Esas No: 2016/320
Karar No: 2016/429
Karar Tarihi: 15.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2016/320 E.  ,  2016/429 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 29.12.2015

Sayısı : 486-492

Temyiz Edenler : Sanık ve müdafii

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nun 188/3-4, 192/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 2 ay 7 gün hapis ve 150.000 Lira adli parası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2014 gün ve 652-429 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 05.10.2015 gün ve 8176-3851 sayı ile;

“Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166- 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluş ve dosya kapsamına göre, yakalanma tarihinden bir gün önce uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair istihbari bilgi alınan sanık hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sanığın üzerinde ve aracında arama yapılmadan önce, 03.10.2013 tarihli olay ve yakalama tutanağında yazılı bulunan ve dava konusu sanıklarla bir ilgisi bulunmayan Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.09.2013 tarih ve 2013/2657 Değişik İş sayılı arama kararı dışında, CMK'nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' bulunup bulunmadığı araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 29.12.2015 gün ve 486-492 sayı ile;

"...Mahkememizce yapılan incelemede bozma kararının usul ve yasaya uygun olmadığı, doktrinde yapılan ayrımda hukuka aykırı delillerin mutlak hukuka aykırı delil ve nispi hukuka aykırı delil şeklinde bir ayrıma tabi tutulduğu, mutlak hukuka aykırı delil halinde hiçbir şekilde bu delile dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı hususunun CMK'nun 206/2 ve 217. maddelerinin açık hükmü olduğu, sanığın uyuşturucu maddeyi naklettiğine ilişkin ikrarının Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nun 206/2-a ve 217. maddesinin 2. fıkrası ile 230/1-b bendi uyarınca mutlak hukuka aykırı delil kapsamında sayılamayacağı, nitekim sanığın ikrarının da kovuşturma aşamasında gerçekleşmiş olup CMK'nun 217/1. maddesi gereğince mahkememiz huzurunda tartışılan bir delil olduğu, bozma ilamında adli arama kararının bulunmadığı belirtilmiş ise de, Adli Arama Yönetmeliği'nde düzenlenen ve dosya içerisinde bulunan önleme araması kararının somut olay bakımından yeterli olduğu, yapılan aramanın ve alınan kararın usulüne uygun olduğu, sanığın ikrarı da gözetildiğinde ele geçirilen uyuşturucu maddeden sayılan eroin maddesinin yok sayılıp görmezden gelinmesinin toplumun hukuki düzenlemelerden beklediği adalet duygusunu tatmin etmeyeceği, aynı olay ve aynı koşullara dayanılarak verilen mahkûmiyet hükümleri de göz önünde bulundurulduğunda hukuki istikrarı zedeleyeceği, ele geçen uyuşturucu maddenin yargılama sürecinde sağlanan ekspertiz raporuna göre de miktarının daralı ağırlığına nazaran oldukça fazla miktarda olması, maddenin kullanılması ve satılması halinde gerek birey gerekse kamu bakımından tehlikenin ağırlığı hep birlikte dikkate alındığında, mahkememizce bozmadan önce verilen 2013/652 esas, 2014/429 karar sayılı kararının usul, yasa, hakkaniyet ve vicdana uygun olduğu" gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.02.2016 gün ve 67070 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar .....hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan beraat hükümleri Özel Dairece vekâlet ücreti ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak önleme araması kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, yerel mahkeme kararının eylemli uyma sonucu verilen “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İnceleme konusu dosyada; yerel mahkemece bozmadan sonra, sanık hakkında 2013 yılında alınmış adli arama kararı veya yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının tespit edilerek, varsa bir örneğinin gönderilmesi için Adana Cumhuriyet Başsavcılığı ve Adana İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Büro Amirliğine müzekkereler yazılmak suretiyle bozma gereğinin yerine getirilmeye çalışıldığı, akabinde de ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle karar verildiği anlaşıldığından, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün görülmediğinden, hükmün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.12.2015 gün ve 486-492 sayılı karar yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.