Esas No: 2015/9261
Karar No: 2016/5615
Karar Tarihi: 31.03.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/9261 E.  ,  2016/5615 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1.10.2001-5.1.2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili ile feri müdahil vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 01.10.2001-05.01.2010 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmişse varılan sonuç eksik incelemeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı yasanın 86/9. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Yasa’nın madde 3 B ve D’de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı apartman işyerinden Kuruma 06.01.2010-23.02.2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tam gün süre ile bildirildiği, davalıya ait apartman işyerinin 06.01.2010 tarihinde yasa kapsamına alındığı, davacı tarafından açılan işçilik davasına ilişkin talebin, davacının nizalı dönemde çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulduğu ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, komşu işyeri tanığı olduğunu beyan eden tanıkların dinlenildiği ve tanık beyanlarından çalışmanın kısmi süreli olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar hükümde kısmi süreli olarak çalıştığının tespitine şeklinde hüküm kurulmuşsa da; hükme esas alınan bilirkişi raporunda çalışma kesintisiz olarak kabul edilip hesaplama yapıldığı ve mahkemece de bu şekilde hükme esas alındığı, kararın kendi içinde çeliştiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından açılan işçilik alcaklarına ilişkin dava sonucunda verilen karar, hükme esas alınmışsa da, alacak davasının işbu dava bakımından kesin delil niteğinde olmadığı ancak kuvvetli delil sayılacağı gözardı edilmemelidir.

Yapılacak iş, mahkemece beyanlarına başvurulan tanıkların hizmet cetvelleri alınarak nizalı dönemde davalı işyerinde çalışmalarının olup olmadığı tespit edilmeli, tanıkların nizalı dönemde çalışmasının olmaması durumunda mahkemece res'en kurumdan sorulmak sureti ile tespit edilecek komşu işyeri tanıkları dinlenilmeli ve davacının kapıcılık faaliyetinin nasıl yerine getirildiği hususları tanıklardan sorulmak sureti ile tanıkların beyanlarındaki çelişkiler giderilip, davacının apartmanda kapıcılık hizmetlerini yaptığının tesbiti halinde de, apartmanın kapasitesi, mutad kapıcılık hizmetleri dikkate alınarak davacının bu hizmetleri tam gün çalışmayla mı, yoksa günlük kısmi (part-time) çalışmayla mı gerçekleştirdiği saptanarak gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınmak sureti ile sonuca gidilmelidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ..'na iadesine

31.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.