Esas No: 2021/796
Karar No: 2021/3870
Karar Tarihi: 25.05.2021

**2. Hukuk Dairesi         2021/796 E.  ,  2021/3870 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı erkek tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 267.80 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. 25.05.2021 (Salı)

(Muhalif)

Taraflar, dava ve karşı davada "Evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK madde 166/1)" hukuki sebebine dayanmışlardır. İşbu karşılıklı boşanma davasında, her iki davanın temel dayanak olayı "taraflar arasındaki cinsel ilişkinin gerçekleştirilememiş olması"dır. Her iki taraf da karşılıklı davalarında bu vakıaya dayanmışlar ve bu konuda kusurun karşı tarafta olduğunu iddia etmişlerdir. Dosya kapsamındaki bilgi, belge ve tanık ifadelerinden taraflar arasında yaşanan olayların ve bölge adliye mahkemesince taraflara kusur olarak yüklenen diğer davranışların temel sebebinin aralarındaki cinsel ilişkinin sağlanamamış olması olduğu anlaşılmaktadır.

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi "cinsel ilişkinin sağlanamamış olması" vakıasını davacı-karşı davalı erkeğe kusur olarak yüklemiştir. Bölge adliye mahkemesi kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere dosya kapsamında toplanan deliller ve "Cinsel ilişkinin gerçekleştirilememesinde, tarafların fiziksel ve ruhsal bir engelinin bulunmadığına" ilişkin heyet raporları çerçevesinde, dayanılan olguya ilişkin kusurun kimden kaynaklandığı taraflarca ortaya konamamıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspatın konusu" başlıklı 187/1. maddesine göre "İspatın konusu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir." Türk Medeni Kanunu'nun "İspat yükü" başlıklı 6. maddesi gereğince ise, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat ile yükümlüdür. HMK'nın "İspat yükü" başlıklı 190. maddesi gereğince de ispat yükü iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkartan tarafa aittir. Açıklanan mevzuat çerçevesinde, dayanılan olgunun taraflarca ispat olunamaması ve bu durumun bölge adliye mahkemesi kararının gerekçesinde, de kabul edilmiş bulunmasına rağmen; bölge adliye mahkemesi kararında "... kadın eşin cinsel ilişkiye engel fizyolojik ve psikolojik rahatsızlığının olmaması ve cinsel ilişkiden kaçınanın kadın olduğuna dair bir delil bulunmaması halinde, cinsel ilişkinin sağlanamamış olmasından dolayı erkek eşin kusurlu olduğu kabul edilmektedir." denilmek suretiyle erkek eş kusurlu kabul edilmiştir. Bölge adliye mahkemesinin bu sonuca varması Dairemizin benzer durumlara uygun içtihadına ve uygulamasına dayanmaktadır. Şöyle ki; Dairemizin mevcut duruma uygun düşen içtihatlarında yerleşik olarak şu ifade yer almaktadır: "Her iki tarafın da, cinsel ilişki kurmalarına fiziki ve anatomik bir engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi gerçekleştirme görevi cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olup; bu görevi yerine getirdiğini ispat edemeyen erkek tam kusurludur." Dairemizin bu içtihadında yer alan erkek eşe yönelik "yüklem"e katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; erkek eşin aktif olduğu ve cinsel ilişkiyi sağlama görevi altında bulunduğu "önerme" sinin herhangi bir yasal dayanağı bulunmadığı gibi cinsel ilişkide erkek eşe aktif (aktif kelimesinin Türkçe sözcük anlamı: Canlı, çalışkan, etkili, işler durumda olan) rolünün uygun görülmesinin etik kurallarına ve/veya örf ve adete ilişkin bir dayanağı da mevcut değildir. Aksine bu önerme ve kabul Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde ifadesini bulan "Kanun önünde eşitlik" ilkesine ve kişinin hakları ve ödevleri başlığı altında yer alıp 17. maddede ifadesini bulan kişinin dokunulmazlığı hakkına da aykırılık teşkil etmektedir. Davalı-karşı davacı kadının cinsel ilişki kurmaktan kaçındığını iddia eden davacı-karşı davalı erkekten aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı cinsel ilişkiyi gerçekleştirmesini beklemek bahsi geçen anayasal ve yasal mevzuata aykırı olduğu gibi hayatın olağan akışına da aykırılık teşkil etmektedir. Bu itibarla; somut olayda da olduğu gibi, her iki tarafın da cinsel ilişki kurmasına fiziki, anatomik ve psikolojik bir engellerinin bulunmadığının ve evliliğin temel gereklerinden olan cinsel uyum ve ilişkinin gerçekleşmediğinin anlaşılması karşısında; bu vakıa yönünden her iki tarafı da kusurlu kabul etmek usul ve kanuna, hakkaniyete uygun düşer.

Dava konusu somut olay değerlendirildiğinde; tarafların fiili olarak 5 ay birlikte yaşadıkları, aralarında cinsel ilişki yaşanmadığının erkek tarafından kadının annesine söylenmesinin akabinde; annenin davacı-karşı davalı erkeğe hakaret etmesi üzerine, 2017 yılının Eylül ayında fiilen ayrıldıkları; daha sonra barışıp biraraya geldikleri ancak cinsel ilişkinin yaşanmamış olması nedeniyle anlaşmazlıkların sürdüğü ve ailelerin de bulunduğu ortamda yaşanan son olayın ardından fiili ayrılığın başladığı anlaşılmıştır. Bölge adliye mahkemesi, davacı-karşı davalı erkeğe sürekli telefonla meşgul olup eşine ilgisiz davrandığı, cinsel birleşmenin gerçekleşmesini sağlayamadığı, cinsel birleşmenin sağlanamadığını, üçüncü kişilerle paylaştığı ve eşinin ailesine "alın kızınızı götürün ben istemiyorum" dediği vakıalarını; davalı-davacı kadına da annesinin hakaretlerine sessiz kaldığı vakıasını kusur olarak yüklenerek erkeğin ağır, kadının az kusurlu olduğuna hükmetmiştir. Yukarıda

değinilen açıklamalar çerçevesinde, "cinsel ilişkinin gerçekleştirilememiş olması"nı sadece davacı-karşı davalı erkeğe kusur olarak yüklemek doğru değildir. Yine, erkeğin "sürekli telefonla meşgul olup eşine ilgisiz davranma" ve "cinselliğin yaşanmadığını üçüncü kişilerle paylaşma" davranışları, tarafların fiilen ayrılıp barıştıkları 2017 yılının Eylül ayından önce yaşanmış olmakla, davalı-karşı davacı kadın tarafından affedilmiş ve hoşgörü ile karşılanmıştır. Taraflar arasında yaşanan son olayda kadının annesinin erkeğe yaptığı ağır hakaretlere karşılık erkeğin "alın kızınızı götürün, ben istemiyorum" demesi ise tepkisel nitelikte olup erkeğe kusur olarak yüklenemez. Davalı-karşı davacı kadının ise, temyize gelmemek suretiyle kesinleşen ve gerçekleşen "annesinin hakaretlerine sessiz kalma" kusurlu davranışı yanında; dosya kapsamındaki tanık ifadelerine göre eşine karşı soğuk ve ilgisiz davranarak eşini aşağıladığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla; tarafların "cinsel ilişkinin gerçekleşmemiş olması" nedeniyle kusurlu oldukları, ayrıca davalı-karşı davacı kadının annesinin hakaretlerine sessiz kaldığı ve eşine soğuk ve ilgisiz davranarak onu aşağıladığı anlaşılmakla; boşanmaya sebebiyet veren ve gerçekleşen kusurlu davranışlara göre davacı-karşı davalı erkek az, davalı-karşı davacı kadın ise ağır kusurludur; erkeğin tazminat taleplerinin kabulüne ve kadının tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

Sayın heyetin erkek eşin ağır, kadın eşin az kusurlu bulunduğuna ilişkin Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesince verilen kararın onanmasına yönelik kararına katılmıyorum, yukarıda açıklanan sebeplerle kararın bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.