Esas No: 2017/2295
Karar No: 2017/3044
Karar Tarihi: 31.05.2017

**1. Hukuk Dairesi         2017/2295 E.  ,  2017/3044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve katılma yoluyla davalı tarafından temyiz isteminin reddine ilişkin ek karar yine davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tenkis istemine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakan kardeşi ...'nun mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla eşi olan davalı ...'e 05.07.2006 tarihinde 27806 ada 4 parselde kayıtlı 7 nolu bağımsız bölümü satın aldığını, hesabından da davalı yararına karşılıksız kazandırmalarda bulunduğunu, mirasbırakanın bu işlemlerle saklı paya tecavüz ettiğini ileri sürerek davalı yararına yapılan tasarrufların saklı payına tecavüz eden kısmının tenkisi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, iddiaların doğru olmadığını, tenkise konu olabilecek bir tasarruf bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı ve katılma yoluyla davalı tarafından temyizi üzerine mahkemece 23.09.2014 tarihli ek karar ile dava değerine göre hükmün kesin olduğu gerekçesiyle HUMK'un 432-426/f maddelerine göre davacının temyiz talebinin reddine karar verilmiş, ek karar davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, davacıdan davanın başında saklı payının ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmesini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Dava dilekçesinde gösterilen miktar; harca esas alınan tahmini değerdir. Bu bakımdan tenkis davalarında, davacının dava dilekçesinde gösterdiği dava değeri ile talebini sınırladığını söyleyebilme olanağı yoktur ve bu tür davalar 6100 s. HMK'nun 107. maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davalarının örneğini teşkil eder.

O halde, davacı yönünden yerel mahkemece verilen temyiz isteğinin değerden reddine ilişkin ek karar yerinde değildir. Bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, mahkemenin 23.09.2014 tarihli ek kararın ortadan kaldırılmasına karar verilerek işin esasının incelenmesine geçildi.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...'ın 22.11.2006 tarihinde öldüğü, geriye kardeşi olan davacı ... ile eşi olan davalı ...’in kaldığı,...’in 05.07.2006 tarihinde dava konusu 7806 ada 4 parselde kayıtlı 7 nolu bağımsız bölümün 17/120 payını dava dışı ...’den, 103/120 payını ise dava dışı ...’dan temellük ettiği, 17.06.2011 tarihinde ise dava dışı ...’a temlik ettiği, muristen edindiği bir payın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki; mahkemece tenkis bakımından hüküm kurmaya yeterli bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Hal böyle olunca, özellikle yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, tarafların bildirdiği tanıkların dinlenmesi, davacının isticvap talebinin de gözetilerek, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi, ondan sonra hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.