Esas No: 2017/3773
Karar No: 2021/2260
Karar Tarihi: 08.03.2021

**11. Ceza Dairesi         2017/3773 E.  ,  2021/2260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, sanık müdafinin temyiz talepleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, 08/03/2021 tarihinde Üye ... ve Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dairemizin 08.03.2021 tarih, 2017/3773 Esas, 2021/2260 Karar sayılı ön sorun niteliğinde ki arama işleminin hukuka uygun olduğu yönünde dair çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.

A) TARTIŞMANIN KONUSU:

Tartışmanın konusunu; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28/10/2011 tarih, saat :02:30 ibareli arama ve el koyma kararı başlıklı yazısına istinaden sanık ...’ya yönelik olarak İstanbul, Kadıköy ilçesi Kozyatağı Mah. Sarıkaya Sok. ...sayılı konutta yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, buna bağlı olarak bu konutta ele geçirilen sahtecilik suçuna konu ... adına düzenlenmiş nüfus cüzdanı, pasaport ve sürücü belgelerinin yasak delil kapsamında kalıp kalmadığıdır.

B) OLAY VE İDDİA:

Dosya kapsamına göre sanık ... hakkında uyuşturucu suçu nedeniyle yürütülen soruşturmada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28/10/2011 tarihin saat : 02.30 ibareli arama ve el koyma kararı başlıklı yazısına istinaden İstanbul, Kadıköy, Kozyatağı Mah. Sarıkaya Sok. ... sayılı konutta arama yapıldığı, aramanın saat: 05.15’te tamamlandığı, kolluk görevlilerince yapılan bu arama işlemine Cumhuriyet savcısının katılmadığı, sadece ... isimli apartman görevlisinin hazurun sıfatıyla aramaya refakat ettiği anlaşılmaktadır.

Bu aramada imzası bulunan ... arama sırasında evde bulunan şüpheli kişi olup zaten hakkında yakalama işlemide yapılan şahıstır.

C) YARGILAMA SÜRECİ:

Soruşturma evresinde sanığın resmi belgede sahtecilik suçu yönünden dosyalarının ayrıldığı ve Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 5.12.2012 tarih 2011/15429-4581 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasında-arama işleminin hukuki olup olmadığı hususu tartışılmaksızın- İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 01/03/2016 tarih 2015/648 Es. 2016/111 Kr. Sayılı TCK’nin 204/1 ve 62,58/6 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

D) KONUT VE DİĞER KAPALI ALANLARDA YAPILACAK ADLİ ARAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDAKİ BELLİ BAŞLI DÜZENLEMELER:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS):

Özel hayatın ve aile hayatının korunması

Madde 8:

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerenen korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa):

A. Özel hayatın gizliliği

Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

B. Konut dokunulmazlığı

Madde 21- (Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.)

Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar

Madde 38/6:

Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK):

Şüpheli veya sanıkla ilgili arama

Madde 116- (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Gece yapılacak arama

Madde 118- (1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.

(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

Arama kararı

MADDE 119 - [1] (5353 sk. değ.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

[2] Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

[3](5353 sk. değ.) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

[4] Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

[5] (5353 sk. değ.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir.

3- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği:

Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi

Madde 7- Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.

Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.

Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. (Mülga cümle:RG-29/4/2016-29698) (...)

Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Arama talep, karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı,

açıkça gösterilir.

Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.

E) KONUYLA İLGİLİ BAZI KAVRAM VE UYGULAMALARIN AÇIKLAMASI:

1- Arama:

Genel olarak arama; görme, duyma ve koklama duyuları ile algılanamayan bir kişinin veya nesnenin araştırılması faaliyetidir.

Adlî arama; işlendiği iddia olunan bir suçun, delilini elde etmek veya şüphelisi ya da sanığını yakalamak için konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan araştırma işlemidir.

Terk edilen veya şüphelinin kaçarken attığı çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp bakılması; bulundurulması veya kullanılması suç oluşturan ya da suçun delili olan bir madde olduğunun anlaşılması durumunda bunlara elkonulması arama değildir. Dışarıdan bakıldığında bu nitelikte olduğu görülen maddelere elkonulması da arama sayılmaz.

Ancak şüphelinin üzerinde, yanında veya aracında bulunan çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp içine bakılması; ya da konut ve işyeri gibi kapalı alanlara delil elde etmek için girilip araştırma yapılması aramadır.

Adlî arama, ancak hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile sadece konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir (Anayasa 20/2; CMK119/1).

F) SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

Sanık ... hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “Arama ve el koyma kararı” başlıklı 28/10/2011 tarih saat : 02.30 ibareli yazısı ile Kozyatağı Mahallesi Sarıkaya Sokak .... Kadıköy/İstanbul adresinde (ayrıca aracı ve iki ayrı adresinde de) arama yapılması için kolluğa talimat verildiği anlaşılmaktadır.

Saat 02.30 ibaresinden de anlaşılacağı üzere arama emri gece sayılan zaman dilimi içinde verilmiş, içeriğinde de “... bir defaya mahsus gece vakti arama yapılmasına” denilmek suretiyle aramanın geceleyin yapılması öngörülmüştür.

28.10.2011 tarih saat: 05.15 ibareli “Yakalama, arama ve muhafaza altına alma tutanağı” başlıklı arama tutanağından anlaşıldığı üzere arama sırasında sadece apartman görevlisinin hazurun sıfatıyla imzasının alındığı anlaşılmaktadır.

Aynı tutanak içeriğinden - Cumhuriyet savcısının yazılı emrinde belirtilenden kısmen farklı olarak – arama yapılan konutun Kadıköy, Kozyatağı Mahallesi .... Sokağı Gümrükçüler .... sayılı yerde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında aramanın gece sayılan zaman dilimi içinde yapıldığı tartışmasızdır.

Bu açıklamalar ışığında arama işleminde başlıca iki hukuka aykırılığın göz önüne alınması dolayısıyla arama sonucu elde edilen delillerinde hukuka aykırı olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

1- Aramanın Gece Yapılmasında ki Hukuka Aykırılık Hali

Geceleyin konut ve diğer kapalı alanlarda arama yapılması yasayla sınırlanmış CMK’nin 118.maddesinde “Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” denilerek yasağın istisnaları gösterilmiştir.

Geceleyin konut ve diğer kapalı alanlarda kural olarak arama yapılamayacağının öngörülmesi karşısında bu aramanın CMK’nin 118/2 maddesinde öngörülen istisnalara dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir.

Yasada öngörülen istisnalar:

(1)Suçüstü hali,

(2)Gecikmesinde sakınca bulunan haller,

(3)Yakalanmış veya gözaltına alınmış olupta firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması,

halleri ile sınırlı tutulmuştur.

Suçüstü hali; işlenmekte olan, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu veya fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder.

Gecikmesinde sakınca bulunan hal ise; derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade eder.

Yukarıda belirtilen arama işleminde gerek suçüstü hali gerekse gecikmesinde sakınca bulunan hallerin olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Cumhuriyet savcısının arama emrinde geceleyin arama yapılmasını zorunlu kılacak gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğu belirtilmemiştir.

Bu sebeple gece arama yapılmasının gerekçelerinin açık ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirtilmediği durumlarda arama emri hukuken tartışmalı bir emir olmaktan öteye gitmeyecektir.

2- Adli Aramada Hazır Bulundurulması Zorunlu Kişilerin Bulundurulmamış Olması

Adli aramanın kural olarak Cumhuriyet savcısının katılımıyla ve onun gözetiminde yapılması gerekir.

Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. (CMK 119/4.maddesi). Bu kişiler hazır edilmeden yapılan arama hukuka aykırı sayılır. Hukuka aykırı arama neticesinde elde edilen deliller ise CMK’nin 206/2-a ve aynı yasanın 217/2.maddesi kapsamında hukuka aykırı hale geleceğinden öncelikle mahkemelerce reddedilmesi, yargılama sonucunda da bu delillere dayalı olarak hüküm kurulmaması gerekir. Nitekim emsal nitelikte ki YCGK’nin 28.04.2015 tarih, 2013/464 Es. 2015/132 Kr. sayılı kararında da hukuka aykırı olarak (arama sırasında arama tanığı bulundurulmadan) gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınamayacağı vurgulanmıştır.

CMK 119/4.maddesindeki düzenlemenin amacı hem kişilerin özel hayatını ve konut mahremiyetini hem de delil güvenliğini sağlamaktır.

Bu düzenleme arama işlemine iştirak eden kolluk görevlilerinin ileride haksız ithamlara maruz kalmalarını, yer sahibinin veya eşyanın zilyedinin haksız bir muameleye maruz kalmasını önlemek, hukuka aykırı uygulamaların önüne geçmek veya arama işlemi ile ilgili olarak taraflar arasında çıkan uyuşmazlığın çözümünde beyanlarına başvurulmasını ve böylece delil güvenliğinin de sağlanmasını amaçlamaktadır.

Somut arama işleminde sadece ... isimli apartman görevlisinin hazurun sıfatıyla imzası bulunmaktadır.

Tutanak içeriğinde hazurun sıfatı verilen kişinin aramaya dahil edildiği dahi belli değildir. Bu kapsamda apartman görevlisinin katkısının sadece kolluk görevlilerine arama yapılacak adresi göstermekten ibaret olduğu değerlendirilmelidir.

G) SONUÇ OLARAK:

Sahtecilik suçunun hem konusu hem de delili niteliğindeki sahte sürücü belgesinin hukuka aykırı arama sonucunda ele geçirilmesi sebebiyle mahkumiyet hükmüne dayanak alınması mümkün değildir. Bu sebeple arama işleminin hukuka uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 08.03.2021

MUHALEFET ŞERHİ

Dairemizin, İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.03.2016 tarih, 2015/648 Esas, 2016/111 Karar Sayılı Kararını onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum;

Tartışma konusu husus, CMK’nin 119/4. Maddesinde belirtilen; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” amir hükmüne aykırı yapılan aramada, ele geçirilen sahte nüfus cüzdanı, pasaport ve sürücü belgesinin hukuka uygun delil olarak kabul edilip edilmeyeceği ve be delilin hükme esas alınıp alınamayacağıdır.

Konu ile ilgili, Yargıtay uygulamalarında 2015 yılında kadar farklı içtihatlara rastlamak mümkün olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 numaralı bireysel başvuru üzerine verdiği karada, başka hususlar da vurgulanmakla birlikte özetle; “…Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir…” şeklindeki kararında sonra Yargıtay uygulamasının da aynı yönde değişerek istikrar kazandığı görülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 464-132 sayılı kararında, yasanın aradığı zorunlu koşullara aykırı olarak, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.

Aynı şekilde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin verdiği son kararında da aynı ilke tekrar vurgulanmıştır. Genel Kurul 06.02.2020 tarihli ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında özetle; “…5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu, 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağının ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağının açıklandığı hususları karşısında arama işleminin ve bu işlem sonucunda elde edilen ve Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin de “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” olduklarının kabulü gerekir…..” denilmek suretiyle bu hususta istikrar kazanan uygulamasını bir kez daha vurgulamıştır.

Konuya ilişkin doktrin uygulaması incelendiğinde, doktrin yaklaşımın ekseriyetle yukarıda işaret edilen Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kabul ettiği ilkeler çerçevesinde olduğu müşahede edilmiştir.

Doktrinin yaklaşımı için Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.02.2020 tarihli ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında belirtilen görüşler aşağıdaki gibidir;

““,,,Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511.); "Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu 'bulundurulur' diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar" (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121.); "Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK'ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK'nın 217/2 (CMUK'nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz" (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557.); "Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkân tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması hâlinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir." (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252.); "Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)." (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165); “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini 'önemsiz', 'ihmal edilebilir', 'ihlali mutlak hakları zedelemeyen' gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları 'olmasalar da olur' kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır" (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67)…””

Sonuç olarak, dava konusu olayda, 5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle aramanın hukuka aykırı olduğu ve hukuka aykırı bu arama neticesinde ele geçen materyallerin de hukuka aykırı delil olması nedeniyle bu delillere dayanılarak kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 08.03.2021