Esas No: 2016/35996
Karar No: 2020/18383
Karar Tarihi: 14.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/35996 E.  ,  2020/18383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 29.10.2010- 28.11.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde müdür yardımcısı olarak çalıştığını, davacının son 5 aya kadar olan fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile mağaza müdürü ve bölge müdürü ile görüşerek ödeme talep ettiğini ve 28.11.2011 tarihinde işyeri yetkilisi tarafından hiç bir sebep bildirilmeden iş aktinin sona erdirildiğini, davacının noter kanalı ile 03.12.2014 tarihinde davalıdan iş aktinin haksız olarak sona erdirildiğini belirterek işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiğini ancak davalının davacının alacaklarını ödemediğini ve 08.12.2014 tarihli cevabi ihtarname ile davacının kendisinin işten ayrıldığını belirterek ve iş aktini İş Kanunu'nun 25/II/g maddesine göre haklı sebeple feshedildiğinin bildirildiğini,davacının son aylık ücretinin net 1.600,00 TL olduğunu, işyerinde 2 vardiya halinde çalışıldığını ve son 5 aya kadar haftada 6 gün 1. vardiyada 10.00-19.00 saatleri arasında çalışıldığını ve mağaza açılış hazırlığı sebebi ile saat 09.30'da davacının çalışmaya başladığını, 2. vardiyada ise 12.30-22.00 saatleri arasında çalışıldığını ve işyerinden çıkışın saat 22.30'u bulduğunu, davacının son yıllık iznini kullanmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, davacının davalı işyerinde 29.10.2010 tarihinde satış görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 23.09.2011 tarihinden itibaren Gebze mağazası müdür yardımcısı olarak çalıştığını, 29.11.2014 tarihinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini ve kendisine telefonla ulaşılamadığını, iş aktinin davacının işe gelmemesi ve mazeret bildirmemesi sebebi ile feshedildiğini, Gebze mağazası müdür yardımcısı iken mağazanın ana kasasından sorumlu olduğunu ve ana kasa devrini yapmadan 29.11.2014 ve devamı günlerde işe gelmediğini, iş aktinin haklı sebeple feshinden dolayı kıdem ve ihbar tazminatı hakları olmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, işyerinin AVM içinde olduğunu ve 10.00-22.00 saatleri arasında açık olduğunu,günde toplam 1,5 saat yemek ve çay molası olduğunu, davacının fazla mesai alacaklarının fesihten sonra ve davadan önce banka hesabına yatırıldığını, bordroları davacının çekincesiz imzaladığını ve tüm alacaklarının ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, hizmet cetvelinde davacının 1086408.41.02 sicil nolu işyerinde 2010 Eylül ayı ile 28.11.2014 tarihleri arasında sigortalı hizmeti olduğu, davacı davalıya 03.12.2014 tarihinde noter kanalı ile gönderdiği ihtarname ile davalı işyerinde 29.10.2010-28.11.2014 tarihleri arasında çalıştığını ve hiç bir haklı sebep olmadan iş aktinin sona erdirildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücretlerinin ödenmesini talep ettiği, davalı ise 08.12.2014 tarihli ihtarname ile davacının iş aktinin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesine göre 29.11.2014-04.12.2014 tarihleri arasındaki devamsızlığı sebebi ile haklı sebeple sona erdirildiği bildirildiği, dosyadaki deliller birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmesini davalı işyeri yetkililerinden talep ettiği ve davacının bunun üzerine iş aktinin sebep bildirilmeden sona erdirildiğini beyan ettiği ve nitekim davacının 03.12.2014 tarihli ihtarname ile davalıdan alacaklarının ödenmesini talep etmiş olduğu, sigorta kayıtlarına göre ise davacının iş aktinin 28.11.2014 tarihinde 29 kod nosu ile davalı tarafından sona erdirilmiş olduğu anlaşılmış ve her ne kadar davalı taraf davacının 29.11.2014 tarihinden itibaren devamsızlığına savunmuş ise de davacının devamsızlığının başladığı öne sürülen 29.11.2014'te davacının iş aktinin sona ermiş olduğu ve bu duruma göre davacının devamsızlığının mümkün olmadığı, davalı tarafın davacının devamsızlığı sebebi ile iş aktinin sona erdirildiği savunmasına itibar edilemeyeceği kabül edilmiş ve bu duruma göre davacının iş aktinin davalı tarafından 28.11.2014 tarihinde haklı sebep olmadan sona erdirildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı kabül edildiği, her ne kadar davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği iddia edilmiş ise de davalının dava açılmadan önce 31.12.2014 tarihinde davacının banka hesabına 4.200,00 TL fazla mesai ödemesi yaptığı anlaşıldığından davacının fazla mesai ücreti alacağı bakımından bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, ücret alacağı talebinin reddine, fazla mesai ücreti hakkında fesihten sonra ödendiği için karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fesih bakımından;

Dava dilekçesinde, davacının fazla mesai ücreti talep etmesi üzerine davalı tarafından 28/11/2014 tarihinde işine son verildiği ileri sürülmüştür. Davacının noterlik kanalı ile gönderdiği 03/12/2014 tarihli ihtarnamesinde de aynı yönde iddialar mevcuttur.

Cevap dilekçesinde davacının 29/11/2014 ve devamında işe gelmediği, devamsızlık tutanağı tutulduğu, davacıya telefon açıldığı, ama ulaşılamadığı, davacının, iş aktini davalının sonlandırdığına dair gerçek dışı ihtarının davalıya ulaştığı, davalının iş aktini devamsızlıktan haklı nedenle feshettiği yönünde savunma yapmıştır. Davalının Noterlik kanalı ile gönderdiği 08/12/2014 tarihli ihtarnamesinde de benzer açıklamalar mevcuttur.

Davacı tanıklarının ikisi de davacıdan önce işten ayrılmış olup beyanları duyuma dayalıdır. Davacı tanıklarından biri, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile işi davacının bıraktığını duyduğunu belirtmiştir. Diğer davacı tanığı işverenler tarafından çıkarıldığını iş yerinde çalışan diğer arkadaşlardan duyduğunu belirtmiştir.

Mahkeme’nin gerekçesinde “sigorta kayıtlarına göre ise davacının iş aktinin 28.11.2014 tarihinde 29 kod nosu ile davalı tarafından sona erdirilmiş olduğu … bu nedenle davacının devamsızlığının mümkün olmadığı” yönünde açıklama mevcut ise de bu gerekçe hatalıdır. Çünkü, ayrılış bildirgesinde çıkış tarihi 05/12/2014, Kurum’a bildirim tarihi 15/12/2014 olarak, kod ise 29 olarak yazılıdır. Yani bu kayda göre feshin davalı tarafından 28/11/2014 tarihinde yapıldığı ispatlanamamaktadır. Hizmet döküm cetvelinde de çıkış tarihi görünmemekle birlikte 28/11/2014 tarihinden itibaren prim ödenmemesi normal karşılanmalıdır. Zira, davacının, taraflardan birinin feshi sonucunda artık davalıda çalışmayacağı da Aralık ayının başında davalı tarafından anlaşıldığından ve primler aylık bildirildiğinden, davacının Kasım ayında çalıştığı gün kadar prim bildirilmesi imkanı davalı bakımından doğmuştur.

Fazla mesai alacağı bakımından; fazla mesai ücreti davacıya fesihten sonra 31/12/2014 tarihinde 4.200,00 TL yani davacının maaşının yaklaşık 2 katı olarak davalıca bankaya ödenmiştir.

Davacı tanıklarından birinin duyuma dayalı da olsa diğer davacı tanığı ile çelişki içine girerek davacının işi kendisinin fazla mesaisinin ödenmemesi nedeni ile bıraktığı yönündeki beyanı ve yukarda açıklanan hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacının iş aktini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir.

Ancak, haklı da olsa iş aktini fesheden taraf lehine ihbar tazminatına hükmedilemeyeceğinden ihbar tazminatı talebi reddedilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.