Esas No: 2013/26606
Karar No: 2013/22417
Karar Tarihi: 17.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/26606 E.  ,  2013/22417 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi (Müstemir Yetkili)

İşçileri) Sendikası vekili Av....

Davalılar : 1-Öznet Temizlik Orman Ürünleri Bilgisayar

Otomasyon Kargo Kurye Servis Ltd.Şti.

2-DCS Temizlik İlaç Danış.Teks.Gıda İnş.

Bilg.Kargo Kurye Taş.San.Tic.Ltd.Şti.

vekili Av....

3-...

vekili Av....

4-...

vekili Av....

5-... Tem.San.Ltd.Şti.

Dava Türü : İşkolu Tespitine İtiraz

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı Hizmet-İş Sendikası, 07.12.2011 tarih ve 28135 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ...’nın 2011/128 sayılı iş kolu tespit kararının iptali ile... Temizlik Ltd.Şti., DCS Temizlik Ltd.Şti. ve ... Temizlik Ltd.Şti. Ortaklığına bağlı ...Devlet Hastanesi işyerinin İş Kolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Bakanlık vekili davalı vekilinin davacının iddialarının yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davanın süresinde açılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, ...devlet hastanesi Başhekimliğinin hizmet alımı ihalesi adı altında, hasta bakıcı, tıbbi sekreter, veri elemanı, otomasyon elemanı, bilgi işlemci, raportör ve bilgi yöneticisi çalıştırdığını, bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerin de asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılması gerektiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, Bakanlık İş Müfettişi raporu, 04.12.2012 havale tarihli bilirkişi kurulu raporu ve tüm dosya kapsamından dava konusu işyerinde yapılan hizmetin sağlık hizmeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Bakanlık tespitinin doğru olduğu gerekçesi ile ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tespite konu işyerinin hangi işkolunda bulunduğu ve sonucuna göre işkolu tespit kararının iptal edilip, edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İşkolu tespitine ilişkin işlemler kamu düzenine ilişkin olup, buna ilişkin yasal düzenlemeler emredicidir.

6356 sayılı Yasa 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve anılan Yasanın 4.maddesine ekli (1) nolu cetvelde işkolları sayısı 20 olarak belirlenmiş ve 4.madde gereğince Bakanlıkça çıkarılan İşkolları Yönetmeliği 19.12.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş böylece 2821 sayılı Yasanın 60.maddesi gereğince çıkarılan İşkolları Tüzüğündeki işkolu sayısı 28'den 20'e indirilmiştir.

6356 sayılı Yasanın Geçici 6/4.maddesinde bu kanunun yürürlük tarihinden önce başlamış Toplu İş Sözleşmesi görüşmelerinde ve Toplu İş Uyuşmazlıklarında mülga 2822 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayalı Tüzük ve Yönetmeliklere göre sonuçlandırılacağı konusunda bir düzenleme yapıldığı halde İşkolunun tespiti ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasanın ve bu Kanuna dayalı Tüzüğün uygulanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

İşkolu tespiti ile ilgili işlemler teknik anlamda Toplu İş Uyuşmazlığı olmadığından 6356 sayılı Yasanın geçici 6/4.maddesinin kıyas ve yorumu ile işkolları ile ilgili uyuşmazlıklarda 2821 sayılı Yasa hükümlerinin ve buna bağlı olarak İşkolu Tüzüğü’nün uygulanacağının kabulü de mümkün değildir.

6356 sayılı Yasanın geçici 1.maddesinde Sendikaların faaliyet göstereceği İşkolunu bu Kanunun 4/3.maddesinde belirtilen yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren bir ay içerisinde yönetim kurulu kararı ile belirleyecekleri bildirilmekle Sendikaların 19.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren İşkolları Yönetmeliğinde örgütlendikleri iş yerlerinin girdiği işkoluna uyarlamaları sağlanmış, İşkolları Yönetmeliğinin 4/3.maddesinde de 10.11.1983 tarihli İşkolları Tüzüğüne göre belirlenmiş olan iş yerlerinin işkolunun en son yetki belgesi olan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılacağı bildirilmek suretiyle eski Tüzüğe göre işkolu belirlenmiş iş yerinin işkolunu; 6356 sayılı Yasanın geçici 1.maddesine göre kendisini İşkolları Yönetmeliğine uyarlayan en son yetki belgesi alan Sendikanın işkoluna uyarlaması sağlanmıştır.

Böylece gerek sendikalar gerekse yetki belgesi aldıkları iş yerlerinin yönetmeliğe uyarlaması sağlanmakla İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girer girmez uygulanması ile doğabilecek sakıncalar giderilmiştir.

Birçok Yargıtay kararında da açıkça vurguladığı üzere bu tür yeni yasaların ünlü hukukçu Roubier'in açıkladığı üzere yürürlüğe girmeleri ile görülmekte olan tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği başka bir anlatımla yeni yasanın yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal tesirini göstereceği ve tamamlanmamış tüm hukuki işlemlere uygulanacağı tartışmasızdır. Bu gibi durumlarda kanunların geriye yürümesinin değil, zaman içerisindeki ani etkileri söz konusu olmaktadır. Esasen HUMK'nun 578. (HMK'nun 448.) maddesi nedeniyle Yargıtay'ın 07.12.1964 günlü Tevhidi İçtihadı ile Hukuk Genel Kurulunun 09.03.1988 gün 1987/860 Esas, 1988/232 karar sayılı kararında da bu görüşe yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu bu olayda hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bir kazanılmış hak söz konusu değildir. “İşkolu Tespitine” ilişkinin işlemlerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle ihtilafa uygulanması gerekmektedir.

Aksinin kabulü 6356 sayılı Kanunun geçici 1.maddesine göre faaliyet göstereceği işkolunu İşkolları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 19.12.2012 tarihinden itibaren bir ay içinde yönetim kurulu kararı ile belirleyip İşkolları Yönetmeliğindeki yirmi işkolundan birini seçen sendikalar ile en son yetki belgesi alan sendikanın kurulu bulunduğu işkolundan sayılan iş yerleri açısından kaos yaratacaktır. İşkolu Yönetmeliği yürürlüğe girene kadar mahkeme kararı ile belirlenmemiş olan iş yerleri açısından da İşkolları Yönetmeliğinin uygulanacağı izahtan varestedir.

Bu hukuki olgu ve tespitler karşısında İşkolları Yönetmeliğinin görülmekte olan tüm “İşkolu Tespiti” davalarında uygulanacağının kabulü gerekmektedir.

Somut olayda, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca, adı geçen ortak girişim ile...Devlet Hastanesi Baştabibliği arasında imzalanan "Hasta, Bilgi Yönetim Sistemi, Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Ek Hizmet Alımı İşine Ait Teklif Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesi" gereğince ortak girişim tarafından ağırlıklı olarak hastane, bilgi yönetim sistemi, veri hazırlama ve kontrol işletmeni işlerinin yapıldığı ve İşkolları Tüzüğü'nün 24 sıra numaralı "Sağlık" işkolunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Davacının iddiası işyerinin işkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiği yönündedir. Mahkemece Bilirkişi kurulunun; hizmet alımı sözleşmesine konu olan veri hazırlama ve kontrol işletmeni faaliyetleri asıl iş olan Sağlık Hizmeti işlerinin yardımcı işi niteliğinde olduğu, bu nedenle asıl iş olan sağlık işkoluna girdiği değerlendirmesine itibar edilmiş ise de, İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenmez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. 6356 sayılı Kanunu'nun 4/2 Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri“ esas alınır. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

Bilirkişi raporunda işyerinde çalışan hizmet alımı yapılan ortak girişim işçilerinin veri kayıt görevlisi, daktilograf, faturalandırma görevlisi, hasta karşılama görevlisi, raportör, bilgi işlem görevlisi gibi işleri yaptıkları yine ... iş müfettişi raporunda yapılan işler “hastane bilgi yönetim sistemi, veri hazırlama ve kontrol işletmeni işini” yaptıkları tespit edilmiştir.

O halde alt işverenlerin işyerlerinde yapılan işlerin hangi işkoluna girdiğinin tespiti, asıl işveren işyerinin girdiği işkolundan bağımsız olarak tespit edilecek olması karşısında ihale kapsamında çalışan iş ortaklığı işçilerinin yukarıdaki açıklamalar kapsamında yaptıkları işlerin, İşkolları Tüzüğü 24 sıra numarasında sayılan“sağlık“ ve İşkolları Yönetmeliğinin 17 sıra numarasında sayılan “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkolunda yer almadığı, yapılan işlerin bizatihi sağlık işkoluna giren faaliyetlerden ve bu işkolunda sayılan işlerden olmadığı, İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numarasında sayılan ve İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numarasında düzenlenen “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davacı sendika dava konusu işyerinin “Genel İşler” işkoluna girdiğinin tespitini istemiş ise de Bakanlık işkolu tespit kararının hatalı olması halinde taleple bağlı kalınarak iptaline karar verildiğinde, işkolu tespitine ilişkin hükümler kamu düzenine ilişkin olması karşısında, tespite konu işyeri veya işyerlerinin hangi işkoluna girdiğinin re'sen tespit edileceğinden, davacı tarafça talep edilmese dahi işyerinin girdiği işkolunun belirlenmesi gerekir.

Bu maddi ve hukuki olgular karşısında; 07.12.2011 tarih ve 28135 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ...’nın 2011/128 nolu Bakanlık işkolu tespit kararının iptaline, ortak girişime ait işyerlerinin İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespitine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-...İş Mahkemesinin 23/01/2013 gün ve 2011/248 -2013/13 sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Öznet Temizlik Ltd.Şti., DCS Temizlik Ltd.Şti. ve ... Temizlik Ltd.Şti. ortak girişimi ile ...Devlet Hastanesi Baştabipliği arasında imzalanan "Hasta, Bilgi Yönetim Sistemi, Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Ek Hizmet Alımı İşine Ait Teklif Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesi" gereğince ortak girişim tarafından ağırlıklı olarak hastane, bilgi yönetim sistemi, veri hazırlama ve kontrol işletmeni işlerinin yapıldığı ve İşkolları Tüzüğü'nün 24 sıra numaralı "Sağlık" işkoluna girdiğine ilişkin 07.12.2011 tarih ve 28135 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ...’nın 2011/128 nolu Bakanlık işkolu tespit kararının iptaline,

3-Öznet Temizlik Ltd.Şti., DCS Temizlik Ltd.Şti. ve ... Temizlik Ltd.Şti. İş Ortaklığına ait işyerinin İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar (İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı)” işkoluna girdiğinin tespitine,

4-Bakanlık harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre alınması gereken 24,30 TL karar harcının peşin yatırılan 18,40 TL harcın mahsubu ile kalan 5,90 TL harcın diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına,

5-Davacı tarafından yapılan toplam 1.466,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 17.12.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.