Esas No: 2018/11891
Karar No: 2018/23780
Karar Tarihi: 07.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/11891 E.  ,  2018/23780 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, Gençlik ve Spor Bakanlığı Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü vekili ve ... Temizlik Gıda Yem. Bil. Yaz. ve Eğit. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2001 yılından emekli olduğu 2012 yılının 3. ayına kadar davalı Gençlik ve Spor Bakanlığına bağlı olarak diğer şirketler bünyesinde çalıştığını, davalı Kurum ile diğer davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, kıdem tazminatı dahil hak kazandığı işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Onarım San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının 2001-2003 yılları arasında müvekkili iş yerinde çalıştığını, daha sonra ihale yoluyla firma değiştiğinden feshe bağlı haklarını müvekkili iş yerinden talep edemeyeceğini, yine de müvekkil şirketin davacıya sanki geçerli bir fesih yapılmışcasına kıdem tazminatı ödediğini, buna ilişkin bordronun dilekçenin ekinde bulunduğunu, diğer alacaklar yönünden ise zamanaşımının söz konusu olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalılardan ... İnş. San. Tic. Ltd Şti. vekili, Gençlik ve Spor Bakanlığı Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü vekili ve ... Temizlik Gıda Yem. Bil. Yaz. ve Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın hesaplanması noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler, hafta tatili çalışması, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı bakımından da geçerlidir.

Somut olayda, davacı haftanın altı günü genel tatil günleri de dahil olmak üzere 08.00-16.30 saatleri arasında çalıştığını, işkolunun dışında ayda üç defa 24 saatlik nöbet tuttuğunu belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilrikişi raporunda davacı tanıkları beyanı gözetilerek davacının bir ay günde 16 saat çalıştığı, bir ay ise 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği kabul edilerek fazla çalışma hesaplanmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca taleple bağlılık kuralına aykırı olarak davacının talebini aşacak şekilde talepten fazlasına karar verilmesi usule aykırıdır.

Ayrıca dosya kapsamında imzasız ücret bordroları yer almakta olup, bordroların incelenmesinde; fazla mesai ücretine ilişkin tahakkukların bulunduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu tahakkuk ettirilen tutarların banka aracılığıyla ödenip ödenmediği araştırılarak ödendiğinin sabit olduğunun anlaışması halinde fazla çalışma alacağından mahsup edilmesi gerekmektedir. Bunun yanısıra bordrolarda normal kazancın yanısıra diğer kazanç adı altında sürekli olarak değişen miktarlarda ödeme tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Şu halde, diğer kazanç adı altındaki bu ödemelerin neye ilişkin olduğunun taraflardan ve tanıklardan sorularak, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin olduğunun anlaşılması halinde, bordrolara göre yapılan ödemelerin mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına göre davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığı kabul edilmek suretiyle ulusalş bayram ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanmıştır. Dosya içerisinde davacının bir dönem çalışmasına ilişkin davacı tarafından imzalanmış puantaj kayıtları olduğu görülmüştür. Davacının çalışmasının kayıt altına alındığı dönemler için mahkemece bu kayıtlara itibar edilerek hesaplama yapılmalıdır. Zira hafta tatili ve milli bayram çalışmalarının ispatında, yazılı delilin bulunduğu durumda tanık delili ile sonuca gidilemez. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının yıllık izin ücreti alacağının hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispatlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda davacı vekili davacıya çalışma süresi boyunca yıllık izin haklarının kullandırılmadığını iddia etmiştir. Mahkemece ispat yükü üzerinde olan işverence imzalı yıllık izin defteri ve eşdeğer belge sunulmadığı davacının 10 yıllık dönemde hiç izin kullanmadığı gerekçesiyle 168 gün yıllık izin hakkının bulunduğu kabul eidlerek yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmıştı.

Mahkemece, davacının davayı somutlaştırma yükü (HMK 194), hakimin de davayı aydınlatma yükümlülüğü (HMK m. 31) bulunduğu göz önüne alınarak, davacının 10 yıllık çalışma süresi boyunca hiç yıllık izin kullanmadığı hayatın olağan akışına ters olduğundan, davacının beyanı alındıktan sonra ve dosyada yer alan 2010 yılına ait davacının 10 günlük yıllık izin kullandığına ilişkin ücretli izin formu dahil bütün deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında çözümlenmesi gereken bir diğer uyuşmazlık, adi ortaklığa yöneltilen davada, taraf teşkilinin nasıl sağlanacağı konusundadır.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.

Hukuk Genel Kurulunun 08/10/2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde davalı olarak ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. gösterilmiş olup, davacı bir dönem davalı Bakanlık ile ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Dayanıklı Tük. Ltd. Şti’nin tarafı olduğu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmış olup, alt işverenlerin “iş ortaklığı” halinde davalı Bakanlıktan ihale ile iş aldıkları anlaşılmaktadır. İş ortaklığının ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayıp, ortaklığı oluşturan şirketler tüzel kişiliklerini koruduğundan, dava dilekçesinin ayrı ayrı iş ortaklığını oluşturan şirketlere tebliğ edilmesi ve taraf teşkilinin usulüne uygun olarak sağlanması gerekir. Dosyaya yalnızca ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına cevap dilekçesi sunan yetkilinin ortaklığı temsile yetkili olmadığı da dosya kapsamı ile sabit olup, bu husus da Mahkemece gözetilmelidir.

5-Taraflar arasında birkısım davalıların alacaklardan sorumlulukları konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120.nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14.üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14.üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6.ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6.ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, yukarıdaki ilkeler gözetilmeksizin ve son alt işveren tespit edilmeksizin talep konusu işçilik alacakları yönünden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmesi hatalı olmuştur. Dava konusu işçilik alacaklarının niteliği ve temyiz edenlerin sıfatı ile usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek davalıların sorumluluklarının belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.