Esas No: 2015/27909
Karar No: 2018/23852
Karar Tarihi: 20.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/27909 E.  ,  2018/23852 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle, davacının işveren davalılar yanında 29/08/2006 tarihinde depo sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, suniyetli olarak müvekkiline işi bıraktırmak için her türlü baskıyı yapan işverenin son olarak davacının raporlu olduğu bir dönemde fesih ihtarnamesi gönderdiğini, 24/09/2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Eğt. Tur. ve Sağ. Yat. İşl. ve Tic. A.Ş. vekili özetle; husumet ve zamanaşımı itirazlarının olduğunu, davacının iddialarının asılsız olduğunu, dava konusu alacaklar için istenen mevduata uygulanan en yüksek faiz talebinin kabul edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Bilgi İşlem Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili özetle; davacının müvekkili şirketten hiç bir alacağının bulunmadığını, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı Feshane'de depo sorumlusu olarak çalışırken, 16/09/2013 tarihinde Pendik’te başka bir işte görevlendirilmiş, 3 gün içerisinde yeni işyerinde işe başlaması bildirilmiştir. Davacı işçi 20/09/2013 tarihli ihtarname ile bu görevlendirmeyi kabul etmediğini belirterek, eski işinde çalışmak istediğini eski görevine başlatılmasını aksi takdirde iş akdini haklı nedenle feshedeceğini açıklamıştır. Davalı işveren ise 19 Eylül 2013 tarihinden itibaren davacının yeni görev yerinde işe başlamadığı gerekçesiyle devamsızlık tutanakları tutmuş, 24/09/2013 tarihinde de devamsızlık nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur.

Mahkemece her ne kadar, davalı tarafından devamsızlık nedeniyle haklı feshe dayanılsada, davalının fesih ihtarı davacının 20/09/2013 tarihli ihtarından sonra çekildiğinden ve davacının sunduğu geçici iş göremezlik belgesine göre davacının 23/09/2013 tarihinden 02/10/2013 tarihine kadar istirahat raporu aldığı kanıtlandığından, davacının iş akdinin devamsızlık sonucu feshedildiği savunmasının kanıtlanamadığı ve iş akdinin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği kanaatine varılarak davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, yapılan görev değişikliği üzerine yeni görev yerinde çalışmayı kabul etmediği ve davacının fesih ihtarı tarihi olan 20/09/2013 tarihi itibariyle ödenmeyen ücret alacakları bulunduğu sabittir. İş akdini fesheden taraf davacı işçidir ve işçi feshi haklı nedene dayanmaktadır. İş akdini fesheden taraf, feshi haklı nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde, haftanın 6 günü 07:00-18:30 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Dosyada mübrez bilirkişi raporunda, dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanları dikate alınmış ve davacının 07:00-17:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalışarak haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ve bordroda tahakkuk olan aylar dışlanıp, ileri sürülen zamanaşımı defide gözetilerek, fazla mesai ücreti hesaplanmış isede, mahkemece davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiği ve fazlasına hak kazanıldığının ispatlanamadığı gerekçesiyle fazla mesai ücreti talebi reddedilmiştir.

Bilirkişi raporu denetime elverişli olup yapılan hesaplama değerlendirildiğinde, bordroda fazla mesai tahakkuku olmayan ayların hesaplandığı ve davacının bu aylarda yaptığı fazla mesailerin karşılığı ücretlerin ödendiğinın davalı işverence ispatlanamadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla,talep edilen fazla mesai ücretinin, dosyada mübrez 03/04/2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda makul oranda taktiri indirim yapılarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

3-Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.