Esas No: 2021/13298
Karar No: 2022/1755
Karar Tarihi: 14.02.2022

**9. Hukuk Dairesi         2021/13298 E.  ,  2022/1755 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin Orman Genel Müdürlüğünün 2013 yılı yangın sezonunda Türkiye geneli ve KKTC'nde çıkabilecek orman yangınları ile havadan mücadele işi ihalesinin kazanan davalı şirketlerden oluşan iş ortaklığı nezdinde sözlü olarak kurulan iş akdine istinaden 26/06/2013 tarihinden itibaren UR-CIR tescil işaretli Rain-19 çağrı adlı helikopter pilotu olarak ... Bölge Orman Yangın Söndürme işinde çalışmaya başladığını, hizmet süresinin 26/6/2013 - 01/11/2013 olarak, aylık net ücretinin 5.500,00TL olarak belirlendiğini, ayrıca sezon sonunda yarım maaş ikramiye ödenmesinin kabul edildiğini, bu maksatla 01/07/2013 tarihinden itibaren 4 ay süre ile ikamet maksatlı daire kiraladığını, ancak iş akdinin davalı şirketler tarafından 01.10.2013 tarihinde tek yanlı feshedildiğini, müvekkilinin 3 aylık süre boyunca "uçuş günü" olarak tabir edilen gün doğumundan 30 dakika önce ve gün batımından 30 dakika sonrayı kapsayan zaman dilimi içinde helikopter başında çalışmaya hazır şekilde beklediğini, çalışmasının 90 günlük sürede ortalama 05:30 - 20:45 saatleri arasında ve hafta tatili günleri ile çalışma süresine rastlayan bayram günlerinde devam ettiğini, fazla çalışma karşılıklarının ve 2013/Ekim ayı ücreti ile sezon sonunda verilmesi taahhüt edilen yarım maaş tutarındaki ikramiyenin ödenmediğini, işçilik alacaklarının ödenmesi için Kadıköy 14. Noterliğinden keşide edilen 01.10.2013 gün ve 21350 sayılı ihtarnamesi ile davalı işverenlerden alacaklarını talep ettiğini, ancak ihtarnameye cevap verilmediğini iddia ederek; fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, Ekim/2013 ayı ücreti, sezon sonu ikramiyesi alacaklarının davalılardan faizleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Sportif Havacılık ve Tur. A.Ş. vekili, davacının iş akdinin Boçlar Kanunu kapsamında bulunduğunu bu nedenle Mahkememizin görevsiz olduğunu, taraflar arasındaki

belirli süreli hizmet sözlemesinin 3 ay süreli olduğunu, iş sözleşmesinin erken fesih edilmediğini, davacının fazla mesai ücreti talebinin yerinde olmadığını, mevzuat kapsamında Uçucu Ekip Uçuş Görev ve Dinlenme Süreleri ile Uygulama Esasları Talimatının 4. Maddesinde dinlenme süresi olarak bir uçucu ekibin, bir önceki uçuş görev süresinin bittiği andan itibaren başlayan ve yeni bir uçuş görev süresinin başlama saatine kadar süren, her türlü görevden muaf tutulduğu süreyi kapsadığını, uçuş süresinin ise helikopterin pervane pallerinin dönmeye başladığı andan, uçuş sonunda park yerinde motorunu durdurarak pervane pallerinin durduğu ana kadar geçen toplam süreyi kapsadığını, uçucu ekiplerin görev sonrası kesintisiz istarahatlarının güvence altına alındığını, dinlenme, barınma ve beslenme ortamının elverişli olduğunu, talimatın 9.maddesinde hava aracı ile zirai mücadele ve yangın söndürme faaliyetlerinde haftalık uçuş görev süresinin 60 saat olduğunu, talimatın 16.maddesinde nöbet süresinin tanımlandığını, nöbetçi ekibe görev verildiği takdirde, nöbetçi ekibin uçuş görev süresinin nöbete başlama saatinde başladığını, hiçbir görev verilmeyen nöbetçi ekiplere günlük minimum dinlenme süresi kadar dinlenme verildiğini, nöbetçi ekibin bu nöbeti kendi ikametgahında veya uygun konaklama tesisinde dinlenerek icra ediyorsa görev verildiği takdirde uçuş görev süresi verilen görevin başlangıç saatinde başlandığını, kendi ikametgahında veya uygun konaklama tesisinde icra edilen nöbet sürelerinde görev verilmeyen nöbetçi ekiplere herhangi bir dinlenme süresi verilmediğini,bayram ve hafta tatili ücreti taleplerinin yerinde olmadığını, ikramiye talebine ilişkin bir taahhüt ve sözleşmenin bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... San ve Tic. A.Ş. veklili özetle, davacının iş sözleşmesinin Borçlar Kanunu kapsamında bulunduğunu, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, taraflar arasında 3 ay süreli belirli süreli hizmet sözleşmesinin bulunduğunu, davacının İş Kanunu kapsamında olmaması nedeniyle İş Kanununda düzenlenen fazla mesai hükümlerinin uygulanmayacağını, uçuş görevi ve uçuş süresi ile dinlenme sürelerinin İş Kanunu na göre belirlenmeyeceğini, davacının ilgili talimatın 16.maddesi kapsamında 3 aylık sürede çoğunlukla günlerinin sağlanan imkanlarla nöbet tutarak geçirdiğini, uçuş görevi verildiği günlerde ise ortalama günlük 1,5 saati geçmeyen uçuşlar yaptığını, yine bayram, hafta tatili ve ikramiye alacağı taleplerinin davacının İş Kanunu kapsamında olmaması sebebiyle ve Borçlar Kanununda da bu konuda düzenleme bulunmaması nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın taraflarca temyizi üzerine karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/34179 Esas, 2018/15084 Karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak; fazla çalışma ücretinin hesabı yönünden; Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünce ihdas edilen "Uçucu Ekip Ucus Görev ve Dinlenme Süreleri ile Uygulama Esasları Talimatı” ile Türk tescilli hava araçlarında görev yapacak uçucu ekipler ile havacılık işletmelerinin uyması zorunlu uçuş görev ve dinlenme sürelerine ilişkin esas ve usullerin belirlendiği. davacı tarafından söz konusu talimatta bildirilen süreler aşılarak çalışıldığının ispatlanamadığı, Mahkemece, çalışma ve nöbet çizelgelerinin, mesai giriş-çıkış kayıtlarının, fazla mesai cetveli ve sair puantaj kayıtlarının, uçuş çizelgelerinin celp edilmesi; banka aracılığıyla yapılan ödemeleri gösterir hesap ekstreleri istenerek, fazla mesai ve ücret bordrolarındaki ücret tahakkuklarının karşılaştırılması, özetle delil olarak dayanılan iş yeri kayıtlarının incelenmesi ve Uçucu Ekip Ucus Görev ve Dinlenme Süreleri ile Uygulama Esasları Talimatında yer alan davacının kullandığı hava aracı türü belirlenerek talimatta bildirilen süreleri aşmadan çalışma sürelerinin belirlenmesi gerektiği, yazılı şekilde eksik incelemeyle sonuca gidilmesinin hatalı olduğu, gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Gerekçeli karar başlığına dava tarihi olarak 04.12.2013 tarihi yerine, 26.08.2015 tarihinin yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olup, bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacının 26.06.2013–30.09.2013 tarihleri arasında gündoğumundan 30 dakika önce ve gün batımından 30 dakika sonrayı kapsayan zaman dilimi içinde çalışmaya hazır halde beklediği dosyadaki bilgi ve belgeler ile taraf beyanlarından anlaşılmaktadır. Bu süre içerisinde yaptığı uçuşlar nedeniyle uçuş takip formlarında imzaları mevcuttur. Mahkemece uçuş takip formlarında imzasının bulunması nedeniyle, bu yazılı delilin aksinin ancak yazılı delille kanıtlanması gerektiği gerekçesiyle fazla mesai ücreti talebi reddedilmiştir. Her ne kadar Dairemizin 2021/7214 Esas, 2021/12105 Karar sayılı dosyasında da aynı yönde bir sonuca varılmış ise de, konunun yeniden yapılan değerlendirmesinde; davacının çalışma şekli ve fiilen olmasa da her an çalışmaya hazır vaziyette işyerinde beklemek zorunda olduğu hususu göz önüne alındığında, fiilen çalışma haricindeki sürelerin/sürenin makul bir kısmının çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerekmektedir.Bu husus; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.)

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir. “ şeklinde 4857 sayılı İş Kanunu’nda ifadesini bulan “Çalışma Süresi” başlıklı 63. maddeye de uygun düşecektir.

Nitekim dava dışı Orman Genel Müdürlüğü ile işçi sendikası arasında yapılan toplu iş sözleşmelerinde de orman yangın işçilerinin benzer çalışmaları dikkate alınarak günlük 3 saat fazla çalıştıkları kabul edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davacının Temmuz-Ağustos-Eylül aylarında gün doğumu ile gün batımı saatleri arasında haftanın 7 günü çalıştığı dosya kapsamıyla ve özellikle davalı tanıklarının anlatımıyla sabittir.

Bu durumda davacının çalışmaya hazır olduğu tüm süre dikkate alınarak orman yangın işçileri gibi günde 3 saat fazla mesai yaptığının kabulü, dosya içeriğine ve İş Kanunu’nun yukarıda belirtilen düzenlemesine de uygun düşecektir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, fazla mesai yapılması fiili bir olgu olup her türlü delil ile ispat edilebilir. Davacının uçuş takip formlarını imzalaması çalışmaya hazır olarak beklediği sürenin yazılı delille kanıtlanması gerektiği sonucunu doğurmayacaktır.

Açıklanan nedenle, çalışılan süre içerisinde 5 günlük hafta tatili ücreti de ayrıca hüküm altına alındığından, hafta tatili kullanılan haftalarda haftada 6 gün üzerinden, hafta tatilinde çalışılan 5 haftada ise, hafta tatilinde de 3 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile haftada 7 gün üzerinden günde 3 saat olarak hesaplanması ve belirlenecek fazla mesai ücretinden makul oranda takdiri indirim yapılarak sonuca gidilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.