Esas No: 2022/3558
Karar No: 2023/7436
Karar Tarihi: 18.12.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/3558 E.  ,  2023/7436 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1186 Esas, 2022/556 Karar

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(Denizcilik İhtisas Mahkemesi sıfatı ile)

SAYISI : 2019/16 E., 2020/47 K.

Taraflar arasındaki ... taşımacılığı demuraj alacağından kaynaklı faturaya dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince pasif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... ticareti ile iştigal eden bir şirket olduğunu, bu kapsamda Libya’ya mal taşımak üzere yanaştığı Ekinciler limanında davalının kusurlu hareketi dolayısıyla 14 ... beklemek zorunda kaldığını, bundan dolayı davacının 98.223,40 ... Doları (USD) demuraj alacağının oluştuğunu, bahse konu alacak nedeni ile davalıya e-mail yoluyla gönderilen faturaya ilişkin herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle ihtarname keşide edildiğini, ancak davalı tarafından talep edilen bedelin ödenmemesi üzerine Kahramanmaraş 5. İcra Müdürlüğünün 2016/4774 E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı şirketin itiraz ettiğini ileri sürerek, vaki itirazın iptali ile icra takibinin devamına ve haksız itirazı nedeniyle alacak bedelinin % 20'sinden az olmamak kaydıyla davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davalının Kipaş Holding bünyesinde faaliyet göstermekte olup, çimento ve sair ürünlerin üretimini yaptığını, davacı şirketin müvekkili şirketten değil de aynı holdingin çatısı altında olan Kipaş Pazarlama ve Ticaret A.Ş. firmasından çimento alımını gerçekleştirdiğini, çimentoların kendileri tarafından üretilmiş olmasına rağmen anlaşmanın tüzel kişiliği farklı olan dava dışı şirket arasında gerçekleştiğini, bu nedenle taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile uyuşmazlık konusu 23.06.2016 tarihli konişmentonun incelenmesinde yükü taşıtanın (shipper) yani yükletenin, dava dışı Kipaş Pazarlama ve Ticaret A.Ş. olduğu, hakkında takip başlatılıp dava açılanın ise sözleşmenin tarafı olmayan ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunan KÇS Kahramanmaraş Çimento Beton Sanayi ve Madencilik İşletmeleri A.Ş. olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (6102 sayılı Kanun) hükümleri gereğince sürastarya alacağından sorumlu olanın taşıtan olması sebebiyle uyuşmazlık konusu alacak yönünden davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla davacının davasının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi delaletiyle 115 ... maddesi gereğince pasif husumet yokluğundan reddine, ispat edilemediğinden şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirket ile dava dışı Kipaş şirketi arasında organik bağ bulunduğunu, aynı yerde mukim olup, yönetim kurulu organlarının aynı olduğunu, davalı yanca söz konusu firmaların organik bağının reddedilmediğini, şirketler arasında organik bağın bulunup bulunmadığının incelemediğini, dolayısıyla tüzel kişilik perdesinin aralanması gerekip gerekmediğinin irdelenmediğini, aynı kişilerce yönetilen iki şirketin de taşıma işleminde müvekkili ile görüştüğü ve aralarında fark olmaksızın işlem yapıldığının dosyaya sunulan e-posta açıklamaları ve dekontlarla ... olduğunu, organik bağın davalı tarafından kabul edilmesine karşın pasif husumet itirazlarının kabulünün yerinde olmadığını, davalının kendi talebiyle mal bedelinin Kipaş Pazarlama şirketinin hesabına yatırılmasına rağmen kötü niyetli olarak ileri sürülen husumet itirazları hususunun mahkemece dikkate alınmaması gerektiğini, her iki şirketin Kipaş Holding A.Ş. bünyesinde yer ... yavru şirketlerden olduğunu, ilk derece mahkemesince taraf değişikliğinde bulunulması için taraflarına süre verilmediğini ileri sürerek, haklı davalarının kabulüne, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda 6100 sayılı Kanun’un 124 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca ilk derece mahkemesinin kararında husumet ehliyetine sahip olduğunu belirtilen şirket ile taraf değişikliği gerçekleştirilmesi suretiyle davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirtilen sebep ve gerekçe ile kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ... taşımacılığı demuraj alacağından kaynaklı faturaya dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 370 ... maddesinin ikinci fıkrası.

2. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gerek hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İtirazın iptali davasında husumet takip dosyasındaki taraflara ait olup, anılan davanın ön şartı, usulüne uygun (mesmu) takibin bulunmasıdır. Her ne kadar pasif husumet yokluğu nedeni ile ret kararı verilmiş ise de iş bu davanın, icra takip dosyasında borçlu görünen ve takibe itiraz eden davalı aleyhine açılmış olması dolayısıyla adı geçene husumet yöneltilmesi usul ve yasaya uygundur. Ancak ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin gerekçelerinde de belirtildiği üzere takibe konu sözleşmenin tarafları arasında davalının yer almadığı, dolayısıyla icra takibinin yükü taşıtan/yükleten KİPAŞ A.Ş.’ye yönelik başlatılması gerektiği hususları dikkate alındığında, itirazın iptali davasının ön şartı olan usulüne uygun takip şartının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. O halde davanın bu nedenle reddi gerekirken, pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının sonucu itibari ile doğru olan davanın reddi kararının değişik gerekçe ile düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının değişik gerekçe ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.