Esas No: 2016/4586
Karar No: 2019/318
Karar Tarihi: 14.01.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/4586 E.  ,  2019/318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı tarafından, davalı aleyhine 03.10.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal tescil olmazsa tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl ve birleştirilen davaların kabulüne dair verilen 14.01.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl ve birleştirilen dava, tapu iptal ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Davacı, davalı yüklenici ... ile 17/02/2013 tarihinde 10450 ada 7 sayılı parseldeki inşaatından giriş kat 2 numaralı iki oda bir salon daireyi 51.000,00TL karşılığında satın almak üzere anlaştığını, davalının sözleşmeyi davacıya söylemeden 2 no'lu dairenin üzerini 1 no'lu olarak değiştirdiğini ve bu dairenin bir salon bir oda olduğunu, davacının bu durumu tapuyu aldıktan sonra öğrendiğini, iki artı bir dairenin tapusunun iptalini ve adına tescilini, olmadığı takdirde 51.000,00TL'nin en yüksek banka faizi uygulanarak davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı, 19.03.2015 tarihli celsedeki sözlü beyanında, davaya konu 1+1 dairenin tapuda kendisine verilmeyen ve birleştirilen dosya davalısı arsa sahibi ... adına kayıtlı 2/3 hissesinin adına tescilini talep ettiğini, 2+1 daireye ilişkin talebinin olmadığını, 12.000,00TL bedel farkını talep ettiğini ve bu şekilde davasını ıslah ettiğini beyan etmiştir.

Davalı ... ve davalı ... davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, ıslahla talep edilen 12.000TL bedel farkının davalıdan tahsili, 1 no'lu bağımsız bölümün 2/3 hissenin iptaline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... temyiz etmiştir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanun'un 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince;

Davacının imzasını da taşıyan adi yazılı satış sözleşmesinde; 2 no'lu bağımsız bölümün 1 no'lu bağımsız bölüm olarak değiştirildiği ve bedelde bir değişiklik yapılmadığı, yalnızca 51.000,00TL olan satış bedelinin 35.000,00TL'sinin peşinat olarak alındığı ve peşinat kısmının da paraflandığı anlaşılmaktadır. Davacı, davalı yükleniciye 2 odalı dairenin değeri olan 51.000,00TL'nin tamamını ödediğini ve 12.000,00TL fazla ödeme yaptığını iddia etmekte ise de taraflar arasındaki adi yazılı satış sözleşmesine göre 35.000,00TL'nin peşinat olarak ödendiği, toplam satış bedelinin ise 51.000,00TL olarak kararlaştırıldığı ve davacının bakiye daire satış bedelini ödediğine ilişkin dosyada herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.

Bu durumda mahkemece; davacının, bedelin bu sözleşmeye göre daha düşük olduğu ve davalı yükleniciye fazladan 12.000,00TL ödeme yaptığı iddialarına yönelik delilleri toplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.