Esas No: 2013/4712
Karar No: 2013/7590
Karar Tarihi: 09.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/4712 E.  ,  2013/7590 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, işkolu tespit kararının iptaliyle işyerinin 24 sıra nolu sağlık işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkili sendikanın Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına başvurarak Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesinde faaliyet yürüten ... Temizlik Ltd. Şirketi işyerinin ve burada çalışan işçilerin hangi işkoluna girdiğinin tespit edilmesini talep ettiğini, Bakanlıkça yapılan inceleme sonucunda işyerinin 28 sıra nolu “Genel İşler” işkolunda yer aldığının tespit edildiğini, Hastane Baştabipliğinin asıl işveren olduğunu, işyerinde çalışan işçilerin günün belirli saatlerinde temizlik yaptıktan sonra eleman yetersizliği sebebiyle işveren şirkete bağlı olarak sağlık hizmeti verdiklerini, hastanelerin sağlık işkoluna girdiklerini, yüklenici şirketin işçilerinin yaptığı işin asıl işe yardımcı işlerden olduğunu ve bu sebeple sağlık işkoluna girdiğini, Bakanlığın işkolu tespit kararının yerinde olmadığını, emsal kararların ve Yargıtay uygulamasının da aynı doğrultuda olduğunu, ayrıca hastanenin işveren yetkilerine sahip olduğunu ve davalı şirket ile hastane arasında muvazaalı bir ilişki olduğunu iddia ederek işkolu tespit kararının iptaliyle işyerinin “24” sıra nolu “Sağlık” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; yüklenici şirketin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde Diyarbakır Çocuk Hastanesinde temizlik hizmetini ifa ettiğini, Hastane Baştabipliği ile yüklenici şirketin arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkili idarenin kararının yerinde olduğunu, yüklenici firmanın 147 işçisiyle ancak üstlendiği temizlik işlerini yapabildiğini, firmanın işçilerinin sağlık veya yardımcı sağlık hizmetlerinde çalışmalarının mümkün olmadığını, müvekkili idarenin sağlık hizmetini istihdam ettiği kamu görevlileri aracılığıyla yürüttüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili; Sağlık Bakanlığı ile müvekkili şirket arasında imzalanan temizlik ve ilaçlama hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde müvekkili şirketin Diyarbakır Çocuk Hastanesine temizlik hizmeti sunduğunu, müvekkili şirketin istihdam ettiği işçilerin salt temizlik işlerinde çalıştırıldığını, şirketin sağlık işkoluna giren bir faaliyetinin mevcut olmadığını, şirketin alt işveren olduğunu bu sebeple işkolunu belirleme yetkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara, bilirkişi raporuna dayanılarak; Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi işyerinde davalı şirket elemanlarınca ifa edilen işlerin ağırlıklı olarak hasta bakım ve tedavisine yardımcı nitelikteki işlerden olmadığı, yapılan işlerin asıl işten ayrı ve bağımsız bir organizasyona sahip olduğu gibi ağırlıklı ve asıl olarak asıl işe yardımcı işlerden sayılamayacağı, hastanenin asıl amacı ve faaliyet konusu olan teşhis ve tedavi işlerine doğrudan yardımcı işlerden sayılamayacağı, işçilerin keşifte tespit edilen bir kısım temizlik dışı faaliyetlerinin sağlık hizmetlerinin asıl unsuru sayılamayacağı ve böylelikle iş kolları tüzüğünün 24. sırasındaki sağlık iş kollarına girmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespit kapsamındaki işyerinde yapılan işin genel işler işkoluna mı yoksa sağlık işleri iş koluna mı girdiği noktasında toplanmaktadır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesinde, “Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılır. ... tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayımlar. Kararın yayımını müteakip bu tespite karşı ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede onbeş gün içinde dava açabilirler. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar.” denilmiştir.

Aynı Kanun'un 60. maddesinde “işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkolları aşağıda belirtilmiştir.” denilerek 24 sıra numarasında “Sağlık” ve 28 sıra numarasında ise “Genel işler” iş kollarına yer verilmiştir. Bununla birlikte yine aynı maddede “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır. Bir işkoluna giren işlerin neler olacağı, işçi ve işveren konfederasyonlarının görüşü de alınarak ve uluslararası normlar da göz önünde bulundurularak bir tüzükle düzenlenir…” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca 2821 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile atıfta bulunulan İş Kolları Tüzüğünün 2. maddesinde iş kollarına giren işlerin neler olduğunun ekli listede gösterildiği belirtilmiştir. Ekli liste 24. sıra numarası sağlık iş koluna ilişkin olup, buna göre sağlık işleri “Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler, doktor muayenehaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzerleri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri” olarak açıklanmıştır. Ekli listenin 28. sıra numarası ise genel işler iş koluna ilişkin olup, buna göre genel işler “Belediyelerin 24 sıra numaralı sağlık işkoluna giren işleri dışındaki belediye hizmetlerine ilişkin işlerle bu Tüzükte yer almayan işlerde, Sendikalar Kanununa göre işçi niteliği taşıyanlarca yapılan işler.” şeklinde belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece yapıla keşifte hakimin görgü ve bulgularını, bir başka ifadeyle uyuşmazlıkla ilgili olan tespitlerini tutanağa geçirmediği anlaşılmaktadır.

Bunun dışında dosya içinde hizmet alım sözleşmesinin olmadığı, Diyarbakır Çocuk Hastanesinde çalışan asıl işveren personel sayısı, bu personelden kaç tanesinin temizlik işini, kaç tanesinin hasta bakım işini yaptığına dair belgeler ile alt işveren olarak gözüken ... Temizlik şirketinin hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırdığı temizlik işçisinin görevlerinin ne olduğuna dair belgelerin dosya içinde yer almadığı görülmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1-Davalı şirketin temizlik işçilerinin hastanenin temizlik işini yaptıkları gibi hastaların taşınması, tahlil örnekleri ve sonuçlarının getirtilip götürtülmesi, malzeme taşınması gibi işleri de yaptıkları anlaşılmaktadır. Ağırlıklı olan bir başka ifadeyle asıl işin belirlenmesi uyuşmazlığın çözümü bakımından gereklidir. Bu amaçla, yukarıda değinilen eksiklikler giderildikten sonra kaç işçinin ... Temizlik Şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında Diyarbakır Çocuk Hastanesinde temizlik işçisi olarak çalıştığı, hastanenin temizlik işiyle görevlendirilen kendi personeli bulunup bulunmadığı, ... Temizlik Şirketinin temizlik işçisi olarak gözüken işçilerden kaç tanesinin ve hangilerinin aynı zamanda sağlık iş koluna giren işleri de yaptığı, bunların yaptıkları işlerin neler olduğu, hastanenin temizlik işçilerinin yaptığı sağlık işlerinde çalışan kendi personelinin kaç tane olduğu ve söz konusu işler için sayılarının yeterli olup olmadığı, hastanenin temizlik işinin kaç işçi ile görülebileceği, bu noktada hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan ... Temizlik Şirketi işçilerinin sayısının yeterli olup olmadığı, bu işçilerin sağlık işlerine ne kadar vakit ayırdığı, temizlik işi açısından zaman kalıp kalmadığı, bu işçilerin yaptıkları sağlık işleri açısından bir eğitim verilmesinin gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin işçilere verilip verilmediği ve bunlara bağlı olarak gerek tek bir işçi bakımından gerekse ... Temizlik Şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamındaki bütün temizlik işçileri bakımından ağırlıklı olan işin sağlık işi mi yoksa temizlik işi mi olduğu net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Söz konusu hususlar yeterince aydınlatılmadan eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

2-Dava işkolu tespitine itiraz davası olup tespiti yapılan iş kolunda yer alan sendikaların ve işverenin, dava sonucundan etkilenecek olmaları sebebiyle davaya dahil edilmesi gereklidir. Mahkemece tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Bunun yapılmayarak davanın sadece bakanlığa ve işverene karşı görülmesi hatalıdır.

Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.