Esas No: 2022/13827
Karar No: 2023/4411
Karar Tarihi: 25.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/13827 E.  ,  2023/4411 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2805 Esas, 2022/1321 Karar

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 15. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/453 Esas, 2022/331 Karar

Taraflar arasındaki meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi ve de davalı vekili tarafından duruşma talep edilmesi üzerine yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin ve duruşma isteminin kabulüne karar verilmiş ve duruşma için 25.04.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı adına Av. ... ile davacı asil ... ve adına Av. ... geldiler. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanıp sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı işverenin Topkapı... Zeytinburnu-... adresindeki fabrikasında 13.07.1988 ila 02.01.2013 tarihleri arasında "Mekanik Bakım Onarım Ustası" olarak çalıştığını, bu çalışmasından dolayı işitme kaybı oluşacak şekilde meslek hastalığına yakalandığını ileri sürerek sonuçta 778.762,60 TL maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... 22. İş Mahkemesine ait 2017/1 Esas sayılı dosyanın bekletici mesele yapılmasını talep ettiğini, davacıda işitme kaybı veya meslek hastalığı olmadığı gibi davalı işverene izafe edilebilecek bir kusurun olmadığı dosya kapsamı ile sabit olduğunu. davacı aksini iddia etmekte ise de, davalı tarafın işyerinde çalışmaya başlaması ile birlikte davacıya davalı tarafından her türlü kişisel koruyucu malzeme verildiğini ve gerekli eğitimlere tabi tutulduğunu, her yıl düzenli olarak muayeneleri yapıldığını, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, davacının iddialarının mesnetsiz olduğunun anlaşılacağını, davanın kabulü anlamına gelmemekle birlikte; şayet davanın kabulüne karar verilecek ise, dava konusu meslek hastalığı nedeni ile SGK tarafından davacıya ödenen tutarlarının tespit olunarak, bu tutarların belirlenecek olan tazminat tutarından indirilmesini talep ettiklerini, davacının talep ettiği ve zenginleşme aracı olarak kullandığı anlaşılan manevi tazminatın açıkça hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle öncelikle; ... 22. İş Mahkemesi’nde açılan 2017/1 Esas sayılı dava dosyasının bekletici mesele yapılmasını, davacıda işitme kaybı veya meslek hastalığı olmadığı gibi, davalı işverene izafe edilebilecek herhangi bir kusurunun olmadığı da dosya kapsamı ile sabit olduğu için, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle meslek hastalığının oluşmasında davalının %100 oranında kusurlu olduğu, davacının meslek hastalığından kaynaklanan sürekli iş göremezlik oranının %36,20 olduğundan bahisle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacının iddia edilen meslek hastalığına yakalanmasında müvekkili şirkete atfedilen %100 oranındaki kusurun fahiş olduğunu, ayrıca maluliyet oranın hatalı tespit edildiğini, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını, davacının bilinen dönem zararının 2013’den itibaren istenmesi gerekirken hükme esas alınan bilirkişi raporunda yanılgılı değerlendirme yapılarak asgari ücret karşılaştırılması yapıldığını, maluliyet oranı % 60’ın altında kalan davacının pasif dönem zararının hesaba dahil edilmemesi gerektiğini, ilk derece mahkemesince manevi tazminat yönünden verilen kararın hakkaniyete aykırı nitelikte olduğunu istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğundan bahisle kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, davacı lehine 55.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hüküm altına alınan manevi tazminatın az olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, hesap raporunda bilinen dönemin asgari ücrete oranlama yapılarak tespit edilen ücret üzerinden hesaplanmasının hatalı olduğunu, bilinen dönem hesabının gerçek kazançlar üzerinden yapılması, bilinmeyen dönem hesabının günümüze en yakın kazanç üzerinden veya yok ise asgari ücret üzerinden yapılması gerektiğini, davacının bilinen son ücretinin yanılgılı tespit edildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hesaba ilişkin itirazlarının göz önüne dahi alınmadığını, itirazların hangi sebeple reddedildiğinin hükmün gerekçesinde açıklanmadığını, davacının sürekli iş göremezlik oranının %60,00’ın altında kalması nedeniyle pasif dönem hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, müvekkilinin %100 kusurlu olduğunun kabulü hatalı olduğunu, olay yerinde keşif dahi yapılmaksızın hazırlanan bilirkişi kusur raporunu kabul etmediklerini, hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

a. Taraf vekillerinin manevi tazminat istemi hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 inci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ıncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacı vekilinin davacının manevi zararlarına karşılık olmak üzere 100.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu, İlk Derece Mahkemesi'nce davacının manevi tazminat isteminin kabulüne karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesi'nce davalının istinaf istemi hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğundan bahisle kabul edilerek, yeniden esas hakkında verilen kararda davacı lehine 55.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verildiği gözetildiğinde, kısmen kabul, kısmen reddine karar verilen manevi tazminat miktarının Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davacı vekilinin tüm temyiz itirazının, davalı vekilinin ise manevi tazminata ilişkin temyiz itirazlarının miktardan reddine karar verilmiştir.

b. Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamından, davacının 2013 yılı Ocak ayında diğer bir deyişle meslek hastalığı tespit tarihinden önce işten ayrıldığı, hükme dayanak kılınan bilirkişi hesap raporunda davacının hizmet döküm cetvelindeki 2012 yılı yıllık brüt kazancının aynı dönemin yıllık brüt asgari ücrete oranlandığı ve davacının asgari ücretin 4,14 katı düzeyindeki ücrete asgari geçim indirimi eklenmesi suretiyle belirlenen ücret üzerinden çalıştığı kabulünden hareketle hesaplama yapıldığı, buna karşılık davalı vekilinin aşamalarda dosyaya ibraz etmiş olduğu dilekçelerinde davacının işyerinde çalışmakta iken toplu iş sözleşmesine tabi olduğunu beyan ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacı tarafından başvurma harcı, peşin harç ve ıslah harcı olarak yatırılan toplam 11.977,53 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, buna karşılık davacı tarafın davayı açarken yatırdığı başvurma harcının 44,40 TL, peşin harcın 1.750,45 TL, tamamlama harcının ise 13.256,63 TL olduğu anlaşılmaktadır.

İlke olarak iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda toplu iş sözleşmesinin maddi zararın hesabında gözetilmesi gereği kamu düzenine ilişkin olup talep olmasa dahi re'sen uygulanması gerektiği gözden kaçırılarak bu yönde bir araştırma yapılmaksızın sonuca gidilmesi isabetsiz olduğu gibi davacı tarafından aşamalarda yatırılan harçların toplamı 15.051,48 TL olduğu halde, davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilen harç tutarının 11.977,53 TL olarak belirlenmesi yerinde görülmemiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce yapılacak iş öncelikle davacının çalışma döneminde iş yerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi bulunup bulunmadığını, uygulanmakta ise davacının sendika üyesi olup olmadığını veya sendika üyesi olmamakla birlikte dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığını tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit etmek, davacının işten ayrılmasından önceki son 1 yıla ilişkin ücret ödeme bordroları ile davacının toplu iş sözleşmesi kapsamında çalıştığının anlaşılması halinde meslek hastalığı tespit tarihi ile hükme esas alınan bilirkişi hesap raporundaki bilinen dönemin son bulduğu 31.12.2022 tarihlerini kapsayan (sonradan taşınarak başka bir yerde faaliyetine devam eden fabrikada uygulanmakta olanlar dahil) tüm toplu iş sözleşmelerini dosyaya celp etmek, davacının bilinen dönemde aldığı gerçek ücretini celp edilen belgelere göre belirlemek, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde hükme esas 25.05.2022 Uyap kayıt tarihli bilirkişi hesap raporunun bilinen (iskontosuz) / bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değişmemesi gerektiğini dikkate almak, davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilen harç tutarı ile ilgili hüküm kurulurken davacı tarafından aşamalarda yatırılan harç toplamının 15.051,48 TL olduğunu göz önde bulundurmak, usuli kazanılmış hakları da gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.Davacı vekilinin tüm temyiz itirazları ile davalı vekilinin manevi tazminata ilişkin temyiz itirazlarının miktardan REDDİNE,

2.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı yönünden BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının giderinin ilgiliden alınmasına,

Davalı avukatı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.