Esas No: 2012/4503
Karar No: 2013/21795
Karar Tarihi: 19.11.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/4503 E.  ,  2013/21795 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rucüan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı kurum ve davalı ... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı kurum, 03.12.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahibine bağlanan gelirden oluşan kurum zararının rücuen tazminini talep etmiş olup; Mahkemece, inşaat işinin yapımının davalı ... tarafından üstlenildiğinden bahisle kusuru bulunmayan davalı Kooperatif aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı aleyhine açılan davanın ise talep gibi kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanakları; olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasanın 21/1ve 12/son maddeleridir.

1-5510 sayılı Kanunun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında; “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir

Anılan Yasanın 12. maddesinin son fıkrası hükmüne göre ise; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm

veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Eldeki davaya konu somut olayda, dosya kapsamına göre, davalı kooperatif adına tescilli 1120132.16 sicil sayılı işyerinden sigorta bildirimleri yapılan kazalının, olay günü istinat duvarına dayanmış halde bırakılan merdivenleri kullanarak inşaat alanına ulaşmak isterken zemine düşmesi sonucu yüksekten düşme ile husulü mümkün künt kafa ve genel vücut travması sonucu vefat ettiği, sigorta müfettişi tarafından hazırlanan raporda asıl işveren olarak kooperatifin, alt işveren olarak da ...’ın sorumlu olduğunun bildirildiği, mahkemece hükme esas alınan 07.03.2011 ve 25.07.2011 tarihli kusur raporlarında, davalı ...’a %75, kazalıya %25 oranında kusur verildiği, sahibi olduğu arsada inşaat yapım işini anahtar teslimi olarak yapı müteahhidi ...’a yaptıran kooperatifin sorumlu olmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.

O halde Mahkemece yapılacak iş; öncelikle, davalılar arasında akdedilen sözleşme dosya arasına getirtilip, kooperatifin, konut yapı kooperatifi niteliğinde bulunduğu olgusu da dikkate alınarak tarafların delilleri ve kurum kayıtları ile birlikte işverenlik sıfatı değerlendirerek, asıl işveren-taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı 12. madde kapsamında yöntemince araştırılıp belirlenmeli, bu bağlamda, davaya konu olayın meydana geldiği iş kolunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti yönünden gerekirse yeniden kusur raporu alınarak sonucuna göre, bir karar verilmelidir.

2- Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinde; sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken harcama ve ödemeler yönünden maddede herhangi bir sınır öngörülmemişken; bağlanan gelirler yönünden, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamına, sigortalı ../...

veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere hükmedilebileceği öngörülmüş olup, Mahkemece, bir gerçek zarar hesabı yaptırılması gerekeceği açıktır. Gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. Sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar hesabı, ölüm halinde ise destekten yoksun kalma tazminatı (818 sayılı Borçlar Kanununun 45 ve 46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54 ve 55’inci maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır.

Mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler uyarınca gerçek zarar tavan hesabı yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ve davalı ... avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 19.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.