Esas No: 2021/1137
Karar No: 2022/2460
Karar Tarihi: 30.03.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/1137 E.  ,  2022/2460 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2018 tarih ve2017/231 - 2018/183 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm:TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 62, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, ilk derece mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz isteminin suçun vasfına yönelik olduğu belirlenerek; vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez. 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

Sanığın 5. Kolordu Komutanlığına bağlı Çorlu İlçesinde bulunan 105. Topçu Alayı Komutanı iken 5. Kolordu Komutanlığı emrine görevlendirildiği, 15 Temmuz 2016 tarihinde yapılan devir teslim töreni ile 105. Topçu Alay Komutanlığı görevini Alay Komutan Vekili tanık ...'a devir ettiği, 105. Alay Komutanlığındaki görevinin bu şekilde son bulduğu, devir teslim töreninden sonra sanığın saat 19.30 sıralarında alaydan ayrıldığı,

15 Temmuz 2016 tarihinde saat 22.55 sıralarında 5. Kolordu Komutanı Nöbetçi Amirinin 105. Topçu Alayını telefon ile aradığı, kışla nöbetçi amiri tanık ...'in gelen bir mesaj nedeni ile Kolordu Komutanının tüm personelin alaya çağrılması yönünde emir verdiğini söylediği, bunun üzerine 105. Topçu Alayı personelinin alaya çağrıldığı,

Saat 23.20 sıralarında gelen Sıkıyönetim Direktifinde sanığın İl Sıkıyönetim Komutanları listesinde 66. sırada Tekirdağ Sıkıyönetim Komutanı olarak isminin geçtiği,

Saat 23.25 sıralarında, sanığın herhangi bir görevinin kalmamasına rağmen şoförünün kullandığı sivil araç ile alaya nizamiyeden giriş yaptığı, bu sırada sanığın nizamiyedeki nöbetçi askerlere "benim bilgim olmadan içeriye kimse alınmayacak" biçiminde emir verdiği, vermiş olduğu bu emrin tanık olarak dinlenen ... tarafından duyulduğu, sanığın nizamiyede bulunduğu sırada nizamiyenin emniyetini almakla görevli tanık ...'yu da yanına çağırarak ona "kendi emniyetinize dikkat edin, polis gelirse nizamiyeye yaklaştırmayın" biçiminde emir verdiği, ardından sıkıyönetim mesajının geldiği MEDAS odasına girdiği, gelen mesajı MEDAS nöbetçi subayı tanık ...'in sanığa göstererek mesajda Sıkıyönetim Komutanı olarak gözüktüğünü ifade ettiği, sanığın bunun üzerine "yapma ya, o zaman gitmek lazım " biçiminde sözler söylediği, daha sonra MEDAS odasında iken şoförü olan tanık ...'a 2 tane G3 Piyade Tüfeği ve mermi alması emrini verdiği, tanık ...'ın da sanığın bu emrini 2 tane G3 Piyade Tüfeği ve 200 mermi alarak yerine getirdiği, MEDAS odasına Kışla Nöbetçi Amiri tanık ...'in telefonla geldiği, 5. Kolordu Komutanının kendisini makamına çağırdığına ilişkin emri sanığa söylediği, sanığın telefon açık olmasına rağmen makamı arayacağını söyleyerek görüşmediği, sanığın Alay Komutanı makam odasına geçtiği, burada saat 23.30-24.00 sıralarında 5. Kolordu Komutanlığını telefonla aradığı, 5. Kolordu Komutanı Kurmay Başkanı tanık ... aracılığıyla Kolordu Komutanı tanık ... ile görüştüğü, bu görüşme sırasında sanığın "bana Tekirdağ da bir görev verilmiş, ben ne yapayım, gideyim mi?" biçiminde beyanda bulunduğu, Kolordu Komutanı Tanık ...'ın da sanığa "sakın gitme, topçu alayına git, benden emir bekle" biçiminde talimat verdiği, sanığın Alay Komutanı makam odasında oturmaya devam ettiği, makam koltuğunu ve masasını kullandığı,

Saat 23.30 sıralarında Alay Komutanı makam odasına gelen Hizmet Takım Komutanı Tanık ...'e, sanığın "sorumlu olduğunuz yerlerin emniyetini alın, nöbet yerlerinin emniyetini alın, hücum yeleği, çelik başlık alın" biçiminde emir verdiği,

16 Temmuz 2016 tarihinde saat 00.05 sıralarında Alay Komutanlığına vekaleten bakan tanık ...'ın alaya geldiği, askeri kıyafetini giydikten sonra saat 00.10 sıralarında Alay Komutanı makam odasında girdiği, odada bulunan sanığın, tanık ...'a sıkıyönetim mesaj emrinde kendisinin isminin de geçtiğini, mesajdaki komutanlarla bir ilgisinin olmadığını, mesajda ismi geçen kişilerin çoğunun ilgisi olmadığı halde mesaja yazıldığını, gelen bu mesaj nedeni ile general olmasının engelleneceğini açıklayarak, "Alay Komutanı sizsiniz, beni 5. Kolordu Kurmay Başkanı arayarak Kolordu Komutanının emri ile buraya gönderdi. Ben o nedenle buradayım. Birliğinize sahip çıkın" biçiminde beyanda bulunduğu,

Saat 01.00 sıralarında sanığın tekrar 5. Kolordu Komutanlığını telefonla aradığı, Kurmay başkanı tanık ... aracılığı ile Kolordu Komutanı Tanık ...'a "Karargaha geleyim mi? burada mı bekleyeyim? Komutanımın emriniz nedir?" biçiminde soru sorduğu, Kolordu Komutanı tanık ...'ın da sanığa 105. Topçu Alayında kalmasına dair emir verdiği,

Saat 04.00'de Alay Komutanı ...'ın 50 kişilik bir ekibin oluşturulması emri üzerine Birlik komutanlarıyla makam odasında toplantı yaptığı, bu toplantı sırasında Alay komutanı ...'ın emri olmaksızın ÇNR Tabur komutanı vekili tanık ...'nun, 1. Tabur komutanı tanık ...'ın ve 2. Tabur Komutanı tanık ...'ın daha önce birliklerine mühimmat (mermi) aldıklarının, ancak askere dağıtmadıklarının, ayrıca araç hazır ettiklerinin ortaya çıktığı, Alay Komutanı tanık ...'ın bu birlik komutanlarına mühimmatları mermileri sandıktan çıkarmamaları, sandıklarda muhafaza etmeleri, araçları da hiç oynatmamaları yönünde emir verdiği,

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık hakkında gözaltı kararı verilmesi üzerine saat 05.35 sıralarında emniyet görevlilerinin 105. Topçu Alayı 1 nolu nizamiye kapısına geldikleri,

Saat 06.00 sıralarında emniyet görevlilerinin geldiğini öğrenen sanığın, şoförü ...'ın kullandığı sivil araç ile daha önce kullanmadığı 2 nolu Nizamiyeden çıkış yaparak kaçtığı ve evine gittiği, saat 06.50 sıralarında emniyet görevlilerinin sanığı evinde yakaladığı, anlaşılmakla;

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından;

Bu kapsamda dosya kapsamı ve mahkeme kabulü irdelendiğinde;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından gerçekleştirilen genel darbe planının "planlama organizasyonu" içerisinde bulunduğu tespit edilemeyen, ancak sözde sıkıyönetim listesinde Tekirdağ Sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilen sanığın; genel darbe planı çerçevesinde yapmış olduğu ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan ancak tek başına vahamet arz etmeyen "herhangi bir görevinin kalmamasına rağmen şoförünün kullandığı sivil araç ile ayrılmış olduğu 105. Topçu Alayına nizamiyeden giriş yapmak, nizamiyedeki nöbetçi askerlere "benim bilgim olmadan içeriye kimse alınmayacak, kendi emniyetinize dikkat edin, polis gelirse nizamiyeye yaklaştırmayın" biçiminde emir vermek, ardından MEDAS üzerinden gönderilen sıkıyönetim mesajında Tekirdağ Sıkıyönetim komutanı olarak gözükmesi üzerine "yapma ya, o zaman gitmek lazım " şeklinde sözler söyleyerek şoförüne 2 tane G3 Piyade Tüfeği ve mermi alma emrini vermek, ayrıca altındaki tabur birim komutanlarının mermi temin etmesini sağlamak, askeri araçları hazır olarak bekletmek" şeklindeki eylemlerinin, konumu, rütbesi ve mesleki tecrübesi itibariyle hakkında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartları da bulunmadığı nazara alındığında, TCK'nın 309/1 ve 39/2-c kapsamında anayasayı ihlal suçuna yardım niteliğinde olduğu gözetilmeden delillerin takdir ve değerlendirilmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde örgüt üyeliği suçunu oluşturduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, sanığı ceza miktarı, mevcut delil durumu, suç vasfı ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Tekirdağ 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.