Esas No: 2022/10203
Karar No: 2022/11436
Karar Tarihi: 28.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/10203 E.  ,  2022/11436 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesi'nin bozma kararına uyularak ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Eldeki davada, mahkemece dava uyuşmazlık konusu dönem çalışmaları ile ilgili yapılan araştırma eksik olup hüküm kurmaya yeterli bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında davacının kapıcı olarak çalıştığı ve kapıcı dairesinde oturduğu, özel hayatı ile iş hayatının iç içe girdiği bu gibi durumlarda; davacının kapıcılık hizmetine hasrettiği süreler sorulmak suretiyle kısmi çalışma olup olmadığı araştırılmalı, özellikle kaloriferli olduğu anlaşılan binanın ısıtma sisteminin kömür mü doğalgaz mı olduğu geçiş var ise tarihi tespit edilmeli, kalorifer yakma işinden dolayı davacının mesai ve dönemi belirlenmeli, davacının ifa etmiş olduğu kapıcılık hizmetinin haftada kaç gün, günlük kaç saatte yapıldığı belirlenmek suretiyle; günlük 7,5 saat esasına göre, çalışmanın hangi tarihler arası, haftada kaç güne tekabül ettiği (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) belirlenmeli, elde edilecek deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... Kurumu Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın muhalefetin karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla 28/09/2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. UYUŞMAZLIK:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık davalı yönetimin temsil ettiği 37 daireden oluşan sitede 15.02.2007-08.06.2010 arasında kapıcı-kaloriferci olarak tam süreli çalıştığını iddia eden ve 15.02.2007-31.05.2007, 21.01.2008-31.03.2008 ve 18.06.2009- 08.06.2010 arası kuruma tam çalışma olarak bildirilen davacının arada kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin kısmi süreli olup olmadığı, bu yönde araştırma yapılıp yapılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

2. Mahkemenin tam süreli çalışmaya ilişkin ilk kararı kapatılan 21. Hukuk Dairesince “işçilik alacaklarına ilişkin davada kurumun taraf olmadığı, kurumu bağlamayacağı, ancak delil niteliği bulunduğu” gerekçesi ile bozulmuştur.

3. Bozma sonrası ilk derece mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; “davacının 15/02/2007-08/06/2010 arası davalı apartmanda kesintisiz çalıştığı ve bu dönemde kuruma bildirilmeyen 306 gün 5510 sayılı yasaya tabi çalışmasının olduğunun tespit edildiği” gerekçesi ile tam süreli çalıştığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

4. Kararın davalı yönetim ve feri müdahil tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile ilk “davacının kapıcı olarak çalıştığı ve kapıcı dairesinde oturduğu, özel hayatı ile iş hayatının iç içe girdiği bu gibi durumlarda; davacının kapıcılık hizmetine hasrettiği süreler sorulmak suretiyle kısmi çalışma olup olmadığı araştırılmalı, özellikle kaloriferli olduğu anlaşılan binanın ısıtma sisteminin kömür mü doğalgaz mı olduğu geçiş var ise tarihi tespit edilmeli, kalorifer yakma işinden dolayı davacının mesai ve dönemi belirlenmeli, davacının ifa etmiş olduğu kapıcılık hizmetinin haftada kaç gün, günlük kaç saatte yapıldığı belirlenmek suretiyle; günlük 7,5 saat esasına göre, çalışmanın hangi tarihler arası, haftada kaç güne tekabül ettiği (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) kabul edilmeli, elde edilecek deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanmalı” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ

5. Öncelikle iş hukukunda asıl olan belirsiz süreli ve devamlı çalışmadır. Aralıklı veya a tipik iş sözleşmesi ile çalışma olağan olmayan çalışma türüdür. Bu nedenle a tipik iş sözleşmelerinin yazılı yapılması gerekir. O halde ayın belirli bir süresinde çalışma yapılmaması olağan bir durum olmadığından ispat yükü işverene düşmektedir. Somut uyuşmazlıkta 37 daireden oluşan ve kat mülkiyetine tabi sitede çalışan davacının kaloriferci-kapıcı olarak kalorifer yakma, temizleme, sabah, öğlen ve akşam servis alma, bahçe ve bina bakım ve temizliği, çöp alma görevlerini yaptığı ve davalı yönetim tarafından bildirim yapılan dönemlerde tam süreli çalışmasının kuruma bildirildiği, davacının öncesi ve sonrası çalışmasının aynı olduğu ve farklı çalışma koşullarının olmadığı, bu yönde bir savunma bulunmadığı anlaşıldığından, tam süreli bildirilen çalışmalar bildirilmeyen 01.06.2007-20.01.2008, 01.04.2008-17.06.2009 süreleri içinde karinedir. Zira davacının çalışma koşulları değişmemiştir. Ayrıca kuvvetli delil olan işçilik alacakları dosyası ile de bu husus saptanmıştır.

6. Toplanan delillerden ve özellikle işçilik dosyası ve tanık beyanları ile davacının tam süreli çalıştığı anlaşılmaktadır. 37 Daireden oluşan sitede kalorifer yakılması, sabah, öğlen ve akşam servis yapılması, bina ve bahçe temizliği gibi yapılan çalışmaların kısmi çalışmayı aştığı, davacının kayda alınan çalışmaların tam süreli olduğu ve karine teşkil ettiği açıktır.

III. SONUÇ: 7. Sonuç olarak kararın onanması gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.