Esas No: 2018/4330
Karar No: 2019/6393
Karar Tarihi: 09.10.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/4330 E.  ,  2019/6393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 18/10/2017 tarih ve 2015/241 E- 2017/370 K. sayılı kararın davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 06/06/2018 tarih ve 2017/1755 E- 2018/661 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili; müvekkilinin "EUM ERCİYES+ŞEKİL" ibareli 30.sınıf ürünleri içeren 2006/65537, "ERCİYES UN+ŞEKİL" ibareli 30 ve 43.sınıf ürünleri içeren 2006/65538 ve "ERCİYES+ŞEKİL" ibareli 30.sınıf ürünleri içeren 2007/28344 sayılı markaların sahibi olduğunu, davalının müvekkili markalarıyla iltibasa neden olabilecek nitelikte "ERCİYES TEPSİ+ŞEKİL" ibareli 43. sınıf hizmetleri içeren 2009/3742 ve "ERCİYES" ibareli 43. sınıf hizmetleri içeren 2010/3930 sayılı markaları adına tescil ettirdiğini, müvekkili markalarının esas unsurları ile davalı markalarının esas unsurlarının aynı olduğunu, ortalama tüketiciler tarafından karıştırılmasının yüksek ihtimal dahilinde bulunduğunu ve tescillerinin haksız rekabet yarattığını ileri sürerek 6102 sayılı TTK'nın 54, 55 ve 556 sayılı KHK'nın 8/b ve 42. maddesi hükümleri uyarınca davalıya ait markaların 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri ile geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı, kreş hizmetleri, huzurevi hizmetleri dahil) bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiş, birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili asıl davanın reddini istemiş, birleşen davada müvekkilinin 2003 yılında Ankara Ticaret Siciline tescil edilerek kurulduğunu, "ERCİYES" kelimesini unlu gıda ve mamülleri için marka, ticaret unvanı ve işletme adı olarak kullandığını,davacı işletmenin ise 04.01.2004 tarihinde önce ERCİYES EKMEKCİLİK SANAYİ VE TİCARET LTD. ŞTİ. olarak kurulduğunu, 09.03.2006 tarihinde yapmış olduğu unvan değişikliği ile ticaret unvanını ERCİYES UNLU MAMÜLLERİ İHTİYAÇ VE GIDA MADDELERİ TURİZM SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ'ne dönüştürdüğünü, davacıya göre önceliğinin bulunduğunu, davalının ticaret unvanının müvekkili unvanı ile iltibasa sebebiyet verebilecek nitelikte bulunduğunu, davacının "ERCİYES" ibareli 2007/28344, 2011/86628, "EUM ERCİYES" ibareli 2006/65537, "ERCİYES UN" ibareli 2006/65538 sayılı markalarının kötüniyetli biçimde tescil edildiğini, bu markaların müvekkilinin 2003 yılında tescil edilen ticaret unvanı ile iltibasa neden olabilecek derecede benzer olduğunu ve bu durumun haksız rekabet yarattığını, davalının 2006/65537 ve 2006/65538 sayılı markalarını tescil edildikleri 10.01.2008 tarihinden bu yana ciddi biçimde kullanmadığını, bu nedenle 556 sayılı KHK'nın 14.maddesi uyarınca iptaline karar verilmesini gerektiğini ileri sürerek davalının kötüniyetle tescil ettirdiği 2007/28344, 2011/86628 sayılı markaların hükümsüzlüğüne, 2006/65538 ve 2006/65537 sayılı markalarının kullanmama nedeniyle iptaline, ticaret unvanının terkinine, tanıtıcı tabelaları dahil, tüm araç, gereç ve unsurlarının işletmelerinden toplatılmasına ve reklamlarının durdurulmasına, tüm marka ve tanıtım unsurlarının, broşürler, logolar, kağıt ürünler vb. kullanımının durdurulmasına ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; tarafların Ağustos 2010 tarihi itibariyle her iki tarafın unvan, marka ve işletmelerinden ve ayrıca kullanımlarından haberdar oldukları, birleşen davada hükümsüzlüğü istenilen 2011/86628 sayılı markanın dava tarihinde ve hüküm tarihinde tescil edilmiş olmadığı, 2006/65537 ve 2006/65538 sayılı markaların kullanmama nedeniyle iptali istemiyle açılan davanın da 556 sayılı KHK'nın 14. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması nedeniyle reddinin gerektiği, birleşen davada davalının hükümsüzlüğünü istediği markaların tescil tarihlerinden hükümsüzlüklerinin istendiği dava tarihine kadar yedi yıldan fazla sürenin geçtiği, bu markaların kötüniyetle tescil edildiği yönünde bir ispatın da bulunmadığı, Erciyes A.Ş. nin tüm Türkiye'de korunan ticaret unvanını kullanma önceliğini elde ettiği, ancak davalı Erciyes Ld. Şti. nin unvanının ticaret siciline tescil ve ilan edildiği tarihten terkin davasının açıldığı 20.10.2015 tarihine kadar dokuz yıldan fazla zaman geçtiği, davacının sonraki unvanın terkinini talep etme konusundaki hakkını, sessiz kalma yoluyla yitirdiği, davalının ticaret unvanını kötüniyetle tescil edildiği yönünde bir kanıtın sunulmadığı, unvandaki tali unsur konumunda olan "ekmekçilik" ibaresinin "unlu mamuller" şeklinde değiştirmiş olmasının yalnız başına kötüniyetin emaresi olarak kabul edilemeyeceği, davalı Erciyes Ltd.Şti.nin adına tescilli markalarını Kayseri'de aynen ve ayırt edici karekterini değiştirmeksizin kullanıldığı, dolayısıyla tecavüzün ref'i ve bağlı istemlerin de reddinin gerektiği, asıl davada markaların hükümsüzlüğü için gerekli beş yıllık hak düşürücü süre henüz dolmadan davanın açıldığı, taraf markalarının asıl ve ayırt edici unsurunun "Erciyes" ibaresinden oluştuğu, ortalama tüketici nezdinde 43. sınıf ürün ve hizmet alımlarında bu marka ve işaretin farklı işletmelere ait iki ayrı marka olduğunu algılamalarının mümkün olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, davalıya ait 2009/3742 sayılı markanın "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakım-kreş hizmetleri, huzurevi hizmetleri)" bakımından, 2010/3930 sayılı markanın "geçici konaklama hizmetleri, (gündüz bakım-kreş hizmetleri dahil)" bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, birleşen davada 2011/86628 sayılı markanın hükümsüzlüğü istemiyle açılan davanın vakitsiz olması nedeniyle reddine, diğer istemlere ilişkin davanın ise esastan reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı/birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce; mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı-birleşen davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı/birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin birleşen dava yönünden tüm, asıl dava yönünden aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca karşılaştırılan markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerliklerin yanında ortalama tüketici kitlesinin bütüncül intibasının da dikkate alınması gerekmektedir. Markanın karıştırılma ihtimali değerlendirilirken ortalama tüketici kitlesinin markaları yan yana koyup karşılaştırmaları beklenemez. Bu hususta ortalama tüketici kitlesinin daha önce ./..

gördükleri önceki markanın zihinlerinde bıraktıkları algı ve intibanın etkisiyle sonraki markayı gördüklerinde her iki markanında aynı ya da aralarında bağlantı bulunan ticari işletmelere ait oldukları ihtimalinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu değerlendirmeye markaların birbirlerinden ayrışacak şekilde kuvvetli reklam ve tanıtım sonucu farklı olduğu algısının oluşturulması diğer bir anlatımla markaya ayırt edicilik kazandırılması olgusunun varlığı da dahildir.

Somut olayda, davacının Kayseri’de yerleşik bir firma olduğu ve “ERCİYESUM”, “EUMERCİYES” ve “ERCİYES” ibarelerini kullandığı, bunlardan sadece “ERCİYESUM” un yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri ile geçici konaklama hizmetlerinde tescilli olduğu buna karşılık davalı şirketin ise “ERCİYES” ve “ERCİYES TEPSİ” ibareli markalarını bir çok şubede yaygın olarak kullandıklarını ileri sürdüğüne göre, davalı tarafın dosyaya sunulan delilleri itibariyle tescil başvurusundan önce, tescilden sonra ve hükümsüzlük davası öncesinde kuvvetli tanıtım ve reklam ile yaygın kullanım sonucu davaya konu markaların tescil kapsamındaki hizmetlerin tamamı ya da bir kısmı üzerindeki kullanımı sonucu markanın diğer işaretlerden bağımsızlık kazanarak davacı markaları ile birlikte ve barış içinde birbirleriyle karışmadan var olup olmadıkları ve bu nedenle aralarında karıştırılma ihtimali doğmayacak şekilde ayırt edicilik kazanıp kazanmadığı hususu değerlendirilmeksizin eksik incelemeye dayalı olarak asıl dava yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden asıl davada davalı/birleşen davada davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı/birleşen davada davacı vekilinin birleşen dava yönünden tüm, asıl dava yönünden sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı/birleşen davada davacının temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, birleşen davaya yönelik aşağıda yazılı bakiye 8,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınmasına, 09/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.