Esas No: 2023/7652
Karar No: 2024/3614
Karar Tarihi: 16.05.2024

**2. Hukuk Dairesi         2023/7652 E.  ,  2024/3614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 42. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/258 E., 2023/744 K.

KARAR : Başvurunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Tekirdağ 1. Aile Mahkemesi

SAYISI : 2022/224 E., 2022/474 K.

Taraflar arasındaki aile konutu şerhinin kaldırılması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı erkek vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı erkek vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı erkek vekili dava dilekçesi ile özetle; Tekirdağ ili, ... ilçesi, ... Mah., ... Mevkii, 7383 Parselde kayıtlı arsa vasfına sahip taşınmazın kaydında aile konutu şerhi bulunduğunu, taşınmazda bulunan çatı katı ile birlikte üç katlı olan binanın ilk katı müvekkili arasında husumet bulunan eşi ... tarafından "... Kafe" ismi ile kafe olarak işletildiğini, ... ve ortak çocuğun ise anılan taşınmazın üst katında ikamet ettiklerini, işyeri olarak kullanılan bir yerin aile konutu olarak sayılabilmesi mümkün olmadığını, taşınmazın tamamının aile konutu olarak kullanılmadığı belirterek taşınmazın tamamında bulunan aile konutu şerhinin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle; tarafların halen evli olduklarını, talebe konu taşınmazın arsa vasıflı bir taşınmaz olduğunu, davalının taşınmazın üst katında on yaşındaki kızı ile birlikte yaşadığını, aile konutu şerhinin sadece binanın yukarı katını kapsamadığını, taşınmazın tamamı için konulduğunu, davalı ve kızının gidebileceği başka bir yer bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1.İlk Derece Mahkemesinin 27.06.2019 tarihli, 2018/104 Esas, 2019/488 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili istinaf etmiş, Bölge Adliye Mahkemesinin 18.04.2022 tarihli, 2020/1600 Esas, 2022/572 kararı ile taşınmazın bir kısmının aile konutu olarak kullanıldığı, bir kısmının ise kafe olarak davalı tarafından işletildiğinin sabit olduğu o halde İlk Derece Mahkemesince keşif yapılıp davalının halen oturduğu bölüm ve arsa payı tespit edilerek bu bölüm haricindeki kısım için davanın kabulü gerekirken davanın tümden reddinin hatalı olduğu açıklanan eksiklik mahkemenin uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ölçüde önemli delillerin toplanması niteliğinde olduğundan davacının istinaf talebinin kabulüne, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2.İlk Derece Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tarafların 2003 yılında evlendikleri, ortak bir çocuklarının olduğu, davalı kadın tarafından tapuya müracaat edilerek arsa vasfında olup ortak konut olarak kullanılan taşınmaza 30.05.2014 tarihinde aile konutu şerhi konulduğu, davacının açtığı boşanma davasının reddine karar verildiği, kararın 30.05.2017 tarihinde kesinleştiği, davacı tarafından taşınmazda davalının kafetarya işlettiğinden bahisle taşınmazda bulunan aile konutu şerhinin kaldırılmasının talep edildiği, yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın %55'nin kafetarya olarak kullanıldığı, kalan %45'lik kısmının konut olarak kullanıldığı bildirildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın %55'i üzerindeki aile konutu şerhinin terkinine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde ;tüm taşınmazın %55'i üzerindeki aile konutu şerhinin terkinine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, kısmi terkinin hukuka aykırı olduğu, dava kısmen kabul edildiği halde davalı lehine yargılama gideri ve vekâlet ücreti takdir edilmemesinin de usule aykırı olduğunu belirterek istinaf buşvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıdaki başlıkta tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararında belirtildiği üzere dava konusu Tekirdağ ili ... ilçesi 7383 parsel sayılı taşınmazın işyeri olarak kullanılan payı düzenlenen bilirkişi raporu ile hesaplanmışdığı, davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, yine davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti ve yargılama gideri konusunda da usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davalının istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; aile konutu şerhinin kısmen terkinine karar verilmesinin ve davalı lehine yargılama gideri ve vekâlet ücreti takdir edilmemesi usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan aile konutu şerhinin kısmen kaldırılmasına karar verilmesinin ve davalı yararına yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Kanun'un 4 üncü, 6 ncı, 194 üncü ve 336 ncı maddeleri. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddesi.

3.Değerlendirme

1.Davacı dava dilekçesi ile taşınmazda davalının kafetarya işlettiğinden bahisle taşınmaz üzerine 30.05.2014 tarihinde konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasını talep etmiştir.

2.4721 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi uyarınca "Aile Konutu"; eşlerin varsa çocuklarının bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdikleri, acı ve tatlı günlerin içinde yaşandığı anılarını taşıyan konuttur. Eşlerden birinin haklı bir sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaçınması, boşanma veya ayrılık davası açılması veya başka bir sebeple ortak hayatın olanaksız hale gelmesi hali dahi konutun aile konutu vasfını ortadan kaldırmaz.

3.Dava konusu taşınmazda yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda; taşınmazın %55'nin kafetarya olarak kullanıldığı, kalan %45'lik kısmının konut olarak kullanıldığı bildirilmiş ise de, dosya kapsamından, taşınmazın halen aile konutu niteliğinde olduğu, bir kısmının kafeterya olarak kullanılmasının taşınmazın aile konutu vasfını değiştirmediği anlaşılmaktadır. O halde; İlk Derece Mahkemesince infazı mümkün olmayacak şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilerek, dava konusu taşınmazın %55'i üzerindeki aile konutu şerhinin terkinine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının tamamen ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının tamamen BOZULMASINA,

Temyiz peşin harcının istek halinde yatırana iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,16.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.