Esas No: 2013/1987
Karar No: 2015/1246
Karar Tarihi: 22.04.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1987 E.  ,  2015/1246 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya 1.İş Mahkemesi

TARİHİ : 02/05/2013

NUMARASI : 2013/218 E-2013/397 K.

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.07.2010 gün ve 2008/988 E.-2010/528 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 22.01.2013 gün ve 2010/37084 E.-2013/2342 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı işçi, yaklaşık 20 yıldır davalı şirkette yönetici ve Batı Karadeniz Bölge Sorumlusu sıfatıyla çalıştığını, davacının iş akdinin 02.04.2008 tarihinde performans yetersizliği gerekçe gösterilerek feshedildiğini, özel paket ücretinin verilmediğini ileri sürerek, 12 aylık ücret tutarında paket alacağı ile ayrımcılık tazminatının tahsilini, 12 aylık özel sigortanın ödenmesi gerektiğinin tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının iş akdinin kıdem ve tecrübesi göz önüne bulundurulduğunda iş ihtiyaçlarını karşılamaya yeterli olmamasından dolayı hukuken geçerli bir sebebe dayandırılarak ve tüm yasal hakları kendisine ödenerek feshedildiğini, davacının bilgiyi analiz etme ve stratejik düşünme yenilik getirme ve yeniden uygulama özellikleri bakımından yetersiz olduğunu, süreç içinde uyarılara rağmen yeterli gelişme gösteremediğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ve kullanılmamış izin alacaklarının ödendiğini, ayrıca iş akdinin feshi şekline göre, davacının özel ayrılış paketi alamayacağını, şirketin eşitlik ilkesine de aykırı davranılmadığını, davacı ile aynı şartlar altında iş akitleri feshedilen işçilerden farklı bir uygulama yapılmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, 12 aylık paket ücreti ödemesi uygulamasının işten çıkarmalarda uygulandığı ancak davacıya bu ücretin ödenmediği, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının koşullarının oluştuğu ve davacının 12 aylık özel sigortadan yararlanması gerektiği belirtilerek isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin iş sözleşmesi, son 4 yılda performans notunun en düşük performans notu olan 3 olması sebebiyle feshedilmiştir. Davacıya performansla ilgili gerekli bildirimlerin yapıldığı, çeşitli zamanlarda konuyla ilgili savunmasının alındığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davacı işçi, 167.162,00 TL bütçe aşımıyla ilgili savunmasında, mükerrer fatura kaydı olabileceği bilgisi üzerine yanıldığını belirtmiştir. Dosyada yer alan performans değerlendirme bilgileri, savunma isteğini içeren yazılarla davacı işçinin savunmasını bildirdiği yazılardan, davacının performansının düşük olduğu sonucuna varılmaktadır. Bütçe aşımı konusunda da zamanında verilen bütçe raporlarını zamanında ve gereği gibi değerlendirmediği, amirleri tarafından bu konuda verilen görevleri yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Davacının iş sözleşmesi yasal hakları ödenerek feshedilmiştir. Yapılan fesih performans düşüklüğüne dayalıdır.

Öte yandan dosya içinde yer alan özel paket ödenmesini öngören Global Kılavuz hükümlerine göre, eleman fazlalığı veya pozisyon sayısının azaltılması ya da görevin ortadan kaldırılmasına bağlı olarak paket ödemesi yapılacağı anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesinin belirtilen kapsamda feshedilmediği anlaşılmakla özel paket ödemesine hak kazanmadığı kabul edilmelidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, paket alacağı ile eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının tahsili, 12 aylık özel sigortanın ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir

Mahkemece, işyerinde 12 aylık paket ücreti ödemesi uygulamasının işten çıkarmalarda uygulandığı davacıya bu ücretin ödenmediği, iş akdinin feshinde gerekçe gösterilen performans kriterlerinin önceden belirlenip işçiye tebliğ edilmediği için 12 aylık paket ücreti yönünden davanın kabulü ile işyerinde diğer işçilere yapılan ödemeler ve değerlendirmelere uygun olarak davacı işçiye eşit davranılmadığı gerekçesiyle 4 aylık brüt eşit davranmama tazminatının yarısı oranındaki kısmın kabulü ve işçinin 12 aylık özel sigortasının ödenmesi de gerektiği gerekçesiyle isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; performans düşüklüğü nedeniyle iş akdine son verilen davacının, dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşverenin eşit işlem borcu yönünden öncelikle ilgili mevzuatın değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur(Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, sh:177).

Eşitlik ilkesi Anayasa'nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin 1. fıkrasına göre “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”. Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla, Anayasa'nın 10. maddesine eklenen 2. fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke iş hukukunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde:

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20'nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”

Düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur.(Yıldız, Gaye Burcu, İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68)

Buna göre, işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re'sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden sözedilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, N., a.g.e., sh:179).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir (Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2005, 2. Bası, sh:362).

4857 sayılı Kanunun 5.maddesinde, anılan hükme aykırı davranışın hukuki yaptırımı da düzenlenmiştir. Bu konudaki hükümlere göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki esaslara aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Örneğin eşitlik ilkesine aykırı olarak ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini veya ikramiyesini isteyebilir.

Diğer yandan, aynı Kanunun 21/5.maddesinde “İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm nedeniyle bir aylık süre içinde feshin geçersizliği ve işe iade davası açmayan işçi açısından da işveren feshi geçeri hale gelecektir.

Dosya içeriğine göre iş sözleşmesi performans yetersizliği nedeni ile feshedilen davacı, feshin geçersizliği ve işe iade davası açmamıştır. Buna göre davacının iş sözleşmesinin performans yetersizliği nedeni ile feshedildiği ve feshin bu nedenle geçerli nedene dayandığı kesinleşmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde; işyerinde uygulanmakta olan 2005 yılı Global Kılavuz hükümlerine göre, eleman fazlalığı veya pozisyon sayısının azaltılması ya da görevin ortadan kaldırılmasına bağlı olarak özel paket ödemesi, yapılacağının kararlaştırılmış olması nedeniyle performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek iş akdi feshedilen davacıya özel paket ücreti ile 12 aylık özel sigortası ödemelerinin yapılmaması, 4857 sayılı Kanun’un 5.maddesinde düzenlenmiş olan ayrımcılığa ve eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyecektir. Bu nedenle davacının özel paket ücretine hak kazanamayacağı gibi 12 aylık özel sigortası ödemeleri ile 4 aylık brüt eşit davranmama tazminatına da hak kazanamayacağından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler 20 yıldır yönetici olarak çalışan davacının iş akdinin objektif kriterler belirlenmeden subjektif değerlendirme sonucu feshinin doğru olmadığı, performans düşüklüğü sözkonusu olduğunda işverence gerekli eğitimler verilerek makul bir süre beklenip performans düşüklüğünün giderilmesinin işçiden istenmesi gerektiği somut olayda performans düşüklüğünün bulunmadığı, performans düşüklüğünün varlığı kabul edilse dahi eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranıldığı için 2005 yılı Global Klavuz hükümleri uyarınca özel paket ücretinin davacıya ödenmesi gerektiği ifade edilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşünü ileri sürmüşler ise de görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir.

Yukarda açıklanan değişik nedenlerle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle açıklanan değişik gerekçe ile direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 22.04.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Somut olayda davacı işçi, davalıya ait işyerinde yönetici ve Batı Karadeniz Bölge Müdürü olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin performans yetersizliği gerekçe gösterilerek feshedildiğini, performans düşüklüğü iddiasının doğru olmadığını, iş sözleşmesi feshedilenlere uygulanan özel paketten yararlandırılmadığını, performans düşüklüğü iddiası doğru olsa bile aynı durumda olanların özel paketten yararlandırıldığını, bu nedenle eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını ileri sürerek özel paket nedeniyle ödenmesi gereken toplu ödemenin tahsiline ve 12 aylık özel sigortadan yararlanması gerektiğinin tespitine, ayrıca dört aylık ücret tutarındaki eşit davranmama tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı işyerinde uygulanan Global Klavuz başlıklı iç yönergede iş sözleşmesinin eleman fazlalığı, pozisyon sayısının azaltılması veya görevin ortadan kaldırılması gibi sebeplerle sona erdirilmesi halinde 12 aylık ücret tutarında paket ücreti ile 12 aylık özel sigorta imkânının sağlanacağı belirtilmiştir.

Davacı performansının düşük olmadığını, düşük olsa ile performans düşüklüğü nedeniyle işten çıkarılanlara da özel paketin uygulandığını ileri sürdüğüne göre, öncelikle davacının performansının düşük olduğuna ilişkin işverence yapılan tespitin doğru olup olmadığı, performans düşüklüğü objektif olarak tespit edilmişse bu kez performans düşüklüğü sebebiyle işten çıkarılanlara da özel paketin uygulanıp uygulanmadığı, böylece işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranıp davranmadığı değerlendirilmelidir.

Çalışanın performansının değerlendirilmesi öncelikle işyerinde kuralları önceden belirlenmiş ve çalışanlara tebliğ edilmiş bir Performans Değerlendirme Sisteminin varlığını gerektirir. Performans Değerlendirme Sistemi, kişinin işindeki performans veya başarısını, önceden bu amaçla saptanmış standartlarla karşılaştırarak o işin gereklerine göre ölçme ve değerlendirme sürecidir. Değerlendirme sistemi; hedef belirleme, değerlendirme ve geri bildirim aşamalarını taşımalı, ayrıca ulaşılabilir, ölçülebilir ve denetlenebilir olmalıdır.

Davalıya ait işyerinde 20 yıl yönetici olarak çalışan davacının son dört yılda not ortalamasının 3 olduğu, bilgiyi analiz etme, stratejik düşünme ve yenilik getirmede, kendisine bağlı satış temsilcilerini şirket prensip ve öncelikleri konusunda eğitme ve düzenli kontrol ve takipte bulunma, bütçe planlama, uygulama ve bütçe takip alanlarında yetersiz kaldığı gerekçeleri ile performansının düşük olduğu ileri sürülmüştür. Not sistemi ve bilgiyi analiz etme, stratejik düşünme ve yenilik getirme gibi değerlendirmeler soyut ve subjektif nitelikte olup, ölçülebilir ve denetlenebilir değildir. Davalı işverenin Performans Değerlendirme Sisteminde hedef belirleme ve geri bildirim aşamaları da bulunmamaktadır. Davacının performansının düşük olduğu kabul edilse bile ilk defa yapılan bu tespit nedeniyle davacı için bir kişisel gelişim planı hazırlanmayarak performansını düzeltmesi yönünde fırsat verilmemiştir. Ayrıca salt davacıya bağlı bir satış temsilcisinin bir kez bütçe aşımında bulunmasından hareketle satış temsilcilerini düzenli olarak kontrol ve takip etmediği sonucuna varılmamaz. Mevcut delillere göre davalı işyerinde yukarıda özellikleri belirtilen bir Performans Değerlendirme Sisteminin bulunmadığı ve davacının performans değerlendirilmesinin objektif olarak yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Performans düşüklüğü kanıtlanmadığına göre davacının özel paketten yararlandırılması gerekir. Belirtmek gerekir ki, bir alacağın performansa bağlandığı durumda, performans değerlendirmesinin objektif olarak yapılıp yapılmadığı yönündeki bir denetim, işe iade davasında yapılan denetimden farklı olamaz. Davacının feshin geçersizliğine karar verilmesi talebiyle dava açmamış olması performans düşüklüğü iddiasını kabul ettiği şeklinde değerlendirilemez. Zira bir kimsenin kendi lehine olan bir dava açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 24.maddesinde düzenlenen "Tasarruf İlkesi"ne uygun düşmez. Davacının eldeki bu davada performans düşüklüğünün bulunmadığını ileri sürüp ispatlamasında hukuki yararınıın bulunduğu açıktır.

Performans düşüklüğüne ilişkin işverence yapılan tespitin gerçek olduğu kabul edilse bile davacı işçi, iş sözleşmesi performans düşüklüğü sebebiyle feshedilen işçilere de özel paket uygulamasının yapıldığını, bu nedenle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Dinlenen davacı tanıkları kendilerinin de iş sözleşmelerinin performans düşüklüğü sebebiyle feshedildiği halde özel paketten yararlandırıldıklarını açıklamışlardır. Bir davacı tanığı yaklaşık 40 kadar işçinin performans düşüklüğü olup olmadığına bakılmaksızın paketten yararlandırıldığını, diğer bir tanık kendisiyle birlikte 26 işçinin işten çıkarıldığını ve yerlerine yeni işçi alındığını belirtmiştir. Şu halde işverenin aynı durumda olan işçilere eşit davranmadığı dosya içeriği ile sabittir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Eşit Davranma İlkesi" başlıklı 5.maddesinin 6.fıkrasında iş sözleşmesinin sona ermesinde işverenin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapması halinde işçinin, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda işverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığı sabit olmakla birlikte 5.maddede belirtilen ayırım yasakları söz konusu olmadığından davacı sadece yoksun bırakıldığı özel paketten kaynaklanan ödeme ve özel sigortadan yararlanmayı talep edebilir. Mahkemece her ne kadar eşit davranmama tazminatına karar verilmişse de, bu hususa ilişkin davalının temyiz itirazları reddedilip bozma konusu yapılmamıştır. Bu nedenle usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerekirken, değişik gerekçe ile bozulması yönündeki Sayın Çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.