Esas No: 2012/26593
Karar No: 2013/21129
Karar Tarihi: 11.09.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/26593 E.  ,  2013/21129 K.**

* DOKTORUN KUSURU NEDENİYLE OLUŞAN ZARARIN GİDERİLMESİ

* BURUN AMELİYATI SIRASINDA HASTANIN BACAĞININ YANMASI

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 321

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 386

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 390

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 394

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat S..C.. E.. geldi ve davacı vekilinin duruşma isteminden vazgeçtiğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 13.12.2006 tarihinde davalı hastanede burun ameliyatı olduğunu, ameliyat sırasında kullanılan koter cihazının yanlış kullanılması sonucunda bacağında derin yanıklar oluştuğunu, 2.03.2007 tarihinde yaranın iyileşmemesi üzerine yeniden ameliyat olduğunu, ameliyatla doku transferi yapıldığı için kalıcı iz kaldığını, sinirlerinin tahrip edilmesi sonucu bacağının bu kısımlarını eskisi gibi hissedemediğini, maddi ve manevi yönden zarara uğradığını ileri sürerek fazlası saklı kalmak kaydıyla 5000 TL maddi ve 45.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı hastane, dava konusu ameliyat sırasında kullanılan koter cihazının halen kullanıldığını, aletin kullanımının hekimin sorumluluğu altında olduğunu, davanın müdahaleyi yapan hekime karşı açılması gerektiğini ileri sürerek husumetten ve esastan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu ile Üniversite Tıp Fakültelerinden alınan raporlar esas alınarak, yapılan işlemde doktor hatası ve özensiz davranışı bulunmadığı, yapılması gereken ile yapılanın uyumlu olduğu anlaşıldığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki

kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Davacı tarafından 13.11.2006 tarihinde imzalanan Muvafakatname belgesinde işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacı 13.12.2006 tarihinde davalı hastanede septum deviasyonu, bilateral alt konka hipertrofisi tanısı ile genel anestezi ile ameliyata alındığı, ameliyat notunda yapılan işlemler ile birlikte koter toprak hattında yanık oluştuğu, pansumana alındığı, 17.01.2007 tarihli hastanenin raporunda 13.12.2006 tarihinde septum deviasyonu ameliyatı olan hastanın ameliyat esnasında kotere bağlı olarak sağ bacak lateralde yaklaşık 3x4 cm 3.derece yanık oluştuğu ıslak pansumanlarla nekrotik doku debritmanı yapıldığı, yara açıklığı derin olduğundan gereğinde greft ile tamiri planlandığı, 3.02.2007 tarihli ameliyat ve epikrizinde sağ bacaktaki açık yaraya ıslak pansuman ve debritman ile yara iyileşmesinin olmaması üzerine cilt grefti ile tamir için yatırıldığı, genel anestezi altında cilt grefti ile hastaya tamir yapılarak taburcu edildiği ihtilafsızdır. Mahkemece koter cihazı ile ilgili teknik bilirkişilerden alınan 9.11.2009 tarihli raporda, kazanın meydana gelme sebebinin kauçuk plaka elektrodun kısmen hastadan ayrılarak hasta ile küçük bir yüzeyde temas sağlaması ve bunun sonucunda bu yüzey altında yanıkların oluşması olduğunu, cihazın hatalı çalışmadığını, kazanın uygulamada hasta güvenliğinin ihmal edilmesinden kaynaklandığını, cihaz üzerinde kullanılan kauçuk elektrodların acilen tek kullanımlık olanlarla değiştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 27.08.2010 tarihli raporunda, yapılan ameliyat sırasında davacının sağ bacağında koter plağına bağlı yanık meydana geldiği, 03.02.2007 tarihinde yeniden ameliyata alınarak greft ile yaranın kapatıldığı, koter yanığının ameliyat sırasında meydana gelebilecek komlikasyonlardan olduğu, davalı hastanenin ve tedavisine katılan sağlık personelinin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu mütalaa olunmuştur. Yeditepe Üniversitesi öğretim üyelerinin 15.06.2012 tarihli raporunda, yapılan ameliyatta koter uygulaması sonucu oluşan problem ameliyat sahasında veya yakınında değildirCerrahın koteri yanlış bir yerde kullanması nedeniyle olmamıştır. Koter plağının yerleştirildiği yer olan bacak üzerinde yanık oluşmuş ve hemen fark edilerek müdahale edilmiştir. Kullanılan koter cihazı ile ilgili teknik bilirkişi raporuna göre kendinden yapışabilir üzeri jel kaplı elektrotlar kullanılmış olsaydı, bu olaydaki gibi hasta ile iyi temas etmemesi durumunda koter cihazı elektrik akımını kesecek, sesli uyarı verecek ve hastada yanık oluşmayacaktı. Koter cihazı ile hasta arasında yeterli temas yoksa sistem otomatik elektrik akımını keser ve hastada yanık oluşmaz zira alet çalışmaz. Yapılan ameliyatın tıp bilimine uygun olduğu doktorun özensiz bir davranışı bulunmadığı mütalaa edilmiştir.

Vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Hükme esas alınan Adli tıp kurumu raporunda yanığın komlikasyon sonucu oluştuğu belirtilmiş, teknik bilirkişiler ve üniversite öğretim üyelerinin raporlarında ise koter cihazındaki elektrotların yanlış kullanılmasından kaynaklandığı açıklanmış olup raporlar arasında çelişki oluşmuştur.

Bu durumda öncelikle, Mahkemece Adli Tıp Kurumu'nun raporunun hüküm tesisi için elverişli olmaması nedeniyle konusunda uzman ve akademik kariyere sahip bilirkişilerin bulunduğu heyete dosyanın tevdi edilerek, az yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda dosyadaki tüm raporlar arasındaki çelişki giderilerek yeniden rapor alınmalı, davacıda oluşan sonuçların neden kaynaklandığı kesin bir biçimde saptanmalı, tıbbi hata olmayıp komplikasyon olduğu sonucuna varılırsa aydınlatılmış onamda ispat külfetinin davalılarda olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 21,15 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.