Esas No: 2022/11022
Karar No: 2022/13764
Karar Tarihi: 07.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/11022 E.  ,  2022/13764 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince davalı ... vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, davalı apartmanda geçen, Kuruma bildirilmeyen 01.01.1999-20.03.2014 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı apartaman yönetimi vekili, duruşmadaki beyanında davanın reddini istemiştir.

Fer-i müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, “davacının, talep konusu dönemde asgari ücretle aralıksız tam gün çalıştığı” gerekçesiyle “ 1- Davanın kabulü ile, davacının 1313430 034 işyeri sicil numaralı davalı ... yönetimi işyerinde kuruma bildirilenler dışında;

01.01.1999-30.06.1999 süresi için 180 gün ve günlük 3.112.200,00 ETL üzerinden

01.07.1999-31.12.1999 süresi için 180 gün ve günlük 3.790.000,00 ETL üzerinden

01.01.2000-31.03.2000 süresi için 90 gün ve günlük 4.000.000,00 ETL üzerinden

01.04.2000-31.03.2001 süresi için 360 gün ve günlük 5.000.000,00 ETL üzerinden

01.04.2001-31.12.2001 süresi için 270 gün ve günlük 7.000.000,00 ETL üzerinden

01.01.2002-31.03.2002 süresi için 90 gün ve günlük 7.400.025,00 ETL üzerinden

01.04.2002-30.06.2002 süresi için 90 gün ve günlük 9.262.400,00 ETL üzerinden

01.07.2002-31.03.2003 süresi için 270 gün ve günlük 10.919.443,00 ETL üzerinden

01.04.2003-30.06.2003 süresi için 90 gün ve günlük 13.103.332,00 ETL üzerinden

01.07.2003-31.12.2003 süresi için 180 gün ve günlük 15.267.194,00 ETL üzerinden

01.01.2004-30.06.2004 süresi için 180 gün ve günlük 18.321.000,00 ETL üzerinden

01.07.2004-31.12.2004 süresi için 180 gün ve günlük 14.805.000,00 ETL üzerinden

01.01.2005-31.12.2005 süresi için 360 gün ve günlük 16,29 TL üzerinden

01.01.2006-31.12.2006 süresi için 360 gün ve günlük 17,70 TL üzerinden

01.01.2007-30.06.2007 süresi için 180 gün ve günlük 18,75 TL üzerinden

01.07.2007-31.12.2007 süresi için 180 gün ve günlük 19,50 TL üzerinden

01.01.2008-30.06.2008 süresi için 180 gün ve günlük 20,28 TL üzerinden

01.07.2008-31.12.2008 süresi için 180 gün ve günlük 21,29 TL üzerinden

01.01.2009-30.06.2009 süresi için 180 gün ve günlük22,20 TL üzerinden

01.07.2009-31.12.2009 süresi için 180 gün ve günlük 23,10 TL üzerinden

01.01.2010-30.06.2010 süresi için 180 gün ve günlük24,30 TL üzerinden

01.07.2010-31.12.2010 süresi için 180 gün ve günlük 25,35 TL üzerinden

01.01.2011-30.06.2011 süresi için 180 gün ve günlük 26,55 TL üzerinden

01.07.2011-31.12.2011 süresi için 180 gün ve günlük 27,90 TL üzerinden

01.01.2012-30.06.2012 süresi için 180 gün ve günlük 29,55 TL üzerinden

01.07.2012-31.12.2012 süresi için 180 gün ve günlük 31,35 TL üzerinden

01.01.2013-05.02.2013 süresi için 35 gün ve günlük 32,62 TL üzerinden

07.02.2014-19.02.2014 süresi için 13 gün ve günlük 35,70 TL üzerinden,

çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, “davacının Kurumca tespit edilen süreler hariç davalı ... Yönetiminde 01.01.1999-20.03.2014 tarihleri arasında asgari ücretle aralıksız tam gün çalıştığı anlaşıldığı, ilk derece mahkemesince davacının kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön görülmediği” gerekçesiyle davalı ... Yöneticiliğinin ve feri müdahil kurumun istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... Yönetimi vekili, davacı ile yapılan herhangi bir kapıcılık sözleşmesi bulunmadığını, kapıcılık hizmetinin bir dönem davacının eşi müteveffa ... ... tarafından yerine getirildiğini, davacının ... ...’tan 2010 yılında boşanıp, boşanma kararı sonrasında, haftanın 1 yahut 2 günü apartmanın kısmi işlerini yaptığını, bu durumu ... ... kayıtlarının ispatladığını, apartmanda tam gün mesai yapmayı gerektirir bir çalışma yapılmasının mümkün olmadığını, tanıkların davacının ücret almadığını beyan ettiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması, davacının iddia ettiği çalışma sürelerinin kesintili olması da nazara alınarak öncelikle davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerekirken aksi yönde karar verilmesinin hukuken hatalı olduğunu belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanunun 79/10 ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dava dosyasında, davacının ihtilaf konusu dönemde çalışmalarının tam zamanlı olduğu kabul edilmesine rağmen günde kaç saat çalıştığı, apartmanda kapıcı olarak tam zamanlı çalışmanın mümkün olup olmadığı, davacının çalışmasının günün hangi saatlerine hasredildiği hususları tespit edilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Kapıcı olarak çalışmakta olan bir kişinin çöp toplama, ... temizliği yapma, bahçe temizliği ve bakımı yapma, dairelere servis yapma gibi hizmetlerden bir ya da bir kaçını yerine getirmesi gerekmektedir. Tam zamanlı çalışmadan ise çalışanın bütün emek ve mesaisini işverene hasretmesi, hizmetin gerektirdiği bütün işlerin yerine getirilmesinin anlaşılması gerekir. Uyuşmazlık konusu kapıcılık işi olduğundan davacının sadece ... temizliği yapması halinde çalışmasının tam zamanlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda davacının apartmanda vermiş olduğu hizmetler tespit edilmeli, buna göre de davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; yapılan iş kapıcılık işi olması nedeniyle kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, apartmanın kaç daireli olduğu, bahçesinin olup olmadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas-2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas- 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda yapılacak iş, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çalışmanın tam zamanlı bir çalışma olup olmadığını araştırmak, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, kısmi çalışma kanaatine varılırsa çalışmanın günde kaç saat ya da haftada kaç gün olduğu hususunu belirlemekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. Maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetlerine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 07.11.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. UYUŞMAZLIK:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık davalı yönetimin temsil ettiği birden fazla konutun oluştuğu apartmanda 01.01.1999-20.03.2014 arasında kapıcı olarak tam süreli çalıştığını iddia eden, bu kapsamda 06.02.2013-20.03.2014 arası kuruma tam çalışma olarak bildirilen ve kesinleşen işçilik alacakları davasında da 01.01.1999-20.03.2014 arasında tam süreli çalıştığı kabul edilerek hesaplanan işçilik alacaklarına yönelik kararı kesinleşen davacının arada kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin kısmi süreli olup olmadığı, bu yönde araştırma yapılıp yapılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

2. Mahkemece yapılan yargılama sonunda “kapıcılık yapan tanıkların çalıştıkları dönemde 30 gün üzerinden hizmetlerinin bildirilmiş olduğu, Kurumca yapılan hizmet tespitinin de 30 gün üzerinden yapıldığı, davacının davalı ... aleyhine işçilik alacaklarına ilişkin davanın ... Anadolu 8. İş Mahkemesinin 2014/201 esas sayılı dosyasıyla görüldüğü, yargılama neticesinde davacının 01.01.1999-20.03.2014 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının kabul edilerek kıdem, ihbar, ücret, bayram ve genel tatil, izin alacaklarına ilişkin davasının kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtayca onanarak 05.06.2017 tarihinde kesinleşmiş olduğu, tüm bu verilerden hareketle davacının Kurumca tespit edilen süreler hariç davalı ... Yönetiminde 01.01.1999-20.03.2014 tarihleri arasında asgari ücretle aralıksız tam gün çalıştığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

3. Kararın davalı ve feri müdahil kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın davalı yönetim ve feri müdahil tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile ilk “davacının kapıcılık hizmetine hasrettiği süreler sorulmak suretiyle kısmi çalışma olup olmadığı araştırılmalı, apartmanın kaç daireli olduğu, bahçesinin olup olmadığı araştırılmalı, davacının ifa etmiş olduğu kapıcılık hizmetinin haftada kaç gün, günlük kaç saatte yapıldığı belirlenmek suretiyle; günlük 7,5 saat esasına göre, çalışmanın hangi tarihler arası, haftada kaç güne tekabül ettiği (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) kabul edilmeli, gerekirse mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ

5. Öncelikle iş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde ayın veya günün belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir.

6. Diğer taraftan aynı şartlarda çalışan bir işçinin belirli bir çalışma döneminin tam süreli olarak bildirilmesi halinde, çalışma şartları aynı ise diğer zamanlarda da aynı şekilde çalıştığına karine teşkil eder. Kısaca işveren tarafından bir dönem sigortalılık tam ve kesintisiz bildirilmiş ise bu durum öncesi ve sonrası çalışmanın da tam ve kesintisiz olduğuna karine teşkil eder.

7. Diğer taraftan sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtay’a göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır”

gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

8. Somut uyuşmazlıkta kat mülkiyetine tabi davalıya ait ... işyerinde çalışan davacının davalı yönetim tarafından bildirim yapılan dönemlerde tam süreli çalışmasının kuruma bildirildiği, davacının öncesi çalışmasının aynı olduğu ve farklı çalışma koşullarının olmadığı, ayrıca aynı site içinde komşu apartmanlarda çalışanların sigortalılık süresinin de tam bildirildiği, tam süreli bildirilen çalışmalar, bildirilmeyen süre içinde karine teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Zira davacının çalışma koşulları değişmemiştir. Ayrıca kesinleşen ve Anayasa Mahkemesi kararı ile kuvvetli delil kabul edilmesi gereken işçilik alacakları dosyası ile de tam süreli çalıştığı saptanmıştır.

III. SONUÇ: