Esas No: 2012/25915
Karar No: 2013/22618
Karar Tarihi: 24.09.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/25915 E.  ,  2013/22618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili Avukat .. geldi ve davalı tarafından gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar...'un sağ dizindeki menüsküs nedeniyle ameliyat olmak için... Hastanesinde başvurduğunu, bu hastanede Dr. ... tarafından ameliyat edildiğini, operasyon bittiğinde ameliyatın hastanın sağ dizi yerine hiçbir şikayetinin olmadığı sol dizinde yapıldığının anlaşıldığını, durumun yetkililere bildirilmesi üzerine hastadan ve yakınlarından hiçbir izin alınmadan davacı ...'nın sağ dizinden ameliyata alındığını, sol dizinden hiç şikayeti yokken yapılan ameliyat sonrası şişlik, ağrı ve hareket zorluğu oluştuğunu, bu olaylar nedeniyle üzüldüklerini ve manevi sıkıntı yaşadıklarını ileri sürerek .... için 30.000,00 TL ve .....için 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak davalıların kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacılardan...'nın davalı hastahanede davalıların kusuruyla sağ dizi yerine her iki dizinden

ameliyat edilmesi nedeniyle oluşan manevi zararın tazmi istemine ilişkindir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkin olup davanın temeli vekillik sözleşmesi ve vekilin özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmeside iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler , yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara

uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam kalitesinin yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir.

Somut olayda, davacılardan...’nın sağ dizinden ameliyat olmak için davalı hastaneye yattığı ve ameliyatın Dr. ... tarafından yapıldığı anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan Adli Tıp raporunda "Kişinin kendisine uygulanacak ameliyatla ilgili detaylı bilgilendirilmesi gerektiği, bu kişide ameliyatın sağ diz için planlandığı, ameliyat sırasındaki anestezi altında yapılan değerlendirmede diğer dize de müdahalede bulunulduğunun anlaşıldığı, Dr. ...'in bu hususu ameliyat sırasında sözlü olarak kişiye açıkladığı ve onam aldığı ifadesinde kayıtlı ise de anestezik madde etkisi altında olan kişinin onam verebilecek düzeyde değerlendirme yapamayabileceği, hasta müşahade evrakında sol diz ile ilgili mevcut ve kayıtlı muayene ve grafi bulunmadığından yapılan işlemin endikasyonu konusunda görüş bildirilemeyeceği, kişinin kurulumuzda yapılan muayenesinde her iki dizde de kalıcı hasar oluştuğuna dair tıbbi bulgu tespit edilemediği" mütalaa edilmiştir.

Davacıların şikayeti üzerine ameliyatı yapan davalı Dr. ... hakkında yapılan soruşturma sonucunda dava açılmış ve ... 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/2819 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda TCK'nun 89/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş yine davacıların şikayeti üzerine ... Tabip Odası tarafından yapılan disiplin soruşturması sonucunda aleyhine para cezası tayin edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından; davacının 13.06.2007 tarihinde ameliyat olduğu sabit olup dava konusu ameliyat yapılana kadar tüm müşahade, tedavi ve tanı evraklarının davacı ...'nın sol dizine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Davacının sol dizine ilişkin olarak ameliyat öncesi bir araştırılma yapılmamış ve tanı konulmamıştır. Davacının sol dizinden şikayetinin olduğu ve sol dizinde tedavisi gereken bir rahatsızlığının olduğuna dair dosyada hiçbir belge ve bilgi yoktur....Üniversitesinin 28.08.2007 tarihli ve ...T.G. Merkezinin 31.07.2007 tarihli tanı ve tedavi belgeleri dava konusu ameliyattan sonra düzenlenmiş olup bu belgelerin davacının sol dizinde rahatsızlık olduğunu ispatlamak için kullanılması mümkün değildir. Dosyada mevcut delilerden davacının sağ dizinden ameliyat edilmesi gerekirken yanlışlıkla şikayeti olmayan sol dizinden ameliyat edildiği anlaşılmakta olup bu husus gözetilerek davacılar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

Mahkemece, davacının davalıların kusuruyla sağ dizinden ameliyat edilmesi gerekirken sol dizinden de ameliyat edildiği kabul edilerek davacılar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 21,15 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.