Esas No: 2017/24592
Karar No: 2018/2679
Karar Tarihi: 13.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/24592 E.  ,  2018/2679 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... 15. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığının asıl işveren, diğer davalı şirketin alt işveren olduğu iş yerinde 2006 yılının 5. ayından itibaren aralıksız ve sürekli hazır yemek işinde çalışmaya başladığını, davalıların davacıya kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai ücreti ve fazla çalışma ücreti, resmi ve dini bayram tatil gibi davacı sigortalı işçinin maddi haklarını ödemediğini belirterek işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı tarafça çalışma saatleri 05.00-15.00 ve 11.00-21.00 olarak belirtildiği, oysa servis kalkış saatleri 05.00-14.00 ve 11.00-20.00 olduğunu, çalışma saatleri 13.30 ve 11.30-19.30 olduğunu, bu çalışma saatleri içinde 30 dk dinlenme süresi olduğunu, personel haftada 45, ayda 180 saat mesai yaptığını, personel haftalık iznini kullandığını, ve maaş bordrolarında belirtildiğini, hiçbir suretle saat 19.30 dan sonra fazla mesai yaptırılmadığını, çalışan personel bayram, tatil gibi ek ödemeleri almış olup bordrolarda mevcut olduğunu, ayrıca idarenin davalı sıfatı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Bozma ilamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece ilk kararında, davacının davalı işyerinde çalışmasının devam ettiği anlaşıldığından feshe bağlı talep edilebilen alacaklar olan kıdem tazminatı ve yıllık izin ücret aalcağı yönünden davanın reddine, diğer talep edilen alacaklar olan fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı yönünden davacının tanık beyanları ile iddiasını ispat ettiği gerekçesiyle kabulüne karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine 7.H.D. 17/02/2016 tarih ve 2016/996 E., 2016/3522 K. sayılı ilamı ile; "......Somut olayda, davacı davalı Bakanlığa bağlı işyerlerinde çalıştığını beyan etmiştir. Bilirkişi tarafından davacının kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde, çalışma bildiriminin olmadığı günler görülmektedir. Mahkemece bu kesintilerin nedeni ne tanıklardan ne de davacıdan sorulmuştur. Davacının bu dönemlerde işyerinde fiili çalışmasının olup olmadığı davacıdan ve tanıklardan sorulup, davacının davalı işyerindeki çalışmalarının kesintili olup olmadığı araştırılarak, davacının kıdem süresi belirlenip alacakların bu süreye göre hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...Somut olayda, davalının süresinde zamanaşımı savunmasında bulunduğu görülmüştür. Dava tarihi 19.3.2015 olup dava tarihinden geriye 5 yıl gidildiğinde 19.3.2010 tarihinden önceki döneme ait zamanaşımına uğrayan fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağı bulunmasına rağmen bilirkişinin 19.3.2009 tarihinden itibaren bu alacaklar için yaptığı hesaba itibar ederek mahkemece karar verilmiş olması hatalı olmuştur. ..."gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş, tanıklar ve davacı asil yeniden dinlenildikten sonra bilirkişiden 17.02.2017 tarihli bilirkişi raporu alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava tarihinin gerekçeli karar başlığında 19.03.2015 yerine 20.04.2016 olarak yazılması hatalıdır.

3-Davacının dosyadaki hizmet cetvelinin incelenmesinden davacının 29.04.2010- 22.05.2010, 30.06.2011 - 08.06.2012, 01.04.2013 - 16.06.2013 tarihleri arasında üç dönem çalışma bildiriminin olduğu görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece bozma kararına uyularak davacı asil ve tanıklar dinlenmişse de, davacı asil belirtilen çalışma boşluklarında da kesintisiz çalışması olduğunu iddia ederken dinlenen davacı tanığı da davacının 2010 ve 2012 yıllarında boşluklarda çalışmasının olmadığını, 2013 yılına dair bilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir. Davacının çalışma boşluklarında çalışması olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Öte yandan bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda da davacının çalışma boşluklarında çalışmadığının tespit edildiğinin belirtilmesine rağmen sadece 29.04.2010-22.05.2010 arası çalışma boşluğu dışlanarak hesaplama yapılmış, diğer iki dönem boşluğuna yönelik rapordaki açıklamalar ile hesaplama arasında çelişki oluşmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, bozma sonrası dinlenilmeyen davacı tanığı ...’ın da dinlenerek davacının işyerinde fiili çalışmasının kesintili olup olmadığının sorularak , davacının üç dönem boşluğunda çalışmalarının olup olmadığının net bir biçimde açıklığa kavuşturulması ve bu doğrultuda davacının kıdem süresi belirlenip alacakların bu süreye göre hesaplama yapılması gerekirken eksik ve hatalı inceleme ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 13.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.