Esas No: 2019/522
Karar No: 2020/453
Karar Tarihi: 12.11.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/522 E.  ,  2020/453 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 37-108

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 26.06.2019 tarih ve 37-108 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.10.2019 tarihli ve 95533 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşma yoluyla yapılması uygun görülmediğinden, sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelemeye geçmeden önce;

1) Sanığın temyiz nedenlerini ve temyiz sürecine ilişkin taleplerini bildirdiği çeşitli dilekçelerinde yer alan, CGK Başkan ve Üyelerinin temyiz incelemesine katılmamalarına ilişkin hâkimin reddi taleplerinin değerlendirilmesi,

2) Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı,

3) Özel Dairece yapılan yargılama sırasında kimi oturumlara heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığı,

4) Gerekçeli kararda “alt sınırdan ceza tayininin yeterli olacağı kanaatiyle cezanın alt sınırdan belirlenmesine,” karar verildiğinin belirtilmesine karşın kararın hüküm bölümünde “...failin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumu, eylemlerinin çeşitliliği, örgütte kaldığı süre ve kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininin uygun olacağı kanaatiyle takdiren ve teşdiden 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,” hükmedilmesi suretiyle kararın hüküm bölümü ile gerekçe bölümü arasında çelişki meydana getirilip getirilmediği,

Hususları da öncelikle ve sırayla değerlendirilecektir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’nun Ceza Genel Kuruluna yazdığı 31.01.2020 tarihli dilekçe ile;

“Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna yazdığım 17.12.2019 tarihli dilekçeyle CGK Başkanı Abdulhalik Yıldız hakkında şikâyetçi oldum.

Şikâyete dayalı Kurulunuz Başkanıyla aramda husumet oluşmakla, temyiz dosyamı Başkan ve etkileyeceği üyeleri inceleyemez. Yanlı karar vereceklerdir. Kurulunuz üyeleri yanlı, taraflı olmakla, reddediyorum...”,

Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna yazdığı 17.12.2019 tarihli dilekçe ile;

“ ...Yetki görevini keyfi kullanan, Ceza Genel Kurulu Başkanı, Birinci Başkanvekili Abdulhalik Yıldız hakkında adli idari soruşturma yapılması, ... dilekçenin alındığının ve soruşturma numarasının bildirilmesi talep olunur.”

Ceza Genel Kuruluna yazdığı 21.02.2020 tarihli dilekçe ile;

“Ankara Savcılığına yazdığım 29.03.2019 tarihli şikâyet dilekçesinde görüldüğü üzere, şikâyetçi olduğum 40 Yargıtay Üyesi arasında Kurulunuz üyeleri; 1-..., 2- ..., 3- .... da bulunmakla, bu üyelerle şikâyete dayalı aramızda husumet oluşmakla, üyeler dosyada taraflı davranacağı için bu üyeleri reddediyorum...”

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığı 29.03.2019 tarihli dilekçe ile; aralarında CGK Başkanı ... ile CGK Üyeleri ... ve ...’ın da bulunduğu 40 Yargıtay Üyesi hakkında;

“....Durdu Kavak 40 Yargıtay üyesinin Cemaatçi, Fetöcü, silahlı terör örgütü üyesi olduğunu iddia etmektedir ... Gerekli soruşturmanın başlatılarak, yakalama, gözaltı, tutuklama kararı, mal varlığı tedbir kararı, yurt dışına çıkış yasağı kararı, arama, el koyma, kendileri ve ailesinin dijital eşya, cep telefonlarına el koyma inceleme ... kararı verilmesi sağlanarak etkin bir soruşturma yapılması, soruşturma sonucundan bilgi verilmesi, talep olunur.”,

Ceza Genel Kuruluna yazdığı 20.03.2020 tarihli dilekçe ile;

“Fişleme, yaftalama sonucu kurgu yargılamaya tabi tutulduğum Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2017/37 esas dosyasında hakkımda keyfi ceza verilmekle, dosya şu an Kurulunuzda mevcut olup istinaf - temyiz incelemesi yapılacaktır.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna yazdığım 14.02.2020 tarihli dilekçeyle üyeleriniz hakkında şikâyetçi oldum. Şikâyet dilekçesinin içeriği, Kurulunuzun üyelerinin taraflı olduğunu, olacağını gösterdiği gibi, şikâyete dayalı olarak da Kurulunuz üyeleriyle aramda husumet oluşmakla, istinaf temyiz incelemesinde üyeleriniz yanlı olacağı için üyelerinizi reddediyorum....”

Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna yazdığı 14.02.2020 tarihli dilekçe ile;

“...Yargıtay Ceza Genel Kurulu temyizde bulunan 2019/522 esas sayılı dosyada keyfi tutuklu olmama rağmen, Kurula yazdığım .... tahliye dilekçelerimle ilgili CMK 104/1-3, 108. maddesince karar vermemiştir. Bu karar vermeme, Fetöcü olduğum kabulüne dayalı, siyasi temelli, kin, nefret, düşman hukukunun gereği olup beni hürriyetimden yoksun kılmaya tabi tutup insanlığa karşı suç niteliğinde, yetki görevin keyfi kullanımı olmakla; CGK üyeleri hakkında TCK 77/1-d, 109, 257. maddelerince adli idari soruşturma yapılması, talep olunur...”

Ceza Genel Kuruluna yazdığı 03.02.3020 tarihli dilekçe ile;

“Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna yazdığım 08.01.2020 tarihli dilekçeyle, Başkan Rüştü Cirit ve Kurul üyeleri hakkında şikâyetçi oldum.... yasal olarak Kurulunuzun Başkanı olmakla aramızdaki şikâyete dayalı husumetten dolayı, Kurulunuz üyelerini benim dosyada aleyhime olarak etkilemeyeceği, üyelere baskı yapmayacağı düşünülemeyeceğinden... ve Kurulunuz üyeleri yanlı olmakla üyelerinizi,...’i reddediyorum. Yine şikâyetçi olduğum YBBK üyeleri de şu an CGK üyeleri olabileceğinden bu yönüyle de bu şekilde CGK üyelerini de reddediyorum...”

Ceza Genel Kuruluna yazdığı 15.06.2020 tarihli dilekçe ile;

“...Gerekçeli kararın 126. sayfasının 15. satırında ‘...2013 yılında Yargıtayda örgüt mensubu olmayan üyelerin yapmış oldukları toplantılara örgüt mensubu olduğu yönündeki kanaat nedeniyle çağrılmadığı..’ hususu da hükme esas alınmıştır. Yasa dışı fişleme yapan bir yapılanmanın 103 Yargıtay üyesinin yasa dışı suç konusu olan toplantılardaki değerlendirmeleri fişleme yaftalamaları da somut olgu delil olarak kabulüyle hükme esas alınması aklın mantığın hukukun evrensel prensiplerin bittiği noktadır....Kurulunuz üyeleri arasında fişleme yapan suç örgütü içinde yer alan ve yukarıdaki kanaati oluşturan üyeler olmakla, bu üyeler dosyada hem tanık, hem kumpasla delil oluşturan hem de şimdi temyiz incelemesi yapacak üye konumunda olmakla tarafsız değildir. Reddediyorum...”,

Şeklindeki ifadelerle CGK Başkanı ... ile Kurul Üyeleri ... ve ...’ı ismen anarak, başta Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunda görev almış olanlar olmak üzere tüm Kurul üyelerini ise isim belirtmeksizin reddettiği,

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunca 17.07.2016 tarih ve 244/a sayı ile;

"Aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesine isnat edilen cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye ya da bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin hâlen ve tamamen sona ermemesi ile tehlikenin boyutu, bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında, adı geçenler hakkında gözaltı kararı çıkarılmış olması ile ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler bakımından Birinci Başkanlık tarafından sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adı geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2 ve 4. fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve aynı Kanun'un 11 ve 47. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 46 ve 47. maddeleri uyarınca Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına," karar verildiği, bu kararda CGK Başkanı Abdulhalik Yıldız’ın da üye sıfatıyla imzasının bulunduğu,

Söz konusu karara yönelik itirazı inceleyen Yargıtay Başkanlar Kurulunca 21.12.2016 tarih ve 33 sayı ile; "...İtiraz eden Yargıtay eski Üyelerinin 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun ile 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 15. madde uyarınca Yargıtay Üyelikleri düşmüş olmakla, talepleri konusuz kaldığından, karar verilmesine yer olmadığına; haklarında Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına ilişkin itirazların incelenmesinde, Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına ilişkin karar usul ve yasaya uygun olduğundan vaki itirazların reddine; disiplin soruşturması dosyasını inceleme ve Yüksek Disiplin Kurulunda sözlü savunma yapmaya ilişkin taleplerin incelenmesinde, belgeleri inceleme yetkisinin Yargıtay İç Yönetmeliğinin 48. maddesi uyarınca görevlendirilen muhakkikte, sözlü savunmayı dinleme yetkisinin 49. maddesi uyarınca Yüksek Disiplin Kurulunda olduğu anlaşılmakla, taleplerin muhakkik ve Yüksek Disiplin Kurulunca değerlendirilmesine; haklarında daha önceden soruşturma yapılıp yapılmadığı, yapılan disiplin işlemlerine ilişkin bilgi-belge ve buna yönelik kararda imzası bulunan Başkan ve Üyelerin isimlerinin açıklanması taleplerinin incelenmesinde, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu ve Yüksek Disiplin Kurulunca yürütülen soruşturmalara ilişkin işlemler 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39 ve 50. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 12. maddesi uyarınca gizli olduğundan ilgililere cevap verilmesine yasal olanak bulunmadığından bu yöndeki taleplerin reddine; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen adli soruşturma işlemlerinin yok hükmünde sayılarak tahliye edilmelerine ve dosyalarda bulunan bilgi-belge istemine yönelik taleplerinin incelenmesinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezayı gerektiren suçüstü hükümleri uygulanmak suretiyle CMK'nın 161/8. maddesi uyarınca genel hükümlere göre soruşturma işlemleri yapıldığından bu yöndeki taleplerin reddine; Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararlarına yönelik itiraz hakkında başvurulacak mercisi, kanun yolu ile sürelerinin gösterilmemesine ilişkin itirazların incelenmesinde, Yargıtay mevzuatında itiraz konusunda herhangi bir süre öngörülmediği, tüm itirazların süresinde kabul edilerek dikkatle ve titizlikle yetkili mercisi tarafından incelendiği, tebliğ edilen kararlarda sürenin, kanun yolunun, mercisinin belirtilmemiş olmasının başvurucuların itiraz haklarına halel getirmediği gibi herhangi bir hak kaybına neden olmadığı gözetildiğinde, sonuca etkili olmayan bu yöndeki itirazların reddine; 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi gereğince adli soruşturmanın Yargıtay Başkanlığı tarafından yapılmasına yönelik itirazların incelenmesinde ise; CMK'nın 161/8. maddesi hükmü ve Yargıtay Kanunu'nun 46/1. fıkrasının son cümlesi gereğince ağır cezalık ve suçüstü hükümlerinin uygulanarak soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi usul ve yasaya uygun olduğundan itirazların reddine," karar verildiği, bu kararın altında CGK Üyelerinden ...’in Daire Başkanı sıfatıyla, ... ve ...’ın ise Daire Başkan Vekili sıfatıyla imzalarının bulunduğu,

Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunca 21.06.2018 tarih ve 3 sayı ile; "...Dosya içinde bulunan delillerin değerlendirilmesi sonucunda, Yargıtay Üyeliğine seçilmelerinden, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı mevcut yetkilerinin kaldırılması kararına kadar geçen süre zarfı içerisinde; örgütün talimatları doğrultusunda Yargıtay içerisinde yapılandıkları, yapılan seçimlerde örgüt tarafından seçilmesi istenen kişilere blok oy kullandıkları, örgüt adına önemli olan temyiz aşamasındaki dosyalar hakkında FETÖ/PDY terör örgütünün çıkarları doğrultusunda kararlar verdikleri veya verilmesi için çaba sarf ettikleri, bu şekliyle görevleri sırasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü adına hareket ettikleri anlaşılan aralarında sanığın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında görevden çekilmeye davet kararı verilmesine," karar verildiği, kararın altında CGK üyelerinden ...’ın 5. Ceza Dairesi Üyesi sıfatıyla imzasının bulunduğu,

Sanığın 27.12.2018 ve 22.01.2019 tarihli dilekçeleri ile Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Başkanlar Kurulunca 24.05.2019 tarih ve 43 sayı ile; "...Disiplin yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, muhakkik tarafından toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillerin bulunduğu, görevden çekilmeye davet kararına esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, ileri sürülüp ortaya konulan delillerin serbestçe takdir edilerek Başkanlar Kurulu nezdinde itiraz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilenip tartışıldığı, disiplin cezasına konu eylemlerin her bir soruşturulan bakımından şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, eylemlere uyan disiplin cezasının doğru biçimde belirlendiği, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla itirazın reddine," karar verildiği, karar altında CGK Başkanı ..., CGK Üyelerinden...’in imzalarının bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

I- Sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkanı ve Üyeleri hakkındaki hâkimin reddi taleplerine ilişkin ön sorunun değerlendirilmesine geçilmeden önce Başkan ve Üyelerin reddi yönündeki istemlerin incelenmesi sırasında kurulun nasıl oluşturulacağı hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Bu konuda sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi için 5271 sayılı CMK ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nda yer alan yasal düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir." şeklinde düzenlenmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Genel esaslar" başlıklı 39. maddesi ise;

"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi hâlinde toplanır.

Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir. Özel hükümler saklıdır.

Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." şeklinde düzenleme içermektedir.

Maddenin birinci fıkrasında daireler ve kurulların, oylamaya katılacak olan üyelerin tamamının hazır olması veya kanunda belirlenen sayıya ulaşılması hâlinde toplanabileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında özel hükümler ayrıksı olmak üzere görüşmelerin gizli olacağı ve kararların çoğunlukla verilebileceği düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında ise dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri, reddolunmaları durumunda reddedilen başkan veya üye katılmaksızın anılan daire veya kurul tarafından ret isteminin kesin bir şekilde karara bağlanacağı ve heyetin tümünün toplanmasını engelleyen ret istemlerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle yapılan ve 7079 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşması sonrasında 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 16. maddesi ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31.12.2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkanvekili, bunların bulunmaması hâlinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.

Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu madde ile oluşumu ve çalışma usulünde değişiklik yapılan Ceza Genel Kurulunun 31.12.2022 tarihine kadar, her ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşacağı, bu üyelerin kurulda sürekli olarak görev yapacakları düzenlenmiştir.

Açıklamalar ışığında sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkanı ve Üyelerinin reddi ve çekilmesi yönündeki talebinin incelenmesi sırasında kurulun nasıl oluşturulacağına ilişkin birinci ön sorun değerlendirildiğinde;

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesi hakkında terör örgütüne üye olma suçundan sürdürülen soruşturmaların kapsamı dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2 ve 4. fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve aynı Kanun'un 11 ve 47. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 46 ve 47. maddeleri uyarınca Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına karar verildiği, kararda Ceza Genel Kurulu Başkanı ...'ın imzasının bulunduğu;

Yargıtay Başkanlar Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 33 sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin, Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulması kararı ile disiplin soruşturması işlemlerine yönelik itirazlarının değerlendirildiği, itirazların reddine ilişkin 33 sayılı kararda Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ... ve ...’ın imzalarının bulunduğu;

Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında görevden çekilmeye davet kararı verilmesine karar verildiği, kararın altında CGK üyelerinden ...’ın 5. Ceza Dairesi Üyesi sıfatıyla imzasının bulunduğu,

Sanığın 27.12.2018 ve 22.01.2019 tarihli dilekçeleri ile Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Başkanlar Kurulunca 24.05.2019 tarih ve 43 sayı ile, itirazın reddine karar verildiği, karar altında CGK Başkanı ..., CGK Üyelerinden ....’in imzalarının bulunduğu,

Anlaşılmakla,

Bahsi geçen kararların, sanık hakkında cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye ya da bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yürütülmesi nedeniyle sanığın görev yaptığı yer olan Yargıtay Üst Kurullarınca verilen kararlar olduğu, zorunlu olarak aynı sebebe dayanmakla birlikte her bir kararın içerik, sebep ve değerlendirme yönünden birbirinden bağımsız idari nitelikteki kararlar olduğu, ayrıca sanığın, herhangi bir isim bildirmeksizin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinin, Ceza Genel Kurulunun toplanmasını ve karar almasını engelleyecek şekilde toplu ret istemi niteliğinde bulunduğunun ve ayrıca “isim tespiti çalışmalarında bulunan” şeklindeki ibare soyut nitelikte olup açık bir şekilde ifade edilmediği ve herhangi bir maddi olgu sunulmadığının anlaşılması karşısında, reddi hâkim taleplerinin, her bir karar yönünden ve sadece bu kararda imzası bulunan Ceza Genel Kurulu Başkanı ya da Üyesinin katılımı olmaksızın, geri kalan Kurul Üyeleri tarafından incelenerek karara bağlanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu ön sorun yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel kurulu Üyesi ...; "Sanığın silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yapılan yargılaması sonunda Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkumiyet hükmü sanık ve müdafisi tarafından süresinde temyiz edilmiş ve ayrıca Ceza Genel Kurulu başkanı ile bazı üyelerinin reddi talebinde bulunulmuştur. Ceza Genel Kurulunca ret talebinin görüşülmesi sırasında kurulun nasıl oluşturulacağı, reddi istenen başkan ve üyelerin durumlarının ayrı ayrı incelenip incelenemeyeceği, birisinin durumu incelenirken reddedilen diğer sayın üyelerin toplantıya iştirak edip edemeyeceği hususu ön sorun olarak ortaya çıkmış; sayın çoğunluk tarafından ret istemlerinin ayrı ayrı ele alınmasına ve birisine ilişkin istem incelenirken reddedilen diğer üyelerin kurula katılıp oy kullanmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bu uygulama usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Dilekçenin içeriğine göre ret isteminin sebebi özetle reddi istenen sayın başkan ve üyelerin Yargıtay Birinci Başkanlık ve Yargıtay Yüksek Disiplin Kurullarının sanık hakkında verdiği kararlara iştirak etmeleridir. Anılan kurulların kararlarının niteliği farklı olsa da veriliş gerekçeleri aynıdır. Bu nedenle ret isteminin maddi ve hukuki dayanakları tek olduğundan durumu incelenen başkan ve üyelerin aynı sebeple reddedildiğini kabulde zorunluluk vardır.

Hakimlerin reddi sebepleri, istemin şekli, kimlerin talepte bulunabileceği, süresi, inceleme mercii ve usulü CMK'nın 24 ila 31.maddelerinde düzenlenmiştir. Yargıtay Özel Daireleri veya genel kurullarının başkan ve üyelerinin reddi ise 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39/3.maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Bu madde 'Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez.' hükmünü içermektedir. Bu hüküm dışında Yargıtay Kanunu'nda ret sebepleri, istemin şekli, kimlerin talepte bulunabilceği ve sair hususlar düzenlenmediği için diğer konularda doğal olarak genel nitelikteki Ceza Muhakemesi Kanunu'nu uygulanacaktır.

Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme CMK'nın 27.maddesinde '(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.' biçiminde düzenlenmiştir. Bu hükme göre reddi istenen hakim hiçbir şekilde müzakereye katılamaz. Bu halde mahkemenin teşekkül etmemesi durumunda incelemeyi yapacak merci maddede ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Yargıtay Kanunu'nun 39.maddesinde de açıkça ret hususundaki istemlerin, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın ilgili daire ve genel kurullarca incelenerek kesin olarak karara bağlanacağı öngörülmüş, ancak birden çok üyenin reddedilmesi ve buna bağlı olarak toplantı yeter sayısının oluşmaması halinde daire veya kurulların nasıl karar vereceği açıklanmamıştır. Kanun koyucu reddi istenen hakimin, ret istemini incelemesini açıkça yasaklamış olduğundan, reddedilen üyelerin durumunun ayrı ayrı incelenmesi ve birisine ilişkin inceleme yapılırken diğerinin toplantıya iştirak etmesi kanunun emredici hükmünü ihlal eder ve yasanın dolanılması sonucunu doğurur. Kaldı ki, reddin maddi ve hukuki sebebi tek olduğu için reddi istenen üyenin müzakereye katılması kendi durumu hakkında da görüş bildirip oy kullanması anlamına gelir. 2797 Sayılı Kanunu'nun 18.maddesinin ikinci fıkrası zorunlu hallerde daire başkan ve üyelerinin dairelerini değiştirme görevini Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'na vermiştir. Bu hüküm işletilerek Ceza Genel Kurulunun toplantı yeter sayısı oluşturulduktan sonra reddedilen üyelerin hepsinin katılımı olmadan ret hususunun müzakere edilip oylanması gerekirdi.

Sonuç olarak; aynı nedenle reddedilen sayın başkan ve üyelerin ret hususundaki istemlerin incelenmesi sırasında kurula katılıp oy vermelerinin 2797 Sayılı Kanun'un 39 ve CMK'nın 27. maddelerindeki emredici düzenlemelere açıkça aykırı olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına iştirak etmek mümkün olmamıştır." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

II- Sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik hâkimin reddi talebine ilişkin ön sorunun değerlendirilmesine geçildiğinde;

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Ön sorunun isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

"(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” ,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz."

Şeklinde düzenlenmiş olup 23. maddenin gerekçesinde; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahâle ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Görüldüğü gibi, görev yasakları, CMK'nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;

"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",

"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",

"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",

"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;

"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",

"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",

"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;

"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",

Şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Alman Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.

Kanun’da sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Hâkime, gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.

Ret isteminin açıkça duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılırsa ret isteği geri çevrilmelidir. Ret isteyenin amacı açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku bulunuyorsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, aşamalar hâlinde açıklamakta ise, duruşmayı uzatmak istediği sonucuna ulaşılabilecektir.

Ret isteği süresinde yapılmışsa, ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatma amacı yoksa CMK’nın 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.

5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.

Yapılan açıklamalar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada özellikle üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993)

Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hâkimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de, "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hâkimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hâkimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Kurulunun 04.02.2014 tarihli ve 538-29 sayılı kararında “..Ağır ceza mahkemesi başkanı olarak görev yaptığı dönemde, 'sanıkların tutukluluk hâllerinin devamına' ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; 'sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk hâlinin devamına' şeklinde görüş açıklayan hâkimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılmasının, 'hâkimin davaya bakamayacağı hâllerden' olup CMK'nın 23/1. maddesinin yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlâli niteliğinde olduğuna” karar verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında ikinci ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanık ...’nun temyiz nedenlerini bildirdiği ek dilekçelerindeki Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyetler nedeniyle aralarında husumet oluştuğundan bahisle Ceza Genel Kurulu Başkanı ..., Ceza Genel Kurulu üyeleri ... ve ...ile isim belirtmeksizin şikâyet ettiği tüm Ceza Genel Kurulu üyeleri ile hakkında yürütülen disiplin soruşturmasında görev alan Üyeler hakkında da hâkimin reddi talebinde bulunduğu anlaşılmakla,

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında, "...Aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesi hakkında terör örgütüne üye olma suçundan sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2 ve 4. fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve aynı Kanun'un 11 ve 47. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 46 ve 47. maddeleri uyarınca Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına," karar verilmesi; Yargıtay Başkanlar Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 33 sayılı kararlarında; "...Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararı ile sanığın 27.12.2018 ve 22.01.2019 tarihli dilekçeleri ile Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Başkanlar Kurulunca verilen 24.05.2019 tarihli ve 43 sayılı kararın ise aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesine isnat edilen cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyaları ile bu kapsamda dinlenen tanıklar ..., ..., ... ve ....'ın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduğuna dair beyanları ve atılı suç nedeniyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı meslekten çıkarılma kararları dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçeleri ile görevden çekilmeye davet ve bu karara yönelen itirazın reddine," ilişkin olması; sözü edilen tüm kararların, sanığın soruşturmaya konu eylem nedeniyle suçlu olup olmadığı konusunda düşünce açıklamasına yer verilmek ve herhangi bir yargılama faaliyeti icra edilmeksizin, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyalarında ileri sürülüp ortaya konulan delillerin varlığı dikkate alınarak verilen idari nitelikteki kararlar olduğu; sanığın Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı soyut iddialara dayanan şikâyetlerde sanık tarafından tarafsızlığı şüpheye düşürecek nedenlerin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerinin her biri bakımından delilleriyle birlikte somut olarak ortaya konulmadığı, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun geçici 16. maddesi uyarınca, bir Başkan ile 31.12.2022 tarihine kadar sürekli görev yapmak üzere görevlendirilen yirmi üyeden oluşan Ceza Genel Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü itibarıyla Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik sanığın talebinin Kurulun toplantılarını engelleyen toplu ret istemi niteliğinde olduğu, toplantıya katılan Başkan ve Üyelerin temyiz davasına bakmasını ve yargılamaya katılmasınını yasaklayan bir neden bulunmadığı gibi çekilmeleri ve reddi istenen Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerinin tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek başka bir nedenin de mevcut olmadığı değerlendirilmekle, dosyanın Ceza Genel Kurulunun 12.11.2020 tarihli müzakeresine katılan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ... ve ... ile herhangi bir isim bildirmeksizin topluca reddettiği Yargıtay Üyelerine yönelik reddi hâkim taleplerinin her bir talep yönünden ayrı ayrı oylanarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesi gereğince kesin olarak reddine karar verilmelidir.

2) Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay 9. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda, 26.06.2019 tarihli oturumda hazır bulunan sanık ... ile müdafisi Av....’a kısa kararın, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Bu karara karşı, 5271 sayılı CMK’nın 291. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen on beş günlük süre içerisinde sanık müdafisinin 27.06.2019 tarihinde, sanığın ise 28.06.2019 tarihinde temyiz talebinde bulundukları,

Sanığın 15 günlük süre içerisinde birden fazla temyiz dilekçesi sunarak bu dilekçelerinde; kararın hukuka aykırı olduğunu, tüm temyiz nedenlerini gösteren dilekçelerini hazırlayabilmek için gerekçeli kararın kendisine tebliğini, yargılamanın soruşturma aşamasından başlayarak usule ve kanuna aykırı olarak yürütüldüğünü, yargılamaya Devletin yürütme fonksiyonunda görevli kimi kişilerin müdahale ettiğini, masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürerek duruşmalı inceleme sonucu hükmün bozulması ve tahliye talebinde bulunduğu,

Sanık müdafisi ... ise 27.06.2019 tarihli dilekçesinde;

“Sayın Mahkeme yukarıda esas numarası yazılı dosya kapsamında yapılan yargılama sonucunda 26.06.2019 tarihli celse de nihai kararını vermiştir.

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçundan müvekkil ...'nun 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, karar duruşmada yüze karşı okunmuştur. Sayın Mahkemenin kararının tarafımızca kabulü mümkün değildir. İşbu sebepten karara karşı yasal süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmaktayız.

Gerekçeli kararın tarafımıza tebliğinden sonra gerekçeli temyiz dilekçemizi sunmak üzere iş bu süre tutum dilekçesinin kabulüne karar verilmesini arz ve talep ederiz.” şeklindeki açıklamalar ile temyiz talebinde bulunduğu,

Gerekçeli kararın, sanık müdafisine elektronik tebligat yoluyla tebliğ edildiği, müdafinin temyiz nedenlerini bildirdiği ek dilekçesini, elektronik tebligata ilişkin 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 7/a maddesinin 4. fıkrası uyarınca tebliğ tarihi kabul edilen 30.07.2019 tarihinden ve CMK’nın 295. maddesinde belirtilen 7 günlük yasal süreden sonra 09.08.2019 tarihinde Mahkemeye sunduğu,

Gerekçeli kararın sanığa tutuklu bulunduğu Ereğli T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu görevlilerince tutanağa “okumak/almak” ibaresi yazılmak suretiyle 31.07.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın, hükmün tefhiminden CMK’nın 295. maddesinde belirtilen 7 günlük yasal süresinin dolduğu tarih olan 07.07.2019 tarihine kadar toplam 11, bu tarihten sonra ise 152 adet olmak üzere toplam 163 ayrı dilekçe ile temyiz nedenlerini ve temyize ilişkin diğer taleplerini Ceza Genel Kuruluna bildirdiği,

Anlaşılmaktadır.

T.C. Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrası; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmünü içermekte olup CMK'nın 231. maddesinin ikinci fıkrası hazır bulunan sanığa başvurabileceği kanun yolları, mercisi ve süresinin bildirileceğini, aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası ise kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercisi ve şekillerinin belirtileceğini düzenlemiştir.

CMK’nın “Temyiz istemi ve süresi” başlığını taşıyan 291. maddesi;

“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,

“Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;

“(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,

“Temyiz gerekçesi” başlığını taşıyan 295. maddesi ise;

“(1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.

(2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.

(3) Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilir; tutanak hâkime onaylatılır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi hakkında 262 nci madde, tutuklu sanık hakkında ise 263 üncü madde hükümleri saklıdır.”,

Hükümlerini içermektedir.

Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasamızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır.

T.C. Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesi; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." şeklindedir.

Görüldüğü üzere; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına bağlıdır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı da bu anlamda mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlamaların mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemesi ya da aşırı derecede zorlaştırmaması da gerekir.

Kanun yoluna başvurma hakkının belli bir süre koşuluna bağlanması, hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaca hizmet etmektedir. Bu bakımdan, usullerinin belirli ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal başvuruların birtakım kurallarına tabi tutulmasının tek başına mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, mahkemelerin iç işleyişlerine ilişkin süreçlerdeki aksama ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğun ilgililere yüklenemeyeceği ve dava açma sürelerini düzenleyen karışık ve dağınık olan mevzuatın aşırı şekilci yorumunun mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, kanunda açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmiş, istisnai nitelikte olan, ilgilisine bildirilmesi yönünde emredici bir hüküm de bulunmayan süreyi, yargı mercilerinin ilgilisine bildirme zorunluluğu bulunduğundan bahsedilemeyecektir.

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.06.2019 tarihli kararında; hükme karşı başvurulabilecek kanun yolunun temyiz, mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, şeklinin mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt kâtibine bulunulacak beyanın tutanağa geçirilmesi ya da tutuklu sanığın, bulunduğu ceza infaz kurumu aracılığıyla göndereceği dilekçe veya beyanının burada tutanağa geçirilmesi suretiyle, sürenin de tefhimden itibaren (15) gün olduğu hususları ayrı ayrı ve açıkça belirtilerek hazır bulunan sanık ve müdafisine bildirildiği, sanık ve müdafisinin süresi içerisinde temyiz dilekçelerini sundukları, temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçeleri yönünden ise;

CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin; aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası, 231. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında bir "Kanun yolu süresi" olmayıp temyiz başvurusunda temyiz nedenlerinin gösterilmemiş olması durumuna ilişkin istisnai bir mahiyet taşıması, mahkemelerin iç işleyişine yönelik olmaması, düzenlemenin yer aldığı kanun maddesinin içeriği itibarıyla ilgilisi bakımından karışık ve dağınık olmayıp açık, belirli ve öngörülebilir bir nitelikte olması, ilgilisinin (15) günlük temyiz süresi içerisinde temyiz nedenlerini bildirir dilekçe verebilmesine engel bir düzenlemenin olmaması, mevzuatımızda yer alan yargısal başvuru sürelerinin tümünün ilgilisine mahkemece bildirilmesi gerektiğine dair bir hükmün bulunmaması, örneğin; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un bireysel başvuru usulünü düzenleyen 47. maddesinin beşinci fıkrasındaki "Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder." hükmü uyarınca, anılan fıkra kapsamında geçen yargısal başvuru sürelerinin ilgilisine bildirilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı da gözetildiğinde, istisnai ve sınırlayıcı hüküm içeren düzenlemelerin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması nedeniyle ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin, mahkeme kararlarının sonuç bölümünde gösterilmesi zorunlu olan, hükme karşı başvurulabilecek kanun yolu süresi olmadığı, dolayısıyla temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen bu sürenin ilgilisine bildirilmeyişinin mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale olarak görülemeyeceği ve ilgilisine bildirilmesi hususunda zorunluluk bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu ön sorun yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinde zorunluluk bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sanık müdafisi ...’un süresi içerisinde verdiği temyiz başvurusuna ilişkin dilekçesinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmesini istemesi üzerine; gerekçeli kararın kendisine 30.07.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanık müdafisinin CMK’nın 295. maddesi gereğince temyiz nedenlerini bildirdiği 09.08.2019 tarihli ek dilekçesinin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süreden sonra verildiğinden süresinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Ulaşılan bu sonuç karşısında temyizin kapsamı ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede;

Sanık müdafisinin 26.06.2019 tarihinde hükmün tefhiminden sonra verdiği 27.06.2019 tarihli dilekçesinde herhangi bir temyiz nedeni belirtmemiş oluşu, ek temyiz nedenlerini içeren dilekçesini ise gerekçeli kararın 30.07.2019 tarihinde kendisine tebliğ edilmesinin ardından, tutuklu iş olması nedeniyle adli tatilde de işlemeye devam eden CMK’nın 295. maddesinde düzenlenen 7 günlük yasal süresinden sonra 09.08.2019 tarihinde Mahkemeye sunmuş olması karşısında, sanık müdafisi...’un temyiz talebi ile;

Sanığın gerekçeli kararın kendisine tebliğ edildiği 31.07.2019 tarihinde başlayıp CMK’nın 295. maddesi uyarınca 7 günlük yasal süresinden sonra Ceza Genel Kuruluna sunduğu diğer temyiz dilekçelerinin,

Temyiz incelemesi sırasında dikkate alınamayacağı kabul edilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç nedeniyle, temyiz incelemesi, hükmün tefhim tarihi ile gerekçeli temyiz dilekçesini sunması gereken son tarih olan 07.07.2019 tarihleri arasında sanığın sunduğu temyiz taleplerine hasren yapılmıştır.

3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında kimi oturumlara heyetteki en kıdemli üye yerine daha az kıdemi bulunan üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.11.2017 tarihli ve 2017/37 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2017 tarihli ve 10-10 sayılı iddianamesinin kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.12.2017, 12.01.2018, 12.03.2018, 02.07.2018, 13.11.2018, 07.02.2019 ve 11.04.2019 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan duruşmalardan sonra 26.06.2019 tarihinde yapılan oturumda hükmün kurulduğu,

07.02.2018 tarihli oturumun 33452 sicil numaralı Yargıtay Üyesi ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyette üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ...’un heyet başkanından Yargıtay kıdemi itibarıyla daha fazla kıdemi bulunduğu,

Sanığın tutukluluk durumunun değerlendirilmesine ilişkin olarak celse açılarak yapılan 25.10.2018 tarihli oturumun... sicil numaralı Yargıtay Üyesi ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyette üye olarak görev yapan ... sicil numaralı...’in heyet başkanından sicil numarası ve Yargıtay kıdemi itibarıyla daha fazla kıdemi bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." hükmünü içermektedir.

Gerek Anayasa'nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.

2797 sayılı Kanun'un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," biçimindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.

Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;

"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",

"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,

"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;

"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.

Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde; Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.

Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme nazaran 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak gösterilmiştir.

Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.

Ancak, hem 2797 sayılı Kanun'da daire başkanının, hem de CMK'da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlal eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında sorun değerlendirildiğinde;

Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun'un 40. maddesinin uygulanamayacağı, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Bu ön sorun yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında esaslı işlemlerin yapıldığı 07.02.2019 tarihli altıncı celsede seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesi, aşağıda açıklanan gerekçelerle sonuca etkili usul hatası olduğundan bozma nedeni yapılmalıdır. Şöyle ki;

2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Daire Başkanlarının görevleri', 'Başkanların...nitelikleri', 'Başkanların Seçimi' ve 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 24, 30, 31/1 ve 40. maddelerine göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu; daire başkanlarını en az üç yıl Yargıtay üyeliği yapmış kendi üyeleri arasında, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Daire Başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Bu düzenlemelere göre daire başkanını belirlemek Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun yetkisindedir, bir üyenin kendiliğinde veya mevcut başkanın görevlendirmesi üzerine başkanlık yapmasına yasal olanak yoktur. Yine başkanın mazeretinin bulunması halinde kıdemli üyenin vekillik etmesi ve üye sayısının müsait olmasına bağlı olarak ikinci heyet oluşturulması durumunda da kıdemli üyenin başkanlık etmesi öngörülmüş, başkan vekilliği yapacak ve ikinci heyete başkanlık edecek üyenin kıdemli olması şartı getirilmiştir.

Anılan düzenlemelere nazaran yasa koyucunun, daire başkanlığına ve vekilliğine ayrı bir önem verdiği, belirli nitelikler aradığı, seçimini ve görevlendirilmesini özel olarak düzenlediği, idari kararlara veya takdire bırakmadığı açıktır. Buna rağmen yasal ve açıklanabilir bir neden yokken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmiş başkanın veya kıdemli üyenin heyete başkanlık etmemesi Yargıtay Kanunu'nun açık ve emredici düzenlemelerine aykırıdır.

Konuyla yakından ilgili diğer düzenleme CMK'nın 'Oyların toplanması' başlıklı 229/1.maddesidir. Bu madde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, kıdemsiz üyenin mahkeme başkanından ve kendisinden kıdemli bulunan üyenin oyundan etkilenmemesini sağlamaktır. Hukuk eğitimi almış ve önemli tecrübeye sahip hakimlerin, başkanın veya kendisinden kıdemli üyenin oyundan etkilenmesinin pratikte olanaklı olmadığı ileri sürülerek anılan hüküm görmezlikten gelinemez. Çünkü yasa koyucu bu bu olasılığın varlığını kabul edip açıkça oylama biçimini belirlemiş, heyete katılanların rastgele ve düzensiz oy kullanmalarını yasaklamıştır. Somut olayda seçilmiş başkan veya kıdemli üye yerine, kıdemsiz üyenin başkanlık yapması oylama sırasını tamamen değiştirmekte ve anılan düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu aykırılığın oylama sonucuna etkisinin olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiş, uygulayıcının takdir ve değerlendirmesine bırakılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan yargılama sırasında Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine, kabul edilebilir yasal bir neden yokken kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesinin 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24, 30, 31 ve 40. maddeleri ile 5271 Sayılı CMK'nın 229/1. maddesine aykırı olduğu, bu aykırılığın sonuca etkisinin bulunduğu ve CMK'nın 289/1-a maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık halini oluşuturduğu nazara alınarak bu hususunda bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir.",

Ön sorun yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunun 40/1 maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak Yargıtay Kanunun Dairelerin Çalışması başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtayda daire başkanının bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay yüksek 9 Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan madde uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanının yer almadığı 07.02.2019 tarihli esasa etkili işlemlerin yapıldığı duruşma heyetinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanununun 40/1 maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar müzakeresinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK' nın 229/1 maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütala edilmesi gerekmedir.

Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Yüksek 9 Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedeniyle, kesin hukuka aykırılık hali olan CMK'nın 289/1-a maddesi gereğince hükmün oy birliği ile alınan bozma nedeni yanında bu nedenle de bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 07.02.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK' nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

4- Kararın hüküm bölümü ile gerekçe bölümü arasında çelişki meydana getirilip getirilmediği;

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılamanın yürütüldüğü Yargıtay 9. Ceza Dairesince 26.06.2019 tarihli kararın gerekçe bölümünde;

“...Sanığın, süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik gösteren ve sabit olan eylemine uyan, TCK'nın 314/2. maddesi gereğince, örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumu ve örgütte kaldığı süre göz önüne alınarak alt sınırdan ceza tayininin yeterli olacağı kanaatiyle cezanın alt sınırdan belirlenmesine, cezasının 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesi kapsamında yer alan terör suçu olması dikkate alınarak cezasının aynı Kanunun 5/1 maddesi gereğince yarı oranında artırılmasına, sanığın savunma sınırını aşan açıklamaları, duruşmalarda hal ve tavrı nedeniyle cezasından 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi gereğince takdiri indirim yapılmamasına karar verilmiş, hakkında hükmolunan hapis cezasının yasal sonucu olarak TCK’nın 53/1. maddesinde yazılı güvenlik tedbirleri ile TCK’nın 58/9. maddesi gereğince mükerrerlere özgü infaz rejimi hükümlerinin uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, hakkında belirlenen hapis cezasının miktarı itibariyle yasal şartları oluşmadığından TCK’nın 51. maddesinde düzenlenen erteleme, TCK'nın 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırıma çevirme ve CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümler uygulanmaksızın aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” şeklindeki açıklamalardan sonra kararın hüküm fıkrasında;

“1- Sanık ...'nun üzerine atılı ve sübut bulan FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği sabit görülmekle, eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince failin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumu, eylemlerinin çeşitliliği, örgütte kaldığı süre ve kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininin uygun olacağı kanaatiyle takdiren ve teşdiden 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,” şeklinde hüküm kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kararların gerekçeli olması" başlığını taşıyan 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dâhil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir,",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;

"1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"1) Hükmün başına 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir"

Hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 141 ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Başlık bölümünde; hükmü veren mahkemenin, mahkeme başkanı ve üyelerin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekillerinin ve yasal temsilcilerinin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında ya da tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüş ve düşünceler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilerek sonuç kısmında açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç" ya da "hüküm" bölümünde ise, CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK'nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre mahkûmiyet yerine veya müeyyidenin yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yollarına müracaat mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Söz konusu hükümlere göre, hüküm fıkrasının mutlaka yargılama sonunda duruşma tutanağına geçirilmesi ve okunması zorunludur. Uygulamada tefhim edilen bu hüküm fıkrasına "kısa karar" adı verilmektedir. Hükmün gerekçesi bütünüyle tutanağa geçirilmemiş ise hükmün tefhiminden itibaren on beş gün içerisinde gerekçesinin dava dosyasına konulması gerekmektedir. Gerekçeli kararda, kısa hükmün aynen bulunması ancak bu kararın gerekçesinin gösterilmesi icap etmektedir. Gerekçeli karar ile kısa kararın değiştirilmesi mümkün olmayıp, gerekçeli kararın kısa karar ile uyumlu olması lazımdır. Başka bir ifadeyle duruşmada tefhim olunan kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki bulunmamalı, gerekçe ile sonuç ve hüküm kısmı infazda karışıklığa neden olabilecek nitelikte olmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında gerekçeye ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Gerekçeli kararda “alt sınırdan ceza tayininin yeterli olacağı kanaatiyle cezanın alt sınırdan belirlenmesine,” karar verildiğinin belirtilmesine karşın kararın hüküm bölümünde “...failin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumu, eylemlerinin çeşitliliği, örgütte kaldığı süre ve kastının yoğunluğu göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininin uygun olacağı kanaatiyle takdiren ve teşdiden 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,” hükmedilmesi suretiyle, kararın gerekçe bölümünde cezanın alt sınırdan tayin edildiğinin belirtilmesine rağmen hüküm bölümünde sanık hakkında cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden 9 yıl olarak belirlendiğinin belirtilmesi karşısında, kararın hüküm bölümü ile gerekçe bölümü arasında çelişki meydana getirildiğinin ve hükmün bu nedenle diğer yönleri incelenmeksizin bozulması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 26.06.2019 tarihli ve 37-108 sayılı hükmün, gerekçe bölümü ile hüküm bölümü arasında çelişkiye neden olunması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.06.2019 tarihli ve 37-108 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, hüküm bölümü ile gerekçe bölümü arasında çelişkiye neden olunması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, oy birliğiyle

2- Bozma nedenine göre, sanık ve müdafisinin sanığın salıverilmesine yönelik istemlerinin REDDİNE, oy birliğiyle

3- Hâkimin reddi talebinin reddine ilişkin uyuşmazlık konusu yönünden oy birliğiyle,

4- Hâkimin reddine ilişkin inceleme ve oylamanın şekline; süresi içerisinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığına; Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına dair ön sorunlar bakımından oy çokluğuyla,

5- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.