Esas No: 2016/3073
Karar No: 2017/1156
Karar Tarihi: 16.03.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/3073 E.  ,  2017/1156 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat Bahar Ceren Memiş geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de 12.04.2016 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire Başkanı ...'in emeklilik nedeniyle görevden ayrılmaları, ....'ın da üyelik görevinin sona ermesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bu günkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan daire Başkanı ...'ün Başkanlığında duruşmada hazır bulunan üyeler ... ve ... ile duruşmada hazır bulunmayan Daire üyeleri ... ve ...'ın katılması ile yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi;

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili talebi ile yapılan icra takibine itirazın iptâli talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı yüklenici vekili; davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 31/10/2008 tarihinde 6.450.000,00 TL ihale bedelli “Hentbol Federasyonu Spor Salonu ve Kompleksi İşine” ait sözleşme imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davacının işi yaptığını, taraflar arasında 18/03/2011 tarihinde sulhname imzalandığını, işin 03/11/2010 tarih ve 2835 sayılı tasfiye kabulünün yapılarak yüklenici davacıya 8 nolu hakediş bedeli olarak KDV dahil 792.030,71 TL ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacı yüklenicinin sözleşme dışı yapmış olduğu işler bulunduğundan bahisle Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesi'nin 2012/617 D. iş sayılı dosyası üzerinden mahallinde tespit gerçekleştirdiğini, bilirkişi raporuna göre 46 kalem iş bedeli olarak saptanan 852.512,91 TL'yi sulhname tarihinden sonra yapılan işler bedeli olarak saptandığını, bu bedelin davalı iş sahibinden tahsili amacıyla Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün 2012/2169 sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, ödeme emrinin davalıya tebliği üzerine yasal süresi içerisinde

./..

s.2

15.H.D.

2016/3073

2017/1156

davalının borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı iş sahibinin icra takibine vaki itirazının haksız olduğundan bahisle takibe itirazın iptâli ile icra takibin devamına, alacağın %40'dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı iş sahibi vekili; davacı ile davalı arasındaki sözleşme uyarınca işin sonuçlandığını, davacının hakedişler kadar imalât yaptığını ve karşılığını aldığını, her türlü alacağın sulhname ile çözüldüğünü ve sulhnamedeki miktarın ödendiğini, davacının sözleşme dışı iş yapmadığını, kalan işler ile ilgili yeni ihale açıldığını, işin halen sürdüğünü, davacının iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ihale dışında yazılı ve sözlü bir anlaşma olmadığını, zaten ihale bedeli olarak belirlenen rakam ile işin bitirilmesi gerektiğini, davacının iddia ettiği ek işleri kabul etmediklerini, sulhnamenin bütün içeriği ile konuyu içeren bir belge olduğunu belirterek davanın reddini reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Ankara 15. İcra Müdürlüğü'nün 2012/2169 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine 852.512,00 TL asıl alacak üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 28.02.2012 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 06.03.2012 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.

1-Her ne kadar davacı vekili kararı temyiz etmiş ise de; davacı vekilinin 12.04.2016 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinden feragat ettiği ve vekâletnamesinde temyizden feragat yetkisi bulunduğu anlaşılmakla davacı vekilinin temyiz talebinin feragat nedeniyle reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz taleplerine gelince;

Taraflar arasında; davalı tarafından açılan ihale sonucu, 31.10.2008 tarihli ve “Hentbol Federasyonu Spor Salonu ve Kompleksi“ konulu sözleşmenin imzalandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasında uyuşmazlık; sözleşmenin ifasını müteakip düzenlenen sulhname sonrasında davacı yüklenici tarafından imalât yapılıp yapılmadığı ve bu imalâtlardan dolayı davalıdan alacağınını bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, imzalandığı ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın, eser sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilip çözülmesi gerekli ve zorunludur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddesi ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince iddia eden, iddiasını ispat yükümlülüğü altındadır. Kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır.

Somut olaya gelince; davacı yüklenici taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri gereği işi yapıp teslim ettiğini ve 8 nolu hakediş yapılıp işin bedelinin ödenmesinin kararlaştırıldığını ve 18.03.2011 tarihli “Sulhname” nin yapıldığını, sulhnamenin imzalanmasından sonra işler yaptığını ve bu işlerin Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/617 D. iş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, bu işlerin bedelinin ödenmediğini iddia ederek

./..

s.3

15.H.D.

2016/3073

2017/1156

talepte bulunmakta, davalı taraf ise bahsi geçen işlerin başka bir üçüncü kişi tarafından yapıldığını savunmaktadır.

Esasen eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Ancak bu karinenin aksi savunulup ispat edilebilir. Somut olayımızda taraflar arasında eser sözleşmesi imzalanıp işin yapılmasından sonra taraflar arasında 03.11.2010 tarihli ve 2835 sayılı “Tasfiye Kabul Tutanağı“ başlıklı tutanakla işin tasfiye edildiği bir başka deyişle işin sonlandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu tutanakta işin bitirilme tarihi 31.08.2010 tarihi olarak belirlenmiştir. Bu tarihten sonra da taraflar arasında 18.03.2011 tarihli “sulhname” başlıklı sulh sözleşmesinin düzenlendiği sabittir. Bu iki belgenin taraflar arasında düzenlendiği konusunda bir çekişme, bir başka deyişle bu belgelere tarafların bir itirazı da bulunmamaktadır.

Bu tarihten sonra işin yapıldığı iddiası taraflar arasında tasfiyeden sonra yeni bir eser sözleşmesi kurulduğu yönünde olup, davalı tarafça karşı çıkıldığından davacı bu iddiasını alacak miktarına göre HMK'nın 200. maddesi hükümlerine göre yazılı delille kanıtlamak zorundadır. Davacı bu iddiasının ispatı için yasal bir delil ibraz etmemiştir. Davacı işlerin bu tarihten sonra kendisi tarafından yapıldığını iddia etmekte iken davalı taraf bu işlerin dava dışı üçüncü kişi olan Ota İnş. San. ve Tc. Ltd. şirketine yaptırıldığını savunmakta ve 21.10.2011 tarihli sözleşmeye delil olarak dayanmaktadır. Bu sözleşme ve eklerinin incelenmesinde davalı iş sahibi ile dava dışı şirket arasında aynı işin ikmâl inşaatına ilişkin ihale yapılarak sözleşme imzalandığı, 25.10.2011 tarihinde işe başlama tutanağı düzenlenerek işlerin yapıldığı görülmektedir.

Her ne kadar davacı taraf Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/617 D. iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdığını ve bu işleri yaptığının bir kanıtı olduğunu iddia etmiş ise de; delil tespiti tek başına işin davacı tarafından yapıldığını kanıtlamaya yeterli kabul edilemez. Zira tespit raporunu düzenleyen bilirkişi kurulu 15.02.2012 tarihli raporunda eserin durumunu 04.01.2012 tarihine göre belirlemiş olup, bu tarih tasfiye, sulhname ve davalı iş sahibinin yaptığı ikmâl ihalesinden ve üçünçü şahıs şirketin işe başlamasından sonraki bir tarihtir.

Hal böyle olunca davacı yüklenici 31.10.2008 tarihli sözleşmenin tasfiye edilip sulhname düzenlenmesinden sonra yeni bir sözleşme ilişkisi kurulup, işe devam ederek ya da sözleşme olmaksızın işe devam ederek dava edilen imalâtları yaptığını ispat edememiş ve buna karşılık aksine davalı iş sahibi bu işleri dava dışı üçüncü şahıs olan şirkete yaptırdığını ispat etmiş sayılmalıdır.

Öte yandan davacı yüklenici şirketin dava dışı başka bir üçüncü kişi olan Alkim Yapı Doğrama Taah. San. ve Tic. Ltd. şirketi aleyhine açtığı menfi tespit davasında; her iki şirket arasında Hentbol Federasyonu ile akdedilen sözleşmeye dayanılarak 16.09.2010 tarihli sözleşme akdedildiği, sözleşme dışı iş yapılmadığı, teslim alınan iş dışında hakedişi yapılan ve davacıya Hentbol Federasyonunca ödenen bir bedel bulunmadığı, 28.10.2010 tarihli tasfiye protokolü incelendiğinde yapılan işin metrajının bedelinin ödendiği, işin tasfiyesinden sonra işin başka bir firmaya ihale edildiği, tasfiyeden sonra davacıya yapılan bir ödemenin bulunmadığı açıkça ifade edilmiştir. Bu açıklama ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davanın reddi gerekir iken kısmen kabul edilmesi doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

./..

s.4

15.H.D.

2016/3073

2017/1156

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davacının temyiz talebinin feragat nedeniyle REDDİNE, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.03.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)