Esas No: 2016/471
Karar No: 2016/7518
Karar Tarihi: 29.04.2016

**12. Ceza Dairesi         2016/471 E.  ,  2016/7518 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

10-..., 11-..., 12-..., 13-..., 14-..., 15-...

Suçlar : Taksirle öldürme, göçmen kaçakçılığı, suç işlemek amacıyla örgüt kurma - yönetme - üye olma

Suç Tarihleri : 25.02.2014 – 01.03.2014 - 11.03.2014

Hükümler : Sanıklar ..., ...,

..., ..., ...,

..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma -yönetme-üye olma suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat,

Sanıklar ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan; TCK'nın 79/1-b, 39/2-c, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan; TCK'nın 79/1-b, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanıklar .... ... ve ... hakkında göçmen kaçakçığı suçundan TCK'nın 79/1-b, 43/2, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanık ... hakkında göçmen kaçakçığı suçundan TCK'nın 79/1-b, 43/2, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3, 58, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan; TCK'nın 79/1-b, 79/2-a, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3, 58, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanık ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan; TCK'nın 79/1- b, 79/2-a, 43/2, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanıklar ... ve ... hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan; TCK'nın 79/1-b, 79/2-a, 43/2, 62, 52, 52/4, 53/1-2-3, 58, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında taksirle öldürme suçundan; TCK'nın 85/2, 22/3, 62, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet

Temyiz Edenler : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...,

..., ..., ... ve

... müdafileri, sanıklar ...,

... ve ... ile mahalli Cumhuriyet savcısı

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın mahkumiyetlerine, sanıklar ... ve ...'in ise beraatlerine;

Taksirle öldürme suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...'un mahkumiyetlerine,

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan tüm sanıkların beraatlerine,

İlişkin hükümler,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri, sanıklar ..., ... ve ... ile mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, duruşmalı temyiz isteminde bulunan ve 11.03.2016 tarihinde yapılan duruşmada hazır olan sanık ... müdafii ile duruşma talebi olmamasına rağmen hazır olan sanıklar ..., ... ve ... müdafinin iletişimin tespitine dair kayıtların yasa dışı olduğuna, sanıklar ...,... ın taksirle öldürme suçuyla bir ilgilerinin bulunmadığına, eksik incelemeye ve ölü sayısına ilişkin sözlü açıklamaları ve temyiz itirazları üzerine dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... müdafii ile sanık ... Gül'ün duruşmalı inceleme istemlerinin, bu sanıklar yönünden hükmedilen hapis cezasının süresinin on yıldan az olması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 318 ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek ve sanık ...'in üzerine atılı tehdit ve kasten yaralama suçlarından zaman aşımı süresi içinde hüküm tesisi mümkün olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede:

1)Sanık ...'in suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan beraatine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin yapılan incelemesinde;

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, mahalli Cumhuriyet savcısının atılı suçun oluştuğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

2) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma-yönetme-üye olma suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., .... , ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın beraatlerine ilişkin hükümlerin incelenmesine gelince;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.04.2007 tarih ve 253/80 sayılı kararında da belirtildiği üzere; TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı bir şekilde amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca maddenin 4. ve 5. fıkraları nazara alınarak, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan da örgüt üye ve yöneticileri cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında, ihbar ve yakalama, iletişimin dinlenmesi ve tespiti, teknik araçlarla izleme, arama ve el koyma tutanakları, mağdur beyanları, olay görgü ve tespit tutanakları, bir kısım sanıkların ikrarlı savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıklardan ... ve ...'in göçmen kaçakçılığı eylemlerini gerçekleştirmek için kurdukları örgüt çerçevesinde ülkemize değişik yollardan giriş yapan ve .... adaları üzerinden Avrupa'ya geçmek isteyen göçmenlerle irtibata geçtikleri, temin ettikleri ve otobüslerle gelen göçmenlerin dikkat çekmemesi için öncesinde Akyaka Beldesi'nde indirtilerek ticari taksi şoförü olan sanık ... vasıtasıyla değişik zamanlarda gruplar halinde Marmaris'e getirttikleri, ilçeye gelen göçmenlerin genelde sanık ... tarafından karşılanarak önceden ayarlanan konaklama yerlerine götürüldükleri, örgüt yöneticisi olan sanıkların diğer sanıklar ...'ın yardımıyla da kaçırılacakları vakte kadar geçici olarak konaklayacakları yerleri ve konaklatılacakları yerden kıyıya nakledilecek araç ve kıyıdan .... adalarına geçirilecek tekneyi ayarladıkları ve gelen otobüslerden.... 'e gelmeden önce indirtilerek ticari taksiyle gruplar halinde getirilen göçmenleri ayarlanan bu yerlerde konaklattıkları, sanık ...'ın temin edilen teknenin kıyıya taşınmasında yardımcı olduğu, sanıklar ... ve ...'ın da temin edilen göçmenlerin kaçırılacağı dönemde Sahil Güvenlik Komutanlığına ait botların konuşlandığı mahallerde ve kaçakçılığın yapılacağı koylar ile çevrelerinde gözcülük yaptıkları, sanık ...'in de kaçırılmak üzere bekleyen göçmenlere konakladıkları yerlerde erzak temin ettiği ve belirlenen vakitlerde idaresindeki araçla kıyıya taşıdığı, sanıklardan ...'ın (25.02.2014 tarihli) ilk olayda ve (11.03.2014 tarihli) son olayda, sanık ...'ın (25.02.2014 tarihli) ilk olayda, sanıklar ... ve ...'ün ise (01.03.2014 tarihli) ikinci olayda göçmenleri tekneyle .... adalarına taşırken Sahil Güvenlik Komutanlığı görevlilerince yakalandıkları, (11.03.2014 tarihli) son olayda sanıklardan ...'nün suça konu teknenin kıyıya nakliyle ilgili ve göçmenlerin kaçırılacağı zaman diliminde gözcülük yaptığı, sanık ...'in de göçmenlerin konaklatıldığı mekanda erzak temini sağladığı ve olay gecesi idaresindeki araçla

konaklatıldıkları mekandan yurt dışına çıkartılacakları koya taşındığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın, sanıklar ... ve ... liderliğinde suç işlemek amacıyla eylem ve fikir birliği içinde bir araya geldikleri, bir iş bölümü ve hiyerarşi dahilinde gizliliğe de uymak suretiyle örgütsel ilişkilerini yakalanmalarına kadar sürdürdükleri hatta 25.02.2014 ve 01.03.2014 tarihli olaylarda göçmen kaçakçılığı yapan tekne kullanıcılarının yakalamalarının dahi sanıkları faaliyetlerinden vazgeçirmediği, bu bağlamda sanıklar ... ve ...'in eylemlerinin TCK'nın 220/1 kapsamında suç işlemek için örgüt kurma; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın eylemlerinin ise kurulan bu örgüte TCK'nın 220/2 kapsamında üye olma; örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden diğer sanıklar ..., ... ve ...'in eylemleri yönünden ise TCK'nın 220/7. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 220/2. maddesi kapsamında örgüte üye olma suçlarını oluşturduğu anlaşılmakla,

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma-üye olma suçlarından sanıkların beraatlerine ilişkin hükümlerin sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 220/1, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 220/2 ve sanıklar ..., ..., ... hakkında TCK'nın 220/7 delaletiyle 220/2. maddesi gereğince mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiğinden BOZULMASINA,

3) Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın mahkumiyetlerine; sanıklar ... ve ...'in de beraatlerine;

Taksirle öldürme suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...'un mahkumiyetlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz istemlerinin yapılan incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Ergun Kargın ve ... müdafileri, sanıklar ..., ... ve ... ile mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık savunmaları, ihbar ve yakalama, iletişimin dinlenmesi ve tespiti, teknik araçlarla izleme, arama ve el koyma tutanakları, mağdur beyanları, olay görgü ve tespit tutanakları, bir kısım sanıkların ikrar içeren savunmaları, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,

a) Sanıklar ... ve ...'in irtibat sağlayarak temin ettikleri göçmenlerin, bindikleri otobüslerden değişik zamanlarda gruplar halinde Akyaka'da inerek, sanık ...'nın idaresindeki ya da ayarladığı bir başka ticari taksi ile Marmaris ilçe merkezine getirildikleri, buradan da konaklayacakları yerlere götürüldükleri, sanıklardan ...'ın da göçmenlere geçici olarak konaklayacakları yer temini için uğraştığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı'na ait botları gözetleyen sanık ...'ün verdiği bilgi doğrultusunda 25.02.2014 gecesi göçmenlerin geçici olarak konaklatıldıkları mekanlardan sanıklar Gökhan ve Mustafa tarafından ayarlanan ve sanık ...'in idaresindeki araçla, yurt dışına çıkartılacakları koya taşındığı, bu sırada sanık ...'ın da koy çevresindeki ormanlık alanda gözcülük yaptığı, sanık ...'in idaresindeki araçla koya getirilen yedi kişilik göçmen grubunun, haklarında bu olayla ilgili diğer sanıklardan önce ve ayrı olarak açılan ancak birleştirilemeyen dava neticesi ....4. Asliye Ceza Mahkemesi'nce mahkumiyetlerine hükmedilmesi nedeniyle aynı olay

nedeniyle iş bu davada da sanık olarak yargılanan ve haklarında daha önce hüküm tesis edildiğinden bahisle CMK'nın 223/7. maddesi gereğince davanın reddine karar verilen (ve temyize konu edilmeyen) ... ve ...'ın idaresindeki “Mert” isimli tekne ile ....'a ait bir adaya götürülmek üzere yola çıktıktan belli süre sonra Sahil Güvenlik Komutanlığı'nca durdurularak kıyıya götürüldükleri;

...'a ait olan ve içinde 7 kişilik göçmen grubunun taşındığı ... ve ...'ın idaresindeki “Mert” isimli tekneyi, gece yarısı ....'a ait bir adaya doğru ilerlerken durduran Sahil Güvenlik Komutanlığı görevlilerince, göçmenlerin üzerinde can yeleği ve teknede can kurtarma ve ilk yardım ekipmanlarının bulunmadığının tespit edildiği, Meteoroloji Müdürlüğünün cevabi yazısında ise olaya konu teknenin yakalandığı zaman diliminde rüzgarın orta ve kuvvetli seviyede, dalga yüksekliğinin 1,5-2,5 metre civarında olduğunun bildirildiği, yakalanan tekne üzerinde gemi inşaat ve makine mühendislerinden oluşan üçlü bilirkişi heyetince yapılan inceleme sonrası düzenlenen raporda; boyu 5,05 metre, eni 2,08 metre ve gücü 115 hp olan üstü açık olaya konu teknenin maksimum taşıyabileceği kişi sayısının 6 olduğu, 6 bofor rüzgar şiddetine ve 2 metre dalga yüksekliğine kadar müsaadeli olduğu, iç deniz, kıyısal sular, haliçler, göller ve nehirlerde kullanılabildiği, açık denizlerde kullanılamayacağı, üstü açık olduğu için serpinti, yağmurlu, fırtınalı havalarda kullanılamayacağı, tekne donanımının (yakalanan) 9 kişi için uygun olmadığı, deniz şartları ve bölgesine bakılmaksızın 6 kişiden fazla yolcu ile sefere çıkılmasının tehlikeli olduğunun ifade edildiği;

b) Sanıklar ..., ... ve ...'ın temin ettiği ve aynı şekilde Akyaka'da otobüslerden indirtilen göçmen gruplarının sanık ...'nın idaresindeki ya da ayarladığı bir başka ticari taksi ile Marmaris ilçe merkezine getirildikleri, sanık ...'un da Gökhan ve Mustafa'nın talimatı üzerine Marmaris'e gelen göçmenleri önceden belirlenen yerde karşılayarak geçici olarak konaklatılacakları yere götürdüğü, sanıklar Mustafa Gürhan ve Gökhan'ın getirtilen göçmen gruplarını yurt dışına çıkartmak üzere ayarladıkları tekneyi, belirledikleri koya taşınması konusunda yaptıkları plan çerçevesinde sanıklar ... ve ...'ın yardımıyla ve yanlarına daha sonra sanık ...'ü de alarak göçmenleri kaçıracakları koya taşıdıkları, Gökhan'ın talimatı üzerine sanık ...'in, göçmenleri, konakladıkları villadan alarak diğer sanıklar ... ve ...'ın yardımıyla idaresindeki araca bindirerek teknenin getirildiği koya naklettiği, nakil sırasında sanık ...'in eskortluk yaptığı, bu sırada sanık ...'un da koyda gözcülük yapmakta olduğu, sabaha doğru 05:00 sıralarında koya getirilen göçmenlerden 16 kişilik bir grubun “Sea Star” isimli fiber tekneye bindirilerek sanıklar Hasan ve İbrahim'in idaresinde, ....'ın Kos adasına doğru hareket etmek üzere kıyıdan uzaklaştıkları, bir süre sonra Sahil Güvenlik Komutanlığınca bu teknenin denizde seyir halindeyken yakalandığı;

İçinde 16 kişilik göçmen grubunun taşındığı sanıklar ... ve ...'ün idaresindeki “Sea Star” isimli tekneyi gece vakti .... adalarına doğru ilerlerken durduran Sahil Güvenlik Komutanlığı görevlilerince, “yaklaşık 5 metre boyunda fiber bir bot olduğu, göçmenlerin üzerinde ve teknede gerekli güvenlik ekipmanlarının bulunmadığı, Meteoroloji Müdürlüğünün cevabi yazısında ise olaya konu teknenin yakalandığı zaman diliminde havanın çok bulutlu, sağanak yağışlı, rüzgarın akşam saatlerinde orta ve kuvvetli seviyede estiği, dalga yüksekliğinin de 1,5-2,5 metre civarında olduğunun bildirildiği;

c) Aynı şekilde sanıklar ... ve ...'in temin ettiği ve Akyaka'da inmelerini sağladığı göçmen gruplarının, sanık ... aracılıyla değişik zamanlarda Marmaris'e getirildikleri, burada kendilerini karşılayan sanık ... tarafından daha önceden geçici olarak ayarlanan yerlere götürüldüğü, sanıklar Gökhan, Mustafa Gürhan ve Alp'in de göçmenlerin kaçırılacağı tekneyi ayarlayıp tamirini yaptırdıkları, daha sonra teknenin, sanıklar ... ve ...'ın gözcülüğünde göçmenlerin yurt dışına çıkartılacağı koya naklinin sağlandığı, İçmeler'deki villada geçici olarak konaklatılan ve sanıklar ..., ... ve ...'in ihtiyaçlarını temin ettiği göçmenleri, belirlenen tarihte akşam

vakitlerinde sanıklar Ahmet ve Selçuk'un idaresindeki araçlarla, kaçıracakları koya naklettikleri, bu sırada sanıklardan Ergun'un da gözcülük yapmakta olduğu, koya getirilen göçmenlerden 18 kişilik bir grubun sanık ...'ın idaresindeki tekneye bindirilerek ....'a ait bir adaya geçmek üzere kıyıdan uzaklaştığı, yaklaşık 10-15 dakika sonra Ferhan'ın idaresindeki teknenin arıza yaparak denizde durduğu, bu sırada teknenin su almaya başladığı ve alabora olan teknedeki göçmenlere Sahil Güvenlik Komutanlığınca müdahale edilerek 13 göçmenin sağ olarak kurtarılabildiği,

Sanık ...'ın idaresindeki tekneye gece saat 22:00 sıralarında müdahale eden Sahil Güvenlik Komutanlığı görevlilerince, “olaya konu 5-6 metre boylarındaki kırmızı bordalı fiber teknenin istiap haddinin maksimum 5-6 kişi olduğu, teknede can simidi ve göçmenlerin üzerinde ise can yeleği bulunmadığı, aşırı yüklemeden dolayı borda yükseklik seviyesinin büyük oranda alçalmış olduğu ve deniz seviyesine ciddi güvenlik riski oluşturacak şekilde yaklaşmış olduğu, teknenin istifleme dengesizliğinden dolayı iskele tarafa 10 derece meyilli olduğu ve bu durumun da tekne güvenliğine ciddi risk teşkil ettiğinin görüldüğü, tekneye yaklaşıldığı sırada teknenin alabora olduğu, 12.03.2014 tarihinde saat 03:30 sıralarında icra edilen arama kurtarma faaliyetleri çerçevesinde teknenin denizde dik biçimde suya %90 oranında gömülmüş olduğu, baş kısmının deniz yüzeyi üzerinde olduğunun görüldüğü, teknenin 5-6 metre boyunda fiber bir tekne olduğunun ve teknenin zamanla suya gömülerek battığının” tespit edildiği, Meteoroloji Müdürlüğünün cevabi yazısında ise olaya konu teknenin yakalandığı zaman diliminde havanın parçalı bulutlu, rüzgarın akşam saatlerinde kuzeybatı yönünden hızını arttırarak kuvvetli esmeye başladığı, zaman zaman fırtınanın 8 kuvvetinde, sabah saatlerinde ise 9 kuvvetinde estiği, deniz dalga yüksekliğinin zaman zaman 2,5 metreye kadar çıktığının bildirildiği,

Bu şekilde sanıklar ... ve ...'ın sadece (01.03.2014 tarihli) ikinci olaya, sanıklar ... ve ...'in 11.03.2014 tarihli, sanık ...'ın 11.03.2014 tarihli olay ile ....Asliye Ceza Mahkemesi'nce mahkumiyetine hükmedilmesi nedeniyle iş bu dosyada temyiz incelemesine konu edilmeyen 25.02.2014 tarihli olaya iştirak ettikleri, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nın ise belirtilen üç ayrı olayda farklı göçmen ya da göçmen gruplarını ....'a götürmeye çalıştıkları, sanık ...'un 01.03.2014 tarihli ve 11.03.2014 tarihli, sanıklar ... ve ...'ün ise 25.02.2014 tarihli ve 01.03.2014 tarihli olaya iştirak ettikleri, her üç olayda da göçmenlerin yurt dışına çıkartma (taşıma) eylemlerinin havanın durumu, teknelerin ölçüleri, taşınan göçmen sayısı ve güvenlik ekipmanlarının bulunmayışı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde suçun mağduru olan göçmenler yönünden hayati tehlike oluşturduğu,25.02.2014 tarihli ilk olayda 7 göçmenin “Mert” isimli aynı tekne içinde yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılırken yakalandığı, 01.03.2014 tarihli ikinci olayda 16 göçmenin “Sea Star” isimli aynı tekne içinde yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılırken yakalandığı ve 11.03.2014 tarihli son olayda ise 18 göçmenin kırmızı bordalı fiber bir tekne içinde yurt dışına çıkartılırken yakalandıkları, bu şekilde her bir seferde aynı suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiil ile işledikleri,

25.02.2014 tarihli olayda, sanıkla aynı durakta çalışan ve uzaktan akrabası olan ...'nın, Akyaka'da inen göçmen gruplarını irtibata geçtiği örgüt yöneticileri vasıtasıyla Marmaris'e götürdüğü, kendisinin müsait olmadığı ya da aracının yeterli olmadığı dönemlerde ise sanığı haberdar ederek göçmenlerin bu şekilde konaklayacakları yerlere birlikte taşınmasını sağladığı, ...'nın savunmasında, müsait olmadığı zamanlarda sanığı yönlendirdiği, bazen de yolcu sayısına göre peş peşe taşıdığı, taşıdığı kişilerin genelde Suriye uyruklu şahıslar olduğu, bu şahısları genelde Akyaka kavşağından alıp Marmaris'teki apartlara bıraktıkları, bu şekilde sanıkla 5-6 kez yolcu paylaşımı yaptığı yönündeki beyanları, sanığın da Akyaka'dan Marmaris'e 3-4 kez yolcu taşıdığı yönündeki beyanı, örgüt yöneticilerinden ... ile yaptığı telefon görüşme içerikleri, yolcuların alınış ve teslim ediliş şekilleri, taşınan yolcuların

sosyokültürel özellikleri ile uyrukları ve birden çok yolcu nakli eylemleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık ...'in maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan, yabancıların yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan kişilere eylemlerini gerçekleştirmeden önce yardımda bulunarak suçun işlenmesini kolaylaştırdığı,

Sanık ...'ın 01.03.2014 tarihli ikinci olayda göçmenlerin kaçırılmasında kullanılacak teknenin belirlenen koya taşınması sırasında römorka yüklerken yardımcı olduğu ve bu teknenin taşınması sırasında önden gözcülük yaptığı, sanık ...'in ise 11.03.2014 tarihli son olayda göçmenlerin geçici olarak konaklatıldıkları yerde ihtiyaçlarını karşıladığının ve babası adına kayıtlı araçla, sanıklar ... ve ...'in talimatları doğrultusunda bildirilen saatte göçmenleri teknenin indirildiği koya taşıdığının tespit edildiği, böylece birlikte göçmen kaçaklığı suçunu işleme kararının varlığı kapsamında, yapılan iş bölümü doğrultusunda kendilerine verilen görevleri yerine getirdikleri, bu şekilde diğer sanıklarla birlikte suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirdiklerinin anlaşılması ve sanıkların eylemlerinin diğer sanıklarla işlenen göçmen kaçakçılığı suçunun gerçekleşmesine olan etkileri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanıkların da diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurdukları,

Göçmen kaçakçılığı suçlarını örgüt faaliyeti çerçevesinde işledikleri,

Anlaşılmakla;

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar hakkında verilen hükümlerin;

1- 25/02/2014 tarihli olay nedeniyle; Sanık ...'in TCK'nın 79/1-b, 39-2c, 43/2. maddeleri uyarınca,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nün TCK'nın 79/1b-2a-3,43/2 maddeleri uyarınca

2- 01/03/2014 tarihli olay nedeniyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., Ergün Kargın, ..., Ahmet Evren ve ...'ın TCK'nın 79/1b-2a-3,43/2 maddeleri uyarınca

3-11/03/2014 tarihli olay nedeniyle sanık ...'nün TCK'nın 79/1b-2a-3,39/2-c,43/2, maddeleri uyarınca,

Sanıklar ..., ..., Ergün Kargın, ..., ..., ..., ... ve ...'in TCK'nın 79/1b-2a-3, 43/2, maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerektiğinin gözetilmemesi,

İsabetsizliklerin BOZULMASINA;

Taksirle öldürme suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...'un mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerin incelenmesine gelince;

Olası kast, TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast,

olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, , 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.

Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.

Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.

Bu açıklamalar ışığında 11.03.2014 tarihli son olaya konu fiber tekneye gece saat 21:00 sıralarında doğal koydan bindirilen 18 göçmen'in sanık ...'ın idaresinde, .... adalarına gitmek üzere kıyıdan uzaklaştığı, bir süre bu şekilde ilerleyen teknenin arıza üzerine durduğu, sanık ...'ın arızayı gidermek için uğraştığı sırada, yük kapasitesi ve hava durumunun da etkisiyle teknenin alabora olması neticesi 5 göçmenin boğularak öldüğü, tekneye müdahale eden Sahil Güvenlik Komutanlığı görevlilerince, “olaya konu 5-6 metre boylarındaki kırmızı bordalı fiber teknenin istiap haddinin maksimum 5-6 kişi olduğu, teknede can simidi ve göçmenlerin üzerinde ise can yeleği bulunmadığı, aşırı yüklemeden dolayı borda yükseklik seviyesinin büyük oranda alçalmış olduğu ve deniz seviyesine ciddi güvenlik riski oluşturacak şekilde yaklaşmış olduğu, teknenin istifleme dengesizliğinden dolayı iskele tarafa 10 derece meyilli olduğu ve bu durumun da tekne güvenliğine ciddi risk teşkil ettiğinin görüldüğü, tekneye yaklaşıldığı sırada teknenin alabora olduğu, 12.03.2014 tarihinde saat 03:30 sıralarında icra edilen arama kurtarma faaliyetleri çerçevesinde teknenin denizde dik biçimde suya %90 oranında gömülmüş olduğu, baş kısmının deniz yüzeyi üzerinde olduğunun görüldüğü, teknenin 5-6 metre boyunda fiber bir tekne olduğunun ve teknenin zamanla suya gömülerek battığının” tespit edildiği, Meteoroloji Müdürlüğünün cevabi yazısında ise olaya konu teknenin yakalandığı zaman diliminde havanın parçalı bulutlu, rüzgarın akşam saatlerinde kuzeybatı yönünden hızını arttırarak kuvvetli esmeye başladığı, zaman zaman fırtınanın 8 kuvvetinde, sabah saatlerinde ise 9 kuvvetinde estiği, deniz dalga yüksekliğinin zaman zaman 2,5 metreye kadar çıktığının bildirildiği, bu veriler ve tespitler karşısında, tekne ölçülerine göre taşıma kapasitesinin oldukça üstündeki sayıda göçmen grubunu, herhangi bir güvenlik önlemi alınmaksızın ve uygun olmayan hava koşullarında, doğal bir koydan, gece karanlığında arıza veren ve yeterli donanıma sahip olmayan bir tekneyle kaçırırken, ikisi (TCK'nın 82/1-e maddesi kapsamında) bebek olmak üzere toplam 5 kişinin ölümüne sebebiyet veren sanıklar ..., ..., ... ve ...'un olası kastla hareket ettikleri gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülmesi nedeniyle BOZULMASINA, bu suç yönünden verilecek hükümde, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesinin ceza miktarı itibariyle gözetilmesine;

4) 11.03.2014 tarihli olay neticesi ölenlere ait olan ve adli emanetin 2014/628 sırasında kayıtlı ilgili ülkeye ait pasaportların, belgeyi veren devletin varsa temsilciliğine, yoksa ilgili ülkeye iletilmek üzere Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü'ne teslimine, bunun da mümkün olmaması halinde dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmesi gerekirken sahiplerinin öldüğü gözetilmeksizin karar kesinleştiğinde pasaportların sahiplerine iadesine karar verilmesi,

5) Haklarında hükmedilen cezaların TCK'nın 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilen sanıklar ..., ..., ... ve ...'in adli sicil kayıtlarındaki hangi ilamların tekerrüre esas kabul edildiğinin hükümde gösterilmemesi, ayrıca adli sicil kayıtlarındaki ilamları kasıtlı suçlara ilişkin olduğu ve taksirle öldürme suçu yönünden tekerrüre esas olmayacağı gözetilmeksizin, taksirle öldürme suçundan da mahkumiyetlerine hükmedilen sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinden hangilerinin mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği hükümde açıkça belirtilmeyerek infazda tereddüde neden olunması,

6) Sanıklardan ...'ın isminin hüküm fıkrasının “I-1” ve “J-1” bentlerinde “Ferhat” şeklinde, sanık ...'ın isminin hüküm fıkrasının “H-1” bendinde “Ergün” şeklinde ve sanık ...'ün soy isminin hüküm fıkrasının “H-1” bendinde “GÜL” şeklinde yanlış yazılması,

Kabule göre de;

Birden fazla olaya iştirak eden ve haklarında düzenlenen iddianamede iştirak ettikleri her bir olayla ilgili ayrı ayrı cezalandırılmaları talep edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nün atılı

göçmen kaçakçılığı eylemlerini aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda birden fazla işlemiş olmaları nedeniyle zincirleme suç hükümleri uygulanarak tayin olunan cezada arttırım yapılırken uygulama maddesinin TCK'nın 43/1. maddesi yerine “43/2” şeklinde yanlış gösterilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri, sanıklar ..., ... ve ... ile mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, hükümlerin BOZULMASINA, CMK'nın 326/son maddesi gereğince taksirle öldürme suçundan hükmolunan ceza miktarı yönünden sanıklar ..., ..., ... ve ...'un kazanılmış haklarının gözetilmesine, suç vasıfları ve cezaların miktarı ile kaçma şüpheleri de dikkate alınarak tahliye taleplerinin reddiyle tutukluluk hallerinin devamına, 29.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ:

29/04/2016 tarihinde verilen iş bu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı .... 'ın huzurunda, sanıklar müdafileri ve katılan vekillerinin yokluklarında 29/04/2016 tarihinde verilen karar usulen ve açık olarak tefhim olundu.