Esas No: 2021/6325
Karar No: 2023/1728
Karar Tarihi: 09.05.2023

**6. Hukuk Dairesi         2021/6325 E.  ,  2023/1728 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/564 E., 2021/310 K.

DAVA TARİHİ : 15.08.2011

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında Mahkemede görülen sıra cetveline şikayet ve muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraz davasında yapılan temyiz ve karar düzeltme incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile dava dışı borçlu ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti. arasında aktedilen Faktoring Sözleşmesi uyarınca borçlunun 06.10.2008 tarihli iki adet faturaya dayalı olarak dava dışı Birleşik Teknik... Ltd. Şti.'nin keşidecisi olduğu, 30.01.2009 tarihli, 25.975,00 TL bedelli çeki müvekkiline ciro ettiğini, müvekkili tarafından alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin çek keşidecisinin imzaya vaki itirazı üzerine bu borçlu yönünden durduğunu, davalı tarafça dava dışı borçlu aleyhine başlatılan bonoya dayalı icra takibinde üçüncü şahıs... Ambalaj adına çıkarılan 21.02.2009 tarihli 89/1 haciz ihbarnamesine paranın İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün 2009/4505 E. sayılı dosyasına aktarıldığı cevabı verildiğinden anılan icra dosyasına başvuru yaparak garameten paylaştırılma talebinde bulunduğunu, talebin reddi kararına vaki şikayetinin İcra Hukuk Hakimliğince kabulü sonrası haczedilen paranın 17.746,44 TL'sinin davalının alacaklı takip dosyasına ödenmesine dair 23.02.2010 tarihli derece kararının hatalı olduğunu, davalının takibine dayanak teşkil eden bononun muvazaalı bir alacağa dayandığını, alacağın gerçek alacak olmadığını, anılı bonoda keşidecinin dava dışı ..., kefilin ise ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd.Şti olarak yer aldığını, gerçekte ise borçlu ...Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti.'nin aleyhindeki icra takiplerinden kurtulmak ve tahsilini imkânsız kılmak için üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarından bir kısmını davalıya temlik ettiğini, davalıya toplam 1.610.000,00 TL'lik temlik yapıldığını ve bir o kadar da ödeme gerçekleştiğini, mobilya dekorasyon işi yapan davalının yemek işi yapan davacıdan bu kadar büyük meblağda alacaklı olmasının, hatta takip tarihinden önce yapılan temliklere rağmen, takip konusu bonodan dolayı borçlu olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davalı ile senet borçlusunun aynı yerde faaliyet gösterdiğini, ayrıca davalı yanın alacaklı olduğu dosyada ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, bu sebeple takibin kesinleşmediğini ve garame hesabı yapılamayacağını, davalının son işlem tarihinin 26.02.2009 olup bonoda bir yıl içinde işlem yapılmazsa icra dosyasının işlemden kaldırılacağını, davalının takip alacaklısı olduğu dosyadaki alacakların mahsup edilmediğini, bu nedenle de garame hesabının doğru olmadığını ileri sürerek, davalının alacağının muvazaalı olduğunu ve alacağın gerçekte mevcut olmadığına ilişkin esasa ilişkin itirazlarının kabulü ile sıra cetvelinde davalıya ödenen bedelin müvekkili dosyasına ödenmesine, bu talebin reddi halinde davalı takip dosyasında ödeme emri tebligatı usulsüz olduğundan, takip kesinleşmediğinden ve icra dosyası işlemden kaldırıldığından dolayı davalı alacağının garame hesabına alınamayacağı da nazara alınarak sıra cetvelinin iptaline ve tüm paranın dosyalarına ödenmesine, davalı takip dosyasında alacak tutarı garame hesabında yer alan alacak kadar olmadığından yapılan tahsilatların garame hesabında dikkate alınmasına ve buna göre sıra cetveli düzenlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kambiyo hukukuna özgü mücerretlik ilkesi nedeniyle davacı iddiasının hukuki mesnetten yoksun olduğunu, dava dilekçesinde bahsi geçen ... 'in müvekkilinin ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti.ne olan alacaklarını bir nevi teminat altına almak için senede kefil olduğunu, müvekkilinin alacağını tahsil edebilmek için icra takibinde ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti. ile ticari ilişkileri olan firmalara haciz ihbarnameleri tebliğ ettiğini, senedin ... tarafından verilmesinin tamamen alacağın tahsilini garanti altına alma amaçlı olduğunu, hiçbir kabulü tazammum etmemek kaydı ile müvekkili ile ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti. arasında tanzim olunan alacak dayanağı senedin sadece borcun bir bölümüne ilişkin olduğunu, müvekkilinin halen ... firmasından alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 29.04.2014 tarihli ve 2011/174 Esas, 2014/108 Karar sayılı kararıyla, davalı tarafın ticari defterlerine göre dava dışı ... Toplu Yemek firmasından 595.000,00 TL alacaklı olduğu ve davalı kayıtlarının davalı aleyhine delil teşkil ettiği, davalının dava dışı ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti.ne toplam 620.000,00 TL bedelinde gayrimenkul devri yaptığı, ayrıca davalı firmanın dava dışı ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti.nden toplam 1.600.000,00 TL alacağı ile iki adet bono ve 800.000,00 TL bedelli icra takibini temlik aldığı, davalı firmanın temlike istinaden dava dışı ... Lojistik firmasından 300.000,00 TL tahsilat gerçekleştirdiği, davalı firmanın takibine konu senet, teminat senedi mahiyetinde olup temlik aldığı alacakların hukuken takip edilmeleri neticesinde tahsilin imkânsız hale gelmesi ve acziyet belgesine bağlanması halinde teminat fonksiyonunun devreye gireceği, davalı firmanın dava dışı ... Toplu Yemek ve Servis Hizm. Ltd. Şti'ye ait işletmenin devir bedelini kanıtlayamadığı gibi bu bedeli ödediğini de kanıtlayamadığı, defterlerinde yer alan 595.000,00 TL'lik alacak kaydının aleyhine delil teşkil ettiği, davalı yanın takibe konu ettiği bono teminat bonosu olduğundan ve davalı taraf alacaklı olduğunu kanıtlayamadığından, bono ve takip nedeniyle davalı alacağının sabit olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının takibe konu edilen bono nedeniyle ... Toplu Yemek ve Servis Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti ve kefil ...'den alacaklı olmadığının tespiti ile sıra cetvelinin bu alacak yönünden iptaline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 2016/2186 Esas, 2016/4084 Karar sayılı ilamı ile davalı vekilinin diğer temyiz itirazları şimdilik incelenmeksizin, davacı tarafın isteği doğrultusunda öncelikle muvazaaya dayalı itirazların incelenerek davalı alacağının muvazaalı olduğu kabul edildiğinden sıraya ilişkin itirazların incelenmesine gerek görülmediği, davalının sıra cetvelinde yer alan takip dosyası alacağının dayanağı olan kambiyo senedinin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan takip tarihinin, davacının alacağının dayanağını teşkil eden çekin en geç düzenlenebileceğinin kabulü gereken tarih olan ihtiyati haciz ve takip tarihinden daha önce olduğu, bu nedenle davalı alacağının önce doğduğunun kabulünün gerektiği, buna göre de sonraki tarihte davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı, muvazaa nedenine dayalı itirazın reddine karar verilmesi gerektiği, muvazaa nedenine dayalı itirazın reddine karar verilmesine göre davacının talebi doğrultusunda sıraya ilişkin itirazların incelenmesine geçilmesi gerekmekte olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

B. Karar Düzeltme Kararı

1. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 2016/2186 Esas, 2016/4084 Karar sayılı ilamına karşı süresi içerisinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 27.06.2019 tarih ve 2016/7557 Esas, 2019/3017 Karar sayılı ilamı ile, bozma ilamının 8. bendinde davalı alacağının önce doğduğunun kabulü gerektiği buna göre de sonraki tarihte davacı alacağı bakımından muvazaa yaratılamayacağı bozma nedeni yapılmış ise de davacı ile dava dışı borçlu arasında 08.07.2008 tarihli Genel Factoring sözleşmesi bulunduğu, dava dışı borçlu ... toplu Yemek firması factoring borcuna mahsup edilmek üzere ve factoring borcunun teminatı olmak üzere 06.10.2008 tarihli fatura giriş bordrosu, çek giriş bordrosu, alacak bildirimi ve temlik sözleşmesi ile birlikte 2 adet faturaya istinaden davacı takibine konu 25.975,00 TL lik çekin teslim alındığı dava dışı ... toplu yemek firmasının davacıya 06.10.2008 tarihi itibariyle borçlu olduğu, davalı 15.10.2008 tarihli bonoya dayalı olarak 20.11.2008 tarihinde takip başlattığına göre davacı alacağının davalının bono tarihinden önce doğduğunu ispat ettiği, bu hususun bozma nedeni yapılması doğru olmadığı, öte yandan hem sıraya ve hem de alacağın esas ve miktarına yönelik itirazların birlikte ileri sürülmesi halinde kural olarak, önce sıraya yönelik uyuşmazlığın çözülmesi, bu itirazın yerinde olmadığının anlaşılması halinde ise davalı alacağının varlığının ve miktarının incelenmesi gerektiğinden öncelikle davalının takibi ile ilgili tebligatın usulsüz olup olmadığı çözüme kavuşturularak, tebligatın usulüne uygun olduğu, takibin kesinleşmiş olduğu sonucuna varılırsa davalının alacağının varlığını ve miktarını, takipten önce düzenlenmiş ve üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek nitelikteki delillerle ispatlaması gerektiğinden ve davacı alacağını doğuran temel ilişkinin davalı alacağından önce doğduğu ispat edildiğine göre şimdi ki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle, bozma ilamının açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacı yanın sıraya yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, muvazaaya yönelik itirazının ise davacı alacağını doğuran temel ilişkinin davalı alacağından önce doğduğunun ispat edilmiş olması nedeniyle yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile, davalının takibe konu edilen bono nedeniyle ... Toplu Yemek ve Servis Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti ve kefil ...'den alacaklı olmadığının tespiti ile sıra cetvelinin bu alacak yönünden iptaline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkil şirketin dava dışı borçlu ile arasındaki alacak borç ilişkisinin ispatı bakımından, borçlunun borçlarının müvekkil şirkete ait dairelerin borçlunun alacaklılarına devri yolu ile ödenmesine ilişkin sözleşmelerin dosyaya sunulduğunu, müvekkil şirketin ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde alacağın varlığının ispatlandığını, müvekkilinin borçlunun alacaklarını temlik almasının alacaklarını tahsil ettiği anlamına gelmediğini, temlik alınan birçok dosyadan hiçbir tahsilat yapılamadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sıra cetveline şikayete ve muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraza ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3/2, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun geçici 2 ve HUMK'nın 26.09.2004 tarih 5236 sayılı Kanunla değişmeden önceki haline göre 428,438 ve 439. maddesi, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 142 inci maddesi

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Haciz yolu ile takiplerde kıyasen uygulanması gereken İİK'nın 235/3. maddesi uyarınca, sıra cetveline itiraz davalarında sıra cetvelinin iptaline veya davalının sıra cetvelinden çıkarılmasına değil, davalıya ayrılan payın, yargılama giderleri de dahil olmak üzere öncelikle davacı alacağının karşılanmasına, artan kısım bulunması halinde davalıya bırakılmasına karar verilmesi gerekir. Muvazaa nedeniyle sıra cetveline itiraz davaları sonunda verilen hüküm, sadece davanın tarafları bakımından sonuç doğurur ve verilen kabul kararı ile durumun tespiti ile yetinilmeyip, eda hükmü kurulmalıdır.

Bu ilkelere aykırı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı tarafın tüm temyiz itirazlarının reddine,

2. Sonucu itibarıyla doğru olan kararın “HÜKÜM” bölümünün 1. bendinin karardan çıkartılarak yerine ‘Davanın kabulü ile, İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün 2009/4505 E. sayılı takip dosyasında düzenlenen sıra cetvelinde davalıya ayrılan payın yargılama giderleri ile vekalet ücreti de dahil olmak üzere öncelikle davacının alacaklı olduğu icra dosyasına ödenmesine, artan para bulunması halinde davalıya ödenmesine’ kelime dizininin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.