Esas No: 2014/25555
Karar No: 2014/27363
Karar Tarihi: 13.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/25555 E.  ,  2014/27363 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/07/2014

NUMARASI : 2006/496-2014/880

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin Ziraat Bankası Ankara-H.. şubesi servis görevlisi iken davalı yanın soyut ifadeler içeren inceleme raporu ve dayandığı gerekçeler ve öne sürülen zimmet suçlaması ile iş sözleşmesinin feshedilmesi dayanağının afaki olduğunu beyanla müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının bazı mudilerin hesaplarından zimmete para geçirdiğini, hakkında düzenlenen soruşturma raporuna konu olan ve sabit görülen fiileri sebebiyle bankanın zarara uğradığını bu sebeple görevden çıkarma cezası verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının bilgisayar sisteminde işlem yapmak üzere şifre verildiği halde bu görev ve yetkilerini olumsuz yönde kullanarak mudilerin döviz tediyat hesaplarından onların haberleri olmaksızın para çektiği, usulsüz işlem yaptığı gerekçesiyle yapılan feshin Ankara 2. Ağır Ceza mahkemesi'nin 2009/153 sayılı kararı ile de sabit olması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı sebebi ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

Hukukumuzda yargı yolu için de, görev tabiri kullanılmaktadır. Görev gibi, yargı yolu da kamu düzenine ilişkindir. Bu sebeple, yargılamanın her aşamasında mahkemenin davada yargı yolunun caiz olup olmadığını kendiliğinden gözetmesi gerekir.

Bir hukuk davasının idari yargıda açılması halinde, resen ya da yargı yolu itirazı üzerine, davanın her safhasında (görevsizlik sebebiyle) dava dilekçesinin reddine karar verilebilir (İYUK m. 14/3-a,15/1-a). İdari yargıya mensup bir diğer mahkemenin görevli olması hali dışında, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi durumunda, davanın belli bir hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilemeyeceği maddede açıkça ifade edilmiştir (İYUK m. 15/1-a). İdare mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine yapılması gereken işlemler önem taşımaktadır. Hatalı yargı yolunda (idari yargıda) görevsizlik kararı ile sonuçlanan davanın ne şekilde ve hangi sürede adli yargıda (hukuk mahkemesinde) ikame edileceği konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’da bir düzenleme bulunmamaktadır. Ortada bir hukuki düzenleme eksikliğinin mi (kanun boşluğu), yoksa kanun koyucunun bilinçli bir susmasının mı bulunduğunun belirlenmesi önem taşımaktadır. Kanun boşluğu; en yalın anlatımıyla, sorunun çözümüne katkı sağlayacak bir kuralın bulunmaması, yürürlükte olan hukuk düzeni dikkate alındığında, pozitif hukukun sınırları içerisinde sorunu çözecek bir düzenleme eksikliği şeklinde ifade edilebilir. Düzenleme yapılmamış olması her zaman kanun boşluğu anlamına gelmeyebilir. Bir sorun hukuk dışı alanda düzenlenmiş ya da bilerek, isteyerek susma yoluyla kanun koyucu tarafından bilinçli olarak düzenlenmemiş de olabilir. Ne var ki, hukuk düzeninin bir kuralın varlığını gerektirmesine karşın, kanun dışında örf-adet hukuku da bunu düzenlememiş ise bir kanun boşluğundan söz edilmelidir. Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları gidermektir. Kanun'un bir düzenleme öngörmediği davranış biçiminin çözümsüz bırakılması düşünülemez. İdari ve askeri yargıda özel kurallar çerçevesinde düzenlenen, hak arama özgürlüğü kapsamında önemli bulunan bu yöne Hukuk Usülü Muhakemeleri Kanunu hükümleri arasında yer verilmemiş olmasında, kanun koyucunun bilinçli susması, olumsuz düzenleme yapmak istemesi şeklindeki düşünceyi haklı gösterecek bir gerekçeye rastlanılamamıştır.

Bu durumda, ortada bir kanun boşluğu bulunduğunun kabulü ile sorunun çözümlenmesi yasanın amacına uygun düşecektir. Hakimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için çözümü gereken olaya uygulanabilir kanun hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması aranır. Hakim, kanun boşluğunu doldururken takip edeceği yol; Medeni Kanun'un 1. maddesinde açıklandığı üzere kanun koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hakim, kanun koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tesbit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulacaktır. Bu yönde en önemli araç kıyastır. Boşlukların kıyas yoluyla doldurulması, adaletin bir gereği olan eşitlik ilkesi, benzer olana benzer şekilde davranma ilkesinin de bir gereğidir. Adli yargı mahkemeleri arasındaki göreve ilişkin uyuşmazlıklarda başvurulan; görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine, davacının, kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe vermesinin gerektiği, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 151 hükmünün, somut olaya kıyasen uygulanması gerekir. Bu durumda, sonradan görevli mahkemede açılan dava, görevsiz mahkemede açılmış olan davanın devamı niteliğinde kabul edilerek, görevsiz mahkemede dava açılması ile kazanılmış haklar saklı tutulmuş olacağından, hak düşürücü süre de, hatalı yargı düzenine bağlı mahkemede davanın açıldığı tarihe göre belirlenecektir. ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.02.2008 gün ve 21-138/204 sayılı kararı)

Somut olaydaki dosya içeriğine göre; davacının davalı bankada işçi statüsünde çalışmakta iken iş sözleşmesi banka icra kurulunun 02.03.2004 tarihli kararı gereğince feshedilmiş, bu kararın davacıya tebliği durumunu bildirir belge adi yargı ilk derece mahkemesi dosyası arasında yer almamakta ise de davacı tarafından dilekçelerinde fesih işleminden 02.03.2004 tarihli karar ile haberdar olunduğu bildirilmiş bu açıdan feshin eylemli olarak bu tarihte gerçekleştiği anlaşılmıştır. Sonradan yapılan tebliğ tarihi davacının eylemli fesih tarihini dosyada ise feshi öğrenme tarihini değiştirmeyecektir.

Davacı tarafından 19.04.2004 tarihinde iş sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargıda açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesince ve ardından Danıştay 12. Dairesi'nce yapılan inceleme sonucunda taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığı ve iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine, son olarak 28.04.2006 tarihinde karar verildiği, kararın davacıya 10.07.2006 tarihinde tebliğ edildiği, temyiz edilmeyerek kesinleştiği ve davacının görevsizlik kararından sonra 14.07.2006 tarihinde adli yargıya başvurarak eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davanın esasına yönelik inceleme yapılmadan evvel ön şartlar araştırılmalı, bu açıdan noksanlık bulunup bulunmaığı tespit edilmelidir. İşe iade davasının ise hak düşürücü olan fesihten itibaren bir ay içerisinde açılması hususu, yukarıda değinilen yanlış yargı yolunda açılan davalara dair açıklamalarda belirtildiği üzere İdari Yargılama Usülü Kanunu'nda yer alan hükümler kıyasen uygulanmakla, görevli mahkemede o tarihte açılmış sayılan davanın önşartı için de geçerlidir. O halde feshin işçi tarafından öğrenildiği tarih dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinde öngörülen bir aylık hak düşürücü süre 02.04.2004 tarihinde dolmaktadır. Dava 19.04.2004 tarihinde açılmıştır. Bu durumda hak düşürücü süre yönünden davanın reddi gerekirken esasa girilerek karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın 1 aylık hak düşürücü süre sebebiyle REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Davalı taraf davayı vekille takip ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 13.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.