Esas No: 2012/6925
Karar No: 2013/1784
Karar Tarihi: 22.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6925 E.  ,  2013/1784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı tapu iptali, tescil ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-karşı davada davalı... vekili ve asıl davada davalılar ... ve ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, yüklenici müvekkili ile arsa sahibi davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme yapıldığını, müvekkilinin sözleşmelerden kaynaklanan edimlerini yerine getirerek, davalılara iskân ruhsatı alınmış vaziyette dairelerini teslim ettiğini, ancak davalıların, sözleşmeye göre müvekkiline düşen ... ve ... nolu bağımsız bölümlerin 87/92 oranındaki hissesini yapılan ihtara rağmen tapuda devretmediklerini, müvekkilinin bu bağımsız bölümleri satamaması nedeniyle kredi kullanmak zorunda kaldığını ve kira kaybı oluştuğunu ileri sürerek, ilgili bağımsız bölümlerin davalılar adına olan 87/92 oranındaki tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini ve müvekkilinin uğradığı zararlar için şimdilik ....000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalılar ... ve ..., davaya cevap vermemiştir.

Asıl davada bir kısım davalılar vekili, müvekkillerinin tapuları devretmeye hazır olduklarını, fakat tapuların devredilmemiş olması nedeniyle davacının iddia ettiği gibi bir zararı doğmadığını savunarak, asıl davanın, tapu iptali ve tescil talebine ilişkin kısmının kabulünü, tazminat talebinin ise reddini istemiş; karşı davada, dairelerin sözleşmeye göre en geç ....09.2006 tarihinde teslimi gerektiği halde halen teslimin gerçekleşmediğini, yine sözleşmeye göre bu durumda daire başına 300 USD kira bedeli ödenmesi gerektiğini, ayrıca inşaatlarda sözleşmede kararlaştırılan özellik ve kalitede malzeme kullanılmadığını ileri sürerek, şimdilik, kira bedeli olarak ....000,00 TL'nin ve ayıplı ... bedeli olarak da ....000,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsilini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili, karşı davadaki taleplerin zamanaşımına uğradığını, sözleşmeye göre davalılara düşen dairelerin fiilen ....03.2006 tarihinde teslim edildiğini, ancak mücbir sebeplerden ve davalıların gerekli vekaletnameleri vermemelerinden ötürü

iskân izninin alınmasının geciktiğini, teknik şartname dışında farklı malzeme kullanılmasını davalıların talep ettiğini, ayrıca kullanılan malzemenin daha kaliteli olduğunu savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı yüklenicinin ... ve ... nolu bağımsız bölümlerin tesciline ilişkin talebinin davalı bir kısım arsa sahipleri tarafından kabul edildiği, arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin iskân ruhsatları 09.06.2008 tarihinde alınmış olmasına rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirmediği, bu bakımdan ilgili bağımsız bölümlerin tapu ferağının verilmemesine bağlı zarar tazmini talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davada, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, tazminat isteminin reddine, karşı dava yönünden; sözleşmeye göre karşı davacı arsa sahiplerine düşen ... ve ... nolu bağımsız bölümlerin en geç ....09.2006 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, sözleşmede teslimin gecikmesi halinde aylık 300 USD kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı, iskân ruhsatının 09.06.2008 tarihinden alınması ile teslimin hukuken gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, buna göre ... ay ... günlük kira bedelinin, karşı dava açan arsa sahiplerinin hisselerine göre toplam ....049,40 TL olduğu, karşı davacı arsa sahiplerinin ayıplı işler yönünden yasal süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle, karşı davada, kira bedeli istemlerinin kısmen kabulü ile ....049,40 TL'nin karşı davalı yükleniciden tahsiline, ayıplı ... bedeline ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-karşı davada davalı ... vekili ile asıl davada davalılar ... ve ... vekili temyiz etmiştir.

...-Asıl davada davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil ile tazminat istemlerine ilişkindir. Dava, ....07.2009 tarihinde açılmış olup, bu davalıların sözleşmede yazılı işyeri adreslerine dava dilekçesi tebliğ edilmiştir.

Davalılara tebligatın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun .... maddesinde “Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını ... edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde ... edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır." hükmüne; Tebligat Tüzüğü'nün .... maddesi hükmü uyarınca da, "Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını ... edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Muhatap meslek veya sanatını evinde ... ediyorsa, kendisi bulunmadığı takdirde memur veya müstahdemlerinden birine, bunlardan hiç biri bulunmazsa tebliğ, birlikte oturan .... maddenin son fıkrasında gösterilen ailesi efradına (karı, koca, hısım, evlatlık gibi birlikte oturan kimselere) veya hizmetçilerinden birine yapılır." hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümlerde, muhatabın bulunmama nedeninin araştırılması ve tebliğ belgesinde gösterilmesi gerektiğine yönelik bir düzenleme getirilmemiştir. Önce muhatabın aranması, muhatabın tevziat saatinde o yerde bulunmadığının ancak aynı gün tevziat saatinden sonra döneceğinin tespiti halinde daimi memur veya müstahtemlerden birine, bunlar da yok ise aynı konutta oturan kişilere ya da hizmetçilerden birine yapılır.

Tebligat Kanunu'nun .... maddesinde, tevziat saatinde o yerde bulunmayıp, aynı gün tevziat saatinden sonra dönmeyeceği belirlenen muhataplar için "...,...,...,... ve .... maddelerinde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın adı ve soyadı tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde tebligat, .... maddeye göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının ...,...,...,... ve .... maddelerinde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılışsa bu tarihten itibaren ... gün sonra yapılmış sayılır. "hükmüne; Tüzüğün .... maddesinde " Bu tüzüğün ..., ..., ..., ..., ... ve .... maddelerinde yazılı kişiler, tebliğ yapılacak olanın geçici olarak başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memurunca durum ve beyanda bulunanın kimliği tebliğ tutanağına yazılır; altı imzalattırılarak tebliğ edilecek evrak beyanı yapana verilir. Bu kişiler, tebliğ evrakını kabule mecburdurlar; almaktan veya imzadan kaçınırlarsa, tebliği yapan, durumu tutanağa yazar ve imzalar. " hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, davalılar ... ve ...'e işyerlerinde yapılan dava dilekçesi tebliğinin aynı işyerinde çalışıp çalışmadığı ve işyerindeki hangi sıfatıyla tebliğ edildiği belirtilmeksizin, asıl davanın diğer bir davalısı ...'e yapıldığı, ayrıca tebligat mazbatalarında Tebligat Kanunu'nun .... maddesi hükmü uyarınca tebliğ yapılacak kişinin geçici olarak başka bir yere gidip gitmediği hususunda da bir açıklama bulunmadığı görülmüştür. Anılan davalılar davaya katılmamışlardır. Anılan yasa ve Tüzük hükümlerine uyulmadığı anlaşılmakla bu davalılara yapılan dava dilekçesi tebliğleri usulsüzdür. Temyize ekli (muhtarlıktan alınan) yerleşim yeri belgesinden ...'in bu adresten farklı bir adreste ikamet ettiği anlaşılmaktadır. Tebligat Kanunu'nun .... maddesinde "Tebligat, tebligat yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması halinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır." düzenlemesine yer verilmişitr.

Ülkemizin de tarafı olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukukun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ..., 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Dava ve tebliğ tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 73.maddesi "Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez" yasal kuralı içermektedir. Karar tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK'nın .... maddesinde ise adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olarak hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiş olup, bu hak yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini, kararların somut, açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir.

Dava dilekçesinin tebliği ile davalı savunma hakkını kullanma olanağını kazanır ve cevap süresi işlemeye başlar. Esasa ve usule ilişkin savunma ve delillerini, dava dilekçesinin içeriğine göre ileri sürebilmesi için dava dilekçesinin tebliği zorunludur.

Açıklanan bu ilkeler doğrultusunda mahkemece, dava dilekçesi davalılara tebliğ edilerek, iddia edilen hususlar hakkında savunma hakkı verilip, varsa usule ya da esasa ilişkin savunma ve delilleri üzerinde durulması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davalı tarafın yokluğunda dava görülerek, hüküm tesisi, anılan düzenlemelerin

öngördüğü adil yargılanma hakkının ihlali ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, doğru görülmemiştir.

...) Bozma nedenine göre, asıl davada davacı-karşı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) nolu bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar ... ve ... yararına BOZULMASINA, (...) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı, karşı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.