Esas No: 2016/282
Karar No: 2018/449
Karar Tarihi: 18.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/282 E.  ,  2018/449 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 22. Ceza Dairesi

Mahkemesi : ESKİŞEHİR Çocuk

Sayısı : 434-220

Nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten sanıklar ..., ... ve ...'nin TCK'nın 142/1-e, 143, 35/2, 31/3, 62/1, 50/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 5.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye, sanıklar ... ve ... hakkında ayrıca aynı Kanun'un 63. maddesi uyarınca mahsuba ilişkin Eskişehir Çocuk Mahkemesince verilen 28.03.2011 tarihli ve 434-220 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesince 25.11.2015 tarih ve 6708-7735 sayı ile;

“Suça konu aracın kapılarının açık olduğu kabul edilse dahi, üzerinde kontak anahtarı olmaması nedeni ile motor kilidiyle kilitli olduğunun kabul edilmesi gerektiğinden, eylemin TCK'nın 142/1-b maddesine uyduğunun gözetilmemesi sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.12.2015 tarih ve 211158 sayı ile;

"...Nitelikli hırsızlık hâllerini düzenleyen 5237 sayılı Yasa'nın suç tarihi itibarıyla uygulanması gereken 142/1-b maddesine bakıldığında; 'hırsızlık suçunun ...herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında ,...işlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre, suça konu malın (olayımızda otomobilin) herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle bırakılması hâlinde bu bent hükmü uygulanacaktır. Yani, mal sahibinin kilitleme fiilini bizzat icra ederek malını muhafaza altına alması ve malın bu şekilde emniyet altına alınmasına rağmen suçun işlenmesi gerekmektedir. Oysa ki, olayımızda ve mahkemenin kabulünde, 1972 model eski otomobil kapıları açık vaziyette sokak üzerine park edilmiş ve geceleyinde park hâlinde bırakılmaya devam edilmiştir. Artık bu durumda, aracın kilitlenerek bırakıldığını kabule yasal imkan bulunmamaktadır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2013 tarihli ve 1313-521 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kapıların açık bırakılarak eşyanın korunması noktasında mağdurun üzerine düşen hiçbir yükümlülüğü yerine getirmediği bir durumda 765 sayılı Yasa'nın 491/ilk maddesinin uygulanacağı, 5237 sayılı Yasa döneminde de 141/1. maddenin uygulanacağı kabul edilmiştir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 09.02.2010 tarihli ve 15055-860 sayılı, 22.02.2010 tarihli ve 8421-1639 sayılı içtihatlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Yüksek Dairenin ilamında yer alan 'motor kilidi' bilinen ismi ile 'immobilizer' kelime olarak 'hareketsizleştirici' anlamına gelmekte olup otomobillerin araç çalıştırma (kontak) sistemine takılan elektronik bir devredir. Bu elektronik devrenin bir parçası arabayı çalıştıran kontak anahtarı içindedir ve bu parça tamamlanmadan motor çalışmaz. Bu nedenle immobilizer olan otomobiller 'düz kontak' yapılamaz ve çalınmaları çok daha güçtür. Ancak, immobilizer sisteminin başlangıcı, 1993 yılından sonra Avrupa'daki sigorta şirketlerinin yaptıkları baskılar sonucunda otomotiv üreticilerinin, araçlar üzerinde kullanılacak bir güvenlik sistemi arayışı içerisine girmeleri ve bunun neticesinde 1995 yılından sonra Almanya başta olmak üzere tüm Avrupa'da araçların immobilizer sistemine sahip olarak üretilmeye başlanmasıdır. Oysa ki, suça konu otomobil 1972 model Wolkswagen (halk dilinde kaplumbağa) olup bu tarihte immobilizer uygulaması bulunmamaktadır. Kaldı ki, suça konu araç üzerinde motor kilidinin bulunup bulunmadığına dair bilirkişi incelemesi yapılmamış, şikâyetçi tarafından da aracın orjinalinde veya sonradan takılmak suretiyle motor kilidi olduğu iddiasında bulunulmamıştır.

Bu sebeple, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.01.2016 tarih ve 18-855 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin TCK'nın 142/1-b maddesi kapsamında mı yoksa aynı Kanun'un 141/1. maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanık ...'nin hazır bulunduğu oturumda hükümden önceki son sözün sanıklar ... ve ... müdafilerine verilmiş olmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar hakkında nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece 28.03.2011 tarihli oturumda, sırasıyla sanık ... ve müdafisi ile sanıklar ... ve ... müdafilerine esasa ilişkin savunma hakkı verildikten sonra sanık ...'ye son sözünün sorulduğu, ardından sanık ... ile aralarında menfaat çatışması da bulunan diğer sanıklar ... ve ... müdafilerine son sözleri sorularak hazır olan sanık ...'ye yeniden son söz hakkı verilmeden duruşmanın bitirildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'un 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK’un 251. maddesinin son fıkrasındaki; “Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur” şeklindeki düzenlemenin yeni usul kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni yasada kabul edilmemesi değil, 216. maddenin son fıkrasındaki “Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir” ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse 5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece 28.03.2011 tarihli oturumda, sırasıyla sanık ... ve müdafisi ile sanıklar ... ve ... müdafilerine esasa ilişkin savunma hakkı verildikten sonra sanık ...'ye son sözünün sorulduğu, ardından, sanık ... ile aralarında menfaat çatışması da bulunan diğer sanıklar ... ve ... müdafilerine son sözleri sorularak hazır olan sanık ...'ye yeniden son söz hakkı verilmeden yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesinin, 5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğu ve savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükümlerinin, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık ...'ye verilmemesi isabetsizliğinden tüm sanıklar yönünden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olmadığı ve uyuşmazlığın esastan incelenmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesinin 25.11.2015 tarihli ve 6708-7735 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Eskişehir Çocuk Mahkemesinin 28.03.2011 tarihli ve 434-220 sayılı hükümlerinin, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık ...'ye verilmemesi isabetsizliğinden tüm sanıklar yönünden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.