Esas No: 2016/61
Karar No: 2019/197
Karar Tarihi: 12.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/61 E.  ,  2019/197 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 23. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 195-220

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 157/1, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Pazar (Rize) Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2011 tarihli ve 195-220 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 08.10.2015 tarih ve 2894-4910 sayı ile;

"Sanık ...'ın kendi adına kayıtlı bulunan 0545 672 .. .. numaralı hattan katılana 'Yeğenim ben iflas ettim, Hafize yengen de çocukla birlikte annesinin yanına gitti, ben de onu arayacağım, acil bana yüz kontör gönder, teyzeoğlun ...' şeklinde kısa mesaj gönderdiği, katılanın sanığın telefonuna 100 kontör gönderdiği, 01.10.2008 tarihinde sanığın hastanede yattığı, hastane ücreti olan 500 TL paraya ihtiyacı olduğu şeklinde yeniden mesaj gönderdiği, parayı Rize Pazar ilçesi ... hesabına göndermesini istediği, sanığın yaptığı araştırmada mesaj gönderenin teyzesinin oğlu ... olmadığını, dolandırıldığını anladığı, katılanın sanığa istediği parayı göndermediği ve kolluğa ihbarda bulunduğu, sanığın gönderilecek olan parayı almak için gittiği Pazar Postanesinde görevli posta memuruna kendisine katılandan havale gelip gelmediğini sorduğu esnada yakalandığı anlaşıldığından dolandırıcılık suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; üst Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda katılana karşı aynı suçu birden fazla işlemesi nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanığın cezalandırılmasına esas Kanun maddesinin TCK'nın 157/1. maddesi olduğu halde, asıl olan kısa kararda TCK'nın 57. maddesinin 1. fıkrasının, gerekçeli kararda ise sadece TCK'nın 57. maddesinin gösterilmesi,

3- Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 157/1. maddesi gereğince hüküm kurulurken, hapis cezasının yanında ayrıca adli para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.11.2015 tarih ve 364397 sayı ile;

"...Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmünü temyiz eden Cumhuriyet savcısının 12.07.2011 tarihli temyiz dilekçesi içeriğine göre, sanık lehine temyiz isteminde bulunulmuştur. Yüksek Daire ise sanık aleyhine sebeplerle mahkûmiyet hükmünü bozmuştur. Ancak; Ceza Genel Kurulunun 08.09.1992 günlü ve 190–237, 29.09.1998 günlü ve 196–277, 17.11.1998 günlü ve 282–348, 09.07.2002 günlü ve 158–289, 21.09.2004 günlü ve 144–170, 07.10.2008 günlü ve 198–211 ile 24.03.2015 günlü ve 162-65 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, temyiz davasının yalnızca sanık veya varsa müdafisi ya da sanığın yararına olarak Cumhuriyet savcısı ya da 1412 sayılı Yasa'nın 291. maddesinde belirtilen kişiler tarafından açılması veya hükmün kendiliğinden temyize tâbi olması hâlinde, Yargıtay'ca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı hâlinde ise Yargıtay'ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine gidilen temyiz başvurusunda, suçun niteliğinde yanılgıya düşülmesinin dışında, daha ağır cezayı gerektiren; TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin ve TCK'nın 157/1. maddesi gereğince hüküm kurulurken hapis cezasının yanında ayrıca adlî para cezasına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi eleştirilerek, sanığın cezalandırılmasına esas uygulama maddesinin TCK'nın 157/1. maddesi olduğu halde, kısa kararda TCK'nın 57. maddesinin 1. fıkrasının, gerekçeli kararda ise sadece 57. maddesinin gösterilmesi düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 10.12.2015 tarih ve 20390-7968 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz isteminde bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup karar oluşturmada sonuca etkili olacağından ayrıca;

a-Olayda teşebbüs aşamasında kalan ikinci bir dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına dair delillerin mevcut olup olmadığı,

b-Teşebbüs aşamasında kalan ikinci bir dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğunun kabul edilmesi hâlinde, iddianamedeki anlatıma göre sanık hakkında dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı,

c-Dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunmadığı sonucuna ulaşılması durumunda, bu suç tarihinin 01.06.2008 olması ve dava zamanaşımına ilişkin hükümler de gözetildiğinde bu aşamadan sonra dava açılmasının mümkün olup olmadığı,

2-Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediği,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Katılan ...'ın 01.10.2008 tarihinde kolluğa müracaat ederek dolandırıldığını beyan etmesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Pazar (Rize) İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından düzenlenen 06.10.2008 tarihli yakalama tespit tutanaklarında; Niğde İl Emniyet Müdürlüğünün 01.10.2008 ve 06.10.2008 tarihli yazılarına istinaden Pazar Postanesinde gerekli tedbir alınıp beklemeye başlanıldığı, geçmiş suçları nedeniyle tanınan sanık ...'ın postaneye gelip görevliye kimliğini ibraz ederek Niğde ilinden bir arkadaşından havale geleceğini söylediği, görevlinin havale olmadığını söylemesinin ardından sanığın kolluk görevlileri tarafından yakalandığı, sanığın üzerinden çıkan telefonda 0545 672 .. .. numaralı GSM hattının takılı olduğu bilgilerine yer verildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 07.10.2008 tarihli tutanakta; sanık ...'ın katılan ...'ın telefonuna 02.10.2008 tarihinde saat 00.20'de "Adam aradı beni ama cevap vermedim, bana mesaj yolladı yine parayı sordu, ben de bir şey yazmadım", saat 00.26'da "Tamam ben mesaj yazıyorum ona, o zaman pazartesi yatıracağım diye, bir bu dertlerden ve sıkıntılardan ya yeğenim artık canımdan bezdim ya ölsem de kurtulsam ya", saat 00.44'te "İyiyim biraz serum takıyorlar sürekli, salı günü taburcu olacağımı söyledi doktor, bakalım neyse sana mesaj yazabilmek için yatan hasta refakatçisine dedim bana beş milyonluk parça kontör attırdı sana mesaj yazabilmek için", saat 00.53'te "Senin gibi bir yeğenim olduğu için Allah'a dua ediyorum, Allah ömrünü uzun etsin, koçum benim nereye yatıracağını biliyorsun değil mi, adresi verdim ya ... adına", 03.10.2008 tarihinde saat 16.15'te "Yeğenim hiç arayıp sormuyorsun ağabeyini aramıyorsun", saat 16.39'da "Salı günü çıkıyorum yeğenim", 04.10.2008 tarihinde ise saat 15.22'de "Yeğenim unuttun beni ya hiç arayıp sormuyorsun, sen herhalde yardım etmeyeceksin, adam sürekli arıyor parayı yatır diye ne yapacağız" şeklinde mesajlar gönderdiğinin belirtildiği,

Pazar (Rize) Cumhuriyet Başsavcılığınca; sanık ...'ın 28.09.2008 tarihinde kendi adına kayıtlı bulunan telefondan katılan ...'ın telefonuna "Yeğenim ben iflas ettim, Hazife yengen de çocukla birlikte annesinin yanına gitti, ben de onu arayacağım, acil bana yüz kontör gönder teyzeoğlun ..." şeklinde mesaj gönderdiği, katılanın teyit için teyzesini aradığı ancak ulaşamadığı ve sanığa 100 kontör gönderdiği, sanığın 01.10.2008 tarihinde "Hastanede yattığı ve hastane ücreti olan 500 TL paraya ihtiyacı olduğu" şeklinde katılana yeniden mesaj gönderdiği ve katılandan paranın Rize Pazar ilçesi ... hesabına gönderilmesini istediği, katılanın mesaj gönderenin teyzesinin oğlu ... olmadığını ve dolandırıldığını anlaması üzerine istenilen parayı göndermeyip emniyete giderek sanıktan şikâyetçi olduğu, sanığın Pazar Postanesinde görevli memura kendisine katılandan havale gelip gelmediğini sorduğu esnada yakalandığı, katılanın ilk dolandırılma eylemine maruz kaldıktan sonra teyzesinin oğlunu arayarak böyle bir durumun olmadığını ve yine dolandırılacağını anlayarak, sanığı yakalatmak amacıyla talep ettiği parayı vermeyi kabul ettiğini sanığa bildirip, güvenlik görevlileri tarafından sanığın yakalanmasını sağladığı, bu nedenle sanığın ikinci eyleminde dolandırıcılık suçunun aldatma unsurunun gerçekleşmediği ve TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı, sanığın eyleminin tamamlanmış dolandırıcılık suçunu oluşturduğu iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Pazar (Rize) Asliye Ceza Mahkemesince dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Rize Cumhuriyet savcısı tarafından; sübutta sorun olmasına rağmen mahkûmiyet hükmü kurulması ve ikinci fiil açısından teşebbüsün tartışılmaması nedenleriyle temyiz edildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ...; kendisini teyzesinin oğlu ... olarak tanıtan sanığın, önce ağabeyinin cep telefonunu arayıp iflas ettiğini söyleyerek kontör istediğini, eve geldiğinde bu durumun kendisine anlatılması üzerine teyzesini ve teyzesinin oğlunu aradığını, ancak onlara ulaşamadığını, ağabeyinin de arayan kişinin sesinin teyzesinin oğlunun sesine çok benzediğini söylediğini, daha sonra kendisine de mesaj gönderilerek kontör istenildiğini, mesaj atan kişinin teyzesinin oğlu olduğunu düşünerek 100 kontörü gönderdiğini, bu olaydan bir kaç gün sonra yeniden mesaj gönderilerek para istenildiğini, durumdan şüphelenip, arayan kişinin teyzesinin oğlu olmadığını anlaması üzerine kolluğa giderek şikâyetçi olduğunu, görevlilerin parayı yatırmamasını ancak mesaj atan kişiye parayı yatırdığını, postaneden çekebileceğini söylemesini istediklerini, daha sonra postaneye gelen sanığın yakalandığını, 30 TL zararının olduğunu,

Tanık ...; katılanın teyzesinin oğlu olduğunu, olayla ilgisinin bulunmadığını, bilgisi dışında isminin kullanıldığını,

Tanık ...; postanede memur olarak görev yaptığını, postaneye gelen sanığın "... adına havale var mı" diye sorduğunu, kimlik fotokopisini çekmek için gönderdiği sırada sivil polislerin sanığı yakaladığını,

Tanık ...; sanığın köylüsü ve arkadaşı olduğunu, ancak sanıktan telefon hattı veya telefon almadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; katılanı tanımadığını, Ramazan bayramı öncesinde kullanması için cep telefonunu Ardeşen Bahar Mahallesinde oturan ...'ya verdiğini, bayram sonrasında ise telefonunu geri aldığını, bu şahsın kendisine bir arkadaşının Pazar Postanesinden 500 TL göndereceğini söyleyip parayı çekerek getirmesini istediğini, parayı almak için postaneye gittiğinde görevlilerin kendisini yakaladığını, suçlamayı kabul etmediğini, kovuşturma evresinde farklı olarak; adına kayıtlı olan hattı kullanması için önce ...'a daha sonra da tanık Coşkun'a verdiğini, arkadaşlarının bazen farklı isimler kullandığını, bu nedenle ... isimli arkadaşının bulunamamış olabileceğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz isteminde bulunup bulunmadığı;

5271 sayılı CMK'nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin birinci fıkrası "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." biçiminde düzenlenmiştir.

Temyiz incelemesinin kapsamı ve bozmadan sonra kurulacak hükmün sınırlarının belirlenmesi bakımından Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz isteğinin sanığın lehinde mi yoksa aleyhinde mi olduğunun temyiz dilekçesinde açıkça belirtilmesi gereklidir. Bu açıklama süre tutum dilekçesinde yapılabileceği gibi sonradan verilecek gerekçeli temyiz dilekçesiyle de yapılabilecektir. Nitekim, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca bu aşamada uygulanması gereken 314. maddesinin birinci fıkrasında "Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz sebeplerini göstermemiş ise; temyiz isteğinin sanığın lehinde veya aleyhinde olduğunu açıkça belirtmesi gerekir." hükmü bulunmaktadır.

Cezayı aleyhe değiştirememe yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafisi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması," şeklinde tanımlanmaktadır.

Anılan kural, 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür.

Ayrıca bu kuralla ilgili 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 160. maddesinde "Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.", aynı Kanun'un 170. maddesinin beşinci fıkrasında da "İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür." hükümleri düzenlenmiştir.

Buradan hareketle sanığın hem lehine hem de aleyhine olan delilleri toplama ve muhafaza etmekle görevli olan Cumhuriyet savcısının aynı şekilde sanık hakkında bir suçtan kurulan hükümle ilgili olarak hem sanık lehine hem de sanık aleyhine nedenlerle hükmü temyiz edebileceği kabul edilmelidir. Kaldı ki, Cumhuriyet savcısının sanık hakkında bir suçtan kurulan hükmü bazı yönlerden aleyhe bazı yönlerden ise lehe temyiz edemeyeceğine ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme de bulunmamaktadır. Bu durumda, Yargıtay'ca hükmün sanık lehine bozulması mümkün olduğu gibi aleyhine bozulması da mümkündür.

Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında vurgulandığı üzere; 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca bu aşamada uygulanması gereken 320 ve 321. maddeleri uyarınca Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyiz edilen bir hükmün Yargıtay tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir nedenden dolayı da aleyhe sonuç doğuracak şekilde bozulması imkân dahilindedir. Örneğin; Cumhuriyet savcısının suç vasfını doğru kabul ederek sadece uygulama hatasından eksik ceza tayin edildiği veya noksan yargılama giderine hükmedildiği görüşüyle aleyhe temyiz ettiği bir hükmün, Yargıtay'ca suç vasfının hatalı belirlendiği gerekçesiyle aleyhe bozulması mümkündür. Başka bir anlatımla, böyle bir durumda Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe temyizi olmadığından bahisle hükmün aleyhe bozulamayacağı söylenemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Pazar (Rize) Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 05.05.2009 tarihli ve 325-143 sayılı iddianamede sanık ...'ın 28.09.2008 tarihinde katılan ...'tan kontör isteyip almak suretiyle gerçekleştirdiği dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, aynı iddianamede sanık ...'ın daha sonra katılan ...'tan para istemesi, ancak alamaması eyleminde dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle söz konusu bu ikinci olaydan dolayı kamu davası açılmadığının açıkça belirtildiği, yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece sanığın 28.09.2008 tarihli ilk eylemi nedeniyle tamamlanmış dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, hükmün yalnız Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği ve temyiz gerekçelerinin sübutta sorun olmasına rağmen mahkûmiyet hükmü kurulması ve ikinci fiil açısından teşebbüsün tartışılmaması olarak gösterildiği olayda;

Cumhuriyet savcısının sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı görüşüyle bozulmasını talep etmek suretiyle sanık lehine, mahkûmiyet hükmüne dahil olmayan ikinci fiil açısından teşebbüs hükümlerinin tartışılmaması görüşüyle de sanık aleyhine temyiz isteminde bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz isteminde bulunulmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyiz isteminde bulunulduğunun kabul edilmesinden sonra bir kısım Ceza Genel Kurulu üyelerince, sanık hakkında TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca hüküm kurulurken hapis cezasının yanında ayrıca adli para cezasına da hükmedilmesi gerekip gerekmediğinin ve uygulama maddesinin "TCK'nın 157/1. maddesi" yerine "TCK'nın 57/1. maddesi" olarak gösterilmesinin eleştiri mi yoksa bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususların da değerlendirilmesi gerekmiştir;

TCK'nın "Dolandırıcılık" başlıklı 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun işlenmesi suretiyle elde edilen yararın miktarı çoğu zaman tam olarak belirlenememektedir. Bu gibi durumlar göz önünde bulundurularak, dolandırıcılık suçundan dolayı hapis cezasının yanı sıra ayrıca adli para cezası öngörülmüştür.

Diğer taraftan 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca bu aşamada uygulanması gereken 320. maddesinin birinci fıkrasında “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.”,

Aynı Kanun'un 321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur.”,

Anılan Kanun'un 322. maddesinde ise; "Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davasının esasına hükmeder.

1. Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraete veya davanın düşmesine yahut aşağı - yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,

2. Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,

3. Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,

4. Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,

5. Açıkca tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,

6. Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,

7. Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29 uncu maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,

8. Ceza Kanununun 29 uncu maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,

9. Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.

Sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir." hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtay'ca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtay'ca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra ikinci fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtay'ca yapılacak denetimde, mevcut delillerin Yerel Mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece sanık hakkında dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken temel hapis cezasının 1 yıl olarak belirlendiği, takdiri indirim maddesi uygulandıktan sonra neticeten sanığın 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın cezalandırılmasına esas kanun maddesinin hapis ve adli para cezasını öngören TCK'nın 157/1. maddesi olduğu hâlde TCK'nın 57/1. maddesi olarak gösterildiği olayda;

Sanık hakkında TCK’nın 157. maddesi uyarınca hapis cezası yanında adli para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ile uygulama maddesinin TCK'nın 57/1. maddesi olarak gösterilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu, ortaya çıkan hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından aynı zamanda aleyhe de olmak üzere temyiz edildiği dikkate alındığında; her iki hususun da bozma nedeni yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Sanık hakkında TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca hüküm kurulurken hapis cezasının yanında ayrıca adli para cezasına da hükmedilmesi gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyiz isteminde bulunulmadığı dikkate alındığında, bu hususun bozma nedeni sayılmayıp ancak eleştiri konusu yapılabileceği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- İddianamedeki anlatıma göre sanık hakkında dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı;

Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 170. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır.

Anılan Kanun'un 170. maddesinin üçüncü fıkrasının (h) ve (i) bentlerinde "Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri" ile "Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi"nin düzenlenen iddianamede gösterileceği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında da; "İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK'nın 225. maddesi uyarınca ise; "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide "davasız yargılama olmaz" ve "yargılamanın sınırlılığı" olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Diğer taraftan CMK'nın 226. maddesinde ise; "Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır." hükmü getirilmiştir.

Soruşturma evresinde elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK'nın 225. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kovuşturma evresinin sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun duraksamaya yer vermeyen kararlarına göre, bir olayın açıklanması sırasında bir başka olaydan söz edilmesi, o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan, bağımsız olarak açıklanması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Pazar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen 05.05.2009 tarihli ve 325-143 sayılı iddianame anlatımında, sanığın 28.09.2008 tarihinde katılanın telefonuna "Yeğenim ben iflas ettim, Hazife yengen de çocukla birlikte annesinin yanına gitti, ben de onu arayacağım, acil bana yüz kontör gönder teyzeoğlun ..." şeklinde mesaj göndermesi üzerine katılanın sanığın telefonuna 100 kontör gönderdiği, 01.10.2008 tarihinde sanığın yeniden katılanın telefonuna mesaj göndererek 500 TL istediği, katılanın mesaj gönderenin teyzesinin oğlu olmadığını anlaması üzerine kolluğa müracaat ederek sanığın yakalanmasını sağladığı, sanığın 01.10.2008 tarihinde gerçekleştirdiği eyleme katılanın aldanmaması nedeniyle bu eylemi bakımından dolandırıcılık suçunun unsurunun oluşmadığı ve hakkında TCK'nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı açıkça belirtildiğinden, sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan dolandırıcılık suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı, yargılamaya konu edilen eylemin 28.09.2008 tarihli olaya ilişkin olduğu kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

3- Dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olmakla, bu suç tarihinin 01.06.2008 olması ve dava zamanaşımına ilişkin hükümler de gözetildiğinde bu aşamadan sonra dava açılmasının mümkün olup olmadığı;

TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı, altıncı fıkrasında ise zamanaşımının, teşebbüs hâlinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden itibaren işlemeye başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Zincirleme suç, TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde düzenlenmiştir. Buna göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır. Bu husus TCK'nın 43. maddesinin gerekçesinde; "Zincirleme suç hâlinde aynı suçun birden fazla işlenmiş olması söz konusudur. Ancak, bu suçlar, aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmektedirler, yani, bu suçlar arasında sübjektif bir bağ bulunmaktadır. Bu nedenle, kişiye bu suçların her birinden dolayı ayrı ayrı değil, bir ceza verilmekte ve fakat cezanın miktarı arttırılmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

Diğer taraftan, CMK'nın "Yetkili mahkeme" başlıklı 12. maddesinin ikinci fıkrası "Teşebbüste son icra hareketinin yapıldığı, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir." şeklinde düzenlenmiştir.

Sözü edilen bu hükümler zincirleme suça ilişkin zamanaşımının başlangıcının, ceza miktarının ve yetkili mahkemenin belirlenmesine ilişkin özel düzenlemelerdir. Bu düzenlemeler, suçların içtima edilmesinin eylemlerin aslında birden fazla ve ayrı suçlar olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Bu gibi özel düzenlemeler olmadığı sürece ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır.

5237 sayılı TCK'na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarihli ve 287-58 sayılı kararında da belirtildiği üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında esas alınan suçlardan herhangi birisi hakkında, yargılama aşamasında şikâyetten vazgeçme veya dava zamanaşımı gibi kovuşturma yapılmasına engel bir nedenin ortaya çıkması hâlinde, bu suçun zincirleme suç uygulaması kapsamı dışına çıkarılarak açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172. maddesinin birinci fıkrası "Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir." şeklinde düzenlenmiş olup, soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı gibi kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi gerektiği belirtilmiştir. (Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 218-50 sayılı kararı)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın 01.10.2008 tarihinde gerçekleştirdiği ileri sürülen ve teşebbüs aşamasında kalan dolandırıcılık suçunun yaptırımının, TCK'nın 157. maddesinin birinci fıkrasında bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak belirtilmiş olduğu gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca söz konusu bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır.

Daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 01.10.2008 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, zamanaşımı zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden itibaren işlemeye başlayacak olup, sanık hakkında bu eylemi nedeniyle kamu davası açılmadığı gibi anılan tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran hiçbir sebebin de gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesindeki sekiz yıllık zamanaşımı süresinin 01.10.2016 tarihinde dolduğu, artık kovuşturma olanağının bulunmadığı, bundan sonra da kamu davası açılmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, olayda teşebbüs aşamasında kalan ikinci bir dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığına dair delillerin mevcut olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

4- Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesi;

Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma evresinde uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin sekizinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.

Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.

5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)

suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz." cümlesi eklenmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. Hırsızlık (madde 141),

6. Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde kapsamı genişletilmiştir.

Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanunun 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;

"(1) Kamu davasının açılması hâlinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi hâlinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;

"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması hâlinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi hâlinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi hâlinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;

"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması hâlinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanun'larla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de; her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma evresinde de mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.

Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında TCK'nın 157. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dolandırıcılık suçundan kamu davasının açılması, aynı suçtan ceza verilmesi ve suç ile karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu sanığa atılı dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında; Yerel Mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,

a) Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz isteminde bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b) İddianamedeki anlatıma göre sanık hakkında dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığına, dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunmadığı sonucuna ulaşılması durumunda, bu suç tarihinin 01.06.2008 olması ve dava zamanaşımına ilişkin hükümler de gözetildiğinde bu aşamadan sonra dava açılmasının mümkün olup olmadığına, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğine, sanık hakkında TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca hüküm kurulurken hapis cezasının yanında ayrıca adli para cezasına da hükmedilmesi gerekip gerekmediğine ve uygulama maddesinin TCK'nın "157/1." yerine "57/1." maddesi olarak gösterilmesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesinin 08.10.2015 tarihli ve 2894-4910 sayılı bozma kararından "1-Sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda katılana karşı aynı suçu birden fazla işlemesi nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi," şeklindeki bozma nedeninin ÇIKARTILMASINA, bozma kararına "02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu sanığa atılı dolandırıcılık suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre hapis cezasının yanında adli para cezasına hükmedilmesi, uygulanan yasa maddesinin doğru yazılması hususları da dahil olmak üzere sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," ibaresinin de bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

3- Dosyanın, bozma nedenleri doğrultusunda işlem yapılmak üzere mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz isteminde bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık ile sanık hakkında TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca hüküm kurulurken hapis cezasının yanında ayrıca adli para cezasına da hükmedilmesi gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğuyla, iddianamedeki anlatıma göre sanık hakkında dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığına, dolandırıcılık suçuna teşebbüsten açılmış bir kamu davasının bulunmadığı sonucuna ulaşılması durumunda, bu suç tarihinin 01.06.2008 olması ve dava zamanaşımına ilişkin hükümler de gözetildiğinde bu aşamadan sonra dava açılmasının mümkün olup olmadığına, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğine ve uygulama maddesinin TCK'nın "157/1." yerine "57/1." maddesi olarak gösterilmesinin bozma nedeni yapılıp yapılmayacağına ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.