Esas No: 2022/4624
Karar No: 2022/9139
Karar Tarihi: 15.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/4624 E.  ,  2022/9139 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde, 01.07.1996 ile 12.06.2006 tarih aralığında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar verilmiş olup; davacı ile davalılardan Kurum ve ... Konf. Tek. San. Tic. A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 21. Hukuk Dairesince, “….. davacı tarafından gösterilen tanıklar 2005-2006 yıllarında geçici olarak ara verdiklerini belirttikleri dolayısıyla 2005'ten sonrasına yönelik talebin reddine karar verilmesi yerinde ise de, öncesine yönelik talebin kesintisiz olup olmadığı net bir şekilde belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak ...; dosyadaki dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak biçimde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılağıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir…..” şeklinde, bozulmuş olup; uyulan bozma ilamı sonrası davanın kısmen kabul kısmen reddine dair hüküm tesis edilmiştir.

Hükmün, davalılardan... Konfeksiyon Tekstil San. ve Tic. A.Ş. ve Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacının 01/07/1996-12/06/2006 tarihleri arası davalı işverenler nezdinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma kararları üzerine, yazılı şekilde istemin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı beyanında, 1996-2001 arası ... Konf. Teks. San. ve Tic. A.Ş. nezdinde, 2001-2006 arasıda ... Tekstil San. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde kesintisiz çalıştığını iddia ettiği, davacı adına 01/07/1996-20/09/2001 tarihleri arası ... Konf. Teks. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, 21/09/2001-2006/7. aylar arasında ... Tekstil San. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kısmi bildirim yapıldığı anlaşılmakla; davacının 2004 – 2005 döneminde dosya kapsamında ücret pusulaları mevcut olup, bu dönemlerde eksik gün bildirimi olması karşısında imzalar davacıya sorulmak suretiyle; kendisine ait olup olmadığı belirlenerek; kendisine ait ise imzalı pusulaların dikkate alınması gerekmektedir. Aksi taktirde; imza inkarı söz konusu ise ve de bu imza inkarı, inceleme sonucu imzaların geçersiz olduğu belirlemesi yapılır ise; bu husus değerlendirilip; sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılardan ... Konf. Teks. San. ve Tic. A.Ş. ve Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Üye ...’ın muhalefetine karşın, Başkan ..., Üyeler, ..., ... ve ...’nın oyları ve oy çokluğuyla; 15/06/2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “hizmet tespitinde bildirilen aya ilişkin ücret pusulalarının imzalı olması ve anılan ayda kuruma 30 günden az bildirilmesi halinde, aynı ayda tam süreli çalıştığını iddia eden sigortalının pusulanın imzalı olması nedeni ile çalışma olgusunu eş değer yazılı belge ile kanıtlaması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/5313 E, 2022/2258 K sayılı ilamında karşı oy gerekçesinde açıklanan ilkeler ve hukuki olgulara göre, kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur. İşçi(sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. Bordro, ücret pusulaları ve puantaj kayıtları senet niteliğinde olmayıp, sadece çalışılan günler için yazılı delil niteliğindedir. Çalışılmayan günler için delil niteliğinde olamaz.

3. Atıf yapılan karşı oy gerekçesinde açıklandığı üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olduğu hizmet tespiti, Kurum işleminin iptali gibi davalarda kurum açısından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 59. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri” belirtilmiştir. Görüldüğü gibi kurum açısından yemin, işverenin ikrarı, kabulü, sigortalının feragati geçerli değildir. Burada amaç vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının korunmasıdır. O halde sosyal güvenlik hakkının sıkı sıkıya bağlı olan sigortalı açısından, yazılı delille sınırlandırılması silahların eşitliği ilkesine da aykırı olacaktır. Kaldı ki belge düzenlemesi ve sunması işverene yükletilen bir durumda, böyle bir görevi ve yükümlülüğü olmayan işçi(sigortalı)den yazılı belge sunmasını beklemek, hayatın olağan akışına da aykırıdır.

4. Diğer taraftan somut uyuşmazlıkta olduğu gibi bildirim yapılmayan, kısaca bordro, ücretsiz izin veya puantaj kaydı olmayan dönemler için bozmada belirtildiği gibi her türlü delil kabul edilirken, tam çalışma bildirilmeyen aylara ait dönem için bu belgelerin fiili çalışma araştırılmadan doğrudan yazılı delil kabul edilip, eksik süreler için çalışma olgusunun yazılı delil kanıtlanmasının aranması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Kaldı ki ... ilişkisi kapsamında aynı dönem belgeleri imzalayan işçi ile imzalamayan işçi arasında ispat açısından da eşitlik ilkesine aykırılık oluşacak ve belgeleri imzalayan işçi bir anlamda cezalandırılmış olacaktır.

5. Somut uyuşmazlıkta dosyaya sunulan delillere ve maddi vakıalara göre işyeri yılın her zamanında faaliyeti olan bir işyeridir. Bir kısım bordro tanıkları davacının fiilen aralıksız çalışmasını doğrulamışlardır. Fiili çalışma olgusunun imzalı ücret pusula kaydı olan aylar içinde her türlü delille kanıtlanması kabul edilmelidir. Fiili çalışmanın varlığı halinde, senet niteliği olmayan belgelere itibar edilemez.

6. Açıklanan nedenlerle kısmi çalışma yapılan aylarda imzalı ücret pusulası kaydı nedeni ile tam çalışmanın kabul edilmemesi ve hukuki fiil olan çalışma olgusunun yazılı delile bağlanması görüşüne katılınmamıştır.