Esas No: 2013/15222
Karar No: 2013/21125
Karar Tarihi: 03.07.2013

**4. Ceza Dairesi         2013/15222 E.  ,  2013/21125 K.**

**"İçtihat Metni"**

İmar kirliliğine neden olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Kestel ( kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2009 tarih ve 2008/214 esas, 2009/162 karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 29/11/2012 gün ve 2012/5644 esas, 2012/28291 sayılı kararıyla;

"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen imar kirliliğine neden olma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın yasal bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ...'nun ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, " karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/03/2013 gün ve 2013/73784 sayılı yazısı ile;

"Daire'nin onama kararının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira mahkemenin teşdit gerekçesi yerinde değildir. Mahkeme sanığın yaptığı inşaatın büyüklüğünü, bir kısmının hazine arazisinde ve orman arazisinde olmasını teşdit sebebi olarak göstermiştir. Hazine arazisine ve orman arazisine yapılan tecavüz tespit edilmiş ise başka suçların konusunu oluşturmaktadır. Başka suçun konusu olabilecek bir eylemden dolayı sanık hakkında teşdit uygulanması yerinde değildir. O zaman diğer suçlarının tespiti durumunda o suçlar içinde imar kirliliğine neden olma eylemi ayrıca teşdit sebebi olarak gösterilse sanığa hem birden fazla suç için ceza verilmiş olacak hem de bu suçlar birbiri için teşdit sebebi olarak gösterilecektir. Bunun kabulü halinde başka suçları işleyip işlemediği sabit olmadığı halde o suçlardan dolayı sanıklar hakkında teşdit uygulanmasının yolu açılacaktır. Ayrıca orman arazisi olduğu belirtilen yerin 2B kapsamında olan orman arazilerinden olup olmadığı ve sanığın burasını satın almak için girişimde bulunup bulunmadığı da tespit edilmemiştir. Mahkemenin teşdit nedenlerinin yapılan açıklamaya göre yerinde olmadığı açıktır. Sanık hakkında tayin edilen cezada fazladır sanığa verilebilecek cezanın üst haddi 5 yıl olduğu halde sanık hakkında teşdit uygulanırken TCK'nın 61.ve 3. maddelerindeki kıstaslara uyulmadığı da düşünülmektedir. Zira inşaatın büyüklüğü ile hazine ve orman arazisinde olması gerekçe gösterilerek uygulanan teşditte bina 20 katlı olsaydı veya katı fazla olmazsa dahi çok geniş bir kapalı alana sahip olarak yapılsaydı o zaman ne kadar ceza verilecekti. Sanık hakkında bu şekilde ceza tayinin yerinde olmadığı ve gösterilen gerekçenin de yetersiz olduğu kabul edilmektedir.

Ayrıca İmar Kanunu’nun 32. maddesi "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (...) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mührün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." şeklindedir. Bu şekildeki bir düzenlemeye göre idare Kanunun kendisine vermiş olduğu bu açık görevi ve yetkiyi kullanmamıştır. Eğer bu yetki zamanında kullanılsa ve verilen görevin gereği yerine getirilmiş olsaydı daha temelden inşaatın yapılması engellenmiş olacaktı. İdare kendisine verilen yetkiyi zamanında kullanmamıştır. Bu yetkiyi daha sonraki aşamalarda da kullanmamıştır. Adeta inşaatın yapılmasına göz yummuştur. Sanıkta büyük harcamalar yaparak bir bina yapmıştır. Bu aşamada sanığın yapıyı yıkmasını beklemek hakkaniyete de uygun değildir. Bu yapının bu aşamadan sonra yıkılması aynı zamanda milli ekonomiye de zarardır. Bu şekilde inşaat yapmaktan dolayı sanıklar hakkında idari para cezasına da hükmedilmektedir. İdareler bir takım mülahazalar ile yapıları yıkmamakta, mahkemeleri de idari olarak yerine getirmedikleri bu görevleri için aracı olarak kullanmaktadırlar. Bu nedenlerle suç tarihi itibariyle adli sicil kaydı bulunmayan ve dosyaya yansıyan toplumdaki sosyal konumu da dikkate alınmadan sanık hakkında seçenek yaptırımlara çevrilemeyecek biçimde ceza belirlenmesi ve alt hadden fazla uzaklaşılması yerinde değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle

1- İtirazımızın KABULÜNE,

2- Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 29/11/2012 gün ve 2012/5644 Esas, 2012/28291 Karar sayılı ONAMA İLAMININ KALDIRILMASINA,

3- Kestel( Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesi’nin 02.06.2009 tarih, 2008/214 Esas, 2009/162 Karar sayılı hükmünün yukarıda açıklanan gerekçeye göre BOZULMASINA,

4-Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise, itirazın incelenmesi bakımından 5271 sayılı CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine,

Karar verilmesi, itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

II- KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri, orantısız ceza uygulaması nedeniyle yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,

Dairemizce verilen 29/11/2012 gün ve 2012/5644 esas, 2012/28291 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

Kestel ( kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2009 tarih ve 2008/214 esas, 2009/162 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Kestel Belediye Başkanlığının 13/06/2008 tarihli yazısında suça konu binanın yapıldığı Saitabat Köyü’nün ilçeye imar yönünden bağlı olduğu belirtildiğinden, 3194 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki “Mücavir Alan; imar mevzuatı bakımından belediyelerin kontrol ve mesuliyeti altına verilmiş olan alanlardır.” hükmü ile 45/2. maddesindeki “….Mücavir alanın ilgili belediye sınırına bitişik olması gerekmez. Ayrıca, bu alanlar köyleri de ihtiva edebilir….” şeklindeki hükmü ve TCK’nın 184/4. maddesindeki “Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tâbi yerlerde uygulanır.” biçimindeki düzenlemesi göz önünde bulundurulup, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun geçici 2. maddesi hükümleri de gözetilerek, suça konu köyün orman köyü olup olmadığı ve Belediyenin mücavir alanında kalıp kalmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmak suretiyle sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre de; suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü, ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ve cezanın caydırıcılık etkisinin doğru biçimde gösterilebilmesi için de ceza hukukunun temel ilkelerinden olan orantılılık ilkesine uymak gerekir. Anayasanın 141, TCK'nın 3/1 ve CMK'nın 34, 230, 289. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve herkesi inandıracak, orantılı ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekmesine karşın, bir kısmı 2004 yılından itibaren sanığın mülkiyetinde olan 22 nolu parselde diğer kısımları komşu parsellere taşan suça konu bina nedeniyle, taşan kısımların Hazine ve orman arazisi olduğu gerekçe gösterilip, savunmada belirtildiği üzere sanığın 2B arazisi olan bölümler ile ilgili satın alma başvurusunun bulunup bulunmadığı da araştırılmadan, yazılı şekilde alt sınırdan orantılılık ilkesine aykırı olacak derecede uzaklaşılarak karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.