Esas No: 2011/2556
Karar No: 2012/23456
Karar Tarihi: 17.12.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/2556 E.  ,  2012/23456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Davacı, 18 kişiye ait 2008/4-5 ayları prim ve hizmetlerini iptal eden işlemin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacı işyerinde çalışan 18 kişinin 2008/4. ve 5. aylara ait prim ve hizmetlerinin davalı Kurum tarafından iptaline dair işlemin kaldırılması ve bu dönemdeki fiili çalışmanın kabulüne karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı ile ... Belediyesi arasında “Çocuk Gözü ile ...” dergisinin tasarımı ve 5000 adet basımı hususunda sözleşme yapıldığı, çalışmaları iptal edilen 18 kişinin bu sözleşme kapsamında dergide fotoğrafları yer alan çocuklar olduğu, çocukların 30.04.2008 tarihinde davacı işyerinde işe başladıklarına dair işe giriş bildirgelerinin düzenlendiği, ayrıca çocukların velileri ile davacı şirket arasında “Reklam Filmi – Reklam Fotoğrafı Oyunculuk/Fotomodellik Sözleşmesi”nin imzalandığı, kontrol memurlarınca tanzim edilen 02.07.2008 tarihli rapor gereğince çocukların fiilen çalışmalarının olmadığı ve 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 9. maddesinden faydalanmak amaca ile sigortalılığın sağlandığı kanaatine varıldığından 2008/4. ve 5. aylara ilişkin çalışmaların iptal edildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle davacı ile sigortalılıkları iptal edilen çocuklar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akti olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin saptanması gerekmektedir.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere ... sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen ... karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur ... ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü hizmet sözleşmesi bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, ... görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur ... görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir.

Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı ... akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Sigortalılığın ikinci koşulu, 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.

Üçüncü koşul, eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bilfiil, gösterilen işi yapması zorunludur. Çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin nitelik ve kapsamına göre devamlı sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir.

506 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasa'nın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.

Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.

Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.

“Sigortalı olmak”, kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin toplumsal etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır.

Somut olayda ise; her ne kadar davacı şirket ile dava dışı 18 çocuğun velisi arasında sözleşmeler imzalanarak çocukların 30.04.2008 tarihinde işe başladıklarına dair bildirgeler Kurum'a verilmiş, ücretlerinin ödendiği bildirilmişse de, sözleşme gereğince çıkarılan dergide sadece çocukların tek kare fotoğraflarının bulunduğu, bunun dışında dergi sayfalarında kulanılan fotoğrafların çoğunluğunun sözleşme yapılanlar dışındaki çocuklara ait olduğu, kimi çocukların ise işe başlama tarihinde henüz bebek olduğu, hatta birkaç aylık oldukları, bu itibarla sadece tek kare fotoğraf kullanılmasının fiili çalışma olarak değerlendirilemeyeceği, söz konusu çocukların 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 9. maddesinden yararlandırılmak maksadı ile sigortalı olarak gösterildikleri anlaşılmakla yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.