Esas No: 2009/2222
Karar No: 2010/2401
Karar Tarihi: 26.04.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/2222 E.  ,  2010/2401 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, davacılara ait (3) ve (4) numaralı dükkanların yüzölçümlerinin yüklenici davacı tarafından kapıcı dairesi yapılması suretiyle küçültüldüğü ve dükkanların noksan yüzölçümlü olarak yapılmış olduğu iddiasıyla açılmış; dükkanların alanına yapılan kapıcı dairesinin yıktırılarak dükkanların tapu kaydına göre davacılara teslim edilmesine ve davalının elatmasının önlenmesine karar verilmesi istenmiş; mahkemece, davanın kabulüne, (3) ve (4) nolu dükkanların bitişiğinde olan ve krokide sınırları sarı boyalı kalın çizgilerle gösterilen 36 m2 kısmına davalının müdahalesinin önlenmesine, ana binaya zarar vermemek koşuluyla fazladan yapılan ara bölme duvarlarının yıkılmasına, kal’ine, bu kısmın davacılara hisseleri nispetinde teslimine karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

... Noterliği’nce doğrudan düzenlenen ve arsa sahibi dava dışı ... ile yüklenici davalı ... arasında yapılan 10.07.2003 tarihli ve 6189 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, ...’ın kayden maliki bulunduğu ...İli, Merkez İlçe, .... kısımda bulunan 5316 ada ve 4 parsel sayılı tapulu taşınmaza, sözleşmede yazılı koşullarla inşaat yapmayı ve sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi davalı ... yüklenmiştir. İmar uygulaması sonucu 5316 ada ve (6) parsel numaralı olarak tapu kaydı oluşturulmuş ve 28.07.2006 tarihinde de (35) adet bağımsız bölümle bağlantılı kat irtifakı kurulmuştur. ... Noterliği’nce, “imza onaylaması” yapılan 11.08.2006 tarihli, 32 yevmiye numaralı “Muvafakatname ve Feragatname” başlıklı belgeyi imzalayan arsa sahibi ..., arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendisine verilmesi kararlaştırılan zemin kattaki güney-doğu cepheli köşe (4) numaralı dükkanın davacılardan ...’a; zemin kattaki güney cepheli (3) numaralı dükkanın davacılardan ...’ya satmış olması sebebiyle kayden temlikini davalı yükleniciden istemiş ve 17.08.2006 tarihinde her biri 23/1668 arsa paylı (4) numaralı dükkan davacı ...’e; (3) numaralı dükkan ise, davacı Hasene’ye davalı tarafından kayden temlik edilmiştir. Görüldüğü üzere, (3) ve (4) numaralı dükkanlar dava dışı ...’dan yani arsa sahibinden satın alınmıştır.

Mahkemece, yapılan keşif ve inceleme sonucu oluşturulan 15.10.2008 günlü bilirkişi kurulu raporunda; sözleşme konusu inşaatın, onaylı mimari projesine uygun olarak yapıldığı ve kat irtifak listesindeki yerler ile onaylı mimari projesindeki yerlerin aynı olduğu ve onaylı projeye aykırı şekilde bağımsız bölümlere bir tecavüzün bulunmadığı açıklanmıştır. Davacılar da onaylı mimari projesine ve dolayısıyla inşaat ruhsatına uygun şekilde yapılan ve az yukarıda açıklandığı gibi, davacılara yapılan temlikten önce bağımsız bölümlerin arsa payları belirlenerek kat irtifakı kurulmuş olan inşaattaki bağımsız bölümleri satın almışlardır. Görüldüğü üzere, davacılara yükleniciyle dava dışı arsa sahibi ... arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım hakları değil, arsa sahibi tarafından arsa payı belirli dükkanlar satılmıştır. O halde, varsa sözleşmeden doğan haklarını yükleniciye karşı arsa sahibi kullanabilir. Çünkü, davacıların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğmuş hakları bulunmamaktadır. Diğer yandan, halefiyet yoluyla davalı yükleniciye karşı hakları bulunmadığı davalı yanca savunulduğu gibi; davalının bu yöndeki savunmasını aynı zamanda 11.08.2006 tarihli belge de doğrulamaktadır. Kırıkkale (3.) Noterliği’nce imzası onaylanan arsa sahibi ... davacılara satılan bağımsız bölümlerle ilgili yüklenici davalıda bir hakkının kalmadığını ve kendisinden hiçbir hak talebinde bulunmayacağını ve tüm dava ve itiraz haklarından feragat ettiğini bildirerek davalıyı “ibra” etmiştir. Yüklenici davalının da, davacılara karşı ifa etmesi gereken herhangi bir ediminin bulunduğunu gerektiren hukuksal bir sebep bulunmamaktadır. Davacılar, onaylı mimari projesine ve inşaat ruhsatına uygun bir şekilde yapılmış olan bağımsız bölümlerini satın almış olmalarına ve davalının dükkanların yüzölçümleriyle ilgili yüklenimi bulunmadığına göre davanın reddi gerekmektedir.

Öte yandan, onaylı mimari projesine ve İmar Yasası hükümlerine uygun şekilde yapılan inşaatın, imar mevzuatına uygun şekilde tadilatının yapılmasına olanak bulunup bulunmadığı tespit olunmadan, infazı mümkün olmayacak şekilde mahkemece karar verilmiş olması da HUMK’nın 388-389. maddelerine aykırı olup, kabul şekli bakımından da doğru değildir.

Açıklanan sebeplerle, davanın reddi gerekirken; mahkemece, hukuksal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 26.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.