Esas No: 2012/19009
Karar No: 2012/22628
Karar Tarihi: 12.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/19009 E.  ,  2012/22628 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, işe başlatmama tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 01.08.2007’de pazarlama ve müşteri ilişkileri müdürü olarak işe başladığını, iş sözleşmesine haklı bir sebep olmaksızın 31.08.2008 tarihinde son verildiğini, açtığı işe iade davasını kazandığını, 21.04.2009 tarihli ihtarname ile işe iade talebinde bulunduğunu, ancak iş sözleşmesinin feshinden önceki şartların altında bir pozisyon teklif edildiğini, bu hususun mahkeme kararına aykırı olduğunun 22.05.2009 tarihli ihtarname ile davalıya bildirildiğini, dört aylık boşta geçen süre ücretinin tarafına ödendiğini, ancak işe başlatılmadığını beyanla dört aylık işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise; davacının 01.08.2007’de çalışmaya başladığını, müvekkili olan davalı şirketin tasarruf tedbirleri kapsamında iki yerine bir satış müdürü çalıştırılmasına karar verildiğini, bu sebeple davacının iş sözleşmesine 31.08.2008 tarihinde son verildiğini, işe iadeye ilişkin mahkeme kararından sonra tekrar işe başlaması için her türlü hukuki işlemin yapıldığını, ancak davacının 25-26 ve 27.05.2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini bu sebeple iş sözleşmesine son verildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davacının işe başlatılması için 21.04.2009 tarihli ihtarname ile işverene başvuruda bulunduğu, ihtarnamenin davalıya 27.04.2009 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işverenin 15.05.2009 tarihli ihtarname ile davacının işe başlayabileceğini bildirdiği, işe başlamak için işyerine giden davacıya aynı görevin teklif edilmediği, bu nedenle davacının işe başlamadığı ve bu durumu 22.05.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile davalı işverene bildirdiği, davacının fesihten önceki görevi olan "müşteri ilişkileri müdürlüğü" pozisyonunun iptal edilip edilmediği ve kendisine önerilen "ürün yöneticiliği" pozisyonunun eşdeğer bir görev olup olmadığı, söz konusu pozisyonun araç tahsisi ve sağlık sigortası gibi sosyal haklar bakımından önceki görevinin gerisinde kaldığı ve aynı zamanda daha alt bir görev olduğu, aynı ücretin ödenecek olmasının sonucu değiştirmeyeceği, bu sebeple davacının usulüne uygun olarak işe başlatılmadığı kabul edilerek bilirkişi raporunda yapılan hesaba göre ve 30.09.2010 harç tarihli ıslah dilekçesi ile artırılan rakamlar gözetilerek 30.564.46 TL alacağın talep bulunmadığından faizsiz olarak davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacının, davalı şirkette Pazarlama ve Müşteri İlişkileri Müdürü olarak görev yaptığı dönem içinde, alınan işletmesel bir kararla Profesyonel Hizmetler Genel Müdür Yardımcılığı ile Satış ve Pazarlama Genel Müdür Yardımcılığının tek bir çatı altında toplandığı, organizasyonda yapılan bu değişiklik sonucu istihdam fazlalığı oluştuğu gerekçesi ile davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Davacının açmış olduğu işe iade davasında; davacının pozisyonunun iptal edilmediği, davacının çalıştığı bölüme eleman alınması için iş ilanı verildiği, işletmesel kararın tutarlı ve kararlı şekilde uygulanmadığı ve davacıya başka bir pozisyonda iş önerilmeyerek feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle işe iade kararı verildiği, davacının bu karar üzerine işe başlamak için davalı işverene başvurduğu; davalı işverenin, işe başlama talebinde bulunan davacıya organizasyon değişikliği nedeniyle eski pozisyonunu öneremediği, bunun yerine maaşı aynı kalmak şartıyla Ürün Yöneticiliği pozisyonunu önerdiği, ancak davacı tarafından bu pozisyonun kabul edilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır.

İşverenler, kendi işyerleriyle ilgili işletmesel kararlar alma ve gerekli gördükleri organizasyonel değişiklikleri yapma hakkına sahiptir. Yapılan değişikliğin yerinde olup olmadığı yargısal denetimin dışındadır. İşverenler söz konusu haklarını kullanırken keyfilikten kaçınma, objektif olma, tutarlı davranma ve feshin son çare olması ilkesine uymak zorundadır. İşveren, işe başlatılma talebinde bulunan işçisini aynı pozisyonda ve koşullarda işe başlatmakla yükümlü olsa da eski pozisyonun bulunmaması halinde maaşı aynı kalmak şartıyla farklı pozisyonlardaki bir işte başlatma hakkına sahiptir. Önemli olan, kabul edilebilir değişikliklerle birlikte istihdamın korunması ve sürdürülmesidir. Feshin son çare olması ilkesinin anlamı ne olursa olsun istihdam yaratma ve çalışma şartlarını değiştirmeme değil istihdamı sürdürmedir. Dolayısıyla davaya konu olayda işveren işe başlama isteminde bulunan davacıya kabul edilebilir farklı bir pozisyon sunmuş ancak bu, davacı tarafından kabul edilmemiştir.

Anılan sebeplerden dolayı, davanın reddi yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 12.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.