Esas No: 2013/12079
Karar No: 2014/249
Karar Tarihi: 13.01.2014

**10. Ceza Dairesi         2013/12079 E.  ,  2014/249 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar :a) Sanıklar ...ve... hakkında: Uyuşturucu madde ticareti yapma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

b) Sanık ... hakkında: Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafileri ile sanık ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Başkan Vekili ...'nın sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili karşıoyu ve oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliğiyle,

B) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün incelenmesi:

Sanığın, eşi olan diğer sanık ...'la birlikte ikamet ettiği evin aranması sırasında, sanık ...'a a ait esrarı alıp saklamaktan ibaret eyleminin "suç delilini gizleme" suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle,

13.01.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

( Sanık ... hakkında, “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan kurulan hükümle ilgili )

1- Tartışmanın konusunu, gizli soruşturmacının iki gün arayla sanıktan iki kez esrar alması nedeniyle, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı oluşturmaktadır.

2- "Gizli soruşturmacı" 5271 sayılı "Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 139. maddesi ile "Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik"in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;

a) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. (CMK 139/1; Yönetmelik 23/1)

b) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)

c) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMK 139/5; Yönetmelik 27/2)

d) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

3- Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâli edilmiş olur.

4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 23.09.2012 tarihinde sanıktan az miktar esrar almıştır. Böylece sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp iki gün sonra sanıktan tekrar esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.

5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 13.01.2014