Esas No: 2014/849
Karar No: 2016/175
Karar Tarihi: 05.04.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/849 E.  ,  2016/175 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BURSA 2. Çocuk

Sanık ... ...nin geceleyin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK'nun 116/4 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay 20 gün, nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten ise TCK'nun 142/1-b, 143, 31/3 ve 35/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 2. Çocuk Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2008 gün ve 631-863 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 04.09.2012 gün ve 33533-18336 sayı ile;

"Nüfus kaydına göre 01/06/1989 doğumlu olan sanığın hükmün açıklandığı 19.12.2008 tarihli oturumda onsekiz yaşını doldurmuş olduğu gözetilmeden, duruşmanın açık yerine kapalı yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 182/1. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 16.05.2013 gün ve 595-367 sayı ile; sanığın geceleyin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK'nın 116/4, 119/1-c, 31/3, 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay 20 gün, nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten ise TCK'nun 142/1-b, 143, 31/3, 35/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 29.09.2014 gün ve 26033-27077 sayı ile;

“Sanık hakkında mala zarar verme suçundan zamanaşımı içinde işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

I- Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık müdafiinin temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak onanmasına,

II- Sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Dosya kapsamında yer alan tanık Muhammet Özvatan'ın soruşturma aşamasında 14.12.2006 tarihli beyanı ve aynı olay nedeniyle sanığın yaşı büyük arkadaşlarının yargılandığı Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/899-2008/1164 sayılı dosyası kapsamında 22.02.2007 tarihli oturumda tanık sıfatıyla beyanı alınan sanık ...'nin ve tutanak tanıklarının ifadeleri yine tanık Muhammet Özvatan'ın bahse konu dosya kapsamında 06.04.2007 tarihli oturumdaki beyanı ve görgü tespit tutanağı göz önüne alındığında sanığın eyleminin TCK'nun 44. maddesi delaletiyle bütün olarak bina içinde hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu halde sanık hakkında ayrıca işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.11.2014 gün ve 278838 sayı ile;

14.12.2006 tarihinde saat 03.30 sularında polis haber merkezine ... No:4 sayılı yerde reklamcılık alanında faaliyet gösteren işyerine şüpheli şahısların girmeye çalıştığının ve işyerinin alarmının çalmasıyla 16 YU 853 plaka sayılı oto ile kaçtıklarının ihbar edilmesi üzerine görevlilerin yaptıkları kontrollerde ihbara konu araç ... kavşağında görülerek durdurulmak istenmiş ve takip neticesi durdurularak içerisinde yapılan aramada, sanık ve yanındaki diğer şahıslar suçta kullanılan alet ve malzemeler ile yakalanmışlardır. İşyerinde yapılan kontrolde ise işyerinin pimapen kapısının sert bir cisimle zorlanarak açılmış olduğunun ancak herhangi bir şeyin alınmadığının belirlendiği anlaşılmaktadır. Suçun tamamlanamamasının sebebi kapı açılıp içeri girilmesinden sonra işyerinde takılı bulunan alarmın çalması olduğu görülmektedir. Sanık ve yanındakilerin hırsızlık amacıyla kapıyı açıp işyeri içerisine girdikleri dosya kapsamına göre subuta ermiştir.

Yüksek Daire ise hırsızlığa teşebbüs suçundan kurulan hükmü onamış, işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçundan kurulan hükmü ise TCK'nun 44. maddesini gerekçe göstererek bozmuştur.

Yüksek Dairenin bozma gerekçesinde dayandığı TCK'nun fikri içtima başlıklı 44. maddesinin metnine bakıldığında;

'Madde 44- (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.' hükmü yer almaktadır.

Yasa metninde bu şekilde tarif edilen fikri içtima hakkında doktrinde çok farklı görüşler ileri sürülmekle beraber temel unsur tek bir fiil ile kanunun birden fazla farklı hükmünün ihlal edilmesine dayanmaktadır. Bu durumda failin hangi suçtan sorumlu tutulacağı tartışmalı bir durumdur. Failin sadece tek bir fiili ile kanunen suç sayılan birkaç neticeyi meydana getirmesi durumunda sadece en ağırından sorumlu tutulması durumunda sadece fiile önem atfedilmekte netice dikkata alınmamaktadır. Oysa ki bir kurşunla birden fazla kişinin öldürülmesi, bir bomba ile çok sayıda kişinin öldürülüp yaralanması eylemlerinde failin eylemi tek ise de dış dünyada meydana getirdiği neticeler çok ağır ve birden fazladır ve fail bunlardan sorumlu tutulmalıdır.

5237 Sayılı Kanunun içtima hususunda temel kabulü, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.10.2012 tarih, 2012/6-375 Esas, 2012/1809 Karar sayılı içtihadında da açıklandığı şekliyle, '5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup buna göre 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza' söz konusudur. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; 'Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır' şeklinde ifade edilmiştir. (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı raporu ). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nun 'suçların içtimaı' bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, TCY`nın 42. maddesinde; 'Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir' şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; 'bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz' hükmü getirilmiştir.

Sanığın olay tarihinde işlediği bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesindeki; 'Hırsızlık suçunun;...b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' şeklinde ifadelerin ilk bakışta 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' kuralının bir istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, yasa koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun 'bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya' hakkında işlenmiş olması halini nitelikli bir hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi bu suçun oluşumu açısından bir unsur olarak aramamıştır. Buna göre hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, 'bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya' hakkında bina veya eklentileri içine girilerek işlenmesi olanaklı olduğu gibi bina veya eklentiye girilmeden de işlenebilmesi olanaklı olup her iki durumda da Kanunun 142/1-b maddesinin uygulanması gerekecektir. Başka bir anlatımla; maddedeki düzenleme ile, bina veya eklentilerine girilip girilmemesi hususu değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucunun, bu suç tipini bileşik suç olarak düzenlemek istemesi halinde madde metnini, 'bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse' şeklinde düzenlemesi gerekirken mevcut düzenlemeyi tercih etmesi de bu hususu doğrulamaktadır.

Bu nedenle, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında bina veya işyerine girilmiş olması ve mal varlığına zarar verilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçları da oluşmakta ve buna bağlı olarak failin bu suçlardan da cezalandırılması gerekmektedir.

Bunun yanında, bu hususu pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Yasanın 6. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 142. maddesine; 'Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz' şeklindeki 4. fıkra eklenmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir' denilmek suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçlardan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği açıkça ortaya konulmuştur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yüksek Dairelerin uygulaması da tamamlanan hırsızlık ve konut (işyeri) dokunulmazlığını bozma suçlarının her ikisinin birlikte oluşacağı yönündedir. Yüksek 13. Ceza Dairesinin uygulaması da pek çok kararında görüldüğü gibi bu yöndedir. Nitekim 14/10/2014 tarihli 2013/24199 Esas, 2014/27971 Karar sayılı ilamında benzer olay için 'sanığın işyerinin kepenginin asma kilidini kurcalamaya başlaması ile konut dokunulmazlığını ihlal suçunun icrai hareketlerine başlamış olduğunu kabul etmek zorunluluğu karşısında tebliğnamedeki konut dokunulmazlığını ihlal suçuna teşebbüsten beraat kararı verilmesi yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir.' açıklamasını yazarak hükmü onamıştır. O halde hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının tamamlanması durumunda iki ayrı suç oluştuğuna göre aynı suçlar teşebbüs halinde kalması durumunda 44. madde hükmü dikkate alınarak sadece hırsızlığa teşebbüs fiilinden uygulama yapılmasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde sanıklar işyeri içerisindeki eşyaları almak için eşyaların içeride olduğunu bunları almak için kapının kırılmasının ve içeri girilmesinin gerekli olduğunu suça karar verirken bilmektedirler ve neticeleri ayrı ayrı öngörüp istemektedirler. Bu sebeplerle, her iki fiilden de ayrı ayrı sorumlu tutulmaları gerekir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkemenin bu suça yönelik mahkumiyet hükmünün de onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince, 24.11.2014 gün ve 26033-27077 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsün yanında, ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmakta olup,

İşyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağı sonucuna ulaşılması durumunda suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı hususunun da ele alınması gerekmektedir.

İncelenen dosya muhtevasından;

Olay tutanağına göre; saat 03.30'da haber merkezine Kentiçi Reklam isimli iş yerine girmeye çalışan şahıslar olduğunu bildirmesi üzerine bölgedeki ekibinin olay yerine intikal ettiği, olayı ve şüpheli şahısları gören tanık Muhammet Özvatan ile yapılan şifahi görüşmede işyerinin önüne gelip park ettikten sonra araçtan çıkan beş kişinin yanlarında getirdikleri çeşitli aletlerle işyerinin kapısını açtıklarını, alarmın çalması üzerine hızla Yıldırım Heykeli yönüne doğru kaçtıklarını beyan etmesi üzerine araca ait bilgilerin diğer ekiplere bildirildiği,

Yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; şüphelilerin olay yerinden kaçtıkları bildirilen 16 YU 853 plaka sayılı aracın Selçukbey Caddesi kavşağında görülerek durdurulduğu, araçta sanık ... ile yaşı büyük diğer sanıkların bulundukları, sanık ...’ın üzerinden siyah bere, bir çift siyah çorap ve siyah saplı tornavida ile araç içinden iki adet kırmızı saplı pense, bir adet siyah saplı tornavida ve yaklaşık 35 cm uzunluğunda levye demiri çıktığı,

Suç yeri görgü tespit tutanağına göre; iş yeri içerisinde yapılan incelemede herhangi bir dağınıklığın olmadığı,

Müştekinin soruşturma ve kovuşturma evresindeki benzer anlatımlarında; çalınan bir eşyasının olmadığını, ancak işyerinin kapısının zarar gördüğünü beyan ettiği yaşı büyük sanıkların yargılandığı Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/899 Esas sayılı dosyasında ise işyerinin sadece kapısının açıldığını, sensörlerin devreye girip alarmın çalmasıyla sanıkların içeri giremeden kaçtıklarını belirttiği,

Sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde; üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyip araca sonradan bindiğini savunduğu, yaşı büyük sanıkların yargılandığı Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/899 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatıyla alınan beyanında ise, yaşı büyük sanıklar Sefer ve Sezgin ile birlikte hırsızlık yapmak amacıyla işyerinin kapısını açtıklarını, ancak alarm ötünce içeri giremeden olay yerinden kaçtıklarını beyan ettiği,

Tanık Muhammet Özvatan'ın aşamalardaki benzer anlatımlarında; kapının açıldığı esnada alarmın çalması üzerine şahısların araca binerek uzaklaştıklarını ifade ettiği,

Tutanak tanıklarının benzer ve birbirleriyle uyumlu anlatımlarında; tutanak içeriğini tekrar ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; "suça teşebbüs, suçların içtimaı ve bileşik suç" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları "suçların içtimaı" bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima 79. maddede tek madde halinde düzenlenmişken, 5237 sayılı Kanunda bu iki durum birbirinden ayrılarak aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde hüküm altına alınmıştır.

TCK'nun 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima; "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 484)

TCK'nun genel hükümleri arasında yer alan "fikri içtima" şartlarının varlığı halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü bazı durumlarda ve suç tiplerinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Örneğin anılan kanunun 212. maddesinde sahte resmi veya özel belgelerin fail tarafından bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem resmi veya özel belgede sahtecilik, hem de ilgili diğer suçtan cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça "farklı neviden fikri içtima" hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş bulunması şeklinde belirlenebilecektir.

TCK'nun 42. maddesinde de gerçek içtima kuralının istisnalarından olan bileşik suç; "biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir" şeklinde tanımlanmış, kanun koyucu bununla da yetinmeyerek; "bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz" düzenlemesini getirmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde; "maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç ya da mürekkep suç olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir" açıklamalarına yer verilmiştir.

Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iki ayrı eylem birleşmekte, ancak suçlardan biri diğerinin içinde eridiğinden, faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır neticenin karşılığı olan suçtan ceza verilmektedir. Bir başka anlatımla, farklı suç olarak düzenlenen birden fazla sonuç bir araya gelip, kendisini oluşturan suçlardan tamamen ayrı isim ve özellikte bağımsız bir suç oluşturmaktadır. İki suçun bir araya gelip birleşerek, bileşik suç oluşturma durumu iki şekilde meydana gelebilmektedir. Bunlardan ilki, bir suçun diğerinin unsuru; ikincisi ise, bir suçun diğer suçun ağırlaştırıcı nedeni olması halidir. Bileşik suçun birinci halinin tipik örneği, yağma suçudur. Gerçekten de yağma, hırsızlık ve cebir şiddet suçlarından ibarettir. Fakat bu iki suç, bağımsız kimliklerini, hatta isimlerini kaybetmek suretiyle başka bir suç şekline, yani yağmaya vücut vermektedir. Bir suçun diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olduğu bileşik suç tipine ise, konutta, işyerinde veya bunların eklentilerinde işlenen yağmayı örnek göstermek mümkündür. Bu durumda aslında bağımsız bir suç olan konut dokunulmazlığının ihlali yağmanın nitelikli halini meydana getirmekte, bu nedenle faile yalnızca nitelikli yağma suçunun cezası tatbik edilmekte, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ceza verilememektedir. İki suç arasında bağlantı olsa bile, bu bağlantı suçlardan birinin diğer suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığı sürece "bileşik suç" veya "suçların içtimaı" söz konusu olmayacaktır. Bileşik suçtan bahsedilebilmesi için, bir suçun diğerinin unsuru veyahut da ağırlaştırıcı nedeni olduğu hallerde iki suçun kaynaşarak tek suç haline gelmesi gerekmektedir. Bileşik suçun varlığından sözedebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birinin, kanundaki açık hüküm gereğince diğerinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari Ve Tatbiki Ceza Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1999, 14. Baskı, C. 1, s. 406)

Bir suçun diğerinin işlenmesinde yalnızca araç olması, bileşik suçun varlığını kabul bakımından yeterli değildir. Örneğin konutta, işyerinde ya da bunların eklentilerinde işlenen yağma suçunda unsur olan ve bağımsızlığını kaybeden konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı veya kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından, konut dokunulmazlığının ihlali, cinsel saldırı ya da kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla birlikte işlenmesi halinde müstakil suç olma özelliğini korumaktadır. Ancak yağma suçunun konutta ya da işyerinde gerçekleştirilmiş olması suçun nitelikli halini teşkil edeceğinden, konutta ya da işyerinde yağma halinde bileşik suç hükümleri nazara alınarak, yalnızca nitelikli yağma suçundan ceza tayin edilecek, ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulmayacaktır. Aksinin kabulü durumunda, failin işlemiş olduğu konut dokunulmazlığının ihlali eylemi, "non bis in idem" başka bir anlatımla "aynı fiilden dolayı ikinci kez yargılama olmaz" kuralına aykırı olarak ikinci kez cezalandırılmış olacaktır.

Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.

TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Teşebbüs halinde hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı belirleyecek, ardından da kanundaki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Maddenin gerekçesinde; "Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. ...

Teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık ve icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve yerine ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.

Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramı dâhil edilmiştir." denilmektedir.

Madde gerekçesinde önceki kanunda yer alan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına son verildiği, bu ayırımın objektif ölçütünün bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen bir başka yeniliğin de icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması ile icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına imkân verebilecek uygulamalara yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye mahal bırakmayacak biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle hükümet tasarısındaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine; "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık bulunmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirleyebilmek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 393)

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)

Özetlemek gerekirse; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, hareketlerinin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olması ile birlikte, aracın fail tarafından bu neticeyi gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, istenilen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Gelinen aşamada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve nitelikli hırsızlık suçları üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanununun "konut dokunulmazlığının ihlali" başlıklı 116. maddesinin birinci fıkrası; "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır," ikinci fıkrası ise; "birinci fıkra kapsamına giren fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyerleri ve eklentileri hakkında işlenmesi halinde, mağdurun şikâyeti üzerine altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Konut dokunulmazlığının ihlali suçunun tanımlandığı birinci fıkranın gerekçesinde; "Konut dokunulmazlığının ihlali, kişinin kendisine özgü barış ve sükûnunu ve yuvasındaki yaşamın sulh ve selametle cereyanı için var olması gerekli güvenlik duygusunun sarsılmasını ifade etmektedir. Bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükûnu ihlal eyleyen bu fiillerin, hürriyete karşı işlenen suçlar arasında bir suç olarak tanımlanması uygun görülmüştür."

Maddenin işyeri dokunulmazlığını ihlali düzenleyen ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Birinci fıkrada tanımlanan fiillerin açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan işyeri ve eklentileri hakkında işlenmesi ayrı suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkranın uygulanmasında, birinci fıkrada sözkonusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış, mutat olan yerler dışında kalan yerlere rıza bulunmaksızın girilmesi bu suçu oluşturacaktır. Avukatlık bürosu ve özel muayenehane gibi izinle girilmesi gereken yerlere örnek olarak gösterilebilir. Keza herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süpermarketlere, dükkânlara, mağazalara, halka açık olmadıkları zamanlarda, mesela mesai saatleri dışında rıza hilafına girilmesi halinde de bu suç oluşacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar" biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, konut dokunulmazlığının ihlali ile mülkiyet ve zilyetlik hakkı değil, kişi hürriyeti korunmaktadır. Kanunda mülkiyet ve zilyetliği koruyan başka hükümler bulunmakta olup bu suçla kişilerin konutlarındaki güvenlik duygusu, sükûn ve huzurlarının korunması amaçlanmaktadır.

Gerek kanun, gerekse gerekçesinde suçun maddi konusunu oluşturan "konut, işyeri ve eklenti" kavramlarının tanımı yapılmamış, bu kavramlardan ne anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde işyeri; "bir görevin yapıldığı yer, işçinin iş sözleşmesine göre çalıştığı yer" olarak tanımlanmış, öğretide; "esas olarak belirli bir zaman dilimi içinde ya da sürekli, sınaî, sanatsal, bilimsel ve benzeri amaçlara hizmet eden, sabit ya da sabit olmayan kapalı işletme veya satış yerleri" şeklinde açıklanmıştır. (Serap Keskin Kiziroğlu, Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 68)

Türk Ceza Kanununun nitelikli hırsızlık başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan, (b) bendinde, sanıkların işlemeye kalkıştıkları bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu;

"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiş, yerel mahkemenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış ve maddeye;

"Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ..." şeklindeki (h) bendi eklenmiştir.

İlk bakışta bu düzenlemenin "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" kuralının istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, kanun koyucu bu madde ile hırsızlık suçunun "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında işlenmiş olmasını nitelikli hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi suçun oluşumu açısından unsur olarak aramamıştır. Buna göre, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, "bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış eşya" hakkında, bina ya da eklentilerine girilerek işlenmesi mümkün bulunduğu gibi, bina veyahut eklentiye girilmeden de işlenebilmesi mümkün olup, her iki durumda da anılan maddenin uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, maddedeki düzenleme ile bina veya eklentilerine girilip girilmemesi değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içerisinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Kanun koyucu bu suç tipini bileşik suç olarak hüküm altına almak isteseydi, maddeyi 765 sayılı Kanunda olduğu gibi "bina veya eklentilerine girilmek suretiyle işlenirse" şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine ya da eklentilerine girilmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçu da oluşmakta, buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.

Diğer taraftan kanun koyucu hırsızlık suçunun bina veya eklentilerine ya da işyerine girilerek işlenmesi halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığının ihlali suçunun da oluşacağına dair iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Kanunun 6. maddesiyle TCK'nun 142. maddesine; "hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz" biçimindeki dördüncü fıkrayı ilave etmiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza kuralı gereği, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya malvarlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir" denilmek suretiyle, kanun koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında gerçekleştirilen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Hırsızlık amacıyla inceleme konusu olmayan diğer sanıklarla birlikte şikâyetçiye ait işyerinin kapısını zorlayarak açan sanığın, alarmın çalması üzerine içeri giremeden olay yerinden kaçtığı olayda; kanunun benimsediği objektif teori esas alındığında şikâyetçinin taşınır malını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale ederek, hem hırsızlık hem de işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlere başladığı, ancak elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı gözetildiğinde, eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli hırsızlık suçunun yanında ayrıca işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüsüde oluşturacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün 484-108 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına yerel mahkeme hükmünün, sanığın işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İtirazın değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 29.09.2014 gün ve 26033-27077 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Bursa 2. Çocuk Mahkemesinin 16.05.2013 gün 595-367 sayılı kararının sanığın işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.