Esas No: 2013/12803
Karar No: 2013/15360
Karar Tarihi: 06.06.2013

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2013/12803 E.  ,  2013/15360 K.**

**"İçtihat Metni"**

... velayeten 1-..., 2-... vekili avukat ... ile 1...vekili avukat ..., 2-..., Feri Müdahil:Abdurrahman Bere vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 19.7.2011 tarih ve 27-44 sayılı hükmün Dairenin 28.1.2013 tarih ve 2645-1430 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı ... davalı Lokman Hekim ... Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.’ne ait ... kuruluşunda 20/10/2001 tarihinde sezeryan ile ... ve Ece isminde iki çocuk dünyaya getirdiğini, ...’nin 22/10/2001 tarihinde,...’nin ise 23/10/2001 tarihinde taburcu edildiğini, ...’nin kontrol için aynı hastanenin çocuk doktoruna götürüldüğünde baş çevresinin normalinden 1 cm büyük olduğunun belirlendiğini ve ... Tıp Fakültesi’ne yönlendirildiğini, ... Tıp fakültesinde yapılan tetkikler sonucunda beyinde çok sayıda apselerin bulunduğunun tespit edildiğini, uzun süreli antibiyotik tedavisi gördüğünü, sağ gözünde apselerden dolayı tahribat meydana geldiğini, sağ gözün görme fonksiyonunun tamamını yitirdiğini, küçük ...’nin doğum sonrası küveze konulmaması nedeniyle mikrop aldığını ve bu nedenle rahatsızlandığı, kötü hizmet verildiğini, davacıların kişilik haklarının ağır suretle ihlal edildiğini ileri sürerek küçük ... için 75.000,00-TL, anne ... için 50.000,00-TL, baba ... için 50.000,00-TL, küçük Ece Yıldız için 25.000,00-TL olmak üzere toplam 200.000,00-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davacının talebinin zaman aşımına uğradığını, hastane ya da çalışanlarına yüklenecek bir kusurun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, davalıların kusurlarının bulunmadığı yönünde görüş

bildiren Adli Tıp Kurumu raporları hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; davacılar tarafından temyiz edilen hükmün Dairemizce onanması üzerine, bu kez davacılar tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

1-Dava, davacı ...’nın tedavisini üstlenen davalı şirketlere ait hastanenin teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacı ...’nın davalıya ait hastanede 20.10.2001 tarihinde sezeryanla ikiz bebek dünyaya getirdiği, davacı ve bebeklerin taburcu işlemlerinden sonra 37 günlük olan bebek ...’nin aynı hastaneye getirilerek muayene edildiği ve çoklu beyin apsesi teşhisi ile ... Tıp Fakültesi’ne sevk edildiği ve bebeğin sağ gözünde tam görme kaybının tespit edildiği hususları tartışmasızdır. Davacılar, bebek ...’nin hastanede doğum sırasında ve küveze konulmaması nedeniyle enfekte edildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır. Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 24.09 2008 tarihli raporu ve itiraz üzerine alınan Adli Tıp Genel Kurulu’nun 08.04.2010 tarihli bilirkişi raporları esas

alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporunda, "20/10/2001 tarihinde sezeryanla dünyaya gelen ve 32 günlükken multiple intrakranial apseler geliştiği bildirilen ... Yıldız adına düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinde 36. haftada seksio ile doğan ve doğum sonrasında sorunsuz olduğu gözlenen, doğumdan sonra üçüncü günde muayenesinin normal ve fontanelinin doğal olduğu saptanan ve annesi ile beraber taburcu edilen bebeğin 37 gün sonra 2 günlük ateşle getirildiği, görüntülemelerle çoklu beyin apsesi saptanarak tedavisi planlanan hastanın bu sırada globulin düzeylerinin de çok düşük olduğu belirlendiği ve beyin başvurusu sonrasında tedavinin uygun bir şekilde yapıldığının anlaşıldığı, beyindeki apselerin başvurudan kaç gün önce oluşmaya başladığını belirlemenin güç olduğu, ailenin ifadesinden sadece son iki gündür 34,5-38,2 derece ateşi olduğunun anlaşıldığı, seksio ile 36. haftada doğan ve (geçici ?) agamagloblunemisi olan bebekte klinik olarak ailenin fark edip hekime başvurmasını sağlayacak belirti bulguların (şiddetli kusma- emmeme- yüksek ateş- konvulziyon gibi) ön planda olmadığının anlaşıldığı, hastanın başvurusunu takiben tedavisi ve izlemin etkin bir şekilde sağlandığı, sağ gözde tam görme kaybı olduğu, sağ gözdeki tam görme kaybının geçirdiği beyin iltihabı sonucu olabileceği gibi sağ gözün muayene bulguları dikkate alındığında bünyesel de olabileceği, aralarında ayırım yapılamayacağı ve ... Yıldız'a yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu" belirtilmiştir. Adli Tıp Genel Kurulu raporunda ise 3.İhtisas Kurulu raporundaki ifadeler tekrar edilerek ; ".... Hastanın başvurusunu takiben tedavisi ve izlemin etkin bir şekilde sağlandığı, üçüncü adli tıp ihtisas kurulunda yapılan göz muayenesinde kornea çapının solda 1 mm, sağda 9,5 mm ölçülmesi ve tek gözde pataloji olmasının gelişimsel bir kusurun göstergesi olduğu, Lokman Hekim ... Hizmetleri Tic A.Ş.'de uygulanan tıbbi işlemlerle illiyetinin bulunmadığı, ... Yıldız'a yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu” oy birliği ile mütalaa edilmiştir. Açıklanan raporlarda, davacı bebek ...’de gelişen beyin apselerinin nedenleri, annenin sezeryan ameliyatı ile ya da bebeğin küveze konulmaması ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığı, tespit edilen bakterinin hastane enfeksiyonu olup olmadığı, bulaşma yolları bir başka ifade ile beyin apselerinin oluşumunda davalılara yüklenecek bir kusurun bulunup bulunmadığı hususları ayrıntılı ve gerekçeli açıklanmamıştır. Bu bağlamda salt yapılan işlemlerin ne olduğunu belirtmek yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişi raporu tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakimin de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını denetlemesi gerekir (TMK.nun

md. 4, HUMK.nun md. 240).Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir. Açıklanan nedenlerle Adli Tıp Kurumu raporları yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalılara kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

Ne var ki, mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken zühulen onandığı yeniden yapılan inceleme sonucunda anlaşıldığından Dairemizin 28.01.2013 gün ve 2012/2645 Esas, 2013/1430 Karar sayılı onama kararı kaldırılmalı, mahkeme kararı bozulmalıdır.

2-Bozma nedenine göre davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 28.01.2013 gün ve 2012/2645 Esas, 2013/1430 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda birinci bentte açıklanan gerekçe ile BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 68.85 TL temyiz harcın istek halinde iadesine, 6.6.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.