Esas No: 2020/9665
Karar No: 2022/9568
Karar Tarihi: 27.09.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/9665 E.  ,  2022/9568 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Aralarındaki bağlantı nedeniyle Dairemizin 2020/19064 esasında kayıtlı Osmaniye 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/11/2015 gün, 2015/270 esas 2015/413 karar sayılı dosyası ile birlikte incelenmiştir.

1) Sanığın 28/05/2014 tarihinde işlediği uyuşturucu madde kullanma eylemi nedeniyle 07/01/2015 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, bu kararın sanığa usulüne uygun tebliğ edildiğine dair belgenin dosya içerisinde ve UYAP sisteminde görülmediği; birlikte incelenen dosya kapsamında sanığın 20/06/2014 tarihinde işlediği uyuşturucu madde kullanma eylemi nedeniyle 11/11/2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, bu kararın 23/02/2015 tarihinde sanığa tebliğ edildiği ve 10/03/2015 tarihinde kesinleştiği; UYAP’tan yapılan sorgulamada sanığın 29/05/2014 tarihinde işlediği uyuşturucu madde kullanma eylemi nedeniyle 07/01/2015 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, 12/05/2015 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, Osmaniye 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 30/06/2016 gün, 2015/382 esas 2016/470 sayılı kararı ile sanığın mahkumiyetine karar verildiği ve kararın 08/09/2016 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmakla;

Her üç eylem nedeniyle ayrı ayrı kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmiş ise de suç ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi karar tarihleri itibariyle sanık hakkında birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemeyeceği, 07/01/2015 tarihli karar sanığa tebliğ edilerek kesinleştirilmediği gibi 07/01/2015 ile 11/11/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararları ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirlerine ilişkin infaz işlemlerinde, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine müracaatta bulunmayan sanığa, ikinci uyarı yapılmadan kamu davaları açıldığı dikkate alındığında kovuşturma şartlarının gerçekleşmemesi nedeniyle kamu davasını açma koşulları oluşmadan davalar açıldığı, 29/05/2014 tarihli suç bakımından ise verilen mahkûmiyet kararı temyiz incelemesinden geçmeden kesinleştiği için bu karar yönünden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına bozma yoluna gidilebileceği gözetilerek, her üç eylem de, usulüne uygun kesinleştirilmiş ise 21/10/2014, kesinleştirilmemiş ise 11/11/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından önce gerçekleştiğinden dosyaların birleştirilmesi, tüm deliller birlikte değerlendirilip, sanığın her üç eylemine ilişkin suçları sabit olduğu takdirde temel cezanın artırılarak belirlenebileceğinin gözetilmemesi,

2) Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa usulüne uygun tebliğ edildiğine dair belgenin dosya içerisinde ve UYAP sisteminde denetime açık bir şekilde bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin infaz işlemlerinde, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayan şüphelinin, aynı Kanunun 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde, şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiğinden; inceleme konusu olayda ikinci uyarı yapılmadığı için kamu davasını açma koşulları oluşmadan dava açılmış olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,

4) Kabule göre;

a) Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli ve 2020/16 esas, 2020/33 sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanık lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, "Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

b) Suç tarihi olan 28/05/2014 tarihi itibariyle yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin ceza miktarının “bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası” olduğu, daha sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle ceza miktarının artırılarak “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olarak düzenlendiği, TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca suç tarihi itibariyle sanığın lehine olan kanun maddesinin uygulanması suretiyle ceza miktarının suç tarihinde yürürlükte olan ve sanık lehine olan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesi uyarınca belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve ceza miktarı itibariyle sanık aleyhine olan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/1. maddesi gereğince temel cezanın 2 yıl olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

c) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün  BOZULMASINA, 27/09/2022 tarihinde  oy birliği ile karar verildi.