Esas No: 2019/13095
Karar No: 2021/4664
Karar Tarihi: 08.06.2021

**12. Ceza Dairesi         2019/13095 E.  ,  2021/4664 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

2863 sayılı Kanuna aykırılık ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan vekilinin ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine hitaben sunduğu itiraz dilekçesi ile, temyiz dışı sanık dışında kalan ve haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanıklar hakkındaki karar ile, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hususlarına itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin başlığında temyize konu sanık ...’ün de isminin yer aldığı, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/11/2015 tarih, 2015/862 değişik iş nolu kararı ile, katılan vekilinin vekalet ücretine ilişkin itirazının kabulüne karar verilerek, hükmün, temyize konu sanık ...’ü de kapsar biçimde vekalet ücretine ilişkin olarak düzeltilmesine karar verildiği anlaşılmış olmakla; katılan vekilinin Yargıtay’a hitaben bir temyiz talebinin olmadığı anlaşılarak yapılan incelemede;

Olay günü 01.00 sıralarında, kaçak kazı yapıldığı ihbarı üzerine, kolluk ekiplerince 01.30 sıralarında olay yerine intikal edildiği, temyize konu sanık ve temyiz dışı sanıklar olmak üzere 6 kişinin kazı yaptığının görüldüğü, kazı çukurunun 2 metre derinliğinde olduğu ve olay yerinde, jeneratör, kazma, kürek, hilti ve 3 litrelik bidon içerisinde pudra şekeri ile karıştırılmış potasyum klorat bulunduğunun tespit edildiği, 23/03/2015 tarihli uzmanlık raporunda, potasyum kloratın tek başına patlayıcı özelliği olmayıp, şeker gibi malzemeler ile karıştırıldığında kuvvetli şekilde yanıcı ve patlayıcı hale geldiğinin belirtildiği dosya kapsamında, sanığın 2863 sayılı Kanun kapsamında kalmayan alanda kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz olarak kazı yapma suçunu ve TCK’nın 174/3. maddesindeki suçu işlediği anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ve sanık müdafinin, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında tekerrüre esas alınan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/109 Esas, 2008/292 Karar sayılı ilamındaki mahkumiyetin, TCK'nın 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ilişkin olması; ayrıca; hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 157/1. maddesinde tanımı yapılan dolandırıcılık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usulü göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilip, hakkında bahsedilen ilam esas alınarak TCK'nın 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda değerlendirme yapılması gerekmekle birlikte; sanığın ... üzerinden temin edilen adli sicil kaydındaki ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 2011/23 Esas, 2012/96 Karar sayılı, 02/01/2013 kesinleşme tarihli ve TCK'nın 86/2, 86/3-e maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin ilamı da tekerrüre esas olduğundan, bu nedenle mahkemece tekerrüre esas alınan ilam açısından lehe kanunun belirlenmesi yönünden uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının araştırılması sonuca etkili görülmeyerek, sanığın adli sicil kaydındaki ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 2011/23 Esas, 2012/96 Karar sayılı ve 02/01/2013 kesinleşme tarihli, TCK'nın 86/2, 86/3-e maddeleri gereğince sanığın 5 ay hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin ilamın tekerrüre esas alınmasında zorunluluk bulunması;

Kanuna aykırı olup, sanığın ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hüküm fıkrasının sanık ...’ün mahkumiyetine ilişkin 6 nolu bendinin tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin 8 nolu paragrafına dair bölümü ve 12 nolu bendinin tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin 7 nolu paragrafına dair bölümü hükümden çıkarılarak her iki bölümün yerine; ''Sanığın adli sicil kaydında bulunan, ... Asliye Ceza Mahkemesine ait 04/12/2012 tarih, 2011/23 Esas, 2012/96 Karar sayılı, TCK’nın 86/2, 86/3-e maddeleri gereği verilen ve 02/01/2013 tarihinde kesinleşen 5 ay hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin ilam tekerrüre esas olup, sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına'' ibaresinin eklenmesi ve hükümdeki diğer hususların aynen bırakılması suretiyle, sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 08/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.