Esas No: 2016/33833
Karar No: 2020/17837
Karar Tarihi: 09.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/33833 E.  ,  2020/17837 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 10.07.2009 tarihinden 30.06.2013 tarihine kadar ...’ ta çalıştığını, ...’ ın ... tarafından satın alınan bölümü ile birlikte tüm özlük hakları ile ... A.Ş’ ye devir edildiğini; davacının devir öncesi ...’ta, de bordrolarda kredi tahsilat primi olarak gösterilen aylık düzenli Performans Primi ve ayrıca özel sağlık sigortası, Bireysel Emeklilik, yemek ve servis olanakları ile çalıştığını, normal çalışma saatleri haftanın 5 günü 08.30-17.30 saatleri arasında haftalık 40 Saat olduğunu; davacının haftada en az iki gün Salı -Perşembe günleri bazen Cuma dahil olmak üzere akşam saat 21.00’e kadar, ayrıca ayda da en az iki Cumartesi 09.00-16.00 saatleri arasında fazla mesai yaptığını, bu çalışmaların karşılığının kendisine ödenmediğini; davacının bu çalışmalarının karşılığının 2012 yılından sonra eksik olarak ödenmeye başlandığını, önceki dönemlere ve eksik ödenen dönemlere ilişkin alacaklarını işini kaybetmemek adına talep edemediğini; devirden sonra davalı işveren tarafından hak edilen primleri eksik yatırılması üzerine buna sözlü itiraz ederek sorduğunda cevap olarak raporlu olduğu günlerin karşılığı olarak priminde kesinti yapıldığının söylenmesi üzerine Üsküdar 20. Noterliğinin 17.09.2014 tarih ve 24807 yevmiye sayılı ihtarını keşide ederek kesilen primlerinin tek seferde tarafına ödenmesini ihtar ettiğini, ihtara rağmen primleri ve diğer alacakları ödemediğini, davacının Üsküdar 20. Noterliği’nin 17.10.2014 tarih ve 27211 sayılı ihtarını keşide ederek İş Kanunu’nun 24 Maddesi gereği haklı nedenle iş akdini (24/II e) feshettiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve prim ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını; ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında 11 Nisan 2013 tarihinde imzalanan Devir Sözleşmesi ile ... A.Ş.'nin Bireysel Bankacılık Bölümü, Borçlar Kanunu'nun 202. maddesi (bir kısım malvarlığının devri) ve İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında 01.0.2013 tarihinden geçerli olmak üzere ... A.Ş.'ne devredildiğini; davacının 10.07.2009 tarihinden 01.07.2013 tarihine kadar ... A.Ş. nezdinde (davacı 10 Skala/Uzman Yardımcısı) kademe unvanı ile tahsildar/collector” olarak davalı Banka'ya devir olunduğunu, davacının 22.08.2013 tarihinde, devirden çok kısa bir süre sonra doğum iznine ayrıldığını, yaklaşık 1 sene kadar ücretli ve ücretsiz doğum izni kullanarak 01.07.2014 tarihinde doğum izninden döndüğünü, sadece 5 ay kadar çalıştıktan sonra (bu dönemde de sık olarak sağlık raporu aldığını)17.10.2014 tarihinde is akdini feshettiğini; davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığını; bordrolardan görüleceği üzere davacıya prim ödemeleri yapıldığını; ... ve ...'ın prim ödeme uygulamasının davacının görevi gereği müşterilerden yaptığı tahsilat tutarlarının bir aylık çalıştığı süreye bölünerek hesaplanmasına dayalı olduğunu, buna göre prim ödemesinin iş günleri, resmi tatil, yıllık izinler ve eğitimler için geçerli olduğunu; bu husus dışındaki nedenler ile (sağlık raporu ve doğum, ücretsiz, taşınma, evlilik, mazeret izinleri dahil olmak üzere) çalışma yapılmadığı hallerin hesaplamaya dahil edilmediğini, davacının sağlık raporu, ücretsiz izin ve doğum izni aldığını ve prim alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş akdini prim ücretlerinin ödenmediği ve ödeme hallerinde de düzensiz ödenmesi nedeni ile noter aracılığı ile feshettiği anlaşılmış olup, yapılan bilirkişi incelemesi ile prim alacağına hak kazanmadığı, ancak davacının ödenmeyen fazla mesai ücreti alacağı da olduğu hak edilen ücretin ödenememesi veya geç ödenmesinin İş Kanunu 24-2 - e bendi gereğince işçiye haklı feshi imkanı verdiği, buna göre davacının fazla mesai ücret alacağı olduğundan davacı feshi haklı bulunarak kıdem tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi davalı işyerinde çalışırken işverene gönderdiği 17.09.2014 tarihli ve davalıya 18.09.2014 tarihinde tebliğ edilen noter ihtarnamesiyle prim alacaklarının ödenmediğini ve o tarihe kadar ödenmeyen prim alacaklarının toptan ödenmesi gerektiğini bildirmiş olup davalı tarafından bu ihtarnameden sonra prim ödemesinin yapılmaması nedeniyle 17.10.2014 tarihli noter ihtarnamesiyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirmiştir.

Davacı ihtarnamesinde bildirdiği fesih sebebiyle bağlıdır. İhtarnamesinde primlerinin ödenmediği gerekçesiyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirmiş olup başka bir haklı fesih sebebi bildirmemiştir. Bu nedenle mahkemece, davacının ihtarnamesinde fazla mesailerinin ödenmemesini haklı fesih nedeni yapmadığı halde fazla mesai alacağı ödenmeyen işçinin iş akdinin haklı nedenle feshetme hakkı olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/12/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.