Esas No: 2012/12849
Karar No: 2012/12749
Karar Tarihi: 10.12.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/12849 E.  ,  2012/12749 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Irza geçme suçundan sanık ...'nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.12.2005 gün ve 2005/394 Esas, 2005/406 Karar sayılı hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine bozmaya ilişkin olarak verilen, Dairemizin 23.01.2012 gün ve 2011/1358 Esas, 2012/502 sayılı Kararına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.08.2012 gün ve 2012/244812 sayılı itiraznamesi ile itiraz edilmesi üzerine, 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar gereğince itiraz konusunda bir karar verilmek üzere dava evrakı Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Tepecik Eğitim Hastanesinin 16.06.2003 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda "embesilite düzeyinde zekâ geriliği" bulunduğu bildirilen ve suç tarihi itibarıyla 18 yaşını bitirmiş olduğu anlaşılan mağdurun, babası ...ile birlikte Av. ... 'e vekâletname verip bu Avukat vasıtasıyla adı geçenlerin kamu davasına katılmasına karar verilmiş ise de, mağdurun 18 yaşından büyük olması nedeniyle velâyet altında bulunmadığı ve bu nedenle babasının mağdur adına davaya katılma hakkının olamayacağı gibi, doktor raporuna göre mağdurun, kendisinde bulunduğu belirtilen zekâ geriliği sebebiyle 4721 sayılı Medeni Kanun hükümlerine göre vesayet altına alınıp alınmayacağı ve vesayet altına alınması gerektiği takdirde vermiş olduğu vekâletnamenin hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmadığı gözetilerek, öncelikle vesayet makamı durumdan haberdar edilip gerektiğinde Türk Medeni Kanunun 405. maddesi gereğince kendisine vasi tayin ettirilmesi ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca da husumet izni kararı aldırılması gerekirken, bu hususlar yerine getirilmeden sözü edilen vekâletnameye dayanılarak mağdurun babası ...'in mağdura velayeten ve mağdurun da asaleten davaya katılmalarına karar verilmesi Medeni Kanun ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine aykırı olduğundan hükmün bozulmasına dair kararımız usul ve kanuna uygun olup itiraz yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkralar uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel

.../...

-2-

Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

...

KARŞI OY

Medeni Kanunun 405. maddesinin 2. fıkrasında " Görevlerini yaparlarken vesayet altına alınmayı gerekli kılan bir durumun varlığını öğrenen idari makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar. "

CMK'nın " Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları" başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “ vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır.

Mağdurlara zorunlu vekil atanması sistemi, eski 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda olmayan yeni 5271 sayılı CMK' da getirilen bir müessesedir. CMK 234 düzenlemesi ile atanan zorunlu vekil, ceza yargılamasında akıl hastası mağdur adına menfaatini koruyucu işlemleri yapabilme yetkisini kullanacaktır. Kanun koyucu zorunlu vekil uygulaması ile Devlete pozitif bir sorumluk yükleyerek mağdur haklarının korunmasını amaçlamaktadır. Bu durum AİHS' in 6. maddesindeki yargılamadaki çabukluk ve usul ekonomisi ilkelerine de uygundur.

Medeni Kanunun 405. maddesindeki zorunluluk, akıl zayıflığı olanların kamu görevlileri tarafından öğrenilmesi durumunda, vasi atanmasını temine yönelik, vesayet makamlarına bildirme yükümlülüğüne ilişkindir. Atanan vasi,

.../...

-3-

mağdurun hukuk alanındaki haklarının korunmasına yöneliktir. Ceza yargılamasında, artık yeni CMK döneminde bu durumdaki mağdurların haklarının korunabilmesi için izlenecek yol, mutlaka yargılamayı uzatan bir müessese olan vasi atanmasını zorunlu kılmak ve sonucunu beklemek değildir. Bu durumdaki mağdurlar için zorunlu vekil ataması getirilmiştir. Zorunlu vekil ataması, mağdurun haklarının korunması için yeterli ve yargılamanın yürütülmesi sağlayacak bir kurumdur. Zorunlu vekil ataması ve bununla yetinilmesi ayrıca bilahare mağdura atanacak vasisinin, zorunlu vekil yanında mağdurun haklarını koruyucu olarak bulunmasına ve davayı takip etmesine de engel değildir.

Ceza yargılamasında vasinin şart olmadığına, zorunlu vekilin yeterli olduğuna dair açıklamalardan sonra dosyamızdaki duruma gelindiğinde; Dairenin bir önceki kararında karşı oy görüşü, akıl hastası mağdurun vekilinin isteğe bağlı vekâletle atanan bir vekil olduğu göz ardı edilerek, vekilin mahkemece atanan zorunlu vekil olduğu kabulü ile yapılan açıklamalardır. Ancak bu sonucu değiştirecek bir durum değildir. Zira sayın Daire çoğunluğu, sadece vekâletname geçersizdir diyerek bozma kararı vermemektedir. Kararında zorunlu vekil atamasının yeterli olabileceğine hiç değinmeksizin ve irdelemeden vasi atamasını ve vesayet makamından husumet izni alınmasını zorunlu görmektedir.

Öte yandan, akıl hastası mağdurun babasının verdiği vekâleti hukuken geçerli olup olmadığına gelince; Çoğunluk görüşü, 18 yaşından büyük akıl hastası mağdurun, babasının velayet ... sona erdiği ve henüz vasi olarak atanmadığı, mağdurun kendisi de akıl hastası olduğu için baba ve oğlun birlikte verdikleri vekâletnamenin geçersiz olduğu şeklindedir. Öncelikle bu, babanın suçtan zarar gören olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin tartışmaya verilecek cevaba göre değişecektir. Yasalarımızda suçtan zarar gören ve mağdur kavramlarının tanımı yapılmamıştır. Ancak CMK'da suçtan zarar görenlerin davaya katılma ve yasa yollarına başvurma hakları düzenlenmiştir. Ceza Genel Kurulunun 2008/9-95E, 195 K. sayılı kararında vurgulandığı gibi hakim, bir olayda suçtan zarar göreni belirlerken, sanığa yüklenilen ve cezalandırılması istenilen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin, ceza kovuşturması konusundaki isteğini göz önünde tutmak ve bu haklı görüldüğünde kişiye suçtan zarar gören niteliğini tanımak durumundadır. Bu ölçülerle olayımıza baktığımızda, babanın 20 yaşındaki oğlu akıl hastasıdır. Akıl hastası oğlunun mahalle berberi tarafından tecavüze uğradığı iddia edilmektedir. Baba, oğlunun bakım ve gözetimini yapmakta olan, hasta olduğunda veya olaydan dolayı ruh sağlığı bozulduğunda ilgilenecek ve zorluğu maddi ve manevi yaşayacak, oğlu öldüğünde mirasçısı olacak kişidir. Bu durumda mağdurun babasının haklı bir çıkarının zedelendiği, hukuken korunması gereken

.../...

-4-

ciddi bir üzüntüye düştüğü ve bu olaya neden olan sanığın cezalandırılması yönünde psikolojik bir beklenti içine girdiği tartışmasız kabulü gereken bir olgudur. Bir ana ve babanın gözünde, en doğal ihtiyaçlarını dahi karşılamaktan aciz, akıl hastası bir evlatlarının, yanlarındaki değeri onların derecesinde başka kimde olabilir. Mağdurun kendisinden başka onun adına başka kim onlar gibi üzüntü yaşayabilir. Bu durumdaki bir evladının tecavüze uğramasından bir baba doğrudan zarar görmeyecekse başka kim görebilir. İster haklı çıkar ölçütü, isterse psikolojik faktörler ölçütü nazara alınsın, baba bu suçtan doğrudan zarar görmüş bulunduğundan, suçtan zarar gören sıfatıyla kamu davasına katılmasına kanuni bir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle babanın oğlundan dolayı, doğrudan zarar gören sıfatıyla avukata verdiği vekaletname hukuken geçerlidir. İsteme bağlı avukatında davaya katılması ile ceza yargılamasının yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekir. Zorunlu vekilin yapacağı işlemler artık isteme bağlı vekil tarafından da yapılabilecektir.

Devletin sağladığı zorunlu vekil imkanı ve pozitif korumacılık, asgari anlamda bir teminattır. Vasinin mağdurun haklarını daha iyi koruyacağı, vasinin gerekirse ayrı bir avukat tutabileceği ileri sürülebilirse de ayrıca vasi atamasının ve onunda bir vekille davaya katılmasında bir engel yoktur. Yine vekaletnameli vekil tutularak atanan zorunlu vekilin mağdur yakınlarınca bertaraf edilip tehdit veya menfaat karşılığı suiistimal edilebileceği varsayımı ile de vasi ataması zorunluluğu ileri sürülüyor ise de, zorunlu vekil ataması, akıl hastası ve küçük mağdurlar yararına pozitif bir hüküm olduğu için vekaletli vekillerin bu görevini yapmadığı ve suiistimal ettiği kanaati oluşursa hakimin resen müdahale ederek zorunlu vekil atamasının önünde de bir engel bulunmadığı kanaatindeyiz.

Ceza yargılamasında, yeni CMK döneminde zorunlu vekil düzenlemesinden sonra da, yasada bir zorunluluk bulunmadığı halde vasi ataması ve husumet izni alınmasının halen zorunlu olduğunun kabulü halinde , bu silahların eşitliği ilkesine de uymayacaktır. Zira akıl hastası bir sanığın yargılaması için vasi ataması zorunluluğu bulunmamaktadır. Keza vasi ve husumet izni zorunluluğu usul ekonomisine de aykırı olacaktır. Zorunlu vekille korunabilecek mağdur hakları için uzun bir süreç beklenmiş, yargılama uzamış ve adalet gecikmiş olacaktır. Yine, yeni CMK döneminde şahsi dava açmak kaldırılmış olduğundan ve mağdur ve suçtan zarar gören sıfatı kendiliğinden oluşan herhangi bir merasim gerektirmeyen, sadece mahkemece usulüne uygun tespiti gereken bir durum olduğundan, katılma ... da zorunlu vekille sağlanabileceğinden, ceza yargılamasında vasi ataması ve husumet izni alınması; mağdurun haklarının korunması için zorunluluk derecesinde bir gereklilik içermeyen ve zorunluluk açısından artık yasal dayanağı bulunmayan bir kurumdur.

.../...

-5-

Yukarıda gerekçeleri izah edildiği üzere kanaatimizce, artık ceza yargılamasında, vasi ataması ve husumet izni alınması zorunlu değildir. 18 yaşından büyük, akıl hastası mağdurun babası vasi olarak atanmamış olsa dahi suçtan doğrudan zarar gören olarak davaya katılma ... bulunduğundan, babanın katılması ve onun atadığı vekilin temyizi üzerine temyiz incelemesi yapılmalıdır. Baba suçtan zarar gören olarak davaya katılıp, çıkan kararı da mağdur yararına temyiz etmesi nedeniyle ayrıca mağdura da zorunlu vekil ataması yapılmasını istemek sonuca etkili olmayacağından ve yargılamayı uzatacağından bu hususta bozma nedeni yapılmamalıdır.

Dairemiz kararı incelendiğinde ; a) babaya suçtan doğrudan zarar gören sıfatı vererek vekaletnameyi geçerli sayabilecekken bu husus tartışma dışı bırakılmıştır. b) babanın suçtan doğrudan zarar görmediği ve vekaletinin geçersiz olduğu düşünülüyorsa, zorunlu vekil atamasının yeterli olup olmayacağı konusunda hiçbir açıklama yapılmamış, karar bu haliyle zorunlu vekilinde yetersiz olduğu gibi bir kabul ile çıkmıştır. c) önceki 1412 sayılı CMUK dönemindeki gibi akıl hastası mağdura vasi ataması yapılmasını ve husumet izni alınmasını zorunlu görmeye devam eden ve yargılamaları uzatma neticesi doğuran bir karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.