Esas No: 2016/17209
Karar No: 2018/2835
Karar Tarihi: 26.03.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/17209 E.  ,  2018/2835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün feri müdahil Kurum ve davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava,davacının davalıya ait işyerinde 01.11.2004-01.07.2010 tarihleri arasında aralıksız olarak geçen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden,davalı işyerinin 30.06.2010 tarihinde zahire maddeleri satışı işinden kanun kapsamına alındığı,davacı adına Kuruma bildirilen hizmet bulunmadığı,işyerinin kanun kapsamına alındığı tarih itibariyle dönem bordrosu bulunmadığı, komşu işyeri araştırması yapıldığı,mahkemece dinlenen komşu işyeri tanığının davacının çağrı üzerine gelip çalıştığını,kamyon geldiğinde ortalama ayda 4-5 kez yevmiye karşılığı yükleme-boşaltma işi yaptığını,yaz döneminde çalışmadığını beyan ettiği,diğer tanıkların davacının çalışmasını doğrulamakla birlikte çalışmanın süresi ve niteliği konusunda net beyanda bulunmadıkları,davalı işyerinde hayvan yemi satıldığı ve kamyon ile yem geldiğinde davacı dışında da hamalların yük indirmek üzere çağrıldığını beyan ettikleri,davacı tanıklarının ise işyerinde günlük yevmiye ile çalışan ve çağrı üzerine giden hamallar da olduğu halde davacının sürekli çalıştığını,hamallık dışında temizlik ve parekende satış işi de yaptığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi B.K. 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü hizmet sözleşmesi" bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir.Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir.

Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bir fiil, gösterilen işi yapması zorunludur. çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamın sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

Somut olayda, davacının serbest piyasa hamalı mı yoksa işyerinde devamlı çalışan hamal mı olduğu açıklığa kavuşturulmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen karar hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; öncelikle davacıya davalı işyerinde geçen çalışmasını açıklatmak , dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya elverişsiz olması nedeniyle ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıkları ile talep edilen dönemdeki komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişileri belediye,...,kolluk vasıtasıyla tespit ederek davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı, tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu, davacının çalıştığını iddia ettiği işin her yıl talep edilen sürenin tamamında yapılıp yapılmadığı, yılın hangi aylarında bu işin yapıldığı, çalışmanın yapıldığı aylarda eksiksiz tam gün olarak (her ay 30 gün üzerinden) bu işin yapılıp yapılmadığı, ayda kaç gün anılan faaliyette bulunulduğu, ücretin kim tarafından ödendiği ve ödenen ücret miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususları belirlenmeli, davalı işyerlerine ait ihtilaf konusu dönem puantaj kayıtları, ücret tediye bordroları, hasta sevk kağıtları, yaptığı işe göre davacının isim ve imzasını taşıyan fatura ve benzeri her türlü belge getirtilmeli; ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerlerine ait kapasite raporu celbedilmeli, tüm vergi beyannameleri (gerektiğinde keşif yapılarak tespit edilecek) işyeri mekan ve büyüklüğü/fiziki şartları, ciro, elektrik, su tüketimi ve her türlü veri gözetilmek suretiyle çalışması gereken sigortalı sayısı, gerektiğinde alanında uzman bilirkişiden rapor alınarak belirlenmeli, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, davacı ile işveren arasında bağımlılık unsuru tespit edilememesi,davacının piyasa hamalı olarak çalıştığının belirlenmesi durumunda davanın reddi gerektiği gözetilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde temyiz eden davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davalıya iadesine, 26.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.