Esas No: 2010/7743
Karar No: 2011/2466
Karar Tarihi: 21.02.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/7743 E.  ,  2011/2466 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... ile davalılar vekili avukat ... 'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 9.3.2006 tarihinde gözün arka kısmında kitle bulunması nedeniyle davalı hastahanede ameliyat olduğunu, ameliyat sonrasında gözünde kanama olması nedeniyle göze tekrar müdahalede bulunulduğunu ve acilen Amerikan hastahanesine kaldırılarak ameliyat olduğunu, Dünya Göz hastanesindeki ameliyat nedeniyle göz kapağında deformasyon ve gözde kayma meydana geldiğini ileri sürerek sosyal güvencesi olduğu halde acilen Amerikan hastahanesine kaldırılarak ameliyat edilmesi nedeniyle Amerikan Hastahanesine ödediği bedel ile göz kapağındaki deformasyon ve gözde meydana gelen kayma nedeniyle yapılması gereken operasyonlar için şimdilik 1.000,00 TL maddi, 300.000,00 Tl manevi tazminatın tahsilini istemiş, Islah ile maddi tazminat talebini 23.786,72 Tl'ye çıkarmıştır.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece Adli Tıp raporu gözetilerek, davacının göz kapağı ve gözündeki deformasyon ve kayma için gerekli olan masraf bedeli 7.070,95 TL maddi ile 30.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

2010/7743-2011/2466

1-Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK'nın 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, gözünün arkasındaki kitlenin alınması için davalı hastanede ameliyat olduğunu, ameliyatın kafatası açılarak yapılması gerekirken göz çevresinden girilerek yapıldığını, bununda başarısız olduğunu, müdahalenin özensiz ve kusurlu olması nedeniyle göz kapağı ve gözünde kalıcı zararlara yol açtığını, Amerikan hastanesinde tekrar ameliyat olarak masraf yapmak zorunda kaldığı iddiası ile maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (BK m. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK m. 321/1). O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastane ve doktorların meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, doktor tedavi nedeniyle yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Keza en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altındadır. Bu nedenle de bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmalıdır. Bilirkişi doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Somut olayda ise; Davacı’nın Davalı hastanede ameliyat edildiği, ameliyattan sonra sağ gözü kapağında düşme ve gözde kayma meydana geldiğini ileri sürmüştür. Davalı ise uygulanan tedavide hata bulunmadığını savunmuştur. Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu 18.6.2008 tarihli raporunda, 27.2.2006 tarihinde çekilen MR görüntüsünün kitlenin cinsinin tayininde yetersiz olduğu, kontrastlı MR ve anjiyo yapılarak tipinin tayin edilebileceği, bu işlerin eksik bırakıldığı, bu büyüklükteki orbital apekse değin uzanan intrakonal tümöral lezyonun lateral orbitotomi ile çıkarılmasının optik sinir hasarına yol açabilmesi, kanama kontrolündeki güçlük, kitlenin ortaya konulmasındaki yetersizlik nedeniyle tercih edilmemesi gereken bir yöntem olduğu, doktorun eksik eylemi olduğunu belirttiği görülmekle göz kapağındaki deformasyon ve gözdeki kayma nedeniyle gerekli olan tedavi masraflarına hükmedilmiş isede gözdeki bu iki sorunun davalı hastahanedeki ameliyattan mı yoksa Amerikan hastahanesindeki ameliyattan mı kaynaklandığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu haliyle Raporun olayı aydınlatmaya elverişli ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de rapor Davalının itirazlarını karşılamamıştır. Oysa ki, bilirkişi raporunun tarafların itirazlarını karşılayıp aydınlatıcı olması ve dosya kapsamına da uygun olması gerekir. Öyle olunca, Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmalı ve Üniversitelerin ilgili bilim dalından seçilecek akademik kariyere sahip (3) kişilik kurul vasıtasıyla davacının gözünde meydana gelen sorunların davalı hastahanedeki operasyon sonucu olup olmadığı hususu üzerinde durulmalıdır. Alınacak rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yetersiz adli tıp raporuna göre karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ; Yukarıda bir nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 825,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 550.60 TL. temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılara iadesine, 21.2.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.