Esas No: 2019/11826
Karar No: 2019/14155
Karar Tarihi: 05.11.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/11826 E.  ,  2019/14155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

Hükümlü ... hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 32/1 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/3-a maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına, 5237 sayılı Kanun’un 57/1. maddesi uyarınca hükümlünün yüksek güvenlikli sağlık kurumunda koruma ve tedavi altına alınmasına ilişkin...Asliye Ceza Mahkemesinin 22/03/2019 tarihli, 2018/213 Esas, 2019/122 Karar sayılı ilamının kesinleşmesini müteakip anılan kararlara karşı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 17/09/2019 tarihli ve 94660652-105-54-14310-2019-KYB sayılı “Kanun Yararına Bozma” talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başavcılığının 30/09/2019 tarihli ve 2019/93065 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İstem yazısında;

“1)5237 sayılı Kanun'un 31/2. maddesinde yer alan; “Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olan kişilerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluklarının olmayacağı, ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmedilmesinin gerektiği" şeklindeki düzenleme karşısında; dosya kapsamına göre, suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk ... hakkında...Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan 28/03/2018 havale tarihli raporda ''...işlediği iddia edilen gece vakti ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya hakkında hırsızlık, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal etme ve ibadethanelere zarar verme suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu (farik ve mümeyyiz olmadığı)...” yönünde bildirilen görüşe aykırı olarak suça sürüklenen çocuk hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirine hükmedilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesinde,

2)5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1 ve Çocuk Koruma Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2. maddelerindeki düzenlemeler uyarınca; fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocukların fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin olup olmadığının takdiri bakımından, bu kişilerin bireysel özelliklerini ve sosyal çevrelerini ortaya koyan ve sosyal inceleme olarak adlandırılan incelemenin yaptırılmasında zorunluk bulunduğu; buna karşın mahkemece suç tarihinde 12-15 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuk ... hakkında sosyal inceleme yaptırılmadan hüküm kurulmasında,

3)Kayden 28/07/2003 doğumlu olup, aynı zamanda karar celsesi de olan 22/03/2019 tarihinde 18 yaşını ikmâl etmediği anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 185/1. maddesi gereğince duruşmanın kapalı yapılarak hükmün de kapalı oturumda açıklanması gerektiği halde buna aykırı olarak açık yargılama yapılarak karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal değerlendirme:

I-Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde, suça sürüklenen çocuk hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine mi akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerine mi hükmolunması gerektiği meselesi yönünden yapılan değerlendirme:

5237 sayılı TCK’nin “Yaş küçüklüğü” başlıklı 31. maddesinde;

“(1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Anılan maddenin gerekçesi ise;

“Çocukluktan gençliğe geçiş sürecinde bulunan oniki yaşını doldurmuş ve fakat henüz onbeş yaşını tamamlamamış kişiler, genellikle işlediği fiilin bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olmakla beraber, bazı durumlarda fiili işlemekten kendini alıkoyamamakta ve bazı davranışlar açısından iradesine yeterince hâkim olamamaktadır. Bu nedenle, suç oluşturan bir fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş olup da henüz onbeş yaşını bitirmemiş olan kişilerin, işlediği suç açısından davranışlarını yönlendirebilme yeteneğine sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, ceza sorumluluğunun olduğu kabul edilmiştir.

Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hâkimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hâkimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.

Kusur yeteneği bulunmayan yaş küçüğü hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verilir. Ancak, bu kişiler hakkında koruyucu, eğitici ve yeniden topluma kazandırıcı nitelikte güvenlik tedbirlerine hükmedilir.

Çocuk hâkimi, işlediği suç açısından ceza sorumluluğunun olduğunu kabul ettiği yaş küçüğü hakkında ise kural olarak indirilmiş cezaya hükmedecektir.” şeklindedir.

Aynı Kanun’un “Akıl hastalığı” başlıklı 32. maddesi ise;

“(1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmibeş yıl, müebbet hapis cezası yerine yirmi yıl hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek ceza, altıda birden fazla olmamak üzere indirilebilir. Mahkûm olunan ceza, süresi aynı olmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nin “Akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri” başlıklı 57. maddesinde ise;

“(1) Fiili işlediği sırada akıl hastası olan kişi hakkında, koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilir. Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastaları, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar.

(2) Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilmiş olan akıl hastası, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca düzenlenen raporda toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının belirtilmesi üzerine mahkeme veya hakim kararıyla serbest bırakılabilir.

(3) Sağlık kurulu raporunda, akıl hastalığının ve işlenen fiilin niteliğine göre, güvenlik bakımından kişinin tıbbi kontrol ve takibinin gerekip gerekmediği, gerekiyor ise, bunun süre ve aralıkları belirtilir.

(4) Tıbbi kontrol ve takip, raporda gösterilen süre ve aralıklarla, Cumhuriyet savcılığınca bu kişilerin teknik donanımı ve yetkili uzmanı olan sağlık kuruluşuna gönderilmeleri ile sağlanır.

(5) Tıbbi kontrol ve takipte, kişinin akıl hastalığı itibarıyla toplum açısından tehlikeliliğinin arttığı anlaşıldığında, hazırlanan rapora dayanılarak, yeniden koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilir. Bu durumda, bir ve devamı fıkralarda belirlenen işlemler tekrarlanır.

(6) İşlediği fiille ilgili olarak hastalığı yüzünden davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişi hakkında birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yerleştirildiği yüksek güvenlikli sağlık kuruluşunda düzenlenen kurul raporu üzerine, mahkûm olduğu hapis cezası, süresi aynı kalmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, mahkeme kararıyla akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir.

(7) Suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilerin, güvenlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınmasına karar verilir. Bu kişilerin tedavisi, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmalarına kadar devam eder. Bu kişiler, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca bu yönde düzenlenecek rapor üzerine mahkeme veya hakim kararıyla serbest bırakılabilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 tarihli, 2012/9-1468 Esas, 2013/101 Karar sayılı ilamında;

“Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığına bağlıdır. Bu yaş grubundaki çocukların ceza sorumluluklarının bulunup bulunmadığı açılacak kamu davası sonucunda çocuğun sosyal inceleme raporundaki ailevi, sosyal, ekonomik, psikolojik koşulları ile eğitim durumuna ilişkin tespitler ve adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimin görüşü dikkate alınarak bizzat çocuk mahkemesi tarafından belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda mahkemece çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği kabul edilirse ceza sorumluluğu yoktur ve hakkında 5271 sayılı CMK’nun 223/3-a maddesi uyarınca “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilip, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Pek tabi bu kararın verilebilmesi için öncelikle çocuğun eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği tespit edilmelidir. Aksi takdirde çocuğun beraatine karar verilmelidir. Ceza verilmesine yer olmadığı ile beraat, hukuki yapıları ve sonuçları ayrı iki farklı karar türüdür. Kanun on iki yaşını doldurmamış olan çocuklar ile ilgili güvenlik tedbiri uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanımış iken, 12-15 yaş grubuna giren ve işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemesi nedeniyle ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklarla ilgili güvenlik tedbiri uygulanmasını zorunlu tutmuş, bu konuda hâkime takdir yetkisi vermemiştir.” denilmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar göz önüne alındığında, 12-15 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocukların, üzerine atılı suçları işlediklerinin sabit olması durumunda, sosyal inceleme raporundaki ailevi, sosyal, ekonomik, psikolojik koşulları ile eğitim durumuna ilişkin tespitler ve adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimin görüşü birlikte değerlendirilip işledikleri fiillerin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadıkları veya davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmediği kabul edilirse suça sürüklenen çocuklar hakkında 5271 sayılı CMK’nin 223/3-a maddesi uyarınca “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilip çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmalıdır.

II-Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olup olmadığı meselesi yönünden yapılan değerlendirme;

TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında düzenlenen ve kusurluluğu etkileyen hâllerden biri olarak öngörülen yaş küçüklüğü aynı Kanunun 31. maddesinde:

“(1) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan on bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) Fiili işlediği sırada on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on sekiz yıldan yirmi dört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde on iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası on iki yıldan fazla olamaz” şeklinde düzenlenmiş,

Madde gerekçesinin fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlarla ilgili bölümünde; “Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hakimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hakimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK'nin 31. maddesi ile yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisi, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış, on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış ve on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanlar olmak üzere üç farklı grup içerisinde ele alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu itibarıyla fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu kusur yeteneğinin varlığına bağlıdır. Kusur yeteneğinin bulunup bulunmadığına ilişkin tespit ise 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35 ile Çocuk Koruma Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar hakkında Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri çerçevesinde yapılacaktır.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun (ÇKK) “Sosyal İnceleme” başlığını taşıyan 35. maddesi;

“(1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.

(2) Derhâl tedbir alınmasını gerektiren durumlarda sosyal inceleme daha sonra da yaptırılabilir.

(3) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir”,

Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin (ÇKKY) 20. maddesi;

“(1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafii veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep edebilirler.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.

(3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hâkim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur.

(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır...”

Aynı Yönetmeliğin 21. maddesi ise,

"...

(2) Raporda çocuğun işlediği fiille ilgili olarak hukukî anlam ve sonuçları kavrayabilme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hakkında sonuç değerlendirmesinde bulunulmaz.

(3) Sosyal inceleme raporu, suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; TCK'nin 31. maddesinin gerekçesi ve ÇKK'nin 35 ile ÇKKY'nin 20/3 ve 21/3. maddelerinde belirtildiği üzere kusur yeteneğinin var olup olmadığı mahkeme veya hâkim tarafından tespit edilecektir. Bu tespit yapılırken de ÇKKY'nin 20/4. maddesi uyarınca mahkeme veya hâkim, bu yaş grubu bakımından zorunlu olarak alınması gereken suça sürüklenen çocuğun aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce düzenlenen sosyal inceleme raporu ile suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği hakkında adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekim tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki gözlem, tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurarak, raporlarla bağlayıcı olmaksızın, her delil gibi bunları da serbestçe değerlendirip suça sürüklenen çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir edecektir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerden ve açıklamardan da anlaşılacağı üzere 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1 ve Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 20/2. maddesi gereğince, suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında sosyal inceleme raporunun aldırılması zorunludur.

III-Duruşma tarihlerinde sanık veya suça sürüklenen çocuklardan bir veya birden fazlasının, 18 yaşından küçük olması durumunda yargılamanın açık oturumda mı yoksa kapalı oturumda mı yapılacağı meselesi yönünden yapılan değerlendirme;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarihli, 2011/6-331 Esas, 2012/69 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere;

Anayasamızın 141. maddesinde “mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır” ifadesiyle, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak duruşmaların açık yapılması gerekliliği hükme bağlanmıştır. Yargılamanın aleniliği ilkesi ceza yargılamasının temelini oluşturan ilkelerden birisi olmakla birlikte, bu ilke mutlak ve istisnasız değildir.

Yargılamanın aleniliği ilkesi, gizli yargılamaların sakıncalarını gidermeyi, mahkeme kararlarına güveni sağlamayı ve adil bir yargılamayı güvence altına almayı amaçlarken, aleniyet ilkesinin istisnasını oluşturan zorunlu kapalılık ise suça sürüklenen çocuğu korumayı amaçlamaktadır.

1412 sayılı CMUK’un “Mecburi gizlilik” başlıklı 375. maddesi; “On beş yaşını henüz bitirmemiş olan çocuklara ait duruşma mutlaka gizli olur. Hüküm dahi gizli tefhim olunur” şeklinde iken,

5271 sayılı CMK’nin “Zorunlu kapalılık” başlıklı 185. maddesi; “Sanık onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır” şeklinde düzenlenmiş ve alenilik ilkesinin istisnasını oluşturan zorunlu kapalılığın uygulama alanı suça sürüklenen çocuklar lehine genişletilmiştir.

CMK’nin 185. madde gerekçesinde; “Küçük yaştaki çocuklara ait yargılamanın aleni olması bunların fikir ve muhakemeleri ve intikalleri üzerinde çok fena tesirler husule getirebilir” denilmek suretiyle, zorunlu kapalılığın amacının alenilik ilkesinin ihlali olmayıp suça sürüklenen çocuğu korumak olduğu açıkça ifade edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda, gerek taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler, gerekse yargılama yasalarının bireyi ve çocuğu koruma siyasetinin bir sonucu olarak suça sürüklenen çocukları koruma altına alan pek çok hükme yer verilmiştir. Bu kapsamda yasa koyucu 1412 sayılı CMUK’da 15 yaşından küçük sanıklar için öngörülen zorunlu kapalılık uygulamasını genişleterek CMK’nin 185. maddesinde 18 yaşından küçük sanıklar için zorunlu kapalılık sistemini benimsemiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin birinci maddesinde; “18 yaşına kadar her insanın çocuk olduğu” ve sözleşmenin 40. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde ise; “suça sürüklenen çocuğun kovuşturmanın her aşamasında özel hayatının gizliliğine saygı gösterilmesi hakkına sahip bulunduğu” şeklinde yer alan düzenlemelere 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunlarında yer verilmesi ve suça sürüklenen çocukları korumaya yönelik olarak alenilik ilkesinin istisnasını oluşturan zorunlu kapalılık uygulamasının suça sürüklenen çocuklardan yalnızca 12-15 yaş grubunda bulunanları değil, 15-18 yaş grubunda bulunanlarda dahil olmak üzere tümünü kapsayacak şekilde genişletilmesi karşısında, 18 yaşını doldurmamış çocukların duruşmaları kapalı yapılmalı ve hükümler de kapalı duruşmada açıklanmalıdır.

İnceleme konusu somut olayda:

I-İhbarnamenin (1) no’lu bozma istemi açısından yapılan inceleme:

Hükümlü ... hakkında...Adli Tıp Kurumu Şube Müdürü Uz.Dr.Erkut Ragıp Bulut tarafından düzenlenen 27.03.2018 tarihli rapor “Kocaali Hazırlık Bürosu'nun 09/03/2018 tarihli ve 2018/216 sayılı yazısı ile gönderilen Alaattin ve Beraat oğlu, 28/07/2003 Karasu doğumlu ...'nin...Adli Tıp Şube Müdürlüğünde yapılan muayenesinde; öz bakımın vasat, duygudurumunun ötimik olduğunun müşahede edildiği, sorulduğunda, dışarından lise birinci sınıfa gittiğini, derslerinin fena olmadığını, ailesi ile birlikte yaşadığını, babasının müzisyen olduğunu, söz konusu olayda ise suçsuz olduğunu ifade ettiği, şahsın yaşı itibarıyla cevaplaması gereken bazı soruları doğru olarak cevaplayamadığının müşahede edildiği ve şahısta belirgin bir zeka geriliği tespit edilmemekle birlikte kognitif özelliklerinin yaşıtlarıyla uyumlu olarak yeterince gelişmemiş olduğu kanaatine varıldığı, yapılan muayeneye göre; şahsın, işlediği iddia edilen "Gece vakti ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya hakkında hırsızlık, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal etme ve ibadethanelere zarar verme" suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu (farik ve mümeyyiz olmadığı), kanaatini bildirir rapordur.” şeklinde düzenlenmiştir.

27.03.2018 tarihli rapor içeriği göz önüne alındığında, hükümlünün herhangi bir akıl hastalığının bulunmadığı fakat suç tarihi itibarıyla gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği; buna göre hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nin 31/2 ve 5271 sayılı CMK’nin 223/3-a maddeleri uyarınca “Kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilip 5395 sayılı Kanunda düzenlenen çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunması gerekirken 5237 sayılı TCK’nin 32/1 ve 5271 sayılı CMK’nin 223/3-a maddeleri uyarınca hükümlü hakkında ceza verilmesine yer olmadığına hükmedilip hükümlünün TCK’nin 57/1. maddesi uyarınca yüksek güvenlikli bir sağlık kurumunda koruma ve tedavi altına alınmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

II-İhbarnamenin (2) no’lu bozma istemi açısından yapılan inceleme:

Dosya münderecatında yer alan bilgilere ve UYAP’tan alınan nüfus kayıt örneğine göre, hükümlü ...’nin 28.07.2003 doğumlu olduğu, suçların işlendiği 22.02.2018 tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

“Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur.” şeklindeki 5395 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile “Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.” biçiminde düzenlenen Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesi uyarınca, suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan hükümlü ... hakkında sosyal inceleme raporunun aldırılmaması usul ve yasaya aykırıdır. Ancak kanun yararına bozmanın olağanüstü bir kanun yolu olması, dosya arasında yer alan...Adli Tıp Kurumu Şube Müdürü Uz.Dr.Erkut Ragıp Bulut tarafından düzenlenen 27.03.2018 tarihli rapor içeriği ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre, hükümlü hakkında sosyal inceleme raporunun aldırılmasının dosyaya bir yenilik katmayacağı ve yeniden yargılama yasağı karşısında bu aşamada sosyal inceleme raporu aldırılmasına gerek görülmemiştir.

./..

III-İhbarnamenin (3) no’lu bozma istemi açısından yapılan inceleme:

Hükümlü ...’nin 28.07.2003 doğumlu olduğu, 09.07.2018, 21.11.2018, 14.01.2019, 06.03.2019 ve 22.03.2019 tarihli celselerde, 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarihli, 2011/6-331 Esas, 2012/69 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuk hakkında atılı suçlardan açılan kamu davasının yaşı büyük sanık hakkında açılan kamu davası ile birleştirilmesine karar verildiği, çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, 5395 sayılı Yasanın 17/3. maddesi gereğince davaların birlikte yürütülmesinde mahkemelerin uygun bulması şartıyla yargılamanın her aşamasında birleştirme kararı verilebileceği, birleştirilen davaların genel mahkemelerde görüleceği, 5271 sayılı CMK'nin 185. maddesi uyarınca 18 yaşını doldurmamış çocukların duruşmalarının kapalı yapılacağı ve hükümlerin de kapalı duruşmada açıklanacağı gözetilmeden hükümlü ...’nin 18 yaşını ikmal etmemiş olmasına karşın hüküm celsesi de dahil olmak üzere tüm oturumların kapalı yerine açık olarak yapılmasında isabet görülmemiştir. Ancak yeniden yargılama yasağı karşısında bu durumun giderilmesi ve tekrarlanması olanağı bulunmamaktadır.

SONUÇ VE KARAR:

Yukarıda açıklanan nedenlerle, kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden,...Asliye Ceza Mahkemesinin 22/03/2019 tarihli, ... Karar sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nin 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince BOZULMASINA, aynı Kanun’un 309. maddesinin 4-d fıkrası uyarınca bozma nedenine göre işlem yapılıp hükümlü ... hakkında kurulan hükümden (1) ve (2) numaralı paragrafların çıkartılarak, yerlerine;

“Suça sürüklenen çocuk ...’nin 12 – 15 yaş grubu içerisinde yer aldığı ve hakkında...Adli Tıp Kurumu Şube Müdürü Uz.Dr... arafından düzenlenen 27.03.2018 tarihli raporda, “...şahsın yaşı itibarıyla cevaplaması gereken bazı soruları doğru olarak cevaplayamadığının müşahede edildiği ve şahısta belirgin bir zeka geriliği tespit edilmemekle birlikte kognitif özelliklerinin yaşıtlarıyla uyumlu olarak yeterince gelişmemiş olduğu kanaatine varıldığı, yapılan muayeneye göre; şahsın, işlediği iddia edilen gece vakti ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya hakkında hırsızlık, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal etme ve ibadethanelere zarar verme suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu (farik ve mümeyyiz olmadığı)” tespit edildiğinden 5237 sayılı TCK'nin 31/2, 56 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11 ve 12. maddeleri yollamasıyla aynı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine göre, suça sürüklenen çocuk hakkında Sağlık Tedbirinin uygulanmasına,” şeklindeki paragrafın ilave edilip usul ve yasaya uygun olan diğer hususların aynen bırakılmasına, infazın buna göre yapılmasına, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.