Esas No: 2019/8361
Karar No: 2022/10532
Karar Tarihi: 15.09.2022

**5. Ceza Dairesi         2019/8361 E.  ,  2022/10532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet (sanıklar ..., ... ve ... hak.), 1163 sayılı Kanun'a muhalefet (sanıklar ... ve ... hak.)

HÜKÜM : Mahkumiyet (sanıklar ..., ... ve ... hak.), hükmün açıklanmasının geri bırakılması (diğer sanıklar hak.)

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 3628 sayılı Yasa'nın 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca Hazinenin müdahil sıfatına haiz olup olmadığına dair hususun, CMK'nın 229. maddesinin 2. fıkrasında yazılı sorunlardan olması nedeniyle Üye ...'nın talebi üzerine “ön sorun” olarak CMK'nın 229/2. maddesi uyarınca oylanması sonucunda, CMK'nın 260/1. maddesine göre sanıklar ..., ... ve ...'a yüklenen zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığına, sanıklar ... ve ... haklarında 1163 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların ise CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun'un 264. maddesi de gözetilerek katılan vekilinin bu yöndeki isteminin itiraz mahiyetinde olduğu ve Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/08/2019 tarihli ve 2019/908 Değişik iş sayılı Kararı ile değerlendirilip gerekli kararın verildiği anlaşıldığından dosyanın bu yönden incelenmeksizin mahalline İADESİNE, katılan Hazine vekilinin 14/06/2019 havale tarihli dilekçesinin aleyhe temyiz iradesi içermeyip vekalet ücretine yönelik olduğu nazara alınarak, incelemenin sanıklar müdafin zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine, katılan Hazine vekilinin ise vekalet ücretine hasren vaki temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA oy çokluğuyla karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

S.S. Seyirkent Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkan ve üyeleri olarak görev yapan sanıklar haklarında yıl sonu olan 31/12/2013 tarihi itibarıyla kooperatif kasasında bulunması gereken 136.275,35 TL paranın fiilen kasada bulunmadığı iddiasıyla zimmet suçundan kamu davası açıldığı, mahkemece kooperatif kayıt ve defterlerine göre 2013 yılı sonu itibarıyla kooperatifin 136.275,35 TL bakiyesinin bulunduğu, ancak bu bakiyenin 31.070,44 TL'sinin 2009 yılından geldiği ve önceki yöneticilerin sorumluluğunda olduğu, kasa hesabının alt hesabı şeklinde muhasebe kayıtlarında izlendiği, tahsili için protesto çekildiği, öte yandan 2.481,89 TL kasa bakiyesinin fiilen banka hesaplarında mevcut olmadığı ancak 2009 yılından beri değişmeden bilançolarda yer aldığı, sanıkların bu bakiyeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle sanıkların uhdelerindeki paranın 16/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda 105.204,91 TL olarak belirtilmiş olsa bile gerçekte 102.723,02 TL olduğu, sanıkların bu tutarın 90.000,00 TL'sini 01/06/2015 tarihinde kooperatifin banka hesabına yatırdıkları, bakiyesinin ise uhdelerinde kaldığı kabul edilerek mahkumiyetlerine dair hükümler kurulmuş ise de;

Soruşturma aşamasında alınan 19/11/2013 tarihli bilirkişi raporunda 31/12/2012 tarihli bilançoya göre kasa hesabında 154.789,05 TL, banka hesabında ise 2.481,89 TL paranın bulunması gerektiği, serbest mali müşavir ... Kahve tarafından düzenlenen bila tarihli bilirkişi raporunda kasa mevcudunun 31/12/2013 tarihi itibarıyla 136.275,35 TL olduğu ve bu tutarın kooperatif kasasında olması gerektiği ancak belirtilen tarihe göre fiilen var olup olmadığının tespit edilememesi nedeniyle kooperatif kasasında fiilen sayım yapılması, kooperatif gelir ve giderleri tespit edilerek arada fark oluşur ise sanıkların uhdesindeki miktarın tespit edilmesi gerektiğinin belirtildiği, hükme esas alınan 16/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda ise 31/12/2013 tarihi itibarıyla 105.204,91 TL paranın sanıkların uhdesinde olduğunun bildirildiği, sanıklar ve müdafin de kasada para olmaksızın kooperatifin inşaat ve diğer harcamalarının yapılamayacağına ilişkin beyanda bulundukları anlaşılmış olmakla; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılabilmesi için sanıkların yönetimde bulundukları dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığının ve kooperatif işlerinin kimler tarafından yürütüldüğünün gerekirse tarafların bildireceği tanıklar da dinlenerek, kooperatif inşaatına ait plan, proje, metraj cetvelleri ve hak ediş raporları da temin edilerek inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibarıyla inşaatın fiziki gerçekleşme oranı, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin saptanması sonrasında sanıkların fiili olarak görev yaptıkları dönem kooperatifin sağladığı tüm gelirler, inşaatlar için yapılanlar dahil tüm giderler, göreve başladıkları ve görevden ayrıldıkları tarihlerdeki banka ve kasa mevcutları tespit edilip dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek; kooperatifin suç tarihleri olan 2010-2013 yılları arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilecek rapordaki tespitler irdelenerek tüm giderlerinin belirlenip karşılaştırılması ile suç tarihlerinde kooperatifin parasal işlemlerinin kim ya da kimler tarafından yürütüldüğü hususları nazara alınmak, dosya arasındaki raporlar da değerlendirilmek suretiyle zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 15/09/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Hukukta, normun zaman bakımından uygulanmasında temel prensip, “hemen (derhal) uygulanma” olarak adlandırılan, olay ve işlemlere o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasıdır.

Ceza yargılaması normları için geçerli olan temel ilke, bu normların hemen (derhal) uygulanmaları ilkesidir. (Centel, .../..., ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 19.Baskı, s. 60, Özen, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4. Baskı, Ankara 2019, s. 56, Ünver, Yener/ Hakeri, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 16. Bası Ankara 2019, s.112, Gökcen, .../ ..., .../ Alşahin, M. .../ ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s.63) Hemen uygulanma ilkesi, bir normun yürürlüğe girmesinden sonra henüz yargılanmasına başlanılmayan uyuşmazlıklarla, önceki (eski) norm zamanında yargılanılmasına başlanılmakla birlikte henüz sonuçlandırılmamış uyuşmazlıklara uygulanmasıdır. (Ceza muhakemesi normlarının derhal uygulanması kuralına ilişkin olarak ayrıntılı bilgi için bkz. ÜNVER. Ceza Yargılaması Normlarının “Derhal Uygulanması” İlkesine İlişkin Bir Yargıtay Kararının İncelenmesi. 201 vd.)

Eski kanun zamanında yargılama başlamış olmakla beraber, yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılması gereken işlemler, yeni kanuna göre yapılacaktır. Eğer yargılama önceki norma göre başlamış ve bazı işlemlerin yapılması yeni normun yürürlüğüne kadar sonuçlandırılmamış ise, bu takdirde bu işlemler yeni norma göre yapılacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus yeni normun yürürlüğe girdiği tarihte yargılamanın/işlemlerin sona ermiş bulunup bulunmamasıdır. (Ünver, Yener/ Hakeri, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 16. Bası Ankara 2019, s.115)

Belirli bir zaman dilimini gerektiren ceza yargılaması sürecinde, kanunlarda yapılan değişiklikler nedeniyle birçok işlem “hemen uygulanma” ilkesi gereği, farklı normlara göre yapılmış/sonuçlandırılmış olabilir. Bu kural gereği, önceki normlara göre sonuçlandırılmış işlemler, yargılama ve hüküm verme bakımından geçerliliklerini/değerliliklerini korur. (Ünver, Yener/ Hakeri, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 16. Bası Ankara 2019, s.116)

Böylece, ceza muhakemesi kuralları yürürlüğe girmesiyle beraber henüz yapılmamış işlemler hakkında uygulanacaklar, yani tamamlanmamış işlemler yeni kanuna göre yürütülecek; buna karşılık eski kanun zamanında tamamlanmış olan işlemler yeni kanun zamanında da geçerli oldukları için, önceden tamamlanmış işlemlerin yeni yürürlüğe giren kanuna göre yeniden yapılmaları gerekmeyecektir. (Ünver, Yener/ Hakeri, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 16. Bası Ankara 2019, s.112, Gökcen, .../ ..., .../ Alşahin, M. .../ ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s.64)

Ceza muhakemesinde derhal uygulanma ilkesinin kabulü doğal olarak; “Önceki kanun döneminde tamamlanmamış işlemler, yeni kuralın derhal uygulanması gerektiğinden, yeni kurala göre yapılır.” şeklinde bir sonuç da doğurur. (Gökcen, .../ ..., .../ Alşahin, M. .../ ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s.64)

Muhakeme işlemi kavramı Yasa’da yer almayan, öğreti tarafından ortaya atılmış bir kavramdır. (Centel, .../..., ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 19.Baskı, s. 742) Ceza muhakemesi işlemleri, bir hukuki sonuca ulaşmak ve muhakemeyi ileri götürmek için yapılmış olan, hukuki bir sonuç doğurmaya yönelik, iddia, savunma veya yargılama niteliğindeki irade açıklamasıdır. (Özen, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4. Baskı, Ankara 2019, s. 189, Ünver, Yener/ Hakeri, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 16. Bası Ankara 2019, s.135) Örneğin, şikâyet, dava açılması, tutuklama kararı, duruşmanın düzenine ilişkin işlemler, hüküm ve kanun yollarına başvuru dilekçesi gibi. Genel nitelikteki “muhakeme işleminin” bir çeşidi olan ceza muhakemesi işlemleri, ceza muhakemesi ilişkisinin kurulması, değişmesi ve ortadan kalkması gayelerine yönelir. (Yenisey, Feridun / Nuhoğlu, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Bası Ankara 2018, s.103)

Ceza Muhakemesi işlemleri işlemlerin maddi yapılarına ve işlemi yapan makama göre tasnif edilmektedir. Maddi yapılarına göre, sözlü, yazılı, eylemli, eylemsiz, açık, gizli işlemler, işlemi yapan makama göre ise; hakim işlemleri, savcı işlemleri, savunma makamı işlemleri olarak tasnif edilmektedir. (Centel, .../..., ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 19.Baskı, s. 743 vd., Özen, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4. Baskı, Ankara 2019, s. 189 vd, Ünver, Yener/ Hakeri, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 16. Bası Ankara 2019, s.135vd.)

Hâkim işlemleri, eylemli işlemler (örneğin keşif yapılması, duruşmanın yönetilmesi gibi) ile, fikri nitelikli (karar verme, sorguya çekme gibi) olan kararlardır. (Özen, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4. Baskı, Ankara 2019, s. 191.)

Fikri işlemler hareket ile değil de söz ile gerçekleştirilebilir. Hâkimin sözlü işlemlerinden olan karar, hem ceza muhakemesinin aşaması hem de niteliği bakımından farklı tasnife tabi tutulabilir. Niteliği bakımından yargılamaya ilişkin kararlar ara karar ve son karar ikiye ayrılmaktadır. (Özen, ..., Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4. Baskı, Ankara 2019, s. 192)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29/12/2021 tarihli ve 2017/12-885; 2021/693 sayılı Kararı ve duraksamasız uygulamasına göre; “Usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi açıkça düzenlenmiş olmadıkça “hemen (derhal) uygulama” ilkesidir. Bu ilke uyarınca usul işlemleri, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan yargılama yasası hükümlerine tabi olacaktır. …

Bu ilkenin sonucu olarak;

a-Usul işlemleri kural olarak yürürlükteki yasaya göre yapılacaktır.

b-Yürürlükteki yasaya göre yapılmış işlemler, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle geçerliliğini yitirmeyecektir.

c-Yeni yasanın ya da Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğünden sonra yapılması gereken usul işlemleri ise yeni yasaya ya da iptal kararıyla ortaya çıkan usule tabi olacaktır.

d-Yeni yasanın uygulanmasında, sanığın leh veya aleyhinde sonuç doğurmasına bakılmayacaktır.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 05/07/2011 tarihli ve 2011/6-156; 2011/164 sayılı Kararına göre de; “gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarla, yeni yürürlüğe giren yargılama kurallarının yapılacak yargılama işlemlerinde derhal uygulanması ilkesi benimsenmiş, bu suretle de ülkede aynı anda birden çok yargılama yasasının uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu ilkenin istisnası da ancak yeni yürürlüğe konulan yasada geçici maddelerle yapılan düzenlemeler ile ayrık tutulan hallerde ortaya çıkmaktadır.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 08/12/2020 tarihli ve 2017/5.MD-1019; 2020/507 sayılı Kararında içtihat edildiği üzere; “… usul kanunlarında yapılmış olsalar dahi kanuni değişiklikler fail ile devlet arasında ceza ilişkisini sona erdiriyorsa, başka bir anlatımla maddi ceza hukukuna ilişkin ise failin lehine sonuçlar doğurması kaydıyla geçmişe etkili olarak uygulanabilirler.”

5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Kural olarak kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteminde bulunulamaz. (..., .../ Öztürk, Seyithan, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, s. 26) CMK’nın 260 ıncı maddesinde, katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların kanun yoluna başvurabileceği belirtilmektedir. Bu doğrultuda, suçtan zarar görenin kanun yoluna başvurabilmesi, CMK’nın 238 inci maddesinde öngörülen şekilde kamu davasına katılma isteminde bulunulmasına bağlıdır. (Centel, .../..., ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 19.Baskı, s. 894; Gökcen, .../ ..., .../ Alşahin, M. .../ ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, s. 646)

Ceza Genel Kurulu, 05/02/2013 tarihli ve 2012/15-1430; 2013/45 sayılı içtihadında açıklandığı üzere; “1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 237. maddesinde ise suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kovuşturma aşamasında davaya katılabilecekleri kabul edilmiş, ancak kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunamayacakları esası benimsenmiştir. Aynı kanunun 238. maddesi uyarınca; davaya katılma hakkının kullanılması için dilekçe ile başvurma yönteminin yanı sıra, sözlü olarak yapılan istemin duruşma tutanağına geçirilmesi de yeterli görülmüş, hatta şikayetçi olduğunu bildiren kişiye mahkemelerce, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması hususunda zorunluluk getirilmiştir.”

Ceza Genel Kurulu, 04/06/2020 tarihli ve 2018/6-472; 2020/262 sayılı Kararına göre de; (Sanık H...T... hakkında ihaleye fesat karıştırma) “suçundan açılan kamu davasından haberdar edilmemek suretiyle kendisine ilk derece mahkemesinde davaya katılma imkânı tanınmayan Maliye Bakanlığına izafeten İstanbul Muhakemat Müdürlüğünce, hükümden sonra vekili vasıtasıyla verdiği temyiz dilekçesinde katılma talebinde bulunulmuş ise de CMK'nın 238. maddesinde öngörülen katılma usulüne ilişkin genel kurala üst derece mahkemelerinde özel bir istisna oluşturan ve kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi koşulu ile ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleriyle sınırlı olarak uygulanabilecek olan CMK'nın 237/2. maddesine istinaden, temyiz aşamasında Özel Dairece, Maliye Bakanlığına izafeten Muhakemat Müdürlüğünün kamu davasına katılmasına karar verilmesi ve hükmün esasının incelemesi mümkün değildir.”

Öğreti ve yargısal kararlar ışığında yukarıda açıklandığı üzere; ceza muhakemesi işlemlerinden fikri nitelikli hakimlik işlemi olan katılmaya ara kararıyla karar verme, bu karardan önce tamamlanmamış işlem niteliğindedir. Katılma kararı verilmiş olması halinde tamamlanmış bu işlem nedeniyle ... haklar geri alınamaz. Ancak ceza muhakemesi kurallarının yürürlüğe girmesiyle tamamlanmamış işlemlerin yeni kanuna göre yürütülmesi zorunlu olup, Ceza Genel Kurulunun 04/06/2020 tarihli ve 2018/6-472; 2020/262 sayılı Kararında da açıkça ifade edildiği üzere; 3628 sayılı Kanun gereği davaya katılma ... bulunan kurumun davadan haberdar edilmemesi suretiyle, yoklukta yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasından sonra temyiz aşamasında davaya katılmasına karar verilmesine yasal olarak imkan bulunmadığından, 5271 sayılı Yasa'nın 237/2. maddesinde düzenlenen “..ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır” istisna hükmü hariç olmak üzere, 7417 sayılı Yasa’nın yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce Hazinenin kamu davasına katılmasına karar verilmediği hallerde temyiz hakkının bulunmadığının kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.