Esas No: 2020/5011
Karar No: 2020/4965
Karar Tarihi: 02.10.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/5011 E.  ,  2020/4965 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.06.2020 tarih ve 2020/48903 sayılı yazısı ile; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 221/4, 62 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddeleri gereğince 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/04/2019 tarihli ve 2018/275 esas, 2019/163 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/05/2020 gün ve 94660652-105-35-3975-2020-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY ;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönelik yürüttüğü 2017/96786 sayılı soruşturma dosyasından tefrik edilerek yürütülen 2018/57666 sayılı soruşturma dosyası kapsamında; aynı suçtan haklarında işlem yapılan şüpheliler ... ve... ile 2017/129547 sayılı soruşturma dosyasında şüpheli ...’un etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebiyle müdafii eşliğinde kollukta verdikleri beyanlarında adı geçen ve teşhisi yapılan, adına kayıtlı 3 ayrı hattan iki ayrı cihaz ile ByLock programını kullandığı, bu kapsamda da tespiti yapılan "132060 id"nin kullanıcısı olduğu, 2012-2015 yılları arasında örgütle iltisaklı ve irtibatlı kurumlarda çalıştığı, süreçte İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 17.04.2018 tarih, 2018/2821 değişik iş sayılı kararı ile hakkında yakalama kararı çıkarıltıldığı ve 01.05.2018 tarihinde konaklama yaptığı otelde yakalanarak gözaltına alındığı, kollukta müdafii eşliğinde 02.05.2018 tarihinde saat 18:20'de başlayan ve suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği ifadesi sırasında, saat 20:10'da müdafii ile görüşmesinin akabinde etkin pişmanlıkta bulunarak ifade veren, 03.05.2018 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında ve adli kontrol tedbiri uygulanması istemiyle mevcutlu olarak gönderildiği bu kapsamda adli kontrol tedbiri uygulanmasına da karar verilen Sulh Ceza Hakimliği sorgusunda etkin pişmanlık ifadelerini doğrulayan, adli sicil ve arşiv kaydı bulunmayan, iddianamede özetle, örgütte bulunduğu süre içinde BTM olarak görev yapanlar, örgüt adına para toplayan veya bu yönde kayıt tutan muhasebecileri, yurtların genel sorumluları ve müdürleri, birden fazla evlerden sorumlu olan BBT mesulleri, bölge mütevelli sorumluları, askeri okullara öğrenci hazırlayan mahrem görevliler, izdivaç sorumluları, yabancı uyruklu öğrenci sorumluları hakkında ismen veya kod adı ile bilgi verdiği belirtilen, ByLock programını kullandığı, BTM olarak "Zübeyir" kod adıyla örgütsel faaliyet yürüttüğü, ışık evi olarak adlandırılan evlerin sorumlusu olarak görev yaptığı ve bu evlere insan kaynağı sağladığı, talebe mesulü olduğu, üst mütevelli sıfatıyla hareket ederek yerel yönetici yardımcılığı konumunda bulunduğu belirtilen sanığın, silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan örgüt içi konumu dikkate alınarak, alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması ancak "etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirterek yeniden beyanda bulunduğu ve örgüt içinde irtibat halinde bulunan kişileri bildiği kadarıyla net ve samimi olarak anlattığı, bu halin de dikkate alındığında TCK'nın 221. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerektiği kanaatinin oluştuğu, ancak bu hususun mahkemenin takdirinde bulunduğu" belirtilen, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/96786 soruşturma, 2018/3128 iddianame numaralı, 17.04.2018 tarihinin yakalama tarihi, 2017 yılının suç tarihi ayrıca soruşturma aşamasında görev alan müdafiinin de "müdafii" olarak belirtilmesi sureti ile tanzim olunan iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 53, 54, 58/9, 63 ile 3713 sayılı TMK'nın 3/1, 5/1 ve 7/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.

İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip, 2018/275 esasa kayden görülen kamu davasında sanık hakkında kovuşturmaya başlanılmıştır.

İddianame başlığında, soruşturma aşamasında görev alan müdafiinin ad ve soyadının belirtildiği dikkate alınarak, örgütle irtibat ve iltisakının araştırılmasına ve delillerin toplanılmasına yönelik ara kararların kurulduğu, adli kontrol tedbirinin uygulanmasının devamına karar verildiği 22.05.2018 tarihli tensipte sanığa müdafii atanmasına yönelik bir karar verilmediği ve süreçte de müdafii görevlendirilmesine yönelik bir işlem tesis edilmediği, tensiple 17.12.2018 tarihinde yapılmasına karar verilen duruşma günü öncesinde, askere gideceğini ve duruşmaya katılamayacağını mahkemeye gelerek beyan eden sanığın beyanına istinaden 14.12.2018 tarihinde celse açılmasına karar verilerek yapılan duruşmada, sanığa "CMK'nın 147 maddesinde yazılı haklarının okunup anlatıldığı" ve sanığın haklarını anladığını, avukatının bulunmadığını ve savunmasını kendisinin yapacağını beyanla önceki beyanları doğrultusunda etkin pişmanlık ifadelerini doğrulayarak savunmasını yaptığı, tanık ...'ın talimatla alınan ifadesinin okunduğu, devam eden kovuşturma sürecinde ise özetle, 17.12.2018 tarihinde yokluğunda yapılan duruşmada Ahmetcan Okur'un tanık olarak dinlenildiği, dinlenilmesinden vazgeçilmesine yönelik bir karara rastlanılmayan diğer tanık...'ın ise çağrı kağıdının tebliğine rağmen gelmediği, sanığın askerlik yaptığı adresin tespitinin yapılarak bir sonraki celse SEGBİS sistemi aracılığı ile duruşmalarda hazır bulundurulmasına karar verildiği; Amasya ilinde askerlik yaptığı tespit edilen sanığın dağıtımının Doğubayazıt'a yapılması nedeni ile de Amasya Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/27 sayılı talimat evraklarının bila ikmal iade edildiği; 28.01.2019 tarihinde yapılan duruşmada hazır edilemediği, süreçte askerlik yaptığı yer tespit edilen sanığa iddianamenin 08.02.2018 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

Kovuşturma sürecinde ayrıca .....'ın sanıkla ilgili beyanlarını içerir ifade ve tutanakların gönderildiği, Emniyet Siber Suçlar Birimince ele geçen materyallerin inceleme sırasına alındığının bildirildiği, "örgütün dağılmasının veya mensuplarının yakalanmasını sağlamasını elverişli bilgi" ve "doğru ve faydalı bilgi" mahiyetinde olup olmadığına yönelik olarak müzekkerelere cevaben sanığın beyanlarında adı geçen 16 şahsa yönelik önceden işlem yapıldığı ve 1 şahsın ise yargılandığının bildirildiği ve celp edilen Bank Asya hesap dökümlerinde 09.01.2014 tarihli 1.003,24 TL karşılığı döviz alımı gerçekleştirdiği görülmüştür.

Doğubeyazıt Ağır Ceza Mahkemesine yazılan talimat kapsamında SEGBİS ile 08.04.2019 tarihinde yapılan duruşmaya katılan sanığın, beyanının SEGBİS aracılığı ile alınmasını talep ettiği ayrıca muvafakati olduğunu beyan ettiği, yokluğunda dinlenen Ahmetcan Okur hakkında gönderilen takipsizlik kararı ile eki ifadeler ve ....'in ifadelerinin okunduğu, ID'leri tespit edilemediğinden mesaj içerikleri gönderilemeyen ancak CGNAT kayıtları temin edilen diğer 2 hattına ait ByLock değerlendirme tespit tutanaklarının beklenilmesinden iddia makamı ve sanıktan sorularak oy çokluğu ile vazgeçilmesine karar verildiği, iddia makamınca 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca tecziyesine ancak dosya içerisinde mevcut ifadelerinde çok sayıda isim verdiği, kendi konumu ile ilgili olarak örgütsel bağlantısını kronolojik olarak ortaya koyduğu, örgütsel bağlantısı hakkında bilgiler verdiği, örgütün gizli haberleşme programını telefonuna kim tarafından kurulduğunu beyan ettiği, örgüt tarafından kendisine verilen kod adını ve kim tarafından verildiğini beyan ettiği, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini ifade ettiği ve bu tavrını yargılama aşamasında da devam ettirerek pişmanlığını dile getirmek suretiyle etkin pişmanlık gösterdiğinden TCK'nın 221/4-2. cümlesinin ve TCK'nın 221/5. maddesinin uygulanmasına karar verilmesinin mütalaa olunduğu, önceki beyanlarını tekrar eden sanığa son sözünün sorulduğu ve tefhim olunan hükümle, 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 3, 5/1, TCK'nın 221/4-2. cümle, 62/1, 221/5, 53, 58/9 delaleti ile 58/6, 63 maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile mahkumiyetine, gerektiğinde sürenin 3 yıla kadar uzatılabileceğinin ihtarı da yapılarak etkin pişmanlık hükümleri uygulandığından TCK'nın 221/5 maddesi gereğince 1 yıl süre ile denetimli serbestlik

tedbiri uygulanmasına, silahlı terör örgütü mensubu olması nedeni ile TCK'nın 58/9. maddesi delaleti ile 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine cezasının çektirilerek cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağının bildirilmesine oybirliği ile istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/275 esas, 2019/163 karar sayılı 08.09.2019 tarihli gerekçeli kararı, 08.05.2019 tarihli kesinleşme şerhine göre "istinaf edilmeden" 16.04.2019 tarihinde kesinleşmiştir. Fiziki belgeler arasında ve UYAP modüllerinde, süresinde yapılan istinaf başvurusuna dair bir evraka rastlanılmamıştır.

Kesinleşen mahkumiyet hükmünü infaza başlayan sanığın, ilgili Yargıtay Ceza Dairesine gönderilmek üzere İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu 25.10.2019 ve 28.10.2015 tarihli dilekçeleriyle, 24.10.2019 tarihinde yayımlanan yargı paketi kapsamında temyiz hakkının olduğunu ve 05.07.2019 tarihinde teslim olarak infazına başladığı suçtan tahliyesine karar verilmesine yönelik talebine istinaden, 7188 sayılı Kanun hükümleri gereğince hükümlünün talebinin kabulü ile başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse tahliyesiyle adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesine dair 28.10.2019 tarihli Cumhuriyet savcısının mütalaasının teminine müteakip, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.10.2019 tarihli ek kararı ile hapis cezası istinaf edilmeden kesinleştiğinden temyiz kanun yoluna başvuru hakkı oluşmadığından, temyiz ve infazın durdurulması taleplerinin reddine, oy birliği ile itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. 07.11.2019 tarihinde ek karar sanığa infaz kurumunda tebliğ edilmiştir.

Sanığın ilgili Yargıtay Ceza Dairesine gönderilmek üzere mahkemesine sunduğu 01.11.2019 tarihli dilekçesi ile de benzer istemde bulunduğu görülmüştür.

İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesine yazdığı 11.11.2019 tarihli dilekçesi ile sanık, 08.11.2019 tarihinde ek kararın tarafına tebliğ edildiğini, Doğubeyazıt'ta askerde iken verilen hükme yönelik Ağrı 1. Ağır Ceza mahkemesi zabıt katibine itiraz dilekçesini sunduğunu, askerde olması, avukatının olmaması ve hukuki bilgisinin yetersiz olması nedeni ile davayı takip etme imkanının olmadığını, terhisinden sonra memleketine giderken Elazığ'da yol uygulaması sırasında yakalandığını belirterek itirazının araştırılmasını ve tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.11.2019 tarihli kararı ile yerinde görülmeyen itirazın incelenmesi için dosyanın itiraz merciine gönderilmesine karar verilmiştir.

İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2019 tarihli dağıtımlı yazısı ile Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesi ve Doğubeyazıt Ağır Ceza Mahkemesinden sanığın ibraz ettiğini beyan ettiği itiraz dilekçesinin akibetinin araştırılması istenilmiştir. Doğubeyazıt Ağır Ceza Mahkemesinin 01.12.2019 tarihli cevabi yazısında sanıkla ilgili dava dosyası ve duruşma kaydının bulunmadığı, 03.12.2019 tarihli Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin cevabi yazısında ise sanıkça ibraz edilen bir dilekçenin bulunmadığı bildirilmiştir.

İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2019 tarih 2019/210 değişik iş sayılı kararı ile özetle, söz konusu itiraz dilekçesinin dosya arasında ve UYAP kayıtlarında

bulunamadığı, Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesi ve Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesiyle yapılan yazışmalarla dilekçe sunulmadığı tespit edildiğinden, infazının durdurulması ve temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararda usul ve kanuna aykırılık görülmediği, hükümlünün müdafii olmaksızın yargılamasının yapılması ve savunmasının alınması hususlarının ve diğer itiraz hususlarının ancak kanun yararına bozma yoluyla Yargıtay tarafından değerlendirilebileceği ve bu aşamada kesinleşen yerel mahkeme hükmüne karşı olağan bir kanun yolu bulunmadığından 28.10.2019 tarihli karara vaki itirazının reddine kesin olarak oybirliği ile Cumhuriyet savcısının 21.11.2019 tarihli itirazın reddine karar verilmesine dair mütalaasına uygun olarak karar verilmiştir.

Sanığın 11.11.2019 tarihli dilekçesine istinaden, olağanüstü kanun yoluna başvurulmasının hükmün infazı durdurmayacağına dair Cumhuriyet savcısının 16.12.2019 tarihli mütalaasının teminine müteakip, resen yapılan inceleme sonucunda, İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.12.2019 tarihli ek kararı ile; İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında "hükümlünün müdafiisi olmaksızın yargılamanın yapılması ve savunmasının alınması hususlarının ve diğer itiraz hususlarının kanun yararına bozma yoluyla değerlendirilebileceği" hususunun belirtilerek itirazın reddine karar verildiği, sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranda artırımında zorunluluk bulunması nedeniyle öngörülen hapis cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla olduğundan CMK'nın 150/3. maddesince müdafi atanarak yargılamanın yapılması gerekir iken, müdafisiz yargılama yapılmak sureti ile kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılarak CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı şekilde verilen kararın, hukuka aykırı olduğu kabul edilerek kanun yararına bozma yoluna gidilmesi gerektiği kanaatiyle, sanık hakkında verilen hapis cezasının infazının durdurularak adli kontrol altına alınmasına ve dilekçesinin kanun yararına bozma talebi kabul edilerek, dosyanın gereği için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

UYAP sisteminden sanığın 05.07.2019 ile 06.12.2019 tarihleri arasında cezaevinde hükümlü olarak bulunduğu görülmüştür.

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 11.02.2020 tarihli, İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşmiş ilamının müdafii atanmadan yargılama yapılması nedeni ile kanun yararına bozulmasına yönelik istem ve görüşüne istinaden, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.05.2020 tarihli yazısı ile kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından istenilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına karar verilen sanığa, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği hakkındadır.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;

Karar tarihinde yürürlükte olan mevzuat şöyledir;

5271 sayılı Kanun;

Müdafiin görevlendirilmesi

Madde 150 – (Değişik: 6.12.2006 – 5560/21 md.)

(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Sanığın, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan müdafii yardımından faydalandırılmadan yargılanıp atılı suçtan mahkumiyetine karar verildiği görüldüğünden, Ceza Muhakemesi Hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak ve sanığa 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda zikredilen Kanun maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7.3.2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c).

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir. (C.G.K. 17.12.2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz

bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine de birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de;

“Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re'sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak sanığa polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, re'sen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3. maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3. maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafifletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fiili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır (TCK md. 66/ 3).

Dairemiz de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/g bendi kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırının” belirlenmesinde beraat kararı verilen suç için kanunda öngörülen cezanın üst haddinin, nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenler de gözetilerek saptanması gerektiğini kabul etmektedir. (16.01.2018 tarih, 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı karar)

Esasen suç isnadı altında olan şüpheli ya da sanık için önemli olan husus, tehdit altında tutulduğu hapis cezasının alt veya üst sınırının miktarıdır. Bu miktarın, suçun temel şekli için ya da uygulanması zorunlu nitelikli halleri veya ağırlaştırıcı sebepleri için öngörülmüş olmasının pratikte sanık/şüpheli için hiçbir önemi yoktur. Aksi yöndeki düşünce, ceza adalet sistemimizin kabul ettiği "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" olgusuna, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimseyen 1412 sayılı CMUK'un rağmına, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişleten, AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin amaç ve kapsamına, dürüstlük ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceği apaçık ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla (7 yıl 6 ay hapis cezası) olduğu görülmektedir. Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilip hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği iddiası ile 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 221, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereğince cezalandırılmasını karar verilmesi talep edilen sanık hakkında etkin pişmanlık kurumu düzenleyen 221. maddenin uygulanma şartlarının somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönündeki tespit ve uygulamanın mahkemenin takdirinde olması karşısında; 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeni ile aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren ve cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa, talebi olmasa dahi zorunlu müdafii atanması gerektiği dikkate alınmadan savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle mahkumiyet kararı verilmesinde isabet görülmediğinden istemin kabulüne karar verilmiştir.

V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2019 tarihli ve 2018/275 esas, 2019/163 sayılı kararının CMK'nın 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, aleyhe tesir etmemek üzere yeniden yargılama yapılmasını yönelik müteakip işlemlerin icrasını teminen dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.