Esas No: 2015/19078
Karar No: 2016/11757
Karar Tarihi: 27.09.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/19078 E.  ,  2016/11757 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı kurum ve dahili davalı ... Müd. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işveren nezdinde 05.07.2008-15.08.2008 tarihleri arasında 50 TL yevmiye ile 32 gün çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Yargıtay aşamalarından geçerek kesinleşen . İş mahkemesinin karar sayılı kararı ile davacının günlük 50 TL'den 32 gün çalıştığına ilişkin bilirkişi raporu esas alınarak verilen 1.600,00 TL ücret alacağının davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine ilişkin kararın Yargıtay Dairesi Başkanlığının karar sayılı kararı ile onanmış olması nedeniyle kesin hüküm niteliğindeki bu karar kapsamına göre davacının davasının kabulüne, 05/07/2008 tarihi ile 15/08/2008 tarihleri arasında 32 gün süreyle günlük 50 TL ücretle davacı ... 'ın, davalı ... ve şefliği nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı tarafından davacı adına işe giriş bildirgesinin verilmediği ve herhangi bir bildirim yapılmadığı, işyerinin kanun kapsamında olmadığı ancak kapsama alınacak nitelikte olduğu, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen alacak davalarında dava konusu dönemin alacaklarına hükmedildiği, alacak davasında dinlenen tanıkların ifadelerinin hükme esas alındığı, ayrıca hizmet tespiti davasında tanık dinlenmiş ise de hüküm için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının talep ettiği döneme yönelik kesinleşmiş alacak davası bulunsa da, alacak davaları, hizmet tespiti davası yönünden kesin delil olmayıp kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden bağlayıcı olmamaktadır. Öte yandan Kurumun taraf olmadığı davadaki tanık sözleri ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davacının da açıkca davalı ... tarafından çalıştırıldığını beyan etmesi nazara alınarak dahili davalı ... İşletme Müdürlüğü' nün taraf sıfatını değerlendirmek, akabinde davalı işveren nezdinde çalışan bordro tanığı olmadığından davalı işyeri ile ilgili bilgisi olan komşu işyeri çalışanları zabıta marifetiyle veya Kurum'dan sorulup belirlenerek komşu işyeri tanıkları ile İşletme Müdürlüğü' nün davacının çalıştığı dönemlerde görev yapan yetkili şef, amir, müdür gibi yetkili kişilerini dinlemek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği göz önünde bulundurulup araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde dahili davalı ... Müdürlüğü'ne iadesine

27.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

E.M