Esas No: 2017/21640
Karar No: 2019/8820
Karar Tarihi: 16.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21640 E.  ,  2019/8820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde 16.06.2006-07.09.2014 tarihleri arasında fırıncı ustası olarak aralıksız şekilde çalıştığını, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında haksız olarak giriş çıkışların yapıldığını, daha önce sigortalı gösterildiği şirket ile son çalıştığı şirketin aynı kişilere ait olduğunu, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde 10.07.2009 tarihinde işe başladığını, davalı şirketin kuruluş tarihinin 06.07.2009 tarihi olduğunu, bu tarihten önce davalı şirketin faaliyet gösterdiği adreste faaliyet gösteren herhangi bir şirket ya da işverenle aralarında organik bağ bulunmadığını, 4857 sayılı İş Kanunun 6.maddesinde düzenlenmiş olan işyeri devri koşullarının da gerçekleşmediğini, önceki işveren ile davalı şirket arasında herhangi bir anlaşma veya devir sözleşmesi bulunmadığını, iş sözleşmesinin davacının 08.09.2014,09.09.2014 ve 10.09.2014 tarihlerinde işyerine mazeretsiz olarak gelmemesinden dolayı haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:Taraflar arasında davalı işveren ile dava dışı işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir.İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.Somut uyuşmazlıkta davacı 16.06.2006-07.09.2014 tarihleri arasında aynı işyerinde fırıncı ustası olarak çalıştığını, çalışmalarının geçtiği şirketlerin aynı kişilere ait olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında gösterilen giriş çıkışların gerçeği aykırı olduğunu işyerindeki çalışmasının aralıksız olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren ise davacının 10.07.2009 tarihinde şirket bünyesinde çalışmaya başladığını, davacının önceki işvereni ile aralarında işyeri devri veya başka herhangi bir bağ bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece, davacının 07.12.2006-30.05.2007 tarihleri arasında 5 ay 24 gün, 27.12.2007-30.04.2008 tarihleri arasında 4 ay 4 gün,17.06.2008-31.05.2009 tarihleri arasında 11 ay 15 gün Hasan Niyazi Cevheribucak adına kayıtlı Kebap 52 işyerinde çalıştığı, bu işyerinin ise davalı şirkete devredildiği, böylece davalı şirketin devralan işveren olarak davacının kesintili çalışmalarının toplamına isabet eden alacaklardan sorumlu olduğu yönünde karar verilmiştir. Ne var ki, dosya kapsamına göre davalı işveren ile dava dışı işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı noktasında yeterli araştırma ve incelemenin yapılmadığı tespit edilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının önceki işyerinden 31.05.2009 tarihinde çıkışı yapılmış, davalı şirkete ait işyerine girişi ise 10.07.2009 tarihinde yapılmıştır. Yargılama sırasında dinlenen davalı tanığı ..., 2004 - 2015 yılları arasında aynı işyerinde garson olarak çalışmış olup, “işyerinin önce ...'a ait olup isminin 52 Kebap olduğunu daha sonra işverenin işyerinin ismini ... Restaurant olarak değiştirdiğini, 2009 yılında ise isminin ... Restaurantı olduğunu, 2009 yılında işyerinin ... ve ...'e devredildiğini, 2009 yılında devir sebebiyle yaklaşık 1 ay çalışmaya ara verildiğini, tüm işçilerin ara verdiğini, davacının da 52 Kebap ve ... Restaurant döneminde çalıştığını, ...Restaurant'a devrettitklerinde önceki patronun herhangi bir tazminat ödemediğini” ifade etmiştir. Diğer taraftan davacı tanığı ... ise, kendisinin 2008-2010 yılları arasında aynı işyerinde çalıştığını işyerinin isminin ... Restaurant, ortakların ise ... ve ... Bey olduğunu, ... Beyin şu anda davalı şirketin sahiplerinden biri olduğunu, daha sonra tadilat yapılıp restaurantın isminin değiştirildiğini ve ...Restaurant olarak faaliyet gösterdiğini, çalışanların işe ara vermediğini, aksine tadilat esnasında da çalışmaya devam ederek restaurantın içini düzenlediklerini beyan etmiştir. Her iki tanığın tadilat dönemine ilişkin anlatımları arasında çelişki bulunmakta olup, bu çelişki giderilmeden karar verilmesi yerinde değildir. Ayrıca, davacı tanığı ...’un çalıştığını bildirdiği tarihte işyerinde çalışmadığı ileri sürülmüş olup, bu hususta herhangi bir araştırma yapılmaması da hatalıdır.Dosya kapsamında bulunan kayıtlara göre, davacının 31/05/2009 tarihinden sonra belirli bir süre işsizlik sigortasından yararlandığı, davalı şirketin ise 06/07/2009 tarihinde kurulduğu tespit edilmektedir. İşyerinin daha önceki dönemde de aynı alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Ancak faaliyet alanının değişmemiş olması, işyeri devri yönünden tek başına yeterli bir ölçü olarak görülemez. Somut olayda ekonomik birliğin korunup korunmadığı bağlamında açıklanan ilke ve esaslara uygun bir araştırmanın yapılmadan sonuca gidildiği açıktır. Bu bakımdan özellikle davacının 31.05.2009-06.07.2009 tarihleri arasında işyerinde fiilen çalışmaya devam edip etmediği, davalı işveren ile dava dışı işveren arasında devre yönelik herhangi bir anlaşma, sözleşme bulunup bulunmadığı, devredilen maddi veya gayrı maddi unsurlar, faaliyete ara verme süresi, işyerinde çalışmaya devam eden nitelikli işçi sayısı yönlerinden gerekli araştırma yapılmak suretiyle somut olayda işyeri devri bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalı, bu araştırmanın sonucuna göre davalı işverenin davacının talep ettiği alacaklardan sorumlu olup olmadığı noktasında bir karar tesis edilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz sebeplerinin incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.