Esas No: 2017/6190
Karar No: 2020/5976
Karar Tarihi: 12.11.2020

**12. Ceza Dairesi         2017/6190 E.  ,  2020/5976 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 65/1, TCK’nın 43/1, 62/1, 52/2, 53/1-3. gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, sit alanı olarak ilan edilen alanda, 05/02/2014 tarihli yapı tatil zaptı ile; subasmanı yapılmış halde inşaat yaptığı tespit edilerek mühürlendiği, 08/02/2014 tarihli kolluk tespiti ile; subasmanın yapılmış olduğu ve kirişlerin dikili vaziyette olduğunun, 13/02/2014 tarihli kolluk tespiti ile; inşaatın duvar kısmının tamamlandığı ve üstünün açık halde olduğunun, 11/02/2014 tarihli yapı tatil zaptı ile de; 05/02/2014 tarihinde mühürlenen inşaattaki mührün fekkedilerek inşaatın duvarlarının örüldüğünün tespit edildiği dosya kapsamında;

Tayin olunan 2 yıl 6 ay hapis ve 6 gün adli para cezasından TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 1 ay hapis ve 5 gün adli para cezası yerine uygulama hatası yapılarak netice cezanın 1 yıl 13 ay hapis ve 5 gün adli para cezası şeklinde eksik tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Mahallinde icra edilen keşif neticesinde alınan fen bilirkişisi raporunda; dava konusu taşınmazın 574 parsel içerisinde kaldığının tespit edildiği, sit alanı sınırları içerisinde kalıp kalmadığına ilişkin bir tespit yapılmadığı, arkeolog bilirkişi raporunda; dava konusu alanın kentsel arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığının belirlendiği, ancak; rapor içeriğinde parsel numarasının fen bilirkişi raporundan farklı olarak 356 parsel olarak belirtildiği, bu hali ile, arkeolog bilirkişisinin sit alanı sınırları içerisinde kaldığına ilişkin tespitinin, dava konusu alanın 574 parsel nolu taşınmaz olarak kabulüne göre mi, 356 parsel nolu taşınmaz olarak kabulüne göre mi olduğu hususunda çelişki hasıl olduğu anlaşılmakla;

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde, fen, arkeolog ve inşaat bilirkişi refakatinde yeniden keşif icra edilerek, dava konusu alanın hangi parsel içinde kaldığının ve bulunduğu parselin sit alanı sınırları içerisinde kalıp kalmadığının tereddüte mahal vermeyecek şekilde tespiti ile sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, çelişkili bilirkişi raporlarına itibar edilerek hüküm tesisi,

2-Sanığın, izin almaksızın yaptığı inşaatın, ilk olarak 05/02/2014 tarihli yapı tatil zaptı ile; subasmanı yapılmış halde inşaat yaptığı tespit edilerek mühürlendiği, daha sonra 08/02/2014 tarihli kolluk tespiti ile; subasmanın yapılmış olduğu ve kirişlerin dikili vaziyette olduğunun, 13/02/2014 tarihli kolluk tespiti ile; inşaatın duvar kısmının tamamlandığı ve üstünün açık halde olduğunun, 11/02/2014 tarihli yapı tatil zaptı ile de; 05/02/2014 tarihinde mühürlenen inşaattaki mührün fekkedilerek inşaatın duvarlarının örüldüğünün tespit edildiği, bu nedenle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerektiği anlaşılarak mahkemece bu yönde hüküm tesis edilmiş ise de; sanığın devam eden eylemlerinin iddianame içeriğinde yer almadığı, bu nedenle sanık hakkında, iddianamede belirtilmeyen eylemleri nedeniyle ek savunma verilerek TCK’nın 43/1. maddesi gereğince uygulama yapılamayacağı anlaşılmakla; sanığın devam eden eylemleri hakkında dava açılması sağlanarak, açılan dava ile eldeki davanın birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 12/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.