Esas No: 2018/1633
Karar No: 2018/9113
Karar Tarihi: 19.04.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/1633 E.  ,  2018/9113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren işyerinde 13.05.2005-17.08.2011 tarihleri arasında en son ... filo destek hizmet yetkili yardımcısı olarak aylık brüt 1.550,00 TL ücretle çalıştığını, 23.07.2006 tarihinde işveren talimatıyla ...'dan....'ya yapılan hasta nakli sırasında ... karayolundaki bir trafik kazasında yaralanıp uzun süre tedavi gördüğünü, işverence 2011 yılı için tüm çalışanların ücretine zam yapıldığı halde davacının ücretine zam yapılmamasının eşit davranma borcuna aykırı olduğunu ileri sürerek, fark ücret alacağı ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi gereğince eşit davranma borcuna aykırılık sebebiyle ayrımcılık tazminatın ödetilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ambulans şoförü iken trafik kazası geçirdiğini, kazadan sonra iyiniyetli olarak davacı için olmayan bir kadro ihdas edildiğini, 30.10.2009 tarihinde 1.000,00 TL para ödülü verildiğini, ayrıca daha önce çalıştığı pozisyondan da daha yüksek ücret ödendiğini, işverenin eşit durumdakilere farklı davranmadığını ve zam yapılmayan tek kişinin de davacı olmadığını, ücretinin yaptığı iş yönünden yeterli görüldüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, her yıl ocak ayında personel ücretine zam yapılırken davacının ücretine 2011 yılı Ocak ayından geçerli olarak zam yapılmadığı, filo destek hizmet yetkili yardımcısı olarak çalışanlara ve diğer personele zam yapıldığı halde ... filosunda destek hizmet yetkili yardımcısı olarak çalışan davacının ücretine hiçbir neden gösterilmeksizin zam yapılmamasının 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, ... ilinde davacı ile aynı işi yapan ... isimli işçinin çalışma koşulları araştırılarak özellikle işin hacmine göre de davacı ile aynı nitelikte iş yapıp yapmadığının belirlenmesi ve davacı dışındaki diğer tüm işçilere zam yapılıp yapılmadığı da araştırıldıktan sonra; davacıya zam yapılması gerekip gerekmediği ve bu durumun ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirip gerektirmediği hususu yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme ile aldırılan 31.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Uyuşmazlık, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda ...'nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, ... İnsan Hakları Sözleşmesi, ... Sosyal Şartı, ... Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli ... Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun'un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara ... açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda; Dairemiz bozma ilamı kapsamında yapılan araştırma ve incelemeye göre davacının emsal olarak gösterdiği işçi ...'ın ... ilinde 60 ambulanstan oluşan filonun destek hizmet yetkili yardımcısı olduğu, bu görevinin yanında makam ve ambulans şoförlüğü de yaptığı, davacının ise ... ilinde 2 ambulanstan oluşan filonun destek hizmet yetkili yardımcısı olduğu ve böylelikle sözü edilen işçinin davacının emsali işçi olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre; dava konusu dönemde işyerinde çalışanlara ücret zammı verileceğine dair herhangi bir sözleşme hükmü bulunmamaktadır. Davalı işverenin 2011 yılında işçileri yaptıkları işlere göre gruplandırdığı ve aldığı ücret miktarlarını da dikkate alarak işçilere farklı oranlarda zam uyguladığı, bazı gruplara ise hiçbir zam uygulamadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu uygulamada davacı ayrı bir grupta değerlendirilmiş ve bu gruba herhangi bir zam verilmemiştir. Davalı işyerinde aynı ünvanda çalışan ...' a zam uygulandığı ileri sürülmüşse de, yukarıda açıklandığı üzere davacı ile bu işçinin yaptıkları işlerin kapsamı ile sorumluluklarının aynı olmadığı açıktır. Davacı ile aynı grupta olup da zam verilen başka bir işçinin bulunduğu da ortaya konulmuş değildir. Belirtilen sebeplerle; işverence 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesindeki mutlak ayrım yasaklarına aykırı hareket edilmediği ve Kanun'da düzenlenen ayrımcılık tazminatına hak kazanma şartlarının somut olayda oluşmadığı anlaşıldığından; gerek işçiye uygulanması gerektiği belirtilen zamdan kaynaklı fark ücret alacağı ve gerekse ayrımcılık tazminatı taleplerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda işçiye uygulanması gereken zam oranı %12,34 olarak belirlenip buna göre hesaplama yapılmasına rağmen, Mahkeme hükmünde davacının ücretine %15 zam uygulanmamasından kaynaklı fark alacağın hüküm altına alındığının belirtilmesi de açıkça çelişki oluşturmaktadır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.