Esas No: 2021/6385
Karar No: 2022/4986
Karar Tarihi: 26.10.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/6385 E.  ,  2022/4986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

İLK DRC. MHK. : Sivas 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalılar ... Bankası A.Ş., ... Katılım Bankası A.Ş., T. ... Bankası A.Ş. ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanılığı vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanılığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalılar ... Bankası A.Ş., ... Katılım Bankası A.Ş. ve T. ... Bankası A.Ş.'den alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 26.10.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur (...m.1023).

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğinin kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacılar ile davalı şirket arasında 03.03.2015 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahipleri taşınmazlarını yükleniciye tapuda devretmiştir. Yüklenici kat irtifakı kurduktan sonra bir kısım bağımsız bölümleri davalı olan ya da davalıların satın aldıkları üçüncü kişilere tapuda satmıştır. Yüklenici, dosya arasındaki bilirkişi raporuna göre inşaatı yaklaşık % 74 civarında tamamlamıştır. Temyiz eden davalı/üçüncü kişiler, yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldıklarını iyi niyetli olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesi talep etmişlerdir. Keza, davalı ... Bankası, ... Bankası ve ... Bankası, yargılamanın tüm aşamalarında, davalı üçüncü kişilere kredi kullandırdıklarını, kredi karşılığında bu kişiler adına tapuda kayıtlı bulunan taşınmaz tapu kayıtları üzerinde “tapuya güvenerek” ipotek tesis ettiklerini, iyiniyetli olduklarını “ipoteğin kaldırılması” isteminin reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. Tapu maliki üçüncü kişiler ve ipotek lehtarı bankaların bütün haklı savunmalarına rağmen ilk derece mahkemesinin tapu iptali ve tescil ile ipoteklerin kaldırılması yönünden davanın kabulüne karar vermesi TMK'nın 1023. Maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalıların mülkiyet ve ipotek iktisabının TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK'nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/tapu malikleri ve davalı/ipotek alacaklısı bankalar açısından bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın onanmasına dair kararına muhalifiz.