Esas No: 2017/24855
Karar No: 2019/20946
Karar Tarihi: 12.11.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/24855 E.  ,  2019/20946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı kuruma ait ...Araştırma ve Uygulama Hastanesinde biyomedikal bölümünde çalıştığını, çalışmalarının ihale ile iş alan değişik işyerleri nezdinde sigortalı olarak gösterildiğini, ancak şirketler değişse de müvekkilin aynı şekilde çalışmaya devam ettiğini, asıl işverenin davalı Üniversite olduğunu, müvekkilinin iş akdinin yıllık izin dönüşü haksız ve ihbar önellerine uyulmaksızın feshedildiğini, ancak yasal olarak hak etmiş olduğu alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, işyeri kurum kayıtlarına aykırı iddiaları kabul etmediklerini, müvekkilin kamu kuruluşu olması nedeniyle yapılan her türlü işlemler ve ödemelerin resmi yollarla ve banka kanalıyla yapıldığını, davacının müvekkili idare çalışanı olmadığını ve bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Somut olayda; davacı davalı Üniversiteye bağlı hastanede biyomedikal bölümünde teknisyen olarak 9 yılı aşkın süre çalışmış olup hafta içi 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, her ay düzenli olarak 1 hafta icap nöbeti tuttuğunu, bu nöbetlerin hafta içi akşam iş bitimi saat 17:00'den sabah saat 08:00’e kadar ve hafta sonu ise 24 saat olduğunu iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, davalı ise davacının haftada 5 gün olmak üzere 40 saat çalıştırıldığını fazla çalışma ve nöbet iddiasının gerçeği yansıtmadığını savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda icap nöbetlerinin niteliği itibari ile işyerinde bulunmadan evde tutulan bir nöbet şekli olsa da nöbet tutulan günde personel her an işverenin çağırması ve ihtiyaç halinde göreve hazır olarak beklediğinden işbu nöbet sırasında çalışanın her an işveren talimatı ile çalışmaya hazır beklemesinden dolayı bu sürelerin mesai saati içerisinde değerlendirileceği gerekçesi ile işbu 1 haftalık nöbet sırasında davacının hafta içi 17:00 dan 08:00 a kadar 16 saat, hafta sonları ise 24 saatten toplam 48 saat normal mesaisine ilaveten nöbet tuttuğu ve ara dinlenme sürelerinin de tenkis edilmesi ile günlük 2,59 saat fazla mesai çalışma süresi olduğu tespit edilmiştir.

Tanık beyanlarına ve dosya içerisindeki iş istem belgeleri ve diğer belgelere göre davacının icap nöbeti tuttuğu hafta kaç kez göreve geldiği ve görevin kaç saat sürdüğü icapçı olunan tüm haftalar açısından net olarak tespit edilememekte olup fiili olarak davacının nöbetlerde iş başında geçirdiği sürenin belirlenmesi ve buna bağlı olarak haftalık ne kadar fazla mesai yaptığının tespiti mümkün gözükmemektedir. Ayrıca davacının icap nöbeti sırasında işyerinde olmadığı evinde veya tercih ettiği başka bir yerde zamanını geçirdiği, çağrılması durumunda göreve gittiği dolayısıyla çağrılmadığı zamanlarda imkanı ölçüsünde serbest hareket edebildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ara dinlenme süresi hariç icap nöbetinde geçen tüm çalışma süresi haftalık çalışma süresine dahil edilmiştir. Ancak yapılan işin niteliği gereği icapçı olunan hafta nöbet esnasında sadece çağrılma durumunda iş yerine gidiliyor olunsa da geri kalan zamanı işçinin tamamen özgür hareket ederek geçirmesi de beklenemez. Zira işçi çağrılmaya hazır olarak beklemektedir ve işverence çağrıldığında makul bir süre içerisinde görevi başında olmak zorundadır. Bu anlamda işçi icap nöbeti esnasında şehir dışına çıkamaz veya işyerine uzak bir yere gidemez.

Davacının 08:00-17:00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile haftada beş gün toplam 40 saat çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İcap nöbeti hafta içi 17:00-08:00, hafta sonu ise sabah 08:00’de başlayıp ertesi gün 08:00’e kadar devam etmektedir. Taraflar arasında biyomedikal bölümünde teknik bakım onarım işlerinde görevli olan davacının icap nöbeti tuttuğu haftalarda nöbette geçen sürenin çalışma süresinden sayılıp sayılamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi, davacı icap nöbetinde evinde ve bulunduğu yerleşim yerinde zamanı serbestçe değerlendirebilir. İhtiyaç duyulduğunda işyerine girmek zorunda olması icap nöbetinde geçen tüm sürenin çalışma süresinden sayılmasını gerektirmez. Davacının nöbet sırasında işyerine giderek gerçekleştirdiği çalışma nedeniyle geçen süre, çalışma süresinden sayılacaktır. İşyerine gitmesini gerektirecek bir durumun ortaya çıkmaması durumunda ise, uygun bir sürenin çalışma süresinden sayılması hakkaniyet gereğidir. Zira davacı her ne kadar serbestçe kullanabileceği bir zamana sahip ise de, işyerine gitmek için her an hazır durumda olması gerekmektedir. Tüm bu hususlar dikkate alınarak Dairemizce icap nöbetinde fiilen daha fazla çalışıldığı kanıtlanmadığı takdirde, icap nöbetinde geçen sürenin 1/8’nin çalışma süresinden sayılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Şüphesiz davacı tarafından kanıtlanan fiili çalışma süresi daha fazla ise bu süre haftalık çalışma süresine eklenecektir. Mahkemece yukarıdaki esaslara dikkate alınmadan davacının fazla mesai alacağının belirlenmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Öte yandan; kabule göre de, davacının bir haftalık nöbet sırasında hafta içi 17:00-08:00 arasında 16 saat hafta sonları ise 24 saatte toplam 48 saat normal mesaisine ilaveten nöbet tuttuğu ve bu surette aylık nöbet saatinin 128 saat olduğu belirtilmiş ise de, hafta içi 17:00-08:00 arasında geçen sürenin 15 saat olması karşısında, 16 saat üzerinden yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi hatalı olmuştur.SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden BOZULMASINA, 12.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.