Esas No: 2018/358
Karar No: 2018/1279
Karar Tarihi: 27.06.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2018/358 E.  ,  2018/1279 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 11. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.04.2016 gün ve 2014/695 E., 2016/274 K. sayılı kararının davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 07.12.2016 gün ve 2016/16052 E., 2016/15652 K. sayılı kararı ile:

"…Taraflar 27/06/2013 tarihinde kesinleşen ilamla boşanmışlar, ortak çocukların velayetleri anneye verilmiştir. Davacı baba 19/09/2014 tarihinde açtığı davayla velayetin değiştirilmesini talep etmiş, mahkemece ortak çocukların velayetlerinin babaya verilmesine karar verilmiştir. Boşanma davasından sonra, davalı annenin çocuklara karşı velayet hakkını kötüye kullandığı, çocukları ihmal veya istismarının bulunmadığı rapor edilmiştir. Toplanan deliller, velayetin değiştirilmesi koşullarının oluştuğunu kabule elverişli değildir. Gerçekleşen bu durum karşısında, davacının velayetin değiştirilmesine yönelik davasının reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir...."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, velayetin değiştirilmesi istemine ilişkindir.

Davacı (baba) vekili, tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını, müşterek çocukların velayetinin davalı anneye verildiğini, davalının Ali isimli evli bir adamla karı koca hayatı yaşadığını, annenin velayet görevini gereği gibi yerine getirmediğini, küçük ... 'nun bir kez ortalıkta bulunan ilaçları, bir kez de temizlik kimyasallarını içtiği için zehirlendiğini, küçük Birkan'ın ise geçen yıl müvekkilinin yanında kalıp okula gittiğini ileri sürerek velayetin değiştirilmesine ve müşterek çocuklar için toplamda 400,00 TL iştirak nafakasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı (anne) vekili, müvekkilinin dava dilekçesinde ismi geçen şahısla nişanlandığını ancak şahsın evli olduğunu öğrenince ayrıldığını, küçük Aslıhan Birsu'nun zehirlenmediğini, sadece zehirlenme şüphesiyle doktora götürüldüğünü, davacının çocuğun eğitimini koz olarak kullanıp küçük Birkan'ı yanına aldığını ancak vaatlerinin yalan olduğunun ortaya çıktığını, davacının nafaka sorumluluğunu da yerine getirmediğini, davacının sorumlu bir baba olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının bir erkekle birlikte yaşadığı ve uzman raporuna göre annenin müşterek çocuk Aslıhan Birsu'da algı karmaşası yarattığı, küçük Birkan'ın baba yanında kalarak okula gittiği, küçük Aslıhan Birsu'nun ise anneannesinin yanında kaldığı, annenin velayet görevini terk ettiği, tarafların her ikisinin de çalıştığı, küçüklerin birarada yaşamalarının çocuklar yararına olacağı gerekçesiyle açılan davanın kabulüne, velayetin değiştirilerek babaya verilmesine, her bir müşterek çocuk lehine aylık 200,00 er TL iştirak nafakasına karar verilmiştir.

Davalı (anne) vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçeler yanında, annenin hüküm tarihinden sonra yeniden bir başkası ve o kişinin çocukları ile birlikte yaşamaya başladığı, müşterek çocukların davacı babalarının yanına gönderildiği ve Ocak 2017 tarihinden itibaren çocukların baba yanında kaldıkları, orada okula gittikleri, çocukların baba yanındaki yaşama alıştıkları, annenin yapılan tüm uğraşlara rağmen velayetin düzenlenmesine ilişkin rapor için uzmana müracaat etmediği ve kendisine ulaşılamadığı, bu nedenle velayete ilişkin motivasyonunun olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı anne vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: velayeti annede olan müşterek çocuklar hakkında velayetin değiştirilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı, burada varılacak sonuca göre velayetin değiştirilerek babaya verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın, ilk kararın gerekçesinde yer almayan yeni bir olgu ve gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozma kararından esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.

Başka bir anlatımla, mahkemenin yeni bir delile dayanmak veya bozmadan esinlenmek suretiyle gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda, mahkemece ilk kararda, davacı babanın açtığı davanın kabulüne, müşterek çocukların velayetinin anneden alınarak babaya verilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece "toplanan delillerin velayetin değiştirilmesi koşullarının oluştuğunu kabule elverişli olmadığı, gerçekleşen bu durum karşısında, davacının velayetin değiştirilmesine yönelik davasının reddinin gerektiği" yönünde hüküm bozulmuştur. Mahkemece bozma kararı sonrası 11.09.2017 tarihli oturumda davacının iddiaları da dikkate alınarak yeniden uzman raporu alınmasına karar verilmiş ve dosyaya ibraz edilen 22.09.2017 tarihli raporda belirtilen hususlar değerlendirilmek suretiyle davanın kabulüne dair önceki kararda direnilmiştir.

Bu durumda, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni bir delile dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ:Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 2. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE 27.06.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.