Esas No: 2007/399
Karar No: 2007/1393
Karar Tarihi: 15.02.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/399 E.  ,  2007/1393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 4.4.2001 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 15.9.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki ile kazanılan kişisel hakka dayalı tapu iptal ve tescil istemi ile arsa sahibi ... hasım gösterilerek açılmış, daha sonra davacı yüklenici Atıl İnşaat Limited Şirketinin temsilcisi ...’ı hasım göstererek Gaziosmanpaşa 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/678 esasında kayıtlı davayı açmıştır.

Mahkemece, istem inşaattaki davacı payına düşen eksiklikler bedeli 561,77 YTL davalı arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilerek hüküm altına alınmış, kararı davalı arsa sahibi temyiz etmiştir.

Davada yüklenici şirket ile düzenlenen 15.5.1995 ve 27.3.1997 günlü temlik sözleşmelerine dayanılarak davalıya ait arsa üzerine inşa edilen yapıdaki bodrum kat 1 nolu bağımsız bölümün tescili istenmiştir. Yüklenici ile arsa sahibi arasında 21.5.1993 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Gerçekten, yüklenicinin satışı ile kazanılan şahsi hakka dayanıldığından arsa sahibi yanında yüklenici şirketinde açılan tescil davasında hasım olması gerekir. Davacı üçüncü kişi arsa sahibine şahsi hak sebebiyle mülkiyet talebinde bulunmaya hak kazandığını akidi olan yükleniciye karşı da satış sözleşmesinin varlığını ispata zorunludur. Arsa sahibi ile yüklenici arasında bir bakıma zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan her iki tarafa husumet yöneltilmeli, yargılama onların huzuru ile sürdürülüp sonuçlandırılmalıdır. Mahkemece yüklenici aleyhine açılan Gaziosmanpaşa 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/678 sayılı dosyanın birleştirilmesinden sonra yükleniciye çağrı gönderilmemiş, yargılama onun yokluğunda eksik taraf teşkili ile sonuçlandırılmış, hatta birleştirilen davanın davalısı karar başlığında hasım olarak yazılmamıştır. Öncelikle değinilen eksiklik üzerinde durulmalıdır.

Gerek yüklenicinin ve gerekse onun şahsi hakkını temlik ettiği üçüncü kişinin bir bakıma eserin bedeli olan arsa payı devrini isteyebilmesi için kural olarak arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin ayakta bulunması veya geriyi etkili feshedilmemiş olması gerekir. Zira, yüklenici veya onun halefi durumundaki üçüncü kişi arsa payı devrini ancak ayakta bulunan sözleşmeye dayanarak isteyebilir.

Ne var ki, eldeki davada davalı arsa sahibinin Gaziosmanpaşa Sulh Hukuk Mahkemesi eli ile tespit yaptığı 1998/538 Değişik işler esasındaki dosyada yer alan bilirkişi raporunda 1.3.1999 tarihi itibariyle eserin ancak %45 fiziki seviyeye getirildiği, %55 lik kısmının yapılmadığının saptandığı görülmektedir. Davacı bundan sonra 8.6.1999 tarihinde Gaziosmanpaşa 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/527 esasındaki davada yükleniciyle olan 21.5.1993 günlü sözleşmenin feshini, birleştirilen davasında ise davacı üçüncü kişi ...’un tescilini talep ettiği bağımsız bölüme elatmanın önlenmesini istemiş, mahkemece her iki istek de kabul edilerek 21.5.1993 günlü sözleşmenin feshi ile davacı ...’un 1 numaralı bağımsız bölüme elatmasının önlenmesine karar verilmiştir. Ancak, anılan hükmün kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır.

Davalı ... ile yüklenici şirket arasındaki 21.5.1993 günlü sözleşmenin feshine dair olan mahkeme kararı kesinleşirse ve fesih dava konusu bağımsız bölüm yükleniciye yada onun halefine bırakılmak suretiyle ileriye etkili yapılmamışsa sözleşme taraflarınca bozulduğundan ne yüklenicinin nede yükleniciden şahsi hak temellük eden üçüncü kişinin fesh edilen sözleşmeye dayanması mümkün değildir. Şayet davalı sözleşmenin feshinden sonra yapıya herhangi bir nedenle bağımsız bölüm satın alarak malik olanlarla ayrı ayrı sözleşmeler yaparak binayı tamamlamış ve tamamlanmasında katkı vermiş olanlara bağımsız bölüm tapularını vermiş ise bu binadaki diğer bazı kişilerle yapılmış yeni bir sözleşme olacağından sözleşmeye katılmayan davacı arsa sahibinin başka kişilerle sözleşme yaparak onlara sağlanan hakkın kendisine de sağlanmasını isteyemez.

Hal böyle olunca mahkemece, yukarıdan beri sayılan olguların açığa kavuşturulması için arsa sahibinin açtığı ve lehine sonuçlanan davanın kesinleşmesinin beklenilmesi yükleniciden şahsi hakkını temellük eden davacının hukuki durumunun sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Tüm bu yönler bir yana bırakılarak arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi fesh edilmemiş, yüklenici dolayısıyla halefi olan davacı şahsi hat talebini haklıymış gibi davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru değildir.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 15.2.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.