Esas No: 2016/26107
Karar No: 2019/8161
Karar Tarihi: 09.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/26107 E.  ,  2019/8161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmiş, davalı avukatınca duruşma istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09/04/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirkete ait televizyon kanalında 17/01/1998 tarihinden itibaren haber müdürü olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalışan müvekkilinin İşk.14/I-V bendi uyarınca yaşlılık aylığı bağlanması için yasada öngörülen yaş dışındaki diğer koşulları yerine getirmesi üzerine iş sözleşmesini 16/08/2013 tarihinde kendi isteği ile kıdem tazminatı almaya hak kazanma koşulu ile sona erdirdiğini, ancak hak kazandığı kıdem tazminatı ödenmediği gibi çalışma süresince yaptığı fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ücretlerinin de ödenmediğini meslek kıdemi 10 yılı aşmasına rağmen yıllık ücretli izinlerinin Basın İş Kanunu 21 maddesi uyarınca tam olarak kullandırılmadığını, Basın iş kanunun 14/4 maddesine göre ödenmesi gereken ikramiyelerin ödenmediğini, bu alacakların ödenmesi konusunda keşide ettiği ihtarnameye rağmen herhangi bir ödeme de yapılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ikramiye, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile %5 fazlaya ait alacakların tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaaşımı def'ini öne sürüp, Basın İş Kanununa tabi olarak çalışan davacının İş Kanununa tabi çalışan olmadığından İş Kanunu 14/I-V bendindeki düzenlemeden yararlanarak kıdem tazminatı talep hakkı olamayacağını, davacıya işten ayrıldığı sırada meslek kıdemeni 01/04/1996 tarihinde başladığı göz önünde bulundurularak kullandırılmayan izin ücreti alacağının ödendiğini, iki katının ödenmesi talebinin yersiz olduğunu, şirketin son 5 yıldır zarar ettiği mübrez bilançolarla sabit olup davacının ikramiye talep hakı olamayacağını, kaldı ki şirketin kar etmemesine rağmen davacının işe başladığı tarihten itibaren her ay ikramiye adı altında ödeme yapıldığı gibi 2005 yılından itibaren de prim ödemeleri yapıldığından davacının herhangi bir ikramiye alacağı bulunmadığını, 2002 yılında taraflar arasında imzalanan basın iş sözleşmesinde ve takip eden yıllardaki terfii ve maaş artırım belgelerinde fazla mesainin kararlaştırılan ücrete dahil olduğuna ilişkin düzenlem bulunduğunu, ayrıca mali kriz nedeni ile davacının fazla mesai yapmasını gerektirecek bir iş yükü de bulunmadığından davacının fazla mesai talep hakkı olamayacağını, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirkete ait işyerinde 17.01.1998 ile 16.08.2013 tarihleri arasındaki dönemde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, iş akdinin davacı tarafından 15 yıl sigortalılık ve 3600 gün prim ödeme koşulunun gerçekleştirilmesi nedeni ile haklı olarak fesh edildiği bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve %5 fazlası alacağı da olduğu diğer taleplerin reddi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının kıdem tazinatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Davacı, 1475 sayılı İş kanunun İşk.14/I-5 hükmü uyarınca yaşlılık aylığı bağlanması için yasada öngörülen yaş dışındaki diğer koşulları yerine getirmesi üzerine iş sözleşmesini kendi isteği ile sona erdirmiştir. Ancak davacının Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı hususu tartışmasız olup olup söz konusu Kanunda kıdem tazminatına ilişkin 1475 sayılı İş Kanunundaki 14/I-5 hükmüne paralel bir düzenleme olmadığı gibi davacı hakkında 1475 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma imkanı da yoktur. Buna göre davacının kıdem tazminatına yönelik talebinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile kabulü isabetsizdir.

3- Dosya içeriğine göre; davacı, çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia ve ispat etmiş değildir. Bu nedenle 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre kullanılmayan izin ücretinin iki kat olarak hesaplanması Dairemiz uygulamasına göre hatalıdır.

4- Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarından indirim konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1 inci maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Asıl alacaklardan yapılan indirim oranında günlük yüzde beş fazla ödeme miktarlarının da indirilmesi gerektiği açıktır. Günlük yüzde beş fazla ödeme miktarları, gerçekleşen ve kabulü gereken asıl alacak miktarlarının gününde ödenmemesinden kaynaklanmış olmakla, günlük yüzde beş fazlasının da doğrudan hüküm altına alınan asıl alacak miktarlarına göre tespiti gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, genel tatil ücreti alacağında %40 oranda takdiri indirim yapılırken yukarıdaki açıklamaya aykırı şekilde, %5 fazlası alacağında da aynı oran yerine, %50 oranda indirim yapılması hatalıdır.

5- Davacının ikramiye, fazla çalışma ve %5 fazlasına yönelik talepleri red edilmiş olup bu redler nedeniyle kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.