Esas No: 2023/9965
Karar No: 2023/9053
Karar Tarihi: 02.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/9965 E.  ,  2023/9053 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/191 E., 2020/867 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti ve iş kazası tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkemenin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin kararı davacı vekili ve davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işyerinde 46 gün çalıştığının tespiti ile 10.07.2008 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitini talep etmiş; daha sonra tespitini istediği hizmet süresinin 24.05.2008 ile 10.07.2008 tarihleri arasında olduğu şeklinde talebini açıklamıştır.

II. CEVAP

Davalı ... İnş. Taah ve Tic. A.Ş. vekili, diğer davalı ... inşaat ile arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, dava dilekçesinde kazanın meydana geldiği yer olarak belirtilen mahalde ve yine kaza tarihinde davalı ... inşaatın asıl işveren olarak bir çalışması olmadığını davanın öncelikle husumetten reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili davanın yetki yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... inş. Tic.Ltd.Şti cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 18.12.2014 tarihli 2012/33 Esas 2014/822 Karar sayılı kararıyla, davanın kısmen kabulüne, davacının 10.07.2008 günü çalıştığı sırada kepçenin çarpması sonucunda geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine, hizmet tespiti talebinin reddine, davalı Metgün İnş . Taah. A.Ş yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum ve ... İnş Taah ve Tic A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 21. Hukuk Dairesince, davacının hizmet tespiti talebi reddedildiği halde 10.07.2008 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar vermek suretiyle çelişkili hüküm kurulmasının hatalı olduğu belirtilerek hüküm sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dinlenen tanık beyanlarından davacının davalı şirkete bağlı olarak okul asfaltlama işi esnasında söz konusu kazayı geçirdiği, kazadan 45 gün öncesinde çalışmaya başlandığının anlaşıldığı gerekçesi ile davacının 10.07.2008 tarihinde çalıştığı sırada kepçe çarpması nedeniyle geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine, 27.05.2008-10.07.2008 tarihleri arasında 46 gün süre ile ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. 'nde çalıştığının tespitine, ... İnş. Taah. Ve Tic.A.Ş. 'ne açılan davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı Kurum vekili; eksik araştırma ve inceleme yapılmak suretiyle hüküm kurulduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davacı vekili; tashih veya tavzih yoluyla vekalet ücretine dair yeni hüküm kurulmasının mümkün olmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalılara ait işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının ve 10.07.2008 tarihli kazanın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) Geçici 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun'unun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 11 inci maddeleridir.

3. Değerlendirme

Eldeki dosyada, 10.07.2008 günü ...Mermerci Lisesinin bahçesinin asfaltlanması işinin yapıldığı sırada ,asfalt düzeltme işçisi olarak çalışan davacının ayağının kepçe tarafından ezildiğinin ve olayın iş kazası olduğunun iddia edildiği, kaza tarihinde davacı adına hizmet bildirimi bulunmadığı, SGK tarafından yapılan denetimde, iş kazasının meydana geldiği tarihte bildiriminin bulunmaması ,işveren tarafından çalışmadığının belirtilmesi ve kazaya dair kayıt bulunamaması gerekçeleriyle iş kazası ile ilgili tespit yapılamadığının belirtildiği, davacının 10.07.2008 tarihlinde Kartal Eğitim Araştırma Hastanesinin acil ortopedi bölümüne başvurduğu, anamnez formunda "işyerinde çalışma esnasında iş makinesinin ayağını ezmesi sonucu" yaralandığının belirtildiği, asfaltlama çalışmasının yapıldığı dönemde okulun hizmetlisi olduğu Milli Eğitim Bakanlığı tarafından bildirilen ...'in mahkemece dinlendiği ve beyanında olay günü kepçe bıçağının davacının ayağına vurduğunu, kazazedeyi hastaneye götürülürken gördüğünü ifade ettiği, İSFALT tarafından M.İhsan Mermerci Meslek Lisesi bahçesine 10.07.2008 tarihinde asfalt çalışması yapan firmanın 01.08.2007 tarihinde sözleşme imzalanan ... Yapı Taah.Eğt.Tic.Ltd.Şti firması olduğu bildirilerek ekinde sözleşme örneğinin gönderildiği, ... Asfalt Fab.AŞ ile ... Yapı Taah.Eğt.Tic.Ltd.Şti arasında imzalanan ihale sözleşmesine istinaden yüklenici ... Ltd. Sti'nin 10.07.2008 tarihinde Meslek Lisesi içinde asfaltlama çalışması yapacağının belirlendiği, Kurumdan davalı şirketler arasında taşeronluk sözleşmesi olup olmadığına dair bilgi istendiği, davalı ... İnş..AŞ ile ... İnşaat San Ltd.Şti. Arasında taşeron kaydı bulunduğunun bildirildiği, Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezinden gelen işyeri tescil bilgilerine göre davalılardan ... Yapı ..Ltd.Şti adına kapsama alınmış birden fazla işyeri olduğu ve bunların bir kısmının belediyeden alınan asfalt serme işi mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının hizmet tespiti talebinin reddine dair ilk kararın davacı tarafından temyiz edilmediği dikkate alınarak, bozmadan sonra verilen kararda, davacının 46 günlük hizmet süresinin tespitine karar verilmesi davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak yönünden değerlendirilmeli; olayın, işkazası olarak kabul edilebilmesi için; olaya maruz kalan kişinin 506 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi anlamında sigortalı olması ve olayın, 506 sayılı Kanun'un 11/A maddesinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelmesi, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunlu olduğundan, mahkemece yapılacak araştırma ile hizmet akdi kapsamında çalışma ve iş kazası sabit görülürse 1 günlük hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Öte yandan, hizmet tespiti ve iş kazası tespitine yönelik davanın, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesine göre sigortalıyı fiilen çalıştıran işveren/işverenlere yöneltilmesi gerekmektedir. Mahkemece davacının işvereninin ... İnşaat San.Tic.ltd.Şti olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; ... Asfalt Fab.AŞ ile ... Yapı Taah.Eğt.Tic.Ltd.Şti arasında imzalanan ihale sözleşmesine istinaden yüklenici ... Ltd. Sti'nin 10.07.2008 tarihinde Meslek Lisesi içinde asfaltlama çalışması yapacağının belirtilmesi nedeniyle davalılar arasındaki hukuki ilişki tam olarak ortaya konulmadan, asıl ve alt işverenlik durumu araştırılmadan karar verilmesi hatalı bulunmuştur. Mahkemece davalılar arasında yapılan sözleşmeler getirtilmeli, kazanın meydana geldiği okul bahçesi asfaltlama işine ilişkin olarak ilgili dönemde hangi işveren adına işyeri tescili yapıldığı araştırılmalı, işyeri dönem bordroları celbedilmeli ve bordro tanıkları tespit edilerek dinlenmeli, gerçek işveren belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,02.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.