Esas No: 2019/82
Karar No: 2019/491
Karar Tarihi: 25.06.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/82 E.  ,  2019/491 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 47-81

Zimmet, resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'un beraatlerine ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.03.2012 tarihli ve 12-99 sayılı hükümlerin katılan ... ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 06.03.2014 tarih ve 14360-2422 sayı ile;

"1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun Ek 2/son maddesi gereğince ilgili Bakanlığın kooperatifler ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma talebinde bulunma hakkına sahip olduğu, bu itibarla CMK'nın 234/1-b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip oldukları davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığının duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği, diğer yandan aynı Kanun'un 260/1. maddesine göre de kamu davasından haberdar edilmemiş bulunup da katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu gözetilerek, hükmün bildirilmesinin gerektiği, ancak dosyada adı geçen Bakanlığın duruşmadan haberdar edildiğine ilişkin bilgi ve belgeye rastlanmadığının anlaşılması karşısında; evvela davanın ilgili Bakanlığa haber verildiğini ve hükmün tebliğ edildiğini gösteren bilgi ve belgeler var ise dosya içine konulması, aksi halde anılan tebligat noksanlığının giderilmesi ile tebellüğ belgesinin ve verildiği takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenmesinden, hükmün temyiz edilmesi halinde ise bu konuda ek tebliğname düzenlendikten sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine" karar verilmiş,

Söz konusu eksikliğin giderilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.11.2014 tarih ve 6625-11277 sayı ile;

"Dosya kapsamı ve özellikle de Denizli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/105 Değişik İş sayılı tespit dosyasındaki 10/08/2006 tarihli bilirkişi raporunda, kooperatif tarafından 2003 yılında sanıklardan Durmuş Ali'nin yetkilisi olduğu Mulcar Mobilya Dekorasyon firmasına verilen 23.155TL tutarındaki sipariş avansının 2004 yılında kapatıldığı, aynı yıl verilen 11.894TL tutarındaki avansın da 03/05/2004 ve 20/12/2004 tarihli faturalarla kapatılmakla birlikte söz konusu faturaların bulunamadığı, yine sanıklardan Tarık Zafer ve Bülent'in yetkilisi oldukları Mulcar Pen firmasına (Multiteks İnşaat Ltd. Şti.) kapı ve pencere işine ilişkin olarak 2004 yılında verildiği belirtilen 76.950TL tutarındaki avansın aynı yıl 54.149TL'lik kısmının kapatıldığı, kalan 22.800TL'nin ise ertesi yıla devredildiğinin belirtilmesi karşısında; söz konusu avans ödemelerinin herhangi bir mal ve hizmet alımına ilişkin olup olmadıklarının ve tümüyle kapatılıp kapatılmadıklarının araştırılması, dosyada bulunan çeşitli bilirkişi raporlarında bu hususta açıklık bulunmadığı da gözetilerek gerekli görüldüğü takdirde yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra kooperatif tarafından gerçekleştirilen avans ödemeleri nedeniyle yönetim kurulu başkan ve üyeleri Bülent, Tarık Zafer, Hatice ile kooperatif müdürü Durmuş Ali'nin zimmetlerinde kalan tutar bulunup bulunmadığı, varsa niteliği ve miktarının belirlenmesi, sahtecilik suçlamasına konu karar defterlerinde yer aldığı iddia edilen değişiklikler öncesi ilgili kararların bulunabileceği yerlerden araştırılması, bu kapsamda kooperatif üyeliğinden ayrılan ya da üyeliğe kabul edilenler var ise diğer kooperatif kayıtlarının yardımıyla bunların belirlenip karar defterinde kronolojiye uygun biçimde kaydedilip kaydedilmediğinin, yine bir kısım yönetim kurulu kararlarının temsil, vekalet ve banka işlemlerinde kullanılabileceği gözetilerek kooperatif adına verilen vekaletnameler varsa bunların ekinde veya bankalara verilen belgeler arasında bulunup bulunmadıklarının ve karar defterinde yer alan ile uyumlu olup olmadıklarının tespiti, bunların varlığının belirlenmesi halinde kriminal polis laboratuvarı raporu ile Adli Tıp raporu bütün halinde değerlendirilip sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, tutulması gerekli ticari defterleri tutmamanın veya kanuna uygun biçimde tutmamanın 1163 sayılı Kanun'un 98. maddesindeki atıf nedeniyle suç tarihinde yürürlükte olan Türk Ticaret Kanunu'nun 67/3. maddesine karşılık geleceği, yine yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif personelinin ortaklık işlemleri dışında kendileri veya başkaları adına bizzat ya da dolaylı olarak kooperatifle, kooperatifin konusuna giren bir ticari muamele yapmalarının sübutu halinde 1163 sayılı Kanun'un 59/6 yollamasıyla Ek 2/1. maddesindeki suçu oluşturacağı, aynı Kanun'un 62. maddesinde kamu görevlisi gibi sorumlu olan kişilerin yönetim kurulu üyeleri ile kooperatif memurları olarak sınırlandırılması, bir başka anlatımla denetim kurulu üyelerinin bu madde kapsamında sorumluluklarının bulunmaması karşısında kooperatif denetçisi sanık ...'in eylemlerinin 1163 sayılı Kanun'un 66/1 ve 67/1. maddeleri kapsamında irdelenmesi gerektiği gözetilmeden eksik incelemeye ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde beraat kararları verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 24.03.2015 tarih ve 47-81 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan ... ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.05.2018 tarihli ve 194744 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 31.01.2019 tarih ve 6565-1124 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı zimmet, resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarının yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanıklar ..., ... ve ...’un beyanları alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin ve hazır bulundukları oturumda son söz sanıklar ... ile ...’a verilmeden hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanıklar ve müdafileri ile katılanlar ve vekillerine bozma kararı ve duruşma günü davetiyesinin tebliğ edildiği, sanıklar ..., ... ve ...’un tebliğe rağmen duruşmaya gelmemeleri üzerine yokluklarında yargılamaya devam edilerek, duruşmaya katılmayan sanıkların müdafisinin dinlenilmesi ile yetinilip bu sanıklardan aleyhe bozmaya karşı diyeceklerinin sorulmadığı; diğer sanıklar ... ile ...'ın hazır bulunduğu 24.03.2015 tarihli oturumda Cumhuriyet savcısının görüşünün alınmasından sonra bu sanıklara son sözleri sorulmadan duruşmaya son verilerek direnme kararına konu hükümlerin kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nın 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Öte yandan; 1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "Kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında, aleyhe olan bozmaya karşı sanıklar ..., ... ve ...’un beyanlarının alınmaması; Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra hazır bulunan sanıklar ... ile ...'a da son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükümlerin tesis ve tefhim edilmesinin kanuna açıkça aykırılık oluşturması nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükümlerin, saptanan bu usuli nedenlerden dolayı tüm sanıklar yönünden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.03.2015 tarihli ve 47-81 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, aleyhe olan bozmaya karşı sanıklar ..., ... ve ...’un beyanlarının alınmaması ve sanıklar ... ile ...'a da son sözleri sorulmadan yargılamanın bitirilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.06.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.