Esas No: 2015/11049
Karar No: 2015/12260
Karar Tarihi: 21.10.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/11049 E.  ,  2015/12260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/12/2012

NUMARASI : 2010/846-2012/569

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davcı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..........'nın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, davalı tarfından başlatılan ilama dayalı icra takibinde kendisi ile aynı isimde başka bir B.. P.. adına tebligat yapıldığını, anılan kişinin takibe ve ödeme emrine itiraz etmeyerek icra takibinin kesinleşmesi sonucu maliki olduğu 15937 parsel sayılı taşınmazının ihale yoluyla alacağına mahsuben davalıya satışın gerçekleştirildiğini ve davalı adına oluşan sicilin yolsuz olduğunu ileri sürerek tapu iptal ve tescile karar verilmesini istemiştir.

Davalı, icra takibinin usulüne uygun yapıldığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, İcra Müdürlüğünce yapılan ihalenin kesin olduğu ve aradan uzun süre geçtiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; Küçükçekmece 2. İcra Müdürlüğünün 1998/890 esas sayılı dosyasında; davalı tarafından davacı aleyhine ilama dayalı olarak 17.4.1998 tarihinde toplam 251,16 TL alacak için icra takibinin başlatıldığı, davacı borçluya çıkartılan tebligat parçasının arkasına " birlikte sakin eşi F P. 'e bizzat tebliğ edilmiştir" kaydının düşüldüğü, icra takibinin kesinleşmesi sonucu 21.5.1999 tarihinde yapılan ihale ile davacıya ait dükkan niteliğindeki 7 nolu bağımsız bölümün alacağı mahsup edilerek davalıya satılıp adına sicil kaydının oluştuğu görülmektedir.

Bilindiği üzere; Bu tür bir iddia nedeniyle ihalenin usulsüzlüğünden bahisle İcra İflas Kanununun 134.maddesi hükmüne göre açılacak ihalenin feshi, daha çok icra hukuku prensipleri ve şikayet prosedürü içinde şekle dayalı, inceleme ve araştırma alanı daha kısıtlı ve ihalenin şeklen denetimi biçiminde gerçekleşmekte iken; yolsuz tescile dayalı iptal ve tescil davasında izlenecek yol bu kadar sınırlı olmayacak; takibe esas teşkil eden borç ilişkisinin doğru olup olmadığı, buna dayalı takibin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, ihale hazırlığı ve ihale anına kadar ve ihale aşamasındaki tüm işlemlerde davalının usul ve yasaya aykırı bir katkılarının bulunup bulunmadığı da araştırılacaktır.

Taşınmazın gerçek bir borç bulunmaksızın icra takibi sonucu elden çıkarılması mahkeme kararı ile saptanmışsa, alacaklı tarafından borcuna mahsuben, alacağına karşılık temlik alındığı için yolsuz tescil iddiası ileri sürülebilecek; el değiştirme halinde davalılar arasında el ve işbirliğine dayalı bir ilişki olup olmadığına da bakılacaktır.

Görüldüğü üzere; yukarıda açıklanan düzenlemeler, icra hukuku ile sınırlı, basit yargılamayı gerektiren, ihalenin hazırlanış ve ifası ile sonuçlandırması sırasında vuku bulan icra mahkemesinden şikayet yolu ile istenebilen fesihleri tanımlamaktadır. Bu çerçevede kalan bir soruşturma ve değerlendirmenin, mülkiyet hakkının illetini teşkil eden nedenin varlığına ya da yokluğuna delalet edemeyeceği kuşkusuzdur.

Türk hukuk sisteminde, tapu kayıtlarının oluşumunda illilik prensibi esastır. İhalenin feshi isteğinin reddedilmiş olması keyfiyeti, temelde yolsuz tescil nedenini ortadan kaldırmaz.

Bu durumda; yukarıda açıklanan iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimi itibarı ile davanın, çekişme konusu taşınmaz kaydının davalı taraf adına oluşumunun illetten yoksun olduğu, bu nedenle yolsuz tescil niteliğinde bulunduğu iddiasına dayalı olduğu açıktır. Bu tür davaların mülkiyet hakkına dayalı olarak her zaman açılabileceği de kuşkusuzdur.

Diğer yandan, davalı ihaleye katılan sıfatını taşıyor ise, olayı bilen hatta daha ötesi, olayı yaratan ve yürüten kişidir. Bu kişinin iktisapta ‘üçüncü kişi’ sayılmasınada olanak yoktur.

Somut olaya gelince; Nüfus Müdürlüğünden getirtilen kayıtlara göre davacının, Adana İli .......... İlçesi ........ Mahallesi nüfusuna kayıtlı, .... ve ........'den olma, İstanbul 8.5.1960 doğumlu B.. P.. olup, 23.11.1995 tarihinde boşandığı ve halen bekar olduğu, boşandığı eşinin adının ise "..." olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, İcra Tetkik Merciinin 21.6.1999 tarihli yazısına göre, açılmış bir ihalenin feshi davasıda bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca; yolsuz tescil iddiasına dayalı olarak tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm delilerin toplanması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, toplanan ve toplanacak olan taraf delillerinin birlikte değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.10.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Davacı, borcundan dolayı gayrimenkulünün haczedilerek ihale ile satıldığını, bu ihale aşamasında usulsüz tebligatlar yapıldığını, ihaleden haberdar olmadığını belirterek yolsuz tescil nedeniyle dava konusu taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Yargılama sonucunda,ihalenin iptal edilmediği, tescilin yolsuz olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire çoğunluğu, "icra takibi aşamasında tebligatın borçlu(davacı) eşine yapılmış gibi gösterildiği, davacının 1995 yılında boşandığı, bu durumda davacının ihalenin feshi davası açabileceği gibi yolsuz tescil hukuki nedenine dayalı tapu iptal tescil de isteyebileceği, tescilin yolsuz duruma düştüğü " gerekçesiyle kararın bozulmasına karar vermiştir.

Dava yolsuz tescil hukuki sebebine dayalı olarak açıldığına göre, tescilin dayanağının yolsuz olup olmadığına bakmamız gerekir. Tescilin icra marifetiyle yapılan ihale sonucunda yapıldığı tartışma konusu değildir. Bu durumda icra dairesinin yapmış olduğu ihalenin yolsuz olup olmadığı, iptal edilip edilmediği, bir başka ifade ile halen ayakta olup olmadığı önem arz etmektedir. Bir tescilin yolsuz olabilmesi için dayanağının sakat veya hiç olmaması gerekir. Halbuki tescil dayanağı ihale halen ayaktadır. Usulünce iptal edilmemiştir. O halde tescilin dayanağı yolsuz değildir.

Sayın çoğunluğun belirttiği gibi "davacının dilerse ihalenin feshi, dilerse yolsuz tescil nedenine dayalı tapu iptal tescil davası açabilmenin" yasal dayanağı da bulunmamaktadır. İhale sonucu tescil edilen bir taşınmazın kaydının iptal edilebilmesi için iptal edilmiş bir ihale bulunmalıdır. Aksi halde yolsuz tescilden söz edilemeyecektir.

Diğer yandan davacı(borçlu) taşınmazın satışından artan bedeli 6.6.2005 tarihinde almış,( her ne kadar ihalenin feshi için dava açma süresinin azami sınırı olan 1 yıl geçmiş ise de) bu tarihten sonra “yolsuz tescil hukuki sebebi”ne dayalı iptal tescil davası açmak için 5 yıl beklemiştir. Taşınmazın niteliği dükkan olup İstanbul’da olduğu düşünüldüğünde bu dükkanın satışından davacının haberdar olmadığının kabulü de hayatın olağan akışına uymamaktadır. Bu dahi davacının icra ve ihale sürecinden haberdar olduğunu, en azından onay verdiğini göstermektedir. Hukuk düzeni hakkın suistimalini korumaz.

Sonuç itibariyle ;taşınmazlar davalı adına halen ayakta bulunan ihale ile tescil edilmiş ve bu ihale usulünce iptal edilmemiştir. Bu nedenle yolsuz tescilden bahsedilemeyeceğinden bahse konu kararın onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.