Esas No: 2011/933
Karar No: 2011/2318
Karar Tarihi: 02.03.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/933 E.  ,  2011/2318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAKARYA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/10/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, 194 ve 200 parsel sayılı taşınmazların gerçekte tek maliki kök miras  bırakanı Seyit A. oğlu İ..T. iken S. A. oğlu İ.l T. ve S.A. oğlu İ.T.olarak ayrı ayrı iki isim yazılıp hisselendirildiğini, tapuda hatalı olarak ismi geçen S. A.oğlu İ.T.ın gerçekte tanınan, mevcut ve müşahhas bir kimse olmadığı gibi ismi meçhuli ifade eden  bu kişinin kim olduğunu bilenebilmesine yarayacak  bilgilerin de tapu sicilinden çıkarılamadığını ileri sürüp, S. A.oğlu İ.T. adına olan kaydın iptali ile S. A. oğlu İ. T.ın mirasçıları adına payları oranında tescilini istemiştir.

Davalı İdare, davacının tek başına dava açarak diğer mirasçılar adına da talepte bulunamayacağını, davanın kayıt maliki aleyhine açılması gerektiğini belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu edilen 194 parsel sayılı taşınmazın tapu kayıtlarına dayanarak 4.4.1970 tarihinde  7/12 payının S.A.oğlu  İ.T. 5/12 payının S.A. oğlu İ.T.adına tespit edildiği, 200 parsel sayılı taşınmazın ise yine tapu kayıtlarına dayanarak aynı kişiler  adına, aynı oranlarla tespit edildiği, davacının kök murisi S.A.oğlu İ.T.ın 1.4.1979 tarihinde  ölümü ile mirasçıları K. T.. ve S.A.T.ın kaldığı, İ.oğlu S. Ali T.n 30.11.2006 tarihinde ölümü ile davacı B. ile dava dışı mirasçıları S., N. M.n ve M.'in kaldığı anlaşılmaktadır.

Seyit A.oğlu İ. T. mirasçılarından davacı B.eldeki davayı  açarak 194 ve 200 no'lu parsellerde kim olduğu tapu kayıtlarından anlaşılmayan, çevrede tanınmadığı ve mevcut olmadığı halde 5/12 hisse sahibi olarak görünen S.A.oğlu İ.T. adına olan kaydın iptali ile S.A.oğlu İ. T.ın mirasçıları adına veraset ilamındaki payları oranında tescilini istemiştir.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, miras bırakan S.A.oğlu İ. T.'ın dava dışı mirasçılarının davaya olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Hal böyle olunca, miras bırakan S. A.t oğlu İ.T.ın dava dışı mirasçılarının davaya olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.'nun 640.maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında  hüküm kurulması doğru değildir.

Davalının, temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  02.03.2011  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.