Esas No: 2015/891
Karar No: 2016/12103
Karar Tarihi: 12.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/891 E.  ,  2016/12103 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, asıl davada kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karşı davada ise ihbar tazminatı, eğitim tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl dava ile karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı işçi vekili, müvekkilinin 10/06/2012 tarihinde davalı işyerinde satış danışmanı olarak çalışmaya başladığını, en son 885 TL net ücret aldığını, satılan araç başına prim ödendiğini, işyerinde çalışırken 22/07/2011 tarihinde Bölge Müdürlüğü'ne verdiği dilekçe ile 1475 sayılı kanun gereğince kıdem tazminatına hak kazandığını öğrendiğini ve işverene kıdem tazminatının ödenmesi kaydıyla iş akdinin feshini talep ettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve prim alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı işveren vekili, davacının 24/10/2002-22/07/2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde satış danışmanı olarak çalıştığını, davacının istifa ettiğini, istifa nedeninin aynı konuda faaliyet gösteren başka bir şirkette çalışmak istemesi olduğunu, davacının sebep içermeyen 22/07/2011 tarihli istifa dilekçesi ile iş sözleşmesini sonlandırdıktan 7 gün sonra sözü edilen şirkette çalışmaya başladığını savunarak, haksız açılan davanın reddi ile ihbar tazminatı ve eğitim tazminatının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin istifa ederek işyerinden ayrıldığı ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, her ne kadar 15 yıl ve 3600 gün sigortalılık süresini doldurduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talep etmişse de 22/07/2011 tarihinde istifa ederek işten ayrıldıktan sonra 25/07/2011 tarihinde ’ya müracaat ederek 15 yıl ve 3600 sigortalılık gün şartını yerine getirdiği konusunda yazı aldığı, davacının işten ayrılmadan önce ’ya müracaat ederek emekliliğe hak kazandığına dair yazısını davalıya ibraz edip bu şekilde işten ayrılması gerekirken bu şartı yerine getirmediğinden kıdem tazminatına hak kazanmadığı, ancak fazla mesai, hafta tatili ve yıllık ücretli izin alacaklarına hak kazandığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davada işverenin ihbar ve eğitim tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş akdinin feshinin yaş hariç emekliliğe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusudur.

1475 sayılı yasaya 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bentte, "506 Sayılı Kanunun 60 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle" işçilerin kıdem tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlanmıştır. Düzenlemenin amacı, prim ödeme ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik hakkını kazanmış olsa da, diğer bir ölçüt olan emeklilik yaşını beklemek zorunda olan işçilerin, bundan böyle çalışma olmaksızın işyerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamaktır. İşçi ayrıldığı tarihte sigortalılık süresini ve prim gün sayısını tamamlamış ise kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Hakkın kötüye kullanılmadığı sürece işçinin herhangi bir neden belirterek veya neden belirtmeden ayrılması, kıdem tazminatını hak kazanmasını etkilememelidir. Zira yasadan doğan bir hakkı bulunmaktadır. İşçinin daha sonra bunu belgelendirmesi ve işverene sunması, kıdem tazminatına hak kazanılmasını ortadan kaldırmaz. Ayrıca çalışma hakkı anayasal bir haktır. Davacının ayrıldıktan sonra yeni iş bulması, bu hak kapsamında değerlendirilmelidir. Yasal hakkını kullanan işçinin, ayrılmadan önce ve çalışırken iş bulduğu savunulmadığı sürece bu hakkını kullanması, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, fesih tarihinde yaş hariç diğer emeklilik koşullarını sağlamış, bu tarih itibari ile kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Davacının bu yönde iradesini açıklamaması ve kurumdan aldığı belgeyi daha sonra ibraz etmesi hak kazanmayı ortadan kaldırmaz. Bu durum ancak muaccel olma ve temerrüt olgusunu etkiler. Ayrıca davacının iş akdini feshettikten sonra başka bir iş yerinde çalışmaya başlaması çalışma özgürlüğü kapsamında olup, davacının yasanın kendisine verdiği hakkı kullanması karşısında kötü niyetli davrandığından söz edilemez. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlayan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkân tanımaktır. Davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine, dosya kapsamına da uygun olmayan yazılı gerekçeyle talebin reddine karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan buna bağlı olarak davalı-karşı davacı işveren yararına ihbar tazminatına hükmedilmesi de yerinde değildir.

3-Davacı işçi son 3 yıllık çalışma döneminde hak kazandığı primlerin ödenmediği iddiasıyla prim alacağı isteğinde bulunmuş, prim alacağına ilişkin bir kısım belge ve kayıtlar sunmuş ve delil listesinde davalı işyeri kayıtlarına dayanarak keşif talebini de bildirmiştir. Davalı vekili ise duruşmada, ekonomik durumun bozulduğu zamanlarda satışın düştüğünü ve prim ödenmediğini, bunun dışında primlerin ödendiğini savunmuştur.

Davacının satış danışmanı olup yaptığı satış miktarına bağlı olarak prim aldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece uzman bilirkişi marifetiyle işyeri kayıtları üzerinde inceleme yaptırılıp gerekirse keşif hususu da değerlendirilerek davacının ödenmemiş prim alacağının bunulup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yetinilerek gerekçesi dahi belirtilmeden prim alacağı talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

4-Davacının çalışmasının devamı sırasında hizmet içi eğitim niteliğindeki çalışmalarıyla ilgili eğitim giderlerinin davacıdan talep edilemeyeceği hususu göz önünde bulundurulmadan dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle davalı-karşı davacı işverenin eğitim gideri talebinin kabulü isabetsizdir.

5-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosyaya davacının işyerine giriş ve çıkış saatlerini gösteren parmak izi kayıtları sunulmuştur. Fazla çalışma ücreti hesabında işyerine giriş ve çıkış kayıtlarının tüm süreyi kapsamadığı gerekçesiyle ortalama çalışma saatlerinden söz edilerek takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi hatalıdır. Ayrıca davacı tanığı olarak dinlenen işçiler aynı şekilde davalı işveren aleyhine dava açan kişiler olup, bu tanıkların konumu tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle tanıklıklarına itibar edilemez.

Mahkemece yapılacak iş; fazla çalışma ücreti hesabında parmak izi kayıtlarının bulunduğu döneme ilişkin kayıtlar nazara alınarak alacağın hesaplatılması, diğer dönemler için ise dosyadaki delil durumu da gözetilerek değerlendirme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Belirtmek gerekir ki, salt işyerine giriş çıkış kayıtlarının esas alındığı hallerde takdiri indirime gidilemez.

Bununla birlikte, davacının tanık olarak anlatımlarının bulunduğu 12. İş Mahkemesinin 2012/271 E.- 2015/895 K. ve 11. İş Mahkemesinin 2012/115 E.- 2015/496 K. sayılı dosyaları da fazla çalışma ücreti hesabında dikkate alınmalıdır.

6-Satış temsilcilerinin (danışmanlarının) fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının yaptığı satış miktarına bağlı olarak prim aldığı anlaşılmakla, yukarıda yazılı ilke kararı uyarınca davacının fazla çalışma saatlerinin normal karşılığını aldığının kabulü ile sadece %50 zamlı kısmın fazla mesai ücreti olarak hüküm altına alınması gerekirken, saat ücretinin 1,5 katı üzerinden hesap yapan bilirkişi raporuna itibarla fazla mesai ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

7-Davacının davacının haftada 6 gün çalıştığı ve hafta tatili kullandığı dosya içeriğinden anlaşılmakta olup bu husus hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunda genel tatil alacağı ise 173,53 TL olarak hesaplanmıştır.

Mahkemece taleple bağlılık kuralı da ihlal edilerek “1.121,47 TL hafta sonu genel tatil ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya verilmesine,” şeklinde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

8-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun, hükümde belirtilmemesinin HMK’nın 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.