Esas No: 2022/1221
Karar No: 2022/11214
Karar Tarihi: 21.06.2022

**7. Ceza Dairesi         2022/1221 E.  ,  2022/11214 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 ve 5607 sayılı Yasalara muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere, ... plakalı nakil aracın iadesi

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Katılan ... Bakanlığı vekilinin münhasıran vekalet ücretine ve ... plakalı nakil aracın iadesine yönelik temyiz talebi ile katılan ... İdaresi vekilinin söz konusu nakil aracın iadesine yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ... Bakanlığı vekilinin ve katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-Katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık ... müdafiinin sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

1-Sanık ...'in ... Asliye Ceza Mahkemesinin 25/06/2019 tarih, 2018/193 Esas ve 2019/383 Karar sayılı ile ilamı ile, birleşen ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/25 Esas sayılı dosyası ile ilgili olarak (suç tarihi 30/01/2013) 4733 sayılı yasanın 8/4, TCK'nun 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 10/07/2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve 19/07/2019 tarihinde sanık ... tarafından süresinden sonra temyiz edildiği, bu nedenle ... Asliye Ceza Mahkemesinin 26/07/2019 tarihli ek kararı ile temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verildiği ve bu kararın da sanık ...'e 11/09/2019 tarihinde tebliğ edildiği ancak sanık ...'in temyiz isteminin reddine dair kararı temyiz etmediği, katılan ... Bakanlığı vekilinin de temyizinin bulunmadığı ve 30/01/2013 tarihli suça ilişkin ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/06/2019 tarihli kararının 4733 sayılı yasadan kurulan hükme ilişkin kısmının sanık ... yönünden kesinleştiği cihetle, sanık ... hakkında 6545 sayılı yasanın 3/18-son maddesi yollamasıyla 3/10 maddesinin uygulanamayacağı halde yazılı şekilde karar verilmesi,

2-30/01/2013 tarihli olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 12.900 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; bahse konu eyleme sanık ...’in de iştirak ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı cihetle;

İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;

"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet Savcısı tarafından derhâl kaldırılır."

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç Madde 220),

9. Fuhuş (Madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11. Rüşvet (Madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,

c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74'üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 Esas, 2013/599 Karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 2. fıkrasında "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünün yer aldığı anlaşılmakla,

Dosya kapsamında alınan dinleme kararları incelendiğinde kararlarda yüklenen suçun "5607 sayılı Yasaya muhalefet" suçu olarak gösterildiği, böylece sanıklar ...’in tapelere yansıyan görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğu, bu suçun da katalog suçlar arasında bulunmaması karşısında, tapelerin tesadüfen elde edilen delil olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu suretle adı geçen sanık yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, sanık ...’in üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği yönündeki savunmasının aksine suça iştirak ettiğine ilişkin cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek 30/01/2013 tarihli eylem bakımından beraati ile 23/01/2013 ve 24/01/2013 tarihli eylemleri TCK’nun 43.maddesi kapsamında değerlendirilirken sanık ... hakkında 6545 sayılı yasanın 3/18-son maddesi yollamasıyla 3/10 maddesinin uygulanamayacağı halde yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Sanıklarda ele geçen gümrük kaçağı çay ve şekerlerin gümrüklenmiş değerleri toplamı 5.353,02 TL’nin suç tarihleri olan 2013 yılı itibariyle pek hafif değerde olduğu gözetilerek, verilecek cezada 2/3 oranında indirim yapılabileceğinin değerlendirilmesi gerektiği,

4- 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. Maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanıklara soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanıklara yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanıkların yanıltılması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.