Esas No: 2010/5990
Karar No: 2011/1342
Karar Tarihi: 07.03.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/5990 E.  ,  2011/1342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı Aydın 2. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 16.03.2010 gün ve 2008/670-2010/110 sayılı hükmü bozan Dairemizin 15.07.2010 gün ve 2010/2912-4122 sayılı ilamı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, dava dışı yüklenici aleyhine yapılan icra takibinin sonuçsuz kalması sebebiyle İİK’nın 94. maddesine göre alınan yetki belgesine istinaden yüklenici alacaklısı tarafından arsa sahibi aleyhine açılmış olup, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereği yükleniciye isabet eden 1 nolu daire ile 5 nolu dairenin 1/2 payına yönelik tapu kaydının iptâli ve yüklenici adına tescili istemine ilişkindir. İlk bozmadan sonra yapılan yargılama sürecinde sözkonusu bağımsız bölümlerin dava dışı üçüncü kişilere satılıp devredilmesi nedeniyle davacı yanca HUMK’nın 186. maddesindeki seçimlik hak kullanılarak dava arsa sahibine karşı tazminata dönüştürülmüş, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyizi üzerine taraf vekillerinin sair temyiz itirazları reddedilerek ilâmda belirtilen diğer nedenlerle taraflar yararına bozulmasına dair Dairemizden verilen 15.07.2010 gün 2010/2912 Esas 2010/4122 Karar sayılı bozma ilâmına karşı davalı vekilince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahibi ile yüklenici arasında imzalanan kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince dava konusu 1 nolu bağımsız bölüm ile 5 nolu bağımsız bölümün 1/2 payı dava dışı yükleniciye bırakılmıştır. Yüklenici edimini sözleşme ve ekleri ile tasdikli projesi ve ruhsatına göre tamamlayıp arsa sahibine ait bağımsız bölümleri teslim ettiğinde bu daireler kendisine kalacaktır. Dairemizin hükmüne uyulan 08.07.2008 gün 2007/7671 Esas 2008/4616 Karar sayılı bozma ilâmında inşaatta eksik bırakılan imalâtların tutarı ve binanın iskân alımına hazır hale getirilmesi için gerekli masraflar araştırılarak bulunacak alacağın davalı arsa sahibine ödenmesi koşuluyla 1 nolu dairenin tapu kaydının iptâli ve yüklenici adına tescili gereğine işaret edilmiştir. 5 nolu bağımsız bölümün 1/2 payı da yükleniciye bırakılmış ise de; davalı arsa sahibince dosyaya sunulan ve yüklenici dava dışı Ünal Yurtkulu’nun imzasını taşıyan tarihsiz ek sözleşme başlıklı belge ve ekindeki banka dekontlarına göre yüklenicinin sözkonusu bağımsız bölümdeki 1/2 payını 27.500,00 TL'ye davalı arsa sahibine sattığı ve bedelin arsa sahibince kendisine ödenerek arsa sahibinin bu paya dava tarihinden önce malik olduğu anlaşılmaktadır. Arsa sahibi 5 nolu dairenin bu şekilde tamamına davadan önce sahip olduğundan bu bağımsız bölümle ilgili yüklenicinin alacaklılarına karşı sorumluluğu sözkonusu olmayacaktır.

İlk bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda eksik işler bedeli 38.605,00 TL, gecikme cezası 20.000,00 TL olarak belirlenmiş ise de: sözkonusu raporda, 20.12.2006 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen ve binanın iskânı için onaylı proje ve imar yönetmeliğine göre yapılması zorunlu işlerin bedeli 8.600,00 TL hesaplamaya dahil edilmemiştir. Bozma ilâmı gereği iskânın alınması için zorunlu olan bu masrafların da arsa sahibine ödenecek miktara katılması gerekir. İlk bozma ilâmında her ne kadar arsa sahibine ödenecek bedeller arasında gecikme cezası sayılmamış ise de; davalı arsa sahibi vekilinin 21.02.2007 tarihli dilekçesindeki yüklenicinin gecikme sebebiyle ödemeyi taahhüt ettiği tazminatın ödenmesi talebi de, mahsup itirazı niteliğinde olduğu ve mahsup itirazının esasa cevap süresi içinde veya karşı dava biçiminde ileri sürülmesi zorunlu olmadığı ve bu şekilde ileri sürülen mahsup itirazı mahkemece dikkate alınması gerektiğinden arsa sahibine ödenecek miktarlara gecikme tazminatının da katılması gerekir.

Mahkemece yapılması gereken iş, HUMK’nın 186. maddesi gereğince tazminata dönüştürülen davada 1 nolu bağımsız bölümün bedeli 90.000,00 TL’den bozmadan sonra alınan bilirkişi raporunda hesaplanan 38.605,00 TL eksik iş bedeli, 20.12.2006 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 8.600,00 TL imar yönetmeliğine göre iskân alınması için yapılması zorunlu işler bedeli ve 20.000,00 TL gecikme tazminatı olmak üzere toplam 67.205,00 TL mahsup edilerek 22.795,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermek olmalıdır.

Yerel mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerekirken davalının 5 nolu dairedeki yüklenicinin 1/2 payını davadan önce satın alarak tamamına malik olduğu gözden kaçırılarak yüklenici payını davadan sonra dava dışı üçüncü kişiye davaya rağmen satmış gibi kabul edilmek suretiyle belirtilen şekilde bozulduğu bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 15.07.2010 gün 2010/2912 Esas, 2010/4122 Karar sayılı bozma ilâmının ikinci bendinin kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün yukarıda ikinci bentte yazılı sebeplerle BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 07.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.