Esas No: 2015/30931
Karar No: 2015/35528
Karar Tarihi: 15.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/30931 E.  ,  2015/35528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/1. maddesi uyarınca sağlık nedenleriyle feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının sağlık sorunları sebebiyle ameliyat olmasının ardından ücretsiz izinler kullandığını, bir süre istirahat raporu aldığını, rapor bitiminde çalışmadığını, işe çağrıldığında ise yasal haklarının ödenerek iş sözleşmesinin feshini talep ettiğini, bu fesih şekline göre kıdem tazminatı koşullarının oluşmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2008/34364 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu, İstanbul Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi Başkanlığı'ndan alınan rapor, dosya kapsamında mevcut sair rapor ve kayıtlar ile davacıda 2004 yılında hipofiz makroadenomu saptandığı ve opere edildiği, takiplerinde panhipopituitarizm saptandığı, bu tablonun birden fazla hormonun yetersizliği olarak tanımlanabileceği, bu bölge tümörlerinin iyi huylu olması durumunda bile hormon salgılarını etkilemeleri ve görme fonksiyonlarını bozabileceği, dosyada mevcut kayıtlardan davacının hastalığının sözleşmenin haklı ve önel tanımaksızın feshini gerektirir nitelikte olmadığının tespit edildiği, davacı işçinin hastalığının sözleşmenin haklı ve önel tanımaksızın feshini gerektirir nitelikte olmaması nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceği, yıllık izin ücreti haricindeki sair taleplerin de sübut bulmadığı gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

A-) Davalının temyizi açısından;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3. Madde 1. Fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK.nun 427/2 maddesi uyarınca temyiz edilemez.

Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.

Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir.

Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.

Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, “ 5521 sayılı yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK.nun 427 maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği” açıkça belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre temyize konu edilen miktar 363 TL. olup, karar tarihi itibariyle 2080 TL. kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalının temyiz isteminin HUMK.nun 427/2, 432/4 maddeleri, uyarınca REDDİNE nispi temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

B-) Davacının temyiz itirazları açısından;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkda, Dairemizin 2008/34364 Esas sayılı bozma ilâmında;

“Mahkemece davacının rahatsızlığını bahane ederek işyerine gelmediği gerekçesiyle kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmiş, Dairemizce verilen bozma kararında, konunun uzmanı olan doktordan rapor alınması ve gerektiği belirtilmiştir. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, nöroşirürji uzmanı bir bilirkişiden rapor alınmıştır. Doktor raporunda, klinik bulgulara göre davacının periferik görme alanında daralma olduğu, kooperasyonun tam sağlanamadığı açıklanmış, ancak davalının belirttiği 50 iş kolundan herhangi birisinde çalışmasına engel bir durum olmadığı belirtilmiştir. Davacı işçi anılan rapora itirazda bulunmuş ve bilirkişinin en son tetkik ve incelemelere göre sonuca gittiğini, iş sözleşmesinin feshedildiği Eylül 2004 yılı itibarıyla değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemece davacının anılan itirazları üzerinde durulmadığı gibi bilirkişi raporu somut uyuşmazlığın çözümü için yeterli değildir. Raporda davacının görme alanıyla ilgili bazı sorunlardan söz edilmiş, ancak davacının işyerinde filen yaptığı işi bir değerlendirmeye alınmamıştır. Konunun uzmanlığı gerektirmesi ve davacının itirazlarının karşılanması bakımından adli tıp kurumundan rapor alınmalı ve fesih tarihi itibarıyla davacının işyerindeki meslek unvanı ve fiilen yaptığı işi de değerlendirilerek sağlık sebepleriyle iş sözleşmesinin feshinin 4857 sayılı İş Kanununun 24/ 1. bendi uyarınca haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı tespit olunmalıdır. Kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.” denmiştir.

Mahkeme tarafından bu bozma ilâmına uyulduğu belirtilmiş ise de, bozma ilâmının gereği yapılmamıştır.

Tanıklar davacının işini; "bölüm şefliği yapıyordu, sonradan makinaya oturdu” şeklinde anlatmışlardır. Davalı işverenliğin fesihten 1 gün önceki davacıya yönelik ihtarında; “makinacı görevinde olduğu” belirtilmiştir. Bu nedenler ile davacının şef ünvanına sahip olsada, olmasada MAKİNACI olduğu ve MAKİNADA ÇALIŞTIĞI sabittir.

Adlİ Tip 3. İhtisas Kurulu'nun raporunda davacının işi sadece “ŞEF” olarak belirtilmiş, makinacı görevi ile ilgili irdeleme yapılmamıştır.

Açıklanan nedenler ile, davacının fiilen makinada çalışan bir makinacı olarak, ne tip makinalar başında ne iş gördüğü ve işini nasıl gördüğü somut olarak taraflara yazılı şekilde açıklatılmalı, taraflar bu konuda ihtilafa düşerler ise tanıklar yeniden celbedilerek bu hususlar sorulmalıdır.

Bilahare dosya Adli Tıp Kurumu'na yeniden davacının fiilen yaptığı işe göre rapor için gönderilmelidir. Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumu'na yazılacak olan müzekkerede “davacının makinada çalışan bir makinacı” olduğu ve “ne tip makinalar başında ne iş gördüğü ve işini nasıl gördüğü somut olarak” belirtilmelidir. Bu hususların Adli Tıp Kurumu raporunda mutlak surette ve açıkça irdelenerek davacının fesih tarihi olan 17/01/2005 tarihinde 4857 sayılı iş Kanunu'nun 24/I maddesine göre iş aktini feshetmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.

Adli Tıp Kurumu'na Mahkeme tarafından yazılacak müzekkerede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/I maddesi hükmünün;

“İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı

Madde 24 - Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I. Sağlık sebepleri:

a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.” de yer alması gerektiği gözetilmelidir.

3-)Dava tarihinin 24/06/2005 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 15/01/2009 olarak yazılması da hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/12/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.