Esas No: 2014/11240
Karar No: 2014/18137
Karar Tarihi: 25.09.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11240 E.  ,  2014/18137 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 21/04/2014

Numarası : 2013/247-2014/282

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 06/09/2005-08/04/2013 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, 1380,00TL net aylık ücret aldığını, iş akdinin davalı tarafından sonlandırıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının Antalya'dan Başmakçı'ya gönderilen yumurta bedellerini ödememesi sebebiyle tutulan tutanağa dayanarak işine son verildiğini, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, tüm izinlerini kullandığını, bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret alacağı talebinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan işçilik alacaklarına ilişkindir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmış ise süresi ve hesaplaması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır .

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63'ncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41'inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41'nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41'nci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Yargılama konusu davada, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tanık beyanları özetlenmiş ve bir hesaplama yapılmıştır. Ancak taraf tanık beyanları birbiri ile çelişkili olduğu gibi kendi içlerinde de çelişkiler bulunmaktadır. Tanıklar tekrar getirtilip özellikle davacının haftanın kaç günü, hangi günler, nerede çalıştığı, işe başlama ve işin sonlanma saatleri sorulmalı, tanık beyanları arasındaki çelişki giderilerek fazla çalışma hesabına esas çalışma süresi belirlenmeli ve sonuca göre fazla çalışma olup olmadığının tespiti yapılmalı, fazla çalışma olduğu tespit edilirse yeni belirlemelere göre bilirkişi hesaplaması yaptırılmalıdır. Eksik araştırma ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Hükmün yukarıda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25/09/2014 gününde oy birliği ile karar verildi.