Esas No: 2020/4994
Karar No: 2021/1053
Karar Tarihi: 08.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/4994 E.  ,  2021/1053 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalının uzun yıllardan beri doktoru olduğunu ve sağlık sorunlarını iyi bildiğini, 2003 yılında davalının yönlendirdiği Dr. ...tarafından ameliyat yapıldığını, şikayetlerinin geçmemesi üzerine davalıya müracaat ettiğini, 2005 yılında ikinci ameliyatını davalıya Özel ... Hastanesinde yaptırdığını ve sağ yumurtalığının alındığını zannettiğini, 2007 yılında ... Hastanesinde tüp bebek tedavisine başladığı sırada sağ yumurtalığının yerinde durduğunu, sol yumurtalığının alındığını öğrendiğini ve büyük psikolojik travma yaşadığını, yanlış alınan yumurtalığına rağmen tüp bebek tedavisini Özel Batı ... Hastanesinde devam ettirdiğini, ancak tedavinin başarılı olmadığını, yanlış yumurtalığının alınmasının tıp doktorunun kusuru olduğunu, davalıya sol yumurtalığının alınması hususunda onay vermediğini, yanlış yumurtalığın alınması ile sonuçlanan operasyonun kusura dayalı bir hareket olduğunu, davalı tarafından yapılan operasyon sonucunda erken menopoza girdiğini, anne olamadığını ve anne olma ihtimalinin de tıbben zor olduğunu, yaşadığı olumsuz olay sebebiyle psikolojik olarak hayli yıprandığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla 70.000,00 TL manevi ve 2.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, zamanaşımı süresinin dolduğunu, 02.02.2005 tarihinde yapılan operasyonda davacının sağ yumurtalığında bulunan over kistinin alındığını, sol yumurtalığı bulunmadığından tespit yapılarak ameliyat raporunda bunun açıkça belirtildiğini, muhtemelen sol yumurtalığın 2003 yılında geçirilen ameliyat sırasında alınmış olabileceğini savunarak; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, husumet nedeniyle davanın reddine dair verilen karar, davalının özel sağlık sağlık kuruluşunda operasyonu yapan doktor olmasından ve taraflar arasındaki ilişkinin vekil-müvekkil ilişkisinden kaynaklandığından bahsedilerek bozulmuş; bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde mahkemece, 03.06.2013 tarihli adli tıp raporunda davalıya atfı kabil bir kusur tespit edilmediğinden davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (BK 386-390)(TBK 502.506) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md) (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın

zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile dotorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas kurulundan alınan raporun sonuç kısmında " ... birinci ameliyat sırasında sağ tubaya yönelik rezeksiyon yapıldığının patoloji raporundan anlaşıldığı, operasyon sonrası yapılan radyolojik görüntüleme tetkiklerinde de sol overin gözlendiği, 02.02.2005 tarihli ikinci ameliyat raporunda ise sol taraf over ve adneksler alınmış olduğu, ... ikinci ameliyat endikasyonunun uygun olduğu, ... kişinin iki ameliyat arasında cerrahi girişim geçirmediği bilindiğinden, operasyon sırasında over alınmamış olsa bile dolaşım bozukluğu nedeniyle zamanla var olan overde fonksiyon kaybı gelişebileceği ve yapılan görüntüleme tetkiklerinde görülemeyeceği tıbben bilindiğinden, Op. Dr ...ve Op. Dr. ...'na atfı kabil bir kusur tespit edilmediği " bildirilmiştir. Mahkemece anılan rapor gerekçe gösterilmek suretiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı, eksik inceleme olduğunu belirterek rapora itiraz etmiştir. İlgili rapor davacının itirazlarını karşılar mahiyette değildir. O halde, mahkemece, rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, konusunda uzman, içerisinde kadın doğum uzmanlarının da bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalıya atfı kabil bir kusur olup olmadığı, özellikle 02.02.2005 tarihinde gerçekleşen operasyonda davacının sol yumurtalığının alınıp alınmadığı, bu ameliyattan önce yaptırtılan 08.06.2004 tarihli, 08.01.2005 tarihli 28.01.2005 tarihli raporlarda sol overe ilişkin değerlendirmeler ile 02.02.2005 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat sırasında sol yumurtalığın yerinde olmadığına ilişkin davalının beyanı karşısında adli tıp raporunda belirtilen " operasyon sırasında over alınmamış olsa bile dolaşım bozukluğu nedeniyle zamanla var olan overde fonksiyon kaybı gelişebileceği ve yapılan görüntüleme tetkiklerinde görülemeyeceği ... " hususuna değinilerek, iddia ve savunmaları kapsayan taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalının kusurlu olup olmadığının açık olarak belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenle davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.