, hesabın haftalık olarak yapılması gerektiği, bu halde bilirkişi raporundaki fazla mesai tablosunda zamlı saatlik ücretler ve tespit edilen çalışma sürelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadan ve 2012 yılı Aralık ayı ile 2013 yılı Ağustos ayı dışlanarak bir hesaplama yapmak gerekirse öncelikle 2012 yılından davacının fazla mesai ücret alacağının kalmayacağı, yalnızca 2013 yılı için hesaplama yapmak gerekeceği anlaşılmakla; hesaplamanın resen yapıldığı ve %70 takdiri indirim uygulandığı, hesaplamanın yukarıda tabloda belirtilen şekilde olması gerektiği, bu halde de davalının iki ayın hesaptan dışlanması yönündeki itirazının yukarıda değerlendirilmesine karşılık hesaplanan alacak miktarı yönünden lehine bir sonuç doğurmadığı, davacı vekilinin de bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya yalnızca hakkaniyet indirimi yönünden itirazda bulunduğu görülmekle Mahkemece bilirkişi raporundaki brüt toplam 3234,44TL fazla mesai ücreti esas alınarak ve bu tutardan Yargıtay'ın yerleşik içtihatları doğrultusunda takdiren % 20 hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile 2.587,55-TL brüt fazla çalışmaya ilişkin ücret alacağının hüküm altına alınması ve fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığını ispat yükü davacı işçiye ait olmakla dosya kapsamına davalı tarafça sunulan kayıtlar ve tanık beyanları ile davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, çalışılan dönemde 2012 yılına rastlayan ulusal bayram genel tatil günü bulunmadığı, 2013 yılından ise çalışılan ve fakat ücreti ödenmeyen 1 Ocak ve 23 Nisan günlerinin bulunduğu anlaşılmış olup 2 gün x 89,90-TL(2013 yılı günlük yevmiye) = 179,80-TL brüt ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının bulunduğu, ücretin düşük olması nedeniyle takdiren hakkaniyet indirimi yapılmasına yer olmadan taleple bağlılık ilkesi gereğince 100,00-TL brüt ulusal bayram genel tatil ücretinin hüküm altına alınması gerektiği, hafta tatillerinde çalışıldığını ispat yükümlülüğü davacı işçiye ait olmakla davacının hafta tatillerinde çalıştığına dair dosyaya delil olarak tanıklarını sunduğu, davacı tanık beyanlarının çelişkili olması nedeniyle mahkemece beyanlarına itibar edilmediği ve davacının üzerine düşen ispat yükünü yerine getirmemesi nedeniyle hafta tatili ücreti talebinin reddi gerektiği gerekçesi ile hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, Fazla mesai ücreti bakımından;

Mahkeme gerekçesinde, davacı vekilinin bilirkişi raporuna yaptığı itiraz sadece bilirkişi raporundaki %30 takdiri indirime itiraz olarak değerlendirmiş ve Mahkeme kararında bordrolar düşülünce 2012 yılında fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığı, sadece 2013 yılında fazla mesai alacağı bulunduğu belirtilmiştir.

Davacı temyizi bulunmamaktadır.

Tüm bunlar gözetildiğinde, Mahkeme’nin gerekçesinde davacı vekilinin bilirkişi raporundaki hesaplamaya takdiri indirim hariç itirazı olmadığı ve bilirkişi raporundaki hesaplama parametrelerinin aynen kabul edildiği sadece bordroların düşüleceğinin açıklamasına rağmen bilirkişi raporunda 2013 yılı için yapılan fazla mesai hesaplamasından daha yüksek tutarda hesaplama yapılması hatalıdır.

Ayrıca, Mahkeme’nin bu fazla hesaplaması nedeni ile davalı lehine bir değişliklik bulunmadığından bahis ile Ağustos/2013 bordrosu gözetilmemiş olan bilirkişi raporundaki hesaplamanın Mahkeme tarafından kabul edildiğinin belirtilmesi de hatalıdır.

Neticeten Mahkeme kararında Ağustos /2013 ayı bordrosundaki fazla mesai ücreti ödemesi gözetilmiş gibi açıklamalar var ise de Mahkeme etarafından yapılan yorum ve işlemler hatalıdır, Ağustos/2013 ayı bordrosu gözetilmesi gerekirken aslında gözetilmemiştir.

Yapılması gereken iş; eldeki Mahkeme gerekçesinde 2012 yılının fazla mesai ücreti hesabında dışlandığı belirtilerek 2013 yılı için hesaplama yapıldığı belirtildiğinden sadece 2013 yılı için fazla mesai ücreti alacağı bulunduğu kabul edilerek, bilirkişi raporunda 2013 yılı için hesaplanan indirimsiz toplam brüt 3.234,44 TL.den, aynı bilirkişi raporu hesaplamasında Ağustos/2013 ayı için hesaplanan brüt fazla mesai ücreti miktarı düşülerek bulunacak miktara, eldeki 2014/410 Esas sayılı Mahkeme kararında uygulanan oranda takdiri indirim uygulanarak sonuca gitmektir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.