Esas No: 2012/805
Karar No: 2013/14619
Karar Tarihi: 02.10.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/805 E.  ,  2013/14619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilirken kısa kararda ve gerekçeli kararda dayanılan kanun maddesi 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesi yerine aynı Kanun'un 149/1-f maddesi olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının,özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan ,

bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır.

Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek ... gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların, ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Katılanın sahibi olduğu 50 adet küçükbaş hayvanı 2.000 TL kısmını peşin vermek, 10.000 TL kısmı için ise çek keşide etmek üzere toplam 12.000 TL'ye satın almak konusunda sanık Paşali Civelek ile katılan ...’in anlaştıkları, akabinde sanığın Mera Hayvancılık Tarım Ürünleri Ticaret Ltd. Şirketi'ne ait Akbank Beykoz Şubesi nezdindeki 0019307-8 numaralı hesaptan şirket yetkilisine atfen Z3913484 numaralı çeki, kendi yazısının çirkin olduğunu söyleyerek boş kısımlarını katılana yazdırdıktan sonra kendisi imzalayarak sanığa verdiği, bilahare 50 adet hayvanı sanığa teslim ettiği, sanığın ilerleyen tarihlerde anlaşma gereğince pesin olarak vermesi gereken 2.000 TL tutarı katılana vermemesi

üzerine katılanın söz konusu çekin sağlam olup olmadığını araştırdığı ve bankasından çekin çalıntı olduğunu öğrendiği olayda; 10.01.2007 keşide tarihli 10.000 TL bedelli çalıntı çekin 6762 sayılı TTK'nın 692/5. maddesinde öngörülen zorunlu biçimsel ögelerden "keşide yerini" içermeyen; dosyadaki mevcut çek fotokopisinde keşidecinin ismi yanında da herhangi bir yer belirtilmemesine göre; resmi belge niteliğini taşımayan belgeyi sanığın aldığı hayvanlara karşılık imzalayıp vermesi eyleminin özel belgede sahtecilik ve 5237 sayılı TCK'nın 157/1 maddesinde tarif edilen dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından hüküm verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerden 5320 sayılı Kanun'un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sahtecilik suçu yönünden oybirliğiyle, dolandırıcılık suçu yönünden ise oyçokluğuyla 02/10/2013 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Yerel Mahkemece, nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'in TCK'nın 149/1-f, 52/2 ve 53/1-2-3 maddeleri uyarınca 4 yıl hapis ve 30.000-TL Adli Para Cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın temyizi üzerine, Dairemizce suçun sübut bulduğu kabul edilmiş, eylemin TCK'nın 157/1 maddesindeki suç tipine uygun düştüğü halde suçun nitelendirilmesinde hataya düşüldüğü belirtilerek, hüküm bozulmuştur.

Oluş ve sübutta uyuşmazlık bulunmayan olayda; sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, dolandırıcılık eyleminin bankayı aracı kılmak suretiyle gerçekleşip gerçekleşmediği, dolayısıyla dolandırıcılık suçunun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCK.nın ‘Dolandırıcılık’ başlıklı 157.maddesinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş, anılan Kanunun 158.maddesinde ise; Dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmış olup, bunlardan biride anılan

maddenin 1.fıkrasının (f) bendinde öngörülen, ‘Dolandırıcılık suçunun ; ‘… , banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle’ işlenmesidir.

Fıkrada belirtilen, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılmasıyla, anılan kurumlara duyulan güven sarsılmakta, sergilenen hile ile zarar bireysellikten çıkıp kurumsallaşmaktadır. Fiilin kandırıcı niteliği daha fazla olmaktadır.

Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka veya kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Suçun bu nitelikli halinin oluşabilmesi için, bankaya ait mal veya hizmetler ile fonksiyonlarının kullanılması yeterlidir; suçun mağdurunun kim olduğu, nitelikli halin oluşumu bakımından ayırıcı bir önem taşımamaktadır.

Diğer yandan, konunun aydınlığa kavuşturulabilmesi açısından,çekin hukuki niteliği ve yapısının irdelenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. Çek, Türk Ticaret Kanununun 780- 824. maddeleri arasında düzenlenmiş poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir ticari senet türü olarak kabul edilmiştir. Çek hukuki niteliği itibariyle, poliçe gibi bir havaledir, ancak bu havalenin çek olarak nitelendirilebilmesi için aynı zamanda bir banka üzerinde çekilmiş olması zorunludur. Bir bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edilebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Genellikle ‘ çek anlaşması’, ‘çek sözleşmesi’ olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka keşideciye, üzerine çektiği çekteki miktarı ödemeyi vaat eder, keşideci ise muhatap bankanın ödediği meblağları kendisine tediyeyi taahhüt eder. Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde eder.

Çek kullanımının ticari hayatta bir güven unsuru taşımasının yanında, banka, keşideci, hamil ve cirantaya bir takım hak ve sorumluluklar yüklemesi nedeniyle 5941 sayılı Çek Kanununda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, anılan Kanunun 2.maddesinin 5.fıkrasında ise ‘çek defterleri bankalarca bastırılır.’ hükmü yer almıştır.

Bu yasal düzenleme karşısında, banka tarafından bastırılan çek defterinin bankanın maddi varlığı olduğu konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Çek yaprağının doldurulması sırasında Türk Ticaret Kanundaki unsurlardan birinin eksik olması bu belgeye çek vasfı kazandırmaz ise de; bu belgenin bankanın maddi varlığı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi söz konusu belge bankaca bastırılmış bir belgedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 gün ve 11-129/13, 28.12.2004 gün ve 6-173228 sayılı kararlarında banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılmasının ne anlama geldiği açıklanmış, bu bağlamda ‘bentte adları geçen kurumlara ait, kimlik, sağlık karnesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi etkin işlevi bulunan maddi varlıkları kapsadığı’ şeklinde belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde; sanığın banka tarafından bastırılmış olan ve bu nedenle bankanın maddi varlığı olan boş çek yaprağını sahte olarak düzenleyip, aldığı mal karşılığı katılana vermesi nedeniyle, sanığın bankayı aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine ilişkin Yerel Mahkemenin kararı isabetli olup, “Hükümde uygulanan kanun maddesinin TCK'nın 158/1-f yerine 149/1-f olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.“ eleştrisi ile hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.