Esas No: 2009/16783
Karar No: 2010/4322
Karar Tarihi: 09.04.2010

**11. Ceza Dairesi         2009/16783 E.  ,  2010/4322 K.**

**"İçtihat Metni"**

Dolandırıcılık suçundan sanıklar ... ve ...'un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-f -son maddesi uyarınca 3 er yıl hapis ve sağlamış oldukları menfaatin iki katı olarak 26.000 er Yeni Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına, sanıkların cezalarından aynı Kanun'un 62/1.maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 2 şer yıl 6 şar ay hapis ve 21.666 şar Yeni Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına dair Antalya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2008 tarihli ve 2007/495 esas, 2008/308 sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre;

Sanıkların eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158.maddesinde hapis ve gün para cezası sisteminin ön görüldüğü, sebeple sanığa temel ceza olarak hapis cezası yanında para cezasına hükmedilirken gün adli para cezasının tespit edilip aynı Kanun'un 52.maddesi uyarınca takdir edilecek miktarla ( 20-100 Yeni Türk Lirası) çarpılması suretiyle anılan Kanun'un 158/2.maddesindeki yararlanılan menfaatin iki katından az olmayacak miktarda para cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin doğrudan sağlamış oldukları menfaatin iki katı olarak yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 04.08.2009 gün ve 2009/8929/43589 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 27.908.2009 gün ve KYB.2009/190542 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:

5237 Sayılı TCK’da 765 sayılı TCK’dan farklı olarak “gün para cezası istemi” kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 sayılı Yasanın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK’nın 158/1. fıkrasına eklenen “……Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” biçimindeki düzenleme ile 19.10.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında “suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz” şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki, yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için istisnai para cezası hesabı benimsenmiştir.

5377 sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir” şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir ” düzenlemesi yer almaktadır. Yine aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise, “Adli para cezası hesaplanırken, bu Madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (J) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değilse, TCK’nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, 5 ila 5.000 tam gün arasında, takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Ancak suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım ve indirim nedenleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 TL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek, bu miktar üzerinden varsa indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek, adli para cezasının yazılı biçimde doğrudan sağlanan menfaatin iki katı olarak belirlenmesi yasaya aykırı ve kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden, Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2008 gün ve 2007/495 esas, 2008/308 sayılı kararın CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca karar verilmesi mümkün görüldüğünden, hükümlülerin nitelikli dolandırıcılık suçundan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik 158/1-f-son maddesi uyarınca mahkemenin kabulü de dikkate alınarak 3 yıl hapis cezası ve 1300 gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına, aynı Yasanın 62/1. maddesi uyarınca cezalarından 1/6 oranında indirim yapılarak, 2 yıl 6 ay hapis ve 1083 gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hükümlülere tayin edilen adli para cezasının aynı Yasanın 52/2. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 TL olarak takdir edilip 21660 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, infazın bu cezalar üzerinden yapılmasına, hükümdeki diğer hususların aynen yerinde bırakılmasına, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 09.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.