Esas No: 2010/73
Karar No: 2010/97
Karar Tarihi: 27.04.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/6-73 E.  ,  2010/97 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :  2010/19703

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan, sanık S..K..’ın, 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 145 ve 31/3. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın geçmişteki hali ile ileride tekrar suç işlemeyeceği konusunda kanaat hasıl olmadığından TCY’nın 51. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına ilişkin, Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2005 gün ve 816-787 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.01.2008 gün ve 1928-339 sayı ile;

“5237 sayılı TCY’nın 145. maddesindeki ‘malın değerinin azlığı’ kavramının, 765 sayılı TCY’nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, ‘değerin azlığı’nın 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği de gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüde düşük miktarlar esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, somut olayda suça konu pantolonun değerinin de düşük olmadığı gözetilmeden bu maddeye sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 22.03.2010 gün ve 19703 sayı ile;

“Dosya içinde mevcut sabıka kaydından suç tarihinden önce hapis cezası ile mahkûmiyeti bulunmadığı anlaşılan ve suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK’nun 50/3 maddesi uyarınca TCK’nun 50/1 maddesindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 15-18 yaş aralığında olan sanık hakkında tayin olunan kısa süreli (8 ay) hapis cezasının, TCY’nın 50/3. maddesi uyarınca seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesinin zorunlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 50/3. maddesinde; “Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl ve daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” hükmüne yer verilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık 25.06.1988 doğumlu olup, suç tarihinde 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını bitirmemiştir.

Dosyada mevcut adli sicil kaydına göre, 2004 yılında dört ayrı hırsızlık suçundan ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve bu cezaların da ertelenmesine karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere, hırsızlık suçlarında çalınan eşyanın değerinin az olması nedeniyle failin cezasından indirim yapılmasını öngören 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesinin uygulanabilmesi için, olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir.

Somut olayda sanığın, gündüz sayılan saat 05.00 sıralarında, evrakı tefrik edilip hakkında ayrıca soruşturma açılan A.. Ç.. ile yakınana ait evin balkon kapısının açık olduğunu görmeleri üzerine, A..’ın omuzlarına basarak, yakınanın evinin balkonuna çıkıp, balkonun önünde bulunan odanın içindeki kanepenin üzerindeki yakınana ait pantolonu alarak, balkondan aşağıya A..’a uzattığı, bu sırada yakınanın kendisini görmesi üzerine, balkondan atlayarak kaçtığı, pantolonun cebinde olan cüzdan içerisinde 545 lira para ve bir bankaya ait maaş kartının bulunduğu anlaşılmaktadır. Olayın özelliği nazara alındığında, hırsızlık yapmak amacıyla girdiği evde ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 145. maddesi uygulanarak, cezasından indirim yapılması kabul edilemez. Nitekim, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece hüküm, aleyhe bozma yasağı nedeniyle, koşulları oluşmadığı halde “değer azlığı” nedenine bağlı olarak indirim yapılması isabetsizliğinden eleştirilmek suretiyle onanmıştır.

Özel Dairenin eleştirisi dikkate alınıp, gerçekte uygulanma yeri bulunmadığı kabul edilen TCY’nın 145. maddesinin uygulanmaması halinde, sanık hakkında uygulanacak ceza, TCY’nın 142/1-b ve 31/3. maddeleri uyarınca, 1 yıl 4 ay hapis cezası olacaktır. Bu cezanın da aynı Yasanın 49/2. maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezası olmaması nedeniyle sanık hakkında Yasanın 50. maddesinde öngörülen seçenek yaptırımların uygulanamayacağı açıktır.

Ceza Genel Kurulunun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70 ile 04.03.2008 gün ve 47-43 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmaz.

Bu nedenle somut olayda sanık hakkında sonuç olarak hükmedilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, yanılgılı uygulama sonucunda 1 yılın altında (8 ay hapis) olarak belirlenmiş olması karşısında, bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan dolayı, sanığa bir kez tanınan, atıfetin genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı olarak, adalet ve eşitlik ilkelerini zedeleyecek şekilde sonuç doğuracak biçimde, özgürlüğü bağlayıcı cezanın TCY’nın 50/3. maddesi uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi İbrahim Şahbaz ise; “Demokratik hukuk devletlerinde özgürlük asıl, sınırlandırma istisnadır (1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi, m.5'de benzeri düzenleme yer almaktadır). Yargı organları özgürlüklerin en önemli güvencesi olarak kabul edilmektedir. Yargıç, hukuk yaratan organlardan biridir. Hatta yargıç, yasama organının yeterince güvencelemediği konularda yasanın ne demek istediğini, yorum yoluyla bulur. Yasada açıkça yer almayan konularda da yargıç, evrensel hukuk ilkelerinden hareket ederek, yasayla açıkça sınırlandırılmamış konularda hakkın etkin kullanımını sağlamakla yükümlüdür.

Yargıç kararları, yasa metninde yer alan hakları tanıyıp, açıkça yasak olmayan konularda da haktan yararlanacak olan kimselerin lehlerine yorum yapmak suretiyle hak ve özgürlüklerin tanınması araçlarından biridir.

Kazanılmış hak, hukuk devleti ilkelerinin en önemlilerinden biridir. Hukukun tüm alanlarında kazanılmış hak söz konusudur. Kazanılmış hak, özellikle idari yargı hukukunda, hak sahibinin iyi niyetli olmaması halinde söz konusu değildir. Oysa devlet organlarının kendi hata, kusur veya kastı sonucu yapılan işlemin hukuka aykırı olması halinde, hak sahibinin iyi niyetinin korunması gerekir. Dolayısıyla hak sahibinin iyi niyetle kazandığı hakkı, devlet görevlilerinin hatalarından kaynaklandığı gerekçesiyle elinden alınamaz. Hukuk devletinde Devlet, görevlilerini göreve getirirken hak bilinciyle yetiştirmek zorundadır. Bu sağlanmadan hukuk devleti ilkelerinin gerçekliğe aktarılması mümkün değildir.

Hukuk devletinin kurulması ve sürdürülmesinde yargı en önemli güvencelerden biridir. O nedenle yargıca ulaşma hakkı insan haklarındandır. Yargıca ulaşma hakkı sanığın temize çıkma (aklanma) veya hakkettiği cezayı alması sonucunu doğurur. Yargıcı tarafından cezalandırılan kimse, toplum önünde hesap verdiği ve fiili için hak ettiği cezayı aldığı ve dolayısıyla bu cezanın infazı sonucunda topluma kazanılmayı hakkeden kimse olmaktadır. Böyle biri için yargıç tarafından verilen ceza için karşı temyiz olmadığı takdirde sonuç cezayı, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle kazanmış olmaktadır. Yani yasama organı, sonuç ceza bakımından, aleyhe temyiz olmamasını sanık için kazanılmış hak olarak kabul etmiş ve bu sonuç ceza için mevcut yasalarda sanık lehine ne gibi uygulamalar mümkünse bunun da sanığa uygulanması gerekir. Aksinin kabulü, yasanın öngördüğü, somut olayımızda sanığın yaşı nedeniyle kısa süreli hapis cezasının tedbire çevrilmesi zorunluluğu kabul edilmiştir. Eğer yasa koyucu isteseydi, sanık hakkındaki aleyhe temyiz olmaması nedeniyle kazanılmış hakkı bir defalık kabul ederdi. İşte o zaman yargıç, yasanın bu düzenlemesi karşısında sanığa ikinci kez atıfet uygulayamazdı. Yargıcın yetki ve görevi yasayı yorumlayarak uygulamaktır. Yasada açık bir kural varsa yargıç, yasaya bağlı bir yorum yapacaktır. Yargıcın bu yorumunda sanığın lehine veya aleyhine sonuca varması mümkündür. Ancak yasada sanığın aleyhine açık bir kural yoksa, yargıç, ayrıca sanığın lehine açık bir kural da olmasa, aleyhine yoruma gidemeyecektir. Çünkü ceza yasasında sanık aleyhine yorum olmaz, tersine lehine yorum esastır. Bu, yasallık ilkesinin zorunlu sonucudur. Yasa koyucunun boşluk bırakması, özel hukukta olduğu gibi ceza hukukunda yargıcın yasa koyucu gibi hareketle boşluğu doldurması söz konusu değildir. Yargıç ceza hukukunda gereğinde sanık lehine kıyas yoluna da gidebilir. Ancak ceza hukukunda sanık aleyhine kıyas kabul edilmemektedir.

AİHM kararlarında sürekli vurgulandığı üzere hak ve özgürlükler yasayla sınırlanabilir. Yasanın ise, ulaşılabilir ve açık olması gerekir. Yasaların idari makamlar ve yargıca aşırı takdir yetkisi bırakacak biçimde belirsizlik taşımaması gerekir. Yasada açıkça hak ve özgürlük aleyhine düzenleme (sınırlama) yoksa, yorum yoluyla sanık aleyhine sonuca ulaşılmaması gerekir. Çünkü yasanın sanık aleyhine genişletici yorumuna gidilmemesi, bir başka deyişle sınırlamalarda daraltıcı yorum yapılması, gerekir.

Sanık aleyhine temyiz yasa yoluna başvurulmaması halinde, aynı hükümde birden çok konuda sanık lehine uygulama yapılmışsa, atıfet bir tane olabilir diyerek bunlardan biri için kazanılmış hak olur, diğerleri için kazanılmış hak olmaz diyemediğimize göre, sonuç ceza için uygulanması gereken tüm lehe hükümlerin uygulanması gerekir. İddia makamı (hem o yer hem üst Cumhuriyet savcıları için) ve davaya katılma sistemlerinin varlığı kabul edildiğine göre, tarafların yetki ve görevlerini hukuka uygun bir titizlikle yapmalarının sağlanması amacıyla, aleyhe yasa yollarına başvurmaları kabul edilmiştir. Bu makamlarda görevli ve yetkili tarafların görevlerini titizlikle yapmamalarının faturasının, verilen karar bakımından kusur veya kastı olmayan sanığa çıkarılmaması gerekmektedir. Esasen aleyhe temyiz edilmemesi nedeniyle sanık için kazanılmış hakkın kabul edilmesi, davanın tarafları ile yargıcı daha dikkatli olmaya yöneltir.

Konuyla ilgili yasal düzenlemeler dikkate alınıp somut olayı değerlendirmek gerekmektedir.

II-Yasal Düzenlemeler

A-5237 sayılı Türk Ceza Yasasındaki Düzenleme

Yasanın ‘Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar’ başlıklı 50 nci maddesinde konumuzla ilgili olarak şu düzenlemeler yer almaktadır:

‘(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun istenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki

hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katma kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katma kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir' (5237, m.50/1).

Ancak ‘Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir’ (5237, m.50/3). Görüldüğü gibi, 18 yaşını doldurmamış sanıkların kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezalarının 50/1 nci maddede yer alan seçenek yaptırımlara çevrilmesi yasal zorunluluktur. Yasa, seçenek yaptırımlara çevirme bakımından daha önce kazanılmış hakka sahip olup olmama bakımından sanık aleyhine açık bir düzenleme getirmemektedir.

-‘Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır’ (5237, m.49/2).

Yasada hükmedilen denmekte olup, bu hükmedilen sonuç cezanın yasaya uygun olarak verilmiş olup olmaması konusunda, kazanılmış hak bakımından yasa koyucu bir ayrım yapmadığına göre, kazanılmış hakkın sanık aleyhine yorumla, verilen sonuç cezanın erteleme veya tedbirlere çevrilebilmesine karşın, tartışmasız ikinci kez atıfetten yararlanılamayacağı şeklindeki bir yaklaşımın sanık aleyhine bir yorum tarzı olduğu ortadadır.

B-5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasındaki Düzenleme

Bu konuda yeni Ceza Yargılama Yasasındaki düzenlemelerde de eski düzenlemelerden farklı bir hususa yer verilmemiştir. Buna göre, ‘Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ (5271, m.307/son); ‘Yasa yararına bozma kararlarında da, verilecek yeni kararın cezası ‘önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz’ (5271, m.309/4-b); ‘Yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez’ (5271, m.323/2). Bu durumda, önceki hükümde eksik ceza verilmişse, yeniden yargılamada kazanılmış hakkın korunacağı kuşkusuzdur.

Görüldüğü gibi yeni yargılama yasasında da kazanılmış haklara saygı ilkesi korunmaktadır.

C-1412 sayılı Ceza Yargılama Yasasındaki Düzenleme

5320 sayılı Ceza Yargılama Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa'nın 8/1 nci maddesi gereğince halen yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Yargılama Yasası'nın 326 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye göre, ‘hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 nci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz’

Uygulamada içtihatlarla, buradaki kazanılmış hakkın suç vasfından değil, cezanın tür ve miktarı bakımından olduğu kabul edilmiştir. Çünkü yasadaki düzenleme açıkça kazanılmış hakkı ‘ceza’ bakımından kabul etmiştir. Ancak paraya çevrilmemesi veya ertelenmemesi gerektiği halde paraya çevrilen veya erteleme bakımından da aleyhe temyiz olmadığı takdirde kazanılmış hak olduğu da, eleştirilerek onama şeklinde içtihatlarla kabul edilmiştir. Çünkü, yasada yer alan sadece ceza bakımından kazanılmış hak olabileceği yönündeki düzenleme, verilen sonuç cezanın dönüştürülmesi (tedbir veya erteleme) veya beraat kararı verilmemesi gerektiği halde verilen ve aleyhine temyiz yasa yoluna gidilmeyen hükümler bakımından da kazanılmış hak söz konusu olmakta ve içtihatlar bunu da kabul etmektedir.

Tüm bunlar gösteriyor ki, örnekleri çoğaltmaksızın, sadece sonuç ceza değil, sanık yararına olarak gerçekleştirilen çok sayıda uygulamalar bakımından da sanık yararına kazanılmış hak söz konusu olmaktadır.

III- Olayımız ve Değerlendirme

Somut olayımızda, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 142/2-b, 145 ve 31/3 ncü maddesi ile sonuç olarak sekiz ay hapis cezası verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne göre, sanık hakkında TCY'nın 145 nci maddesinin uygulanmaması gerekirdi. Sanık hakkında bu maddenin uygulanması sonucu cezası yarı oranında indirildiğinden, sonuç ceza kısa süreli hapis cezası olmuştur. Oysa sanık hakkında 145 nci madde uygulanmasaydı sonuç cezası bir yıl dört ay hapis olacaktı. Bir yıl dört ay hapis cezası kısa süreli olmadığından somut durumda sanık hakkında hapis cezasının tedbire çevrilmesi söz konusu olamayacağından, yerel mahkemece yanlış uygulama sonucunda 145 nci maddeyle indirim yapılarak sonuç ceza aleyhe temyiz olmadığından kazanılmış hak oluşturmuş olup, bu ceza hakkında bir de TCY'nın 50 nci maddesinin 3 ncü fıkrasının yollamasıyla 1 nci fıkrasındaki tedbirlerin uygulanması, sanığın iki kez lehine sonuç doğuran işlemde bulunulması olacağından yerleşmiş içtihatlar karşısında, hukuk buna cevaz vermez biçimindedir.

Kuşkusuz çoğunluk görüşünde etken olan husus içtihatların bu yönde olmasıdır. İçtihatlardan birkaç örnek vermek gerekirse, ‘suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış küçüklere hükmolunan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi zorunlu ise de, sanığa hükmolunan 6 ay 20 gün hapis cezası, eyleminin karşılığı olan asıl ceza olmadığından 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin uygulanmasına yasal olanak bulunmamaktadır’ (CGK, 17.11.1998, 282/348); ‘son hükümde, sanığın cezasının 11 ay 20 gün olarak belirlenme¬sindeki amaç, eylemin karşılığının sonuçta bu miktar ceza olduğunu göstermek değil, CYUY'nın 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen koşul ve kural gereği, zorunlu olarak infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemektir. 11 ay 20 gün hapis cezası, sanığın sabit kabul edilen eyleminin asıl cezası olmadığından hükmolunması gereken ceza(iki yıl altı ay hapis), tür ve süresi nazara alındığında 647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanmasına ilişkin istem hakkında karar verilmesine de gerek bulunmamaktadır. Aksi hal, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü, sanığın ikinci kez mahkumiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde, yararlandırılmasını sağlayacak, bir kez daha tanınan atıfet genişletilerek hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açacaktır’ (CGK, 23.3.2004, 2004/6-41-70).

Görüldüğü gibi, sayısı çoğaltılabilecek içtihatlarda, bu konuda sanık aleyhine olabilecek yasal dayanaktan çok, hukukun diğer ilkeleri dikkate alınmıştır. Oysa eşitlik ilkesi hukukta herkesin tam (mutlak) eşitliğini içermez. Eşitlik, eşit konumda olanların eşitliği olup, aynı konumda olanlar arasındaki bir kıyaslama, değerlendirme ilkesidir. Aleyhe temyiz isteminde bulunulmaması halinde sanık lehine olan kazanılmış hak ilkesi, yasamanın kabul ettiği ve eşitliği açıkça bu konumda olan sanıklar lehine bozan bir husustur. Yani, aleyhe temyiz olmaması halinde sonuç ceza ve diğer kimi uygulamaların sanık bakımından kazanılmış hak olması, yasama organı tarafından açıkça kabul edilmiş bir eşitsizlik ilkesidir.

Oysa bu görüşün yasal dayanağı bulunmamaktadır. Uygulamada istikrar önemli olmakla beraber, bu yaklaşım yasayla değil, içtihatlarla oluşturulmuştur. Oysa, açıkça yasal dayanağı olmayan bu görüşün devam ettirilmesi, içtihatların değiştirilemeyeceğinin kabulü anlamına geleceğinden ve yeni görüşlere kapıların kapanması sonucunu vereceğinden, hukukta aranan ve aranması gereken dinamizmi sonlandırır.

Hukuk düzenimizde aleyhe temyiz olmaması halinde kazanılmış hakkın kabul edilmesi karşısında, sonuç cezanın çevrilmesi gereken tedbirlere ilişkin yasal düzenleme karşısında bu sonuç cezanın tedbire çevrilmesi zorunluluğu nedeniyle, sanık aleyhine açık yasal düzenleme bulunmayan bu durumda sanık aleyhine yorumda bulunulmasına katılmak mümkün değildir.

Yasama organınca açıkça bir kez atıfet kuralı uygulanabileceğine ilişkin hüküm bulunmaması, uygulayıcılar olarak bizleri rahatsız etse de, bu konuda açık yasal düzenleme olmadığı sürece, somut olayımız bakımından sanık hakkında, yaşı nedeniyle 50 nci maddenin uygulanması gerekir.

Diğer yandan, adalet ve eşitliğin açıkça çiğnenmemesi gerektiğine ilişkin düzenleme olmadığı halde ve yasa koyucu aleyhine karar temyiz edilen ile edilmeyen arasında farklılığı kendisi yarattığına göre, böyle bir uygulamadan açıkça zarar gören kimse olmamasına karşın, sanığın sonuç cezası nedeniyle tedbirden yararlandırılmaması bir hukuk kuralının uygulanmaması demektir. Zira yasanın 50 nci maddesinin 3 ncü fıkrasındaki düzenleme, aynı maddenin birinci fıkrasının uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Böylece yerel mahkemece verilen karar, sonuç ceza için 50 nci maddeyi uygulamakla hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Hukuka aykırılık ise, temyiz nedenidir (1412 sayılı Yasanın m.307; 5271 sayılı Yasanın m.288).

Zira, yasada sanık lehine temyiz edilen kararlarda, suç vasfı hariç sonuç ceza kazanılmış hak oluşturmaktadır. Yasal durum da böyle içtihatlar da böyle. Sonuç cezanın yanlış verilmesi sanık bakımından kazanılmış hak oluşturduğuna göre, bu sonuç cezanın verilmesi sırasında yapılmış olan hatalar (sanığa eksik ceza tayini) yasa koyucu tarafından sanık lehine kazanılmış hak olarak kabul edildiğine göre, elde edilmiş olan bu sonuç cezanın tedbirlere çevrilebilme, ertelenebilme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi, sanık yararına olan diğer uygulamaların sanıktan esirgenmesi sonucunu doğurmamalı. Çünkü bu sonuçtan sanık sorumlu değildir. İdare hukukunda da kabul edildiği gibi, haktan yararlanacak olanların kusuru olmaksızın elde edilen haklar, kazanılmış haktır. Sanığın kusur veya kastı olmaksızın yargı organının hatalı uygulamasının olumsuz faturasının sanığa çıkarılmaması gerekir.

Kaldı ki, TCY'nın 145 nci maddesindeki düzenlemeye göre, ‘Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir’. Yerel mahkeme bu maddedeki açık olmayan düzenlemeden hareketle, suça konu malın değerinin az olduğunu kabul ederek, ceza vermekten vazgeçmek yerine, verilen cezadan yarı oranında indirim uygulamıştır. Yasanın yargıca cezadan indirim veya hiç ceza vermeme gibi iki seçenekten birini uygulama yetkisi verdiği bir olay nedeniyle yerel mahkemenin indirim uygulaması, yasanın açık olmamasının faturasının sanığa çıkarılmasıdır. Çünkü yasa koyucu yanlış bir yasama tekniği ile yargıca geniş bir takdir alanı tanımıştır. Yargıç da takdirini sanığın lehine kullanmış ve bu uygulama sanık bakımından kazanılmış hak oluşturmuştur. Bu kazanılmış hak ile oluşan sonuç cezanın yasa gereğince tedbire çevrilmesi zorunluluğuna aykırı uygulama yapılması, sanık açısından güvencesizlik oluşturmaktadır.

Özgürlüğü bağlayıcı cezadan sabıkası olmayan ve suç tarihi itibariyle onsekiz yaşından küçük olan sanık hakkında, sonuç olarak hükmolunan sekiz ay hapis cezasının, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 50 nci maddesinin 3 ncü fıkrasının yollamasıyla, aynı maddenin 1 nci fıkrasında yer alan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olmadığına ilişkin Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluk görüşüne katılmamaktayım” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline iade edilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,  27.04.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.