Esas No: 2009/7337
Karar No: 2011/1291
Karar Tarihi: 07.02.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/7337 E.  ,  2011/1291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 8.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 17.03.2009 tarih ve 2005/140 - 2009/64 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin eşi Sebahat Tunaboylu ile davalının Teknikel Deri Makine San.Tic.Koll.Şti.-Sebahat Tunaboylu ve Ortağı isimli şirkette ortak olduklarını, bu şirketin 25.12.2000 tarihinde tasfiye edildiğini ve ortakların birbirini ibra ettiklerini, müvekkilinin 22.12.2004 tarihinde 72.700 USD tutarında kardeşi davalı ile "borç ödeme ve ibra protokolü" imzaladığını, davalının hisse alacağı olduğunu söylemesi üzerine müvekkilinin, eşini aradığını, ancak ulaşamayınca davalının asılsız iddiada bulunmayacağını düşünerek protokolü imzaladığını, 30.04.2005 tarihinde davalının parayı istemesi üzerine müvekkilinin tekrar eşine sorduğunu, davalının hisse alacağının olmadığını öğrendiğini, davalının gerçekte alacağının olmadığını, müvekkilinin şirket ortağı da olmadığını ileri sürerek, müvekkilinin hatası ve davalının hilesi nedeniyle 22.12.2004 tarihli protokolün feshine, davalıya boçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin, davalının eşi Sebahat Tunaboylu ile Teknikel Deri Makine San. Tic. Koll. Şti.-Sebahat Tunaboylu ve Ortağı isimli şirkette %30 hisse ile ortak olduğunu, şirketin 25.12.2000 tarihinde feshedildiğini, fesih kararı verilirken müvekkilinin alacağına istinaden 167.766 USD ödenmesi hususunda anlaştıklarını, bu miktar ödenmeyince hukuki yollara başvurmak istediğini, ancak davalı ile 22.12.2004 tarihinde 72.700 USD karşılığında "borç ödeme ve ibra protokolü" imzaladıklarını, bu para da ödenmeyince 21.05.2005 tarihinde icra takibi başlattıklarını, bunun üzerine davacının kötüniyetli olarak dava açtığını, sözleşmedeki imzanın davacıya ait olduğunu, şirketin resmi işlemlerinin müdür sıfatıyla davacı tarafından yürütüldüğünü, davacının eşinin sadece ortaklığının bulunduğunu, bu miktarda protokol imzalayan kişinin böyle bir borcu araştırmadan imzalamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayrıca davacının aynı evde yaşayan eşine ulaşamadığı ve bilgi alamadığı iddiasının da gerçeklere uymadığını, hata ve hileye düşürüldüğünün doğru olmadığını, davanın süresinde açılmadığını, davacının yazılı belgeye karşı yazılı belge sunması gerektiğini, tanık dinlenmesine muvafakatlerinin olmadığını bildirerek davanın reddi ile %40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına, subuta ermeyen davanın ve davalı vekilinin kötüniyet tazminatının reddine, davalı yararına 575.00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı ve davalı vekili kararı temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, hata ve hileye dayalı olarak protokolün feshi ve davalıya boçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Harç yatırılması kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olup, taraflar yararına usulü kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Harçlar Kanunu'nun 30. maddesine göre harç tamamlanmadıkça davaya devam ve karar ittihazı mümkün değildir. Menfi tespit davası, konusu belli bir değerle ilgili bulunduğundan, borçlunun borçlu olmadığını iddia ettiği miktar üzerinden nispi harç alınması gerekir.

Somut olayda, mahkemece nisbi harca tabi bir davada maktu harç alınarak, davalı lehine vekalet ücretinin de maktu olarak verildiği anlaşılmıştır. Gerek maddi hukuk, gerekse usul hukuku bakımından genel hükümlere tabi ve özellikle konusu belli bir değerle ilgili bulunan, borçlunun borçlu olmadığını iddia ettiği miktar üzerinden nisbi harç alınan menfi tespit davasında, yargılama gideri olarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin de nispi tarifeye göre belirlenmesi gerektiği, buna istisna getiren her hangi bir düzenlemenin bulunmadığı açıktır. O halde mahkemece, davacıya eksik harcın tamamlanması ve vekalet ücretinin de müddeabih gözetilerek Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği nisbi olarak belirlenmesi gerektiği halde, buna uyulmaması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 02,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 07.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.