Esas No: 2021/1198
Karar No: 2022/795
Karar Tarihi: 15.02.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/1198 E.  ,  2022/795 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi nedeniyle yüklenici tarafından davalıya devredilen tapu payının iptâl ve tescili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, arsa sahibi olan müvekkili ile dava dışı ... İnşaat Orman Ürünleri Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen 11.03.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle feshedildiğini, sözleşme kapsamında davacının yükleniciye devrettiği hissesininin 5/140‘lik kısmının yüklenici tarafından davalıya devredildiğini ve hissenin halen davalı uhdesinde olduğunu, sözleşmenin feshi nedeniyle avans olarak üçüncü kişilere devredilen tapuların iptali ve müvekkilleri adına tescili gerektiğini ileri sürerek, davalı ... adına kayıtlı 5/140 hissenin tapu kaydının iptaline ve müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin adına tescilli dava konusu hisseyi dava dışı ...'dan ücret karşılığında satın aldığını, davacı ile müvekkili arasında herhangi bir satış işlemi gerçekleşmediği için bu davanın muhatabı olmadığını, müvekkilinin iktisabının kanunda aranan şartları taşıdığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen ilk kararın davalı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesince verilen 05.02.2019 gün 2016/2839 Esas, 2019/272 Karar sayılı onama ilamına karşı davalı vekilince yasal süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Karar düzeltme talebini inceleyen Yargıtay 15. Hukuk Dairesince, 22.01.2020 gün 2019/1868 Esas, 2020/190 Karar sayılı ilam ile davalı vekilinin ıslah dilekçesi ile ileri sürdüğü zamanaşımı def’i bakımından olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bununla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın işin esasının incelenerek davanın sonuçlandırılmasının doğru olmadığı gerekçesi ile onama ilamı kaldırılarak yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Bozmaya uyan yerel mahkemece, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin Beyoğlu 40. Noterliğinin 05.07.2004 tarih ve 21547 yevmiye numaralı fesihnamesi ile karşılıklı olarak feshedildiği, davanın ise 10 yıllık zamanaşımı süresinin son günü olan 05.07.2014 tarihinden sonra 23.07.2014 tarihinde açıldığı, cevap dilekçesinin ıslahı ile zamanaşımı def’inin ileri sürülmüş olması nedeni ile de davanın zamanaşımından reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı, bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır.

Anayasanın 35. maddesinde; herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Öte yandan; Anayasanın 90. maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklikle iç hukukumuzun bir parçası haline gelen uluslararası sözleşmelerden biri olan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek Protokol'ün 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir" denilmektedir. Anayasal güvence altındaki temel hak ve özgürlüklerden olan mülkiyet hakkının kullanılabilmesi için ilgililerin, gerekli işlemin yapılmasını mahkemelerden ve idareden her zaman isteyebilecekleri açıktır. Bu durum mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğinden kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 10.04.2003 günlü, 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı ve 17.03.2011 günlü 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere, hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Davanın mülkiyete ve ayni hakka dayanan tapu kaydının iptali ve tescili davası olduğu, bu tür davalarda, kural olarak zamanaşımının söz konusu olamayacağı ve bu nedenle somut olayda zamanaşımına yönelik mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı, yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, davanın zamanaşımından reddine karar verilmesinin hatalı olduğu değerlendirilmiş ve bu nedenle yerel mahkeme kararının temyiz eden davacı lehine bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile, kararın davacı yararına BOZULMASINA, 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 15.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden (somut olayda dördüncü kişiden) arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa ki TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, davacı arsa sahibi ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince arsa sahibi taşınmazının bir kısım hisselerini davalı yükleniciye tapuda satış olarak devretmiştir. Yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşme geriye etkili olarak feshedilmiştir. Yüklenici, sözleşme feshedilmeden önce kendisine tapuda devredilen arsanın 5/140 hissesini ...’a, ... ise, davalı ...'e satmıştır. Davalı ... yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmaz hissesini satın aldığını, iyi niyetli olduğunu belirtmesine rağmen ilk derece mahkemesinin tapu iptali ve tescil talebini zamanaşımı yönünden reddetmiştir. Bu karar TMK'nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırıdır. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalı-dördüncü kişinin mülkiyet iktisabının TMK'nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkemenin TMK'nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun sadece “zamanaşımının uygulanmayacağına” dair gerekçe ile kararın bozulmasına muhalifim.