Esas No: 2018/221
Karar No: 2018/1628
Karar Tarihi: 09.05.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/221 E.  ,  2018/1628 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK’nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı

Kanunun 5. maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet

kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar temyiz edilmekle incelendi;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

İstinaf Mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sy. CMK madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda; mülga 1412 sayılı CMUK'tan (madde 305.) da farklı şekilde, re'sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini/temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda; tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiş (F.Yenisey-A.Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 923, Centel-Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 826, C.Şahin-N.Göktürk Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 278) olmasına, anılan Kanunun 289. maddesinin, usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının "sınırlı inceleme ilkesinin" bir istisnasını teşkil etmesine (F. Yenisey-A. Nuhoğlu, age sh. 905), şartları ve usulü açık bir şekilde ortaya konulmak şartıyla (AİHM Galstyan/Ermenistan Başvuru No; 26986/03 15.01.2007 t.) öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin bu hakkın ihlali sonucunu doğurmayacağının (AİHM Sjöö/İsveç Başvuru No; 37604/97) da istikrar kazanmış yargısal kararlarla kabul edilmesine nazaran; sanık müdafiinin ıttıla üzerine verdiği anlaşılan 06.12.2017 tarihli temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla; temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, 09.05.2018 tarihinde Üye ... ile Üye ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun “sanık müdafinin 06.12.2017 tarihli dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinden temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine” ilişkin düşüncesine iştirak edilmemiştir.

İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından birisi, adil yargılanma ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2). Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s. 443).

Adil yargılanma hakkı, bağımsız ve tarafsız yargı mercileri önünde hakkını aramak, davacı veya davalı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır.

Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.

Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.

Adil yargılanma hakkının içerisinde barındırdığı mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmaları sağlanması güvencelerinden biri olan Temyiz; kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanununun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan olağan bir kanun yoludur.

Temyiz CMK sistematiği içinde olağan kanun yolları arasında düzenlenmiştir. Bir yargılama organı tarafından verilen kararların başka bir merci tarafından denetlenmesi son derece önemlidir. Temyiz yoluyla bir ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı, aynı bir biçimde yorumlanması ve uygulanması sağlanmaktadır. Temyiz yoluyla daha önce bir yargı merci tarafından verilmiş olan kararların hukuka uygunluğu kontrol edilmektedir.

Temyiz incelemesinde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönü, yani ilk derece veya bölge adliye mahkemesi tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normunun maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığını denetlenmektedir.

5271 sayılı CMK’nın;

“Temyiz Nedeni” başlıklı 288. maddesi;

“1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

(2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”,

“Hukuka Kesin Aykırılık Halleri” başlıklı 289. maddesi;

“(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i)Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

“Temyiz Başvurusunun İçeriği” başlıklı 294/1. maddesi;

“Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır”,

“Temyiz Gerekçesi” başlıklı 295. maddesi;

“Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir.”,

“Temyiz İsteminin Reddi” başlıklı 298. maddesi ise;

“(1) Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan yasal düzenlemelere bakıldığında, öncelikle temyiz dilekçesinin hangi hallerde “temyiz sebeplerini içermediği” hususunun açıklığa kavuşturulması zorunludur. Özellikle temyiz dilekçesinde pek de somut olmayan müphem kavramların kullanılması durumunda, hangi hallerde, temyiz nedeni gösterilmiş sayılacaktır. Temyiz dilekçelerinde; “hükmü temyiz ediyorum” ya da “haksız, usul ve yasaya aykırı olan kararı temyiz ediyorum” gibi ibareler bulunması durumunda temyiz sebebinin varlığını kabul etmek gerekecek midir? Tüm bu soruların cevabının verilmesi gerekmektedir.

Temyiz nedenleri, temyiz edilen mahkeme kararında bulunan hukuka aykırılıklardır.

Temyiz nedenleri CMK'nın 288/1 açıklanmıştır. “Temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır”. Eski CMK'da temyiz nedenleri kanuna aykırılık olarak düzenlendiği halde 5271 sayılı CMK'da temyiz nedenleri hükümdeki hukuka aykırılıklar olarak düzenlenmiştir. Yeni CMK'da, son derece isabetli olarak kanuna aykırılık yerine hukuka aykırılık denilmesi, temyiz nedenlerinin kapsamını genişletmiştir. Zira hukuk kuralı deyince, tüm hukuk kuralları anlaşılır. Bunlar, mevzuatın yanında hukukun temel ilkeleri, Ceza Muhakemesi Hukukuna hakim ilkeler ve Uluslararası sözleşmelerdir.

Temyiz yoluna başvurmak için son kararda ya da temel olan kararlarda hukuka aykırılık bulunmalıdır.

Yargıtay hukuki inceleme mahkemesidir. Yargıtay'da ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri gibi duruşma olay (öğrenme) yargılaması yapılmadığından Yargıtay'da kanıtlarla yüzyüze gelinmemektedir. Bundan dolayı Yargıtay ilk derece veya bölge adliye mahkemeleri yerine geçerek kanıt değerlendirilmesi yapamaz.

Temyiz nedenleri çok çeşitlidir. Temyiz nedenleri önce, maddi hukuka (ceza hukukuna) ilişkin temyiz nedenleri ve muhakeme (usul) hukukuna ilişkin temyiz nedenleri olmak üzere ikiye ayırabiliriz.

Hukuka aykırılık CMK'nın 288/2'de tanımlanmıştır.

Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Hukuka aykırılık iki şekilde olabilir.

İlk olarak, mevcut hukuk kurallarının uygulanması gerekirken hiç uygulanmaması hukuka aykırılık teşkil eder.

İkinci olarak, söz konusu davaya uygulanacak hukuk kurallarının yanlış uygulanması da bir hukuka aykırılık nedenidir.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Hukuka aykırılık maddi hukuka (ceza hukukuna) aykırılık ve muhakeme (usul) hukukuna aykırılık olarak ikiye ayrılabilir.

Maddi hukuka ilişkin aykırılık hallerinde, bir fiilin hangi suç veya kanun maddesi kapsamına girdiği veya girmediği, hangi ağırlaştırıcı veya hafifletici sebepleri gerektirdiği, gibi haller maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık halleridir ve bunların bulunmaları kararın bozulmasını gerektirir.

Muhakeme (Usul) hukukuna aykırılık nedenleri ise temyiz sırasında karara etkisi bakımından mutlak temyiz sebebi hukuka aykırılık nedenleri olan hukuka aykırılıklar ve nispi temyiz nedenleri olan hukuka aykırılıklar olarak ikiye ayrılabilir.

CMK’nın 298. maddesi uyarınca, “Yargıtay temyiz dilekçesini temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini” reddetmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, istinaf mahkemesinin yapacağı kabul edilebilirlik denetiminde aranmayan bu şartın (zira çoğunlukla gerekçeli karar daha sonra tebliğ edilmektedir), Yargıtay tarafından denetlenmesidir.

Zira CMUK’nın 314/2. maddesinde yer alan “temyiz nedenlerinin gösterilmemesinin temyiz incelemesine engel olmayacağına yönelik” hükme dayanarak Yargıtay temyiz nedenlerini re’sen gözetebilmekteydi. 5271 sayılı CMK döneminde ise Yargıtay, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen ve nispî bir temyiz sebebinden kaynaklanan hukuka aykırılığı tespit ettiği takdirde bunu belirtmelidir ancak bozma nedeni yapamayacaktır. Ancak mutlak temyiz sebepleri söz konusu olduğunda, bunlar temyiz dilekçesinde gösterilen nedenler arasında olmasalar dahi bozma nedeni yapılabilecektir. Bu kural duruşmalı incelemede de aynen geçerlidir. Buna karşın CMK’nın 302/3. maddesi uyarınca hüküm temyiz dilekçesinden gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan diğer hukuka aykırılık halleri de ilamda gösterilecektir.

Mutlak hukuka aykırılık halleri 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmıştır. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık halleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Mutlak temyiz nedenlerinin ortak özelliği, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallar olmalarıdır. Bu hallerin varlığı halinde hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır.

Bu kapsamda somut olay irdelendiğinde;

Sanık müdafi 06.12.2017 tarihli süre tutum dilekçesinde “usul ve yasaya aykırı bulduğu hükmü temyiz ettiğini” belirtmiştir. Yargıtay tarafından temyiz incelemesinin yapıldığı tarihe kadar da, sanık müdafi tarafından dosyaya ibraz edilmiş herhangi bir gerekçeli temyiz dilekçesi de bulunmamaktadır.

Bu anlamda, sanık müdafi “usul ve yasaya aykırı olarak verildiğini” beyan ettiği söz konu hükmü, sadece süre tutum dilekçesi vermek suretiyle temyiz davasına konu ettiği anlaşılmaktadır.

O halde, öncelikle temyiz başvurusu (dilekçesi, istidası) ile gerekçeli temyiz dilekçesi (temyiz layihası, ek dilekçe) arasındaki fark üzerinde durulması gereklidir.

Bu dilekçelerin, tek bir dilekçe olarak birlikte verilmesi de mümkündür. Ancak uygulamada çoğunlukla kısa kararın tefhimiyle birlikte on beş günlük temyiz süresi başladığından, öncelikle süreyi kaçırmamak için temyiz başvurusunda bulunulması (temyiz başvuru dilekçesinin verilmesi) gerekmektedir. Uygulamacılar bu dilekçeye “süre tutum dilekçesi” adını vermektedirler. Son derece yaygın olan bu yanlış tabir, verilen dilekçeyle temyiz süresinin durduğu gibi bir yanılgıyı da beslemektedir. Oysa bu dilekçe verilmekle temyiz gerçekleşmekte ve artık süre sorunu ortadan kalkmaktadır.

Gerekçeli temyiz dilekçesi (ek dilekçe, temyiz layihası) ise, temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. 5271 sayılı CMK’nın temyiz kanun yoluna ilişkin hükümlerinin yürürlüğe girmesinden önce, bu dilekçenin verilmesi zorunlu değildi. Zira CMUK’nın 314/2. maddesinde yer alan “temyiz nedenlerinin gösterilmemesinin temyiz incelemesine engel olmayacağına yönelik” hükme dayanarak Yargıtay temyiz nedenlerini re’sen gözetebilmekteydi. 5271 sayılı CMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin bir bütün olarak yürürlüğe girmesinin ardından, bu dilekçenin hangi aşamaya kadar verilmesi gerektiği konusu önem kazanmıştır.

Bir anlamda yasa koyucunun, hem muhakemeyi hızlandırmak, hem de asıl amacı ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı, aynı bir biçimde yorumlanması ve uygulanmasını sağlanmak olan Yargıtay'ın gereksiz iş yüküyle karşı karşıya kalmasını önlemek amacıyla “sırf temyiz nedeni gösterilmemesi” gerekçesiyle de olsa hukuka aykırı bir kararın kesinleşmesini göze aldığını söyleyebiliriz.

Ancak adil yargılanma ve adalete erişim hakları açısından söz konusu hükümler irdelendiğinde, “hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığını somut bir şekilde göstermeyen” temyiz dilekçesinin ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçelerinin, anılan yasal düzenlemeler karşısında reddedilmesi gerektiğinin kabulü, hem Anayasa'nın 2 ve 36. maddeleriyle hem AİHM’nin içtihatlarında yer alan ölçütler ile hem de ceza yargılamasının maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunması amacıyla uyumlu olduğunu söylemek güçtür.

Sonuç olarak; Yargıtay’ın incelemesi sırasında, temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebinin yer almadığının anlaşılması halinde temyiz isteminin reddedilmesi gerektiği konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Ancak sanık müdafinin temyize konu dilekçesi incelendiğinde, temyizinin sadece “hükmü temyiz ediyorum” şeklinde olmadığı “usul ve kanuna aykırı olduğu” nedenine dayandırdığı görülmektedir.

Bu nedenlerle, süre tutum dilekçesi verilmekle temyiz işleminin gerçekleşmesi ve artık süre sorununun ortadan kalktığının anlaşılması karşısında, artık sanık müdafinin temyiz dilekçesinde “temyiz nedeni var” olarak kabul edilmeli ve en azından dilekçede gösterilmese bile hükmün CMK'nın 289. maddesinde belirtilen “mutlak hukuka aykırılıklar” yönünden temyizinin yapılması gerekmektedir.

Bu nedenlerle, sayın çoğunluğun “temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinden CMK'nın 298. maddesi gereğince reddine” ilişkin düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun sanık müdafinin ıttıla üzerine verildiği anlaşılan 06.12.2017 tarihli temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinden temyiz isteminin CMK'nın 298 maddesi uyarınca reddine ilişkin karara katılmak mümkün olmamıştır.

Her şeyden önce CMK'nın 294 maddesi uyarınca temyiz eden, hükmün neden bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olup, temyiz nedeni gösterilmemesi halinde temyiz isteminin CMK'nın 298 maddesine göre reddine karar verilecektir. Temyiz nedeni bildirilmeden yapılan temyiz istemlerinde CMK'nın 289 maddesinde sınırlı olarak yazılı kesin hukuka aykırılık hallerinin de temyizen incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Tatbikatta süre tutum olarak nitelendirilen ve asıl işlevi hak düşürücü nitelikteki temyiz süresinin kesilmesine yol açan dilekçede temyiz nedenin gösterilmesi zorunlu olmamakla birlikte bu halde CMK'nın 295/1 maddesinde belirtilen yedi günlük süre içerisinde temyiz sebeplerinin bildirilmesinin zorunlu olduğu hususunda kuşku yoktur.

Somut olayda asıl sorun CMK'nın 295/1 maddesinde yazılı ''temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir'' hükmüne istinaden maddede yazılı yedi günlük süre hükmü temyiz nedeni olmadan temyiz eden sanık müdafi açısından başlamış ve tamamlanmış mıdır? Bu sorunun cevaplandırılmasında zorunluluk vardır.

Dosyada sanığın iki müdafisi ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiştir. Bölge adliye mahkemesinin istinaf talebinin esastan reddine dair kararı sanık müdafi Av. ... tebliğ etmiş diğer müdafi Av. ...tebliğ etmemiştir. Ancak Av. .... kararı ıttıla ettikten sonra kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle temyiz etmiş bu temyiz sonrasında hükmü temyiz eden müdafiye bölge adliye mahkemesince gerekçeli karar tebliğ edilmemiştir.

Burada CMK'nın 295/1 maddesinde yazılı yedi günlük ek dilekçe süresi ne zaman başlayacaktır? Bu soruya cevap vermek için temyiz başvurusunun etkisi başlıklı CMK'nın 293/2 maddesine dikkat edilmesi gerekir. CMK'nın 293/2 maddesi ''Hüküm, temyiz eden Cumhuriyet savcısına veya ilgililere gerekçesi ile birlikte açıklanmamışsa; hükmün temyiz edildiğinin bölge adliye mahkemesince öğrenilmesinden itibaren gerekçe yedi gün içerisinde tebliğ edilir'' hükmünü amir olup, bölge adliye mahkemesi ıttıla üzerine hükmü temyiz eden Av. ...Y. istinaf talebinin esastan reddine ilişkin gerekçeli kararı tebliğ etmemiştir. Dolayısıyla hükmü temyiz eden sanık müdafi yönünden 295/1 yazılı ek dilekçe verilme süresi henüz başlamamıştır. CMK'nın 295/1 maddesi uyarınca ek dilekçe verme süresinin başlaması yönünden anılan Kanunun 293/2 maddesi uyarınca öncelikle temyiz eden sanık müdafine gerekçeli esastan ret kararının mahallinde tebliği için tevdii kararı verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun temyiz isteminin reddine ilişkin kararına katılmadığım gibi temyiz nedeninin gösterilmiş olup olmadığı yönünden de somut olayın tartışılmasında zorunluluk vardır.

Temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK'nın 298 maddesi ''Yargıtay süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa temyiz istemini reddeder''; yine CMK'nın 288 maddesi 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' Amir hükümleri nazara alındığında usul hukukunu ilgilendiren bir sorun karşımıza çıkmaktadır.

Maddede yazılı ''temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini'' tümcesinden ne anlaşılması gerektiği üzerinde düşünülmesi gerekir. Öncelikle ''temyiz sebebi'' kavramının rolatif nitelikte olduğunun vurgulanması gereklidir. Yine hiç kuşku yok ki temyiz sebepleri somut olarak gösterilmişse her bir temyiz sebebine ilişkin temyiz inceleme başlığı açılacaktır. Ancak temyiz dilekçesinde pek de somut olmayan müphem kavramların kullanılması halinde temyiz nedeni gösterilmiş sayılacak mıdır? Temyiz dilekçesinde hükmü temyiz ediyorum gibi bir ibarede temyiz sebebinin olmadığı izahtan vareste iken hükmün usul ve yasaya aykırı olduğu yönünde bir ibare ya da hükme ilişkin soyut başka bir kavram kullanılarak temyiz edilmesi durumunda temyiz sebebi var sayılabilecek midir? Somut olayda temyiz sebebinin var kabul edilip edilmeyeceğinin tespiti açısından bu soruların cevaplandırılmasında zorunluluk vardır.

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Almanya Yüksek Mahkemesinin yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.

Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK'nın 288 maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Federal mahkemesi (Alman Yargıtayı) uygulamalarında bulmak mümkündür.

Anılan mahkeme içtihatları temyiz sebeplerini usul hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olmak üzere iki başlıkta ele almakta ve temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği hatta maddi hukuk yönü itibariyle tek kelimeden ibaret bir temyiz sebebi ile maddi hukuk yönünden tüm dosyanın incelendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda sanık müdafinin hükmü usul ve kanuna aykırı olduğunu belirtmek suretiyle temyiz ettiği anlaşılmaktadır. Sanık müdafinin temyizi hükmü temyiz ediyorum ibaresinden ibaret değildir. Hükmün usul ve kanuna aykırı olduğu temyiz nedeni olarak bildirilmiştir. Almanya Yüksek Mahkemesinin emsal teşkil edebilecek içtihatları nazara alındığında temyiz nedeni var kabul edilmesi gerekir. Bu halde CMK'nın 289 maddesi uyarınca bir inceleme yapılması zorunludur. Ancak başkaca usul hukuka ilişkin hukuka aykırılık halleri somut olarak belirtilmediğinden usul hukukuna ilişkin temyiz inceleme başlığı açılmayacak ve fakat hükmün usul ve kanuna aykırı olduğu temyiz nedenine göre hükümde maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden temyiz incelenmesi yapılması gerekecektir.

Sanık müdafinin tevdi kararı sonrasında ek dilekçe vermemesi halinde bile somut usul hukukuna ilişkin temyiz nedeni olmadığından temyiz dilekçesindeki 'usul ve kanuna aykırı' vurgusunun maddi hukuk yönünden temyiz nedeni niteliğinde olduğunu kabulü ile hükmün CMK'nın 289 maddesi ve ayrıca maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun temyiz dilekçesinin temyiz nedenlerini içermediğinden CMK'nın 298 maddesi gereğince reddine ilişkin düşünceye katılmak mümkün bulunmamıştır.