Esas No: 2020/605
Karar No: 2020/1633
Karar Tarihi: 04.06.2020

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2020/605 E.  ,  2020/1633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yapılan kadastro çalışmaları sırasında ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi 103 ada 1 parsel sayılı 44.635,32 m2 yüzölçümündeki taşınmaz 2015/5 Esas sayılı dosyada davalı olması nedeniyle davalı olarak tesbit edilmiştir.

Davacı ... vekili ... ilçesi, ... mahallesi sınırları içerisinde 3402 sayılı Kanunun Ek-5 maddesi çalışmasıyla yapılan tespit sonucu orman dışı bırakılan 44.600,671 m2'lik taşınmazın tespitinin hatalı olduğu ve orman dışı bırakılan taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sonunda mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Orman Yönetimi tarafından kısmi ilanda açılan kadastro tespitinin iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tescili istemine ilişkindir.

Çulhalar köyünde ilk orman kadastrosu 2014 yılında 3402 sayılı Kadastro Kanununun Ek-5 maddesi hükümlerine göre 17.10.2014-18.02.2015 tarihleri arasında yapılmış, 20.02.2015-23.03.2015 tarihleri arasında ilan edilmiştir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmişse de; davaya konu 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın sulu arazi mi kuru arazi mi olduğu incelenmemiş, adlarına tesbitine karar verilen davalılar ve murisleri adına aynı çalışma bölgesinde senetsizden edinilen taşınmazlar sorulmak suretiyle 40/100 dönüm araştırması yapılmamış, doğusunda kuru dere bulunmasına rağmen jeoloji bilirkişisinden rapor alınmamış, 1959 yılı hava fotoğrafında taşınmazın batı kısmının koyu görünmesi karşısında öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K.

sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden taşınmazın dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacının mirasbırakanı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle davacı ... Yönetimi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 04/06/2020 günü oy birliği ile karar verildi.