Esas No: 2012/356
Karar No: 2012/6765
Karar Tarihi: 05.07.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/356 E.  ,  2012/6765 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve müşterekleri asli müdahiller ... ve ... ile Hazine ve Çarıklar Belediye Başkanlığı aralarındaki tescil davasının reddine dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 11.05.2011 gün ve 292/329 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili ve müdahil davacılar vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar ..., ... ve ... vekili; mevki ve sınırlarını bildirdiği yaklaşık 3.500 m2'lik bir parça taşınmazın ...nın kışın yağan yağmurlarla sık sık taşıp, yatak değiştirmesi sonucunda kullanılamaz hale geldiğini, bu nedenle kadastro tespitleri sırasında tespit harici bırakıldığını, DSİ tarafından 1979 yılında yapılan ıslah çalışması ile çayın kontrol altına alındığını, davacıların gerek ıslah öncesinde gerekse de ıslah sonrasında emek ve para sarfı ile taşınmazı imar-ihya ettiklerini açıklayarak vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Müdahil davacılar vekili 06.12.2010 tarihli dilekçesi ile; dava konusu taşınmazın 1/2 hissesinin Ahmet Oktan'a ait iken ölümünden sonra mirasçılar arasında yapılan taksimle kızı Havva'ya geçtiğini ve asli müdahillerin bu hisseyi Havva Güneş'ten satın aldıklarını açıklayarak 1/2 hissenin müdahil davacılar adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili; 23.07.2010 tarihli cevap dilekçesiyle, taşınmaz Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunduğundan davanın reddine ve taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacıların ve müdahil davacıların davasının reddine, Hazinenin tescil isteğinin kabulü ile 26.10.2010 tarihli teknik bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen 3217,50 m2, B harfi ile gösterilen 1.721,11 m2'nin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm davacılar vekili ve asli müdahiller vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, imar-ihya, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17.maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Dosyada bulunan Anamur Kadastro Müdürlüğünün 17.06.2010 tarih ve 1852 sayılı cevabi yazısından dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede 766 sayılı Yasaya göre 1971 yılında tapulama çalışmalarının yapıldığı ve pafta örneğinden taşınmazın dere yatağı olarak aynı tarihte tespit harici bırakıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir. Keşif mahallinde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazın öncesinde Arıkan ve Ahmet Oktan tarafından kullanıldığını, Ahmet Oktan'ın bu hakkını sağlığında kızı Havva'ya devrettiğini ancak Ali'nin payının ölümünden sonra mirasçıları tarafından kullanıldığını açıklamış, ancak taşınmazın DSİ nin ıslah çalışmasından sonra kim tarafından ne şekilde hangi tarihte imar-ihya edildiği hususunda açıklamada bulunmamışlardır. Yine mahkemece taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığı sorulmamış, TMK.nun 713/4 maddesi gereğince yasal ilan yapılmamış, müdahil davacıların delilleri de toplanmamıştır.

Davacıların murisi Ali Arıkan 1980 yılında vefat etmiş olup dosyada bulunan veraset belgesine göre davacılar dışında mirasçıları da bulunmaktadır. Dava konusu taşınmazın murise ait olduğu belirlenmiş olduğuna ve davacılar tarafından taksim, bağış vb intikal şekli kanıtlanmamış olduğuna göre TMK.nun 640/2 ve 702/2. maddelerine göre, miras bırakan Ali Arıkan'ın ölüm tarihi itibariyle mirasçılar terekeye elbirliği ile sahip olurlar ve bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Murisin terekesi üzerinde mirasçıların TMK.nun 701 ve 702. maddelerine göre, belirlenmiş payları olmayıp, herbirinin payı, taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olduğundan tüm mirasçıların üçüncü kişi durumunda bulunan Hazine'ye karşı birlikte dava açmaları zorunludur. Davacılar, dava konusu tescil harici taşınmazların sadece kendi adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir. Bu haliyle davacıların tek başına davalı Hazineye karşı dava açma sıfatı ve yetkisi bulunmamaktadır. Dava dışı kalan mirasçıların, böyle bir davada 11.10.1982 gün ve 3/2 sayılı YİBK'na göre, sonradan muvafakatlarının alınması ya da miras şirketine mümessil tayini suretiyle dava koşulunun yerine getirilmesi de mümkün bulunmamaktadır. Davacıların böyle bir dava açma yetkisi bulunmadığı dikkate alınarak dava şartı yokluğundan asıl davanın ve tescil davasının konusunu ancak tapuda kayıtlı bulunmayan taşınmazlar oluşturacağından 26.10.2010 tarihli teknik bilirkişi raporunda C harfi ile gösterilen yer bakımından mahkemenin red kararı doğru olduğundan davacılar vekilinin bütün ve müdahil davacılar vekilinin bu yere ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu bölümüne ilişkin red kararının ONANMASINA

Asli müdahil davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince, mahkemece teknik bilirkişi raporunda A ve B harfleri ile belirtilen yerler yönünden asli müdahil davacıların davasının reddine karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Zira mahkemece asli müdahiller yönünden herhangi bir araştırma yapılmamış, bildirdikleri deliller toplanmamış, kazanma koşullarına sahip olup olmadıkları tespit edilmemiştir. Bu halde asli müdahil davacılar yönünden yargılamaya devam edilmesi, bildirdikleri delillerin toplanması, özellikle uyuşmazlığın çözümü için hava fotoğraflarından yararlanılması gerekir.

Bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastro tespitinden sonraki, dava tarihinden önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için dava tarihinden geriye doğru 20 – 30 yıl öncesine ait (1980-1985 yılları arası) en az iki farklı tarihe ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla üç boyutlu olarak incelenmesi gerekir. Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde, arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği görülecektir.

Bu halde mahkemece yapılacak iş; yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve bildirilmesi halinde asli müdahillerin göstereceği tanıklar HMK. nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli, dava konusu taşınmazın kim tarafından hangi tarihte imar ve ihyasına başlandığı, imar ve ihyanın ne şekilde sürdürüldüğü, hangi tarihte tamamlandığı ve tarımsal amaçlı zilyetliğin hangi tarihte başladığı hususları ile kazanmayı sağlayan zilyetlik koşulları yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalı, beyanlar arasındaki çelişki bulunması halinde HMK. nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalıdır. Aynı keşifte ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihinden geriye doğru 20 – 30 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliği ve ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılmalı, tanık ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, keşif heyetine dahil edilecek fotoğrafçı bilirkişiden dava konusu taşınmazı çevresi ile birlikte gösterecek şekilde yakın plan ve panoramik fotoğraflar çektirilerek bu fotoğraflar dosya içine alınmalıdır.

Ayrıca imar planı kapsamında kalan taşınmazların zilyetlikle kazanılabilmesi için 3402 sayılı Yasanın 17. maddesinin son fıkrası uyarınca, taşınmazın imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar, davacı lehine zilyetlikle edinme koşullarının gerçekleşmesi gerektiğinden taşınmazın sınırları içinde bulunduğu Çarıklar Belediye Başkanlığından imar planı kapsamında olup olmadığı, imar planı kapsamında ise imar planının niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmalı, TMK.nun 713/ 3. maddesi gereğince yasal ilanlar yaptırılmalı, tescil davasının konusunu ancak tapusuz taşınmazlar oluşturacağından ve çifte tapunun önlenmesi bakımından teknik bilirkişi tarafından düzenlenen krokide eklenmek suretiyle taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığı Anamur Tapu sicil Müdürlüğünden sorulmalı, DSİ tarafından ıslah çalışması kapsamında yapılan bir sedde bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hangi tarihte yapıldığı DSİ Bölge Müdürlüğünden sorularak, seddenin yapım tarihi ile dava tarihi arasında 20 yıllık sürenin bulunup bulunmadığı göz önünde bulundurulmalı ve müdahil davacılar ile satıcıları yönünden 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince belgesizden edinilen taşınmaz bulunup bulunmadığı, Kadastro, Tapu ve Hukuk Mahkemeleri Yazı işleri Müdürlüklerinden sorularak, varsa buna ilişkin kadastro tutanakları, tapu kayıtları ve dava dosyasının getirtilerek maddedeki sulu arazide 40 ve kuru arazide 100 dönümlük limitlerin aşılıp aşılmadığı belirlenmeli, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Asli müdahiller vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı görülen yerel mahkeme hükmünün asli müdahiller yönünden teknik bilirkişi raporunda A ve B harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümüne hasren 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü bulunan 18,40 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 2,75 TL'nin temyiz eden davacılar ve müdahil davacılardan ayrı ayrı alınmasına 05.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.