Esas No: 2012/1489
Karar No: 2013/363
Karar Tarihi: 17.09.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/6-1489 E.  ,  2013/363 K.**

* HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

* ZARARIN, AYNEN İADE, SUÇTAN ÖNCEKİ HALE GETİRME VEYA TAMAMEN GİDERİLMESİ ŞARTININ YERİNE GETİRİLMEMESİ

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık Ahmet C.'nin 5237 sayılı TCK’nun 142/1-e, 143 ve 35/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Pendik 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.05.2008 gün ve 492-357 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.07.2012 gün ve 26548-13385 sayı ile;

“1- İddianamede TCK'nun 145. maddesinin uygulanması istendiği halde, CMK'nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, anılan madde uygulanmayarak hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Sanık Ahmet C. hakkında hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. maddeleri uyarınca değerlendirme yapılması zorunluluğu" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.08.2012 gün ve 246168 sayı ile;

“Sanıkların hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında;

1-) İddianamede sanıklar hakkında uygulanması istenen 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinin, sanıklara veya müdafilerine ek savunma hakkı verilmeden uygulanmamasının, 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı,

2-) Adli sicil kaydında hükümlülüğü bulunmayan sanık Ahmet C. hakkında  5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının yeniden değerlendirilmesinin zorunlu olup olmadığı;

Hususlarında uyuşmazlık doğmuştur.

1-)...5271 sayılı CYY’nın 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için, uygulanmayan 5237 sayılı TCY’nın 145, 150/2 ve 168. maddeleri ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir...

2-)Adli sicil kaydında hükümlülüğü bulunmayan sanık Ahmet C. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğuna dair 2 nolu bozma nedenine yönelik uyuşmazlığa gelince;

Yerel mahkeme tarafından mahkumiyet kararı verilirken özellikle adli sicil kaydında hükümlülüğü bulunmayan sanık Ahmet C. hakkında 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmamış ise de, mahkumiyet kararının verildiği 15.05.2008 tarihinden önce 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın, Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi anılan maddenin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe girdiğini kabul etmektedir.

Somut olayımızda hükmün açıklanmasının geri bırakılması için hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında verilen zararın karşılandığına dair hiçbir delilin elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmamasının sonuca etkili olmadığı dosya içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 2 nolu bozma nedeninde, sanık Ahmet C. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmamasından bahsedilmeyip, mahkumiyet kararının verildiği 15.05.2008 tarihinde önce 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın, Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi tarafından zuhulen 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe girdiği kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının yeniden değerlendirilmesine zorunluluk bulunduğundan dolayı diğer yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün esastan incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.10.2012 gün ve 16957-17153 sayı ile;

“...Hırsızlık konusu 34 BP 523 plakalı aracın değeri TCK’nun 145. maddesi kapsamında az olarak kabul edilemez ve sanık bunu bilmektedir. Bu nedenle iddianameye sevk maddesi olarak 145. maddenin yazılmış olması iş bu maddenin uygulanmaması için 5271 sayılı Yasanın 326. maddesi gereğince ek savunma hakkını gerektirmez.

Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/9-7 esas 2008/56 karar sayılı; 2011/6-356 esas 2011/272 karar sayılı; 2011/2-281 esas 2011/285 karar sayılı ilamlarındaki gerekçeler doğrultusunda sanıklara ek savunma hakkının verilmemiş olması savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul edilemez ve tüm bu nedenlerle itirazın bu nedenle kabulü gerekmektedir. Ancak;

Hırsızlık suçu 34 BP 523 plakalı aracın mülkiyetine yönelik olarak işlendiği, eylemin  teşebbüs aşamasında kaldığı ve ayrıca mala  zarar verme suçundan dava açılmadığı, hırsızlık suçu itibariyle mağdurun herhangi bir zararının olmadığı, ayrıca sanık Ahmet’in sabıkasız olduğu, CMK’nun 231. maddesinin objektif koşullarının olayda mevcut olmadığı, subjektif koşullar itibariyle değerlendirmenin yerel mahkemece yapılmasını gerektir. Yerel mahkeme hükmünün 5728 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra kurulmuş olmasının sonuca etkili olmadığı anlaşılmakla itiraz bu yönden hukuka ve yasaya aykırıdır” gerekçesiyle;

“1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (2) nolu itirazının reddine ve dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi cihetiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine,

2-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (1) nolu itirazının kabulü ile, oluş ve dosya kapsamına göre TCK, nun 142/1-b yerine aynı yasanın 142/1-e maddesi ile uygulama yapılması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanıklar Yusuf , Süleyman, Ümit ve Erdal tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanıklardan herbirinin neden olduğu yargılama giderinin ayrı ayrı tahsiline karar verilmesi gerekirken 5271 sayılı Yasanın 326/2. maddesine aykırı şekilde müteselsilen tahsiline karar verilmesi;

Yasaya aykırı olduğundan hükmün CMUK'nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca, sonuç cezanın yargılama giderinin sanıklardan ayrı ayrı tahsiline şeklinde düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir.

İkinci uyuşmazlık yönünden itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar Yusuf, Süleyman, Ümit ve Erdal haklarındaki hükümler uyuşmazlık kapsamı dışında olup, inceleme sanık Ahmet hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğundan bahisle hükmün bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Şikâyetçinin, beyaz renkli Tipo marka aracının beş şahıs tarafından kurcalandığı ve Opel marka araç ile uzaklaştıkları yönündeki ihbar ve anlatımları üzerine, eşgali bildirilen sanıkların aynı gün eylemden on dakika sonra Opel marka araç içinde yakalandıkları, yanlarında eldiven, çelik tel, tornavida, yemek bıçağı ve su borusu anahtarının ele geçtiği, yapılan incelemede eylem nedeniyle şikâyetçinin aracının sağ ön kapı kilit göbeğinin zorlandığı ve direksiyon muhafazasının kırıldığının tespit edildiği,

Kasıtlı suçtan sabıkası bulunmayan sanık Ahmet'in savunmalarında; suçlamayı kabul etmediğini, şikâyetçinin aracı ile bir ilgisinin olmadığını, yakalandıkları araçta ele geçen malzemelerin de kendisine ait olmadığını belirttiği ve zararı gidermek istediği yönünde bir açıklamasının olmadığı, haklarındaki hüküm uyuşmazlık kapsamı dışında bulunan diğer dört sanığın da benzer şekilde beyanda bulundukları,

Geceleyin hırsızlık suçuna teşebbüsten açılan kamu davasının yargılaması sonucunda yerel mahkemece 15.05.2008  tarihinde sanığın 5237 sayılı TCK’nun 142/1-e, 143 ve 35/2. maddeleri gereğince 1 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir değerlendirmede bulunulmadığı, hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmemesine ilişkin olarak hükmün gerekçesinde; “Sanığın geçmişteki hali, suç işleme nedeni, amacı gözönüne alındığında cezasının ertelenmesi halinde bir daha suç işlemeyeceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığı"na ilişkin açıklamasına yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.

Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına imkan sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda şüphe bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

a) Suça ilişkin olarak;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

b) Sanığa ilişkin olarak;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarından CMK'nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde öngörülen zarar şartı üzerinde de durulmalıdır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi gerekmekte olup, uğranılan zarardan kast edilen maddi zarardır, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.

Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de mümkündür. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden bu şart aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak şartıyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır.

Bunun yanında, bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi mümkün ise de, bir kısım olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın hırsızlık suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilen olayda, eylem gerçekleştirilirken suç konusu aracın direksiyon muhafazasının kırıldığı ve sağ ön kapı kilit göbeğinin de zarar gördüğü anlaşılmaktadır. Meydana gelen zararın hırsızlık suçundan kaynaklanmadığı, hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı ve mala zarar verme suçundan da kamu davası açılmadığı için olayda zarar şartının aranmayacağı ileri sürülebilirse de; suç konusu araçla ilgili hırsızlık eylemini gerçekleştirebilmek için aracın içinde ya da dışında yer alan ve araçtan bağımsız olan başkaca bir mala zarar verilmesi sözkonusu olmayıp, bizzat suç konusu olan araç üzerinde meydana gelen bir zarar bulunduğundan, teşebbüs aşamasında kalan eylem sonucunda araçta tespit edilen zararın hırsızlık suçu nedeniyle oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bahse konu zararın karşılanmadığı, suçlamayı inkar eden sanığın zararı gidereceğine ilişkin herhangi bir savunmada bulunmadığı gibi, zararın ödenmesi yönünde herhangi bir irade de ortaya koymadığı belirlenmiştir.  Dolayısıyla, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi şartı yerine getirilmediğinden, sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğundan bahisle hükmün bozulması isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğundan bahisle hükmün bozulması isabetli olduğundan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin sanık Ahmet C. hakkındaki 05.07.2012 gün ve 26548-13385 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.09.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.