Esas No: -
Karar No: 2012/231
Karar Tarihi: 12.06.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/6?489 E.  ,  2012/231 K.**

* YAĞMA SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* ŞİKAYETTEN VAZGEÇME

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

**"İçtihat Metni"**

Yağma suçundan sanık Hüseyin’in 5237 sayılı TCY’nın 149/1–d–h, 168/3–2, 62, 53/1, 58/6 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestli tedbirine tabi tutulmasına ilişkin, Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.08.2008 gün ve 50–325 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 08.10.2009 gün ve 1581–12982 sayı ile;

“Sanığın aşamalarda, yağma konusu malların bir kısmını soruşturma evresinde tanık Fazıl aracılığıyla iade ettiğini savunması, adı geçen tanık ile yakınanın da savunmayı doğrulamaları ve yakınanın sanık hakkında kısmi iade hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterdiğini beyan etmesi karşısında, suça konu mallardan bir kısmının soruşturma evresinde iade edilip edilmediği duraksamaya yer bırakmayacak şekilde araştırılıp, sonucuna göre soruşturma aşamasındaki kısmi iadeye ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanamayacağının tartışmasız bırakılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 25.02.2010 gün ve 608–34 sayı ile;

“Yargıtay bozma ilamından sonra yapılan yargılama sırasında dinlenilen tanık, olayın ertesi günü sanığın kendisini çağırıp mağdureye teslim edilmek üzere tabanca, cep telefonu ve bir kısım ziynet eşyaları verdiğini ve bunları mağdureye teslim ettiğini, eksik zincirin yerine bir miktar para verdiğini, duruşmalar esnasında sanığın babası tarafından mağdureye para verildiğini bildiğini, ilk teslim sırasında altın zinciri eksik olduğu için mağdurenin şikâyetinin devam ettiğini, duruşma sırasında sekizyüzkırk liranın sanığın babası tarafından mağdureye verilmesi ile mağdurenin şikâyetinden vazgeçtiğini ve şikâyetten vazgeçme dilekçesi verdiğini belirtmiş, mağdure sekizyüzkırk lira değil üçyüz lira aldığını, parayı zincirin karşılığı olarak aldığını, altın zincirinin karşılığı olan parayı aldığında şikâyetinden vazgeçtiğini belirtmiştir. 27.12.2007 tarihli savcılık ifadesinde kısmi ödemeden bahsetmekte, ancak aynı ifadesinde bir adet altın zincir, bir adet altın yüzük ve miktarını bilemediği bir miktar parayı geri almadığını ve şikâyetçi olduğunu belirtmektedir. Mağdure bu ifadesinde açıkça ‘para ve altın kolyem ile bir adet yüzüğümü geri gönderirse iade etmiş sayacağım, yoksa iade etmiş saymayacağım’ demiştir. O halde soruşturma evresinde belirttiği eşyaları eksik olarak iade alan mağdurenin TCK’nun 168/4. maddesinde arandığı şekilde kısmi iadeye açık bir rızası bulunmamaktadır. Bu iradesini duruşmada ilk olarak dinlendiği beyanında şikâyetini devam ettirmiştir.

Ancak şikâyetten vazgeçme dilekçesi verdiği 02.06.2008 tarihinden bir gün önce gerek dilekçe içeriği ve gerekse tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere sanık bir miktar daha para vermiştir. Müşteki yapılan ikinci ödemeden sonra, bu ödemenin özellikle talep ettiği zincir ve yüzüğe karşılık geldiğinin kabulü ile şikâyetinden vazgeçmiş ve bu suretle iade hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermiştir. Mağdurenin savcılıktaki açık beyanı ve ancak duruşmalar sırasında yapılan ikinci ödemeden sonra zararının giderildiğini kabul edip rızasını ortaya koyması dikkate alındığında, iadenin kovuşturma evresinde yapıldığını kabul etmek zorunlu olduğundan, sanığın cezası önceki hükümdeki gibi 168/3. maddenin ikinci cümlesi gereğince 1/3 oranında indirilmesine” karar verilerek, ilk hükümde olduğu gibi uygulama yapılmıştır.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 09.12.2010 gün ve 12273–20166 sayı ile;

“Yağma konusu malların bir kısmının soruşturma evresinde tanık aracılığıyla iade edildiğinin anlaşılması ve yakınanın sanık hakkında kısmi iade hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterdiğini beyan etmesi karşısında; soruşturma aşamasındaki kısmi iade nedeniyle indirimin TCY’nın 168/3–1. cümlesi uyarınca belirlenmesi gerektiği ve bozmaya uyulduktan sonra bozma doğrultusunda karar verme zorunluluğu bulunduğu düşünülmeden, yerinde ve yetersiz gerekçeyle anılan maddenin yazılı şekilde uygulanması” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 01.03.2011 gün ve 27–48 sayı ile;

“29.08.2008 tarihli karar; ‘suça konu mallardan bir kısmının soruşturma evresinde iade edilip edilmediği hususu duraksamaya yer bırakmayacak şekilde araştırılıp, sonucuna göre soruşturma aşamasındaki kısmi iadeye ilişkin hükmün uygulanıp uygulanamayacağının tartışmasız bırakılması’ denilmek suretiyle bozulmuştur. Bozma ilamında iadenin soruşturma aşamasında olduğunun kabulü ve buna dair TCK’nun 168/3. maddesinin birinci cümlesinin uygulanması gerektiğinden bahsedilmemekte, açıkça bu hususun araştırılması ve tartışılması gerektiği belirtilmektedir. Mahkememiz bozma ilamına uymuştur. Uymadan kasıt soruşturma aşamasında iade edilip edilmediğinin araştırılması; soruşturma aşamasında mı, kovuşturma aşamasında mı iade edildiğinin kabul edilmesinin tartışılması gerektiğidir. Mahkememiz de kararında bu hususu tartışmıştır. Buna göre;

Bozmadan sonra dinlenilen tanık, ertesi gün sadece tabanca, cep telefonu ve bir kısım ziynet eşyasını mağdureye teslim ettiğini, altın zinciri teslim etmediğini, bunun karşılığında duruşmalar sırasında sanığın babasının mağdureye para verdiğini, mağdurenin bu aşamadan sonra şikâyetten vazgeçtiğini belirtmektedir. Mağdure savcılık ifadesinde net bir şekilde altın zinciri, yüzüğü ile ne kadar olduğunu bilmediği parasının iade edilmediğini, bu sebeple tam iade saymayıp şikâyetini devam ettirdiğini belirtmektedir. 24.04.2008 günlü duruşmada, bir kısım eşyaları iade edilmediğinden şikâyetçi olduğundan bahsetmiş, hatta davaya katılmıştır. 02.06.2008 tarihinde dilekçe veren mağdure, ancak bu tarihte sanığın kendisine beşyüz lira ödemediğini ve barıştığını belirterek şikâyetten vazgeçmiştir. O halde bu tarihe kadar yapılan kısmi ödemelere rızasının olmadığı açıktır. Israrla beyan ettiği para kendisine ödendikten sonra yargılama aşamasında ödemeyi kabul edip şikâyetten vazgeçmiştir. Bu durumda yargılama aşamasındaki ödemeye ilişkin hükmün uygulanmasında tereddüt bulunmamaktadır.

09.12.2010 tarihli bozma, bir önceki bozma kararına uyulduğundan dolayı bu yönde işlem yapılması gerektiğine ilişkindir. Bir önceki bozmada sadece araştırma ve tartışılması gerektiğinden bahsedilmekte olup, bu hususta araştırma ve tartışma yapılmıştır. Bozmada etkin pişmanlık hükümleri uygulanırken iadenin soruşturma aşamasında yapıldığına ilişkin kesin bir kabul yoktur. Mahkememizin uyması araştırmanın derinleştirilmesi ve tartışılmasına yöneliktir. Bu araştırmadan ve tartışmadan sonra kalan kısmi iadenin duruşma aşamasında yapıldığı, ancak müştekinin bu ödemeden sonra razı olarak şikâyetten vazgeçtiği görülmüştür. O halde mahkememiz önceki bozmadan sonra yapılan araştırma ve tartışma sonucu pişmanlık uygulanırken 168/3. maddenin birinci cümlesi yanı sıra ikinci cümlesinin de uygulanabileceği konusunda bir bağlayıcılığın bulunmadığını kabul ederek önceki kararında direnmiştir” biçimindeki gerekçe ile önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.07.2011 gün ve 144671 sayılı “onama” istemli tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesine, anılan Dairece de hükmün direnme niteliğinde olduğu gerekçesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın nitelikli yağma suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutu ile eylemin nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın etkin pişmanlığı hangi aşamada gösterdiğinin ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında hangi aşamanın esas alınması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Mağdur Derya’nın olaydan hemen sonra kollukta; “29.11.2006 günü saat 20.30 sıralarında randevuevinde bulunurken ismini Hüseyin olarak bildiğim şahıs beni aradı. Eve gelmek ve benimle birlikte olmak istediğini söyledi. İşim var gelme dedim ve telefonu kapattım. Saat 23.30 sıralarında randevuevinde müşterimle birlikte olduktan sonra beraber otururken üç saat önce beni telefonla arayan Hüseyin isimli şahsın eve gelmiş olduğunu gördüm. Hüseyin’e kapıyı o anda evde bulunan Naz veya Alev açmış olmalı. Hüseyin ve müşterim ile oturup sohbet ettik. Konuşma esnasında baş başa kalınca konuşalım dedi. Kısa bir süre sonra, önce müşterim ve arkadaşları, sonra da Alev ve Naz evlerine gittiler. Hüseyin ile baş başa kaldık. Hüseyin belinden siyah renkli, ucu açık, muhtemelen gerçek olan bir tabanca çıkardı ve bana doğrultarak ‘üzerindekileri çıkar’ dedi. Bu durum karşısında çok korktum. Biraz ağırdan alınca tabancanın kabzasıyla kafama vurmaya çalıştı. Başımı çekince tabancanın kabzası boynumu sıyırdı. Silahı doğrultarak bir kez daha, ‘üzerindeki elbiseleri ve altınları çıkart’ dedi. Üzerimde bulunan bir adet altın zincir, dört altın yüzük ve bir çift küpemi zorla aldı. Ayrıca montumun cebinde bulunan kuru sıkı tabancamı, nüfus cüzdanımı, tahminen üçyüz lira kadar paramı ve pantolonumda bulunan modelini bilmediğim kameralı nokia marka cep telefonumu aldı. Elindeki silahı kafama dayayarak beni diğer odaya geçirdi. Silah zoruyla üzerimdekileri çıkarttı ve istemediğim halde benimle ters ilişkiye girdi. Kendisine direndiğim için boğuştuk. Silah çektiği andan son ana kadar defalarca yalvararak yapmamasını söyledim. Ancak kararlıydı ve sanki plan yaparak gelmişti. Benimle ters ilişkiye girdikten sonra üzerini giyindi. Eşyalarımı istedim, ancak vermedi. ‘Dışarıda üç adamım var, onlar da gelsinler ve saldırsınlar mı, dua et işimi gördüm, yoksa seni öldürürdüm, sakın polise gitme, yoksa seni öldürürüm, daha beni tanımıyorsun’ diyerek evden ayrıldı. Üzerimi giyinerek evime gitmek üzere sokağa çıktım. Bu sırada evin çevresinde bekleyen bir şahıs peşimden koşmaya başladı. Ben de koşunca belinde silah varmış gibi elini beline atarak, ‘dur, kafana sıkacağım’ diye bağırdı. Evime doğru kaçtım. Şahıs peşimden koştu, ancak yetişemedi. Evime varınca polise telefon açarak durumu izah ettim. Polisle birlikte ekip otosuna binerek civarda dolaştık, ancak bu şahıslara rast gelmedik. Daha sonra randevu evine tekrar gittim. Bana tecavüz ettiği odada ona ait cüzdanı buldum. İçerisinde birkaç fotoğrafı vardı. Hüseyin bir hafta önce de ismini bilmediğim bir kişiyle birlikte gelmişti. Kendisini reddetmiş ve yanındaki ile birlikte olmuştum”,

Cumhuriyet savcılığında; “Hüseyin’tan borç para aldığım ve cüzdanını çaldığım doğru değildir. Kendisi ile boğuştuğum sırada cüzdanı düşmüştü. İddia ettiği gibi ondört yaşında bir kızla birlikte olması için aracı olmadım. Yüzük ve cep telefonumu ben vermedim. Kendisi zorla aldı. Olay anında kendisi ile baş başa idik. İki üç gün sonra tanık ile cep telefonumu ve yüzüklerimden ikisini gönderdi. Altın zincir, yüzük ve ne kadar olduğunu bilemediğim paramı ise göndermedi. Bu nedenle yağmaladığı malların tamamını iade etmiş olarak saymıyorum. Paramı, kolyemi ve yüzüğümü gönderirse iade etmiş sayacağım. Yoksa iade etmiş saymayacağım”,

24.04.2008 tarihli oturumda; “Sanık bana zorla tecavüz ettikten sonra altın yüzüklerimi, bir adet zincirimi, nokia marka cep telefonumu, kuru sıkı tabancamı ve üçyüz lira paramı silah tehdidi ile zorla aldı. Giderken de dışarıda adamları olduğunu söyleyerek beni tehdit etti. Sanıktan şikâyetçiyim ve davaya katılmak istiyorum”,

02.06.2008 tarihli dilekçesinde; “sanık bana beşyüz lira ödedi, kalan beşyüz lirayı da ödeyecektir, şikâyetimden feragat ediyorum”,

05.06.2008 tarihli celsede ise; “Sanık bütün zararımı para olarak karşılamıştır. Cep telefonumu olaydan bir hafta sonra tanığın bakkala bırakması üzerine geri aldım. Yanında iki tane yüzük vardı. Kurusıkı tabancam çıkmadı. Kurusıkı tabancam ve altın zincirim iade edilmediğinden tanıkla haber gönderdim ve onları da iade etsinler dedim. Bunun üzerine sanığın babası, üç dört gün evvel altın zincir ve kurusıkı tabancamın değerinde para verdi. Dilekçemde belirttiğim ödenmeyen miktarı bu gün aldım. Sanık tarafından tam zararım bu gün karşılanmıştır. Alacağım yüz altmış lira kalmıştır. Sanık zararımın büyük çoğunluğunu karşılamıştır. Şikâyetçi değilim. Hakkında iade sebebiyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösteriyorum”,

İlk bozmadan sonra da; “Kısmi ödemeyi duruşmalar sırasında aldım. Karar öncesi son duruşma yapılacaktı. Duruşmadan bir hafta önce sanığın babası geldi. Paranı vereyim şikâyetten vazgeç dedi. Ben de parayı aldığım gün vazgeçme dilekçesi verdim. Kısmi ödemeye muvafakat gösteriyorum. Duruşmalar sırasında tanığın belirttiği gibi sekizyüzkırk lira değil üçyüz lira aldım. Ödenen parayı altın zincirin karşılığı olarak almıştım. Tanığın belirttiği teslimde altın zincirim iade edilmemişti. Bunu tanık vasıtasıyla söylemiş ve o nedenle şikâyetçi olmuştum. Ancak duruşma sırasında zincirim tazmin edilince şikâyetimden vazgeçtim. Ben altın zincirimi önemsemiş ve istemiştim. Para olarak alınan üçyüz lirayı istemedim. Buna rağmen şikâyetimden vazgeçtim” şeklinde,

Tanık Fazıl’nin duruşmada; “Sanığın katılanın bilezik, para ve telefonunu aldığını bilmiyorum. Sanık, katılan ile içki içerek sarhoş olduklarını, ayrıldıktan sonra parasının olmadığını görünce geri dönerek katılana sorduğunu, katılanın görmediğini, fakat kendisine altın verebileceğini söylediğini, katılandan iki yüzük, kurusıkı tabanca ve cep telefonu aldığını, daha sonra pişman olduğunu, olayın alkolün etkisi ile olduğunu söyledi. Katılanı tanıdığımdan benim aracılığımla bunları katılana iade etmek istedi. Bez parçası içerisinde bir şeyler verdi. İçerisine bakmadım. Fakat içinde tabanca bulunduğu belliydi. Yüzük veya cep telefonu olup olmadığını görmediğim için anlamadım. Katılanı arayarak sanığın eşyalarını gönderdiğini söyledim. Bakkala bırak ben alırım dedi. Ben de bıraktım. Bakkaldan almış olmalı ki beni arayıp eşyaların eksik olduğunu, altın zincirin çıkmadığını, parasının iade edilmediğini söyledi. Ben de katılanın söylediklerini sanığın abisine anlattım. Katılana ait her şeyi iade etmeleri gerektiğini, katılanın her şey iade edilirse şikâyetçi olmayacağını söyledim. Diğer eşyalarını ve parasını iade edip etmediğini bilmiyorum”,

Bozmadan sonraki oturumda da; “Olayın ertesi günü sanık mağdura teslim edilmek üzere bazı eşyalar vermişti. İçinde tabanca, cep telefonu ve ziynet eşyaları vardı. Mağdur zincirim eksik deyince onun yerine de para vermiştik. Sanığın babasının duruşmalar esnasında mağdura para verdiğini biliyorum. Mağdur eşyalarını iade ettiğim zaman zincirinin eksik olduğunu söylemişti. Zincir verilmediği için şikâyeti devam ediyordu. Duruşma sırasında, zinciri verirseniz şikâyetimden vazgeçerim demişti. Sanığın babası onun yerine para vereyim deyince konuştular ve bildiğim kadarıyla sekizyüzkırk lira duruşmalar sırasında mağdura ödendi. Mağdur eksik olan zinciri sebebiyle şikâyetini devam ettiriyordu. Parayı alınca aynı gün şikâyetten vazgeçme dilekçesi vermişti”,

Biçiminde anlatımda bulunduğu,

Sanığın Cumhuriyet Savcılığında; “Arkadaşım Fazıl olaydan bir gün önce beni aradı. Kahveye gittik ve çay içtik. Bildiği bir randevu evi olduğunu söyledi. Beraber bu eve gittik. Kapıyı şikâyetçi açtı. İçeride kendisi ile birlikte üç bayan vardı. Derya ile odaya geçtik ve birlikte olduk. Yanımda 980 Lira vardı. Parayı görünce, ‘oğlumun telefon taksiti var, onu ödeyeceğim’ diyerek 200 Lira borç istedi ve yarın vereyim dedi. Ben de verdim. Ertesi gün saat 22.00’de gittim. Gitmeden önce telefon etmedim. Kendisine sadece arkadaşımla gitmeden önce, yani bir gün önce saat 22.00 gibi telefon ettik. Başka aramadım. Ertesi gün yalnız gittim. Evde iki erkek vardı. Esrar ve içki içiyorlardı. Sarhoş idiler. Suratında çizik vardı. Sanırım o kişilerle tartışmıştı. Ben girince o kişiler gittiler. Şikâyetçi içki ve esrar içmeye devam etti. Ben içmedim ve paramı istedim. Kesinlikle zor kullanmadım. Onbeş yirmi dakika sonra paranı vereceğim dedi ve birisine telefon etti. Onbeş dakika sonra iki erkek geldi. Daha sonra kırk yaşlarında, kısa boylu, kilolu, esmer ve saçları kırlaşmış bir adam, ondört yaşlarında bir kızı getirdi. Derya ve iki adam kız konusunda anlaştı. İki adam küçük kızla yan odada zorla ilişkiye girdi. Onbeş yirmi dakika sonra kız ve adamlar gittiler. Onlar gidince onun isteğiyle ilişkiye girdik. Ben lavaboya gidince içinde yediyüzyirmi lira olan cüzdanımı almış. Borcum var diyerek paramı istedim. ‘Param yok, karşılığında sabaha kadar birlikte olurum’ dedi. Ancak ben kabul etmedim. Kızı zorla çalıştırıyorsun, seni şikâyet edeceğim dedim. Bunun üzerine parmağındaki üç yüzüğü, yastığın altından çıkardığı kurusıkı tabanca ve cep telefonunu verdi. Bunları kesinlikle zorla almadım. Üzerimde silah yoktu. Kendisini tehdit etmedim, zorla ters ilişkiye girmedim, gasp etmedim, plan yaparak gitmedim. Paramı almaya gitmiştim ve yalnızdım. Ertesi gün eşyaları beni onunla tanıştıran Fazıl ’ye ona vermesi için verdim. Sen daha iyi tanıyorsun, paramı ve cüzdanımı versin dedim. Suçlamayı kabul etmiyorum”,

24.04.2008 tarihli oturumda; “Olaydan bir gün önce bir arkadaşım vasıtasıyla öğrendiğim müştekinin randevuevine gittim. Otuz liraya anlaşarak birlikte olduk. Cüzdanımda dokuzyüzseksen lira vardı. Parayı görünce, ‘ikiyüz lira verebilir misin, yarın öderim’ dedi. Ben de parayı borç olarak verdim. Ertesi gün saat onbirde evine gittim. Yanında iki adam vardı ve esrar içiyorlardı. Onlar gittikten sonra paramı istedim. Parası olmadığını söyledi. Ondört yaşında bir kız var paranın karşılığında onunla sabaha kadar birlikte ol dedi. O sırada bir adam kızı getirdi. Yaşı küçük bir kızı zorla pazarladıklarını görünce para ver yoksa seni şikâyet ederim dedim. ‘Benim polis arkadaşım var, şikâyet edersen kafana sıkar’ dedi. Ben savcılığa şikâyet edeceğimi söyledim. Bunun üzerine korkan müşteki, kendi isteği ile üç adet yüzüğü, cep telefonu ile kurusıkı tabancasını verdi. ‘Sende kalsın, paranı öderim, eşyaları geri verirsin’ dedi. Sonra tekrar ilişkiye girdik. O sırada cüzdanımda yediyüzyirmi lira vardı. Paramı çalmış ve bu suçtan dolayı şikâyet etmiş, ben suçsuzum”,

Bozma ilamında sonra da; “ilk ödemeyi olaydan bir gün sonra tanık aracılığıyla yaptım”,

Şeklinde savunma yaptığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10–16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248–288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalıdır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararında vurgulandığı üzere; TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide baskın görüş olarak; “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı” kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. Bası, s. 520–523; Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318)

Yasa koyucunun, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz veya davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere yasa koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası koşuluna bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Uyuşmazlığa konu sorunun mağdurun soruşturma aşamasında beyanının alınmamış ya da beyanı alınmakla birlikte kısmı iade veya tazmin hususunun sorulmaması hallerinde olduğu gibi her somut olayın özelliğine göre olaysal olarak çözümlenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte kısmi iade veya tazmin durumunda sanığın ancak mağdurun rıza göstermesi koşuluyla anılan maddenin dördüncü fıkrası yollamasıyla aynı maddenin üçüncü fıkrasının hukuksal sonuçlarından yararlanabileceği cihetle, ayrıksı durumlar dışında etkin pişmanlığa esas alınacak aşamanın, mağduru tatmin edecek nitelikte iadenin ve rıza koşulunun gerçekleştiği evrenin esas alınması suretiyle belirlenmesi uygun olacaktır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için pişmanlığın yalnızca sözle ifade edilmesi zorunlu olmayıp, davranışlarla gerçekleştirilmesinin de olanaklı olduğu” şeklindeki istikrarlı uygulamaları gözetildiğinde, sanığın olaydan bir gün sonra pişmanlığından söz ederek bir kısım eşyaları tanık aracılığıyla gönderdiği ve mağdurun kovuşturma aşamasında kısmi iadeye rıza gösterdiğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluştuğunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Soruşturma aşamasında, eşyalarının bir bölümü iade edilmesine karşın, ısrarla kısmi iadeye rızası bulunmadığını ve sanıktan şikâyetçi olduğunu, kovuşturma aşamasında ise, önce sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini beyan eden mağdurun, ancak suça konu eşyaların ağırlıklı bölümünü teşkil eden ve kısmi iadenin gerçekleştirildiğinin kabulünü gerektirir nitelikteki parasal ödemeden sonra kısmi iadeye rıza gösterdiğini ve şikâyetinden vazgeçtiğini belirtmiş olması karşısında; mağdurun değer verdiği iadenin gerçekleştirildiği ve kısmi iadeye rızasını gösterdiği hüküm verilmezden önceki evreyi esas almak suretiyle sanık hakkında TCY’nın 168. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca uygulama yapan yerel mahkeme direnme hükmünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri; Özel Daire bozma kararının isabetli olduğu, bu nedenle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2011 gün ve 27–48 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.