Esas No: 2012/1309
Karar No: 2012/15728
Karar Tarihi: 05.07.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/1309 E.  ,  2012/15728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 08/12/2011

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işyerinde 30'dan az işçi çalıştığını, 01.03.2011 tarihinde ... ile 275 gün çalışma süresi olmak üzere ihale yapıldığını, fesih tarihinde ihale yapılsa idi dahi alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçi sayısına dahil edilemeyeceğini, 26.02.2011 tarihli torba yasa gereği davalının alacak kalemlerinin yapılandırılması sebebiyle bütçe dengesinin bozulduğunu, bu sebeple iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek, davanın reddini  savunmuştur.

Mahkemece, davalı iş yerinin fesih tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumunda kayıtlı 16 adet işçisi bulunmakta ise de, davalı kurumun her yıl hizmet alım sözleşmesi adı altında imzaladığı sözleşmelerle 30'un çok üzerinde işçi çalıştırdığı, yüklenici veya alt işveren olarak anılan işverenin işçileri ile davalı işverenin işçilerinin aynı işi yapıyor olması nedeniyle bu ilişkilerin muvazaalı olduğu ve alt işverenin işçilerinin asıl işverenin işçileri sayılması gerekmesi sebibiyle fesih tarihinde 30 işçi çalışması koşulunun bulunduğu, davacının kıdeminin altı  aydan fazla olduğu ayrıca davalı işverenin feshi yazılı yapmakla birlikte fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmediği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin   bulunması   halinde,   işyerinde   çalışan   sayısı  bu işyerlerinde çalışan toplam işçi                                                                              sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam kısmi süreli, daimi mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Somut olayda, davalı işyerinde inşaat ustası olarak çalışan davacı işçinin iş akdinin herhangi bir neden belirtilmeden feshedildiği anlaşılmaktadır.  Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davalının asıl işini taşerona verdiği, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu, dava dışı ...ile yapılan sözleşmeden 30'un altında hiç işçi çalıştırılmadığının anlaşıldığı , fesih tarihinde işçi sayısı 30'un altında olsa da sözleşme dönemindeki işçi sayısının 30'un üzerinde olduğu ve dolayısıyla  30 işçi koşulunun oluştuğu, fesih bildirimi yazılı yapılmadığı için geçersiz olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Ancak gerek bilirkişi, gerekse mahkeme dava dışı ... ile yapılan sözleşmeyi incelememiş, davalının gerçekten asıl işini taşerona yaptırıp yaptırmadığını, dava dışı ........ şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığını, fesih tarihinde yürürlükte olan bir hizmet alımı sözleşmesi olmadığını göre davalının işinin mevsimlik iş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini yöntemince tespit etmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davalı ile dava dışı ... şirketi arasındaki hizmet alım sözleşmelerini getirterek, gerektiğinde teknik bilirkişi görüşüne başvurmak suretiyle muvazaa olup olmadığını ve davalının işinin mevsimlik iş olup olmadığını tespit ettikten sonra 30 işçi koşulunun sağlanıp sağlanmadığını değerlendirmek, ardından feshin geçerli olup olmadığı hususunda karar vermektir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesien, 05.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.