Esas No: 2013/5442
Karar No: 2013/7582
Karar Tarihi: 29.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5442 E.  ,  2013/7582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davacının fesih isteminin kabulüne, manevi tazminat ve kira kaybı istemlerinin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşa edilecek sekiz daireden iki adedinin arsa sahibi müvekkiline verileceği ve ruhsat tarihinden itibaren en geç 36 ay içerisinde teslim edileceği kararlaştırıldığı halde, davalının halen inşaata başlamadığını, üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getiren müvekkilinin, kendisine düşen iki dairenin zamanında teslim edilmemesi nedeniyle kira kaybına uğradığını, aynı koşullarda bir başka yüklenici ile sözleşme yapma fırsatını kaçırdığını, ayrıca aradan geçen bu üç yıllık sürede tedirginlik ve üzüntü yaşadığını ileri sürerek, müvekkilinin uğradığı manevi zarar için ....000,00 TL'nin, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla maddi zararı için de ....000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ........2012 tarihli oturumda sözleşmenin feshinin de dava edildiğini açıklamıştır.

Davalı vekili, inşaat ruhsatının ilk olarak ....09.2007 tarihinde alındığını ve davacının talebi ile ....09.2009 tarihinde yenilendiğini, tam inşaata başlanacağı sırada davacı tarafın inşaatı durdurduğunu, maddi ve manevi tazminat taleplerinin koşullarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; keşif tarihi itibariyle arsa üzerinde herhangi bir inşaat bulunmadığı, davacının gönderdiği ....04.2010 tarihli fesih ihtarı ile sözleşmeye göre inşaatın bitirilmesi gereken ....09.2010 tarihi arasında yaklaşık ... aylık bir zaman olsa da, bu süre içerisinde inşaatın bitirilmesinin mümkün olmadığı, bu bakımdan sözleşmenin feshi talebinin yerinde olduğu, kira kaybına yönelik talep müspet zarar kapsamında kaldığından, sözleşmenin feshi nedeniyle bu kapsamdaki zararın istenemeyeceği ve bu sözleşme nedeniyle davacının manevi zarara uğramasının da mümkün olmadığı gerekçesiyle, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye dönük olarak feshine, kira kaybına yönelik istemin ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir. Gerçekten, BK’nın 108/II. maddesi uyarınca "Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse, alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir." BK m. 106. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine dayanılarak, borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, BK'nın 108/I. maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya,

olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir.

Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve ... uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/...) müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır.

Davacı vekili ....02.2012 havale tarihli dilekçesinde, müvekkilinin sözleşmenin feshi nedeniyle bir başka yüklenici ile yeni bir sözleşme yapması halinde tekrar 36 ay beklemek zorunda kalacağını belirterek, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarın karşı tarafa tebliğ edildiği 07.05.2012 tarihinden 07.05.2013 tarihine kadar olan dönem için uğradığı kira kaybından kaynaklanan maddi zararlarının tahsilini dava ettiklerini açıklamıştır. Davacı vekilinin bu açıklamasına göre, davaya konu talep, sözleşmenin karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarar, yani olumsuz zarardır. Davacı tarafça, bu zarar talebi ile ilgili olarak herhangi bir delil sunulmadığı gibi, yazılı açıklamasından da talebinin varsayıma dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, maddi tazminat talebinin, kanıtlanamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerekirken, talebin, yanılgı olarak müspet zarar kapsamında değerlendirilip reddedilmesi doğru olmamış ise de, bu yöndeki talebe ilişkin hükmün sonucu itibariyle doğru olması nedeniyle kararın HUMK'nın 438/son maddesi gereğince gerekçesi değiştirilmek suretiyle, diğer talepler yönünden hükümde yazılı gerekçeler ile onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile kira kaybına yönelik hükmün HUMK'nun 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilmek suretiyle, diğer talepler yönünden verilen hükmün, hükümde yazılı gerekçelerle ONANMASINA, fazla alınan peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ........2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.