Esas No: 2017/608
Karar No: 2017/338
Karar Tarihi: 20.06.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/608 E.  ,  2017/338 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Teşebbüs aşamasında kalan yağma suçundan sanıklar ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2007 gün ve 343-333 sayılı hükümlerin, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14.05.2013 gün ve 18295-11147 sayı ile;

"...Yakınanlar tarafından verilen ve Mahkemece çözümü yaptırılan ses kayıtlarındaki konuşmaların eksiksiz bir biçimde belirlenmesi ve sesin sanık ...'a ait olup olmadığının tespiti amacıyla ses kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra dellillerin takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 26.11.2013 gün ve 356-500 sayı ile;

"...Bozma ilamı doğrultusunda mahkememizce yapılacak inceleme; müdahil tarafça herhangi bir hâkim ya da yetkili makamın kararı olmaksızın sanık ...'a ait olduğu iddiası ile mahkememize sunulan dinleme kayıtlarının delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Sanığın üzerine atılı bulunan yağmaya teşebbüs suçunun tarihi 5271 Sayılı CMK'nun yürürlük tarihi olan 01.06.2005 tarihinden önceki bir döneme rastlayan 23.11.2004'tür. 01.06.2005 tarihinden önce 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri İle Mücadele Kanunu hükümlerine göre, iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, yine sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 18. maddesi uyarınca, 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında hırsızlık ve yağmaya ilişkin suçlar sayılmamıştır. 5271 sayılı CMK’nun 138. maddesi, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanundan farklı olarak, bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilmesi olanağını tanımış, bu delillerin dikkate alınabilmesi için de söz konusu suçun CMK'nun 135. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiğini belirtmiştir. 01.05.2005 tarihinden öncede yürürlükte bulunan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi; 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07.05.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.' şeklindedir. Bu bağlamda; Anayasamızın 90. maddesinde dayanağını bulan ve 4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imzalanıp 19 Eylül 1953 tarihinde resmi gazetede yayımlanan 'Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi' yürürlüktedir. Bu düzenlemenin uygulaması gereği incelenen AİHM'nin Khan/United Kingdom, 35394/97, 12.05.2000 tarihli davasına konu olan gizlice kaydedilen bilgilerin kullanılması ve delil olarak değerlendirilmesi konusunda verdiği kararda, bu tür bilgilerin kullanılmasının AİHS'nin 6/1. maddesinde yer alan adil yargılanma gereklerine ters düşmediğini belirtmiş ancak bunun için yine AİHS'nin 8/2. maddesinde yorumlandığı gibi, 'yasayla öngörülmüş' olma şartına bağlamıştır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması, Kurum ve Kavramları S. Cengiz, F. Demirağ, T. Ergül, J. McBride, D. Tezcan sh 159-160)

Tüm bu anlatılanların ışığı altında mahkememizce yapılan değerlendirme çerçevesinde; sanık ... hakkında iletişimin tespitine ilişkin kaydın yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasasının 20, (03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen) 38/6, AİHS’nin 6, 8 ve CMK’nun 217/2. maddeleri uyarınca ayrıca temel ilkeleri belirten Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2006 gün ve 2006/5-MD-154-2007/145, 14.04.2006 gün ve 2007/5-MD-23-2007/167, 22.01.2008 gün ve 2007/5-MD-101-2008/3 sayılı ilamları da dikkate alınarak hüküm kurulması yoluna gidilemeyeceği..." şeklindeki gerekçeyle direnerek, ilk hükümde olduğu gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.11.2014 gün ve 16332 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 748-796 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.04.2017 gün ve 728-953 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında teşebbüs aşamasında kalan yağma suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra 24.09.2013 tarihli oturumda, sanık ... ve müdafilerinden bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, sanık ...'in hazır bulunup diğer sanık ...'ın yer almadığı 26.11.2013 tarihli son oturumda ise; bozma ilamına karşı önce sanık ... ve müdafiinden, sonra sanık ... müdafileri ile katılanlar vekilinden diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşünün alındığı ve hazır bulunan sanık ...'e son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün ve 216-109; 03.03.2015 gün ve 170-20; 03.06.2014 gün ve 1207- 309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124; 06.07.2004 gün ve 138-159 sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hali, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafileri ve katılanlar vekili dinlendikten ve Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra, hazır bulunan sanık ...'e son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün, direnmeye konu her iki sanık yönünden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2013 gün ve 356-500 sayılı direnme hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık ...'e verilmemesi isabetsizliğinden direnmeye konu her iki sanık yönünden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.