Esas No: 2024/7372
Karar No: 2024/8994
Karar Tarihi: 25.09.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/7372 E.  ,  2024/8994 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/194 E., 2024/65 K.

KARAR : Kısmen kabül

Taraflar arasında Mahkemede görülen hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 06.06.1996 ila 08.08.2005 tarihleri arasında en son net asgari ücretin 2.301 katı ücret ile çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı şirket vekili; davayı kabul etmeyerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin17.12.2014 tarih, 2013/90 E, 2014/742 K sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne, davacının Kuruma bildirilmeyen;

06.06.1996 ila 12.10.1999 aralığında 1206 gün, 22.05.2000-25.10.2000 aralığında 153 gün, 1029469.34 sicil numaralı tasfiye halinde ... Lokantacılık Turizm Ltd. Şti.'inde,

01.12.2000 ila 06.08.2001 aralığında 575 gün, 1023178.34 sicil numaralı ... Lokantacılık Turizm Ltd. Şti. isimli iş yerinde prime esas asgari kazanç ile çalıştığının tespitine,

Davacının kazancının iş kanununa göre belirlenen asgari ücretin 2.301 katı esas alınarak ve tavan kazançtan fazla olmamak üzere prime esas kazancının;

04.07.2001 ila 01.08.2001 aralığında 11.270.873,00 TL günlük,

01.08.2001 ila 01.01.2002 aralığında 12.880.988,00 TL günlük,

01.01.2002 ila 01.04.2002 aralığında 17.027.458,00 TL günlük,

01.04.2002 ila 01.07.2002 aralığında 17.027.458,00 TL günlük,

01.07.2002 ila 01.01.2003 aralığında 19.242.113,00 TL günlük,

01.01.2003 ila 01.04.2003 aralığında 23.470.200,00 TL günlük,

01.04.2003 ila 01.07.2003 aralığında 23.470.200,00 TL günlük,

01.07.2003 ila 01.01.2004 aralığında 23.470.200,00 TL günlük,

01.01.2004 ila 01.07.2004 aralığında 32.444.100,00 TL günlük,

01.07.2004 ila 01.01.2005 aralığında 34.066.305,00 TL günlük,

01.01.2005 ila 08.08.2005 aralığında 37.48 TL günlük,

Olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

(Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 01.02.2016 tarih ve 2015/4935 E, 2016/778 K sayılı kararında; somut olayda; her ne kadar devir kabul edilerek karar verilmişse de şirketlerin nevi değiştirme yoluyla tasfiye olup olmadığı araştırılmalıdır. Ayrıca karar başlığında davalı olarak yalnız ... Turizm Gıda Oto.İnş.San ve Tic.Ltd.Şti gösterildiği halde hüküm kısmında diğer şirket yönünden karar verilmesi isabetsizdir. ... Lokantacılık ve Tur. Ltd. Şti'nin sicilden terkin edilerek tüzel kişiliğinin tümüyle ortadan kalkması söz konusu ise, açılan davada pasif husumetin kendisine yöneltilebilmesi için yukarıda açıklandığı üzere yeniden şirketin ihyasının sağlanması hususunda davacıya önel verilerek neticesine göre karar verilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır gereğine işaret edilerek söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının Kuruma bildirilmeyen;

06.06.1996 ila 12.10.1999 aralığında 1206 gün, 22.05.2000-25.10.2000 aralığında 153 gün, 1029469.34 sicil numaralı tasfiye halinde ... Lokantacılık Turizm Ltd. Şti.' nde,

01.12.2000 ila 06.08.2001 aralığında 575 gün, 1023178.34 sicil numaralı ... Lokantacılık Turizm Ltd. Şti. isimli iş yerinde prime esas asgari kazanç ile çalıştığının tespitine,

Davacının kazancının İş Kanun'una göre belirlenen asgari ücretin 2.301 katı esas alınarak ve tavan kazançtan fazla olmamak üzere prime esas kazancının;

04.07.2001 ila 01.08.2001 aralığında 11.270.873,00 TL günlük,

01.08.2001 ila 01.01.2002 aralığında 12.880.988,00 TL günlük,

01.01.2002 ila 01.04.2002 aralığında 17.027.458,00 TL günlük,

01.04.2002 ila 01.07.2002 aralığında 17.027.458,00 TL günlük,

01.07.2002 ila 01.01.2003 aralığında 19.242.113,00 TL günlük,

01.01.2003 ila 01.04.2003 aralığında 23.470.200,00 TL günlük,

01.04.2003 ila 01.07.2003 aralığında 23.470.200,00 TL günlük,

01.07.2003 ila 01.01.2004 aralığında 23.470.200,00 TL günlük,

01.01.2004 ila 01.07.2004 aralığında 32.444.100,00 TL günlük,

01.07.2004 ila 01.01.2005 aralığında 34.066.305,00 TL günlük,

01.01.2005 ila 08.08.2005 aralığında 37.48 TL günlük,

Olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili; hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddi gerektiğini, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, fiili çalışmanın herhangi bir belgeye dayanarak kanıtlanmadan davacının çalıştığı yönünde karar verilmesinin hatalı olduğunu, prime esas kazancın senetle ispat sınırını aşan kısmın senetle ispatının zorunlu olduğunu, davanın kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın açılmasına Kurumun sebebiyet vermediğini belirterek aleyhine yargılama giderine hükmedilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 506 sayılı Kanun'un 77 nci, 79 uncu, 5510 sayılı Kanun 80 inci, 86 ncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında, sigortalılarla işverenlerin bir ay içinde ödeyecekleri primlerin hesabında:

a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin,

b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,

c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüş, 2 nci fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara da yer verilmiş, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 80/1 inci maddesinde de benzer düzenleme yapılmıştır.

Buna göre, söz konusu maddelerde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. İdare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında eldeki dosya incelendiğinde, 06.06.1996-08.08.2005 tarihleri arasında en son net asgari ücretin 2.301 kat fazlası ücret ile çalıştığının tespiti istemli açılan davada; Mahkemece bozmaya uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

a-Mahkemece, hizmet tespitine dair verilen karar yerinde ise de; prime esas kazancın tespitine yönelik verilen karar eksik araştırmaya dayalıdır. Şöyle ki; ücret tespiti bakımından asgari ücretin 2.301 katı ücretle çalışmasının tespitine dair kurulan hüküm infaza elverişli olmadığı gibi, maddi hataya dayalı olduğu belirgin olmakla; Mahkemece öncelikle, bu yönden gerçek ücret araştırması yapılmak suretiyle ve bir sonuca varılamaması halinde ise işçilik alacağına konu kazanımların davacıya ödenip ödenmediği araştırılıp, (işverence sigortalıya ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılmalı) hizmet akdinin devam edip etmediği de gözetilerek, ve sonucuna göre varsa ödemenin sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği de dikkate alınarak, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

b-Kabule göre de; davaya dahil edilen ve şirketin ihyasına karar verilen T.H ... Lokantacılık ve Tur. Ltd. Şti. nin karar başlığında isminin bulunmaması, sadece tasfiye memur isminin yazılması da ayrıca hatalı olmuştur.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

25.09.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

1.Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

2.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda:

“Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021).

4. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi veya prime esas kazanç ücreti belirlenmiş ise bu tespit davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir.

II. Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

5. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir.

6. Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin bir numaralı alt bendi gereğince prime esas kazançların hesabında, “hak edilen ücretlerin brüt toplamı” esas alınmaktadır. Aynı maddenin (d) bendi, “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur”, düzenlemesi gereğince ücretler, hak edilen ay esas alınmak sureti ile prime tabi tutulur. Ücretlerin, hak edildiği ayın prime esas kazancına dâhil edilmesi için hak edilmesi yeterli olup, ödenip ödenmediğine bakılmaz (Bünyamin, B.O. Yargı Kararları ile Sigortalılara Yapılan Ödemelerin Prime Tabi Tutulması. (NEÜHFD). Cilt 6. Sayı: 2 2023. s: 553-580, Şakar, Müjdat. Sosyal Sigortalar Uygulaması. Beta. İstanbul. 2017. s.464; Sümer, H. H. Sosyal Güvenlik hukuku. 3. Baskı. Seçkin. Ankara. 2022. s.109; Özdamar, Murat. 5510 Sayılı Kanuna Göre Sigor-ta Primine Esas Kazançların Hesaplanması. Mali Çözüm Dergisi. Sayı. 93. 2009. s.316; .../Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri. 20. Baskı. Beta. İstanbul. 2019. s.176; Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku. 18. Baskı. Beta. İstanbul 2020. s.236; Uşan, M. F. Sosyal Güvenlik Hukukunun Esasları. 2. Baskı. Seçkin. Ankara. 2009, s.135; Alper, Y. Sosyal Güvenlik Hukuku. 11. Baskı. Dora. Bursa. 2020. s.166.).

6. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, "yazılı delil aranması, kesinleşen işçilik alacaklarının ücrete ilişkin kararının kuvvetli delil kabul edilmemesi ve davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak son aya tavanı geçmemek sureti ile mal edilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

7. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre yerel mahkemenin kararı yerindedir. Çoğunluğun yazılı delil araması, kesinleşmiş işçilik alacaklarındaki ücrete ilişkin tespiti kuvvetli delil kabul etmemesi ve ayrıca işçilik alacaklarında belirlenen ücreti ise ödenmesi halinde son aya mal etme kararı yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun son aya mal etme gerekçesine katılınmamıştır.