Esas No: 2013/1948
Karar No: 2013/10659
Karar Tarihi: 29.04.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/1948 E.  ,  2013/10659 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, 3 Yıllık evli olduklarını, ...'in ilk hamileliliğinin Dr. ... tarafından takip edildiğini, doğumun davalı hastanede gerçekleştirildiğini, yapılan tüm tedavi ve takip sırasında eşlere kan uyuşmazlığı olduğunun söylenmediğini, anneye koruyucu aşı yapılmadığını, davacı annenin ikinci kez hamile kalması üzerine gittiği başka bir hastahanede eşler arasındaki kan uyuşmazlığının tespit edildiğini, bu şartlarda gebeliğin riskli olup özel merkezde takip edilerek özel tedavi uygulanması gerektirdiğini, tüm bu işlemleri yaptırmaya maddi güçlerinin olmadığı ve doğacak çocuğun geleceğini riske atmamak için kürtaj yapılmasına muvafakat etmek zorunda kaldıklarını, ikinci çocuğun abort sonucu alındığını, davalıların birinci hamilelik ve doğum sırasında aşı yapılmadığını kendilerine bu olaylar sonucunda bildirdiğini, davalıların kusurlu olduğunu, yaşananlar nedeniyle maddi külfetlere katlanmak ve psikolojik tedavi görmek zorunda kaldıklarını ileri sürerek 1.000.00.TL maddi, 50.000.00.TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davacı annenin hamileliğinin tıp kurallarına uygun olarak takip edildiğini, 23.12.2007 tarihinde sağlıklı bir doğum yapmasının sağlandığını, bir kusur ve ihmallerinin olmadığını, anne ...'e hastahaneye girişinde kan grubunun sorulduğunu, davacının kan grubunu yanlış bildirdiğini, kan grubunun yanlış bildirilmesinin sorumluğunun kendilerine yüklenmeyeceğini, kan uyuşmazlığının ikinci bebeğin sağlığı ile ilgili sorunlara yol açmasının mutlak olmadığını ve kürtajın doktor tavsiyesi ve davacıların muvafakati ile yapıldığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. ( 1086 sayılı HUMK. 76. md.. 6100 sayılı HMK. 33. md. ). Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor/hastane sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup,tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğinin koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Somut olaya baktığımız da, davacı ...'ın hamilelik sürecinin davalı doktor tarafından takip edildiği, ...'in davalı hastanede sağlıklı bir doğum yaptığı, eşler arasında kan uyuşmazlığının olduğu, davalıların davacının kan grubuna ilişkin bildirimiyle yetinerek kan grubu araştırması yapmadan doğum yaptırdıkları, eşler arasındaki kan uyuşmazlığına ilişkin bir tedavi yapmadıkları ve hastayı kan uyuşmazlığına ilişkin aydınlatmadıkları ihtilafsızdır.

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu’nun 25.04.2012 tarihli raporunda, “ ...annenin hastaneye yatışında alınan anemnezinde kan grubunu 0 Rh(+) olarak beyan ettiği, 06.11.2009 tarihinde Özel Medicana Hastanesinde yapılan tetkikte 0 Rh(-) olarak tespit edildiği, annenin 24.11.2009 tarihinde Özel Dr. ... ... Hastanesinde 7-8 haftalık gebe iken isteğe bağlı küretaj olduğu, mevcut tıbbı belgelere göre kişinin kan grubu beyanının esas alınmasının kusur olmadığı, kan uyuşmazlığı iğnesinin yapılmaması durumunda imnunizasyon riskinin %7 ile %15 arasında olduğu, kişiye doğumdan sonra kan uyuşmazlığı iğnesinin yapılmaması durumunda gebenin ikinci gebeliğinde bebeğin immunize olup olmayacağının bilinemeyeceğini, doğum sonrası kan uyuşmazlığı iğnesinin yapılmamasının kişide bir zararın oluşup oluşmadığının bilinemeyeceği cihetiyle doktorun ve hastanede yapılan işlemin tıp kurallarına uygun olduğu...” açıklanmıştır. Her ne kadar Adli Tıp raporu davalı doktor ve hastanenin işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu yönünde ise de davalıların hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, hastane düzeyinde ... hizmeti veren davalıların kan tahlili yapmayarak hastanın beyanıyla yetinmelerinin hastayı aydınlatma ve özen yükümlülüğü ile tıp kurallarına aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalıların kusurlu oldukları kabul edilerek uygun bir maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken değinilen bu yönler gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.