Esas No: 2017/169
Karar No: 2018/567
Karar Tarihi: 22.11.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/169 E.  ,  2018/567 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Sayısı : 373-94

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 188/3, 43/1, 31/3, 62, 52, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba; sanık ...'ın ise TCK'nın 188/3, 31/3, 62, 51, 52 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine ve mahsuba ilişkin Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.04.2010 tarihli ve 373-94 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.11.2016 tarih ve 11728-8179 sayı ile;

"...Sanıkların üstünün aranması neticesinde suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesinden ibaret olayda, aramanın dayanağını oluşturan ve dosya içerisinde aslı veya onaylı sureti bulunmayan arama kararının araştırılıp getirtilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesinin gerekmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.12.2016 tarih ve 277139 sayı ile;

"...Kolluk görevlileri 09.09.2009 tarihinde saat 16.30 sıralarında bu dosyaya dahil olmayan ..... ve.....'de 34 gram esrar maddesine rastlarlar. ....., esrarı sanık ...'den temin ettiğini ve ....'in bulunacağı yeri söyler. Ertesi gün 10.09.2009 tarihinde saat 14.00 sıralarında kolluk görevlileri sanık ...'i tanımlanan kafede bulur ve esrarı nereden temin ettiğini sorarlar. ...., ..... ve.....'de yakalanan esrarı sanık ...'dan temin ettiğini ve Anıl'ın telefon numarasını verir. Saat 14.30 gibi kolluk görevlileri sanık ...'ı verilen telefon numarasından arayarak esrar siparişi verirler. Sanık ... yanında diğer sanık ... ile birlikte buluşma noktasına saat 15.35'de gelir ve kolluk görevlilerince yapılan kaba üst aramasında satışa hazır halde esrarlarla birlikte sanıklar yakalanırlar.

Yukarıda açıklandığı şekilde gelişen suça konu esrar maddelerinin ele geçirilişi, suçun haber alınması ile delilinin elde edildiği bir saatlik süre dikkate alındığında herhangi bir arama kararı almayı olanaklı kılacak süre değildir. Polisin, Polis Vazife Salahiyet Yasası 4 ve 9. maddeleri kapsamında ve yasaya uygun Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4, 6 ve 27. maddelerine uygun yetkisi dahilindedir. Ve usul ve yasalara uygundur. Bu suretle dosyanın sair yönleri de incelenmek suretiyle onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.01.2017 tarih ve 2283-139 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... ve müdafisi, inceleme dışı sanık ... ve müdafisi ile sanık ... müdafisinin hazır bulunduğu 07.04.2010 tarihli oturumda, sırasıyla sanık ... ve müdafisinden, sanık ... müdafisinden ve inceleme dışı sanık ... ve müdafisinden Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı diyeceklerinin sorulduğu, sonra hazır bulunan sanık ..., sanık ... müdafisi ile sanık ...'den son sözlerinin sorulduğu, hazır bulunan sanık ...'a son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesinin son fıkrasındaki; “Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur” şeklindeki düzenlemenin yeni usul kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni yasada kabul edilmemesi değil, 216. maddenin son fıkrasındaki “Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir” ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece hükmün tefhim edildiği oturumda, hazır bulunan sanık ... ve müdafisi, inceleme dışı sanık ... ve müdafisi ile sanık ... müdafisinin dinlenildiği, sanık ...'a, son sözü sorulduktan sonra, sırasıyla sanık ... müdafisinden ve inceleme dışı sanık ...'den son sözlerinin sorulduğu, hazır bulunan sanık ...'a yeniden son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin 3. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkeme hükmünün, incelemeye konu her iki sanık bakımından diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'a yeniden son söz verilmesine gerek bulunmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.11.2016 tarihli ve 11728-8179 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 07.04.2010 tarihli ve 373-94 sayılı hükümlerinin, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık Ali Özgan'a verilmemesi isabetsizliğinden itiraza konu olan her iki sanık bakımından diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.