Esas No: 2010/5751
Karar No: 2010/6550
Karar Tarihi: 07.06.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/5751 E.  ,  2010/6550 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 18.11.2008 gününde verilen dilekçe ile tapudaki şerhin terkini ile ödenmesi gereken taviz bedeli bulunmadığının tespiti istenmesi üzerine davaların birleştirilerek yapılan duruşması sonunda; davanın ve birleştirilen davanın ayrı ayrı kabulüne dair verilen 24.12.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... İdaresi vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 18.11.2008 tarihli dilekçesi ile 11 parsel sayılı 478 m2 arsa ve 12 parsel sayılı 339 m2 arsa cinsli taşınmazlarda davacının 1/2 paydaş olduğunu, 2008/465 esas sayılı birleştirilen davanın dosyasındaki 18.11.2008 tarihli dilekçesi ile de 25 parsel sayılı 334 m2 arsa cinsli taşınmazda murisi ...'ın 262/668 paydaş olup, tapudaki "Vezir Osman Ağa Vakfından Üç Çuvaldız Su ... oğlu ... satılmıştır. 01.04.1952" tarihli vakıf şerhinin tapu kaydından terkini ile ödenmesi gereken taviz bedeli bulunmadığının tespitini istemiştir.

Davaların birleştirilerek yapılan yargılamasında davalı ... İdaresi vekili davacının dayandığı diğer mahkeme kararlarının 5737 sayılı Yasadan önce verilmiş ilamlar olup emsal niteliği bulunmadığı ve 5737 sayılı Yasaya uygun yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, husumet ve esas yönünden davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazların tapu kayıtları üzerindeki vakıf şerhi ile aynı mahiyette olup 1.Hukuk Dairesinden geçip kesinleşen İzmir 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/142 esas sayılı dosyasındaki şerh ile ilgili olarak yapılan bilirkişi incelemesinde "Osman Ağa Vakıf suyunda 3 çuvaldız miktarında su hakkının bulunduğunun belgesi niteliğinde olduğu, aynı zamanda Osman Ağa Vakfına ait icareteyinli ve mukataalı vakıf malı olduğunu gösteren nitelikte olmadığı" belirlenmiş olmakla davanın ve birleşen davanın ayrı ayrı kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... İdaresi vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı ... İdaresi vekilinin 2008/464 esas sayılı asıl dosyasındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Ancak, dava konusu 11 ve 12 sayılı parseller tapuda paylı mülkiyete tabi olup davacı dışındaki diğer paydaşın davası yoktur. Bu nedenle tapu kaydındaki vakıf şerhinin sadece davacının müşterek payına hasren tapudan terkini gerekirken HUMK'nun 72. maddesine aykırı olarak taşınmazların tamamı üzerinden şerhin terkini yasaya aykırıdır. Ayrıca tapuda vakıf şerhinin terkini ve bu şerhten dolayı ...'ne ödenmesi gereken bir taviz bedelinin bulunmadığının tespiti isteğinde davalı ...'ne husumet düşmeyeceği gözetilmeden bu yönde bir karar verilmemiş olması doğru görülmemiştir.

3-Birleşen 2008/465 esas sayılı dosyada dava konusu 25 sayılı parselde davacı murisi ... oğlu ... 262/668 pay maliki olup, dosyadaki veraset ilamına göre davacı dışında murisin başka mirasçısı da bulunmakta olup bu mirasçı davaya iştirak etmemiştir.

Elbirliği halinde mülkiyette somut olayda olduğu gibi mirasçılar arasında ortaklık bağı vardır. Bu kişiler mirasçı sıfatı ile bir mala veya hakka birlikte malik olmak durumundadır. Elbirliği mülkiyetinde malikler mülkiyet payını ayırmadığından eşya üzerinde paydaş değil ortaktır. Türk Medeni Kanununun 701-703 maddeleri uyarınca bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklardan her birinin eşya üzerinde doğrudan bir hakkı da yoktur. Bu anlatımın doğal sonucu olarak da mülkiyet bütünüyle ortakların tümüne aittir. Yine bu tür mülkiyette işin özelliği gereği ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Şayet davalı olacaklarsa davanın ortakların tümü aleyhine açılması gerekir. Medeni Kanunumuzda her bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki açtığı bu davanın devam edebilmesi için öteki ortakların açılan davaya olur vermeleri ya da davanın miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile sürdürülebileceği kural olarak benimsendiğinden ve dava ehliyetinin varlığı mahkemece re'sen araştırılması gereken hususlar arasında bulunduğundan davaya katılmayan ortakların olurları alınmaksızın veya Türk Medeni Kanununun 640.maddesi uyarınca miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülebileceği gözardı edilerek çekişmenin esasının incelenip davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... İdaresi vekilinin sair temyiz itirazının reddine, (2) ve (3) no'lu bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine, 07.06.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.