Esas No: 2015/12032
Karar No: 2018/6955
Karar Tarihi: 29.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/12032 E.  ,  2018/6955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait 34 TJU 47 plaka sayılı takside taksi şoförü olarak 08/12/2010 tarihinden 30/09/2012 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini, haftanın 7 günü 03:00-15:00 saatleri arasında çalıştığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde de çalıştığını, çalışması süresince asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediğini ve sair bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı ile davacı arasında işveren işçi ilişkisinin mevcut olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin kira sözleşmesi olduğunu, davacının taksiyi kiraladığını ve bağımsız olarak kendi adına çalıştığını, davacının sigortasının ödenmesinin işçi işveren ilişkisi olduğunu göstermeyeceğini, davacının sigortasını kendisinin ödediğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile iş akti olduğu kabul edilse dahi müvekkilinin esnaf olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, her ne kadar davacı vekili müvekkilinin davalıya ait ticari takside hizmet akdine dayalı olarak 08/12/2010 tarihinden 30/09/2012 tarihine kadar çalıştığını iddia etmiş ise de davalı tarafça taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişkisi olduğuna dair iki adet sözleme sureti sunulduğu, bizzat davacının da 16/07/2013 tarihli celsede ilk bir yıllık çalışmasının kira sözleşmesine dayalı olarak çalıştığını kabul edip beyanını imzası ile tasdik ettiği, dolayısıyla davacının birinci yıl kira sözleşmesi ile çalıştığı kesinlik kazanmış olup bu dönem alacakların hesabında dışlandığı, davalının ikinci yılı için de kira sözleşmesi sureti ibraz etmiş ise de bu sözleşmedeki imza davacı tarafından inkar edildiğinden imza incelemesi yapılmasına karar verilip, davalı vekilinden sözleşme asıllarını sunmak üzere kendisine ihtarlı kesin süre verildiği, davalı vekilinin takip eden celsede sözleşme asıllarını bulamadıklarını belirttiğinden imza incelemesi yapılmayıp, sözleşmedeki imzanın davacıya ait olmadığı kabul edildiği, dolayısıyla davacının ikinci yıl çalışmasının hizmet akdine dayalı olduğunun kabul edildiği, böylece davacının davalının sahibi bulunduğu takside tam bir yıl çalıştığı, davalı işveren vekili müvekkilinin esnaf olduğunu, bu neden davaya İş Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağını iddia ederek görev itirazında bulunmuş ise de 5362 sayılı Kanuna göre bir kimsenin esnaf sayılabilmesi için öncelikle işyerinde bizzat kendisinin de çalışmasının zorunlu olduğu, davalının ticari taksisinde kendisinin çalışmadığı anlaşıldığından esnaf sayılmasının mümkün olmadığı, Mahkeme'nin görevli olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatını hak etmeyecek şekilde işten ayrıldığının ispatı davalı işverene düştüğü halde, bu husus davalı işverence ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının doğduğu, davacı izin ücreti talebinde bulunmuş olup, ücretli izinlerin kullandırıldığı veya ücretinin ödendiği imzalı ücretli izin defteri, ücret bordrosu ve makbuz gibi belgelerle işveren tarafından ispat edilemediğinden davacının izin ücreti alacağının bulunduğu, davacı fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti talebinde bulunmuş ise de ticari taksilerde şoför olarak çalışan işçilerin ücreti, şoförün günlük elde ettiği hasılattan belli bir miktar mal sahibine verilmek, kalan hasılatın ise o günlük ücreti olarak şoföre kalması şeklinde ödendiğinden, bu şekilde ücret ödemede na kadar çok fazla çalışırsa çalışsın mal sahibine verilen miktar değişmeyeceğinden, fazla çalışılan süre içinde elde edilen hasılatı tamamen şoföre kalacağından, aksi durumda fazla çalışma olduğunda mal sahibi günlük kendisinin aldığı miktardan ayrıca şoföre fazla çalışma ücreti ödemesi halinde fazla çalışmanın tamamen kendi aleyhine olacağından, hafta tatili ile genel tatillerde çalıştığı zaman da şoför ücretini almış olacağından davacının bu taleplerinin reddedildiği, davacının asgari geçim indirimi alacağı taleplerinde bulunmuş ise de, asgari geçim indirimi ücretleriden gelir vergisi kesilenlere ödenen bir alacak olup, davacının ücretlerinden gelir vergisi kesilmediğinden davacının bu talebin de reddedildiği, davacı ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de ücretlerini günlük olarak elde edilen hasılattan peşin olarak aldığından bu talebin de reddedildiği, davacının hakettiği alacakların miktarı konusunda alınan ve Mahkeme tarafından değer verilen 17/12/2014 tarihli ek bilirkişi raporunda 2.079,37 TL. kıdem tazminatı, 823,70 TL. izin ücreti alacaklarının bulunduğu hesaplanmış olup, ihbar tazminatı konusunda alınan ve mahkememizce değer verilen 10/09/2014 tarihli ek bilirkişi raporunda 1.649,34 TL. ihbar tazminatı alacağının bulunduğunun hesaplandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının maktu ücretle çalıştığı da dikkate alınarak tanık beyanlarına göre davacının haftada 7 gün 03:00-15:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile günde 10,5 saat çalıştığı, buna göre davacının haftada 6 gün üzerinden 18 saat fazla mesai ve haftanın 7inci günü günlük 7,5 saati aşan çalışması eklendiğinde toplam haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Tanık beyanlarına göre davacının hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı ispatlandığından bu alacakların hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile bu taleplerin reddi de hatalıdır.

4- İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir.

4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacının aylık ücretinin ve asgari geçim indirimi alacağının davalı tarafından ödendiği yazılı belge ile ispatlanamadığından bu taleplerin de kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

5- Hüküm altına alınan alacakların net mi, yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.