Esas No: 2013/2208
Karar No: 2014/1098
Karar Tarihi: 24.12.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2208 E.  ,  2014/1098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 11. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 12/09/2013

NUMARASI : 2013/262-2013/312

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 11.Asliye Hukuk (Kapatılan Üsküdar 2.Asliye Hukuk) Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 08.05.2012 gün ve 2007/196 E. 2012/202 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 12.02.2013 gün ve 2012/23228 E. 2013/2083 K.sayılı ilamı ile;

(…Davacı vekili dilekçesinde, 25.07.2006 tarihinde Sirkeci adliyesinde görülecek olan duruşmaya gitmek üzere Üsküdar iskelesinden Eminönü'ne vapurla geçmek üzere vapura doğru giderken iskele üzerinde bulunan su mazgalının üzeri kapatılmayıp açık bırakıldığından sağ ayağının içine girerek kırılma derecesinde hasar gördüğünü, olay gününden itibaren yaklaşık 1 yıl kadar çeşitli hastanelerde muayene olmasına rağmen tam olarak iyileşemediğini, ayağında araz kaldığını, bürosunu yeni açan bir avukat olarak büyük oranda kazanç kaybının bulunduğunu, uzun süre atel ve değnek yardımıyla topallayarak yürüdüğünü ve insanların sürekli ayağındaki aksama yüzünden kendisine bakmasından ve mesleği gereği hakkındaki söylentilerden büyük üzüntü duyduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 400 YTL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte, raporlu olduğu süreler zarfında hiç çalışamamasından ötürü uğradığı kazanç kaybı ile sonrasında iş performansında oluşan güç kaybı sebebiyle uğradığı kazanç kaybı için, şimdilik 2.000 YTL ve maruz kaldığı haksız fiil nedeniyle içine düştüğü büyük üzüntü ve ızdırap sebebiyle 5.000 YTL manevi tazminatın yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kazanın oluşumuna davacının kendi kusuru ve dikkatsizliğinin sebebiyet verdiğini, yağmur sularının tahliyesi için yapılan su mazgallarının işlevleri gereği üzerinin tamamen kapatılamayacağını, kaza sonrasında davalı şirket yetkililerinin davacı ile ilgilenerek ona ilk müdahaleyi yaptıklarını, ayrıca kanalizasyon işlerinin İSKİ'nin sorumluluğunda bulunduğunu, haksız davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece,davanın kabulü ile, 11.185,21 TL kazanç kaybı, 163.082,97 TL maluliyet tazminatı, 400 TL taleple bağlı kalınarak yol ve tedavi gideri olmak üzere toplam 174.668,18 TL ve 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, maddi tazminatın 400 TL'si için olay tarihi olan 25.07.2006 tarihinden, diğer talepler için dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık, haksız fiilden kaynaklı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

Dosyada mevcut 23.06.2010 tarihli Adli Tıp Raporunun incelenmesinden, “Davacının meslek grup numarasına göre bağlı olduğu E cetveline göre % 13 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağı, davacının % 13 oranındaki maluliyet oranının sürekli olduğu, hastanelerde tedavilerinin devam ettiği, iyileşme süresinin 25.07.2006 (olay tarihi) tarihinden itibaren 6 aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında % 100 malül sayılması gerektiği" bildirilmiştir.

Bu malüliyet durumu esas alınarak da, avukat bilirkişi tarafından, maddi tazminat tutarı hesap edilmiştir.

Öyle ise mahkemece, Adli Tıp Raporunda, davacının iyileşme sürecinin 6 aya kadar uzayabileceği belirtilmiş bulunduğundan, olay tarihinden itibaren 6 ay sonraki kesin iş ve güçten kalma süresi ile, malüluyet durum ve süresinin belirlenmesinden sonra, işin uzmanı bilirkişi heyetinden maddi tazminat tutarına ilişkin olarak rapor alınıp, bu raporun sonucuna göre maddi tazminat konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile fahiş oranda maddi tazminata karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

HMK.nun 266 ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilir. Hakim, kendisinin sahip bulunmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, bir bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan ve maddi tazminat tutarını belirleyen rapor, avukat bilirkişi tarafından verilmiştir. Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere, avukat bilirkişi bu konuda uzman ve ehil bulunmadığından, bu kişinin verdiği rapor esas alınarak, hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Kabule göre ise, haksız fiil nedeniyle oluşan zararın kapsamı belirlenirken, tarafların zararın oluşumundaki etki durumu tartışılmalı müterafik kusurun varlığı halinde kusur durumuna uygun indirim yapılmalıdır.

O halde, mahkemece, davacının somut olaydaki müterafik kusuru da araştırılıp, bulunması halinde, tazminat tutarından uygun bir indirim yapılması gerekirken, bu hususun dikkate alınmaması da doğru görülmemiştir…)

Gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, uğranılan bedensel zarar nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Yerel mahkemece;davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Özel Daire’ce; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, direnme olarak adlandırılan kararda yer verilen “…Hükme esas alınan bilirkişi Av. M.G. İstanbul Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın 2012 ve 2013 yılları bilirkişi listesinde uzmanlık alanı hesap bilirkişiliği ve aktüerya olarak belirlendiği, ayrıca bilirkişinin konudaki uzmanlığı Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü'nde 2001 yılında yüksek lisans çalışması tez konusu olarak hazırladığı, Beden Tamlığının İhlali ve Ölüm Hallerinde D. Maddi Zararın Hesaplanması ve Tazminatın Tayini konulu S. Yayınevi'nce basılmış kitabı ile konusunda uzmanlığını kanıtladığı, ülkemizde aktüerya bilimleri bölümü sadece Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Yüksek Okulu bünyesinde ve Hacettepe Üniversitesi'nde çok yakın tarihlerde bilimsel anlamda öğretilmeye başlanan bir bölüm olup, konunun uzmanları kendisini üniversiteler dışında yetiştiren kişilerden oluştuğu, dosyamızın bilirkişisinin ise bu konuda bilimsel yayınının bulunduğu anlaşıldığından bilirkişinin yetersizliği ve ehil bulunmadığı şeklindeki bozma ilamına uyulması mümkün görülmediği” gerekçesine de yer vermek suretiyle önceki kararda direnilmiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın dosyaya bozmadan sonra giren bilgi ve belgelere dayalı olması nedeniyle bozmaya konu ilk kararda hiç değinilmeyen ve dolayısıyla Özel Daire tarafından değerlendirilmeyen yeni deliller gerekçe yapılarak verilen kararın yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Daire’ce mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi). Başka bir anlatımla; mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez (Hukuk Genel Kurulu’nun 26.06.2013 gün ve E:2012/9-1892, K:2013/881; 26.03.2014 gün ve E:2013/18-632, K:2014/394 sayılı ilamları).

Somut olayda ise; yerel mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozma sonrası dosyaya giren yeni bir delile ve bu anlamda yeni bir Gerekçeye dayalı olarak verilmiş yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daire’ye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ:Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 3.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 24.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.