Esas No: 2012/2358
Karar No: 2012/5737
Karar Tarihi: 04.10.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/2358 E.  ,  2012/5737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, dava dışı borçluya ait malların satışı sonrası düzenlenen sıra cetvelinde pay ayrılan davalıya ait 2008/9321 ve 2008/9323 esas sayılı takiplerdeki alacakların muvazaalı olduğunu, alacak miktarının daha az olasına rağmen daha yüksek miktarlar için takip yapıldığını ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın gerçek olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalı banka alacağının muhtelif sözleşmeler nedeniyle kullanılan kredilerden doğduğu ve ipotek kapsamında bulunduğu, satış sonucu elde edilen bedelin bankanın borçlarını tamamen karşılamadığı ve halen dahi bankanın alacaklı konumda bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir

2-Dava, muvazaa iddiasına dayalı sıra cetveline itiraz davasıdır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporu açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli değildir. Raporda davalının, dava dışı borçlunun kredi sözleşmesindeki müteselsil borçlu ve kefil sıfatı nedeniyle taşınmazı üzerine ipotek tesis edildiği ve ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, bu nedenle davalı ile dava dışı borçlu arasında ticari bir ilişki bulunduğu ve davalının alacaklı olduğu belirtilmiştir. Davacı vekili, davalının bu ticari ilişki nedeniyle tahsilat yapmış olduğunu ileri sürmüş, bilirkişi raporunda bu hususla ilgili denetime olanak verecek şekilde yeterli inceleme yapılmamış ve bu husus net olarak açığa kavuşturulmamıştır.

Yine, dava konusu ... Müdürlüğü'nün 2008/9321 sayılı takip dosyasında davalı, takipte asıl alacağa işlemiş faiz de eklenerek bulunan toplam tutarın faizi ile tahsilini talep etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının bu dosyadaki alacak miktarı hesaplanırken talep edilen toplam bu miktar üzerinden faiz hesap edilmiş olup, BK'nun 104/son maddesi hükmü gözden kaçırılmıştır.

../..

Bu durumda, açıklanan hususlar doğrultusunda, mahkemece denetime elverişli ve ayrıntılı, rapor alındıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bilirkişilerin denetime elverişli olmayan ve eksik incelemeye dayalı raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir

Diğer yandan, bu tür davalarda ispat külfeti davalıda olup, keşif ve bilirkişi ücretinin, iddiasını ispat etmekle yükümlü olan davalıya yükletilmesi gerekirken davacıya yükletilmesi doğru olmadığı gibi, kabule göre de davanın niteliği gereği maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, "Bilirkişilerce belirlenen değer üzerinden eksik harç ikmal edilmediği" gerekçesiyle maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentlerde gösterilen nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.