Esas No: 2013/35993
Karar No: 2014/27446
Karar Tarihi: 19.11.2014

**2. Ceza Dairesi         2013/35993 E.  ,  2014/27446 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2012/298644

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 4. Çocuk Mahkemesi

TARİHİ : 18/09/2012

NUMARASI : 2010/710 (E) ve 2012/459 (K)

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/15-1280 E., 2012/1864 K. sayılı ve 25.12.2012 tarihli, 2013/15-714 E., 2014/300 K. sayılı ve 03.06.2014 tarihli kararlarında da açıklandığı gibi Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin temini bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, 5237 sayılı TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olması gerekir.

Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK'nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı Kanun'un 61/1-f maddesinde yer alan “failin kastının ağırlığı”nın belirlenmesi sırasında hakim tarafından gözönüne alınabilmesinde kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde saat 14.15 sıralarında mağdurun oturduğu binanın çatı katına çıktığı, kapıyı açmak için zorladığı, bu sırada kapının alt tarafında oluşan izlerin kısmen de olsa kapıyı tahrip ettiği, mağdur tarafından yakalanıp kolluk görevlilerine teslim edilen çocuğun üzerinde yapılan aramada bir adet tornavida, bir adet pense ve bir adet ıspatulanın ele geçirildiği, suça konu eşyaların toplam değerinin 10 TL olduğu, hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı, mağdurun konutunun içine girilmese bile konutun eklentisi olan çatı katına çıkılması suretiyle konut dokunulmazlığının ihlâli suçunun işlendiği anlaşılmaktadır. Temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesiyle ilgili olarak hükmün gerekçesinde “gelen sabıka kayıtlarına göre sanığın benzer suçlardan sabıkasının bulunduğu, suç işlemeye meyilli yapısının bulunduğu, suçtan sonra pişmanlık göstermediği” şeklinde gösterilen, çocuğun sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunmasına vurgu yapan ve kişiliği ile ilgili ölçütleri esas alan gerekçe, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi anlamında kanuni ve yeterli değildir. Hüküm fıkralarında gösterilen “suçun işleniş şekli ve sanığın amacı” biçimindeki gerekçe ise kanuni olmakla birlikte dosyaya yansıyan bilgi ve belgeler dikkate alındığında hüküm kurulurken sadece bu nedenlere dayanılarak cezaların üst sınıra çok yakın olacak şekilde belirlenmesi, TCK'nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan cezanın şahsileştirilmesi kuralının amacı ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır. İki sınır arasında cezayı belirleme yetkisi hakime ait ise de, bu yetkinin kullanılmasında adalet ve nesafet kurallarına bağlı kalınması, bu bağlamda suçun işleniş şekli, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, kastın yoğunluğu gibi hususların göz önünde tutulması, bunun yanında gösterilen gerekçelerin de dosya ile uyumlu olması gerekmektedir.

Somut olayda yerel mahkemece çocuk hakkında hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçları kapsamında, dosyaya yansıyan bilgilerle uyumlu olmayan gerekçelerle ve işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde üst sınıra yakın veya üst sınırdan temel cezaların belirlenmesi suretiyle TCK'nın 3. maddesine aykırı davranılması,

2-) 5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca, Baroya yazı yazılarak 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafii görevlendirilmesi nedeniyle, müdafii için ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anlaşılan suça sürüklenen çocuğa yargılama gideri olarak yükletilmesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye aykırı olacağı hususu da dikkate alındığında, hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderlerinin dökümünün gösterilmesi gerekirken, yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan hangi harcamalar sonucunda 284 TL yargılama giderinin oluştuğu karar yerinde gösterilmeden, 5271 sayılı CMK'nın 324/3. maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 19.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.