Esas No: 2014/603
Karar No: 2015/66
Karar Tarihi: 24.03.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/603 E.  ,  2015/66 K.**

* MÜSTEHCENLİK VE ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ ARASINDAKİ FARK

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 226

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 134

**"İçtihat Metni"**

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık H.. D..'ın TCK'nun 134/1, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2013 gün ve 49-136 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.01.2014 gün ve 10217-257 sayı ile;

"...Sanığın cep telefonu ve hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede, sanığın müstehcen görüntü üretiminde mağdur çocuğu kullandığından, sanığın eyleminin TCK'nun 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ..." isabetsizliğinden ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2014 gün ve 266537 sayı ile;

"İtirazlarımız sanığa isnat edilen özel hayatın gizliliğinin ihlali suçundan açılan kamu davasında sanığın eyleminin müstehcenlik suçunun unsurlarını taşımaması nedeniyle hükmün onanması gerektiğine yöneliktir...

Öncelikle müstehcenlik kelimesi üzerinde durulmasında yarar vardır. Müstehcen kelimesi Arapça lisanında yer alan 'Hücnet' kelimesinden türeyerek Türkçeye geçmiş olup 'Hücnet' kelimesi sözlüklerde; 'Soysuzluk, karışıklık, bayağılık, aşağılık, kötü davranış' olarak tarif edilmektedir. Bu tarife bağlı olarak aynı sözlüklerde 'müstehcen' kelimesi; 'Ayıp, terbiyesizce, iğrenç, açık saçık, edepsizcesine, edebe aykırı, yakışıksız' olarak açıklanmaktadır.

Günümüzde çoğu ülkeler müstehcen malzemeleri yasaklayan kanunlar kabul etmiş ve ceza kanunlar aracılığıyla bir denetim sağlamaya çalışmıştır. Asıl konumuz TCK'nun 226. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçtur. Maddede pornografi ve çocuk pornografisi terimlerine yer verilmemişse de müstehcenlik suçu içerisinde düzenlenmiştir. Müstehcenlik kavramı daha geniş ve pornografi kavramını da içerisine alan bir anlama sahiptir. Ancak 'çocuk pornografisi' artık uluslar arası hukukta da kabul edilmiş bir terimdir. Ülkemizin de taraf olduğu Sözleşme ve Protokollerde söz konusu terim kullanılmaktadır.

Suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür. Kanunda 'Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan' şeklinde ifade edilmiştir. TCK'nun 226. maddesinin 3. fıkrasında iki ayrı suç tanımına yer verilmiş olup bu husus fıkranın gerekçesinde de açıkça ifade edilmiştir;

1-Müstehcen görüntü yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması;

Burada üzerinde durulması gereken ilk önemli husus 'üretmek' terimidir. Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre üretmek ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. Örneğin çocuğun kullanıldığı müstehcen filmi çekmek, bir dergiye basım amacıyla fotoğrafını çekmek veya tap etmek bu meyanda kabul edilebilir. NND sözlükteki karşılığı ise doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul, bir oluşum, işlem ya da yapım sonucu elde edilen nesne olarak tarif edilmiştir. Diğer taraftan 'kullanma' kavramı üzerinde de durulmasında fayda vardır. Öğretide Prof. Dr. Veli Özer Özbek müstehcen ürünlerin üretilmesinde çocuğun kullanılması çocuğun cinsel istismar boyutuna ulaşmış hareketler olarak anlaşılması gerektiğini ancak Alman Ceza Kanunununda olduğu gibi kullanmak eyleminin çocuğun cinsel istismarı boyutuna ulaşmasının aranmadığını bununla birlikte çocuğun sadece bulunması bu suçun oluşması bakımından yeterli olmadığı eylemin kullanma boyutuna ulaşmasının da şart olduğunu ifade etmektedir.

Kanaatimizce de üretiminde çocuğun kullanıldığı bir ürünün TCK'nun 226 maddesinin 3. fıkrasındaki suçu oluşturabilmesi için çocuğa yönelik cinsel davranışlar içermesi ve cinsel arzuları tahrik etme amacına yönelik olması gerekir. Bu nedenle çocuğun müstehcen görüntüsünün çekilmesi kullanma olarak nitelendirilemez. Çocuğun rızasının bulunması da suçun oluşumuna etkili değildir. Her ne kadar cinsel istismar suçu bakımından 5237 sayılı TCK'nu 0-15 yaş grubundaki çocukların rızalarına itibar etmemiş, 16-18 yaş grubundaki çocuklara ise suçun oluşumu için cebir, tehdit veya hilenin varlığını aramakta ise de müstehcenlik suçu yönünden bunun bir önemi yoktur. Zira bu suç için korunan yarar toplum menfaatidir. Bu nedenle çocuğun kendi rızasıyla müstehcen görüntüsünü çekip kullanması suçun oluşumuna engel değildir.

Bu itibarla 'kullanmadan' söz edilebilmesi için yapılan eylemin cinsellik taşıması zorunludur. Ayrıca bu nitelikteki bir ürünün üretiminde çocuğun cinsel bir eylemi bizzat gerçekleştirmesi ya da eylemin çocuk üzerinde gerçekleştirilmesi şart olmayıp, çocuğun yer aldığı cinsel davranışları konu olan bir ürün bakımından da söz konusu eylem bir cinsel istismar niteliği taşıdığı sürece çocuğun 'kullanıldığı' kabul edilmelidir. (Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu shf. 127)

Diğer taraftan bu suçun oluşması için cinsel davranışın bizzat çocuğun kendisi tarafından gerçekleştirilmiş olması halinde de yeterli ise de kanun metni karşısında başka birisi tarafından yönlendirilmiş olması zorunludur.

2-Çocukların kullanıldığı müstehcen ürünleri ülkeye sokmak, çoğaltmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, ihraç etmek, bulundurmak, ya da başkalarının kullanımına sunmak;

Suç seçimlik hareketli olarak düzenlenmiştir. Bunlar;

A-Ülkeye sokmak; ithal etmek, yabancı bir ülkeden yurda getirilmesini ifade etmektedir. Ülkeye ne şekilde sokulduğunun bir önemi bulunmamakla birlikte internet ve benzer yolların kullanılması durumunda TCK'nun 226. maddenin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır. Ayrıca failin ticari bir amaç güttüğü de değerlendirilmelidir.

B-Çoğaltmak; kopyalamak, sayı ve miktarını arttırmak anlamlarına gelmektedir. Ne kadar bir miktar arttırıldığında çoğaltmadan söz edileceği konusunda kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikte kişisel kullanım olarak değerlendirilemeyecek bir miktar olması gerekir.

C-Satışa arz etmek;

D-Satmak;

E-Nakletmek;

F-Depolamak;

G-İhraç Etmek;

H-Başkalarının kullanımına sunmak; çocukların kullanıldığı müstehcen ürünü bir kimseye kullanması gayesiyle verme, gönderme veya bir şekilde kullanımına sunma anlamına gelmektedir. Kiralama ve ödünç verme durumunda da başkalarının kullanımına sunma söz konusudur.

I-Bulundurmak; hazır bulunmasını sağlamak, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiili egemenlik kurma olarak anlaşılabilir. Burada failin saikinin bir önemi yoktur. Bu nedenle ticari veya şahsi bir amaca yönelik olabilir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 1.10.2007 gün ve 2007/9649 Esas, 2007/ 6954 sayılı kararında 'Sanığın internet ortamında müstehcen vasıfta görüntüleri temin ettiğinin öğrenilmesi üzerine usulüne uygun arama ve elkoyma kararları doğrultusunda evinde ele geçirilen iki bilgisayara ait kayıtlar ile beş adet CD'nin incelenmesinde çocuk pornografisi içerikli çok sayıda görüntüye rastlandığı, ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/c maddesiyle 'çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma', Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesinin 1 ve 3/b maddeleriyle 'pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirleri alma', ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokolün 1, 2/c, 3/1, 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, 'ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirme' yi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK'nun 226/3.maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan 'çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD'ye sistematik biçimde depolama ve bulundurma' fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK'nun 226/3. maddesine uyan suçu oluşturduğunun anlaşılması karşısında mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş, delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün tebliğname gibi onanmasına' denilerek sistematik olarak yapılan depolama ve bulundurma eylemi müstehcenlik suçu olarak kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın çocuğun ruh sağlığı bozulacak şekilde nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile birlikte mağdurenin müstehcen fotoğraflarını da çekmiştir. Ortada çocuğa ait müstehcen görüntüler bulunmakla birlikte cinsel arzuları tahrike yönelik resimler olmayıp, şantaj yapmak amacıyla çekilmiş olup, kullanılması da söz konusu değildir. Zira bu görüntüler cinsel istismar suçunun soruşturulması sırasında sanığın cep telefonunda ele geçirilmiştir. Ortada kanunun aradığı anlamda bir 'ürün' olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama veya bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden sanığın eyleminin TCK'nun 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı cihetle hükmün onanması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.07.2014 gün ve 4511-9360 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, özel hayatın gizliliğini ihlal suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin, TCK'nun 226/3. maddesindeki müstehcenlik suçunu mu yoksa aynı kanunun 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunu mu oluşturduğunun tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

1963 doğumlu, evli, 2 çocuklu ve adam öldürme suçundan sabıkalı olan sanığın, mağdurenin annesi M.. G.. ile aynı işyerinde çalışmasından dolayı yaklaşık 9 yıldır tanıdığı 02.05.1996 doğumlu mağdureyi, annesinin işe gittiği günlerde annesinin bilgisi dahilinde zaman zaman okula, alışverişe ve kendi evine götürdüğü, bu süreçte sanığın mağdureyi okul ve alışveriş dışında başka yerlere de götürmeye başladığı, daha sonra mağdureye dans etmeyi, yüzmeyi, oturmayı, kalkmayı, öpmeyi öğreteceğini söyleyerek onunla yalnız kalacağı ortamlar yarattığı ve sonrasında cinsel ilişkiye girmeye başladıkları, 2010 yılı Kasım ayında sanığın evinde cinsel ilişkiye girdikleri sırada, sanığın bu ilişki öncesi ve ilişki sırasında mağdurenin çıplak görüntülerini cep telefonu kamerasıyla çekerek kaydettiği, bundan sonra da birlikteliklerinin devam ettiği, bir süre sonra bu ilişkiden rahatsız olan mağdurenin olayı öğretmenine anlatması üzerine soruşturma başlatıldığı ve soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısının talimatıyla sanığın üzerinde yapılan aramada suça konu görüntülerin bulunduğu hafıza kartı ele geçirilerek elkonulduğu ve elkoyma işleminin sulh ceza mahkemesi kararı ile onaylandığı,

Ele geçen hafıza kartı üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; hafıza kartının 512 MB olduğu, kart içerisinde mağdureye ait okul kıyafetli ve çıplak 10 adet fotoğrafın bulunduğu, yine toplam 4 dakika 22 saniyelik 6 adet görüntüde de mağdure ile sanığın yatak üzerinde ve cinsel ilişkiye girme pozisyonlarına ait görüntülerin bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

Mağdurenin; 29.12.2010 tarihinde öğretmenlerine hitaben el yazısıyla yazdığı "tutanaktır" başlıklı yazının; "O.. A..Teknik ve Endüstri Meslek Lisesi 9 H sınıfından .. nolu A.. G.. isimli öğrenciyim. Annemin 9 senelik tanıdığı H.. D.. adlı şahsın sözle ve elle tacizine uğradım. Bu durum sürekli devam etti. Bana ilk önce dans etmesini, yüzmesini, oturmasını, kalkmasını, öpmeyi öğreteceğini söyledi ve onunla yalnız kalacağımız ortamlar sağladı. Dağlık bir alana arabasıyla beni götürdü. Bana soyun dedi, ben tamamen çıplak olmak suretiyle seviştik. Bu günden sonra 1-2 ay boyunca çağırdı ve bu şekilde görüşmelerimiz devam etti. Daha sonra ters ilişki teklif ederek ısrarlarıyla kabul etmemi sağladı. Kendi evine götürerek ters ilişkiye girdik ve bu şekilde ikimizin çıplak fotoğraflarını çekti. Bu fotoğrafları aileme göstereceği korkusuyla her söylediğini yapmak zorunda kaldım. Yılbaşı gecesi birlikte olmamız konusunda benden söz aldı. Ayrıca ona yakın söylediğim ve verdiğim sözleri tutmadığım takdirde beni ormanlık alana götürüp çırıl çıplak soyup ağaca bağlayıp bırakıp geleceğini söyleyerek tehditte bulunuyor" şeklinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure 29.12.2010 tarihli avukat ve sosyal hizmet uzmanı huzurunda alınan beyanında; sanıkla olan cinsel ilişkilerini anlattıktan sonra, sanık H.. D..'ın bazı görüşmelerinde kendisinin çıplak fotoğraflarını çektiğini, en son geçen hafta yine annesinin işte olduğu bir sırada kendisini evlerinden alarak saat 10.00 sıralarında Yeniköy'de bulunan evine götürdüğünü, evde kimsenin olmadığını, arkadan cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu, kabul etmediğini, ancak önceden elinde bulunan çıplak fotoğraflarını annesine ve başkalarına gösterir diyerek korktuğunu ve arkadan cinsel ilişkiye girmeyi kabul ettiğini, H.. D..'dan davacı ve şikâyetçi olduğunu söylemiş,

Kovuşturma sırasında 23.06.2011 tarihli pedagog huzurunda alınan beyanında; sanığın sadece fotoğraf çektiğini zannettiğini, videoya da aldığını bilmediğini, 2010 yılı Kasım ayında evine götürdüğünde kendisini arkasından yaptığını, bunun dışında başka yapmadığını, karşı koyduğunu ancak engel olamadığını, sanığın fotoğrafları çektikten sonra "herhangi bir şey yaparsan bunu internete koyarım" dediğini, sanıktan şikayetçi olmadığını, davanın kapanmasını istediğini, sanığın fotoğraf çektikten sonra kartı değiştirerek makineyi kendisine verdiğini, görüntüleri çektiği kartın sanıkta kaldığını ifade etmiş,

Sanık; soruşturma sırasında 29.12.2010 tarihli müdafii huzurunda alınan beyanında; mağdure Aslı'nın annesi olan Müjgan'ı aynı işyerinde uzun yıllardır çalıştıklarından dolayı tanıdığını, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde annesinin işe gittiği zamanlarda, bilgisi dahilinde Aslı'yı evlerinden alarak, kendi evine götürdüğünü, evinde güvercinlerin ve av köpeklerinin olduğunu, mağdure Aslı'nın bu hayvanları çok merak ettiğini, onları görmek sevmek için kendisi ile birlikte evine geldiğini, isnat edildiği gibi mağdureye herhangi bir cinsel istismarda bulunmadığını, mağdure Aslı'nın 2-3 ay önce kendisine "beni senin evdeki hayvanlarına bakmaya götürür müsün" dediğini, kendisinin çok sarhoş olduğunu ve arabayı kullanamadığını söylemesine rağmen Aslı'nın yavaş yavaş gideriz, bir şey olmaz demesi üzerine kendi kullandığı araba ile Aslı'yı merkez Yeniköy'de bulunan evine götürdüğünü, o anda evde başka kimsenin olmadığını, Aslı'nın bahçedeki av köpeklerine bakıp biraz sevdiğini, köpeklerle fotoğraf çekildiğini, bu fotoğrafları Aslı ve kendisinin çektiğini, bundan dolayı Aslı'nın üzerinde bulunan okul elbisesinin kirlendiğini, Aslı'nın "amca üzerim battı, üzerimi değiştirip bir duş alabilir miyim" dediğini, duş alabileceğini söyleyerek banyoyu gösterdiğini ve evinin salon kısmına geçtiğini, Aslı'nın banyodan kendisini çağırarak şofbeni yakmasını istediğini, banyoya gittiğinde Aslı'yı tamamen çıplak vaziyette gördüğünü, Aslı'nın banyoda kendisinin boynuna sarıldığını, alkollü olduğundan Aslı'nın bu davranışından tahrik olduğunu, Aslı'nın sarıldığı sırada bir taraftan kendisini yatak odasına asılarak götürdüğünü daha sonra neler olduğunu ve cinsel ilişkiye girdiğini hatırlamadığını, üst yoklamasında üzerinden çıkan telefon hafıza kartında ne olduğu sorulduğunda ise görevlilere A.. G..'ın çıplak fotoğrafları ve videosunun olduğunu, çektiğinde sarhoş olduğunu ve fazla bir şey hatırlamadığını, fotoğraflar ve video görüntüsünün kendi evinde çekildiğini, ancak ne şekilde çekildiğini bilmediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini, Aslı'nın kendi öz evladı gibi olduğunu, Aslı'ya kesinlikle cinsel taciz ve istismarda bulunmadığını, bunların hepsinin komplo olduğunu,

30.12.2010 tarihli sorgusunda ve Cumhuriyet savcılığında müdafii huzurunda alınan ifadesinde; önceki beyanlarından farklı olarak, suçlamayı kabul etmediğini, mağdure Aslı'yı bir yıldır sürekli eve ve okula götürdüğünü, mağdurenin kendisinden fotoğraf makinesini istediğini, fotoğrafları ve hafıza kartında bulunan kayıtları kendisinin çekmediğini, fotoğraf makinesinin kendisine ait olduğunu ancak makinenin Aslı'da durduğunu, Aslı'nın fotoğraf makinesini geri getirdiğinde hafıza kartının olmadığını, hafıza kartını daha sonra annesinin getirdiğini, hafıza kartını annesinden alıp cüzdanına koyduğunu, fotoğraflardaki mekânın kendi evi olduğunu, Aslı'yı banyoda çıplak halde gördüğünü ancak sonrasını hatırlamadığını, olay esnasında evde başka kimsenin olmadığını, fotoğrafların ne zaman çekildiğini hatırlamadığını, ancak Aslı'yı çıplak halde 2,5-3 ay önce gördüğünü, fotoğrafları da Aslı'nın çektiğini, kendisinin çekmediğini, Aslı'nın kendisine tuzak kurduğunu, Aslı'yı buna annesinin ve babasının azmettirdiğini, kesinlikle Aslı ile herhangi bir sevişme, cinsel ilişkiye girme ya da ona karşı şehvete yönelik bir hareketinin olmadığını, dosya içerisinde bulunan resimleri ilk defa emniyette gördüğünü, makinenin kartında bunların olduğunu bilmediğini, resimlerdeki şekilde hareket ettiğini emniyette fark ettiğini, bu olaylardan haberinin olmadığını, muhtemelen sarhoşken Aslı'nın bunları yaptığını, olayın asıl mağdurunun kendisi olduğunu,

Kovuşturma sırasında alınan 24.03.2011 tarihli sorgusunda ise; mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, yatak odasında çekilen fotoğraflardan haberinin olmadığını, bu resimleri kimin çektiğini de bilmediğini, mağdure ile başkaca da bir yere gitmediğini, kalktığında yatak odasında ve üzerinin çıplak olduğunu gördüğünü, yanında kimsenin olmadığını, sonra giyinip baktığında Aslı'nın içeri girmiş bilgisayarla oynadığını gördüğünü, kendisini kaybetmesi ile uyanması arasında yarım saat bir süre geçtiğini, Aslı'ya niye çıplak olduğunu da sormadığını, istemesi üzerine fotoğraf makinesini Aslı'ya verdiğini, sonra Aslı'yı istediği yere bırakıp lokantaya gittiğini, mağdure ile arasında herhangi bir şey yaşanmadığını, herhangi bir kavga olayı da olmadığını kendisini neden suçladıklarını bilmediğini, görüntülerdeki evin kendisine ait olduğunu, hazırlıkta poliste verdiği beyanların doğru olduğunu, Aslı'nın kendisini yatak odasına götürdüğünü sonrasını hatırlamadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme ulaştırılabilmesi için taraf olduğumuz uluslar arası sözleşmeler ile Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen "müstehcenlik" ve "özel hayatın gizliliğini ihlal" suçları üzerinde durmak gerekecektir.

Türkiye'nin de taraf olduğu; 9 Aralık 1994 tarihinde kabul edilen ve 27.01.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Hakları Sözleşmesinin 34. maddesi; "Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:

a.Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;

b.Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;

c.Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar.",

Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesinin 1. maddesi; "Bu Sözleşmeyi onaylayan her üye ülke acil bir sorun olarak en kötü biçimlerdeki çocuk işçiliğinin yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin önlemleri alır", 3/b maddesi; "Bu sözleşmenin amaçları bakımından en kötü biçimindeki çocuk işçiliği ifadesinin çocuğun fahişelikte, pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını kapsar.",

28.06.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği Ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokolün 1. maddesi "Taraf Devletler çocuk satışını, çocuk fahişeliğini ve çocuk pornografisini bu Protokol uyarınca yasaklayacaklardır.",

2.maddesinin çocuk pornografisini tanımlayan (c) bendi "Çocuk pornografisi, çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir.",

3. maddesinin 1/ii-c bendi ve B fıkrası "2.maddede tanımlandığı üzere, çocuk pornografisinin, yukarıda belirtilen amaçlar için üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya zilyetliği...fiilleri, vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirecektir.",

Yine Avrupa Konseyi tarafından 23.11.2001 tarihinde imzaya açılan ve hükümet tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanıp 22.04.2014 tarihli Resmi gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6533 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesinin Çocuk Pornografisi İle Bağlantılı Suçlar başlıklı 9. maddesinde;

"1. Taraflardan her biri, aşağıda belirtilenler, kasten ve haksız yere gerçekleştirildiği zaman, bunların kendi iç hukukunda cezai suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri kabul edecektir:

a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek;

b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek;

c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak;

d. Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek;

e. Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak;

2-Yukarıda 1.paragrafta belirtilen 'çocuk pornografisi' terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir:

a. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

b. Reşit olmayan şahıs görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

c. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler;

3-Yukarıda 2. paragrafta belirtilen 'reşit olmayan' terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16'dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir.

4.Taraflardan her biri, 1. Paragrafın d ve e bentleri ile 2. Paragrafın b ve c bentlerinin tamamını veya bir kısmını uygulamaya koymama hakkını saklı tutabilirler. "şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Taraf olduğumuz bu uluslararası sözleşmeler ve yükümlülükler paralelinde 5237 sayılı TCK'nun 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu; "(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b)Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c)Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d)Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e)Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4)Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5)Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6)Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz." şeklindedir.

Maddenin uyuşmazlık konusu üçüncü fıkrasına ilişkin gerekçede; "Üçüncü fıkrada, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve duyguları da denilen "Genel Ahlak"tır, maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar da özel olarak; “çocuk haklarıdır”. Suçun işlenmesi sonucu çocuğun hakları ihlâl edilmiş olduğundan bu suçla çocuğun korunması amaçlanmaktadır. Bu suç aynı zamanda çocuğun cinsel istismara karşı korunmasına da imkan sağlamaktadır (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi,1. bası, Ankara, 2009 s. 118 vd.).

Suç kanunda; “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım karşısında suçun maddi konusu “çocuğu konu alan müstehcen ürün” dür (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi,1. bası, Ankara, 2009 s. 118 vd.).

Bu noktada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için “müstehcen”, “ürün” ve “üretim” kavramlarına açıklık getirmek gerekmektedir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde (http://www.tdk.gov.tr/) müstehcen kelimesi "Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız" olarak tanımlanmıştır.

Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır.

Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir.

Buna göre suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir.

"Ürün" Güncel Türkçe Sözlükte "1. Doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul. 2. Türlü endüstri alanlarında ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, 3. Eser, 4. Bir tutum veya davranışın ortaya çıkardığı şey" olarak tanımlanmış iken, İktisat Terimleri Sözlüğünde "Üretilen mal ve hizmetler", Kimya Terimleri Sözlüğünde "Bir kimyasal tepkime sonucu oluşan türler", Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde "Ortaya çıkarılan, elde olunan, üretilen mal" olarak tanımlanmış, "üretim" kelimesi de Güncel Türkçe Sözlükte "Belirli faaliyet ve işlemler sonucu yeni bir mal veya hizmet meydana getirme, istihsal, tüketim karşıtı", Coğrafya Terimleri Sözlüğünde "İnsanın topraktan, doğanın her türlü kaynak ve güçlerinden kendine yararlı ürünler elde etmesi, bunları işleyerek gereksinim duyduğu özdek ve nesneler durumuna koyması, çoğaltması işi", İktisat Terimleri Sözlüğünde "Mal ve hizmetleri bir dizi işlemden geçirerek biçim, zaman ve mekân boyutuyla faydalı hale getirmek veya faydalılıklarını artırmaya yönelik her türlü etkinlik.", Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde "1. Malların biçim ve bileşiminde değişiklik yaparak ekonomik anlam ve alanda yararlı sonuçlara varma. 2. Olumlu nitelikteki malların niceliğini çoğaltma, artırma. 3. Yapımsız ya da yarı yapımlı özdeği el, makine ile işleyerek kimyasal ya da fiziksel niteliğini değiştirme. 4. Ekme ya da dikme yolu ile yeni ürün sağlama." olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere ürün ve üretim kavramları ilgili oldukları alana ve amaca göre değişik şekilde tanımlanarak anlamlar yüklenmiştir.

Bu konuda öğretide;"Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun hareket unsuru müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. İkinci cümlesindeki suç ise bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ve başkalarının kullanımına sunulmasıdır."

5237 sayılı TCKnun 226. maddesinin üçüncü fıkrası yukarıda belirtilen uluslar arası sözleşmelere uyumlu olacak şekilde ancak bu metinlerdeki çocuk pornografisi tabirine yer vermeden müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını suç olarak düzenlemiştir. Çocuğun görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Maddede geçen üretmek tabirinden, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözlerin meydana getirilmesi anlaşılmalıdır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6777).

Burada çocuğun kullanılması ise, çocuğun filmin çekiminde dekorcu vs. şekilde çalışması değil, ürünün oluşturulmasında ve içeriğinde bulunmasını ifade eder. Burada çocuğun, ürünün müstehcen nitelikteki bir bölümünde yer alması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanaatimizce çocuğun cinsel aktivitede bulunması önemli değildir, örneğin müstehcen olacak şekilde bir kız bir erkek çocuğunun insanları tahrik edecek tarzda, cinsel organlarının görünür tarzda resimlerinin çekilmesi veya çocukların müstehcen sayılacak şekilde birbirlerine sarılmalarının görüntüsünün verilmesi eylemin suç oluşturması için yeterlidir.

Bu suçun işlenmesi için failin, kişisel kullanım amacıyla veya ticari gaye ile bu davranışta bulunması arasında fark yoktur. Fail bu eylemi, kimseye göstermeyecek olsa bile, görüntü, yazı veya söz haline getirdiği anda, bu suçu işlemiş sayılacaktır" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6778 vd.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Müstehcenlik suçuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna gelince;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen "özel hayatın gizliliğini ihlal" suçunun düzenlendiği TCK'nun 134. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hali; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında arttırılır" şeklinde iken, suç tarihinden sonra 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(2)Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur" biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 551-4311 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; sanığın suç tarihinde cinsel ilişkiye girdiği 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedenini kendi rızası dahilinde cep telefonu kamerasıyla çekip kaydetmesi eyleminde, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleştirilmiş olması da, ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak fotoğraflarını çekerek görüntülerini kayda aldığı, ele geçen görüntülerin müstehcen olduğu ve görüntülerde yer alan kişinin 15 yaşından küçük çocuk olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sanığın bu eyleminin müstehcen görüntü üretimi niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere, uluslar arası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK'nun 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur.

TCK'nun 226. maddesinin 3.fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu TCK'nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK'nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan somut olayda olduğu gibi sanığın tek olan fiilinde kullandığı müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin, ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliğini taşıması halinde TCK'nun 44. maddesi uyarınca sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılabilmesine karar verilebilecektir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı sonucu itibarıyla isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başşsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Y.H. Doğan;"Yerel mahkeme çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın mahkumiyeti ile ilgili kararın özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu yönünden Yargıtay 14. Ceza Dairesinin sanığın cinsel birleşme sırasında aynı gün çektiği görüntülerin sanığın cep telefonu ve hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede bulunduğunun tespit edilmesi olayında eylemin TCK'nın 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu yönündeki kararın genel kurulda tartışılması sonucu bu şekilde kabul edilmesi suçun TCK'da düzenleniş biçimi, suçun unsurları ve referans alınan cocuğun cinsel istismarı ile ilgili Uluslararası Sözleşmeler dikkate alındığında varılan sonucun doğru olmadığı, suçun yerel mahkemenin kabulü gibi cinsel ilişkinin aynı anda cep telefonu ile kayda alınması ve bu görüntülerin cep telefonu hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede elde edilmesi eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. Nitekim;

TCK'nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür, kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda '3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin 'müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması', ikinci suçun ise 'ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ilıracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması' fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşmaktadır.

Kanun metninde yer alan 'ürün' ve 'üretim' terimlerinin açıklanması gerekir. Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre 'üretim' ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek) 'Ürün' (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.

Kanun koyucu, kanun metninde 'üretim' yerine 'üretimlerin' kavramını kullanmak amacıyla tek kayıtları değil çoklu ürün üretimini kabul etmiştir. Tartışma konusu olan bulundurma kavramının da yukarıda bahsedilen nitelikte ürünleri bulundurmayı cezalandırmak amacıyla kullanılmıştır.

Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı 'Obscenity' olan hukuki bir terim olup halk arasında 'porno' veya 'çocuk pornografisi' olarak bilinen bir suç tipidir.

Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan 'Hücnet' kelimesi ile karşılığını bulan "edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici' eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.

Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/e maddesiyle 'çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma', Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi'nin 1 ve 3/b maddeleriyle 'pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma', ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle ilgili İhtiyari Protokolün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, 'ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirme'yi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK'nun 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan 'çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD'ye sistematik hiçimde depolama ve bulundurma'' fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK'nun 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını (Yargıtay 5. CD.01.10.2007 T. 2007/9649 E., 2007/6954K) kabul etmiştir.

Somut olayımızda sanığın çocukla girdiği cinsel ilişki görüntülerini telefonuna kaydetmesi (fotoğraflanması) ve bunu kullanma imkanı bulmadan yakalanması şeklindeki eyleminin, bireyin görüntülerin kaydedilmesi şeklindeki eylemin TCK'nun 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, fotoğrafların kullanmadan cep telefonunda bulundurulması şantajın hazırlık hareketi olarak kabul edilebileceği, ancak: kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK'nun 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı kanaatindeyim.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi de; "sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 134/1. maddesinde hüküm altına alınan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.03.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.