Esas No: 2023/3627
Karar No: 2023/6982
Karar Tarihi: 20.06.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/3627 E.  ,  2023/6982 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/894 E., 2022/2881 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 21. İş Mahkemesi

SAYISI : 2015/747 E., 2021/15 K.

Taraflar arasındaki iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı şirket vekili ve davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...’in, davacı şirkette 02.08.2007 - 05.10.2010 tarihleri arasında ağır taşıma ekip işçisi olarak çalıştığını, 16.05.2009 tarihinde iş kazası geçirdiğini, 01.12.2012 tarihli kontrol muayenesi sonucu, kurum sağlık kurulunca sürekli iş göremezlik derecesinin % 43 olarak belirlendiğini, şirket tarafından 5510 sayılı Sosyal Sigorta ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 19 ve 95 inci maddeleri uyarınca, kurumca belirlenen sürekli iş göremezlik oranının yeniden belirlenmesi amacıyla Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'na iletilmek üzere SGK Başkanlığı Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığı'na 08.04.2015 tarih ve 5504481 sayılı dilekçe ile itiraz edildiğini ileri sürerek, davalının geçirdiği iş kazası sonucu ortaya çıkan sürekli iş göremezlik derecesinin yeniden tespit edilmesine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Anadolu 11. İş Mahkemesinin 2011/38 E. sayılı dosyasında maddi ve manevi tazminat davası devam ederken, daha gerekçeli karar bile verilmemişken, hukuki yarar olgusu gerçekleşmeden işbu davanın açılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının geçirdiği kazadan sonra kendisine %38 geçici iş görmezlik oranı verildiğini, işgöremezlik oranı ile ilgili olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazın yüksek sağlık kurulunca değerlendirilerek reddedildiğini, davacının iş görmezlik oranının değişmediğini, %43 olarak tescillendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, kurum kayıtları, sağlık kurulu raporu, yüksek sağlık kurulu raporu, ATK raporları, hastane kayıtları ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu uyuşmazlığın davalı ...'in geçirmiş olduğu iş kazasından dolayı kurumun sağlık kurulunca tespit edilen sürekli iş göremezlik oranına ilişkin itiraz niteliğinde olduğu, dosya içerisine dahil edilen deliller ve belgeler ile birlikte yapılan yargılama sonucunda başlangıçta kurum sağlık kurulu tarafından iş göremezlik derecesinin %43 olarak tespit edildiği, bu oranın yüksek sağlık kurulunca verilen oran olarak bildirildiği, yargılama aşamasında Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulunda söz konusu iş göremezlik derecesinin %35,2 olarak tespit edilmesi sebebiyle Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporundaki oranlarda meydana gelen farklılık sebebi ve itiraz üzerine Adli Tıp Kurumu 2.Üst Kurulundan aldırılan 19.11.2020 tarihli raporda, davalı ...'in iş göremezlik derecesinin %35,2 olarak tespit edildiği ve anılan raporun usul ve yasaya uygun olarak verildiği, hüküm ve denetime elverişli olduğu anlaşıldığından, davanın kabulü ile; 16.05.2009 tarihinde iş kazası geçiren sigortalı ...'in sürekli işgöremezlik (meslekte kazanma gücü) oranının E cetveline göre %35,2 olduğunun tespitine, karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı ... Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; dava konusu olaya ilişkin olarak ... Anadolu 11. İş Mahkemesinin 2011/38 E. sayılı dosyası ile iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açıldığını ve davanın halihazırda devam ettiğini, mahkeme dosyasında gerekçeli karar bile verilmemişken hukuki yararı olgusu gerçekleşmeden eldeki tespit davasının açılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, maddi-manevi tazminat davasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, davaya konu iş kazasının 16.05.2009 tarihinde yaşandığını ve iş kazası mağduru davalının çoğunluğu cinsel organından olmak üzere 23 kere ameliyat olduğunu, 01.06.2010 tarihinde SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığınca düzenlenen raporla iş kazası tespiti yapıldığını ve davacı işverenin % 100 kusurlu bulunduğunu, 11.10.2013 tarihli ... Anadolu 11. İş Mahkemesi 2011/38 Es. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda %80 davacı işverene %20 davalı işçiye kusur atfedildiğini, elim verici kazadan sonra davalı hakkında Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nin 14.06.2010 tarih, 1831 sayılı SB Marmara Üniversitesi - Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 27.10.2011 tarih 446 sayılı sağlık kurulu raporlarına istinaden SGBK ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından %38 geçici iş görmezlik oranı verildiğini, ancak 01.12.2012 tarihinde kontrol muayenesi kaydı ilgili rapora derc edildiğini, davalı hakkında yapılan kontrol muayenesi sonucunda SB Marmara Üniversitesi - Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 16.04.2013 tarih, 292 sayılı 10.09.2013 tarih, 702 sayılı sağlık kurulu raporları incelenerek 15.01.2014 tarih 1328 ek bilgi istemli kararı ile Kocaeli Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Üroloji Anabilim dalı tarafından %43 iş görmezlik oranı belirlendiğini ve artık kontrol muayenesine gerek olmadığına karar verildiğini, iş göremezlik oranı ile ilgili olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazın Yüksek Sağlık Kurulunca değerlendirildiğini ve oy birliği ile reddedildiğini, davacının iş görmezlik oranının değişmediğini ve % 43 olarak tescillendiğini (söz konusu oran ... Anadolu 11. İş Mahkemesi'nin 2011/38 E. sayılı dava dosyasındaki bilirkişi raporlarına da yansıdığını), iş görmezlik oranının belirlenmesinin teknik, tıbbi bilgiyi gerektirdiğinden ve bu hususta ihtisas kurulu olan Yüksek Sağlık Kurulunun kararının dikkate alınması gerektiğini, maddi ve manevi tazminat davasını uzatmak amacıyla haksız ve hukuka aykırı olarak, hukuki yararı olmadan işbu davanın açıldığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı SGK Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu'nun 10.06.2015 tarih 44/6702 nolu kararında maluliyet oranının Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemeleri Yönetmeliği çerçevesinde % 43 olduğu kontrol muayenesi gerekmediği ve başka birinin sürekli bakımına muhtaç olmadığına karar verildiğini, Kurum tarafından yapılan tespitlerin 506 sayılı yasa ve 5510 sayılı yasa uyarınca ilgili tüzük ve yönetmelikler uyarınca yapıldığını, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağı hakkındaki esasların, bu düzenlemelerde belirtilmiş olduğunu, mahkemece adli tıp taporuna dayalı gerçekleştirilen tespitlerde bu hükümlerin esas alınmadığını, Kurumun yapmış olduğu saptamalarla farklı yapılan saptamalarda hangi hususlarda ne gibi farklı değerlendirmeler yapıldığının gereğince irdelenmediği, çelişkinin giderilmediğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamına göre, mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp İkinci Üst Kurulunca sigortalının Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranının 27.03.2018 tarihinden itibaren %35,2 olduğunun belirtilmesine rağmen, 16.05.2009 iş kazası tarihinden itibaren %35,2 oranında Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranına uğradığına dair hüküm kurulmasının hatalı olduğu, Adli Tıp İkinci Üst Kurulu raporunda da açıklandığı üzere sigortalının işgöremezlik oranının 27.03.2018 tarihinde azaldığının belirgin bulunmasına göre 27.03.2018 tarihine kadar %43, bu tarihten itibaren ise %35,2 oranında Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranına uğradığına ilişkin hüküm kurulması gerekirken davanın tümden kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu, ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK'nun 355 maddesi ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede, davalı ... vekili ve davalı kurum vekilinin istinaf isteminin kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile sigortalının işgöremezlik oranının 27.03.2018 tarihinde azaldığının belirgin bulunmasına göre 16.05.2009 iş kazası tarihinden itibaren 27.03.2018 tarihine kadar %43, bu tarihten itibaren ise %35,2 oranında Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranına uğradığına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,

A)Davalı ... vekili ve davalı kurum vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ... Anadolu 21. İş Mahkemesi'nin 12.01.2021 tarihli, 2015/747 Esas - 2021/15 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

1) Davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi ile davalı- sigortalı ...'in 16.05.2009 iş kazası tarihinden 27.03.2018 tarihine kadar %43, bu tarihten itibaren ise %35,2 oranında Meslekte Kazanma Gücü Kaybına uğradığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine

2-Karar tarihi itibarı ile alınması gerekli maktu karar ve ilam harcı 80.70 TL ve dava tarihine göre 27.70 TL başvuru harcının (diğer davalı SGK harçtan muaf olduğu dikkate alınarak) davalı ...'den alınarak Hazineye irat kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru harcı, 27,70 TL maktu harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

4-Davacı tarafından yapılan 875,75 TL mahkeme masrafının davanın kısmen kabul edildiği nazara alınarak 437,87 TL'nin davalılardan müştereken alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca, davanın kısmen red edildiği nazara alınarak 9.200,00TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara eşit oranda (4.600,00 er TL) verilmesine,

6- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca, davanın kısmen kabul edildiği nazara alınarak 9.200,00TL maktu avukatlık ücretinin davalılardan eşit oranda (4.600,00 er TL) alınarak davacıya verilmesine,

B)İstinaf kanun yoluna başvuru nedeniyle;

1)İstinaf başvurusu sırasında davalı ... tarafından yatırılan harçların karar kesinleştiğinde ve talep halinde kendisine iadesine,

1)Davalı Kurum harçtan muaf olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

Karar tarihi itibariyle istinaf karar harcı 80.70 TL olduğundan mahkemece peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40 TL harcın davacı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

2)İstinaf başvurusu sırasında davalı Kurum tarafından yapılan 32,50 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı Kuruma verilmesine,

3)İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvurmayan taraf lehine avukatlık ücreti verilmesine yer olmadığına,

4)Karar kesinleştiğinde, artan gider avansı var ise yatıran tarafa iadesine,

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı şirket vekili ve davalı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı Şirket Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davacı şirket vekili; ilk derece mahkemesince verilen karar doğru olduğundan istinaf mahkemesi kararının bozulması gerektiğini, ayrıca vekalet ücretine ilişkin olarak da kararın hatalı olduğunu belirterek, hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Davalı SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı ...'in, davacı şirket nezdinde çalışırken geçirdiği iş kazasına bağlı sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 18 inci ve 95 uncu maddeleri.

3.Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde, davacı şirket vekili ve davalı SGK vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

.