Esas No: 2010/2416
Karar No: 2011/7401
Karar Tarihi: 29.09.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2416 E.  ,  2011/7401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVALILAR :1-Sosyal Güvenlik Kurumu vek. Av. ...

2- ... vek. Av. ...

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 2003-2005 yılları arasında çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işveren kooparatife ait işyerinde demir bağlama işçisi olarak 2003 yılının Ocak ayından 2005 yılı Haziran ayına kadar hizmet akdiyle çalıştığının tespitine ve iş verenin ödenmeyen sigorta pirimlerini cezalı olarak ödemesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulüyle, davacının davalı kooperatif işyerinde hizmet akdi ile günlük 22,99 TL net ücretle 01.05.2003 – 31.03.2004 ve 01.01.2005 – 27.06.2005 tarihleri arasında çalıştığının tespitine,fazla talebin reddine, işverenin ödenmeyen sigorta primlerinin cezalı olarak ödenmesi işlemi idari bir işlem olduğundan bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, davalı kooperatif ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin hizmet aktine mi, yoksa istisna (eser) aktine mi dayalı olduğu noktasında toplanmaktadır.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hukuki ilşkinin hizmet akdine dayanmasıdır. Hizmet akdi, B.K. 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü “hizmet sözleşmesi” bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir. Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar.

.../....

-2-

Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bilfiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Yasanın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasanın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

Borçlar Kanununun 353. maddesinde düzenlenen istisna akti ise "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizameder"şeklinde tanımlanmaktadır. İstisna akdinde ise; bir eserin ücret karşılığında yaratılması asıldır. İstisna akdinde, ücretin tesbitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise, elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet aktinde emir ve talimat yetkisi, işçinin çalışma yerinin işe başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tesbiti biçimindedir. Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları "zaman ve bağımlılık" dır. Başka bir anlatımla, "zaman ve bağımlılık" unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayandığı söz götürmez.

İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir iş görme edimini borçlanmaktadır. Bir iş görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur . Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

.../....

-3-

Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır. Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Somut olaya gelince; davacının çalışmasının hizmet akti ile değil, istisna akti ile gerçekleştiği sabittir. Gerçekten dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının, demir işçiliği için birim fiyat m2 üzerinden 3.000.000 TL ücretle davalı kooperatife 25.04.2003 tarihli teklif mektubu verdiği ve kooperatifçe bu teklif kabul edilerek gider pusulaları ile davacıya 19.05.2003-27.06.2005 tarihleri arasında toplam 11.650,00 TL ödeme yapıldığı anlaşılmış; davalı kooperatif başkanlığından gelen 28.01.2009 tarihli cevabi yazıda ise; davacı ...'le demir işlerinin yapılması hususunda istisna akdi ile 25.04.2003 tarihli yazılı teklif mektubunda belirtilen bedel üzerinden anlaşmaya varıldığı, işlerin bu şekilde istisna akdi uyarınca yapıldığı belirtilmiş; davacının ... sicil numarası ile inşaat işinden dolayı 01.01.1983-28.11.1984 devresi vergi mükellefi olduğu, ... sigortalılığının 01.01.1983-28.11.1984 devresi olduğu, ayrıca davacının, davalı kooperatif işyeri dışında dava konusu devrede ...4 işyeri olan SS. ... Konut Yapı Kooperatifi işyerinde 01.04.2004-10.10.2004 tarihleri arasında çalıştığı ve bu iş yerinden Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirimler yapıldığı, ayrıca dava dışı işveren ...'a ait 1021982 işyerinde de 11.10.2004-31.10.2004 tarihleri arasında çalıştığı, yine dava dışı ...'a ait 1016273 işyerinde de 2004/11-12.aylarında çalıştığı ve bu çalışmaların SGK'na bildirildiği görülmüştür. Dinlenen bordro tanıkları da, davacının kooperatifte demir işini götürü olarak aldığı ve işçi çalıştırdığı beyan edilmiş, davacı tanıkları ise davacıyı iş yerinde demir işi yaparken gördüklerini, demircilerin dört beş kişilik grup halinde çalıştıklarını, davacının iki ay civarında çalıştığını, ancak işçi mi, işveren mi olduğunu, davacının ücretini kimin verdiğini bilmediklerini deyan etmişlerdir. Böylelikle davacının çalışması yönünden hizmet aktini karekterize eden “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” unsurlarının gerçekleşmediği, ihtilaf konusu dönemde davacının, yanında işçi de çalıştırarak istisna aktiyle iş aldığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır,

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.09.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...