Esas No: 2021/898
Karar No: 2022/763
Karar Tarihi: 26.05.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2021/898 E.  ,  2022/763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

1. Taraflar arasındaki “Tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından davanın kabulüne ilişkin verilen karar davalı ... ve fer'î müdahil ... vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... ve fer'î müdahil ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne bağlı okullarda 2004-2016 yılları arasında eğitim-öğretim döneminde ek ders ücreti karşılığı (ücretli) sınıf öğretmeni olarak tam gün esasıyla ve sürekli çalışmasına rağmen hizmetlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna (.../Kurum) eksik bildirildiğini ileri sürerek eksik bildirilen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 80/h maddesine göre çalışmaları Kuruma eksiksiz bildirilen davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun (657 sayılı Kanun) 89. maddesi kapsamında ders ücreti karşılığı öğretmen olarak çalıştığını, kadrolu öğretmenler ile bu statüdeki öğretmenlerin atanma ve eğitim düzeyleri dikkate alındığında aralarında karşılaştırma yapılmasının mümkün olmadığını ve 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

6. Fer'î müdahil ... vekili davaya ilişkin beyanlarını içerir dilekçe vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesinin Kararı:

7. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.10.2017 tarihli ve 2016/75 E., 2017/75 K. sayılı kararı ile; tarafların beyanları, bilirkişi raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle davacının 486 gün davalı Bakanlık nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı:

8. ... Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 27.09.2018 tarihli ve 2018/1739 E., 2018/1992 K. sayılı kararı ile; davacı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, davalı ve fer'î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvuruları yönünden ise ilk derece mahkemesi tarafından davacının şahsi sicil dosyası ile davalı işyeri dosyasının ve dönem bordrolarının celbedildiği, davacının aylık kaç saat çalıştığı ve bu çalışması karşılığında ödenen ücrete ilişkin kayıtların da dosya içinde bulunduğu, davacının gelen kayıtlara bir itirazının ve ücretini aldığı saatten daha fazla çalışma iddiasının bulunmadığı, bu itibarla ücretli öğretmen statüsündeki davacının prim gün sayısının 5510 sayılı Kanun’un 80/h maddesi uyarınca, 1 gün=7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma saatinin aylık gün sayısına dönüştürülerek hesaplanması gerektiği, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin içtihatlarının da bu yönde olduğu, bu hâli ile davacının Kuruma bildirilen hizmetlerinde eksiklik bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun bu esasa göre hazırlanmadığından yasal ve hukuksal duruma ve davacının çalışmasının niteliğine uygun olmadığı gerekçesiyle davalı Bakanlık ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b-2. maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

10. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

11. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 11.02.2019 tarihli ve 2018/6578 E., 2019/838 K. sayılı kararı ile; ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeler, ek ders ücret bordroları, atama kararları, günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtları getirtilerek davacının ücretini her ay aynı ücret şeklinde mi, yoksa her ay girdiği ders saatine göre değişen ücret şeklinde mi aldığının ve hangi sıfatla istihdam edildiğinin sorulması, vekil öğretmen olarak mı ücretle öğretmen olarak mı çalıştığının netleştirilmesi, Milli Eğitim Bakanlığından davacı ile aynı konumda olan kadrolu sınıf/branş öğretmeninin bir günde ve haftada kaç saat derse girmesi gerektiğinin sorulup davacının günlük girdiği ders saati belirlenmek suretiyle bununla karşılaştırılması, Milli Eğitim Bakanlığından ihtilaflı dönemde çalışmanın geçtiği okulda kadrolu olarak çalışan öğretmen, müdür, müdür yardımcılarından re'sen seçilecek tanıkların beyanlarına başvurulması ve davacının ücretinin girdiği ders saatine göre belirlenmesi hâlinde uyuşmazlığın 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) dönemine isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat çalışma esasından hareketle; 5510 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönem bakımından ise bu Kanun'un 80/j maddesindeki hükme göre değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesinin İkinci Kararı:

12. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 07.10.2020 tarihli ve 2019/1960 E., 2020/1307 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 23.09.2004-17.06.2016 tarihleri arasında ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü adına kayıtlı ... sicil numaralı işyerinde geçen çalışmalarının ayda 30 günün altında Kurum bildirildiği, davacının ücretli sınıf öğretmeni olarak çalıştığı, getirtilen puantaj kayıtlarına göre her gün günde 6 saat derse girdiğinin anlaşıldığı, davacının aylık prim ödeme gün sayısının 1 gün=7,5 saat esasına göre hesaplanarak Kuruma bildirilmiş olmasına rağmen bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmalar neticesinde davacının her gün günde 6, haftada 30 saat derse girdiği, Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından davacı ile aynı konumda bulunan öğretmenlerin de haftada 30 saat derse girdiklerinin belirtildiği, buna göre davacının kendisi ile aynı konumda bulunan kadrolu öğretmenler ile aynı şekilde derse girerek okulda mesaisini tamamladığı anlaşıldığından davacının çalıştığı süre içerisinde ayda 30 gün üzerinden tam gün esası ile çalıştığının ve işe giriş-çıkış tarihleri ile okulların açılış-kapanış tarihleri ve ayrıca dava dilekçesindeki talep dikkate alınarak belirlenen hizmetlerin tespiti gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının 23.09.2004-19.06.2005, 20.09.2007-13.06.2008, 15.09.2008-01.12.2008, 08.10.2009-18.06.2010, 21.09.2011-20.1.2012, 08.10.2012-17.06.2013, 05.02.2016-17.06.2016 tarihleri arasında ayda 30 gün üzerinden tam gün esası ile ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü adına kayıtlı ... sicil numaralı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

13. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

14. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 25.02.2021 tarihli ve 2020/10337 E., 2021/2293 K. sayılı kararı ile; "...İnceleme konusu dosyada, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeler, ek ders ücret bordroları, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtları dosya arasına alınmış, davacının ücretinin aylık olarak her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret şeklinde aldığı belirlenerek davacının ücretle öğretmen olarak çalıştığının netleştirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın 5510 sayılı Kanun’un 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7’nci maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümleri 506 sayılı Kanunu’nun 79’uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 4/2-f, 80/1-j, 86/9. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri olup ücretli öğretmenlerin çalışma esasları ve çalışmaları sırasında tabi olacakları statü, bu mevzuat kapsamında düzenlenmiştir.

5510 sayılı Yasanın usta öğretici ve uzman olarak çalışanların prim ödeme gün sayısını düzenleyen 80/j maddesine göre ise; Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar ise dikkate alınmayacaktır.

4857 sayılı Kanunun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. 13. madde hükmü, anılan mevzuattaki düzenlemelere egemen olan ilkelerle birlikte ele alındığında, ücretli öğretmenlerin çalışma ilişkilerinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelendirilmeye olanak verecek bir bağımlılığın bulunmadığı, bunların, öngörülen ve önceden belirlenen süre içerisinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıkları belirgindir. Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup; anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yer alan “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde; çalışma ilişkisinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, ücretli öğretmenlerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dâhilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce bozma ilamına uyulmasına karşın, yukarıda açıklanan ve bir önceki bozma kararında belirtilen esaslara uyulmadığı ve davacının tam süreli iş sözleşmesine göre çalıştığı varsayılarak hüküm kurulduğu görülmektedir. Mahkemece kayıtlardaki çelişkiler giderilerek, tespite konu dönemde hangi aylar kaç saat çalıştığı tespit edilmeli ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ücretli öğretmen statüsünde ki davacının prim ödeme gün sayıları hesaplanırken, 5510 sayılı Yasanın 80/j maddesinin uygulama alanının bulunmadığı göz önüne alınmalı ve toplam aylık çalışma saatleri, 1 gün = 7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek, varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

... Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesi’nce, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, Fer’i Müdahil ... ve ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nce verilen karar bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.

Direnme Kararı:

15. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 09.06.2021 tarihli ve 2021/636 E., 2021/1182 K. sayılı kararı ile; somut olayda puantaj kayıtlarına göre davacının sınıf öğretmeni olarak her gün 6 saat olmak üzere haftada 30 saat çalıştığı, 5510 sayılı Kanun’un 4/1-c maddesi kapsamındaki kadrolu öğretmenlerin de davacı gibi her gün 6 saat olmak üzere haftanın 5 gününde toplam 30 saat çalıştıkları hâlde kadrolu öğretmenler yönünden ayda 30 gün üzerinden bildirim yapıldığı, 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesinin (g), (h), ve (j) bentlerindeki hükümler dikkate alındığında davacı ile davalı Bakanlık arasında aynı maddenin (f) bendine göre yazılı kısmî süreli hizmet akdi düzenlenmediği, yazılı akit olmadığından eylemli olarak saat ücreti karşılığının ödenmiş olmasının saat ücreti ile çalışıldığını kanıtlayamayacağı, kaldı ki ders saatlerinin aralıksız devam etmesinin mümkün olmadığı, günde 6 saat ders verildiğine göre ders aralarında öğretmenin zamanını işyerinde bağımlı olarak geçirdiğinin dikkate alınması gerektiği, davacının günde 6 saat çalışması nedeniyle ek ders ücreti ile çalışmadığının ortada olduğu, bu durumda davalı işverenin çalışma saatlerinin 7,5 saate bölerek bildirimde bulunmasının hatalı olduğu, ayrıca Anayasa’nın 10. ve 60. maddelerindeki düzenlemeler gereğince kadrolu öğretmenlerle aynı koşullarda çalışan davacının aynı sosyal güvenlik hakkına sahip olması gerektiği belirtilerek önceki gerekçe de tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararını Temyiz:

16. Direnme kararını süresi içinde davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; uyulan bozma kararı gereklerinin tam olarak yerine getirilip getirilmediği; buradan varılacak sonuca göre kayıtlardaki çelişkiler giderilerek davaya konu dönemde davacının hangi aylar kaç saat çalıştığı tespit edilip ücretli öğretmen statüsünde olduğu ve prim gün sayısının hesaplanmasında 5510 sayılı Kanun’un 80/j maddesinin uygulanamayacağı gözetilmek suretiyle aylık toplam çalışma saati 1 gün=7,5 saat esası üzerinden aylık çalışma gün sayısına dönüştürülerek sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

18. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE

19. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.

20. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

21. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm olarak kabul edilmektedir.

22. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesince davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece eksik bilgi ve belgelerin celbi ile davacının vekil öğretmen olarak mı yoksa ücretle öğretmen olarak mı istihdam edildiğinin netleştirilmesi ve ücretinin girdiği ders saatine göre belirlendiğinin tespiti hâlinde uyuşmazlığın 506 sayılı Kanun'a isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat esasından hareketle; 5510 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönem bakımından ise aynı Kanun'un 80/j maddesine göre değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozulmasından sonra bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu Bölge Adliye Mahkemesince davacının ücretli sınıf öğretmeni olarak çalıştığı yönünde tespit yapılarak davacının her gün günde 6, haftada 30 saat derse girdiği, Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından davacı ile aynı konumda bulunan öğretmenlerin de haftada 30 saat derse girdiklerinin belirtildiği, buna göre davacının kendisi ile aynı konumda bulunan kadrolu öğretmenler ile aynı şekilde derse girerek okulda mesaisini tamamladığı anlaşıldığından çalıştığı süre içerisinde ayda 30 gün üzerinden tam gün esası ile çalıştığının kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalı Bakanlık ve fer'î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi nedeniyle Özel Dairece ilk bozma ilamı doğrultusunda celbedilen bilgi ve belgeler kapsamında davacının ücretle öğretmen olarak çalıştığının netleştirildiği vurgulandıktan sonra uyulan bozma ilamı gereklerinin tam olarak yerine getirilmesi ve ücretli öğretmen statüsündeki davacı hakkında 5510 sayılı Kanun’un 80/j maddesinin uygulanmayacağı gözetilerek 1 gün=7,5 saat esasına göre aylık çalışma gün sayısının belirlenmesi gerektiği belirtilerek bozulması üzerine verilen direnme kararında; önceki gerekçe tekrar edilmekle birlikte 5510 sayılı Kanun’un 80/g, h ve j bentlerindeki hükümlere yer verildikten sonra davacı ile ... arasında yazılı kısmi süreli hizmet akdi düzenlenmediği, yazılı akit olmadığından eylemli olarak saat ücreti karşılığının ödenmiş olmasının saat ücreti ile çalışıldığını kanıtlamayacağı, günde 6 saat çalışan davacının ek ders ücreti ile çalışmadığının ortada olduğu vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

23. Görüldüğü üzere Bölge Adliye Mahkemesi bozmadan esinlenerek gerekçesini kısmen değiştirip daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile yeni bir karar vermiştir.

24. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil yeni hüküm bulunmaktadır.

25. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında verilen kararın yeni hüküm olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle ön sorun bulunmadığı ve temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

26. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.

27. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... ile fer'î müdahil ... vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 26.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.