Esas No: 2012/2597
Karar No: 2012/11249
Karar Tarihi: 13.11.2012

**5. Ceza Dairesi         2012/2597 E.  ,  2012/11249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Mühür bozma

HÜKÜM : Mahkümiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın adli sicil kaydında kasıtlı suçtan mahkümiyeti olduğundan, CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı bulunmadığı ve gerekçedeki isabetsizliğin sonuca etkisi olmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın adli sicil kaydına konu olan Mersin 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/03/2007 gün ve 2007/12 Esas, 2007/145 Karar sayılı mahkümiyet ilâmı halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 305/1. maddesi gereğince kesin olduğundan, aynı maddenin son fıkrası gereğince tekerrüre esas olmayacağı gözetilmeden, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimine göre cezanın çektirilmesine ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13/11/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Yüksek Daire'ce inceleme konusu kararda tespit edilen; “..sanığın, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 305/1. maddesi gereğince kesin nitelikteki mahkumiyet ilamı, aynı maddenin son fıkrası gereğince tekerrüre esas olmayacağından TCK’nın 58. maddesi hükümlerinin uygulanmasına esas alınmaması gerektiği..” biçimindeki bozma düşüncesine katılmakla birlikte, “..bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ..DÜZELTEREK ONANMASI..” ile giderilebileceği yönündeki sayın çoğunluk görüşünün; iki ayrı aşamada zorunlu sonuçlar doğuran tekerrür hükümlerinin infaza bakan yönünü dikkate alıp sadece infaz hukukunu ilgilendiren sonuçlarını gideren eksik bir uygulama olduğu, diğer yandan hüküm kurulurken neden olduğu zorunlu sonuçlarına bakan yönünün ise dikkate alınmadığı, hükmü kuran hakimin cezayı kişiselleştirebilmesine ilişkin bazı yetkilerini zorunlu olarak ve sanık aleyhine sınırlamış olmasından kaynaklanan olumsuzlukların gözardı edildiği düşüncesindeyim.

Ş ö y l e ki ;

Konuya ilişkin ‘Suçta Tekerrür’ başlıklı TCK'nın 58.maddesinin 1.fıkrasında; “..önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra (2.fıkranın a) ve b) bentlerinde belirtilen 5 ve 3 yıl'lık süreler içinde) yeni bir suçun işlenmesi hâlinde tekerrür hükümleri uygulanacağı..”, 6.fıkrasında; “..tekerrür hâlinde hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağı..” öngörülmüştür. Maddenin bu fıkralarındaki hükümler; tekerrürün, mahkemece verilen cezanın infazına ilişkin/ infaz hukukuna bakan yönü olup, kronolojik olarak sonraki (ikinci) bir aşamayı ilgilendirmektedir.

Tekerrürün, bir de ilk (birinci) aşamada henüz hükmün kurulduğu ana bakan, mahkemece hüküm kurulurken ‘cezanın kişiselleştirilmesi’ sırasında hakimin bazı yetkilerini/ takdirini sınırlayan yönü vardır. Bu bağlamda, maddenin 3.fıkrasında; “..tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, h a p i s cezasına hükmolunacağı..”, 4.fıkrasında; “..k a s ı t l ı s u ç larla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmayacağı..” öngörülmüştür. Sözü geçen ‘k a s ı t l ı suç’ kavramı da, aynen 3.fıkra uygulamasının bağlayıcı/ zorunlu sonuçlarına benzer şekilde hükmü kuran hakimin cezayı kişiselleştirebilmesine ilişkin yetkilerinden bazılarını kullanabilmesinde yasal engel teşkil etmektedir. Bunlardan b i r i n c i s i; “..hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önceden k a s ı t l ı bir suçtan dolayı mahkûm olmaması ..gerektiği” nesnel/ objektif koşulunu düzenleyen CMK’nın 231/6.a.maddesi, i k i n c i ise; “..işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezasının ..erteleme kararının verilebilmesi için, daha önce k a s ı t l ı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması..” gerektiği nesnel/ objektif koşulunun öngörüldüğü TCK’nın 51/1.a. maddesidir.

Böylelikle, k a s ı t l ı suçtan ‘tekerrüre esas sabıkalılık hali’ HER SOMUT OLAYDA cezanın kişiselleştirilmesi sırasında zaten;

a) Sözkonusu suç tanımındaki cezanın seçenek olarak öngörülmediği hallerde; sadece ‘kasıtlı suç yasal engeli’ nedeniyle CMK’nın 231/6.a. maddesi yollamasına göre ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ ilişkin CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanamaması olmak üzere bir kez,

b) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezası seçimlik olarak öngörülmüş ise; TCK’nın 58/3.maddesi yollamasına göre mahkemece artık ‘adli para cezası seçeneğinin uygulanamaması’ ve CMK’nın 231/5.maddesinin tatbik edilememesi olmak üzere iki ayrı madde için YASAL ENGEL TEŞKİL ETMESİ SURETİYLE iki kez,

c) EĞER önceki mahkumiyet, ‘kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına ilişkin’ İSE; TCK’nın 51/1.a. maddesi de yasal engel teşkil eden bu maddelere dahil olacağından bu sefer üç kez,

Sanık aleyhine (olumsuz) sonuç doğurmaktadır.

İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e ;

– Mahkemece, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkumiyet kararı verildiği,

– Önceki bir adet “mühür bozma” suçu nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulandığı,

– Temel cezanın belirlenmesinde tekerrürün varlığı halinde seçimlik öngörülen cezalardan hapis cezasına hükmolunacağı z o r u n l u luğunu öngörülen TCK’nın 58/3.maddesine de uygun olarak 203.maddesine göre seçimlik öngörülen hapis veya adli para cezası arasından “hapse” hükmedildiği, ancak “..suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, amaç ve saiki..” kriterlerine dayanılarak t a k t i r e n temel hapis cezasının alt sınırdan (altı ay) olarak belirlendiği,

– Hakkında “..fiilden sonra ve yargılama aşamasında gözlenen olumlu tutumu, samimi ikrarı ve cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri..” t a k d i r i indirim nedeni kabul edilip TCK’nın 62.maddesine göre cezasından indirim yapıldığı,

– Yine, “..daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde oluşan olumlu kanaat..” nedeniyle t a k d i r e n TCK’nun 51/1.maddesi gereğince kısa süreli sonuç (5 ay) hapis cezasının ertelendiği,

– Ayrıca erteleme hükümlerinden TCK’nın 51/6.maddesine ilişkin olarak “..sanığın kişiliği (olumlu) ve sosyal durumu..” gözönünde bulundurularak, denetim süresinde hakkında her hangi bir yükümlülük belirlenmesine ve uzman kişi görevlendirilmesine t a k d i r e n gerek görülmediği,

– Ancak, “..sanığın kişiliği (bu sefer olumsuz), sosyal ve ekonomik durumu ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre..” t a k d i r e n hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının TCK’nun 50/1.maddesi gereğince adli para cezasına ve diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verildiği,

– Mahkemece tekerrüre esas sayılması zuhule dayalı olsa da, aynı zamanda ‘kasıtlı suç’ engelinin getirdiği yasal zorunluluğa ilişkin TCK’nın 231/6.maddesine de uygun olarak hakkında aynı maddenin 5.fıkrasında öngörülen ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ müessesesinin uygulanmadığı,

A n l a ş ı l m a k t a d ı r.

Hüküm fıkrasındaki temel cezanın bireyselleştirilmesi uygulamaları, ‘sanık lehine olanlar’ ve ‘sanık aleyhine olanlar’ biçiminde irdelenecek olursa;

1 ) Öncelikle, mahkemece olumlu bulunan ve t a k d i r e n sanık lehine değerlendirilen bir çok kriter ve uygulanmış bireyselleştirme araçları sözkonusudur. Bu bağlamda;

– Sanığın TEMEL CEZASI ALT SINIRDAN belirlenmiş,

– “Gözlenen olumlu tutumu, samimi ikrarı” hakkında TAKDİRİ İNDİRİM nedeni olarak görülmüş,

– Yine “..suçu işledikten sonra yargılama sürecinde GÖSTERDİĞİ PİŞMANLIK dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkemede oluşan O L U M L U KANAAT..” nedeniyle sonuç kısa süreli hapis cezası ERTELENMİŞ,

– Ayrıca ‘k i ş i l i ğ i’ lehine (o l u m l u) olarak değerlendirilip denetim süresince kendisine bir yükümlülük yüklenmesine ve uzman kişi görevlendirilmesine gerek görülmemiştir.

2 ) Buna karşılık, lehe hüküm içeren bu müesseselerin ikisi mahkemece zuhulen uygulanan ‘tekerrür hükümlerinin zorunlu sonucu/ doğurduğu yasal engel’ nedeniyle uygulanamamış, biri ise ‘takdiren’ uygulanmamıştır.

a) Tekerrür hükümlerinin doğurduğu ‘yasal engel’ nedeniyle uygulanamayanlar şunlardır;

– Tekerrürün varlığı halinde suçun düzenlendiği maddede seçimlik öngörülen cezalardan hapis cezasına hükmolunması z o r u n l u luğunu öngören TCK’nın 58/3.maddesine de uygun olarak 203.maddesine göre seçimlik öngörülen hapis veya adli para cezasından “hapse” hükmedilmiş,

– Yine ‘kasıtlı suç’ engelinin getirdiği yasal zorunluluğa ilişkin TCK’nın 231/6.a maddesine de uygun olarak hakkında aynı maddenin 5.fıkrasında öngörülen ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ müessesesi uygulanamamıştır.

b) Mahkemece ‘takdiren’ uygulanmayan yönünden ise; ayrıca ‘s a b ı k a l ı h a l i’ kastedilmek suretiyle t a k d i r e n TCK’nın 50/1.maddesi-fıkrasına göre adli para cezasına ve diğer seçenek yaptırımlara çevrilmeme’ gerekçesi arasında da ‘sanığın k i ş i l i ğ i’ şeklinde ifade edilmek suretiyle kullanılmıştır.

Böylelikle, ‘tekerrüre esas sabıkalılık hali’, TCK’nın 58/3. ve CMK’nın 231/6.a. maddesi olmak üzere iki maddenin tatbikine yasal engel teşkil etmesi suretiyle zaten iki kez olmak üzere cezanın kişiselleştirilmesi uygulaması sırasında sanık aleyhine (olumsuz) sonuç doğurmaktadır.

Tekerrür hükümlerinin z o r u n l u sonucu olarak zaten yasal engel nedeniyle uygulanamayan bireyselleştirme araçlarının yanısıra; mahkemece sanık hakkında olumlu görülüp takdiren lehine değerlendirilen ve yukarıda belirtilen bir çok ölçüt/ kriter gösterilmesine rağmen, dosyaya yansıyan başkaca bir olumsuz hali de bulunmayan sanığın ‘k i ş i l i ğ i’ şeklindeki ifadeyle ‘s a b ı k a l ı h a l i’ k a s t e d i l d i ğ i anlaşılacak surette, sanık aleyhine olacak şekilde aynı nedenin, bu sefer yetki ve t a k d i r kullanımına dayalı diğer ceza kişiselleştirilmesi araçlarından biri olan ‘kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar’ın düzenlendiği TCK’nın 50/1.md.sinin uygulanmamasında, yine tekrarla kullanılması, hem kendi içinde çelişkilidir, hem dosya içeriğine uygun düşmemektedir, hem de ceza hukukunda geçerli bulunan ve TCK’nın 61/3.maddesinde öngörülen mükerrer değerlendirme yasağına aykırıdır.

Sanığın, aynı zamanda esas teşkil ettiği tekerrürün z o r u n l u sonucu olarak yukarıda belirtilen bireyselleştirme araçlarının uygulanmasına yasal engel teşkil eden ‘sabıkası’ ve yine bu sabıkanın yansıttığı ‘k i ş i l i ğ i’ biçiminde ifade edilen aynı nedene, hâkim tarafından sanık ALEYHİNE (OLUMSUZ) olacak şekilde tekrar dayanılamaması gerekir.

Bu, ceza hukukunun temel ilkelerinden olup Ceza Kanunu’nun 3/1.maddesi- fıkrasında ifadesini bulan ‘ORANLILIK İLKESİ’ İLE vurgulanan ceza kanunun adaletçi karakterinin ve TCK’nın 61/3.maddesinde öngörülen ‘MÜKERRER DEĞERLENDİRME YASAĞI’NIN BİR GEREĞİDİR. Temel cezanın belirlenmesi konusu düzenlenen TCK’nın 61. maddesinde; 3.fıkrasındaki “..birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz” biçiminde ifade edilen düzenleme ile ‘m ü k e r r e r d e ğ e r l e n d i r me y a s a ğ ı ’ vurgulanmıştır. Buna göre, aynı kriter/ sebepler; farklı müesseselerde tekrar tekrar sanık aleleyhine kullanılamayacaktır. Nasıl ki, YCGK’nın Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında “..yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha sanık LEHİNE atıfet tanınamayacağı..” kabul edilmekte ise; “eşitlik” ve “cezada oranlılık” ilkelerine uygun şekilde sanık ALEYHİNE mükerrer değerlendirme yasağı da, bunun karşılığı olarak ceza hukuku yaptırımının haklı ve ölçülü olması amacına ulaşmada ceza kanununun sahip olduğu adaletçi karakteri yansıtan bir uygulamadır.

Mahkemece tekerrüre esas alınan;

1.C: 009002007C00349230; 1/08/2006; 01.08.2006; MERSİN; 4.ASLCM; 2007/12; 2007/145; 16/03/2007; CK:203/1.; 80 YTL PC; 26/03/2007; ADLİ SİCİL KAYDI

1.Y: 009002007Y00381650; 1/08/2006; 01.08.2006; MERSİN; 4.ASLCM; 2007/12; 2007/145; 16/03/2007; CK:203/1.; 80 YTL PC 4G H.; 04/06/2007; ARŞİV KAYDI

biçimindeki ‘mühür bozma’ suçundan eski hükümlülüğü, anılan suçun düzenlendiği TCK’nın 203.maddesinde seçimlik öngörülen cezalardan tercihen/ doğrudan adli para cezasına ilişkin olup, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 305/1. maddesine göre ‘kesin’ nitelikte bulunması nedeniyle, aynı maddenin son fıkrası gereğince tekerrüre esas teşkil etmediği/ aslında tekerrüre esas alınma koşulları bulunmadığının anlaşılması KARŞISINDA; zuhulen uygulanan tekerrür hükümleri (m.58) ile birlikte, yukarıda iki madde halinde belirtilen ‘tekerrürün zorunlu sonuçlarına ilişkin uygulamalar’ da hukuki temelden yoksun kalıp varlık nedenini kaybetmişlerdir.

Hatta, ‘takdire dayalı olarak uygulanmayan 50.md.’nin dahi temel dayanağı sarsılmıştır.

Bu noktada sadece “..cezanın 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ..58/7. maddesine göre cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına..” ilişkin bölümün hükümden çıkarılmak suretiyle DÜZELTEREK ONAMA İLE de YETİNİLEMEZ.

Zira, ARTIK;

– Hakkında TCK’nın 58/3.maddesi yollamasına göre sözkonusu suçun düzenlendiği maddede öngörülen seçimlik ‘a d l i p a r a c e z a s ı’na,

– Yine, kasıtlı suçtan önceki cezası ‘üç aydan fazla hapis’ olmadığından, TCK 51.maddesine göre ‘kısa süreli hapis cezasının ertelenmesi’ne,

KARAR VERİLEBİLMESİ MÜMKÜN HALE GELDİĞİNDEN,

‘Kısa süreli hapis cezasına diğer seçenek yaptırımlar’a dair TCK’nın 50.maddesi’nin takdire dayalı uygulanmayışının ise TEMEL DAYANAĞI SARSILMIŞ BULUNDUĞUNDAN,

YEREL MAHKEMECE, sözü geçen maddelerdeki diğer öznel/ şubjektif koşulların oluşup oluşmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Duruşmayı yönetip yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan kişi, hâkimdir. Bu nedenle, tekerrür hükümleri ile birlikte varlık nedenini kaybeden tüm bu madde uygulamalarının yeniden ve hâkim tarafından değerlendirilmesi gerekir.

Ş ö y l e k i;

Yasa koyucu tarafından suç tanımlandığı kanun maddesinde öngörülen cezalar, suçluyu tanımaksızın belirlenmiştir. Belli kategoride olan suçlara daima aynı cezayı uygulamak ise, cezada adaletin sağlanması olanağını yok edecektir. Zira, aynı çeşit suçu işleyen faillerden her birinin kişilik ve karakter bakımından özel bir durumu olduğu gibi, somut olayın özellikleri ve fiilin işleniş biçimine göre de suçun ağırlığının değişmesi sözkonusudur. İşte, yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Bunun sağlanması bakımından, somut olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek verilmesi gereken en uygun cezayı belirleme ise, yasa koyucu tarafından hâkime verilmiş bir yetki ve görevdir. Zira, duruşmayı yöneten, maddi gerçeğe ulaşma yolunda yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan ve kendisine verilen yetki sınırları içerisinde kalmak kaydıyla belirtilen cezanın kişiselleştirilmesi araçlarını en müessir biçimde uygulayabilecek kişi, hâkimdir. Hukuk uygulamacısının/ hâkimin zirve yaptığı nokta, suçun ve sanığın özelliklerine göre uygulamalarında başarıyla cezayı kişiselleştirmesi, neticede en uygun cezayı belirleyebilmiş olmasıdır. Bu önemli işlevi yerine getirmede etkin bir yere sahip olan müesseseler ; temel cezanın ilgili kanun maddesinde belirtilen alt ve üst sınırlar arasında ve eğer hapis veya adli para biçiminde seçimlik ceza öngörülmüş ise bunlardan birinin takdir ve tercih edilmesi (TCK.m.61), takdiri indirim uygulanması (m.62), seçenek yaptırımlara çevirme (m.50), cezanın ertelenmesi (m.51) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (CMK.m231) uygulamalarıdır. Bu bireyselleştirme araçları için gösterilen gerekçenin makul olması, belirleme yetkisi kullanılırken söz konusu nedene ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin objektif olarak tarafsızca ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli bulunması, dosya içeriğine uygun düşmesi, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların maksat ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.

Hâkim tarafından bu yetki kullanılırken izlenecek yol, yapılan işin gereği olarak şu şekilde gerçekleşmekte; yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delile vakıf olan ve duruşmada müşahade ettiği sanığın, yukarıda belirtilen ceza kişiselleştirilmesine ilişkin her bir müessesenin düzenlendiği yasa maddesinde öngörülen kriterlere (aranılan nesnel/ objektif ve öznel/şubjektif koşullara) esas olabilecek her halini gözlemleyen hâkim, yargılamayı sonlandırıp hüküm kurma ameliyesine başladığında; önce vakıf olduğu suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin işte bu hususları tümüyle göz önüne almakta, buna göre temel ceza - takdiri indirim sebepleri - seçenek yaptırımlar - HAGB - erteleme uygulamaları sonucunda verilmesi gereken en uygun cezaya ilişkin bir vicdani kanaat oluşturmakta, bundan sonra getirdiği bu kanaat doğrultusunda iradesini ortaya koymakta, başka bir ifadeyle kullandığı takdir ve tercihle; suç ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu delil ve gözlemlerden edindiği vicdani kanaatine göre oluşan iradesini somutlaştırmaktadır.

Bu noktada, ceza kişiselleştirilmesi müesseselerine ilişkin olarak mahkemece hüküm fıkrasında gösterilen ve aralarında ‘sanığın benzer suçtan sabıkalı olması hali’ nin de bulunduğu, suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu kriterler; hâkimin yargılamanın sonuna kadar edindiği ve o an itibarıyle bir bütün halinde getirmiş olduğu bu kanaatin oluşmasında, sözkonusu bütünün parçaları olarak her biri ayrı ayrı olmak üzere etkin bir rol oynamaktadır. Konuya ilişkin olarak değinilmesi gereken ‘Amaçsal (finalist/ erekselci) Hareket’ teorisine göre de, “..hareket, yalnızca iradi olarak değil, aynı zamanda belirli bir amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Çünkü insan ‘kör illi’ bir şekilde hareket etmeyip, önce belirli amaca yönelik bir irade sahibi olmakta, daha sonra hareketini bu amaca göre yönlendirmektedir..” (İzzet Özgenç, Makale).

S o m u t o l a y d a da mahkemece, sanığın aynı zamanda ‘tekerrüre de esas kabul edilen sabıkası’ ve bu sabıkanın yansıttığı ‘sanığın k i ş i l i ğ i’ biçiminde ifade edilen aynı neden, zaten; uygulanan tekerrür hükümleri gereğince tercihli öngörülen cezalardan adli para cezasının tercih edilememesine/ zorunlu olarak hapse hükmolunmasına (m.58/3), yine ‘kasıtlı suç’ yasal engeli nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanamamasına k a n u n i neden olduğu (CMK.231/5) gibi; ayrıca kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına ve diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesine ilişkin 50/1.maddenin uygulanmaması nedenleri arasında dahi sayılmıştır.

Bu nedenle, Yüksek Daire'ce inceleme konusu kararda “..sanığın, halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 305/1. maddesi gereğince kesin nitelikteki mahkumiyet ilamı, aynı maddenin son fıkrası gereğince tekerrüre esas olmayacağından TCK’nın 58.maddesi hükümlerinin uygulanmasına esas alınmaması gerektiği..” tespit edilmesi karşısında; yerel mahkemece zuhulen tatbik edilen tekerrür hükümlerinin z o r u n l u sonucu olarak uygulanmasına yasal engel oluşturduğu yukarıda belirtilen bireyselleştirme maddelerinde nesnel/ objektif şart olarak öngörülen ‘sanığın kasıtlı suçtan sabıkası - tekerrüre esas sabıkası’ ve yine bu sabıkanın yansıttığı ‘k i ş i l i ğ i’ biçiminde ifade edilen aynı nedenden, tekerrür hükümlerinin infaz hukukuna/ cezanın infazına (ikinci aşamasına) ilişkin bulunan “..cezanın 58/6. madde uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi..” kararı haricinde, yukarıda belirtilen ve henüz mahkemece hüküm kurulurken (birinci aşamada) hâkimin yetki ve takdir kullanımını sınırladığı ‘cezanın bireyselleştirilmesi’ araçlarına ilişkin diğer uygulamaların hiç etkilenmeyeceğini söyleyebilmek mümkün değildir. Zira, cezanın kişiselleştirilmesi uygulamalarına konu suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu kriterler, yukarıda belirtildiği üzere hâkimin yargılamanın sonuna kadar edindiği ve o an itibarıyle bir bütün halinde getirmiş olduğu vicdani kanaatin oluşmasında, sözkonusu bütünün parçaları olarak her biri ayrı ayrı olmak üzere etkin bir rol oynamakta, bu noktada da birbirini az veya çok ama mutlaka etkilemektedir. Hatta somut olayın özelliklerine göre tabiri caizse adeta ‘domino taşı etkisi’ gösterebilmekte, biri olmazsa bu durum diğerlerini de (tamamını/ veya bir kısmını) tamamen boşa düşürebilmektedir.

Dolayısıyla, bütün bu yansımaların göz önünde bulundurulması, tekerrür hükümleri ile birlikte varlık nedenini kaybeden tüm bu madde uygulamalarının dosya içeriğine uygun bir şekilde yeniden ve hâkim tarafından değerlendirilmesi gerekir.

Ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin yeniden topluma kazandırılması, bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi sağlanabilir. Adalete güven, toplumun en önemli huzur kaynaklarından birisidir. TCK’nın 1. maddesinde ; “Ceza Kanununun AMACI; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, ....” olarak belirtilmiştir. Anılan MADDE GEREKÇESİnde; “...demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler..” denilmiş, yine 3.MADDE GEREKÇESİnde; “..Ceza hukuku araçlarıyla yapılan ayrımcılık ise insana yönelik yapılan en zalimane uygulamalardan biridir. ...İşte bu nedenlerledir ki insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmelerde ve Anayasamızda ifade edilen ‘eşitlik ilkesi’ne yer verilerek, CEZA KANUNUNUN İNSANCIL NİTELİĞE SAHİP OLDUĞUna da işaret edilmektedir. Ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında bireyler arasında herhangi bir sebeple ayırım yapılmamasının ifade edilmesi, aynı zamanda hukuk devletinin özünü oluşturan İNSAN ONURUNUN KORUNMASININ ceza kanununda da TEMEL DEĞER OLARAK BENİMSENMESİ anlamına gelmektedir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Gerekçesi, ilk paragrafında da belirtiltiği üzere ; suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin ...yeniden topluma kazandırılması sağlanabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ..için de ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'oranlılık ilkesi'ne uymak gerekir. Madde ile bu hususa ceza kanunda açıkça yer verilerek, CEZA KANUNUN ADALETÇİ KARAKTERE SAHİP OLDUĞU da vurgulanmak istenmiştir.

Aksinin kabulü, makul/ kabul edilebilir olmaktan, yasaların maksat ve amacına, hak adalet ve nasafet kuralları ile 'dosya içeriğine uygun düşmek'ten çok uzaktır. Bu durumda, ceza kanununun İNSANCIL niteliği/ insani YÖNÜ GÖZARDI EDİLMİŞ, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığına göre bir cezaya hükmolunmasını öngören TCK’nın 3.maddesindeki “cezada orantılılık ilkesi”ne uyulmayarak KANUNUN ADALETÇİ KARAKTERİ ZEDELENMİŞ OLUR ki; bu da Anayasamızın 10.maddesindeki ‘kanun önünde eşitlik ilkesi’ ile AİHS'nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılama hakkı’nın ihlali anlamına gelir.

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmış olmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İHS'nde dahi yer verilen ‘adil yargılama hakkı’ üzerinde bu kadar önemle durulması HEP BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE, suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde suç işleyen kişinin yeniden topluma kazandırılması, bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi, hakkaniyetin ve bu bağlamda ADALETİN SAĞLANABİLMESİ İÇİN; suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımları haklı ve ölçülü olmalı, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan ‘oranlılık ilkesi’ne hassasiyetle uyulmalı, adil yargılama hakkının etkin kullanılabilmesi sağlanarak sanık haklarının zedelenmesine sebebiyet verilmemeli, onun ve kamuoyunun nezdinde yargılama sonunda verilen kararın haklılık duygusunun azalmasına neden olunmamalıdır. Hakkaniyete de ancak bu şekilde ulaşılabilir.

Bunun için, suç tanımında ‘hapis’ ile ‘adlî para’ cezası seçenek olarak öngörülmüş bulunan somut olaya konu mühür bozma suçunda;

1 ) K a s ı t l ı suçtan TEKERRÜRE ESAS MAHKUMİYETİ BULUNAN;

Bu nedenle hakkında:

– Hakkında TCK’nın 58/3.maddesi yollamasına göre sözkonusu suçun düzenlendiği maddedeki seçimlik cezalardan ‘h a p i se hükmolunması’ z o r u n l u b u l u n a n,

– Yine, ‘kasıtlı suç yasal engeli’ nedeniyle CMK’nın 231/6.a. maddesi yollamasına göre hakkında ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ dair CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanabilmesi m ü m k ü n b u l u n m a y a n,

BİR SANIK İLE,

2 ) Doğrudan uygulanmış 80 TL adli para cezası, kesin nitelikte olduğu için TEKERRÜRE ESAS TEŞKİL ETMEYEN;

Bu nedenle hakkında:

a) Uygulanabilmesi herhangi bir nesnel/ objektif şarta bağlanmayan ‘kısa süreli hapis cezasına diğer seçenek yaptırımlara dair TCK’nın 50.maddesi’nin uygulanabilmesi i m k a n ı o l a n,

– Yine, kasıtlı suçtan önceki cezası ‘üç aydan fazla hapis’ olmadığından, ‘kısa süreli hapis cezasının ertelenmesine dair TCK 51.md.’nin uygulanabilmesi m ü m k ü n b u l u n a n,

b) Ancak, mevcut ‘kasıtlı suç yasal engeli’ sebebiyle CMK’nın 231/6.a. maddesi yollamasına göre hakkında ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına’ ilişkin CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanabilmesi m ü m k ü n b u l u n ma y a n,BİR SANIK ARASINDA OLMASI GEREKEN FARK gözardı edilmeksizin mutlaka ORTAYA KONULMALI, sanığa ve kamuoyuna da HİSSETTİRİLMELİdir.

Bu ise, cezanın (başarılı bir şekilde) bireyselleştirilmesi ile mümkün olabilecektir.

Bu nedenle, tekerrür hükümlerinin zuhulen tatbik edildiği, aslında uygulama olanağı bulunmadığı tespit edilmekle; gerek varlık nedenini kaybeden/ hukuki temelden yoksun kalan ‘tekerrürün z o r u n l u sonucu olan uygulamalar’, gerekse temel dayanağı sarsılan ‘t a k d i r e dayalı olarak uygulanmayan seçenek yaptırımlar’ olmak üzere, tüm bu cezanın bireyselleştirilmesi uygulamalarının bizzat yerel mahkeme hakimi tarafından, yeniden değerlendirilmesi gerekir.

N i t e k i m bu husus, cezanın bireyselleştirilmesi uygulamalarından biri olan ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ konusuna ilişkin Yüksek Dairemizin yerleşmiş kararlarında da; “..YCGK’nın 03.06.2008 gün ve 2008/149-163 sayılı kararında da belirtildiği üzere CMK’nın 231/5 m.de düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin, ..aynı maddenin 6. fıkrasındaki şartlar gözetilmek suretiyle ve diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce ..hakim tarafından ..değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu..” biçiminde kabul görmekte/ ifade edilmektedir (5.CD. 29/03/2012, 2011/9696 - 2012/2930).

Sonuç olarak;

Yüksek Dairece; tekerrür hükümlerinin, infaz hukukuna bakan yönünün yanısıra, hüküm kurulurken, teşkil ettiği 'yasal olanaksızlık' dolayısıyla ceza bireyselleştirilirken hükmü kuran hakimin kullanabilmesini, hatta tartışmasını dahi engellediği yukarıda belirtilen yetkilerine bakan yönünün de gözetilmesi,

Açıklanan tüm bu nedenlerle; “..sanığın, eski mahkumiyetinin tekerrüre esas nitelik taşımaması dolayısıyla TCK’nın 58. maddesi hükümleri uygulanamayacağından, anılan maddenin/tekerrürün zorunlu sonuçları olan ve varlık nedenini kaybeden tüm bu cezanın kişiselleştirilmesi uygulamaları, bizzat yerel mahkeme hakimi tarafından, yeniden değerlendirilmek üzere, yerel mahkeme mahkumiyet kararının BOZULMASI..” gerektiği kanaatinde olduğumdan,

Sadece ‘Düzelterek Onama’ ile yetinen Yüksek Daire sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.