Esas No: 2022/10835
Karar No: 2023/720
Karar Tarihi: 16.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/10835 E.  ,  2023/720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.10.2013 tarihli ve 2009/204 Esas, 2013/213 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.)

2. İzmir 1 Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.10.2013 tarihli ve 2009/204 Esas, 2013/213 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 23.01.2020 tarihli ve 2016/2258 Esas, 2020/687 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddiyle, birleşen dosyaya ilişkin sanık savunmasının usulüne uygun alınmadan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin tatbiki, suç tarihinde on beş - on sekiz yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35 inci maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadığı takdirde bunun gerekçesinin karar yerinde gösterilmesi gerektiği nazara alınmadan hüküm kurulması, Kabule göre de; Suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin on altı yaşında olduğunu bildiğine dair savunması ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi,… nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma ilamı sonrası kurulan İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.03.2022 tarihli ve 2020/108 Esas, 2022/124 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddenin birinci fıkrası, 31 inci maddenin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafilerinin Temyiz İsteği

Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde yer alan hata hükümlerinin tatbiki gerektiğine ve re'sen dikkate alınacak temyiz sebeplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdure beyanları, savunma ve tüm dosya içeriğinden; suça sürüklenen çocuk ... ile suç tarihinde on beş yaşından küçük bulunan mağdure İlayda'nın 02.08.2009 tarihinden itibaren arkadaş oldukları, 19.08.2009 tarihinde mağdurenin evde yalnız olmasına rağmen suça sürüklenen çocuğu evine aldığı, burada mağdurenin rızasıyla normal yoldan vücuda organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulundukları, eylemin zora dayalı olmadığı, bu tarihten sonra da mağdure ile suça sürüklenen çocuğun aynı şekilde rızaya dayalı olarak cinsel ilişkide bulunmaya devam ettikleri, mağdurenin olaydan sonra alınan 13.11.2009 tarihli Adli Tıp raporuna göre kızlık zarının duhule müsait olduğunun ve bu nedenle anatomik olarak bakire olduğunun belirlendiği, suça sürüklenen çocuğun aşamalarda alınan beyanında mağdurenin kendisine on altı yaşında olduğunu söylediğine dair açıklamalarda bulunduğu anlaşılmıştır .

2. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 23.01.2020 tarihli bozma ilamında kabule göre de; Suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin on altı yaşında olduğunu bildiğine dair savunması ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi, bozma nedeni yapılmıştır.

3. Bozma ilamına uyan mahkemece; bozma ilamı doğrultusunda birleşen dosya yönünden suça sürüklenen çocuk savunması usulüne uygun tespit edilmiş; 5395 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi yönünden gerekli değerlendirme ile 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi yönünden de hata değerlendirmesi yapılmak suretiyle hüküm tesis edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Aşamalarda alınan mağdure ve tanık beyanları, savunma, mağdurenin hastane doğumlu olması, mağdureye ait mernis kaydının da resmi kayıtlara göre oluşturulmuş olması, suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin tanışıklık süreleri ile tüm dosya kapsamı ve hüküm gerekçesi değerlendirildiğinde; İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.03.2022 tarihli ve 2020/108 Esas, 2022/124 Karar sayılı ilamında, hata hükümlerinin tatbiki yönünden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği görülmekle, suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.03.2022 tarihli ve 2020/108 Esas, 2022/124 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk 15 yaş 4 aylık ... ... yla ile 13 yaş 11 aylık mağdure İlayda ..., SSÇ nin herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

1-İki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. Maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi,..cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinde biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız, Polat, Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

CoulbornFoller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunukken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız-penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornoğrafisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, YTCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki, istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” husussu;

“Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. Maddesinin 2. Fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.” Biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. Maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 104/1. Maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının, erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.

Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. “Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.

Alman CK’da farklı bir yöntem seçilerek hangi halde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Buna göre on dört on sekiz yaş aralığındaki küçüklerin cinsel istismarını öngören 182/.2. maddesinde yirmi bir yaşını doldurmamış kişi ile on dört on sekiz yaş aralığında bulunan küçüğün eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Fransız CK’da yaş farkını dikkate alan ve buna göre bir cezalandırma sistemi benimseyen bir hüküm olmamakla birlikte, çocukların cinsel istismarını öngören 227-25. madde hükmü on beş yaşından küçüğün, bir büyük tarafından şiddet, zorlama, tehdit, hile olmaksızın cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Aynı yönde Fr. CK. m. 227-27’de on beş on sekiz yaş aralığında bulunan bir küçüğün bir yetişkin tarafından şiddet, zorlama, tehdit hile olmaksızn cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Bu hükümlere göre suçun faili ancak bir yetişkin olabilecek, mağdur da ancak belirtilen yaş gruplarındaki çocuklar olabilecektir. Kanunun lafzı değerlendirildiğinde çocukların birbirlerine karşı cinsel istismar eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.” (Memiş Kartal, Pınar. Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı, DER Yayınları, İstanbul (2014), sh. 159-160)

Bu açıklamalar ışığında, 13 yaş 11 aylık mağdure ile mağdurenin ve kendilerinin rızası ile cinsel ilişkiye giren ve 15 yıl 4 aylık suça sürüklenen çocuğun, mağdureye karşı herhangi bir istismarda bulunmamış olması, mağdure hakkında dava bile açılmazken kendisi hakkında 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılması, hem TCK’nın 103. Maddesinin düzenleniş amacına, karşılaştırmalı hukuka, hem ceza hukukunun genel ilkelerine, bu kapsamda eşitlik ilkesine, hak ve adalet duygusuna aykırı bulduğumuzdan,

SSÇ hakkında eylemlerinin cinsel istismar niteliğinde olmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.