Esas No: 2014/28093
Karar No: 2014/32158
Karar Tarihi: 03.11.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/28093 E.  ,  2014/32158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 8. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 4.İŞ)

TARİHİ : 05/03/2014

NUMARASI : 2013/789-2014/120

DAVA :Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde sorumlu yönetici olarak sözleşmeye göre net 1.400,00 TL ücretle çalışırken ücretlerinin eksik ödenmesi ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini, alacakları için yapıtığı icra takibine davalı tarafça itiraz edilip takibin durduğunu, ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, bakiye ücret alacağı ve %40 dan aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirket ile davacı arasında farklı amaçlar için farklı tarihlerde üç adet yazılı iş sözleşmesi imzalandığını, davacının fesih gerekçesini dayandırdığı ücret miktarının belirtildiği sözleşmenin Gıda Mühendisleri Odasından sorumlu yönetici belgesi alma zorunluluğu doğması üzerine imzalandığını, Gıda Mühendisleri Odasının ücretin her yıl belirlenen bir rakamın altında olamayacağını şart koşması nedeniyle 2008 yılı için Odanın belirlediği 1.400,00 TL net ücreti sözleşmeye yazmak zorunda kaldıklarını, bu ücretin davacının gerçek ücreti olmadığını, bu sözleşmenin iki tarafın rızasıyla imzalanan muvazaalı bir sözleşme olduğunu, bu sözleşmenin belirli süreli olduğunu ve davacının bu sözleşmeye dayanarak kıdem tazminatı isteyemeyeceğini, ayrıca davacının feshe ilişkin ücretin eksik ödenmesi nedeniyle iş akdini feshettiğini belirten bir yazılı bildirim yapmadığını, davacının aldığı ücretlere hiçbir zaman bir itiraz yada ihtirazi kayıtta bulunmadığını ancak işten ayrıldıktan sonra taraflar arasında muvazaalı olarak yapılan ve hiç uygulanmayan sözleşmeye dayanarak talepte bulunduğunu, gerçekte davacının ücretinin belirttiği miktarda olmadığını, davacının ücretlerinin fiilen uygulanan sözleşmeye göre eksiksiz olarak ve zamanında ödendiğini, davacının bir istifa dilekçesi verdiğini, akabinde 12.04.2010 tarihinde yıllık izne ayrıldığını, iznin bitiş tarihinden itibaren de işe gelmediğini, fazla çalışması olmadığını, savunarak davanın reddi ile davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Türk Tabipler Birliği Kanununda değişiklik yapılmasına dair Kanunun 4.maddesi ve 6023 sayılı Kanunun 28/ b -2 bendi uyarınca TBB tarafından düzenlenen ücret tarifelerinin bağlayıcı olmadığının kabul edildiği, taraflar arasında iki sözleşme mevcut olup, sözleşmelerden birinin meslek odasına verilmek üzere yapıldığı dolayısı ile muvazalı olduğu, muvazalı olduğunun ise yazılı belge niteliğindeki diğer sözleşmeler ile belgelendiği ve davacının 1.4.2010 tarihli "görevimden sözleşme gereği Nisan 28 tarihinde ayrılacağımı arzederim" ifadesini taşıyan yazılı bildirimi nedeniyle ve davacının iddiasına dayanak kılınan sözleşmenin yasal mevzuat gereği zorunlu kılınan muvazaalı sözleşme niteliğinde olması nedeniyle davacının davasında haksız olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 18/11/2013 tarih 2011/42427 E. 2013/29484 K. sayılı ilamı ile, "Davaya esas olan Kartal 15. Noterliği huzurunda yapılan 25/04/2008 gün ve 29897 yevmiye numaralı sözleşmenin tarafları bir Anonim şirket ile bir mühendis olup sözleşme geçerlidir. Mahkemece irade fesadına uğradığı kanıtlanamayan 25/04/2008 tarihli sözleşmeye değer verilerek davacının talepleri hakkında karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile sözleşmesinin muvazaalı kabul edilmesinin hatalı olduğu" gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma sonrası Mahkemesince yapılan yargılamada bozma kararına uyulup davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davaya konu Pendik 2. İcra Müdürlüğünün 2010/5326 E. sayılı takip dosyası ile davacı davalı aleyhine takip başlatmış olup, kıdem tazminatı için 4450,00 TL istemiştir. Aynı şekilde itirazın iptali niteliğinde olan eldeki davada da 4450,00 TL kıdem tazminatı alacağı olduğu belirtmiştir. Bu talebe rağmen Mahkemece davacının talebi aşılarak 4875,00 TL kıdem tazminatına hükmedilmesi HUMK 74 (HMK 26) maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırıdır.

3- Yukarıda belirtilen icra takibine konu alacakların esası taraflar arasında çekişmeli olup alacağın likit olduğundan söz edilemez. Bu nedenle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.