Esas No: 2023/3030
Karar No: 2023/4403
Karar Tarihi: 19.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3030 E.  ,  2023/4403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

KARAR : Direnme

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.11.2022 tarihli ve 2022/2119 Esas, 2022/2453 Karar sayılı kararı ile Dairemizce verilen, 04.07.2022 tarihli ve 2021/28738 Esas, 2022/7325 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.02.2018 tarihli ve 2017/430 Esas, 2018/61 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/1696 Esas, 2018/1017 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 12.02.2019 tarihli ve 2018/7907 Esas, 2019/2583 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde yer alan sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çelişmesi nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 27.03.2019 tarihli ve 2019/869 Esas, 2019/922 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

5. İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce verilen 04.07.2022 tarihli ve 2021/28738 Esas, 2022/7325 Karar sayılı kararı ile duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden direnme kararı verilmesi nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.11.2022 tarihli ve 2022/2119 Esas, 2022/2453 Karar sayılı kararı ile duruşmalı yapılan inceleme neticesinde 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Olayın gerçekleştiği yerin atılı suçu işlemeye elverişli olmadığına, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, mağdurenin ailesinin şikayetten vazgeçtiğine, bu sebeplerle direnme kararının yerinde olmadığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında üst sınırdan ceza verip takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmamasının hatalı olduğuna, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "...Bilindiği gibi Yargıtay dairesinin incelemesi C.M.K'nun 301.maddesinde düzenlenmiş olup madde metni aynen şöyledir:

'Madde 301-Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'

Görüleceği üzere Yargıtay'ın vaka inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak delil değerlendirmesi yaparak suçun kanunun 1 veya 2 ci fıkralarına girip girmediğini belirleyemez.

Yargıtay'ın yapmış olduğu incelemesi sonucunda davanın ESASI İLE İLGİLİ verebileceği karar çeşitleri C.M.K'nun 303.maddesinde sayılmış olup bu sayım tahdididir. Bu maddeye göre Yargıtay ancak maddede belirtilen hallerde davanın esasına etki edebilecek karar verebilecektir.

Yine bilindiği üzere Yargıtay yapacağı incelemede hukuka kesin aykırılık halleri hususunda da inceleme yapabilecektir. Hukuka Kesin Aykırılık halleri C.M.K'nun 289.maddesinde düzenlemiş olup, bu haller madde metninde tahdidi olarak sayılmıştır.Yargıtay 14.Ceza Dairesinin bozma kararında göstermiş olduğu C.M.K'nun 302/2-4 maddesi '(ikinci fıkra)Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir. (dördüncü fıkra) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.'

Yargıtay'ın istinaf mahkemeleri kurulmadan önce onlara ait yetkileri kullanarak delil değerlendirmek suretiyle kararları bozduğu dönem istinaf mahkemlerinin kurulduğu 20.07.2016 tarihinden itibaren kalkmıştır.Artık Yargıtay daireleri delil değerlendirmek suretiyle hükümleri bozamayacaklardır.İstinaf mahkemlerinin kurulmasından önce Temyiz yönünden 1412 sayılı CMUK hükümleri uygulanırken İstinaf mahkemlerinin kurulmasından sonra ise 5271 sayılı C.M.K'nun hükümleri uygulanacağından Yargıtay'ın delil değerlendirme yetkisi kalkmıştır.Zira 1412 sayılı kanun döneminde temyiz nedenleri 'Kanuna Aykırılık' iken 5271 sayılı kanunda bu 'Hukuka Aykırılık' olarak sınırlandırılmıştır.Hukuka aykırılığın ne olduğu ise C.M.K m. 288/2’de tanımlanmıştır: Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.Yani özetle Sayın Yargıtay dairelerinin incelemesi 'Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması' ile sınırlıdır.Aksinin yapılması İstinaf yargılmasını anlamsız kılmak sonucunu beraberinde getirecektir.

Nitekim bu hususu bizzat bir çok Yargıtay üyesi tarafından katıldıkları toplantılarda, seminerlerde ve yazdıkları yazılarda açık ve net olarak ortaya konmuştur.

Örnek vermek gerekirse Yargıtay 2.Ceza dairesi üyesi(halen Ceza Genel Kurul üyesidir) Sayın Fidan BALCI 23 Mayıs-06 Haziran 2016 tarihinde yapılan 'İstinaf Temel Eğitimi' seminerlerinde sunmuş olduğu tebliğinde bu durumu açık ve net olarak ortaya koymuştur.Sayın Balcı tebliğinin 4.sayfasında Yargıtay, olayı belirleyen anlamda bir ilk derece mahkemesi değil, salt hukukun ne olduğunu belirleyen bir hukuki derece yani denetim mahkemesidir.

Yargıtay, ilk derece mahkemelerindeki gibi duruşma yapmadığı, kanıtlarla yüz yüze gelmediği için ilk derece mahkemesinin yerine geçerek kanıt değerlendirmesi yapamaz.Bölge adliye mahkemeleri kurulup göreve başlayıncaya kadar, 1412 sayılı CMUK’nun temyize ilişkin hükümleri uygulanırken, BAM’lerinin kurulmasından sonra 5271 sayılıCMK’nın temyize ilişkin hükümleri uygulanmaya başlayacaktır.

Temyiz nedenleri CMK m. 288/1 de açıklanmıştır.'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedeninedayanır.' 1412 sayılı CMUK’ da temyiz nedenleri kanuna aykırılık olarak düzenlendiği halde 5271 sayılı CMK’da temyiz nedenleri hükümdeki hukuka aykırılıklar olarak düzenlenmiştir,maddi hukuka (ceza hukukuna) ilişkin temyiz nedenleri muhakeme (usul) hukukuna ilişkin temyiz sebepleri olmak üzere ikiye ayırabiliriz.Hukuka aykırılık nedir? Hukuka aykırılık CMK m. 288/2’de tanımlanmıştır: Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.Hukuk kuralı deyimi; temel hukuk ilkelerini, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.Hukuka aykırılık; maddi hukuka (ceza hukukuna) aykırılık ve muhakeme (usul) hukukuna aykırılık olarak ikiye ayrılabilir.Maddi hukuka ilişkin aykırılık hallerinde, bir fiilin hangi suç veya kanun maddesi kapsamına girdiği veya girmediği, hangi ağırlaştırıcı veya hafifletici sebepleri gerektirdiği, maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık halleridir ve bunların bulunmaları kararın bozulmasını gerektirir.Temyizde Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkilidir. Maddi olguları incelemez. Ancak mahkemenin elindeki maddi olguları hukuka uygun olarak değerlendirip değerlendirmediğini ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığını incelemek zorundadır.Muhakeme (usul) hukukuna aykırılık nedenleri, temyiz sırasında karara etkisi bakımından;Mutlak ve Nispi hukuka aykırılıklar olarak ikiye ayrılabilir.Mutlak Hukuka aykırılık nedenleri: Muhakeme (usul)hukukuna ilişkin temyiz sebepleri de mutlak olan ve olmayan temyiz sebepleri olarak ikiye ayrılır.Mutlak temyiz sebepleri CMK m. 289/1’de düzenlenmiştir. Mutlak temyiz sebepleri, hukuka kesin aykırılık hâlleridir. Mutlak temyiz sebeplerinin bulunması halinde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.Temyiz incelemesinde denetlenemeyecek konular nelerdir?Temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Temyiz incelemesini yapacak olanYargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkilidir.Yargıtay temyiz incelemesini yaparken temyiz edilen dosyadaki maddi olguları inceleyemez, maddi vakaların denetimini yapmaz ve kararı veren mahkemenin takdirinin yerinde olup olmadığını inceleyemez. Ancak Yargıtay, kararı veren mahkemenin takdirinin gerekçesi olup olmadığına bakacaktır. (http://www.izmirbarosu.org.tr/Upload/files/haberler/Temyiz.pdf)

Dosya incelendiğinde görülecektir ki Yargıtay kararında belirtildiği gibi mağdurenin çelişkili ve değişin ifadesi yoktur. Aksine mağdure babasının şikayetten vazgeçtiği duruşmada bile kendisine yapılanları ayrıntılı olarak anlatmıştır.

Bu itibarla İş bu gerekçeler ile;

Kanıtları değerlendirme ve maddi gerçeği belirleme yetkisinin, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olması, Yargıtay'ın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, Yargıtay 14.Ceza Dairesinin bozma kararında bu yetkinin aşılarak CMK'nun 288 ve 294. maddelerine aykırı biçimde maddi vakanın ve mahkemelerin takdir yetkisinin denetlenmesi ve bunun sonucunda yerel mahkeme ve dairemizin saptadığı maddi meseleyi değiştirilmesi,bunun yanında içeriğine göre bozma nedeni olarak kanıtların takdirinin hatalı olması gösterildiği halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığında söz edilerek ve dayanak olarak CMK'nın 230/1-b maddesi yazılarak çelişkiye düşülmesi, C.M.K'nun 302/2-4 maddesi yazılarak bozma kararı verilmesi sebebiyle anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaati ile Yargıtay 9.Ceza Dairesinin Bozma kararına uyulmayıp direnme kararı verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Bu durumda Dairemizin kurmuş olduğu eski karar yerindedir. Eski hükümde oybirliği ile direnilmesi gereklidir.

Bu itibarla;

Çocuğun Cinsel istismarı suçu yönünden Yargıtay 9.Ceza Dairesinin bozma kararına oybirliği ile direnilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Dairemizce verilen bozma kararı usul ve kanuna uygun olup, İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesince direnilerek kurulan esastan redde dair kararda belirtilen gerekçeler yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden bozma kararının, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

19.06.2023 tarihinde karar verildi.