Esas No: 2021/1567
Karar No: 2022/1393
Karar Tarihi: 02.03.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/1567 E.  ,  2022/1393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : . FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 11.06.2019 gün ve 2017/161 - 2019/170 sayılı kararı onayan Daire'nin 28.09.2020 gün ve 2019/3591 - 2020/3622 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirket ile müvekkili arasında DUS SORU BANKASI adlı kitap için 1 yıl süreli 3000 adet basım, satış ve pazarlama sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafın sözleşmeye uymadığını, kitabın tanıtımının, satış ve pazarlama organizasyonunun hiç veya gereği gibi yapılmadığını, duyuru ve reklamlarının ihmal edildiğini, sınava 2000 kişi girdiğini, toplam 80 klinik sorusundan 50 benzer soru tutturularak büyük başarı yakalandığını, davalı şirketin piyasada başka soru kitabı bulunmamasına rağmen 250 kitap sattıklarını beyan ettiğini, 2012 yılında iki kez yapılan DUS sınavına rağmen davalı şirketin ilk sınav ile ikinci sınav arasında hiç satış olmadığını satış listesinde belirttiğini, müvekkili tarafından yapılan 13.06.2012 tarihli bildirim ile kitap fiyatının 100.- TL olması ve bu fiyatın altında, üstünde satış yapılmamasının karşı tarafa bildirildiğini, davalı şirketin sözleşmeye aykırı olarak 3. kişilere dağıtım ve pazarlama yetkisi devrettiğini, gönderilen 1. ve 2. kitap listesinde Ankara'ya 2 adet 7.500.- TL'lik satışla 200 kitap toptan verildiğini, bu şekilde müvekkilinin 15.000.- TL'lik telif hakkının gasp edildiğini, sonradan bu satışların satış listesinde 35.- ve 40.- TL olarak gösterilerek müvekkilin kâr marjının düşürüldüğünü, kitabın stok durumu, satış bilgileri hakkında bilgi verilmediğini ve sözleşmede aylık ödeneceği belirtilen %50 kâr payının ödenmediğini, sözleşmenin son bulmasına rağmen davalı şirketin satışlara devam ettiğini, davalı şirketin bandrolsüz satış yaptığı yönünde soruşturmanın devam ettiğini ileri sürerek, tecavüz yoluyla elde edilen kârın hesaplanarak, müvekkilinin sözleşme yoluyla elde ettiği %50 telif hakkı payının 3 misliyle tahsili ile şimdilik 1.000,00 TL, ödenmeyen telif ücretinin tespiti ile şimdilik 20.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 41.000,00 TL'nin hak ediş tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili 17.05.2019 tarihli dilekçesi ile bandrollü 270 takım kitaba tekabül eden 11.927,10 TL telif ücreti, bandrolsüz 239,5 takım kitaba tekabül eden 49.576,50 TL telif tazminatı, 20.000,00 TL manevi tazminatın hak ediş tarihinden itibaren hesaplanarak faiziyle birlikte müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Davacı vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 44,70 TL karar düzeltme harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen HUMK 442/3. maddesi hükmü uyarınca takdiren 709,50 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyen davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine, 02/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, taraflar arasındaki telif hakkına ilişkin sözleşmeden kaynaklanan maddi-manevi tazminat ve alacak istemlerine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen 10.11.2015 tarihli karar ile dava reddedilmiş, kararın davacı yanca temyizi üzerine Dairemizin 31.5.2017 tarihli ilamıyla, özetle, hükmün eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararı davacı yararına bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyulmuş, davacının ilk dava dilekçesinde talebine konu miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı yan vekilinin dava dilekçesinde talep ettiği miktarların arttırılmasına ilişkin ıslah dilekçesi ise bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle “hiç ıslah yapılmamış gibi” hüküm tesis edilmiş, bu karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, Dairemizin 28.9.2020 tarihli ilamı ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiş, davacı yan vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuş, Dairemizce davacı yan vekilinin karar düzeltme isteminin oy çokluğu ile reddine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğunun davacı vekilinin karar düzeltme itirazının reddine yönelik kararına katılmaya olanak görmüyorum.

Şöyle ki, davanın açıldığı ve ıslah işleminin yapıldığı tarihler itibariyle uygulanması gereken HMK’nın 177/1. maddesi, ıslahın tahkikatın bitimine değin yapılabileceğini öngörmektedir. Dairemizin yukarda sözü edilen bozma kararıyla mahkemenin tahkikatı bozma ilamında belirtilen hususlarla sınırlı olarak sürdürdüğü belirgindir. Bu durumda, davacı yanca yapılan ıslahın henüz tahkikat bitmeden yapıldığı konusunda duraksama yoktur.

Mahkemece, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun 6.5.2016 tarih ve 1-1 sayılı kararına dayalı olarak bozmadan sonra kesin olarak ıslah yapılamayacağının öngörüldüğü gerekçesiyle ıslah işlemi yok kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak mezkur içtihadı birleştirme kararı, esasen 4.2.1948 tarihli İBK’nın değiştirilmesi gerekmediğine ilişkin olup bu yönde varılan sonucu itibariyle elbette bağlayıcıdır. Ancak işbu kararın gerekçesinde, 1948 tarihli İBK’nın behemahal bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını öngördüğüne ilişkin değerlendirmeler ise, aşağıda açıklanan nedenlerle, anılan kararın gerekçesi ve sonucuna aykırı bir değerlendirme olduğu gibi buna bağlı olarak da gerekçe ile varılan sonuç arasındaki çelişki ortada olmakla, gerekçe yönünden yol gösterici mahiyette olmaktan uzaktır.

Çünkü, 4.2.1948 gün ve 10-3 sayılı İBK, içtihadı birleştirme kararlarının konularıyla sınırlı olarak değerlendirilmelerine ilişkin temel prensip de gözetilerek, bir hükmün Yargıtay tarafından bozulmasından sonra, Yargıtay’ın bozma kararını nafile kılmaya ya da bozma ve öncesindeki yargılama sürecini tümüyle boşa çıkarmaya yönelik olarak davanın kamilen (bütünüyle) ıslahına olanak vermeyen bir karar niteliğinde olup bu sınırlı çerçeve içerisinde uygulanmalıdır. Söz konusu kararın aydınlatıcı gerekçesinde, belirtilen bu hususun açıklıkla işlenmiş olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Zaman içerisinde, söz konusu İBK’nın sonucunun slogan haline dönüşerek özünden uzaklaşmış olması, mezkur İBK’nın doğru anlaşılıp doğru uygulanmasına engel teşkil etmediği gibi anılan kararın verildiği tarih itibariyle esasen ıslah yoluyla müddeabihin tezyidinin usulen mümkün bulunmaması nedeniyle müddeabihin tezyidine ilişkin usul işlemlerini de kapsadığı söylenemeyeceği gibi, İBK’nın verildiği tarihten yıllar sonra bu hükmün Anayasa Mahkemesi’nin 07.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.07.1999 tarihli kararıyla iptal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan sorunsalı da içerecek şekilde hüküm ifade etmesi düşünülemez.

Gerçekten de, bir şekilde sonuçlanan yargılama sonucu verilen hükmün, şu ya da bu nedenle Yargıtay tarafından bozulmasından sonra, bozma kararından da esinlenilerek, dava dayanağı vakıaların tümüyle değiştirilmesine, geliştirilmesine yahut yeni vakıaların öne sürülmesine, bir başka deyimle önceki yargılama sürecinin kısmen yahut tamamen yok sayılmasına yol açacak nitelikte bir usul işlemine, yani davanın kamilen ıslahına cevaz verilmemelidir ve yukarda sözü edilen ve sonuçları ile bağlayıcı nitelikte bulunan İBK da, tam da bu amaca hizmet eder niteliktedir. Nitekim, kanun koyucu, 6100 sayılı Kanun’un 177. maddesine, 7251 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklemiş olduğu ikinci fıkra ile yukardan beri anlatılmaya çalışılan hususlardaki yanlış uygulamaların sona erdirilmesi amacına matuf olacak şekilde kanun değişikliğine giderek konunun, az yukarda anlatılmaya çalışıldığı gibi, tam da 1948 tarihli İBK’da öngörüldüğü şekilde algılanması gerektiğinin altını çizmiştir.

Tüm bu hukuksal ve gerektirici nedenler ışığında, davacı yan vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle, yerel mahkemenin ıslah isteminin yok sayılmasına yönelik kararının bozulması görüşündeyim. Karar düzeltmeye konu onama ilamında işbu karşıoyda belirtilenden farklı yönde oy kullanmış olmam maddi hataya dayalı olup Dairemiz çoğunluğunun karar düzeltme isteminin reddi yönündeki kararına katılamıyorum.

KARŞI OY

30.05.2019 ıslah tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK 177/1 maddesinde, ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği düzenlenmiş;

04.02.1948 tarih 10/3 ve 06.05.2016 tarih 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında da, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı hususu hüküm altına alınmıştır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren, 22.07.2020 gün ve 7251 sayılı Yasa ile değişik HMK 177/2 maddesindeki "Yargıtay'ın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabileceği, ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durumu ortadan kaldırılamayacağı"na ilişkin getirilen yeni düzenleme ile bozmadan sonra ıslah konusuna yasal açıklık getirilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davanın reddine ilişkin yerel mahkemenin 10.11.2015 tarihli kararının davacı vekilince temyizi üzerine karar, Dairemizin 31.05.2017 tarih, 2016/572 Esas-2017/3259 Karar sayılı kararı ile bozulması üzerine yerel mahkemece bozmaya uyularak tahkikata devam edilmiş ve yargılama sonucunda temyize konu 11.06.2019 tarihli hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda açıklanan içtihadı birleştirme kararlarının temel mantığı, bozma ilamı ile taraflar yararına doğan usuli kazanılmış hakların ihlal edilememesi ilkesidir.

Usulü müktesep hak, anlam itibariyle bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme, kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez, kesinleşmiş bu kısımlar lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı İBK).

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen "usuli kazanılmış hak" olgusunun bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uyulduktan sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkması gibi, geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması durumunda da bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak, hukukça değer taşımayacaktır.

Somut uyuşmazlık yönünden, yargılama sırasında yürürlüğe giren 7251 sayılı Yasa ile değişik HMK 177/2 maddesi hükmü, usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturduğundan davacının ıslahla artırdığı bölüm yönünden uyuşmazlığın esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, 7251 sayılı Yasa ile değişik HMK 177/2 maddesi hükümlerinin gözardı edilmesi suretiyle yerel mahkemece bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle hiç ıslah yapılmamış gibi hüküm tesisi isabetli olmamıştır.

Bu halde davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 28.09.2020 tarihli onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının davacı yararına bozulması gerekirken yazılı şekilde davacının karar düzeltme isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.