Esas No: 2019/297
Karar No: 2019/698
Karar Tarihi: 10.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/297 E.  ,  2019/698 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 34-3

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 21.01.2019 tarih ve 34-3 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafileri ile katılma talebinde bulunan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.05.2019 tarihli ve 39388 sayılı “temyiz talebinin reddi ve onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İncelemeye geçmeden önce temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda, 21.01.2019 tarihli oturumda hazır bulunan sanık ... ile müdafileri ..... ve ...’a kısa kararın, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Bu karara karşı kanuni süresi içerisinde sanık müdafisi.....’ın 21.01.2019 tarihinde, sanık ...’ın ise 23.01.2019 tarihinde temyiz talebinde bulundukları,

Sanığın temyiz dilekçesinde “Henüz gerekçeli kararı tebliğ edilmeyen mahkûmiyet kararının temyizi için süre talep ettiği”; sanık müdafisi...’ın ise dilekçesinde bu talebe ek olarak sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün “yasaya ve usule aykırı olarak verildiği” ibaresinin yer aldığı, her iki dilekçede sanık ve müdafisinin gerekçeli kararın kendilerine tebliğini ayrı ayrı talep ettikleri,

06.03.2019 tarihinde gerekçeli karar kendisine elektronik tebligat yoluyla tebliğ edilen sanık müdafisi...’ın temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçesini elektronik tebligata ilişkin Tebligat Kanunu'nun 7/a, f. 4 maddesi ile CMK’nın 295. maddesinde belirtilen 7 günlük yasal süre içerisinde 08.03.2019 tarihinde sunduğu,

Gerekçeli kararın sanık ...’a tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu görevlilerince tutanağa “okumak/almak” ibaresi yazılmak suretiyle 06.03.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın, CMK’nın 295. maddesinde belirtilen 7 günlük yasal süresinden sonra 20.03.2019 tarihinde temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçe sunduğu,

9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sırasında davaya katılma talebinde bulunan ancak bu talebi 21.01.2019 tarihli oturumda reddedilen ve CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan ...’a aynı Kanun'un 35. maddesi gereğince gerekçeli kararın 18.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği, 29.03.2019 tarihinde temyiz nedenlerini içeren dilekçe sunan ...’ın 02.09.2019 tarihli dilekçe ile bu kez temyiz ve katılma talebinden vazgeçtiğini belirttiği,

Sanığın diğer müdafisi ...’ın ise kendisine yapılan 21.01.2019 tarihli tefhimden ve 06.03.2019 tarihli gerekçeli karar tebliğinden sonra 03.06.2019 tarihinde temyiz talebinde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) Ek 7 No'lu Protokolü'nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;

"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.

2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Bu hükümlere göre, suç tarihinde Yargıtay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 21.01.2019 tarihli ve 34-3 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın “Kararların gerekçeli olması” başlığını taşıyan 34. maddesinin ikinci fıkrası;

“Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”,

Aynı Kanun'un “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesi ise;

“(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde ise;

“Madde, kararların açıklanması ve tebliği zorunluğuna ilişkin temel ilkeyi içermektedir.

Son fıkrada, haklarını daha etkin bir biçimde kullanabilmesini sağlamak amacıyla, ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu olduğunda tebliğ edilen kararın, adı geçenin istemi hâlinde kendisine okunacağı ve anlatılacağı belirtilmiştir. Böylece söz gelimi, başvurulabilecek olan kanun yolu, süresi, mercii ve şekil koşulu konusunda açıklamada bulunulması zorunlu hâle getirilmiştir.

Maddede geçen serbest olmayan bir kişiden maksat, Kanunun öngördüğü işlemler çerçevesinde yakalanmış, gözaltına alınmış veya bu maksatla bir yerden başka bir yere götürülmekte olan kişinin durumudur.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yine, CMK’nın “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlığını taşıyan 231. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir...”,

Aynı Kanun'un “Temyiz istemi ve süresi” başlıklı, karar tarihi itibarıyla 7035 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değişik 291. maddesi ise;

“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İHAS'ın 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddenin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde olması gerekmektedir.

“Tefhim”, verilen kararın o sırada hazır bulunan ilgililere sözlü olarak bildirilmesidir. İlgilisinin yüzüne karşı verilen karar açıklanır ve isteği var ise karardan bir örnek de kendisine verilir. Karar yüze karşı değil de ilgilisinin yokluğunda verilmişse tebliği gerekmektedir. Kendisine karar tebliğ edilen, tutuklu veya serbest olmayan bir kişiyse kararın içeriği kendisine okunup anlatılır.

Gerek CMK’nın 35. maddesinin ilk fıkrası, gerekse aynı Kanun’un 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 231. maddesinin bir ve ikinci fıkralarındaki düzenlemeler uyarınca, serbest olmayan veya tutuklu olan kişinin mahkeme huzurunda bulunduğu durumda, karar genel hatları itibarıyla kendisine açıklanmalı ve sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercisi ve süresi anlatılmalıdır. Bu aşamadan sonra ilgili süresi içerisinde mercisine yapacağı başvuru ile kanun yoluna müracaat edebilecektir. Söz konusu kanuni düzenlemelerin mahkemelere yüklediği sorumluluk; ilgiliye kararın genel hatlarıyla anlatılmasından sonra başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercisi ve başvuru şekillerinin doğru şekilde bildirilmesinden ibarettir. Kararın, serbest olmayan veya tutuklu olan ilgilisinin yokluğunda verilmesi nedeniyle tebliği gereken durumlarda ise CMK’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ilgilisine okunup anlatılması gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, CMK’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükmün, kararın sanığın yokluğunda verilmesi nedeniyle tebliği gereken durumlar açısından uygulanabilir olduğudur. İlgilisinin yüzüne karşı verilen bir kararın söz konusu olduğu ve kanun yoluna müracaat eden ilgilinin başvuru nedenlerini bildirmek için gerekçeli kararın kendisine tebliğinin talep ettiği durumlarda, sırf ilgilisinin serbest olmayan veya tutuklu bir kişi olması nedeniyle gerekçeli kararın okunup anlatılması gerekmemektedir. Bu hâlde gerekçeli kararın ilgilisine ayrıca anlatılmaksızın tebliğ edilmesi yeterli ve bu uygulama CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasıyla uyumlu olup CMK'nın 295. maddesi uyarınca temyiz nedenlerinin bildirilmesi için başlayacak olan yedi günlük süre de bu tebliğ tarihi itibarıyla başlayacaktır.

Öte yandan; 7201 sayılı Tebliğat Kanunu’nun “Vekile ve kanuni mümesile tebligat” başlıklı 11. maddesinin ilk paragrafı;

“Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.” hükmünü içermektedir.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan koşullardan biri de istek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz” ilkesinin doğal sonucu olarak temyiz davası kendiliğinden açılamayacağından, bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce bir istekte bulunulması zorunlu olup, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davasının açılmamış olması hâlinde hükmün Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesine ilişkin olarak;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda, 21.01.2019 tarihli oturumda hazır bulunan sanık ... ve müdafileri... ile ...’a kısa kararın, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı oturumda kısa karar kendisine tefhim edilen, temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın kendisine tebliğini talep eden ve tebligatın yapıldığı tarihte ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan sanığa tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu görevlilerince tutanağa “okumak/almak” ibaresi yazılmak suretiyle 06.03.2019 tarihinde gerekçeli kararın tebliğ edilmesi, sanık tarafından gerekçeli kararın tebliğinin usulsüz olduğuna dair bir itirazın da bulunmaması karşısında; gerekçeli kararın kendisine tebliğ edildiği tarihte ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan sanığa gerekçeli karar tebliğ edilirken CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bu kararın sanığa okunup anlatılmasının gerekmediği, bu yöndeki uygulamanın İHAS'ın 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 36 ve 40. maddesinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerini ihlâl etmediği, dolayısıyla sanığa yapılan tebligatın usule uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Varılan bu sonuç karşısında, hükmün tefhiminden sonra verdiği 23.01.2019 tarihli dilekçesinde herhangi bir temyiz nedeni belirtmeyen ve gerekçeli karar 06.01.2019 tarihinde kendisine tebliğ edilen sanık ...’ın CMK’nın 295. maddesinde düzenlenen 7 günlük yasal süresinden sonra 20.03.2019 tarihinde ek temyiz dilekçesiyle sunduğu temyiz talebi ile,

Sanığın diğer müdafisi ...’ın 21.01.2019 tarihli tefhimden ve 06.03.2019 tarihli gerekçeli karar tebliğinden yaklaşık 6 ay sonra 03.06.2019 tarihinde CMK’nın 295. maddesi uyarınca 7 günlük yasal süresinden sonra yaptığı temyiz talebinin,

Yine 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sırasında davaya katılma talebinde bulunan ancak bu talebi reddedilen ve CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan ...’a aynı Kanun'un 35. maddesi gereğince gerekçeli kararın 18.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği, 29.03.2019 tarihinde temyiz nedenlerini içeren dilekçe sunan ...’ın 02.09.2019 tarihli dilekçe ile temyiz ve katılma talebinden vazgeçtiğini belirtmesi karşısında ...’ın temyiz talebinin,

Temyiz incelemesi sırasında dikkate alınamayacağı kabul edilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç nedeniyle, temyiz incelemesi, geniş kapsamı itibarıyla sanık ... ile sanık müdafisi ...'ın temyiz dilekçelerinde belirttikleri hususları da içeren sanık müdafisi Av. ... ...’ın 08.03.2019 tarihinde yaptığı temyiz talebine hasren yapılmıştır.

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Hükmolunan ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’ın 29.08.1966 tarihinde İstanbul’da doğduğu, nüfusa kayıtlı olduğu yerin Trabzon ili, Sürmene ilçesi iken ailesinin talebi üzerine, 1978 yılında İstanbul ili, Bağcılar ilçesine nakledildiği, Bakırköy İmam Hatip Lisesinde öğrenim gördüğünü ifade eden sanığın eğitim almaya hak kazandığı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1991 yılında mezun olduğu, 1991 yılında hâkim adaylığına nasbedildiği, hâkim adaylığı stajını İstanbul Adliyesinde yaptığı, 1997 yılında evlendiği, 2003 doğumlu...ile 2013 doğumlu Halit isimli iki oğlunun bulunduğu, .... sicil numarası ile Niğde, Akkuş, Patnos ve Saruhanlı’da Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanığın, Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevi Personeli Ankara Eğitim Merkezi Müdür Yardımcılığı, ardından Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdür Yardımcılığı görevlerinde de bulunduktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, 24.03.2011 ve 09.02.2015 tarihleri arasında yaklaşık dört yıl 4. Hukuk Dairesinde görev yapan sanık ...’ın 03.02.2015 tarihli ve 19 sayılı Birinci Başkanlık Kurulu kararı ile görev yaptığı Daire değiştirilerek 16. Hukuk Dairesinde görevlendirildiği,

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen Yüksek Mahkeme Üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu 140 Yargıtay eski Üyesinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,

23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

17.07.2016 tarihinde ikametine gidilerek yakalama işlemi yapılan sanığın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihinde ifadesinin alınmasından sonra tutuklanması talebiyle sevk edildiği Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.07.2016 tarihinde 2016/473 sorgu sayılı karar ile tutuklandığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;

17.07.2016 tarihli yakalama, ev arama, araç, üst arama tutanağına göre; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı Suçlar Soruşturma Bürosunun 16.07.2016 tarihli ve 103566 sayılı soruşturmasına istinaden yakalama işlemi yapılabilmesi için görevli polis memurlarınca sanığın Ankara ili, Etimesgut ilçesi, Atakent Mahallesindeki ikametine gidildiği, yakalama işlemi yapıldıktan sonra, sanığın ikametinde bulunan Samsung marka cep telefonu, Sony marka dizüstü bilgisayarı, Apple marka tablet bilgisayarına ve toplam 6 adet taşınabilir belleğe el konularak muhafaza altına alındığı, sanığın aracında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,

19.07.2016 tarihli iş yeri arama ve muhafaza altına alma tutanağı başlıklı belgede; sanığın çalıştığı Atatürk Bulvarında bulunan Yargıtay Hukuk Ana Binasının 216 numaralı odasının görevli tarafından açtırılmasından sonra, odada bulunan Lenovo marka 2 adet dizüstü bilgisayar ile 42 adet CD’ye el konulduğunun ifade edildiği,

Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 3939 değişik iş sayılı kararı ile sanığa ait evlerde, iş yerlerinde yapılacak aramalarda bulunacak bilgisayar kütüklerinde, cep telefonlarında, CD, DVD, taşınabilir bellekler vb tüm sayısal materyal üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması hususunda CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verildiği,

15.01.2018 tarihli raporda;

Sanıktan ele geçirilen;

Apple marka tabletin hasarlı olması nedeniyle imajının alınamadığı,

Samsung marka 359...... imei numaralı telefonun imajının alındığı, ancak mühürleme tutanağının bulunmadığı ve bilirkişi raporu düzenlenmediği,

Lenova marka bilgisayarlar, flash bellekler ve CD'lerde suç unsuru bulunmadığı,

Sony marka bilgisayarda suç unsuru bulunmadığı, silinmiş ve içeriği görülemeyen materyal bulunduğunun bildirildiği,

18.05.2017 tarihli ByLock Tespit tutanağında; sanık adına kayıtlı telefon hattında ya da sanık tarafından ByLock kullanıldığına ilişkin tespit bulunmadığı, sanığın adının iki adet ByLock mesajlaşmasında geçtiği,

59344 ID numaralı... ile 57171 ID numaralı sivil imam ...'nun aralarındaki 12.11.2015 tarihli yazışmada, sanık ve oğlu hakkında görüştükleri;

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "... bey ve...beyin notlarına cevap alabildik mi abi", saat: 00.09.24

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "...", saat: 00.10.52

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "Oğlu Elvankentte özel okulda 7. sınıf" saat: 00.11.31

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "Okulun adını şimdi hatırlamıyorum. ...", saat: 00.12.05

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "Görüşen abisi, Hamza’ya ve arkadaşlarına ‘Babalarınızın grupları var mı, grup abisi kim, ismi ne’ gibi sorular sormuş", saat: 00.13.40

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "Doğal olarak baba da işkillenmiş. O günden beri çocuğu göndermiyor" saat:00.14.34

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "Teyit için haber bekliyor" saat: 00.15.15

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: "Bugün yine sordu. Çabuklaştırabilirsek iyi olur", saat: 00.15.58;

Mehmet Uslu (80415 ID)'nun mail grubuna (379880, 498278, 73567 ve 59344 nolu ID ler) attığı "...'ın anneannesi vefat etmiş, muhtemelen saat 19.00’da İstanbul'a hareket edecek" şeklindeki mesajların bulunduğu,

Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sistemindeki kayıtlardan;

Sanığın kardeşi ......'ın Tuğamiral rütbesiyle Deniz Kuvvetleri Komutanlığı İkmal Daire Başkanı olarak görev yaptığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2017 tarihli ve 475-42 sayılı iddianamesi ile bu kişi hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 309/1, 311/1, 312/1, 314/2, 63, 58/9, 53/1, Terörle Mücadele Kanunu 5. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılamanın yürütüldüğü Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesince 06.03.2018 tarih ve 4-35 ile Hasan ...'ın eylemlerinin bir bütün hâlinde 5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddesinde düzenlenen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, inceleme tarihi itibarıyla bu hükmün kesinleşmediği,

Sanığın diğer kardeşi ...'ın Harp Akademileri Komutanlığında Jandarma Kurmay Albay olarak görevli iken, hakkında Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.07.2017 tarih ve 419-68 sayılı iddianame ile Cumhurbaşkanınına karşı suikast ve fiili saldırı, silahlı terör örgütü üyesi olmak, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmekten kamu davası açıldığı, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen kovuşturma sonunda bu şahsın aynı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği, hükümler hakkında istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 28.02.2019 tarih ve 761-112 sayı ile ...'ın üzerine atılı Cumhurbaşkanınına karşı suikast ve fiili saldırı suçunu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle CMK'nin 223/2-e maddesi gereğince beraatine, sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde 5237 sayılı TCK'nın 309/1 maddesinde düzenlenen anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçunu oluşturduğu gerekçesiyle müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

T.C. Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca hazırlanan 07.02.2018 tarihli Mali Analiz Raporunda; sanığın, 695 sayılı KHK ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantısı nedeniyle kapatılan Uluslararası Hukuk ve Adalet Vakfına 26.12.2011 tarihinde 500 TL havale gönderdiği, sanığın Bank Asya'da hesabının bulunmadığı, sanığın eşi ........'ın, 14.03.2014 tarihinde Asya Katılım Bankası A.Ş. nezdinde katılım hesabı açtırdığı, aynı gün 159,7 gram altın yatırdığı, bu hesabın 29.06.2016 tarihinde kapatıldığı, .... ...'ın hesabında bulunan tutarı Ziraat Bankası hesabına gönderdiğinin belirtildiği,

Ankara Emniyet Müdürlüğü Uyuşturucu ile Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen ve sanığa ait telefon hatlarına ilişkin 06.01.2017 tarihli raporda; sanığın adına kayıtlı 0 (505) 274 ..... numaralı telefon hattının 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasındaki HTS baz analizlerine göre; sanığın, darbe teşebbüsünün gerçekleştiği 15.07.2016 - 16.07.2016 tarihlerinde Ankara ilinde olduğu, 16.07.2016 tarihinde saat 10.05, 16.12 ve 18.59'da kardeşi ... ile görüştüğü, FETÖ/PDY ile bağlantılı kurumlardan Turgut Özal Üniversitesi ile Bank Asyadan mesaj aldığı, bu kurumları aradığı ve arandığına dair kayıtlar bulunduğu, yabancı uyruklu kişilerden değişik tarihlerde 4 defa mesaj aldığı ve uluslararası numaralara 6 kez SMS gönderdiğinin, adına kayıtlı 0 (553) 025 .....numaralı telefon hattının 01.06.2014-21.07.2016 tarihleri arasındaki HTS baz analizlerine göre; sanığın, darbe teşebbüsünün gerçekleştiği 15.07.2016 - 16.07.2016 tarihlerinde Ankara ilinde olduğunun, sanığın 02.10.2015, 21.11.2015, 15.01.2016, 23.01.2016, 15.04.2016 ve 06.05.2016 tarihlerinde Lale Evleri karşısı Eryaman adresinde bulunan baz istasyonu, 16.04.2016 tarihinde Pazar Sokak, Gimsa, Ankara adresinde bulunan baz istasyonu itibarıyla ...isimli sivil imam ve hakkında FETÖ/PDY soruşturması yapılan şüpheli şahıslarla baz çakışması olduğunun tespit edildiğinin ifade edildiği,

Yargıtay Birinci Başkanlığının yazısından; sanığın, 25.02.2011 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçildiği, 24.03.2011- 09.02.2015 tarihleri arasında 4. Hukuk Dairesinde çalıştığı, 03.02.2015 tarih ve 19 sayılı Birinci Başkanlık Kurulu kararıyla 16. Hukuk Dairesi'nde görevlendirildiği, 09.02.2015 tarihinde görevine başladığı, 17.07.2016 tarihinde mevcut yetkilerinin kaldırıldığı, 23.07.2016 tarihinde de Yargıtay Üyeliğinin sona erdiği,

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 16.01.2013 tarihli kararı ile 2012/16566 sayılı dosyası ve eklerinin incelenmesinden; davacı ... ... vekili tarafından davalılar .....ve .... aleyhine, ....com isimli internet sitesinde yayınlanan 22.02.2010 tarihli "HSK kararına sauna etkisi" başlıklı haber nedeniyle Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesine açılan ve 24.11.2010 tarihinde karar verilen davada, davanın kısmen kabulü ile davacı ... ... lehine tazminata hükmedildiği, temyiz incelemesini yapan Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 11.05.2012 tarih ve 5093-7961 sayı ile; tazminat şartları oluşmadığı gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği, sanık ...'ın da oy birliği ile bozma kararı veren heyette bulunduğu, davacı ... ... vekilinin karar düzeltme talebi doğrultusunda dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 16.01.2013 tarih ve 16466-326 sayı ile Dairenin 11.05.2012 tarihli ve 5093-7961 sayılı kararının kaldırılmasına, Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının onanmasına oy çokluğu ile karar verildiği, sanığın bu karara Daire Başkanı ile birlikte karşı oy yazdığı,

Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesince düzenlenen 19.07.2017 tarihli raporda, sanığın 17.07.2013 doğum tarihli oğlu Halit ...’a atipik otizm teşhisi konulduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı, bu kişilerden;

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 05.01.2017 tarihli ifadesinde; 1988 yılında üniversite eğitimi sırasında arayış içine girdiğini, dini konulara ilgi duymaya başladığını, İslami konularda dini sohbetlere katılmaya başladığını, askerlik hizmetini yaptıktan sonra Bakırköy Adliyesinde hâkim adaylığı stajına başladığını, kendisi gibi stajyer olup sonradan Yargıtaya Üye seçilen ...’ın bir gün kendisini ziyarete geldiğini, Aksaray Horhor Semtinde bulunan ve staj gören hâkim adaylarının kaldığı eve davet ettiğini, eve gittiğinde namaz kılıp çay içtiklerini, evde... ve sanık ... ile karşılaştığını, tanıştıklarını, ... ve ...’in de bu eve gelip gittiklerini, organik bir yapı olduğunu o vakitler anlayamadığı bu eve bir yıl kadar gidip geldiğini, ...’ın İstanbul hâkim adaylarının imamı olduğunu öğrendiğini, bir Cemaat olarak bildiği örgütün kirli yüzünü 15 Temmuz gecesi gösterdiğini, bu yapının kendisini gözetmediğini, sicilleri olumlu olmasına karşın 2. bölgede bir başsavcılık talep etmesine karşın kendisinin Eskişehir Başsavcı vekili yapıldığını, sahte gönül sultanlarını değil gerçek sultanlarının gönlüne girmek istediğini, pişman olduğunu, etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini,

İstinabe olunan İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde; bu yapıyla geçmişte irtibatının bulunması nedeniyle yargılandığını ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığını, sanık ... ile 1992-1994 yılları arasında hâkim adaylığı stajı yaparken tanıştığını, sanığın İstanbul Adliyesinde staj yaptığını, sanığın gittiği hâkim adaylarının kaldığı evde ... ve ...seçeni gördüğünü, ancak bu kişilerin bu evde kalmadıklarını, stajdan sonra sanıkla uzun süre karşılaşmadığını, Adalet Bakanlığı Tetkik Hâkimliğine atanan sanıkla birkaç kez ayaküstü sohbet ettiklerini, sanığın bu yapı ile irtibatını devam ettirdiğine ilişkin bilgisinin olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 25.08.2016 tarihli ifadesinde; Erzurum Cumhuriyet savcısı iken bu yapıdan olduğu için tutuklandığını, yapı ile hâkim adaylığı sırasında tanıştığını, çeşitli yerlerde Cumhuriyet savcısı, hâkim olarak görev yaptıktan sonra 2000 yılında teftiş kuruluna geçtiğini, 2008 yılında ise Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdür Yardımcısı olarak müşterek kararname ile atamasının yapıldığını, sanığın da aynı yerde Genel Müdür Yardımcısı olarak çalıştığını, sanığın bir gün kendisinden Daire Başkanı ...’nin yanına gitmesini ve çayını içmesini istediğini, Genel Müdürlükte olan bitenle ilgili bu şahıstan bilgi alabilecileğini söylediğini, yine bir başka vakit, Ceza İşleri Genel Müdür Yardımcısı vasıtasıyla kendisini bir şahsın lojmanına davet ettiğini, buraya .....’ün olduğu grupla gittiklerini, burada sohbet yapıldığını, kitap okunduğunu ve ikramda bulunulduğunu, aslında kendisinin 2006 yılından sonra bu tarz toplantılara katılmayı bırakmış olduğunu, bu şekilde 2-3 toplantıya katıldığını, toplantılarda para toplandığını ancak kendisinin para vermediğini, 2009 yılından sonra bu toplantılara bir daha katılmadığını, sanık ...’ın bu yapıdan olduğunu,

İstinabe olunan Kırıkkale 2. Ağır Ceza Mahkemesinde; Erzurum Başsavcılığında verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, sanığı Adalet Bakanlığı Ceza Tevkifevleri Genel Müdürlüğünde Genel Müdür Yardımcısı olarak çalışması nedeniyle tanıdığını, sanıkla çalıştığı süre boyunca tanığı ve bildiği kadarı ile sanığın FETÖ/PDY’den olduğunu, Genel Müdür Yardımcısı olduğu için sanıkla birlikte yine Bakanlıkta Genel Müdür Yardımcıları olan ..., ....'la birlikte hatırladığı kadarı ile birkaç toplantıya katıldıklarını, sanığın daha sonra HSK’nın ilk listesinden Yargıtay Üyesi seçildiğini, sanıkla bundan sonra bir görüşmesinin olmadığını, toplantılarına katılmadığı için FETÖ'cü olan Genel Müdürlük çalışanlarının kendisine karşı mobbing uyguladığını, hatta Genel Müdürü kendisine karşı kışkırtıklarını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 25.08.2016 tarihli ifadesinde; İmam Hatip Lisesi mezunu olduğunu, 1984 yılında İzmir ilinde bulunan 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, kalacak yer aradığı sırada ... ve... isimli şahısların kendisini Fetullah Gülen Cemaati mensuplarının kaldığı evlere yönlendirmek istediklerini, ancak bu kişilerin evlerinde kalmadığını, birkaç kez ziyaretlerine gitttiğini, öğrenciyken İzmir’de iki muhafazakar grup bulunduğunu, bunlardan birinin Fetullah Gülen Cemaati, diğerinin ise Hakyol Grubu olduğunu, kendisinin bu iki grubun toplantılarına da katıldığını, Fetullah Gülen Cemaati toplantılarında yemek yendiğini, namaz kılındığını, İsmail Köse’nin Risale-i Nur isimli kitapları okuduğunu, çeşitli ilçelerde Cumhuriyet savcılığı yaptıktan sonra eşi vasıtasıyla tanıdığı...’ın yardımlarıyla kıdemi yetmemesine karşın, dört yıllık meslek kıdemiyle Adalet Bakanlığı Tetkik Hâkimliği görevine getirildiğini, Bakanlığa geldiği dönemde ..., ... .....ve ...’nin de Tetkik Hâkimi olarak Bakanlıkta çalıştıklarını, 2010 yılında Yargıtay, Danıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile Adalet Bakanlığı arasındaki çekişmeler nedeniyle HSK’nın değiştirilmesi ve Anayasa değişikliği yapılmasının gündeme geldiğini, 2010 yılında HSK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSK eski Genel Sekreteri .....'nın kendilerini evine çağırdığını, ... ve ...'yle birlikte ...'nın evine gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapılacağını önceden bildiğini, eve gittiklerinde HSK eski Üyeleri .... ...'yla birlikte HSK eski Genel Sekreter Yardımcıları .....ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan.. ... ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri olan .....ve .......'nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtaydan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin Yargıtayı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtaydan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, ...'nın kendisine "Arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler." dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen Cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında......'ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin meydana getirdiği Yargıtaydaki yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "Burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım." dediğini, evde bulunan dönemin HSK üyeleri .......ve ...'nun Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı... ile Tetkik Hâkimleri.... ve......'nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı Cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtayda görev yapan Cumhuriyet savcıları ile tetkik hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece birkaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen Cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi Cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen Cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "Bu nereden çıktı?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada...... ile birlikte......ve ...'nın salonun dışına çıkıp birkaç dakika sonra geri geldiklerini, ......'nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu Hoca Efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak." diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü ..., ... ve kendisinin, Müsteşar...'la görüşmek için Hâkimevine gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın gidip uzlaşmalarını kendilerine söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle Hâkimevinde ve.......nin evinde toplandıklarını, ...'nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen Cemaati mensupları olan dönemin HSK Üyeleri .., ... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSK Genel Sekreteri olan ... ile Genel Sekreter Yardımcıları olan ....ile Yargıtaydan gelen..., ...,....'nin de evde olduklarını, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtaya seçilecek Fetullah Gülen Cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80'e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen Cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180'in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen Cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108'e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, bu kapsamdaki seçim sürecinde sanık ...’ın da bu yapıya mensup olduğunu öğrendiğini, sanığın Adalet Bakanlığında...’in yardımcısı olduğunu, Fetullah Gülen Cemaat mensuplarının isteği ve bu Cemaatin kontenjanından Yargıtaya Üye seçildiğini,

Mahkemede tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı, önce Ceza Tevkifevleri Eğitim Merkezinde Müdür Yardımcısı olması, daha sonra da Genel Müdür Yardımcılığı yapması nedeniyle tanıdığını, Cemaat bağlantısına dair somut, görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını, iş ilişkisi dışında bir irtibatlarının da olmadığını, 2010 yılında yapılan HSK seçimlerinden sonra Yargıtay ve Danıştay'a seçilecek yeni üyelerin belirlenmesi için HSK üyelerinden 8 arkadaşının kendilerini ...'nın evine davet ettiklerini, ... ve ... ile buraya gittiklerinde, ....ve ...'nun orada olduğunu gördüklerini, HSK Genel sekreteri ..., Genel Sekreter Yardımcıları.....ın, Yargıtay savcısı... ile ...., ... ve hatırladığı kadarıyla ....'in orada olduklarını, başlangıçta yapılan genel konuşmalar ve birlikte, uyumlu hareket etmenin önemine vurgu yapılmasından sonra, orada bulunanların, 350 civarında isim tespit ettiklerini, bu isimler arasından seçim yapıldığı takdirde amacın gerçekleşeceğini söylediklerini, kendilerinin de sadece tespit edilen bu isimler arasından seçim yapamayacaklarını, zira HSK Genel Kurulunda birlikte hareket etmeleri gereken 6 üyenin orada olmadığını, onların da kendilerinin de adayları olduğunu, ancak listeye bakabileceklerini söylediklerini, bunun üzerine isimleri tek tek değerlendirmeye geçtiklerini, 160 kişinin tamamının o listeden seçilmeyeceğini söyleyince orada, seçilmesine kesin gözüyle baktıkları isimler üzerinde fazla durmadan daha ziyade kendilerine yakın kişiler üzerinde durma şeklinde bir refleks geliştirildiğini, kendilerinin bu sayıyı olabildiğince düşürmek için, diğerlerinin ise bu sayıyı artırmak için çabaladığını, bu şekildeki müzakereler sonucunda 80 ismin ilk elemeyi geçtiğini, sanık ...'ın da bu 80 kişi içerisinde olduğunu, yani orada önerilen isimlerden birisi olduğunu, kıdemi, sicili ve Bakanlıktaki Genel Müdür Yardımcılığı pozisyonu itibarıyla engel bir durumunun olmadığını, kendilerinin de bir itirazlarının olmadığını, seçilmesinden sonra sanığın 4. Hukuk Dairesinde çalıştığını, eski müsteşar... hakkındaki tamamı iftira dolu, gayrimeşru ilişkisi olduğu ve gayrimeşru çocuğu bulunduğu yönünde Cemaate yakın bir internet sitesinde çıkan haberden sonra tazminat davası açıp ilk derece mahkemesinde davayı kazanmasını müteakiben 4. Hukuk Dairesinde kararın eleştiri sınırında kaldığından bahisle bozulması, yani...'ın aleyhine karar verilmesi sürecinde sanığın da bozma yönünde oy kullanmasından sonra...'ın, "Biz bu arkadaşın seçilmesini istedik, bizim Genel Müdür Yardımcımızdı, bu kadar iftiraya böyle bir şey nasıl yapar, üstelik birlikte çalıştığımız arkadaşlar." diyerek kızdığını hatırladığını, 2013 yılında Cemaatin Yargıtaydaki aşırı etkinliğini kırmak amacıyla düzenledikleri yemeklere Cemaatle birlikte hareket ettiği için sanığı çağırmadıklarını, bildiği başka bir şey olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadesinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile mücadelesinin de bu aşamada başladığını, 7 Şubat 2012 tarihinde MİT Müsteşarının ifadeye çağrılması üzerine ortaya çıkan krizden sonra Adalet Bakanlığı ile Yargıtay ve Danıştay Üyeleri içerisinde bu yapıya mensup olduğuna inandığı kişileri tespit ederek hazırlamış olduğu listeleri HSK, Adalet Bakanı, MİT Müsteşarı ve Başbakana bildirdiğini,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2016/104109 sayılı soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; HSK 2. Dairesinde Üye olarak görev yapmaktayken Yargıtayda 160, Danıştayda 50 civarında yeni Üye seçilmesi gündeme geldiğinde, dönemin HSK Genel Sekreteri olan ...'nın kendisini arayarak seçimlerle ilgili bir ön görüşme yapmak için akşama kendi evinde yapılacak olan yemekli toplantıya davet ettiğini, bu toplantıya geç bir saatte katıldığını, geldiğinde evde bulunanların bir yansıtma cihazıyla duvara yansıttıkları isimleri değerlendirdiklerini, hatırladığı kadarıyla evde dönemin HSK Üyeleri ..., ... ve ...'nin, dönemin Genel Sekreteri ... ile Genel Sekreter Yardımcısı .....ve Genel Sekreterlikten bir iki kişinin daha olduğunu, ...'nın “Üyelik için düşündüğümüz arkadaşlara geçelim mi?” diye sorduğunu, ...'un önce itiraz ettiğini, ancak daha sonra tahminen kimleri öne süreceklerini öğrenmek istediğinden “Geçelim ama herhangi bir sayı vs. konuşmayalım” dediğini, bunun üzerine daha önceden hazırlamış oldukları anlaşılan listeyi yansıtmaya başladıklarını, ...'un notlar aldığını, adli yargı için hazırladıkları liste bitince listede kaç kişinin olduğu üzerine konuşma yapıldığını, ...'un listeyi saydıktan sonra “Bu gösterdiğiniz isimlerin içinden benim olabileceğini düşündüğüm 80 kişi var. Bunları da daha sonra birlikte değerlendiririz.” dediğini, bunun üzerine orada bulunanların bundan rahatsız olduklarını, sonradan onların niyetinin farklı olduğunu ve örgüt lideri Fetullah Gülen'den örgüt mensubu olan en az 140 kişinin seçilmesi gerektiği yönünde talimat aldıklarını anladığını, orada bulunanlara “İdari yargıya da çalıştınız mı?” diye sorup listeyi görmek istediğini, önce 32000 ve 33000 sicillilerden başladıklarını, 32000 ve 33000 sicilli çok fazla örgüt mensubu olmadığını, o yüzden idari yargıda kolay uzlaşılacağını, sıkıntı çıkacağını düşünmediğini, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bitince birden 37000 sicilli kişilere geçtiklerini, böyle olunca “37000'liler nereden çıktı?” diye itiraz ettiğini, bunun üzerine sunum yapanların...Berberoğlu ve...'a dönüp ikisinin de mutlaka 37000 sicillilerin de olması gerektiğini söylediklerini belirttiklerini, bunun üzerine...Berberoğlu'nun idari yargıdan Cemaati temsilen seçilen iki kişinin de 37000 sicilli olduğunu, kendilerine destek veren 37000 sicilli kişilerin büyük bir beklenti içinde olduklarını, bu seçimde mutlaka 37000 sicilli kişilerin de seçilmesini istediklerini söylediklerini, hatta sözlerinin arasında “37000 sicilli arkadaşlar HSK üyesi oluyor da neden Danıştay Üyesi olamıyor?” diye sorduğunu, bunun üzerine “Arkadaş bu ikisi çok farklı şeyler, siz HSK Üyeliğine ilk dereceden seçildiniz, burada ilk derecenin temsilcisisiniz, burada 4 yıllığına geçici bir süre görev yapıp eğer tekrar seçilmezseniz yasaya göre tekrar ilk dereceye döneceksiniz. Danıştay Üyeliği ise bir yüksek mahkeme üyeliği olup belli bir süreye bağlı değildir. 65 yaşını dolduruncaya kadar yapılabilecek bir görevdir. Şu ana kadarki teamüllere göre Yargıtay/Danıştay Üyeliğine seçilenler 46-47 yaş aralığından başlayıp 56-57 yaş aralığında seçilmişlerdir. Bunun yoğunluğu da daha çok 50-55 yaşları arasıdır. Biz şimdi çok sayıda üye seçeceğimiz ve Yargıtay ve Danıştayın iş yükünü dikkate alarak dinamik ve enerjisini yitirmemiş üyelerden seçmek istediğimiz için zaten seçim yaşını ve kıdemini eskiye oranla düşüreceğiz. Bir gençleştirme olacak." dediğini, nitekim Yargıtayda bunu en son 33000 - 34000 sicillerde kesilmesini düşündüğünü, idari yargıda ise durumun zaten daha farklı olduğunu, birbirini sıralı olarak takip eden kıdemlerin bulunmadığını, kıdemlerin atlayarak gittiğini, 26000 - 27000 sicilliler, sonra 32000 - 33000 sicilliler, sonra 37000 - 38000 sicilliler daha sonra da 42000 sicilliler geldiğini, 32000 - 33000 sicillilerle 37000 - 38000 sicilli arkadaşlar arasında 4-5 yıllık bir kıdem farkı bulunduğundan bu seçimlerde 37000'lilerin gündeme geleceğini aklına bile getirmediğini, toplantıda karşısındaki şahıslara, "Öncelikle 37000 sicilliler açısından bu çok erken olur. İkincisi 32000 - 33000 sicilli arkadaşlar arasında çok rahatlıkla seçebileceğimiz ehliyet ve liyakat sahibi yeterince arkadaş var." dediğini ve bu arkadaşlardan bahsettiğini, "Bu arkadaşları nasıl atlayacaksınız? Benim bildiğim kadarıyla bu arkadaşların bir sıkıntısı yok. Onlar seçilmeyip 37000 sicillilere geçince bu arkadaşlara ne diyeceğiz? Bu arkadaşların motivasyonu kırılmaz mı, adalet ve hakkaniyet duygusu zedelenmez mi, yeni HSK'ya duyulan güven daha ilk baştan sarsılmaz mı? Üçüncü olarak, eğer 37000 sicillileri seçersek idari yargı teşkilatının motivasyonunu da bozarız, insanların çalışma şevkini olumsuz yönde etkileriz” dediğini, ancak bu kez de .....'nun söylediği sözleri tekrarladığını, her ikisinin çok ısrarcı olduklarını görünce zaman kazanmak için “Bu hususu biz idari yargıdan olan arkadaşlar ve genel sekreterlikteki arkadaşlarla ayrıca bir daha tartışalım” dediğini, hatta sırf bu konuyu tartışmak üzere bir gün sonra bir araya gelmeyi teklif ettiğini, ertesi günkü görüşmeye örgütten olduklarını, ancak farklı bir duruşları olduğunu da düşündüğü 32000 - 33000 sicillilerden o dönem Ankara Bölge İdare Mahkemesinde görev yapan .... ve ......'yı da çağırmalarını söylediğini, ... ve...'ın bu yapı mensubu olmakla birlikte Ankara Bölge İdare Mahkemesinde hem mesleki yeterlilikleri ve gayretleriyle, hem de bu yapı mensubu olmayan kişilerle olan ilişkilerinde makul, mantıklı ve ölçülü olduklarını, böylece onların da desteğiyle bu aşırı talepte bulunanları ikna edebileceklerini düşündüğünü, çağırdığı kişiler aynı yapıdan olmasına rağmen...ve ... 'ün önce itiraz ettiklerini, bunun üzerine onlara “Siz benim söylediklerimi ya dinlemediniz ya da teşkilatta ortaya çıkartacağı sıkıntıları kavramakta zorlanıyorsunuz, yarın durumu tartışalım, eğer ... ile... size hak verirlerse konuyu tekrar görüşürüz” dediğini, bunun üzerine ..., ... ve ...'nın da devreye girdiklerini ve “Tamam yarın konuyu aranızda bir görüşün, sonra yine değerlendiririz” dediklerini, böylece...'ın evinde buluşmayı kararlaştırıp ertesi gün onun evine gittiklerini, evde...haricinde kimsenin olmadığını, ...'ün kendisine hiç kimsenin gelmeyeceğini söylediğini, arkadaşlarıyla aralarında görüştüklerini, bu konunun tartışma dışı olduğunu, “Eğer 37000 sicilliler olmayacaksa biz bu işte yokuz, konu beni aşıyor, arkadaşlar gelmeyecekler” dediğini, durumu önce ... ve ...'a söylediğini, hafta içi dönemin Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile bir araya gelerek bu kişilerin tavırlarını ve yaşadıklarını kendisine anlattığını, Müsteşarın da çok şaşırıp kızdığını, sonra da kendilerine “Bu kurulda yalnızca bu arkadaşlar yok, mutlaka herkesin seçtirmek istediği adaylar olacak, gidin diğer arkadaşlarla da konuşun, herkes önereceği isimleri belirlesin, sonra da gidin bu arkadaşları ikna edin. Bu işi kırıp dökmeden halletmemiz gerekir” dediğini, bu tablo üzerine kurulda epey bir süre hem diğer kişilerle hem de örgüt mensupları olan bu kişilerle görüşmeler yaptıklarını, belli bir sayı dayatmasını kabul etmeyeceklerini onlara söylediklerini, herkesin adaylarını belirlemesini ve tartışarak bir noktada buluşmaları gerektiğini ifade ettiklerini, fakat örgüt mensuplarının 37000 sicilli ısrarından vazgeçmediklerini, “Bizim fazla 32000 - 33000 sicilli arkadaşımız yok, mecburen 37000 sicillilerden seçeceğiz” dediklerini, bu herkesin kendi adaylarını belirleme meselesine dönünce tahminen seçtirmek istedikleri adayları aralarında paylaştıklarını, HSK'ya yeni gelen bu yapıya mensup kişiler dışındakilerin onlar gibi geniş bir listesinin olmadığını, her birinin öncelikle seçilmesini istediği üçer beşer isim olduğunu, bu sefer yoğun bir şekilde özellikle onların da makul bildiği isimleri kendilerinden olmayan kişilere de pazarlamaya başladıklarını, dışarıdan etkileyebildikleri siyasilere, bürokratlara, Yargıtay ve Danıştay Üyelerine, bu kişilerin tanıdığı kendi arkadaşlarına referans olmalarını sağladıklarını, bu şekilde sayı üzerinden yapılan tartışmanın sona erdiğini, bütün Kurul Üyelerinin bu şekilde oluşturulmuş listeye kendi önerilerini kısmen aktarmış olduklarını ve zımni bir uzlaşmayla seçimleri yaptıklarını, sonradan saydıklarında adli yargıda ilk etapta 100 - 110 arası Cemaat mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısının seçilmiş olduğunu gördüklerini, rakamı o zaman için çok net olarak vermemesinin nedeninin, sonradan örgütle beraber hareket ettiğini gördükleri 10-15 hâkim ve Cumhuriyet savcısı üzerinde kendi aralarında da bu kişilerin örgütten olup olmadıkları hususunda ihtilaf olduğunu, çünkü bazı kişilerin örgüt mensuplarıyla çok kısmi ve sınırlı ilişkileri olduğunu, ancak Yargıtaya geldikten sonra özellikle “Sizi biz seçtirdik” kozunu kullanarak bu ilişkilerini sıklaştırdıklarını ve onlarla beraber hareket etmelerini sağladıklarını anladıklarını, Yargıtay Üyeleri içerisinde yer alan Cemaat mensuplarının organize şekilde hareket etmek suretiyle mevcut sayılarının üzerinde sonuçlar elde ettiklerini, bu durumun 2012 yılı sonu ve 2013 yılı Ocak aylarında Yargıtayda yapılan Yüksek Seçim Kurulu Üyelikleri seçimlerinden de açıkça ortaya çıktığını, Yargıtay ve Danıştayda bulunan ve Cemaat mensubu olmayan yüksek yargı üyelerinin, Cemaate mensup üyeler hakkında bilgilendirilmesi ve bu kurumlardaki yönetim işlerine müdahale edebilmelerini sağlamak adına ... ile çalışma yapmaya karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay ve Danıştayda görev yapan Cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının, görev yaptıkları Dairelerin belirlenmesi amacıyla çalışma yaptığını, 2013 yılı itibarıyla Yargıtayda eskiden kalan kıdemli üyelerin sayısının 131, Cemaat mensuplarının sayısının 133, birlikte hareket edebileceklerini değerlendirdiği milliyetçi - muhafazakar ve demokrat üyelerin sayısının ise 123 kişi olduğunu, Cemaat mensuplarının diğer gruplar arasındaki iletişim kopukluğundan da faydalanarak birlikte hareket edip etki altına aldıkları diğer üyeler vasıtasıyla Yüksek Seçim Kurulu Üyeliği ve Yargıtay Daire Başkanlığı seçimlerinde salt çoğunluğu sağladıklarını, ... ile birlikte Cemaate mensup olmayan üyeler ile görüşüp birbirleri ile iletişim kurmalarını sağlamak suretiyle Yargıtayın yönetim ve seçim işlerine müdahale edebilmelerinin yolunu açtıklarını, 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçimi nedeniyle sanık ...’ın bu yapıya mensup olduğunu öğrendiğini,

Mahkemede tanık olarak alınan ifadesinde; sanık ...'la ilgili bilgilerinin Aralık 2013 öncesi döneme ait olduğunu, sanığı Ceza Tevkifevleri Genel Müdürlüğünde Eğitim Merkezi Müdür Yardımcısı ve Genel Müdür Yardımcısı olarak çalışması nedeniyle tanıdığını, sanıkla yakın tanışıklığı olmadığını ancak bir personelci olarak sanığın Cemaate yakın birisi olduğunu bildiğini, sanığın 2011 yılında bakanlıktan Yargıtaya ve Danıştaya seçilen 10'dan fazla kişiden birisi olduğunu, seçim sırasında hem Cemaat mensubu HSK üyeleri tarafından desteklendiğini, hem de siyasi referansı olduğunu hatırladığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; 1993 yılında Elazığ ili, Baskil ilçesinde Cumhuriyet savcısı olarak göreve başladığını, daha sonra Tunceli ilinin Hozat ilçesine, oradan Muğla ilinin Datça ilçesine, ardından Yargıtay Cumhuriyet savcılığına atandığını, 2011 yılında da Yargıtay Üyeliğine seçildiğini, yaklaşık dört yıl Yargıtay 7. Ceza Dairesi Üyeliği yaptığını, 2014 yılı Eylül ayında yapılan HSK Üyeliği seçimleri için kimi ceza dairesi başkanları ve hemşehrisi olan dönemin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay kontenjanından HSK'ya aday olması için kendisine teklifte bulunduklarını, uzun süre düşündüğünü ve ısrar üzerine kabul ettiğini, HSK Üyeliğine aday olduğu sırada her kesimden üyeden aldığı yüksek oyla HSK Üyeliğine seçildiğini, o dönemde Cemaat yapılanmasının Yargıtay içerisinde çok güçlü olduğunu, 2010 yılında yapılan HSK seçimlerinden önce ...'nın Cemaat mensubu olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bir kısmını topladığını, ...'nın toplantı çağrısı üzerine kendisi, ..........ve ismini hatırlayamadığını belirttiği yaklaşık yirmi kişinin ...'nın evinde toplandıklarını, bu toplantıda ...'nın, Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV) seçimi kazandığı takdirde Cemaat için iyi olmayacağını, bu nedenle mutlaka kendi destekledikleri adayların kazanması gerektiğini söylediğini, toplantı sonucunda Türkiye'nin değişik yerlerine seçim gezilerinin yapılması ve masrafların Cemaat tarafından karşılanması kararı verildiğini, 2011 yılının Şubat ayında yapılacak Yargıtay Üyeliği seçimleri için ........, .... ve ...'den oluşan bir grubun kurulduğunu, bu grubun Yargıtay Üyesi seçilecek 160 kişiyi belirleyeceğini, sanık ...’ı Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğunu bildiğini,

Mahkemede tanık olarak alınan ifadesinde; sanığı o zamanki adıyla Cemaat toplantısında birebir hiç görmediğini, 4. Hukuk Dairesindeki ve 9. Ceza Dairesindeki üyelerin çoğunun Cemaat üyesi olduğunun söylendiğini, gerek 17-25 Aralık 2013 öncesinde gerekse sonrasında Yargıtay koridorlarında ya da ikili toplantılarda, sohbetlerde, müzakerelerde sanığın Cemaat mensubu olduğunun söylendiğini, ancak somut bir bilgisinin olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; 2010 yılında yapılan HSK seçimlerinden sonra Yargıtay ve Danıştay'a yeni üyelerin seçilmesinin gündeme geldiğini, bu toplantıların ilkini ...'nın evinde yaptıklarını, toplantıda Kurul Üyeleri olan ..., ....... ile bir iki hâkim ve savcının daha katıldığını, toplantıda Yargıtay Üyesi olabilecek hâkim ve savcıların isimlerinin duvara yansıtıldığını, önce Cemaat mensubu olarak bilinen hâkim ve savcıların belirlenmeye başladığını, toplantı sırasında Fetullah Gülen Cemaatinin seçilecek 160 adaydan 140'ının kendilerinden olmasını istediklerini anladığını, sanık ...’ı da Fetullah Gülen Cemaati mensuplarının Yargıtay üyeliğine seçtirdiği isimlerinden olması nedeniyle tanıdığını,

Mahkemede; HSK üyesi seçilmeden önce sanığı bir kez Adalet Bakanlığı CTE Genel Müdür Yardımcısı iken makamında ziyaret ettiğini, 24.02.2011 tarihinde yapılan Yargıtay Üyeliği seçiminde, sanığın Bakanlıktan gelmesi nedeniyle Müsteşarın tasvibi ile seçildiğini düşündüğünü, ancak seçimden sonra sanığın da Cemaat cenahından seçildiğinin HSK kulislerinde konuşulduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; 2012 yılında Yargıtay Üyesi, 2014 yılında da Yargıtay kontenjanından HSK Üyesi seçildiğini ve 15.07.2016 tarihine kadar bu görevi yaptığını, 2014 yılında yapılan HSK Üyeliği seçimlerinde aday olmasını ...'nin istediğini, isteyen kişinin o olması sebebiyle Cemaatin kendisini aday olarak belirlediğini anlayıp aday olduğunu, Yargıtayda üye olan Cemaat mensubu olduğunu bildiği, zannettiği bazı isimleri belirtmek istediğini, bu kapsamda sanık ...’ın da Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğunu, sanığı tanıdığını,

Mahkemede; sanık ...'ı Bakanlığa gelmesinden sonra tanıdığını, gerek Bakanlıkta iken, gerekse Yargıtaya seçilmesinden sonra sohbet, Cemaat anlamında bir diyaloğunun olmadığını, eski Müsteşar...'ın davacı olduğu tazminat davasının 4. Hukuk Dairesinde bozulmasında davacı müsteşar aleyhine oy kullanmasından sonra sanığın da Cemaat mensubu olduğu yönündeki sözleri ...'den duyduğunu, 2011'de Yargıtaya seçilmesini Bakanın istediğini duyduğunu, 2013'te internette yayınlanan Cemaatçi listesinde adının bulunduğunu, Bakanlıkta kendisiyle ilgili söylenenlerin Cemaatçi olduğu yönünde olduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadesinde; 2008 yılında Danıştay Üyesi seçildiğini, 2011 yılında yapılan HSK Üyeliği seçimlerinde Adalet Akademisi kontenjanından asıl üye seçildikten sonra HSK Başkan Vekilliği ve 3. Daire Başkanlığı yaptığını, sanık ...’ı Bakanlıkta çalışmasından beri tanıdığını, Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğunu bildiğini, Üye seçilmesinin de Fetullah Gülen Cemaati listesine girmesi dolayısıyla olduğunu, 2011 yılında sanığı Yargıtay Üyeliğine seçtiklerini, Bakanlığın listesinde de olduğunu, Cemaatçi Kurul Üyeleri tarafından da istendiğini, yani konsensüs ile seçildiğini, seçimden önce HSK Genel Sekreteri ...'nın daveti üzerine onun evinde toplandıklarını, hazırlanan 350-400 kişilik listenin projeksiyon ile duvara yansıtıldığını, tek tek isimler üzerinde konuşulduğunu, bu isimler arasında Adalet Bakanlığından seçilenleri hatırlamadığını, sanığın Bakanlık listesinde adının bulunduğunu, buna Cemaatçi kurul üyelerinin itiraz etmediğini, “Seçelim” dediklerini, sanığın isminin 350-400 kişilik listede olup olmadığını hatırlamadığını, Erzincan eski Başsavcısı...'i makamından alıp tutuklanmasını sağlayan ...'ın görev yerinin değiştirilmesi ile ilgili gündem toplantısına o zamanki Müsteşar......'ın katılmaması yönünde baskı olduğunu, buna rağmen Müsteşar'ın toplantıya katıldığını ve ...'ın görev yerinin değiştirildiğini, bunun hemen sonrasında Cemaatçi olduğu bilinen ....com isimli internet sitesinde “Müsteşarın saunadan çıkmadığı, hamamda keyif ettiği, gayrimeşru bir eşi ve çocuğu bulunduğu” yönünde özel hayatına ilişkin haber yayınlandığını, ...'ın tazminat davası açtığını, ...'dan duyduğuna göre, dava açılmasından sonra bu internet sitesinin avukatının...'ın yanına giderek "Siz bu davadan vazgeçin, biz de haberi internet sitesinden kaldıralım" diye teklifte bulunduğunu, ...'ın konuşmaya gerek görmeden avukatı kovduğunu, bu davayı...'ın kazandığını, dosyanın temyiz için Yargıtaya geldiğini, kararın Yargıtayda bozulduğunu, bozmadan sonra...'la sohbet ettikleri sırada...'ın kendisine, “Bizim seçtiğimiz isimler, senin hemşehrin ... Bey de var işin içinde, bu nasıl vefasızlık, ben bu davada haksız değilim, iftira atılmıştı, bunu Cemaatin zorlamasıyla, sırf Cemaate ait bir site tazminat ödemeye mahkum kalmasın diye bu gençler yaptı.” diyerek sitemde bulunduğunu, sanığı Bakanlıkta çalışmaya başladığından beri tanıdığını, sanığın Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğunu, Fetullah Gülen Cemaati listesine girmesi nedeniyle Yargıtaya Üye seçildiğini,

Mahkemede tanık olarak alınan ifadesinde; 2011 yılında sanığı Yargıtay Üyeliğine seçtiklerini, Bakanlığın listesinde de olduğunu, Cemaatçi Kurul Üyeleri tarafından da istendiğini, yani konsensüs ile seçildiğini, seçimden önce HSK Genel Sekreteri ...'nın daveti üzerine onun evinde toplandıklarını, hazırlanan 350-400 kişilik listenin projeksiyon ile duvara yansıtıldığını, tek tek isimler üzerinde konuşulduğunu, bu isimler arasında Adalet Bakanlığından seçilenleri hatırlamadığını, sanığın Bakanlık listesinde adının bulunduğunu, buna Cemaatçi Kurul Üyelerinin itiraz etmediğini, seçelim dediklerini, sanığın isminin 350-400 kişilik listede adının olup olmadığını hatırlamadığını, Erzincan eski Başsavcısı...'i makamından alıp tutuklanmasını sağlayan ...'ın görev yerinin değiştirilmesi ile ilgili gündem toplantısına o zamanki müsteşar...'ın katılmaması yönünde baskı olduğunu, buna rağmen müsteşarın toplantıya katıldığını ve ...'ın görev yerinin değiştirildiğini, bunun hemen sonrasında Cemaatçi olduğu bilinen ....com isimli internet sitesinde Müsteşarın saunadan çıkmadığı, hamamda keyfettiği, gayrimeşru bir eşi ve çocuğu bulunduğu yönünde özel hayatına ilişkin haber yayınlandığını, ...'ın tazminat davası açtığını, ...'dan duyduğuna göre, dava açılmasından sonra bu internet sitesinin avukatının...'ın yanına giderek "Siz bu davadan vazgeçin, biz de haberi internet sitesinden kaldıralım" diye teklifte bulunduğunu, ...'ın konuşmaya gerek görmeden avukatı kovduğunu, bu davayı...'ın kazandığını, dosyanın temyiz için Yargıtaya geldiğini, kararın Yargıtayda bozulduğunu, bozmadan sonra...'la sohbet ettikleri sırada...'ın kendisine, “Bizim seçtiğimiz isimler, senin hemşehrin ... Bey de var işin içinde, bu nasıl vefasızlık, ben bu davada haksız değilim, iftira atılmıştı, bunu Cemaatin zorlamasıyla, sırf Cemaate ait bir site tazminat ödemeye mahkûm olmasın diye bu gençler yaptı.” diyerek sitemde bulunduğunu,

Tanık ... Mahkemede; Ergenekon davasına bakan hâkimler hakkında açılan tazminat davalarına bakan Daire olması nedeniyle 4. Hukuk Dairesinin yapısının özellikle değiştirildiğini, sanığın da burada çalışması nedeniyle onun da Cemaat mensubu olduğunu düşündüğünü, 17-25 Aralık yargı darbe girişimi sonrasında bu yapıda acayip bir değişiklik olduğunu, daha önceden kendisine selam vermeyen insanların selam vermeye başladığını, bunlardan birinin de sanık ... olduğunu, soruşturma aşamasındaki, “Fetullah Gülen Cemaati mensubu olarak bilinen..., ... ve ... odama gelip sohbet ediyorlardı.” şeklindeki ifadesinin doğru olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 17.08.2016 tarihli ifadesinde; Yargıtay Tetkik Hâkimi olduğunu, 2001 yılında Ağrı ile Patnos ilçesine tayin edildiğini, burada yaklaşık 3 yıl görev yaptığını, o tarihte sanığın Patnos’ta kıdemli Cumhuriyet savcısı olduğunu, kendisine kalacak yer ayarlayana kadar bir gün sanığın evinde kaldığını, sanıkla FETÖ konusunda herhangi bir diyaloğunun olmadığını, 5-6 ay kadar süren müşterek mesaileri sırasında sanığın FETÖ’ye yakın olup olmadığı konusunda bilgisi bulunmadığını,

Tanık...... Mahkemede; sanığın oğlu olduğunu, 2015-2016 eğitim öğretim yılında Elvankent'te bulunan bir özel okulda 7. sınıf öğrencisi olduğunu, ancak kendisine, “Babanın grubu var mı? Grup abisi kim? İsmi ne?” şeklinde soru soran bir kişinin olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 19.07.2016 tarihli ifadesinde; İstanbullu olduğunu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okuduğunu, kendi evinde kaldığı için Cemaat evi, yurt veya dershanelerine gitmediğini, biri 3, diğeri 14 yaşında iki oğlunun bulunduğunu, büyük oğlunun Bordo Ata Orta Okuluna gittiğini, himmet veya diğer adla kimseye para vermediğini, kendisinden böyle bir talepte bulunulmadığını, 15 Temmuz gecesi bir aile dostuyla dışarıda yemekte olduğunu, olayları televizyondan öğrendiğini, 2014 yılında yapılan HSK seçimlerinde FETÖ-PDY üyesi olduğu iddia edilen üyelerin seçilmelerini sağlamak için eylemde bulunduğuna ilişkin iddiaları kabul etmediğini, sadece yakın arkadaşlarını arkadaş ortamlarında tanıdığı adaylarla ilgili fikir beyan etmiş olabileceğini, ancak bu amaçla aktif olarak kampanyalara katılmadığını, bu maksatla düzenlenen toplantılara katılmadığını, örgüt ve Cemaatle herhangi bir bağlantısının bulunmadığını, bu nedenle örgütle ilgili verebileceği herhangi bir bilgi bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, 2011 yılında Yargıtay Üyeliğine seçildiğini, aktif olarak üyelik için bir talep ve girişiminin bulunmadığını, HSK Üyeleri ile aynı binada, yakın katlarda bulundukları, mesleki tanışıklıklarının olduğu ve HSK Üyeleri ile görüşüp onları ziyaret ettiği için talebi olmaksızın Yargıtay Üyesi seçildiğini, zaten en az oyla seçilen üyelerden olduğunu, hakkındaki iddialarla herhangi bir ilgisinin olmadığını,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğinde susma hakkını kullandığı,

Mahkemede; İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olup hâkim adaylığı stajını İstanbul Adliyesinde yaptığını, bu sürede İstanbul Bağcılar'daki kendi evlerinde kaldığını, duvar kağıdı ustası olduğundan hem çalışıp hem de okuduğunu, büyüklerin uygun görmesiyle teyzesinin kızıyla evlendiğini, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı soruşturmanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira suçüstü hâlinin gerçekleşmediğini, Yargıtay Üyesi iken kamu lojmanı olan evinden gözaltına alındığını, Yargıtay Üyeleri için de geçerli olan 2802 sayılı Kanun’un 82. maddesindeki güvencelere aykırı olarak soruşturma yapılması ve tutuklanmasının hukuka uygun olmadığını, temadi eden suçlardan olan terör örgütü üyeliği suçundan suçüstü hâlinin gerçekleşemeyeceğini, Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesindeki özel soruşturma usullerine aykırı olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada hiçbir somut gerekçe gösterilmeden tutuklandığını, hiçbir somut gerekçe gösterilmeden evinin ve iş yerinin arandığını, el koyma ve imaj alma işlemlerinde yasal şartların yerine getirilmediğini,

Hakkında ifade veren tanıkların tamamının aynı soruşturmada şüpheli olduğunu, tanıklıklarının kabul edilmemesi gerektiğini, kendilerini cezadan kurtarmak için atfı cürümde bulunduklarını, hiçbir yasa dışı örgüt ya da kuruluşa üye olmadığını, hakkında hiyerarşik bir ilişkilendirmede bulunulmadığını, hangi hücrede kimlerle birlikte olduğu, kimlerden emir aldığı hususuna değinilmediğini, iddianamede kendisi ile ilgili bir tespit ve eylem isnadının bulunmadığını, ilişkilendirildiği yapının ne zamandan itibaren suç örgütü hâline geldiğinin belirlenmesi ve bu tarihten sonraki eylemlerinin değerlendirilmesi gerektiğini, örgütten para almadığını, bu örgüte para vermediğini, iddianamedeki soyut iddiaların hiçbirisinin kendisiyle alakalı olmadığını, bunların tamamını reddettiğini, örgüte üye olan kişinin bu örgütün suç işlemek için faaliyet icra ettiğini, silahlı bir örgüt olduğunu bilmesinin ve doğrudan kastın gerektiğini, hayatının hiçbir döneminde silahlı bir örgütü desteklemediğini, devleti hasım ve karşı cephe olarak görmediğini, aksine devlet için çalıştığını, kimseye baskı, şantaj ve yasa dışı işlem yapmadığını, eğer yapanlar varsa suçların şahsiliği gereği onların sorumluluğuna gidilmesi gerektiğini, kendisi hakkında beyanda bulunan şüphelilerin ifadelerinin serbest bırakılma vaadi karşılığında alındığını, CMK'nın 148. maddesine aykırı olarak alındığı için bu kişilerin ifadelerin delil olarak kullanılamayacağını,

Tanıkların beyanlarını kabul etmemekle birlikte yine de söyleyecekleri olduğunu beyan ederek daha önce birlikte çalışmadığı tanık ...'nin kendi yakınlarını koruyup tanımadığı kişileri suçlayarak suçtan ve cezadan kurtulmaya çalıştığını, ...'in beyanlarının doğru olmadığını, çelişkilerle dolu olduğunu, kendisiyle hangi yapıya mensup olduklarına dair konuşmadıklarını, kendisini bir başkasının evine ya da başka bir yere yemeğe davet etmediğini, ...'un kendisini pek tanımadığını, bu nedenle nerede çalıştığını da net bilmediğini, Cemaat mensubu olduğunu nasıl net ifade edebileceğini, resmî görüşmeler dışında sivil ortamlarda hiç bir araya gelmediklerini, ... ile aynı dönemlerde Bakanlıkta çalıştıklarını ancak binalarının farklı olması nedeniyle sık görüşmediklerini, Yargıtayda daha sık görüştüklerini, samimi olmadıklarını ancak tutuklandıktan sonra 2 ay kadar aynı koğuşta kaldıklarını, cezaevi şartlarının ağırlığından kurtulmak için ifade verdiğini ve 2 kez tartışmış olmaları nedeniyle kendisinin adını verdiğini düşündüğünü, ...'un da kendisini tanımadığı, birlikte çalışmadıkları hâlde soyut ifadelerle suçladığını, ...'in odasına hiç gitmediğini, ifadesinin kesinlikle yanlış olduğunu, ... ile tanışmadıkları hâlde listeden seçildiğine dair ifadesi bulunduğunu, bu ifadeyi kabul etmediğini, ... ile halı saha maçında karşılaşmış olabileceğini, ancak Cemaat evine gitmediğini, 25 yıl öncesine ait ifadede yapılma ihtimali çok yüksek olduğu gibi 25 yıl önce kimi nerede gördüğünün de bir önemi olmayacağını,

Kendisinin ve 12 yaşındaki oğlunun adının geçtiği ByLock yazışmalarından haberi olmadığını, şahısların kim olduğunu bilmediğini, kendisinin ve oğlunun adına bildiklerine göre tanıyan birileri olduğunu düşündüğünü ancak böyle bir mesajın varlığının da şüpheli olduğunu, bu mesajdaki beyanları kabul etmediğini, ByLock'tan cezaevindeyken haberdar olduğunu, bu programı kullanmadığını, Yargıtay kararlarına göre üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının şahsında gerçekleşmediğini, hiçbir örgütün üyesi olmadığını, 15 Temmuz tarihli darbe girişimini kınadığını beyanla suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.

TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.).

Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fetullah Gülen tarafından;

“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”

“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fetullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir. g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT Başkanlığına sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64.). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350.).

a) ByLock İletişim Sistemi

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.

Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fetullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.

Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.

Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.

ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.

Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.

Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.

Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından mevcut delillerin yetersiz görülmesi hâlinde yol gösterici olacaktır.

b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.

Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,

Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (Hl, H2, H3, Cl, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi... olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,

Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,

Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.

c) Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

II- SANIK HAKKINDAKİ HÜKMÜN 5271 SAYILI CMK'NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ

1- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (d) bentleri yönünden:

Söz konusu kesin hukuka aykırılık hallerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve bir kaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanık müdafisi; Yargıtay Üyelerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiğini, suçüstü hâlinin de bulunmadığını, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Değerlendirme;

Sanık müdafisinin söz konusu itirazlarının değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Yargıtay

Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476.). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" biçiminde ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034.).

Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtay’ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.

Böylelikle, Yargıtayın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Yargıtay Üyelerinin Hukuki Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler

Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Yargıtay Üyelerinin hukuki durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay Üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.

2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.

Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.

2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.

680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.

690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;

Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun, suç üstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın CMK'nın 161 maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçların işlenmesi ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin 5271 sayılı CMK ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi

1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri

a) Genel Olarak

TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399.).

Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.

b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

ba- Mütemadi Suç Kavramı

Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).

Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz-sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95.). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94.).

Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).

Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82.).

Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190.). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124.).

Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.

bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd.).

Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466.).

Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474.).

Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.

Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480.).

2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması

a) Suçüstü Hâli Kavramı

Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanuni düzenlemelerde hukuki sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Haluk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14.).

Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiçbir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir. Elde edilen bilginin mahkûmiyeti gerektiren bir delil niteliğinde olması gerekmeyip suçun işlendiği hususunda müdahaleyi haklı kılan düzeyde olması yeterlidir. Bilginin ve bilginin dayandığı delilin mahkûmiyet için yeterli olması ancak yargılama sonucunda belli olabilir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukuki düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693.). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.

Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.

5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli

Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında,

Haluk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Haluk Çolak, s. 21-22.). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.

Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Haluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159.) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268.).

Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.

3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi

Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özelliği de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.

Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında Yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü halinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin Yerel Mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.

Gelinen noktada, sanık ... müdafisinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi Alparslan Altan'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.

Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve Üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucu Alparslan Altan'ın sonrasında İHAM'a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;

“...

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.

Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi, bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi, kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.

Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanık ...’ın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanununun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;

01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;

“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:

A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalık meşhud cürümler;

B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;

“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;

2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;

İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfi yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

İHAM'ın anılan ihlal kararında ise konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS'a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun'ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.

Nitekim özel soruşturma usullerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun'da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek, ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında, silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın Yargıtay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,

Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatın istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,

Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında 17.07.2016 tarihinde yakalanarak gözaltına alınan sanığın, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 20.07.2016 tarihinde tutuklanması hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,

Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bendi yönünden yapılan incelemede;

Sanık veya müdafilerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkan ve üyelerine yönelik herhangi bir hâkimi ret talebinde bulunulmadığı gibi bu bentlerin uygulanmasını gerektirecek herhangi bir iddiaya da rastlanılmaması nedeniyle, CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bendi yönünden değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

3- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentleri yönünden yapılan incelemede;

Yargılama aşamasında Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılmadığı, Cumhuriyet savcısı ve kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin duruşmada mevcut olduğu, duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmediği anlaşılmaktadır.

4- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi yönünden yapılan incelemede;

Gerekçeli kararda FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ne şekilde kanuni anlamda terör örgütü sayıldığına, sanığın kimlerle örgütlendiği, örgüt üyeliği, örgüte bilerek ve isteyerek katılıp katılmadığı, örgütün varlığı, hiyerarşisi, örgüt içi irtibatın nasıl sağlandığı, hangi suçların kim tarafından işlendiğine dair gerekçeye yer verilmediğine, ayrıca gerekçesiz şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verildiği ve hükümle birlikte gerekçesiz tutuklama kararı verildiği, bu anlamda hükmün CMK'nın 230. maddesine aykırı olarak gerekçeyi içermediğine yönelik savunma bakımından;

Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere;

Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulmalıdır (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19.04.2017, § 76.).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18.06.2014, §§ 31, 34.).

Gerekçeli karar hakkının amacı, kurulan hükmün dayanaklarını tatminkar bir şekilde açıklamaktır. Bu hak, tarafların hükmün sonucunu değiştirebilecek iddialarının ayrı ve açık bir biçimde karşılanmasını gerektirmektedir. Mesele ceza davası olduğunda sanığın beraat etmesi veya daha az ceza alması sonucunu ortaya çıkarabilecek iddiaların cevaplanması zaruri hale gelmektedir. Bu bağlamda suçun hukuka aykırılık unsuru ile maddi ve manevi unsurlarına, suça etki eden nedenler ile özel görünüş biçimlerine ilişkin iddiaların mahkemece dikkate alınması ve uygun bir şekilde değerlendirilmesi gerekebilir. Sanıklar tarafından ileri sürülen ve yargılamanın sonucunu etkileme ihtimali bulunan bu tür iddiaların dikkate alınmaması veya gereği gibi değerlendirilmemesi gerekçeli karar hakkını zedeleyebilir. Mahkemenin sanığın hükmün sonucunu değiştirebilecek iddialarını dikkate aldığından söz edilebilmesi, önemli ölçüde gerekçenin bu iddialara cevap verebilecek nitelikte hazırlanması ile mümkündür.

Bununla birlikte mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 04.12.2013, § 56.).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması halinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir.

Dosyanın incelenmesinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarına da dayandırıldığı, ayrıca sanığın kimlerle örgütlendiği, örgüte bilerek ve isteyerek katılıp katılmadığı, örgüt üyeliği hususlarında detaylı açıklamalarda bulunularak delillerin ayrı ayrı gösterilip yerinde tartışıldığı,

“Sanığın...mesleğinin ilk yıllarından itibaren örgüt içinde olması, yakalandığı tarihe kadar da yargı alanındaki önemli kurumlardan birisi olan Yargıtay yapılanması içerisinde yer alması, hukuka uygun olmadığını bildiği hâlde örgütün menfaatlerine uygun olacak şekilde karar verdiğinin ortaya çıkması, bu nedenle ortaya çıkan tehlikenin ağırlığı, ortaya koyduğu kastının yoğunluğu...” şeklinde gösterilen ayrıntılı ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiği, hükmün gerekçesinde ayrıntılı olarak açıklanan “Sanığa hükmedilen ceza miktarı, infaz şartları ve kaçma ihtimalinin devam etmesi nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı, tutuklama şartlarının devam ettiği,” şeklinde gösterilen ayrıntılı ve yeterli gerekçe ile tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği anlaşıldığından Özel Daire hükmünün bu yönüyle gerekçeyi içerdiği kanaatine varılmıştır.

5- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) ve (i) bentleri yönünden yapılan incelemede;

a) Arama ve el koyma işlemleri bakımından:

Soruşturma aşamasında sanığın ikametinde ve iş yerinde yapılan arama işlemi sonucunda el konulan materyaller üzerindeki arama işleminin CMK'nın 134. maddesine aykırı yapılıp yapılmadığı, söz konusu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olup olmadığı ve hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkin olarak;

17.07.2016 tarihinde sanığın ikametinde ve aracında, 19.07.2016 tarihinde ise iş yerinde bulunarak el konulan bilgisayar, CD, DVD, tablet bilgisayar ve taşınabilir harici belleklerden incelenmesi mümkün olanlarda herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı gibi, bu sayısal ortamlardan elde edilen herhangi bir delilin hükme esas alınmaması karşısında CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) ve (i) bentleri yönünden tartışma yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

b) ByLock delilinin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediği ve güvenilir olup olmadığı bakımından;

Hem Ceza Genel Kurulunun hem de Özel Dairelerin istikrar kazanmış kararları doğrultusunda, ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçiminde ve bu delillerin güvenilirliği bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

c) Tanık dinletilmesi taleplerinin değerlendirilmesi ve beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulleri ile soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015.), AİHM de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980.).

Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34.). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700.). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa sorulan sorularda açıklandığı ve sanığın 19.07.2016 tarihli ifadesinde anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı bir şekilde beyanlarda bulunduğu, sanık ve müdafısinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu, bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafısine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlandığının kabulü mümkün görülmemiştir.

Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafısine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan beş oturumda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafısinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme haklarının tanındığı görülmekle, sanık müdafısinin bu aşamada da savunma hakkının kısıtlandığına ve adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğine yönelik iddialarına itibar edilmemiştir.

d) Tanık dinletilmesi taleplerinin değerlendirilmesi ve beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulleri bakımından;

CMK'nın "Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesinde; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" hükmü yer almaktadır.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CMK'nın 210/2. maddesinde "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz." hükmü getirilmiş olup bu hakkın sonradan kullanılması hâlinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O hâlde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CMK'nın 51. maddesi uyarınca bundan sonra hâkim tarafından takdir edilecektir. Ancak tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gerekir.

Öğretide de, Ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen delillerin yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir delil, elde edilmesinde kanun koyucunun koşul öngördüğü bir delilse ve bu koşullara göre elde edilmemişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine hukuka aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasında yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları karşısında; mahkeme hükmünün bu yönüyle hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, SEGBİS kayıtlarına göre, kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları itibarıyla mahkemece aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine gerek görülmediği, sanığın yokluğunda dinlenen tanıkların yeniden dinlenilmesi yönündeki talebinin, tanıkların dinlendiği celsede sanık müdafisinin hazır olduğu, soru sorma imkanının tanındığı, sonraki celsede de sanığa tanıkların beyanlarına karşı savunma hakkının verildiği anlaşıldığından sanık ve müdafisinin tanık dinletme ve dinlenen tanıkların yeniden dinletilmesine yönelik taleplerinin reddine karar verilmiş olması karşısında; mahkemenin bu yöndeki takdirinin yeterli gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.

e) Ortak baz istasyonu kullanımına ilişkin iletişimin tespiti bakımından;

Gerekçeli kararda yer aldığı şekilde “Sanığın örgütün sivil imamlarıyla baz çakışması yaşandığına dair tespitler yapılmış ise de; çakışma yaşanan baz istasyonlarının bulunduğu yerlerin kesin bir belirleme yapılamayacak kadar geniş ve çok sayıda insanın bulunma ihtimali olan yerleri kapsaması nedeni ile sanığın bu sivil imamlarla buluştuğunun ya da bir arada bulunduğunun delil kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.” şeklindeki kabul karşısında hükme esas alınmayan ortak baz istasyonu kullanımına ilişkin iletişimin tespiti ile ilgili olarak tartışma yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

III- Bu Açıklamalar Işığında Maddi Hukuka İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın 29.08.1966 tarihinde İstanbul’da doğduğu, nüfusa kayıtlı olduğu yerin Trabzon ili, Sürmene ilçesi iken ailesinin talebi üzerine, 1978 yılında İstanbul ili, Bağcılar ilçesine nakledildiği, Bakırköy İmam Hatip Lisesinde öğrenim gördüğünü ifade eden sanığın, ardından eğitim almaya hak kazandığı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1991 yılında mezun olduğu, hâkim adaylığına 1991 yılında nasbedildiği, hâkim adaylığı stajını İstanbul Adliyesinde yaptığı, 34205 sicil numarası ile Niğde, Akkuş, Patnos ve Saruhanlı’da Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanığın, Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevi Personeli Ankara Eğitim Merkezi Müdür Yardımcılığı, ardından Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdür Yardımcılığı görevlerinde de bulunduktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, 24.03.2011 ve 09.02.2015 tarihleri arasında yaklaşık dört yıl 4. Hukuk Dairesinde görev yapan sanık ...’ın 03.02.2015 tarihli ve 19 sayılı Birinci Başkanlık Kurulu kararı ile görev yaptığı Daire değiştirilerek 16. Hukuk Dairesinde görevlendirildiği, 15 Temmuz 2016 tarihinde ordu içerisinde Fetullahçı Terör Örgütüne bağlı bir grup tarafından, TSK içindeki mensupları öncülüğünde askeri darbe girişiminde bulunulmasının ardından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının başlattığı soruşturma kapsamında, 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirildiği, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu 140 Yargıtay eski Üyesinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri, 17.07.2016 tarihinde ikametine gidilerek yakalama işlemi yapılan sanığın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihinde ifadesinin alınmasından sonra tutuklanması talebiyle sevk edildiği Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.07.2016 tarihinde 2016/473 sorgu sayılı kararı ile tutuklandığı, 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği, sanık ... ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesindeki yargılama sırasında ifadelerine başvurulan bir kısmı Yargı Bürokrasisinin en üst makamlarında yer almış bir kısmı ise sanıkla birlikte görev yapmış tanıklardan;

Tanık ...’un kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 05.01.2017 tarihli ifadesindeki; Bakırköy Adliyesinde hâkim adaylığı stajına başladığı dönemde kendisi gibi stajyer olup sonradan Yargıtaya Üye seçilen .....’ın bir gün kendisini ziyarete geldiği, Aksaray Horhor Semtinde bulunan ve staj gören hâkim adaylarının kaldığı Cemaat evine davet ettiği,..... ve ....’in de gelip gittiği bu evde İstanbul'da staj yapan hâkim adaylarının imamı olduğunu öğrendiği...’ın yanı sıra sanık ...'la da karşılaştığı;

Tanık ...’in kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 25.08.2016 tarihli ifadesindeki; sanık ... ile birlikte Genel Mürür Yardımcısı olarak görev yaptığı Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğündeki müşterek mesailerinden anladığı kadarı ile sanığın Cemaate mensubiyetinin bulunduğu, sanığın daveti üzerine hatırlamadığı bir şahsın lojmanına ......... de olduğu bir grupla gittikleri, burada sohbet yapıldığı, kitap okunduğunu ve ikramda bulunulduğu; istinabe olunan Kırıkkale 2. Ağır Ceza Mahkemesinde; sanığın FETÖ-PDY'den olduğu,

Tanık ...’un kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 25.08.2016 tarihli ifadesinde; 2011 yılıda yapılan Yargıtay Üye seçim sürecinde sanık ...’ın da bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği, sanığın Fetullah Gülen Cemaat mensuplarının isteği ve bu Cemaatin kontenjanından Yargıtaya Üye seçildiği; Mahkemede; 2013 yılında Cemaatin Yargıtaydaki aşırı etkinliğini kırabilmek için Cemaat mensubu olmayan Yargıtay Üyelerini bir araya getirmek için yemekler düzenledikleri, sanık ...’ı çağırmadıkları, çünkü oraya gelenlerle yaptıkları değerlendirmede sanığın Cemaatle birlikte hareket ettiğinin kendisine söylendiği,

Tanık ...’in Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2016/104109 sayılı soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesindeki; 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçimi nedeniyle sanık ...’ın bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği; Mahkemede; tanık olarak alınan ifadesinde; bir personelci olarak sanığın Cemaate yakın birisi olduğunu bildiği, sanığın 2011 yılında Bakanlıktan Yargıtaya ve Danıştaya seçilen 10'dan fazla kişiden birisi olduğu, seçim sırasında Cemaat mensubu HSK üyeleri tarafından desteklendiği,

Tanık ...’un kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...’ın Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğunu bildiği; Mahkemede tanık olarak alınan ifadesindeki; 4. Hukuk Dairesindeki ve 9. Ceza Dairesindeki üyelerin çoğunun Cemaat üyesi olduğunun söylendiği, gerek 17-25 Aralık 2013 öncesinde, gerekse sonrasında Yargıtay koridorlarında ya da ikili toplantılarda, sohbetlerde, müzakerelerde sanığın Cemaat mensubu olduğunun söylendiği,

Tanık ...’nun kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...’ı da Fetullah Gülen Cemaati mensuplarının Yargıtay üyeliğine seçtirdiği isimlerinden olması nedeniyle tanıdığı; Mahkemede; 2011 yılındaki Yargıtay Üyeliği seçiminden sonra sanığın da Cemaat cenahından seçildiğinin HSK kulislerinde konuşulduğu,

Tanık ...’in kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında; sanığı tanıdığı, sanık ...’ın da Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğu; Mahkemede; eski Müsteşar...'ın davacı olduğu tazminat davasının 4. Hukuk Dairesinde bozulmasında sanığında davacı Müsteşar aleyhine oy kullanmasından sonra sanığın da Cemaat mensubu olduğu yönündeki sözleri ...'den duyduğu, Bakanlıkta sanıkla ilgili olarak Cemaatçi olduğu yönünde sözler sarf edildiği,

Tanık ...’nin kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadesinde; sanığı Bakanlıkta çalışmaya başladığından beri tanıdığı, sanığın Fetullah Gülen Cemaati mensubu olduğu, Fetullah Gülen Cemaati listesine girmesi nedeniyle Yargıtaya Üye seçildiği, Mahkemede; Erzincan eski Başsavcısı...'i makamından alıp tutuklanmasını sağlayan ...'ın görev yerinin değiştirilmesi ile ilgili gündem toplantısına o zamanki Müsteşar...'ın katılmaması yönünde baskı olduğu, buna rağmen Müsteşarın toplantıya katıldığı ve ...'ın görev yerinin değiştirildiği, bunun hemen sonrasında Cemaatçi olduğu bilinen “....com” isimli internet sitesinde "Müsteşarın saunadan çıkmadığı, hamamda keyif ettiği, gayrimeşru bir eşi ve çocuğu bulunduğu" yönünde özel hayatına ilişkin haber yayınlandığı, ...'ın tazminat davası açtığı, bu davayı...'ın kazandığı, dosyanın temyiz için Yargıtay'a geldiği, kararın Yargıtayda bozulduğu, bozmadan sonra...'la sohbet ettikleri sırada...'ın kendisine, “Bizim seçtiğimiz isimler, senin hemşehrin ... Bey de var işin içinde, bu nasıl vefasızlık, ben bu davada haksız değilim, iftira atılmıştı, bunu Cemaatin zorlamasıyla, sırf Cemaate ait bir site tazminat ödemeye mahkum kalmasın diye bu gençler yaptı.” diyerek sitemde bulunduğu,

Yönündeki ifadeleri ile;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından yine örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunup gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılan bir ağ olan ByLock iletişim sistemine ilişkin 18.05.2017 tarihli ByLock Tespit tutanağında:

59344 ID numaralı... ile 57171 ID numaralı sivil imam ...'nun aralarındaki 12.11.2015 tarihli yazışmada yer alan ve sanık ...’ın Ankara’daki bir özel okulda eğitim gören oğlu...... ile ilgili;

“59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘... bey ve...beyin notlarına cevap alabildik mi abi’ saat: 00.09.24

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘...’ saat: 00.10.52

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘Oğlu Elvankentte özel okulda 7. sınıf’ saat: 00.11.31

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘Okulun adını şimdi hatırlamıyorum. ...’ saat: 00.12.05

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘Görüşen abisi, Hamza’ya ve arkadaşlarına ‘Babalarınızın grupları var mı, grup abisi kim, ismi ne’ gibi sorular sormuş’ saat: 00.13.40

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘Doğal olarak baba da işkillenmiş. O günden beri çocuğu göndermiyor’ saat:00.14.34

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘Teyit için haber bekliyor’ saat: 00.15.15

59344 ID (...)'dan 57171 ID (...)'ya: ‘Bugün yine sordu. Çabuklaştırabilirsek iyi olur’ saat: 00.15.58”

Şeklindeki ByLock mesaj içeriğinden de anlaşılacağı şekilde; sanığın yasal olmayan bir zeminde, örgüt hiyerarşisi içerisinde bulunduğunun farkında olarak gizlilik içerisinde davranmaya gayret gösterdiği için kendisi hakkında örgüt içindeki yerine dair sorular sorulması üzerine tedirgin olarak oğlu...’yı okula göndermemesi ve devletin güvenlik makamlarına ya da okul idaresine müracaat etmek yerine, örgütün otoritesine tabi olarak, örgüt içerisinde kendinden üst konumda bulunan kişi aracılığı ile örgütün sivil imamından yardım istemesi hususları,

Birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel saikle hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da hem Adalet Bakanlığı hem de sonradan Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak yedi yıl olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu itibarla, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanık müdafisinin suçüstü hâlinin bulunmadığına, soruşturma aşamasında hukuka aykırı işlemler yapıldığına, soruşturma makamlarının yetkisiz olduğuna, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesinin kanuna aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazları ile diğer tüm temyiz itirazları ve tahliye taleplerinin reddiyle sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 21.01.2019 tarihli ve 34-3 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.