Esas No: 2017/5231
Karar No: 2018/1612
Karar Tarihi: 01.03.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/5231 E.  ,  2018/1612 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ... sigortasına giriş tarihinin ...’de sigortalılık başlangıcı olduğunun, yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile ödenmeyen aylıkların yasal faizi ile birlikte tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum vekilinin sair temyiz tirazlarının reddi gerekir.

2-) Yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde ...’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Yasa hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6. maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi, yurda kesin dönülmüş olmasıdır.

Kesin dönüşün, aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği; “sosyal sigorta ödeneği” deyiminden, çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödeneklerin amaçlandığı; “sosyal yardım ödeneği” ibaresinin ise bulunulan ülke mevzuatı kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir gelirleri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen, ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlamını taşıdığı kabul olunmaktadır. Ne var ki, “kesin dönüş” ifadesi, mutlak anlamda, yurtdışında bulunduğu ülkeden ...’ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde değerlendirilemez. İkamet şartına bağlı olmayan nitelikte sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alanlara, anılan koşulun

gerçekleştiğinin kabulü ile aylık bağlanabilecektir. Aksi yöndeki düşünce, Anayasamızın 23. maddesi ile güvence altına alınmış olan “Yerleşme ve seyahat hürriyeti”nin; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) ek 4 nolu Protokolün 2. maddesi ile tanınmış “Serbest dolaşım özgürlüğü”nün ihlali sonucunu doğuracaktır. 3201 sayılı Kanunun 6. maddesinin B bendi ile tekrar yurtdışına gitmek değil, yabancı ülke mevzuatına tabi olarak çalışmak ve ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği almak, aylığın kesme nedeni olduğu belirtilmiş; 3201 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlanıp altı aydan daha uzun süre yurtdışında bulunmuş olanların, yurtdışında çalışıp çalışmadıklarını ve ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alıp almadıklarını “3201 sayılı Kanuna göre aylık alanlara mahsus yoklama belgesi” vererek, aylıklarını almaya devam edebilecekleri, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi ile hüküm altına alınmış olup, yurtdışında uzun süre kalmak, tek başına bir aylık kesme nedeni teşkil etmemektedir.

Ayrıca, yurtdışında geçen çalışmalar sonucu o ülkenin sosyal güvenlik sisteminden hak kazanılan yaşlılık ya da malûllük aylığının bir sonucu olan ve ikamete dayalı bulunmayan sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğindeki edimlerden yararlanmak, yurtdışından kazanılmış olan sosyal güvenlik hakkının en doğal sonucu olup, bu haktan feragat anlamı çıkacak şekilde bir “kesin dönüş” tanımı yapılması, sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği olgusunun göz ardı edilmesi sonucunu da doğuracaktır.

Somut olayda; davacıya ait 06.06.2017 tarihli TR-4 belgesine göre, davacının 01.10.2011-31.12.2011 tarihleri arasında (Zorunlu Prim Süresi) kaydının mevcut olduğu ve tahsis talebinin 20.7.2011 tarihi olmasına rağmen, 01.10.2011-31.12.2011 tarihleri arası ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği aldığı belirgin olup, 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince, borçlanılan süreler gözetilerek yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için, yurtdışındaki çalışma veya çalışmaya dayalı yardım ilişkisinin sona ermesi gerektiğinden; Mahkemece, yaşlılık aylığının 01.08.2011 tarihi itibariyle bağlanmasına, yurtdışındaki çalışma veya ikamete dayalı yardım ilişkisinin başladığı 01.10.2011 tarihinde kesilerek tekrar sona erdiği 31.12.2011 tarihi takip eden aybaşı olan 01.01.2012 tarihi itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerekirken, yazılı şekilde yaşlılık aylığına hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Mahkemece, süresinde ödenmeyen yaşlılık aylıkları nedeniyle, davalı Kurum'un faiz alacağı ile sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik yok ise de, faizin başlangıç tarihi belirlenmesinde, Kurum'a tanınan 5510 sayılı Yasa'nın 42. maddesinde yazılı üç aylık işlem süresinin varlığı karşısında; Kurum'un, yaşlılık aylığı tahsis tarihini takip eden 3 aylık sürenin sonundan itibaren faiz alacağı ile sorumlu tutulması gerekirken, yazılı şekilde, yasal faize hükmolunması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi

delaletiyle, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

S O N U Ç : Hükmün “Davanın Kabulü ile “ sözcüklerinin ve 1 numaralı fıkranın tamamen silinerek, yerine, “1-Davanın Kısmen Kabulü ile Davacının ... sigortasına giriş tarihi olan 20.03.1978 tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğinin ve yaşlılık aylığının 01.08.2011 tarihi itibariyle bağlanmasına, yurtdışındaki çalışma veya ikamete dayalı yardım ilişkisinin başladığı 01.10.2011 tarihinde kesilerek tekrar sona erdiği 31.12.2011 tarihi takip eden aybaşı olan 01.01.2012 tarihi itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine, bağlanacak aylıkların, 01.04.2012 tarihi başlangıç kabul edilerek, her bir aylık için aylığa hak kazanılan tarihten itibaren yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” cümlesinin yazılmasına, hükmün vekalet ücretine ilişkin 3. fıkrasının sonuna “...davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” yargılama giderine ilişkin 4. fıkrasına ilişkin “Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 340,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,” kısmının silinerek, yerine, “Davacı tarafça yapılan 340,60 TL yargılama giderinin, kabul red oranına göre 170.30 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerine bırakılmasına” cümlesinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.