Esas No: 2013/22821
Karar No: 2013/28228
Karar Tarihi: 14.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/22821 E.  ,  2013/28228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, çocukları davacı ...'in ateşlenmesi nedeni ile 8.5.2008 tarihinde davalılara müracaat ettiklerini, orada kendisine yapılan IM enjeksiyon uygulamasından sonra yürüme güçlüğü ile bacağında şiddetli ağrı oluştuğunu, başka bir sağlık kuruluşunda 1,5 ay süre ile tedavi gördüğünü, ancak sağ ayağı üzerine basamadığından tıp fakültesine sevk edildiğini, fizik tedavi uygulamasından da sonuç alınmadığını, bu nedenle kısmi işgöremezliğinin bulunduğu gibi, çektiği ağrı ve acılar nedeni ile, yıprandıklarını ileri sürerek , tedavi giderleri ile işgöremezlik kaybından doğan maddi ve manevi tazminatın faizi ile birlikte ödetilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın haksız ve yersiz açıldığını, yapılan tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğunu, kalıcı işgücü kaybının bulunmadığını, talebin de fahiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılar, davacı kızları Sinem'in ateşlenme şikayeti ile davalılara baş vurduğunu, davalı doktorun talimatı ile diğer davalı hastane personeli tarafından yapılan enjeksiyon sonucunda ağrı ve yürüme güçlüğünün oluştuğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmışlardır.

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur.

(BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de, "Avrupa Biyotıp sözleşmesi" dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak tedaviye rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir.

Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacı ...'e yapılan enjeksiyon sonucu davacıda yeni rahatsızlıkların oluştuğu hususu ihtilafsızdır. Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 10.08.2011 tarihli raporuna göre "davacı ...'a 08.05.2008 tarihinde davalı hastahanede uygulandığı belirtilen enjeksiyon sonucu gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumunda da ödem, hematom, ilacın difizyon yoluyla toksit etkisi, vucut yapısı, anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceğini, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği " nin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ancak, davalının, davacıyı enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarını anlattığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına dair bir araştırma yapılmamıştır. Aydınlatılmış onamda ispat külfetinin hekim yada hastanede olduğu gözetilerek bu hususta taraf delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 14.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.