Esas No: 2016/17038
Karar No: 2020/5741
Karar Tarihi: 16.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/17038 E.  ,  2020/5741 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, 19/08/2008 ile 20/09/2013 tarihleri arasında asıl işveren ... Gıda San. Tic. A.Ş. işyerinde alt işveren ... Servis Hizmetleri Tic. A.Ş. çalışanı olarak zincir mağazalara ürün dağıtım elemanlığı yaptığını ve iş akdini haklı nedenle 20/09/2013 tarihinde feshettiğini, davacının son aldığı çıplak net ücretinin 1.022 TL olup her ay 338,00 TL multinet ödemesi yapıldığını ve işe gidiş dönüşlerinde servis hizmetinin sağlandığını, sabah 07.30 da işe başlayıp akşam saat 18.30'a kadar haftanın 6 günü çalıştığını, çoğu zaman akşam iş bitiş saatinin 20.30'a kadar sürdüğünü ve ayrıca ayda en az 3 hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını ancak çalışmalarının karşılığının ödenmediğini bu nedenle Kocaeli 3. Noterliğinin 13/09/2013 tarihli ihtarnamesiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... San. Tic. A.Ş vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkili şirket ile davacı arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ...vekili, davacının, müvekkili şirket bünyesinde çalışmaya başladığı tarihten iş akdinin sona erdirildiği tarihe kadarki çalışma düzeninin, davacının iddiasının aksine 4857 sayılı İş Kanunu'na uygun şekilde düzenlendiğini, haftalık 45 saatlik çalışma içinde davacının fazla mesai yaptığı iddiasının yerinde olmadığını ayrıca davacının varsa fazla mesai ücreti ile diğer hak edişlerinin bordrolara yansıtılmak suretiyle banka kanalı ile ödendiğini, davacının 22/09/2013 - 13/11/2013 tarihleri arasında devamsızlık yaptığını, bu durumun tutanaklar ile tespit edildiğini, akabinde müvekkili şirketin davacının iş akdini devamsızlık nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g bendi uyarınca sona erdirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacının satışa bağlı olarak prim aldığı ve mesaisi ile birlikte primin arttığı anlaşılmakla yukarıda da açıklandığı üzere fazla mesainin zamsız kısmını aldığı, zamlı kısmını almadığı kabul edilerek 0,5 katsayısı ile fazla mesai hesabı yapılıp alacağın hüküm altına alınması gerekirken, primlerin mahsup edilerek ve % 150 zamlı ücret üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilere iadesine, 16/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.