Esas No: 2011/4775
Karar No: 2012/1146
Karar Tarihi: 23.02.2012

**8. Hukuk Dairesi         2011/4775 E.  ,  2012/1146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ve müşterekleri ile Hazine, ... ve Elmayurdu Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Ermenek Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 03.05.2011 gün ve 816/259 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili ve davalı Hazine temsilcisi taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar ... ve ... vekili, 343 ada 7 ve 15 sayılı parseller ile 344 ada 5 sayılı parselin vekil edenleri tarafından satın alındığını, eklemeli zilyetlikleriyle birlikte 45-50 yılı aşkın bir süreden beri zilyet ve tasarruflarında bulunduğunu, kadastro çalışmaları sırasında Hazine adına tespit ve tescil edildiklerini açıklayarak bu parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle vekil edenleri ... ile yargılama sırasında ölen ...’in diğer mirasçıları adına tapuya kayıt ve tescillerini, bundan ayrı 267 ada 11, 266 ada 28, 34 ve 235 ada 34 sayılı parsellerin bitişiğinde bulunan mevkii ve sınırları açıklanan taşınmaz bölümlerinin de, yeni parsel numarasıyla vekil edeni ..., 201 ada 13 sayılı parselin bitişiğinde bulunan mevkii ve sınırları açıklanan taşınmaz kısmının ise, ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... kişiliğine, dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Mahkemece, 343 ada 7 ve 15 sayılı parseller ile 344 ada 5 sayılı parselin tapu kayıtlarının iptali ile Konya 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/152 Esas ve 2011/70 Karar sayılı veraset ilamı gözetilerek dava dilekçesinde davacı ... ve ...’in yarı hissesi oranında tescili istendiğinden, veraset belgesi ve istekler göz önünde bulundurularak 5/8 payın ..., 1/8’er payın ise ..., ... ve ... adlarına, 266 ada 28 ve 34 sayılı parsellerin tapu kayıtlarının iptaliyle teknik bilirkişiler ... ve Hüsnü Bayar tarafından düzenlenen 25.06.2010 ve 02.05.2011 tarihli rapor ve krokilerinde C harfiyle gösterilen 77,66 m2 ve H harfiyle işaretlenen 28,02 m2'lik kısımların tevhidi ile birlikte toplam 1060,62 m2, aynı biçimde 267 ada 11 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle aynı bilirkişilerin rapor ve krokilerinde A ile belirlenen 376,26 m2, F ve G harfleriyle işaretlenen sırasıyla 13,24 m2 ve 5,28 m2'lik taşınmazların tevhidi ile toplam 2950,37 m2, yine aynı şekilde 235 ada 34 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle aynı bilirkişilerin rapor ve krokilerinde D harfiyle işaretli 53,69 m2'lik kısmın tevhidi ile toplam 332,59 m2'lik taşınmazların Konya Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen ...’a ait veraset belgesindeki ¼’er paylar oranında ..., ..., ... ve ... adlarına, 201 ada 13 nolu parselin tapu kaydının iptaliyle aynı bilirkişilerin rapor ve krokilerinde E harfiyle işaretlenen 48,51 m2'lik kısmın tevhidi ile toplam 1479,75 m2'lik taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tescillerine, davalı Hazinenin harçtan muaf olması nedeniyle harcın davacılardan alınmasına, yargılama giderlerinin davalıların yasal hasım olması nedeniyle davacılar üzerinde bırakılmasına" karar verilmesi üzerine; hüküm, işin esası olan tapu iptali ve tescil ile tescil istekli davalar bakımından davalı Hazine vekili, yargılama giderleri ve harç yönünden davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, harici satın alma, eklemeli zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan tapu iptali ve tescil ile tescil isteğine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusu 343 ada 7, 15 ve 344 ada 5 sayılı parseller 2006 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında bahçe niteliğiyle yapılan ilana karşın kime ait olduğu ve herhangi bir istek sahibi bulunmadığı gerekçesiyle Hazine adına tespit ve tescil edildikleri, kadastro tutanaklarının 3.7.2007 tarihinde kesinleşmesiyle Hazine adına tapu kayıtlarının oluştuğu saptanmıştır. Söz konusu parseller davacı ... ve ... tarafından haricen satın alınmış olup, toplam zilyetliklerinin 20 yılı aşkın bulunduğu, aralıksız, çekişmesiz malik sıfatıyla zilyet oldukları, yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarıyla tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığına göre Hazine vekilinin 343 ada 7, 15 ve 344 ada 5 sayılı parsellere yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmadığından reddi ile hükmün bu taşınmaz bölümlerine ilişkin kısmının ONANMASINA,

Davalı Hazine vekilinin tescile konu teknik bilirkişinin krokilerinde A, C, D, E, F, G ve H harfleriyle işaretli taşınmaz bölümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince; 267 ada 11, 266 ada 28, 34, 235 ada 34 sayılı parsellerin davacı durumunda olup yargılama sırasında ölen ..., 201 ada 13 sayılı parselin ise davacı ... adına kadastro çalışmaları sırasında tespit ve tescil edildikleri belirlenmiştir. Davacılar vekili, 267 ada 11 parselin bitişiğinde krokide A, F, G ve B harfleriyle gösterilen bölümlerin anılan parsele ilave edilmesi suretiyle, 266 ada 28, 34, 235 ada 34 sayılı parsellerin çevresinde tescili istenen sırasıyla krokide C ve D harfleriyle işaretlenen bölümlerinin ... adına bağımsız parsel halinde (yeni bir parsel numarasıyla) vekil edeni ..., 201 ada 13 sayılı parselin bitişiğinde krokide E harfiyle gösterilen taşınmaz bölümünün ise ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Hüküm fıkrasının 2, 3, 4 ve 5 nolu bendlerinde açıklandığı gibi, mahkemece; ada ve parsellerin tapu kayıtlarının iptaline, teknik bilirkişilerin rapor ve krokilerinde açıklanan A, C, D, E, F, G ve H harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerinin bitişikte bulunan davacıların murisi ... ile davacı ... adına tapuda kayıtlı olan parsellere tevhidi suretiyle mirasçılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Aynı ada aynı parsel ile davacı durumunda bulunan mirasçılar adına tapuya kayıt ve tesciline denilmediği gibi hüküm fıkrasının 2 nolu bendinde 266 ada 28 ve 34 sayılı parsellerin tapu kayıtlarının iptaline, C ve H harfleriyle gösterilen taşınmazların tevhidi ile diğer ada ve parsellerde olduğu gibi burada da toplam m2 denilmek suretiyle miras payları oranında iptal ve tescil edildiği görülmüştür. Hüküm fıkrasının 2 nolu bendinde aynı ada iki parselin iptaline karar verildiği halde, C ve H harfleriyle işaretlenen ve kabulüne karar verilen taşınmaz bölümlerinin hangisinin 266 ada 28 ya da aynı ada 34 sayılı parselle tevhidine karar verildiği ya da her iki parsel iptal edildiğine göre, hangi parsel üzerinde birleştirme kararı verildiği anlaşılamadığı gibi, tapuya kayıt edilecek ada ve parsel de hüküm fıkrasında gösterilmemiştir. Sözü edilen ve yukarıda açıklanan ada ve parsellerle ilgili hüküm fıkralarının bu haliyle Tapu Sicil Müdürlüğünde infazı duraksama yaratacaktır. Yani bu haliyle hükmün infaz edilme olanağı bulunmamaktadır. Düzgün, doğru ve sağlıklı sicil oluşturma kamu düzeniyle ilgili olup, mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulur. Kurulan hüküm fıkrası bu nedenle kamu düzeni ilkesine aykırıdır.

Bundan ayrı, davacılar vekili dava dilekçesinde, sadece 267 ada 11 parselin bitişiğinde bulunan taşınmaz bölümleri (A, B, F ve G) bakımından anılan parsele ilave edilmesi suretiyle tescil isteğinde bulunmuş, diğer parsellerin bitişiğinde bulunan krokilerde C, D, E ve H harfleriyle gösterilen bölümler bakımından yeni parsel numarası verilmek suretiyle tescil isteğinde bulunmuştur. HUMK.nun 74.maddesi uyarınca, hakim iddia ve savunmayla bağlı olup, ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez. İstek dışına çıkılarak ve infaza elverişsiz hüküm kurulduğuna göre, bu husus bozma nedenidir.

Öte yandan, uzman bilirkişi ziraat mühendisiyle, keşifte dinlenen uzman bilirkişi jeoloji mühendisinin raporları da tescili istenen yerler bakımından yetersiz bulunmaktadır. Sözü edilen raporlar ile kabulüne karar verilen taşınmaz bölümlerinin niteliği konusunda duraksama söz konusudur. Bir yerin kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilmesi için, aralıksız, çekişmesiz, malik sıfatıyla 20 yıllık zilyetlik koşulları yanında tescili istenen taşınmazın aynı zamanda nitelik itibariyle kazanmaya elverişli olması ve tapuya tescili mümkün bulunan yerlerden bulunması zorunludur. Mahkemece, bu husus üzerinde yeteri kadar durulmamıştır. 235 ada 34 sayılı parselin güney-batısında yer alan krokide D harfiyle gösterilen yer dereye bitişik, 267 ada 11 parselin doğu ve kuzey tarafından bulunan krokide A harfiyle işaretlenen taşınmazın durumu da aynıdır. 201 ada 13 parselin doğusunda yer alan ve E harfiyle belirlenen ve krokide yol olarak işaret edilmiş bulunan kısmın yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre kuru dere niteliğinde bulunduğu, arazi sahiplerinin burayı yol olarak kullandıkları açıklandığına göre, E harfiyle işaretlenen yerin yol ve dereden, A ve D harfleriyle gösterilen yerlerin de bitişikte bulunan dereden elde edilip edilmedikleri, derelerin taşkın sahaları içinde kalıp kalmadıkları, aktif dere yatağı niteliğinde bulunup bulunmadıkları konularında gerekli araştırma ve incelemenin yapılmadığı belirlenmiştir. Yine 266 ada 28 ve 34 sayılı parsellerin arasında bulunan krokide C harfiyle belirlenen taşınmazın kenarında arkın bulunduğu ve arkın bitişiğinden patika yolun geçtiği, keşifte dinlenenler tarafından ifade edildiği halde krokide ark ve yolun nereden geçtiği işaretlenmemiştir. Kadim nitelikte bulunan ark ve patika yolun tapuya tescili olanaklı değildir.

O halde mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki açıklamalar göz önünde bulundurularak ve bu açıklamalar doğrultusunda yeniden keşif yapılması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK. nun 243, 244, 259 ve 290/2.maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, taşınmazların kenarında dere bulunması nedeniyle aralarında kot farkının bulunup bulunmadığı, kabulüne karar verilen taşınmaz bölümlerinin hangi tarihten itibaren davacılar veya satıcıları tarafından kültür arazisi olarak kullanıldığı, üzerlerinde bulunan ağaçların yaşları, taşınmazın imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı konularında yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarına başvurulması, aynı yönde yeniden dinlenecek ve daha önce götürülmeyen uzman bilirkişi ziraat mühendisi ile jeoloji mühendesinden gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, kenarında dere bulunan taşınmaz bölümlerinin aktif ya da derenin taşkın sahası içinde kalıp kalmadığı, taşınmaz ile dere arasında kot farkının bulunup bulunmadığı, varsa ne kadar olduğu hususlarının raporlarında açıklanmasının istenmesi, uzman bilirkişi ziraat mühendisinden raporunda harfler gösterilmek suretiyle taşınmazlarla ilgili bilgilerin rapora aksettirilmesinin sağlanması, teknik bilirkişiye krokide C harfiyle gösterilen yerin kenarında bulunan ark ve yolun nereden geçtiğinin işaretlettirilmesi, bu bölümlerin tescil harici bırakılması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.

Tapu iptal ve tescil davalarında kural olarak dava kayıt malikine yöneltilerek açılır. 343 ada 7 ve 15 ile 344 ada 5 sayılı parsel Hazine adına tapuda kayıtlı bulunduğuna ve dava kabul edildiğine göre, bu parseller bakımından yapılan giderlerin Hazineden alınarak davacı tarafa verilmesine, Hazine harçtan bağışık olduğundan bu nedenle harç alınmasına yer olmadığına, peşin harç ile maktu başvuru harcının davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, bu parsellere yönelik giderlerin davacı tarafa yükletilmesi doğru değildir. TMK.nun 713/1 ve 3.maddeleri gereğince açılan tescil davalarında ise taşınmazların belirlenen değerine göre hesaplanacak harcın davacı taraftan alınmasına, yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına, davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına karar verilir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.

Davalı Hazine temsilcisi ile davacılar vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün tescil davasına konu ve kabul edilen taşınmazlara (A, C, D, E, F, G ve H'ye) ilişkin bölümler ile yargılama giderleri bakımından 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine ve harçtan muaf olduğu halde yersiz alınan 108,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ... iadesine 23.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.