Esas No: 2014/8742
Karar No: 2014/15025
Karar Tarihi: 02.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/8742 E.  ,  2014/15025 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 14/03/2014

Numarası : 2013/115-2014/191

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı R.. M.. şirketinde mekanik işçisi olarak çalıştığını, çalıştığı dönemde Türk Metal İş Sendikası ile 1 nolu davalı R.. M.. Şirketi arasında 01.01.2012 tarihinde TİS imzalandığını, TİS'in 31.12.2013 tarihine kadar geçerli olduğunu, davalı R.. M.. Şirketinin, işyerinde çalışan tüm işçilerin iş akitlerini 31.12.2012 tarihi itibariyle feshettiğini, davacının da imzaladığı 28.12.2012 tarihli iş aktinin feshi başlıklı belgede, " şirketin Adana şubesinin yetkili satıcıya devri nedeniyle kapatılacağını, şube kapanışı nedeniyle iş aktinin 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca yasal tazminatlar ödenmek suretiyle feshedildiği" belirtildiği, yine R..M.. Şirketi tarafından işyerinde yetki alan Türk Metal İş Sendikası Genel Merkezine gönderilen 31.12.2012 tarihli yazıda "şube eski tesisinde yetkili satıcı olarak faaliyette bulunacak Y.. B.. Otomotiv Firmasının, işyerinde kalmayı ve çalışmayı kabul eden M.. personelini istihdam edeceği" belirtildiği, bunun üzerine davacının da içinde bulunduğu ve yeni işyerinde işe başlatılmayan 7 işçi tarafından işyerini devralan ve devreden davalı şirketlere noter ihtarnamesi ile işe başlamak amacıyla ihtarname keşide edildiğini, söz konusu ihtarnameye davalı şirketlerce verilen cevapta özetle " somut olayda işyeri devri olmadığı, R..M.. Şirketinin işyerini yönetim kurulu kararıyla kapattığı, taşınmazın yetkili satıcı Y..B.. Otomotiv şirketine satıldığı, bu nedenle işe devam etmek isteyen işçilerin yeniden işe alınmayacağı " bildirildiği, işyerini devralan Y..B.. A.Ş. de çalıştırılmamasının asıl nedeninin sendikal örgütlenmeye engel olunmak istenmesi olduğunu, işyerinde çalışan 54 kişinin 38 kişisi sendika üyesi olmasıyla işyerinde sendikal örgütlenme oluştuğunu, 01.01.2012 tarihinde Türk Metal İş Sendikası ile TİS imzalandığını, Y.. B.. AŞ'nin, söz konusu TİS'i bertaraf etmek amacıyla Türk Metal İş Sendikasına üye olan birçok işçiyi işe başlatmadığını, çünkü devralan şirket tarafından iş başvurusu sırasında açıkça, " sendika gömleğini çıkaran arkadaşlarla çalışacağı, TİS'in artık işyerinde geçerli olmayacağı, işyeri çalışma saatlerinin ve maaşlarının TİS inde belirtilen ücretlerden farklı olacağı, kabul eden işçilerle çalışmaya devam edileceği, kabul etmeyen işçilerin işe devam etmeyeceği ve yerlerine yeni işçi alınacağı" beyan edildiğini, davacının sendika üyesi olması nedeniyle işe yeniden alınmadığını, devralan şirketin sendika üyesi 16 işçiyi işe başlatmadığını, işe başlatılan sendika üyesi işçilere ise TİS e aykırı olarak kendisinin belirlediği koşullarda işlerine devam etmet zorunda bırakıldığını, ayrıca işyerini devralan davalı şirketin, işyerinde çalıştırmak üzere yeni işçiler almaya başladığını, iş aktinin feshinde son çare ilkesine uyulmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, 1 YILLIK ÜCRETİ TUTARINDA/AKSİNİN KABULÜ HALİNDE 4-8 AY ÜCRET TUTARINDA işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Y..B..AŞ vekili, davacının diğer şirketin eski işçisi olduğunu, kendisi ile hiçbir iş ilişkisi olmadığını, davanın yasal süresinde açılmadığını, davalı şirketler arasında işyeri devri söz konusu olmadığını, işyerinin kapatılmasının söz konusu olduğunu, şirketin, diğer davalıdan ayrı olarak kendi nam ve hesabına hareket eden bağımsız bir tüzel kişilik olduğunu davalı M.. A.Ş. vekili, davanın süresinde açılmadığını, 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile davacının eski iş yeri Adana Şube Müdürlüğü'nü 31.12.2012 tarihi itibariyle kapattığını ve işyeri binasını sattığını, kapatılan iş yeri Adana Şube Müdürlüğünde çalışan 51 personelin iş aktinin 4857 sayılı Kanunun 17.maddesi uyarınca kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer yasal alacakları ödenerek iş aktinin 28.12.2012 tarihinde, imzaladığı fesih yazısında gerekçesi belirtilmek suretiyle feshedildiğini, işletmesel şube kapatma kararının, Adana Şube Müdürlüğü personellerinin hepsi için aynı şartlarda uygulandığını, sadece davacıya yönelik bir uygulamanın yapılmadığını, işten ayrılma bildirgesinde de çıkış kodu 17 olarak işyerinin kapanması olarak gösterildiğini, devrin söz konusu olmadığını, feshin sendikal nedenlere dayanmadığını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalı R.. M.. Firmasının 25/12/2012 tarihli yönetim kurulu kararı ile şirketin A..-C.. K.. ?. Km. Y../ADANA adresinde bulunan Adana Şube Müdürlüğünün faaliyetine 31/12/2012 tarihi itibari ile son verilerek kapatılmasına dair karar alındığı ve mevcut tesislerin yetkili satıcıya devri suretiyle ticari faaliyetin yetkili satıcı kanalı ile yürütülmesine ve bu kapsamda Adana şube organizasyonu ve kadrolarını iptal edilerek bu şubede çalışan işçilerin iş akitlerine 31/12/2012 tarihi itibari ile son verildiğinin açık olup davacının çalıştığı şubenin kapatılması nedeni ile ortaya çıkan iş gücü fazlalığının giderilmesi kapsamında iş sözleşmesinin feshinin geçerli neden teşkil ettiği, ayrıca fesihten önce veya sonra da R..Firmasına davacı ile aynı nitelikte işçi alındığı da ispatlanamadığından feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davacının davasının her iki davalı yönünden de reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanunu sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.

Sendika özgürlüğü olarak belirtilen sendikaya üye olma ve sendikal faaliyette bulunma hakkı, normatif dayanağını Anayasa’nın 51 ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 16 ve 31. maddelerinden (6356 Sayılı Kanun 17. ve 25. maddesi) almaktadır. Sendika özgürlüğü kavramı geniş bir kavram olup, işçinin sendika kurma özgürlüğünü kapsadığı gibi, sendikaya üye olma, üye olmama, üyelikten çekilme ve yasal sınırlar içinde sendikal faaliyetlere katılma özgürlüğünü de içerir. İşverenin fesih hakkını işçinin sendikal hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engellemek amacı ile kullanması fesih hakkının kötüye kullanılmasının en önemli örneğidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”. Bu madde emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “A..S..” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir.

Bu değerlendirmede,

a) İşyeri yada işletmenin türü,

b) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

Diğer taraftan, Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Gerçekten de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, aslolan tarafların sözleşmedeki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. Muvazaa olgusu sadece sözleşmenin kurulmasında değil, sona ermesinde ileri sürüldüğünde değerlendirilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı işçi 22.10.2007 tarihinden beri R.. M.. Şirketi Adana Şubesinde çalışmaktadır. Davalı şirket 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile davacının eski iş yeri Adana Şube Müdürlüğü'nü 31.12.2012 tarihi itibariyle kapattığını ve işyeri binasını sattığını işyerinde çalışan tüm işçilerin iş akitlerini 31.12.2012 tarihi itibariyle feshettiğini, davacının da imzaladığı 28.12.2012 tarihli iş aktinin feshi başlıklı belgede, " şirketin Adana şubesinin yetkili satıcıya devri nedeniyle kapatılacağını, şube kapanışı nedeniyle iş aktinin 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca yasal tazminatlar ödenmek suretiyle feshedildiği"nin belirtildiği, yine R.. M.. Şirketi tarafından işyerinde yetki alan Türk Metal İş Sendikası Genel Merkezine gönderilen 31.12.2012 tarihli yazıda "şube eski tesisinde yetkili satıcı olarak faaliyette bulunacak Y..B.. Otomotiv Firmasının, işyerinde kalmayı ve çalışmayı kabul eden M..personelini istihdam edeceği"nin belirtildiği, ve duruşmada dinlenen davacı tanık beyanlarında Yu.. B.. A.Ş. yetkilisi olan H..B..ın işçilerle tek tek görüşüp çalışmaya devam edecek işçilerin ücretlerinin asgari ücret olacağını, ücretin elden ödeneceğini, sigortayı asgari ücret üzerinden yapacaklarını ve iş yerinde sendikanın olmayacağını bildirerek bu şartları kabul eden işçilerle işe devam edebileceğini beyan ettiği, bunu kabul eden işçiler işe devam edildiği ve kabul etmeyenlerin ise işe çağrılmadığı yönündeki ifadeleri ve bu ifadeleri doğrulayan çalışanlardan şartları kabul etmeyen 16 sendika üyesi işçi dışındaki kısmının da Yetkili satıcı Y.. B..Şirketinde işe başladığı dosyadaki kayıtlardan anlaşılmıştır. Bu işçilerin sendika üyesi olup olmadıkları ve sendikadan istifa edip çalıştırılmaya devam edip etmedikleri ve ücretlerinin tanık beyanlarında geçtiği şekilde asgari ücret seviyesine düşürülüp düşürülmediği ve TİS ndeki haklarının bordroda ödenip ödenmediği yönünde bir araştırma yapılmamıştır. Davalı R..M.. Şirketi, Adana Şubesini Yetkili satıcıya devrettiğini fesih bildiriminde belirttiği ve işletmesel kararda da bu durumu açıkça ifade ettiği halde sonraki aşamalarda bunun bir devir işlemi olmadığını savunarak çelişkiye düşmüştür.

Davacı taraf, davalılar arasında muvazaalı işlem yapıldığını, Yetkili satıcıya yapılan işlemin TİS'ni bertaraf etme amacı taşıdığını, üyelikten istifa eden işçilerin Y.. B.. işyerinde işe başlatıldığını ve üyelikten istifa etmeyen 16 işçiyi işe başlatmadığını iddia etmiş, ancak mahkemece bu iddialar araştırılmamıştır.

Somut uyuşmazlıkta, 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile Adana Şube Müdürlüğünün diğer davalı Yetkili Satıcıya (Bayi) devredildiği, bu devrin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6/1 maddesi anlamında işyeri devri olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı R.. M..şirketinin işyerini kapattığı ve yeni işçi alımı yapmadığından bunun geçerli nedenle fesih teşkil ettiği yönündeki değerlendirilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlıkta, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı, sendikal neden yok ise geçerli nedene dayanıp dayanmadığının anlaşılabilmesi için;

1)Davalılar arasında işyeri devrini öngören Yetkili Satıcya devir sözleşmelerinin celbedilerek, işyerinin faaliyetinin devam edip etmediği, kısaca kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devrinin devam edip etmediği,

2)İşyeri devir sözleşmesinin kanunda açıkça devir nedeninin iş sözleşmelerini feshe haklı gerekçe oluşturmayacağı düzednlenmiş olmasına rağmen, feshinin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı, sendikal hakların kullanılmasına, sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yapma ve TİS nin uygulnmasını bertaraf etmeyi amaçlayıp amaçlamadığı, sorularının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Özellikle devir edilen Adana Şubesinde çalışan ve 31.12.2012 tarihinde iş akitleri feshedilen işçilerden kaçının Y.. B..Şirketinde işe başlatıldığı, bu işçilerden sendika üyesi olan işçiler veya sendika üyeliğinden istifa eden işçiler bulunup bulunmadığı, davalı şirkete tüm şube varlıklarının devredilip devredilmediğinin araştırılması, bu olgular ile ilgili kayıtların getirtilmesi, incelenmesi, gerekirse keşif yapılarak ve bilirkişiden rapor alınarak, yukarda kavram olarak açıklanan işyeri devri, hakkın kötüye kullanılması ve muvazaa olguları üzerinde durularak sonuca gidilmesi gerekir.

Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.07.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.