Esas No: 2009/16907
Karar No: 2010/7324
Karar Tarihi: 22.06.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/16907 E.  ,  2010/7324 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, maddi tazminat talebinin reddine, 30.000.00TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.06.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava 21.11.2003 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu davacının % 68 oranında sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun belirlediği %58 sürekli işgöremezlik oranı davacının tazminatının belirlenmesinde esas alınarak, davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurum'ca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurum'ca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin 21. maddesinde de iş kazasının meydana geldiği veya meslek hastalığının başladığı tarihte Kanunun 4-1/(a) ve (b) bentleri kapsamında çalışmakta olanların yapmakta olduğu işin sigortalının mesleği sayılacağı, Kurum'un, bu mesleğin tespitinde sigortalının çalıştığı işyerinden alınacak belgeyi esas tutabileceği gibi, bu hususu Kurum'un kontrol ve denetimle görevli memurları aracılığı ile inceletmeye ve buna göre karar vermeye yetkili olduğu, 22. maddesinde iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meydana gelen arızalar sonucunda, sigortalının meslekte kazanma gücünün ne oranda azalacağına ilişkin hesaplamanın Meslekte Kazanma Gücü Kayıp Oranı Tespit Cetvelinde yer olan A, B, C, D ve E cetvellerine göre yapılacağı, 23. maddesinin (b) bendinde (B) cetveli listesinde önce sigortalının iş kolu, sonra bu iş kolu içindeki meslek veya iş çeşidinin bulunduğu, bunun karşısındaki meslek grup numarasının da bir yere yazıldığı, sigortalının meslek veya iş çeşidinin bu liste de bulunmaması halinde meslek veya işinin benzeri veya en yakınının esas alınacağı belirtilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "bu kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurum'ca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulun'ca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurum'un birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir."

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Yasa’ya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı Eğitim Ve Araştırma Hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı Asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulu'nca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda davacının mesleğinin boyacı-sıvacı olduğunun kabul edilerek Kurum tarafından belirlenen % 68 oranındaki iş göremezlik derecesine davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine, itirazı inceleyen Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun da davacının işgöremezlik oranının % 68 olduğuna dair rapor düzenlediği bu rapora da itiraz üzerine Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'ndan 27.07.2007 tarihli raporun alındığı, raporda davacının meslek grup numarasının bildirilmemesi nedeniyle grup numarasının 1 (bir) olarak kabul edilmek suretiyle beden güç kayıp oranının % 54 olarak tespitinin ve bu rapora karşı gerek iş göremezlik oranına gerekse meslek gurup numarasının belirlenmesine taraflarca itiraz edildiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca SGK Başkanlığı ve Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nun belirlediği iş göremezlik oranı ile Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun belirlendiği iş göremezlik oranları arasındaki çelişki giderilmeden giderek hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde sürekli işgöremezlik oranı belirlenmeden davacının tazminat istemleri ile ilgili olarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan hükme esas alınan % 58 sürekli iş göremezlik oranı dikkate alındığında, hükmedilen manevi tazminatın az olduğu açıkça belli olmaktadır.

Yapılacak iş; davacının meslek grup numarasını Kurum'dan sormak, gelen cevapla birlikte dosya adli Tıp Genel Kurulu'na gönderilerek iş göremezlik oranına ilişkin raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek, Kurum tarafından gelir bağlanmasına esas alınan % 68 den farklı bir oran çıkarsa bu oran üzerinden gelir bağlanması için davacının kuruma başvurusunu sağlamak ve bu oran üzerinden bildirilecek peşin sermaye değerini tazminattan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate almadan yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, davacı ile davalı yararına takdir edilen 750.00 TL. duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 22.06.2010 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, davacının iş kazası sonucu beden güç kaybına uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece ATK. 3. İhtisas Dairesince belirlenen %58 sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak davacının maddi ve manevi zararı belirlenip istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden olayın SGK Başkanlığınca iş kazası olduğu kabul edilerek davacının beden güç kayıp oranı %68 olarak belirlenip bu oran esas alınarak davacıya gelir bağlandığı, yargılama sırasında davalı işverenin bu orana itirazı üzerine mahkemece YSK’dan alınan raporda oranın %68 olarak belirlendiği, ATK. 3. İhtisas Daire raporunda ise oranın %58 olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir. Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Bu davada davacının iş kazası sonucu hangi oranda beden güç kaybına uğradığının tespiti konusu ön sorundur. Bu oranın tespiti SGK Başkanlığının hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında Kurum taraf değildir.

İş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya mahkemece belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağından bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden Kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkanı bulunmadığından maddi tazminat istemli Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olmadığı bu davada sürekli iş göremezlik oranının tespitinin yapılamayacağı, yapılması halinde maddi tazminat istemli davanın sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır.HGK.’nun 07.02.2007 tarihli, 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Somut olayda sigortalının beden güç kayıp oranı SGK tarafından %68 olarak belirlenip bu oran üzerinden gelir bağlanmıştır. Bu orana itiraz eden davalı işveren olup beden güç kayıp oranının %68’den düşük olduğunu ispat külfeti davalı işverene düşmektedir.

ATK. Genel Kurulundan alınacak raporda %68 oranının altında bir oranın belirlenmesi halinde bu orana göre gelir bağlanması için mahkemece davacının SGK’na başvurusunun sağlanması davacı sigortalıyı kendi aleyhine sonuçlar doğuracak bir işlem yapmaya zorlama anlamını taşıdığı gibi davada taraf olmayan SGK Başkanlığı' nı da ortada kendisinin de taraf olduğu beden güç kayıp oranının tespiti konusunda kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı halde taraf olmadığı bir davada verilen ara kararı gereğince işlem yapmaya zorlayacağı gibi SGK’ca da kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmadığından işlem yapılmayacağından tazminat istemli bu davanın sonuçlandırılması mümkün olmayacaktır.

Yapılacak iş; beden güç kayıp oranına itiraz eden davalı işverene iddiasını ispat külfeti yükümlülüğü gözetilerek sigortalıyı ve SGK Başkanlığını hasım göstererek “beden güç kayıp oranının tespiti” davası açması için önel vermek tespit davasını bu dava için bekletici mesele saymak, tespit davası sonucu verilecek hüküm kesinleştikten sonra davacıya bu oran gereğince gelir bağlanması sağlanarak çıkacak sonuca göre karar vermektir. Açılacak tespit davasına bakacak mahkemece çelişkinin giderilmesi için ATK Genel Kurulundan rapor alınacağı da açıktır.

Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun aksinin ispatı külfeti davalı işveren de olduğu halde davacı sigortalıyı aleyhine sonuçlar doğuracak bir işlem yapmaya zorlayan SGK Başkanlığının taraf olmadığı bu tazminat davasın da “beden güç kayıp oranı”nın tespitine yönelik bozma kararı gerekçesine katılmıyorum.