Esas No: 2008/14648
Karar No: 2009/689
Karar Tarihi: 27.01.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/14648 E.  ,  2009/689 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Muhammed ... Uz ile davalı ... Bak. vekili avukat Nuray Demir'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... mahkemesinde açtığı dava ile; 6.2.2004 tarihinde geçirdiği trafik kazası nedeniyle Özel Halkalı Kent Hastanesine kaldırıldığını, ertesi sabah doktor gelmeyince, SSK ... Eğitim Hastanesine kaldırıldığını, SSK hastanesince 6 gün sonraya ameliyat günü verilmesi nedeniyle tekrar Özel Halkalı Kent Hastanesine kaldırıldığını, burada ameliyat edilip bacağına platin konulduğunu, birkaç gün sonra bacağının morarıp şişmeye başlaması nedeniyle tekrar hastaneye geldiğini ve tekrar ameliyat edilerek bacağının kesildiğini ileri sürerek, davalılar ve dava dışı işverenleri aleyhinde 25.000,00 YTL maddi, 150.000,00 Ytl manevi tazminat isteminde bulunmuş, ... mahkemesince davalı Halkalı Kent ... Tesisleri Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti, ... ve ... Bakanlığını (SSK Genel Md) aleyhinde açılan davaların tefrİk edilmesi üzerine Halkalı Kent ... Tesisleri Ticaret ve Sanayi Ltd.Şti ve ... hakkında yargılamanın eldeki dava üzerinde devam edilmesine başlandığı, ... Bakanlığı aleyhinde açılan davanın ise aynı mahkemenin 2006/ 468 Esas sayılı dosyası üzerinde görülürken eldeki dava ile birleştirilmiş. Davacı bu davalılar hakkında 1000,00 YTL maddi, 100.000,00. YTL manevi tazminatın tahsilini istemiştir.

Davalılar, davanın haksız olduğunu savunarak reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/8859 hazırlık sayılı dosyasında alınan Adli Tıp İhtisas Kurulu raporuna göre davalıların herhangi bir kusuru bulunmadığı, yine SSK hastanesinin kusuru bulunduğu iddiasında bulunulmuş ise de 2008/14648-2009/689

iddialarını doğrulayacak somut delil ve belge dosya kapsamına sunulmadığı belirtilerek ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, davalı hastanede diğer davalı doktor tarafından gerçekleştirilen hatalı ameliyat nedeniyle bacağının kesildiğini ileri sürerek, maddi ve manevi tazminat talebine bulunmuştur. Uyuşmazlık, uygulanan tedavi ve ameliyatta davalı doktorun herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davadaki ileri sürü1üşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmeSi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md)

Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görü1memesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar göımemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve koruyucu tedbirlerlalmakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı, onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacı davalı şirkete ait hastanede diğer davalı doktor tarafından kırık nedeniyle ameliyat olduğu, ameliyat sonrası tam olarak sağlığına kavuşamaması nedeniyle tekrar ameliyat olduğu kangren nedeniyle bacağının kesildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/8859 hazırlık sayılı dosyasında alınan Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 25.12.2006 tarihli raporunda sonuç olarak" Post-op 8.gün gelişen arteriyel iskeminin kemik kırığı sonucu endotelde oluşan hasara bağlı tranboze oluşmasıyla izah edilebileceği ve daha önce yapılan doplerdie arterin açık bulunması nedeniyle yapılan işlemlerin tıbbi kurallara uygun olduğu "müteala edilmiş mahkemece de bu rapora itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de anılan rapor, hastaya yapılan tedavi ve uygulanan ameliyat nedeniyle gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, bu tip komplikasyonlara hangi sıklıkta ve ne gibi durumlarda rastlandığı, doğabilecek komplikasyonlara karşı hastanın bilgilendirilip bilgilendirilmediği, tedavi ve ameliyatta herhangi bir hata, 2008/14648-2009/689

ihmal olup olmadığı konularında açıklama içermediğinden, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir. Bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, hastanın davalı hastanede yapılan ameliyat ve tedavilerine ilişkin tüm bilgiler, ameliyat ve tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, sonografik inceleme raporları, epikriz ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, Damar Cerrahisi uzmanının da içinde yer alacağı konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacıya uygulanan tedavi ve ameliyatta davalı doktora atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalı doktorun az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Devlet Hastanelerinde yapılan hizmet, kamu yararı amacı taşıyan kamu hizmetidir ve kamu hizmeti ile ilgili zararlardan dolayı idare aleyhine açılan davalar tam yargı davası adı altında İdare mahkemelerine açılması gerekir. Öyle olunca mahkemece ... Bakanlığı aleyhinde açılan davanın idare mahkemesi görevli olduğundan bahisle mahkemenin görevsizliğine karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda birinci ve ikinci bette açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 550,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 27.1.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.