Esas No: 2015/14225
Karar No: 2017/16949
Karar Tarihi: 30.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/14225 E.  ,  2017/16949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde çelik montajcı olarak 07.06.2006 - 16.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, aylık ücretinin 1.250,00 USD olduğunu, işine son verildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil ve fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının çalışmasının proje bazlı ve dönemsel olduğunu, her projenin bitimi ile iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteme hakkına sahip olmadığını, tüm ücretlerinin maaşına eklenerek banka hesabına yatırıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil ve fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi son aylık ücretinin 1.250,00 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 2,85 USD saat ücretini savunmuştur. Dosya kapsamında yaptırılan emsal ücret araştırması tespite elverişli olmayıp, işveren ile husumeti bulunmayan tanık ... Akın işverenle saatine 2,85 dolara anlaştıklarını açıklamış, davacı tanığı ... Turgut ise davacının 1,220,00 USD ücret aldığını beyan etmiştir. Mahkemece davacının iddia ettiği ücret üzerinden hesaplanan tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma ve tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. Bordro içerikleri ve tanık beyanları gözetilerek davacı işçinin aylık temel ücretinin 1.220,00 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak tazminat ve alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.

3-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, işverence ödenen ücret içinde fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarının yer alıp almadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içinde yer alan ücret bordroları imzasız olup, aylık normal çalışma, fazla çalışma ve tatil çalışmalarını da içerir şekilde düzenlenmiştir. Bazı aylarda normal mesai süresi azaltılarak ve karşılığında fazla çalışma ile tatil mesaisi süreleri arttırılarak bordro düzenlendiği, böyle olunca davacı işçiye esasen aylık olarak yabancı paralar üzerinden temel ücret ödendiği ancak imzasız bordrolarla fazla çalışma ile tatil ücretleri de gösterilmek suretiyle tahakkuka gidildiği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirmektedir. Bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirdiğinden işverenin kayıtlarında (bordro) yer alan fazla mesai ve tatil çalışma süreleri davacı işçinin fazla mesai yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını göstermez. Bu halde söz konusu alacakların varlığını ispat yükü davacıdadır. Davacı çalışma olgusu yönünden tanık beyanlarına dayanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, işçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılmalı ve salt bu tanıkların beyanı ile sonuca gidilmemelidir. İşveren ile husumet içinde olan tanıkların beyanları diğer yan delillerle birlikte değerlendirilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve tatil günlerinde çalıştığı kabul edilip alacak hesaplanmıştır. Oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçilerden davacı tanığı ... Akın dışındaki işçiler aynı şekilde davalı aleyhine dava açan kişilerdir.

Davacı tanığı ... Akın dışındaki tanıkların konumu, tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle tanıklıklarına itibar edilemez. Yukarıda anlatıldığı gibi bordrolarda yer alan toplam ödeme tutarları sadece temel ücreti ilgilendirdiğinden işverenin kayıtlarında (bordro) yer alan fazla mesai ve tatil çalışma süreleri de davacı işçinin fazla mesai yaptığını ve tatil günlerinde çalıştığını göstermez. Bu durumda davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışma ücretleri alacaklarının davacı tanığı ... Akın'ın çalışma süresiyle sınırlı olarak hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-İş akdinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürmüş ve mahkemece de iş akdinin işveren tarafından iş bitimi nedeniyle feshedildiği sonucuna varılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemleri kabul edilmiş ise de, dosyanın davacısı ... işveren aleyhine açılan İstanbul 3. İş Mahkemesinin 2013/387 esas, 2015/24 karar sayılı dosyasında (Dairemiz esas 2015/14223 ) yaptığı tanıklıkta Dominik'te rahatsızlandığını, yemek yiyemediği için ayrıldığını beyan etmiştir. Bu durumda davacının kıdem tazminatı talebi yerinde olmakla birlikte, haklı nedenle dahi olsa iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatı talep edemeyeceğinden, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 30/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.