Esas No: 2023/12443
Karar No: 2023/12340
Karar Tarihi: 04.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/12443 E.  ,  2023/12340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/208 E., 2023/52 K.

KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremezlik oranın ile kesilen iş göremezlik gelirinin kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti ve gelirlerin yasal faizi ile birlikte tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili ile davalı Kurum vekili ve davalı... ...İnşaat A.Ş. vekili tarafından edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının profesyonal derin su dalgıçı olduğu, 25.07.2007 tarihinde yapılan muayenesinde kendisine "A Tipi Disbarik Osteonkroz" teşhisi konularak dalış yapması sakıncalıdır raporu verildiği, ayrıca ... Meslek Hastalıkları Hastanesince kendisine % 39,2 oranında maluliyet raporu düzenlendiği, davacının dalgıçlık mesleğini yapmasına izin verilmediği, bu nedenle maluliyet oranının % 100 olması gerektiği iddiasıyla davacının maluliyetinin % 60'dan fazla olduğunun ve hangi oranda bulunduğunun tespiti ile maluliyet geliri tahsisine, davalı Kurum tarafından kesilen maluliyet maaşının yeniden bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın yasal süresinde ve yetkili mahkemede açılmadığı, Yüksek Sağlık Kurulunca düzenlenen rapor ile davacının maluliyetinin bulunmadığının tespit edildiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... ...İnşaatı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; Yargıtay'ın hukuki değerlendirmesinin yerinde olmadığı, davacı malulen emeklilik istediğinden işverene husumet yöneltilemeyeceği, davacının kötü niyetli olduğu, zamaaşımının söz konusu olduğu, davacının profesyonel su dalgıcı olmadığı, davacını bu konuda yeterlilik belgesi olmadığı, şirketle davacının maluliyeti arasında illiyet bağı bulunmadığı, ileri sürülen meslek hastalığına şirket bünyesinde çalışırken maruz kalmadığı, davalının kusurlu eylemi bulunmadığı, iş güvenliği önlemelerinin alındığı, maluliyete ilişkin araştırma yapılması gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkeme tarafından 10.11.2015 tarihli ve 2012/532 Esas, 2015/704 Karar sayılı kararla; YSK, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu ve Adli Tıp Genel Kurulu raporlarından da anlaşılacağı üzere davacının çalışma gücünün %60'ını kaybetmediği ve 5510 sayılı Kanun'un 25 inci maddesi gereği malul sayılabilmek için çalışma gücünün en az % 60'ının kaybedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin 10.11.2015 tarihli ve 2012/532 Esas, 2015/704 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizce 24.01.2017 tarihli ve 2016/48 Esas, 2017/411 Karar sayılı ilamla aşağıdaki gerekçeyle Mahkeme kararı bozulmuştur:

"...Davacı, ilk kez 22.02.2008 tarihinde tespiti yapılan meslek hastalığı nedeniyle davalı Kurumca önce % 39,2 oranında belirlenen meslekte kazanma gücü kaybı oranı ile gelir bağlanmasından sonra 2011 yılında yapılan tespitlere göre meslekte kazanma gücü kaybı oranı bulunmadığından bahisle gelirlerinin kesilmesi nedeniyle eldeki davayı açmış ve mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Husumet konusu, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Meslekte kazanma gücünün tespiti ile gelir bağlanmasına yönelen İş bu davada alınacak karar ile, iş kazası sonucu bağlanan gelirin miktarında değişiklik meydana gelebilecek, işverenin kusurlu olması halinde Kurumca işverene rücu edilecek olması, davanın işverenin de hak alanını ilgilendirmesi nedeniyle, 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanununun 124 üncü maddesinde '…maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir…' hükmü uyarınca, işverenlere usulüne uygun şekilde husumet yöneltilmeli, göstereceği bütün deliller toplandıktan sonra, tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, davacının işverenlerine karşı dava açmasını sağlamak ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, yapılacak inceleme ile hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir."

B. Mahkemece Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkeme tarafından 11.06.2019 tarihli ve 2017/72 Esas, 2019/394 Karar sayılı kararıyla; YSK, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu ve Adli Tıp Genel Kurulu raporlarından da anlaşılacağı üzere davacının çalışma gücünün %60'ını kaybetmediği ve 5510 sayılı Kanun'un 25 inci maddesi gereği malul sayılabilmek için çalışma gücünün en az % 60'ının kaybedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin 11.06.2019 tarihli ve 2017/72 Esas, 2019/394 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizce 09.03.2021 tarihli ve 2019/4852 Esas, 2021/2952 Karar sayılı ilamla aşağıdaki gerekçeyle Mahkeme kararı bozulmuştur:

"...Davacı, ilk kez 22.02.2008 tarihinde tespiti yapılan meslek hastalığı nedeniyle davalı Kurumca önce %39,2 oranında belirlenen meslekte kazanma gücü kaybı oranı ile gelir bağlanmasından sonra 2011 yılında yapılan tespitlere göre meslekte kazanma gücü kaybı oranı bulunmadığından bahisle gelirlerinin kesilmesi nedeniyle eldeki davayı açmış ve Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının çalışma gücünün %60'ını kaybetmediği sabit olması ve 5510 sayılı Kanun'un 25 inci maddesi gereği malul sayılabilmek için çalışma gücünün en az % 60'ının kaybedilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de verilen kararın yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, meslek hastalığının ilk kez tespit edildiği 22.02.2008 tarihi itibari ile mülga 506 sayılı Kanun olup, 506 sayılı Kanunun 19. maddesinde;

'Geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %10 azalmış bulunduğu kurumca tespit edilen sigortalı sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır.

Sürekli iş göremezlik geliri almakta olan veya bu geliri sermayeye çevrilerek ödenmiş bulunan sigortalının yeniden tedavi ettirilmesi halinde meslekte kazanma gücünü ne oranda yitirdiği, yukarıdaki fıkrada belirtilen sağlık kurallarından alınacak raporlara göre yeniden tespit olunur.' düzenlemesi yer almaktadır.

01.10.2008 sonrası yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 19 inci maddesinde de 'İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendiren sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır...

Sigortalının sürekli iş göremezlik geliri,

A)Geçici iş göremezlik ödeneğinin sona erdiği tarihi,

B)Geçici iş göremezlik tespit edilemeden sürekli iş göremezlik durumuna girilmişse, buna ait sağlık kurulu raporu tarihini takip eden aybaşından başlar' hükmü getirilmiştir.

Anılan düzenlemeler uyarınca sigortalının sürekli iş göremezlik geliri alabilmesi için meslekte kazanma gücünün % 10 oranında azalmış olması ve azalma olan tarihin tespiti gerekmektedir;

Sürekli iş göremezlik ve malullük halinin belirlenmesinde izlenecek yol; 5510 sayılı Kanun'un 'Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları'na dair 95 inci maddesinde (506 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre, Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp, Adli Tıp Başkanlığı veya Tıp Fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir.

Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın ilgili ihtisas kurulu ile S.S. Yüksek Sağlık Kurulu’nca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp Üst/Genel Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik halinde olup olmadığı bu halin varlığında ise, sürekli iş göremezlik oranı ve azalma veya artma kayıtları ile başlangıç tarihinin de kesin olarak karara bağlanması da zorunludur.

Eldeki davada ise, Mahkemece davacının çalışma gücünün % 60'ını kaybetmediği sabit olması ve 5510 sayılı Kanun'un 25 inci maddesi gereği malul sayılabilmek için çalışma gücünün en az % 60'ının kaybedilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, davacının talebinin kısa vadeli sigorta kolları içerisinde yer alan iş kazası meslek hastalıkları sigortasına dayalı olup, kesilen gelirin yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine yöneldiği dikkate alındığında, Mahkemece açıklanan mevzuata dayalı olarak inceleme yapmak ve davacı hakkında bağlanmış olan gelir tahsisi dosyası da getirtilerek, işin esası hakkında karar vermek yerine, uzun vadeli sigorta kolu içerisinde ve maluliyet sigortası hükümlerine göre inceleme yapılması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir."

D. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı tarafa ait iş yerinde 2005 yılında profesyonel dalgıçlık mesleğini icraya başladığı 2007 yılında meslek hastalığının 'Disbarik Osteonekroz' tanısının konduğu dikkate alındığında şirket bünyesinde çalışmasıyla da illiyet bağının bulunduğunun tespit edildiği, davacının talebi kısa vadeli sigorta kolları içerisinde yer alan iş kazası meslek hastalıkları sigortasına dayalı, kesilen gelirin yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkin olup, Adli Tıp 2. Üst Kurulu'nun 23.06.2022 tarih, 1587 Karar sayılı raporu ile davacının belirlenen maluliyet oranına göre, davacının davasının sübut bulduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının maluliyet oranının % 11,2 olduğunun tespitine, davalı Kurum tarafından kesilen maluliyete ilişkin gelir tahsisinin davacıya yeniden bağlanması gerektiğinin tespitine, kesilen maaşların maluliyet oranına göre oluşacak farkları ile birlikte 17.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı Kurum vekili ve davalı ...İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının dava açtığı 03.10.2012 tarihinde malul olmadığı, 20.04.2014 tarihinden itibaren %11,2 oranında malul olduğunun tespit edildiği, davacının %11,2 oranındaki maluliyetinin 20.10.2014 tarihinde başladığının tespit edildiği dikkate alındığında davanın kabulü ile kesilen maaşlarının maluliyet oranına göre oluşacak farklarla birlikte 17.06.2011 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesinin dosya kapsamı ile çeliştiği, davacının 17.06.2011 tarihinde maluliyetinin olmadığı ve davacının maluliyetinin 20.10.2014 tarihinde başladığı dikkate alındığında davacının malul olmadığı bir tarih için maluliyet gelirine halk kazanması mümkün olmadığı, davacının maluliyet aylığına da hak kazanmadığı, davaya Kurum neden olmadığından yargılama giderine de hükmedilemeyeceği iddiasıyla temyiz istemin bulunmuştur.

Davalı ...İnş. San. ve Tic. AŞ vekili temyiz dilekçesinde özetle; davaya taraf olmadığından yargılama giderinden sorumlu olmadığı iddiasıyla temyiz isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; tespit edilen maluliyet oranının çok düşük olduğu, maluliyetin başlangıç tarihinin ATK 2. Üst Kurulu ve ATK 3. İhtisas Kurulu Raporlarına göre 20.10.2014 olduğu iddiasıyla temyiz isteminde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, sürekli iş göremezlik oranının ve kesilen sürekli iş göremezlik gelirinin yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti davasıdır.

2.İlgili Hukuk

1. 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlı Sigortası Kanunu'nun Geçici 1 inci maddesinin ilgili 2 nci fıkrası şöyledir:

"17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 08.02.2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır."

2. 5510 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

...b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması."

3. 5510 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesinin ilgili 1 ve 2 nci fıkrası ile 3 üncü fıkrasının ilk cümlesi şöyledir:

"İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır.

Sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış olan sigortalının yeniden tedavi ettirilmesi halinde meslekte kazanma gücünü ne oranda yitirdiği, birinci fıkrada belirtilen sağlık kurullarından alınacak raporlara göre yeniden tespit olunur.

Sürekli iş göremezlik geliri, sigortalının mesleğinde kazanma gücünün kaybı oranına göre hesaplanır..."

4. 5510 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin ilgili 4 üncü fıkrasının ilk cümlesi şöyledir:

"Kurul, sigortalılar hakkında vazife malûllük derecesi, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik derecesi tespiti ile çalışma gücünün malûliyeti gerektirecek derecede kaybına ilişkin Kurumca verilen kararlardan itiraza konu olanları inceleyerek karara bağlar."

3. Değerlendirme

1.Davacıya, ilk kez 22.02.2008 tarihinde tespiti yapılan, sağ omuzda avasküler osteonekroz meslek hastalığı nedeniyle, 09.06.2008 tarihli rapora istinaden % 39,2 sürekli iş göremezlik oranıyla meslek hastalığı sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış ve 20.04.2009 tarihli kontrol kaydı öngörülmüştür. 11.01.2012 tarihli Meslekte Kazanma Güç Kaybı Oranı (Sürekli İş Göremezlik Derecesi) Tespitine İlişkin Sağlık Kurulu raporuna istinaden, 01.06.2011 tarihi itibariyle "azalma" ile sürekli iş göremezliği bulunmadığına karar verilerek sürekli iş göremezlik geliri kesilmiştir. Davacının itirazları üzerine aşamalarda 15.02.2012 - 28.12.2012 ve 16.04.2014 tarihli Yüksek Sağlık Kurulu kararlarında da davacının sürekli iş göremez olmadığına karar verilmiştir.

2. Davacı, eldeki dava ile sürekli iş göremez olduğunun ve meslek hastalığı gelirinin bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir. 17.12.2014 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu kararında davacının sürekli iş göremez olmadığı belirtilmiş ise de gerek 30.07.2015 tarihli Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu, gerekse 23.06.2014 tarihli İkinci Üst Kurulu raporlarında davacının 20.10.2014 tarihli muayenesine göre %11,2 oranında sürekli iş göremez olduğu ve sürekli iş göremezlik başlangıcının 20.10.2014 tarihi olduğuna karar verilmiştir.

3. Bu durumda davacının, 22.02.2008 tarihinden başlayarak %39,2 oranında meslek hastalığı nedeniyle sürekli iş göremez olduğu, ancak "azalma" kaydıyla 01.06.2011 tarihinden itibaren sürekli iş göremezliğinin % 0'a indiği, ne var ki 20.10.2014 tarihinden itibaren davacının bu defa %11,2 oranında sürekli iş göremez hale geldiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemece, davacının kesilen sürekli iş göremezlik gelirinin %11,2 oranı üzerinden 20.10.2014 iş göremezlik başlangıç tarihi esas alınarak yeniden bağlanmasına karar verilmesi gerekirken kesildiği tarih olan 17.06.2011 tarihinden itibaren bağlanması şeklinde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

04.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.