Esas No: 2009/6894
Karar No: 2011/227
Karar Tarihi: 24.01.2011

15. Hukuk Dairesi 2009/6894 E., 2011/227 K.

**15. Hukuk Dairesi 2009/6894 E., 2011/227 K.**

**- TAPU İPTALİ VE TESCİL**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 2 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 106 ]

- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 409 ]

**"İçtihat Metni"**

Yanlar arasındaki uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava yüklenici tarafından arsa sahipleri aleyhine açılan akdin ifasının imkânsız hale gelmesi sebebiyle imalât bedeli ile kâr kaybı alacağının tahsili, karşı dava arsa sahiplerince açılan gecikme sebebiyle rayiç kira bedeli alacağının tahsil istemlerine, birleşen 2000/817 esan sayılı dava yükleniciden bağımsız bölüm satın alan 3. kişi tarafından arsa sahipleri ile yüklenici aleyhine açılmış olup tapu iptâli ve tescil, mümkün olmadığı takdirde daire bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın HUMK'nın 409. maddesine göre açılmamış sayılmasına, karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davada arsa sahipleri hakkında açılan davanın reddine yüklenici ve mirasçıları aleyhine açılan davanın kabulüne dair verilen karar, birleşen dosya davacısı A... D... davalı-karşı davacılar İstek Vetem ve arkadaşları ile yüklenici A... N... G... ile Y... K... mirasçıları vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl dosya davacıları ile karşı ve birleşen dosya davalılarından A... N...'in soyadı G... olup karar başlığında davacı ve m. davalı bölümü 1. sırasında N... G... birleşen 2000/817 Esas sayılı dosyanın tarafları bölümünün 15. sırasında N... K... ve hüküm fıkrasının C-1 birleşen 2008/817 Esas sayılı dosyada şeklinde başlayan bölümünün 2. bendinde N... K... olarak, yine aynı sayfa mükerrer 2. bentte mahsup edilecek harç 227,08 YTL olduğu halde 227.080,00 YTL yazılmış olması maddi hataya dayalı olup mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunması ve birleşen 2000/817 Esas sayılı dosyadan talep edilip hüküm altına alınan miktara göre yüklenici A... N... G... ve Y... K... mirasçıları ile birleşen dosya davacısı A... D... vekillerinin tüm, arsa sahipleri vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahiplerinin karşı davadaki gecikme tazminatı ile ilgili temyiz itirazlarına gelince;

Yanlar arasında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin varlığı, yüklenicilerin sözleşmeye göre edimlerini süresinde yerine getirmedikleri uyuşmazlık konusu değildir. İhtilâf gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi maktu tazminatın uygulanmasına devam edilmesinin gerekip gerekmediği, bu miktarla tarafların ne kadar süre ile bağlı olacakları, değiştirilebilecekse yöntemin nasıl olması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Sözleşmede kabul edilen aylık (yeni)10 kuruş (eski 100.000 TL) kira maktuen kararlaştırılan gecikme tazminatı olduğundan, sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96. madde).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK’nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan, Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince, mahkemece az yukarıda açıklanan Dairemizin yeni görüş ve uygulamaları doğrultusunda inceleme yapılarak karar verilmesini sağlamak üzere eksik incelemeye dayalı kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle yüklenici A... N... G... ve Y... K... mirasçıları ile birleşen 2000/817 Esas sayılı dosya davacısı A... D...'ın tüm, arsa sahiplerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı-karşı davacı arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 9,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden birleşen dosya davacısı A... D...'dan, bakiye 1.117,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-k.davalı A.N... G... ve Y... K... mirasçıları'ndan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacılara geri verilmesine, 24.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.