Esas No: 2009/14238
Karar No: 2011/2608
Karar Tarihi: 01.03.2011

**10. Hukuk Dairesi         2009/14238 E.  ,  2011/2608 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının davalıya ait işyerinde, 11.3.1995-10.7.2004 tarihleri arasında çalıştığının ve 904 günlük bildirilmeyen hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, taleple bağlı olarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi uyarınca, anılan Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre oluşturulan sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet sürelerinin tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun olduğu kabul edilmelidir.

1-Davacının davalıya ait işyerinden, 11.3.1995'den itibaren, hemen hemen kesintisiz bildirilen hizmet süresi sonrasında, 10.4.2001 tarihinde çıkışının verildiği, 01.7.2001-30.6.2002 dönemi ile 2003 yılı 7. ayında 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı olduğu, 26.10.2004'de başka bir işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Hizmet tespiti davalarında izlenecek yol, öncelikle iddia edilen dönemde böyle bir işyerinin faal olup olmadığının araştırılması,işveren nezdindeki çalışmayla ilgili belgelerin getirtilmesi, sigortalının imzasını içerenler yönünden imzasının kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelenmesiyle saptananlardan yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi aynı değerdeki yazılı delillerle kanıtlanmalı, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılmalı, yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden bordro tanıkları ile aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan işverenler ve bunların çalıştırdıkları kişilerin bilgilerine başvurulmalı, tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde işyerinin kapasitesi ve niteliği nazara alınmalıdır.

Davacının davalıya ait işyerinden, 11.3.1995'den itibaren, hemen hemen kesintisiz bildirilen hizmet süresi sonrasında, 10.4.2001 tarihinde çıkışının verildiği, 01.7.2001-30.6.2002 dönemi ile 2003 yılı 7. ayında 506 sayılı Kanun kapsamında isteğe bağlı sigortalı olduğu, 26.10.2004'de başka bir işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.

Yargılama aşamasında fiili çalışma hakkında yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Özellikle davacının isteğe bağlı sigortalılık iradesini ortaya koyan yazılı başvurusu ve prim ödemesi karşısında, anılan sigortalılık döneminde fiili çalışma olmadığının karine olarak kabul edildiği gözetildiğinde, 10.4.2001 tarihinden itibaren fiili çalışma olgusu yeterince açıklığa kavuşmamıştır. Dinlenen tek bordro tanığının beyanı niza konusu tüm süreyi kapsamamakta, tümüyle çalışmayı bilebilecek durumda olmadıkları anlaşılan diğer tanık beyanları da, uyuşmazlığı çözmekten uzaktır. Kesinleşen işçilik alacakları dosyası da işbu dava bakımından sadece kuvvetli delil niteliğindedir.

2- Kabule göre, tespit davalarında talebin bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine karar verilmesi istemine yönelik olduğu; somut olayda da talebin bu şekilde, giderek "11.3.1995-10.7.2004 tarihleri arasındaki çalışmanın tespiti" hakkında bulunduğu gözetilmeksizin, dava dilekçesinde belirtilen gün sayısını taleple bağlılık ilkesine esas kabul ederek hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

O hâlde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...'e iadesine, 01/3/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.