Esas No: 2008/651
Karar No: 2008/654
Karar Tarihi: 05.11.2008

Hukuk Genel Kurulu 2008/15-651 E., 2008/654 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2008/15-651 E., 2008/654 K.**

**- İCRA İNKAR TAZMİNATI

- İTİRAZIN İPTALİ

- TİCARİ VEKİL VE MÜMESSİL**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 67 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 453 ]

**"İçtihat Metni"**

ÖZET

Taraflar arasındaki “

“itirazın iptali”

” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 2.Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 08.12.2005 gün ve 2005/259-716 sayılı kararın incelenmesi Davacı/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 17.07.2007 gün ve 2006/4976-2007/4894 sayılı ilamı ile; (...Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacı yüklenici tarafından imalat bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine itiraz edilmesi üzerine itirazın iptali ve takibin devamı istemiyle açılan davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalıya teslim olunan ancak ayıplı olduğu için reklâmasyon faturası kesilen mamullerin ayıplı olup olmadığı konusundadır. Mahkemece reklâmasyon faturası üzerine davacı şirketin çalışanı olan Şule Sarıkaya’nın ayıplı mal iddiasını kabul ettiği ve yeni bir anlaşma yapıldığı görüşüyle dava reddedilmiş ise de, dosyadaki belgelerden Şule Sarıkaya’nın davacı şirketi borçlandırma yetkisinin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece davalının elinde olduğu bildirilen mamuller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ayıplı olup olmadığı belirlenmeli, eserin reddi gerekiyor ise davanın şimdiki gibi reddine karar verilmeli, bedelden tenzil suretiyle eserin kabulü mümkün ise ayıplı imalat tutarınca icra takibine yapılan itiraz haklı görülerek dava “

“inkâr tazminatı talebi de reddedilerek”

” sonuçlandırılmalıdır.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve delillerin takdirinde hataya düşülerek, davanın reddi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur...)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

KARAR

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı/alacaklı ile davalı/borçlu arasında kumaş örme ve boyama imalatı konusunda ticari ilişkinin varlığında ve imal edilen kumaşlardan siyah renkli olanların ayıplı olduğu iddiasıyla bir kısmının imalatta kullanılmaksızın, bir kısmının ise davalı/borçlu tarafından tekstil ürünü imalatında kullanıldıktan sonra iade olunduğunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davalı/borçlu yanın tekstil ürünleri imalatında kullandığı bir kısım kumaşların ayıpları nedeniyle, imal edilmiş şekliyle iade olunmak istenmesi ve davacı/alacaklı şirket adına Şule S. ile varılan anlaşmaya dayanılarak reklamasyon faturasına bağlanması ile uyuşmazlık ortaya çıkmış; bu fatura davacı/alacaklı şirket tarafından davalı/borçlu şirkete iade edilmiştir.

Davacı/alacaklı şirket uyuşmazlık konusu olmayan 10.635.192.500 TL ile uyuşmazlığa konu 23.600.000.000 TL olmak üzere toplam 34.235.192.500 TL cari hesap alacağının tahsili istemiyle davalı/borçlu şirket aleyhine ilamsız takibe girişmiş; davalı/borçlu şirketin itirazı üzerine takip durmuş; davacı/alacaklı şirket tarafından açılan eldeki dava ile sadece imalatta kullanıldığı için aynen iade edilemeyen ve davalı/borçlunun ayıplı olduğu iddiasıyla reklamasyon faturasına bağladığı ancak davacının iade ettiği bu faturaya konu kumaşlar bedeli 23.600.000.000 TL.ye vaki itirazın iptali istenmiştir.

Mahkemece, dava reddedilmiş; davacı/alacaklı şirket vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece “

“dosyadaki belgelerden Şule S. ’nın davacı şirketi borçlandırma yetkisinin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece davalının elinde olduğu bildirilen mamuller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ayıplı olup olmadığı belirlenmeli, eserin reddi gerekiyor ise davanın şimdiki gibi reddine karar verilmeli, bedelden tenzil suretiyle eserin kabulü mümkün ise ayıplı imalat tutarınca icra takibine yapılan itiraz haklı görülerek dava “

“inkâr tazminatı talebi de reddedilerek”

” sonuçlandırılmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve delillerin takdirinde hataya düşülerek, davanın reddi doğru olmamıştır.”

” Gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, dava konusu ilişkinin tüm safhalarına davacı adına Şule S.’nın yön verdiği, takibe konu edilip davaya konu edilmeyen 10.635.192.500 TL miktarlı faturanın da bu ilişki sonucu meydana çıktığı, şirket çalışanlarından birinin yaptığı işlemin şirketi bağlayabilmesi için imza yetkisi olmasına gerek bulunmadığı, adı geçenin de şirket çalışanı olup, yaptığı işlemlerin şirketin kabulünde olduğu, 18.10.2004 tarihli belgeye bu nedenle değer verilerek davacının talebinin haklı görülmediği, daire kararının zımnen ayıp bildirimi yönünden aynı kişiyi şirket adına muhatap kabul ederken, borçlandırma yetkisi olmadığına işaret etmesinin çelişki oluşturduğu, gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize davacı/alacaklı vekili getirmiştir.

Bozma ve direnme kararlarının içerik ve kapsamlarına göre Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı/alacaklı şirket çalışanı Şule S.’nin hukuksal konumunun ne olduğu ve buna göre şirketi borçlandırma yetkisinin bulunup bulunmadığı; sonuçta mahkemece yapılan incelemenin hükme yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın üzerinde toplandığı yön itibariyle, öncelikle ticari vekil ve ticari mümessil kavramları üzerinde durulmasında yarar görülmüştür:

Ticari hayattaki yoğunluk ve karmaşıklık, ticari işletme sahibinin, belirli bir büyüklüğe ulaşmış olan işletmesini tek başına yönetmesini neredeyse imkansızlaştırdığı için, yardımcı kullanması zorunlu hale gelmektedir. Ticari mümessil ve ticari vekil, bu yardımcılardan ikisidir.

Gerek ticari mümessillik ve ticari vekillik; gerekse diğer yardımcılıklar (örneğin komisyoncu, acente gibi) 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 32.maddesinde düzenlenmiş olan temsil müessesesinin, ticari hayatın söz konusu gereklerinden kaynaklanan, bu gerekliliklere uydurulmuş özel türleridir. Önemli bir ortak yön olarak, hem ticari mümessillik ve hem de ticari vekillik, tek taraflı bir hukuki işlemle verilen bir temsil yetkisini içerirler ve bu temsil yetkisinin verilmesinde etken olan alt ilişkiden bağımsız bir nitelik taşırlar.

Ticari mümessil, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 449/1.maddesinde, “

“Bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından işlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak bilvekale imza vazetmek üzere sarih veya zımni kendisine mezuniyet verilen kimse”

” olarak tanımlanmış; maddenin 2.fıkrasında, “

“Müessese sahibi, vekaletnameyi ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur. Ancak kayıttan evvel dahi mümessilin muameleleri ile mülzemdir.”

” hükmüne yer verilmiştir.

Ticari vekil ise, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 453/1.maddesindeki tanıma göre, “

“Ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimse”

”dir. Maddenin 2. fıkrasında, ticari vekilin yetkilerinin mutad işlerin tümünü kapsadığı, ancak, açık bir yetki verilmedikçe ticari vekilin bazı işlemleri yapamayacağı belirtilmiştir. Tahdidi olarak gösterilen, özel yetkiyi gerektiren işlerden biri de, şirket adına borçlanmaktır.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu tanımlamaları itibariyle, ticari mümessil ve ticari vekil arasında (görülmekte olan davaya konu uyuşmazlıkla sınırlı olarak), ana hatlarıyla şu farkların bulunduğu görülmektedir:

Ticari mümessilin, bir işletmenin tüm işlerini idareyle görevlendirilmesine ve böylece, işletmenin belirli yetkilere sahip “

“idarecisi”

” niteliğinde olmasına ve adeta işletmenin sahibi imiş gibi işletme konusuna giren tüm işlemleri (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 451.maddesindeki sınırlamalar dışında) yapabilme yetkisine sahip bulunmasına karşın, ticari vekilin temsil yetkisi, işletmenin olağan işleriyle sınırlıdır; ticari vekil, işletmenin yönetimine ve yürütülmesine ilişkin yetkilere sahip değildir. Dolayısıyla, ticari mümessil işletmenin olağan ve olağanüstü nitelikteki bütün işlerini yapma yetkisine sahip olduğu halde, ticari vekil, kural olarak sadece olağan işleri yapabilir; ticari vekilin, olağan işler dışında kalan alanlarda işletmeyi temsilen işlem yapabilmesi, ancak, işletme sahibince o konuda özel olarak yetkilendirilmesiyle mümkündür. Bir başka fark da şudur: Ticari temsilcinin tersine ticari vekil, ticaret siciline tescil edilemez.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 453/2. maddesindeki açık hükme göre de, ticari vekilin müvekkilini borç altına sokabilmesi için, bu konuda kendisine açıkça yetki verilmiş olması şarttır. Oysa, ticari mümessilin borç altına sokan işlem yapabilmesi, bu yönde açık ve ayrıca verilmiş bir yetkinin varlığına bağlı değildir (Tacir yardımcıları, ticari mümessil ve ticari vekil kavramları hakkında, bu kararın yazımında da yararlanılan ayrıntılı açıklamalar için, bkz: Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Ticari Mümessiller ve Diğer Ticari Vekiller, Ord. Prof. Dr. Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İ.Ü.H.F. Yayını, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1978, sh: 407 ve devamı; Prof. Dr. Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 6. Baskı, Sözkesen Matbaası, Ankara 2001, sh: 167 ve devamı; Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Kambiyo Senetlerinde Temsile İlişkin Bazı Sorunlar, Temsil ve Uygulamada Vekalete İlişkin Sorunlar Sempozyumu, 14-16 Haziran 1976, İÜHF Yayını, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1977, sh: 35 ve devamı; Dr. İsmail Kırca, Ticari Mümessillik, Yetkin Yayınları, Ankara 1996, sh: 33 ve devamı).

Yukarıda değinildiği üzere, gerek ticari mümessilin ve gerekse ticari vekilin temsil yetkisi, işletme sahibinin (tüzel kişiliğe sahip işletmelerde, temsile yetkili olanın) tek taraflı bir hukuki işlemine dayalıdır. Herhangi bir şekil şartına tabi olmamakla birlikte, Yasal düzenlemeler çerçevesindeki yerleşik uygulamada, işletme sahibinin bu konudaki tek taraflı hukuki işleminin, genellikle yazılı bir vekaletname verilmesi şeklinde tezahür ettiği bilinmektedir.

Vurgulanmalıdır ki; yukarıda yapılan açıklamaların da ortaya koyduğu gibi, bir kişinin ticari vekil mi, yoksa ticari mümessil mi olduğunun çekişmeli bulunduğu hallerde, öncelikle, o kişiye işletme sahibi (veya işletmeyi temsile yetkili kişi) tarafından verilen yetkilerin içerik ve kapsamları dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

Eğer, verilen yetkiler, işletmenin hem olağan ve hem de olağanüstü nitelikteki bütün işlerinin idare edilmesine olanak tanıyan bir içerik ve genişlikte ise, ortada ticari mümessilin bulunduğu; buna karşılık, sadece olağan işlerle sınırlı bir yetki verilmiş ise, ticari vekilden söz edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Yeri gelmişken şu da belirtilmelidir ki; olağan işlerin neler olduğunun belirlenmesinde, hem işletmenin niteliği, iş hacmi gibi unsurlar, hem de, yapılacak işlemlerin türü ve değeri göz önüne alınmalıdır. Örneğin, işletmenin satış politikasında değişikliğe gitmek, işletmede kullanılan makineleri daha yeni teknolojiyle üretilmiş olanlarla değiştirmek konusunda sözleşmeler yapmak, olağanüstü nitelikteki işlemlerden sayılmaktadır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 19.4.2006 gün, 2006/19-165 E., 2006/213 K.; 29.11.2006 gün ve 2006/12-758 E., 2006/754 sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde: davacı şirket adına işlem yapan dava dışı/ihbar olunan Şule S., ibraz ve celp olunan belgeler kapsamına göre şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığı gibi, adı geçenin ticari mümessil olarak nitelendirilmesini sağlayabilecek şirket yetkilisince yapılmış herhangi bir tek taraflı işlem ya da verilmiş bir vekaletname ile ticaret sicilinde bu konuda bir kayıt da bulunmamaktadır.

Durum bu olunca; Merkezi İstanbul İlinde olan davacı/alacaklı (limited) şirket için İzmir’de çalışan dava dışı ihbar olunan Şule S.’ye şirket borçlarını tasfiye veya alacaklardan feragat konusunda açıkça verilmiş bir yetki bulunmadığına göre adı geçenin hukuksal konumunun 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 453.maddesinde sayılan ticari vekil olduğunun kabulü gerekir. Bir an için aynı Kanunun 454 maddesi anlamında seyyar tüccar memur dahi kabul edilse yine şirketi borç altına sokma ve alacaklarından feragat anlamına gelecek işlem yapma yetkisinin bulunmadığı açıktır.

Bu nedenledir ki, davacı/alacaklı adına Şule S. tarafından imza olunan ve davacı/alacaklı şirketi borç altına sokan ve bir yönüyle de alacaktan feragat anlamına gelen, davalı/borçlu şirket dayanağı 18.10.2004 tarihli belge bu içeriği nedeniyle davacı/alacaklı şirketi doğrudan bağlayıcı nitelikte değildir.

Öyle ise, mahkemece yapılacak iş, dava dışı/ihbar olunan Şule S.’nin ticari vekil olduğunu kabulle yaptığı işlemleri bu çerçevede değerlendirmek ve yetkisi dışında kalan hususlar yönünden de usulünce araştırma yaparak uyuşmazlığı çözmek olmalıdır.

Bu cümleden olarak; bozma ilamında da işaret olunduğu üzere davalının elinde olduğu bildirilen uyuşmazlığa konu mamuller üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ayıplı olup, olmadığı, ayıbın niteliği belirlenmeli ve eserin reddi gerekiyor ise dava şimdiki gibi reddedilmeli; bedelden tenzil suretiyle eserin kabulü mümkün ise de ayıplı imalata yönelik miktar belirlenerek bu tutar kadar icra takibine yapılan itiraz haklı görülerek dava sonuçlandırılmalı ve açıklanan kapsama göre inkar tazminatı talebi de ayrıca reddedilmelidir.

Sonuçta: yukarıda ve bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da ilave gerekçelerle benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı /alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 05.11.2008 gününde, oybirliği ile karar verildi.