Esas No: 2014/25613
Karar No: 2015/35340
Karar Tarihi: 14.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/25613 E.  ,  2015/35340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılara ait işyerinde 04/01/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının fesih tarihi olan 18/03/2010 tarihine kadar sürdüğünü, ... nin asıl işlerinde davacının muvazaalı bir şekilde diğer davalı ... ye bağlı olarak çalıştırıldığını, davacının iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından davacının 16/03/2010 tarihinde 08-16 vardiyasında kullandığı ... plakalı .. marka forklifti yıkadığı esnada tazyikli suyun hava filtresinin kapağını çıkarmasına rağmen yıkamaya devam etmesi nedeni ile hava filtresinden motorun piston kafalarına su dolmasına ve akabinde forklifti çalıştırması sonucu motorun piston kolunu yamultarak grank yataklarının bozulup kapağa hasar vermesi sebebiyet verdiğinden dolayı hasar bedelinin 3500 TL olması nedeni ile 4857 sayılı yasanın 25/II-h ve ı maddeleri gereğince fesih edildiğinin bildirildiğini, bu fesih işlemine karşı ... Iş mahkemesinin 2010/245 esas sayılı dava dosyasında işe iade davası açtıklarını bu davada mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işine iadesine karar verildiğini, verilen kararın Yargıtay 22 HD since 13/09/2012 tarihinde "deneyimli bir forklift operatörü olan davacının hava filtresine su girmiş olan aracı çalıştırmasından kaynaklanan hasarın işçinin işini savsaması yüzünden gerçekleştiği açıktır" diyerek bozduğunu ve işe iade davasını reddine karar verdiğini, fesih geçerli olsa bile haklı olmadığını, kusur oranına göre zarar miktarının belirlenmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda şirketin %100 kusurlu olduğunun belirtildiğini, dolayısı ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını,

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, şirketler arasındaki ilişkinin muvazaya dayandığı iddiasının doğru olmadığını, davacının davalı ... de herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, davanın davalı .. yönünden husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının kendisine verilen görevi dikkatli bir şekilde yapmadığını, 16/03/2010 tarihinde ... plakalı forklifti yıkaması esnasında tazikli suyun, hava filtresinin kapağını çıkarmasına rağmen yıkamasına devam ettiğini ve hava filtresinden motorun piston kapağına su dolmasına ve forklifti çalıştırması sonucu emilen suyun motorun piston kolunu yamultarak grank yataklarının bozulup, kapağa hasar vermesine sebebiyet verdiğini, müvekkili şirketin maddi zarara uğradığını, iş sözleşmesinin de bu sebeple haklı olarak fesih edildiğini, davacının dolayısı ile kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, feshin geçersizliği davasında Yargıtay 22. HD si 13/09/2012 tarihli bozma kararında “davacının eylemini, olay günü kullandığı forklifti yıkadığı sırada basınçlı suyun hava filtresinin kapağını çıkarmasına rağmen yıkamaya devam etmesi sebebiyle hava filtresinden motorun piston kapağına su dolmasına sebep olduğunu ve devamında motoru çalıştırması sonucunda pistonların yamulduğunu ve forkliftin çalışamaz hale geldiğini, deneyimli bir forklift operatörü olan davacının hava filtresine su girmiş olan aracı çalıştırmasından kaynaklanan hasarın işçinin işini savsaması yüzünden gerçekleştiğini ve yapılan feshin haklı olduğunu kabul ettiği, Yargıtay kararına göre davacının işini savsakladığından dolayı olayın meydana geldiği, burada zarar olmasa bile davacının eylemi haklı feshi gerektirecek nitelikte bulunduğu, kaldı ki davacının işini savsaklaması yüzünden zararda meydana geldiği, işveren tarafından yapılan feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-i maddesi kapsamında haklı olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, feshin geçersizliği ve işe iade davasında verilen ret kararının kıdem ve ihbar tazminatına etkisi ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasında yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesindeki nedenlerle haklı olarak feshedildiği ve bu nedenle işe iade isteğinin reddine karar verildiği takdirde, haklı neden yönündeki kesin tespit açılacak ihbar ve kıdem tazminatı isteminde aynı şekilde kuvvetli bir delil olarak ortaya çıkacak ve kıdem ve ihbar tazminatı istemi reddedilecektir. Ancak feshin geçersizliği isteminde feshin açıkça haklı nedene değil, geçerli nedene dayandığı tespit edilmiş ise yine unsur etkisi nedeni ile bu kez feshin haklı nedene dayanmadığı tespiti kesinleştiğinden davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır. Ancak her haklı fesih aynı zamanda geçerli fesih olduğundan, mahkemece kesin bir tespit yapılmadan feshin geçersizliği ve işe iade istemi reddedilmiş ise burada unsur etkisi ve kuvvetli deliden söz edilemeyeceğinden feshin haklı veya haksızlığının açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasında toplanacak delillere göre yeniden değerlendirilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin feshi üzerine yerel mahkemece açılan davada yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi olduğu, davacının forklift kullanırken verdiği zararda kusurunun olmadığı, işverenin asli kusurlu olduğu, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine ise temyiz incelemesini kesin olarak yapan Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 13.09.2012 gün ve 2012/13535-18128 sayılı kararı ile “davacının işyerinde forklift operatörü olarak çalıştığı, olay tarihinde kullandığı forklifti yıkadığı sırada basınçlı suyun hava filtresinin kapağını çıkarmasına rağmen yıkamaya devam etmesi sebebiyle hava filtresinden motorun piston kafalarına su dolmasına sebep olduğu ve devamında motoru çalıştırması sonucunda da pistonların yamulduğu ve forkliftin çalışamaz hale geldiği, Dairemizce verilen geri çevirme kararı üzerine daha sonradan celbedilen belgeye göre davacının yaklaşık 7 yıldır forklift operatörü olarak çalıştığının belirlendiği, söz konusu belgeden deneyimli bir operatör olduğu anlaşılan davacının aracı yıkarken basınçlı suyun hava filtresinin kapağını çıkarmasına karşın yıkama işlemine devam etmesi ve daha sonra da motoru çalıştırarak aracın zararına sebebiyet vermesinin işverenin basınçlı suyun kullanıldığını bildiği ve kullanımına müsaade ettiği gerekçesi ile izah edilemeyeceği, deneyimli bir forklift operatörü olan davacının hava filtresine su girmiş olan aracı çalıştırmasından kaynaklanan hasarın, işçinin işini savsaması yüzünden gerçekleştiğinin açık olduğu, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabul edilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin kararında, davacının zarar verme davranışının haklı olduğuna dair açık bir tespit bulunmamaktadır. Aksine yerel mahkemenin keşif sonrası alınan alanında uzman olan iş güvenliği uzmanı makine yüksek mühendisi olan bilirkişi raporunda, davalının % 100 kusurlu olduğu belirlenmiştir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasında verilen kararın bu davada unsur etkisinden bahsedilemez. Açılan bu kıdem ve ihbar tazminatı davasında, feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. I bendinde “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması” halinde işverenin iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği ve bu nedenin haklı neden olacağı, bu halde işçinin 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olan 14. Maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanamayacağı düzenlenmiştir.

Ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 8098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun işçinin sorumluluğu başlığı altında düzenlenen 400. Maddesine göre “(1)İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur. (2)Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur”. Maddede, işçinin sorumluluğunun sınırlandırılması ile ilgili ikinci fıkradaki düzenleme, hem hukukumuz bakımından yenidir hem de iş kanunlarının kapsamına giren iş ilişkilerinde de uygulanacağı için özel bir önem arz etmektedir. Bu düzenleme nedeni ile kusurun derecesi, işin tehlikeli olup olmaması, zararın yüksekliği, riskin sigorta edilebilirliği, işçinin işletmedeki konumu, ücretinin seviyesi, kıdemi, yaşı, ailevî ilişkileri ve zarar anına kadarki davranışları göz önünde bulundurulacaktır. (Prof. Dr. Polat SOYER. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Yer Alan “Genel Hizmet Sözleşmesi”ne İlişkin “Bazı” Hükümlerin İş Hukuku Açısından Önemi. Kadir Has Üniversitesi. İş Hukukunda Güncel Sorunlar Semineri (2) Tebliği). Özellikle 2. fıkra ve bu fıkranın yasal gerekçesi ile kaynak alınan İsviçre Borçlar Kanunu’nun uygulaması karşısında 25/II.ı bendindeki haklı nedenin yeniden değerlendirilmesi ve yoruma tabi tutulması gerekir. Zira ikinci fıkradaki düzenleme ile işçinin kusur oranına göre verdiği hasar otuz günlük ücretini aşsa da kusurun daha çok işverende veya başka bir etkende olduğu, işçinin kusurunun daha az ve hafif olduğu durumlarda sorumlu tutulmamasına karar verilecektir.

Diğer taraftan İşveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilecek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesihte bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşıl­mak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç, ölçüsüz bir oran içerisinde bu­lunmamalıdır. Bu il­ke uyarınca yargıç feshin geçerli olup olmadığını kararlaştırırken, işçinin davra­nışının ağırlığını dikkate alarak, her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olma­dığını takdir edecektir. İşçinin davranışının haklı fesih olarak değerlendirilmesi ağır ve gerekli olmayan bir sonuç ise geçerli neden, işveren açısından iş ilişkisinin devamını önemli ölçüde çekilmez hale getirmeyecek ve işçiye fesih dışında başka bir disiplin cezası ile geçiştirilebilecek bir davranış ise, geçersiz neden kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının feshin geçersizliği ve işe iade kararının Yargıtay 22. Hukuk Dairesi kararı ile reddedilmesi üzerine davacının kusur oranı yönünden yeniden iş güvenliği uzmanı teknik bilirkişiden rapor alınmış ve teknik bilirkişi, feshin geçersizliği ve işe iade ile ilgili Yargıtay kararını gözönünde bulundurarak, meydana gelen hasarda davalı işverenin % 70, davacının ise % 30 oranında kusurlu olacağını ve hasarın kusur oranına göre 1.083,00 TL olacağını belirtmiştir. Meydana gelen hasar olayında davalı işveren gerekli tedbirleri alıp, eğitim vermemem, risk çalışması yapmama ve işçiyi kendi inisiyatifi ile baş başa bırakma nedeni ile asli kusurludur. Davacı işçinin ise hafif kusuru sözkonusudur. Davacının kusurunu hafif olması, asli kusurun işverende olması karşısında, davacının iş sözleşmesinin feshi, ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır. Kısaca davranışa bağlanan fesih yaptırımı ağır bir sonuç olacaktır. Fesih geçerli nedene dayansa da haklı neden olarak kabul edilemez. Davacının kıdem ve ihbar tazminat isteklerinin kabulü yerine reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.