Esas No: 2020/120
Karar No: 2021/232
Karar Tarihi: 01.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/120 E.  ,  2021/232 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

ı

Sanık ...'nın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 82/1-d, 35/1-2, 62/1, 53/1, 63/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2014 tarihli ve 199-382 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.04.2017 tarih ve 1066-1018 sayı ile;

"...Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanık ile mağdurun uzun süredir evli oldukları ve ortak dört çocuklarının bulunduğu, aralarında yaşanan geçimsizlik nedeniyle bir süredir ayrı yaşadıkları ve mağdurun 01.10.2013 tarihinde sanıktan boşanmak için dava açtığı, açılan davanın takipsiz bırakılması nedeniyle 13.12.2013 tarihinde açılmamış sayılmasına karar verildiği ancak fiilen ayrı yaşamaya devam ettikleri, olay tarihi olan 22.05.2014 günü sanık ile mağdurun yolda karşılaştıkları ve aralarında yaşanan tartışma üzerine sanığın yanında bulunan bıçakla mağduru hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde toplam dört bıçak darbesi ile yaralamak suretiyle öldürmeye teşebbüs ettiği olayda;

1- Sanık savunması, tanık Özge'nin anlatımları, mağdura ait telefon görüşme ve nüfus kayıtları ile tüm dosya kapsamına göre, mağdurun, eşi olan sanığa karşı evli oldukları dönem içerisinde sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle Sultanmecit isimli kişiyle duygusal birliktelik yaşadığı anlaşılmakla, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle 1/4 ile 3/4 arasında ceza indirimi öngören TCK'nın 29. maddesi uyarınca makul oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle fazla ceza tayini,

2- Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 140-85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu," nedenlerinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

(2) numaralı bozma nedenine uyan İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi ise 29.05.2017 tarih ve 186-137 sayı ile;

"...TCK madde 29’a göre, suçun haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elem etkisi altında işlenmesi gerekmektedir. Hükmün bu düzenlemesi gereğince, hâkimin haksız tahrik nedeniyle indirim uygulayabilmesi için, sadece tahrikin varlığını tespit etmesinin yeterli olmadığı açıktır. Tahrik oluşturan hareketin hukukça korunan haksız bir hareket olup olmadığı, failde hiddet veya şiddetli elem duygusunun oluşup oluşmadığı ve işlenen suç ile failin tahriki arasında nedensellik bağının bulunup bulunmadığı da her olayın özelliklerine göre irdelenmelidir. Somut olaya gelince, her ne kadar bozma ilamında tanık Özge'nin anlatımları ve mağdura ait telefon görüşme kayıtları uyarınca mağdurun sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı kabul edilmişse de mağdurun başka birisiyle ilişki içerisinde olduğu iddiasını kabul etmediği, mağdurun geriye dönük iletişiminin tespiti mahiyetindeki kayıtların yasak delil kapsamında bulunduğu, tanık Özge'nin de sanığın öz kızı olduğu ve 3. kişi tarafından katılana 'seni seviyorum' şeklinde atılmış mesajlar gördüğüne dair ifadesi dışında gayriresmî bir ilişkiye dair somut bilgi ve görgüsünün bulunmadığı gözetildiğinde; öncelikle tahrike konu edilebilecek düzeyde mağdurdan kaynaklı bir haksız hareketin bulunduğu yönünde şüpheden uzak delil elde edilemediği açıktır. Şüphe ile sınırlı bir olgunun varlığı kabul edilse dahi bunun sanıkta bir hiddet veya elem meydana getirip getirmediğinin irdelenmesi noktasında ise; mağdurun 01.10.2013 tarihinde sanıktan boşanmak için dava açtığı, suç tarihine kadar olan dönem boyunca sanıkla fiilen ayrı yaşadıkları, 22.05.2014 tarihinde yolda karşılaştıkları ve sanığın bıçaklama eylemini gerçekleştirdiği, sanığın mahkememiz huzurundaki savunmasında olay anını anlatırken, katılan ile otobüs durağında karşılaştıklarını, yanına gidip onunla evden neden uzaklaştığı hususunda konuşmak istediğini, eşini çok sevdiğini, ona 'Niye böyle yapıyorsun?' dediğini, katılanın hakaret etmesi üzerine kendini kaybederek onu bıçakladığını beyan ettiği dikkate alındığında, sanığın katılan ile tesadüfen karşılaştığı olay yerinde barışmak amacıyla konuşmak istediği, savunma içeriğinden de karşılaşma anında hiddet veya elem hâli içerisinde olmadığı, katılanın boşanma isteği içerisinde olmasından dolayı duyduğu kızgınlık neticesinde eylemi gerçekleştirdiği, eylem ile haksız tahrik oluşturduğu iddia edilen olgu arasında nedensellik bağının bulunmadığı, tahrik yönündeki savunmanın cezadan kurtulmaya yönelik olduğu," şeklindeki gerekçeyle (1) numaralı bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu resen temyize tabi bu hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2018 tarihli ve 58618 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.02.2020 tarih ve 1062-246 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

22.05.2014 tarihinde saat 20.30'da düzenlenen olay yeri görgü ve tespit tutanağında; aynı tarihte saat 20.00 sıralarında Haber Merkezi’nden 686/10 numaralı Sokak'ta bıçakla yaralama olayı olduğunun anons edilmesi üzerine bahse konu yere gidildiği, olayın Sivri Bulvarı üzerinde 543 sayılı yer önünde meydana geldiği, yol kenarında bulunan toprak zemin üzerinde bir miktar kan olduğu, sokak içerisinde 5 numaralı binanın önüne kadar belirli aralıklarla kan damlalarının bulunduğu, olay yerini gören kamera olmadığının belirtildiği,

22.05.2014 tarihli yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağında; bıçakla yaralama olayının öğrenilmesi üzerine hastaneye gidildiğinde Nazmiye (Atlı) Özdemir isimli kişinin sol omuz kısmından bir adet, sol karın boşluğu sırta doğru bir adet ve sağ omuz kısmından bir adet ve sağ karın boşluğu sırta doğru bir adet olmak üzere kesici aletle toplam dört ayrı yerinden hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, Nazmiye (Atlı) Özdemir'in yakınları ile hastanede yapılan görüşmede bıçakla yaralama olayını Nazmiye’nin ayrılmak üzere dava açmış olduğu eşi olan ...’nın gerçekleştirdiği, bu şahsın sürekli olarak mahalleye gelip eşini rahatsız ettiği, aralarında devamlı tartışma yaşandığı, mahalle halkının da bu konulardan şikâyetçi olduğunun öğrenilmesi üzerine, ...’nın telefonla aranarak Asayiş Büro Amirliğine davet edildiği, saat 21.30 sıralarında Uğur Mumcu Caddesi üzerinde görülen ...’nın görevlilerce yakalandığı, CMK’nın 147. maddesindeki hakları hatırlatılarak konunun ne olduğu sorulduğunda şahsın, “Eşi ile boşanma davasının olduğunu, eşiyle barışmak için devamlı eşinin ikametine gidip yalvardığını, eşinin bir dostunun olduğunu, eşinin kendisine ‘Sen beni artık tatmin etmiyorsun, seni istemiyorum’ dediğini, son olarak 22.05.2014 tarihinde saat 19.00 sıralarında oğlunu görmek üzere eşinin mahallesine gittiğini, oğlu ile otobüs durağında görüştüğünü, bu sırada eşinin aynı sokaktan geçtiğini görünce konuşmak için eşine doğru yürüdüğünü, eşine kendisi ile son bir kez konuşmak istediğini söylediğini fakat eşinin ‘Artık seninle konuşacak bir şey yok. Seni istemiyorum. Senden tiksiniyorum’ demesi üzerine çok sinirlendiğini ve kendini kaybettiğini, üzerinde taşıdığı karpuz bıçağını 3-4 defa eşine doğru salladığını, daha sonra olay yerinden ayrıldığını” beyan ettiği ve bıçağı üzerinden çıkartarak rızasıyla görevlilere teslim ettiği, bıçağın geçici olarak muhafaza altına alındığının bildirildiği,

23.05.2014 tarihli olay yeri inceleme raporu formunda; olayın 686/10. Sokak'ta meydana geldiği, ışık kaynağı yardımı ile yapılan araştırma ve inceleme neticesinde 5 numaralı binanın 686/28. Sokak’a bakan köşesine 400 cm mesafede, sokak ortasında, asfalt zemin üzerinde kan damlası olduğu, bu kan damlalarının yer yer 686/27. Sokak’a doğru devam ettiğinin görüldüğü, olayla ile ilgili olarak başkaca bulgu ve emarenin olmadığının belirtildiği,

23.05.2014 tarihli tutanakta; Nazmiye (Atlı) Özdemir'in akıbeti hakkında gerekli bilgi alınmak üzere Ege Üniversitesi Hastanesine gidildiği, görevlilerle yapılan görüşmede Nazmiye'nin hayati tehlikesinin hâlen devam ettiğinin öğrenildiği ve ifadesinin alınamadığının bildirildiği,

Buca Seyfi Demirsoy Hastanesince düzenlenen 22.05.2014 tarihli geçici adli rapor formunda; bıçaklama nedeniyle acil servise getirilen Nazmiye (Atlı) Özdemir'in sağ lomberde 2 cm uzunluğunda yüzeysel kesi, sol lomberde 2-2,5 cm uzunluğunda yüzeysel kesi, sağ omuzda 1,5-2 cm'lik yüzeysel kesi, sağ dirsekte 5 cm uzunluğunda parçalı, orta derinlikte kesi olduğu, genel cerrahi ve ortopedi ile konsülte edildiği belirtilerek hayati tehlikesi bulunan Nazmiye (Atlı) Özdemir'in sevkine karar verildiği,

İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 12.06.2014 tarihli raporda; sağ deltoit bölgede 2 cm uzunluğunda, sağ ön kol posterior yüz proksimalde 4 cm uzunluğunda üzerinde sütur bulunan kesiler, sağ aksiller bölgede 2 adet 0,5 ve 1 cm'lik süture kesiler, sağ lomber bölge dış yanda 3 cm süture kesi, sol aksiller hat meme başı hizasında tüp torakostomi kesisi, sol lomber bölge dış yanda dalak loju üzerinde 1,5 cm süture kesi, sol lomber alt kısımda süture kesi, batın orta hatta kısmen iyileşmiş operasyon kesisi, batın sağ ve sol kadranda birer adet diren kesi nedbeleri saptandığı, katılan ... (Atlı) Özdemir'in yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, splenektominin (dalak çıkarılmasının) organlarından birinin işlevini sürekli yitirilmesi niteliğinde olduğu ifadelerine yer verildiği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 27.05.2014 tarihli ekspertiz raporunda; tetkik için gönderilen plastik saplı, 11,9 cm uzunluğunda, tek ağızlı, sivri uçlu, sırtı meyilli, düz ve küt namluya sahip bıçağın, imal durumu, tip ve nitelikleri itibarıyla bir ev gereci olup 6136 sayılı Kanun kapsamı dışında kaldığının bildirildiği,

İzmir 9. Aile Mahkemesinin 13.12.2013 tarihli ve 717-849 sayılı kararında; katılan ... (Atlı) Özdemir vekili tarafından geçimsizlik iddiasıyla 01.10.2013 tarihinde açılan boşanma davasının, HMK'nın 119/1-b maddesinde belirtilen zorunlu hususlarla ilgili eksikliğin giderilmemesi nedeniyle aynı Kanun'un 119/2. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verildiği,

Yerel Mahkemece 14.08.2014 tarihli ara kararla, suç tarihinden 1 yıl öncesine kadar katılan ... (Atlı) Özdemir’e ait cep telefonlarıyla yaptığı görüşmelere ilişkin getirtilen HTS kayıtlarında; katılan ...’nin sık sık, günün değişik saatlerinde Sultanmecit Özdemir isimli kişiyle görüştüğü ve mesaj alıp gönderdiğine dair tespitlerin yer aldığı,

İzmir 16. Aile Mahkemesinin 24.02.2015 tarihli ve 460-110 sayılı kararında; katılan ... ile sanık ...'in boşanmalarına karar verildiği,

Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sisteminden alınan 26.04.2021 tarihli güncel nüfus kayıt örneğinde, katılan ... (Atlı) Özdemir’in, 09.11.2018 tarihinde Sultanmecit Özdemir ile evlendiğine dair kayıt bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... (Atlı) Özdemir Kollukta; özel bir şirkette temizlik işçisi olarak çalıştığını, sanık ...’yla yaklaşık 20 yıldır evli olduğunu, bu evliliğinden 4 çocuğunun bulunduğunu, eve ve çocuklarına yıllardır kendisinin baktığını, eşinin çalışmadığını, evde kavga ve huzursuzluk çıkardığını, yaklaşık 7-8 ay önce eşinden ayrılmak için mahkemeye başvurduğunu, bu nedenle eşinin evde kalmadığını, eşinin zaman zaman telefonla veya yüz yüze “Ayrılamazsın, boşanamayız, öyle bir şey yaparsan seni öldürürüm” diyerek kendisini tehdit ettiğini, polis çağırdığında ise kaçtığını, en son olay günü de saat 19.30-20.00 sıralarında dolmuştan inerek evine gideceği sırada eşinin birden önüne çıktığını, “Benden boşanamazsın, bana ihanet ediyorsun, seni öldüreceğim” diyerek elinde bulunan bıçağı vücudunun değişik yerlerine vurduğunu, ambulansla hastaneye kaldırıldığını, ...’dan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; sanığın sorumsuz biri olduğunu, evine bakmadığını, kendisine ağza alınmayacak sözlerle hakaret ettiğini, 14 yıldır tütün, incir işlerinde çalıştığını, 3 yıl kadar önce evini bir başka yere taşıdığını, oğlunun trafik kazası geçirdiğini, sanığın karşı taraftan 1.000 TL aldığını, daha sonra ortadan kaybolduğunu, sanığın kumar oynadığını ve 4 yıldır eve bakmadığını, olay günü öncesi ekmek parasının olmadığını, kızı Özge'ye “Ben hastayım, işe gidemeyeceğim. Baban ekmek parası versin” dediğini, kızı Özge’nın sanıkla görüştüğünü, sanığın para getireceğini öğrendiğini, evden çıktığında sanığın para getirdiğini, durduk yere sanığa hakaret etmediğini, sürekli tartıştıklarını, sanık hakaret ettiği için karşılık verme durumu olduğunu, sanığın kendisine “Sen işe gitmiyorsun, o...pusun” diye hakaret ettiğini, bu sözlere karşılık verdiğini, sanığın işi bitince kendi ablasına gittiğini ve ablasının eşi ile görüşmüş olduğunu, sanığın eniştesine “Ben eşimi vuracağım” demiş olduğunu, eniştesinin de “4 çocuk sahibisiniz, vurma” dediğini öğrendiğini, olay günü Yeşilyurt’daki merdiven yıkama işine gittiğini, saat 11.30 sıralarında sanığın cep telefonuna “Cesaretine hayranım, işe gittin” diye mesaj attığını, akşam eve dönerken kızı Özge ve damadıyla konferans şeklinde konuştuklarını, sanığın otobüs durağında saklandığını, telefonla konuşurken sanığı gördüğünü, Özge'ye “Telefonu kapatma, babanla görüş sonra devam et” dediğini, bu arada sanığın yanına geldiğini ve telefonu elinden aldığını, “Kiminle görüşüyorsun?” diye sorduğunu, “Kızım var, damadım var, dünürüm var, onlarla görüşüyorum” dediğini, sanığın telefona “Özge sen misin” dediğini, Özge’nin de “Benim” diye cevap verdiğini, sanığın, Özge’nin telefonu kapattığını zannettiğini, ancak Özge’nin telefonu kapatmamış olduğunu, sanıktan telefonu alıp çantasına koyduğunu, sanığın sürekli hakaret ettiğini, baskı yaptığını, evden bıçak götürdüğünü, sanığın “Eve gidelim evde konuşalım sokakta olmaz. Sen niye böyle yapıyorsun, neden yuvamızı yıkıyorsun” dediğini, sanığın mahalleye arada bir geldiğini, görüştüğü şahıslarla kötü gözle baktığını, konuştuğu şahısları dostuymuş gibi görüp hakaret ettiğini, sanığa gelmeyeceğini söylediğini, o anda sanığın bıçak çıkardığını, “Vurma” demesine rağmen sanığın bıçakla karnının sağına, kolunun üstüne, kollarına bıçakla vurduğunu, doktorların söylediğine göre 12 adet bıçak darbesi aldığını, sanığın “Hastaneye götüreyim” demediğini, ameliyat olduğunu ve dalağının alındığını, böbreklerinde zarar olduğunu, akciğerinde de yaralar bulunduğunu, hastanede 2 gün yoğun bakımda kaldığını, sanığın “Macit” dediği kişiyle tütün işinde birlikte çalıştıklarını, kendisinin iş arkadaşı olduğunu, sanığın, Facebook’ta kendisinin Mecit isimli kişiyle görüştüğünü gördüğünü, Facebook’ta görüştüğü başka kişilerin de olduğunu, bu kişilerin iş arkadaşı olduğunu, Macit ile dost hayatı yaşamadığını, 2000 yılında Mecit ile Çiğli’de Alyans Tütün Fabrikası’nda çalıştıklarını, Mecit’in mobilya işi de yaptığını, oğlunu sünnet ettireceği zaman eve dolap yaptırması gerektiğini, dolapları Mecit’in yaptığını, Mecit ile olay gününe kadar görüştüklerini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Tanık Özge Atlı Kollukta; 22.05.2014 tarihinde saat 19.56 sıralarında 73 numaralı otobüsten eve giderken annesi Nazmiye’yi aradığını, telefonda konuşurken annesinin “Özge telefonu kapatma baban geldi” dediğini ve telefonun kapandığını, tekrar annesini aradığını, annesinin kendisiyle konuşmadığını ancak annesiyle babasının konuşmalarını duyduğunu, annesinin babasına hitaben “Bekir yapma, ne yapıyorsun, ben seni aldatmadım. Yapma canım yanıyor” dediğini, babasının da “Sen beni nasıl aldatırsın” diye karşılık verdiğini, telefonu kapatarak 112’yi aradığını, olay yerine gittiğinde annesini yaralı hâlde gördüğünü,

Mahkemede; ailenin en büyük kızı olduğunu, 3 yıldır annesi ile babasının ayrı yaşadıklarını, kardeşleriyle birlikte annesinin yanında kaldıklarını, annesinin boşanma davası açtığını, babası istanbul’a gittiği zaman annesinin evi taşıdığını, annesi ve babası arasında tartışma yaşandığını, geçimsizlik olduğunu, birbirlerine hakaret ettiklerini, babasının yazın çalışınca eve para getirdiğini, kışın çalışamadığını, bu nedenle eve para getiremediğini, babasının eğlencesine oyun oynadığını, Mecit isimli kişiyi tanıdığını, annesiyle görüştüklerini, arkadaş olarak görüşüp mesajlaştıklarını, Mecit'in annesine iki kez “Seni seviyorum” diye gönderdiği mesajları gördüğünü, kendisi evdeyken Mecit’in eve hiç gelmediğini, kendisi evde yokken evin dolaplarını yapmaya geldiğini öğrendiğini, ninesinin de dolaplarını yaptığını, Mecit ile annesinin Mecit’in arabasıyla gezdiklerini, olay esnasında annesiyle görüşmekte olduğunu, hatta kayınvalidesi ve nişanlısının da bulunduklarını, babasının nişanlısıyla görüştüğünü, bu esnada annesi ve babasının tartışma seslerini duyduğunu, annesinin, babasına “Ben seni aldatmadım” dediğini, babasının “Sen beni nasıl aldatırsın” diye karşılık verdiğini, o anda telefonu kapattığını, tekrar aradığında annesinin, “Beni kurtar, ölüyorum” dediğini, hemen annesinin yanına gittiğini ve hastaneye götürdüğünü, daha önceden annesiyle babasının mesajlaştıklarını, sürekli tartıştıklarını, bazen babasının, annesine “Seni bitiririm” dediğini, Mecit olayından sonra babasının, annesine “Dost hayatı yaşıyorsun” dediğini, babasının, annesini bıçakla yaralamaya teşebbüs ettiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık Kollukta ve tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; Nazmiye (Atlı) Özdemir ile 21 yıllık evli olduğunu, son 3 yıla kadar evliliklerinde herhangi bir sorun yaşamadıklarını, son 3 yıldır sürekli tartıştıklarını ve dışlandığını, 1 yıl kadar önce aralarındaki problemin büyüdüğünü ve mahkemelik olduklarını, evden uzaklaştığı için ablasında ve kardeşlerinde yaşamaya başladığını, yine de maddi imkânı elverdikçe evin ihtiyaçlarını karşıladığını, olay günü kızı Gamze’nin aradığını ve küçük kardeşi Rıdvan'ın kendisini görmek istediğini söylediğini, bunun üzerine saat 18.00 sıralarında Buca’ya gittiğini, evin yakınında bulunan bir parkta çocuklarıyla görüştüğünü, saat 19.00 sıralarında ayrılmak üzereyken yolda gördüğü eşinin yanına gittiğini, konuşmak istememesi üzerine bunu neden yaptığını sorduğunu, Nazmiye’nin “Sen sebebini biliyorsun, sen bana bir şey veremezsin, benim dostum bana her şeyi veriyor” dediğini, bunun üzerine kendini kaybettiğini ve pantolonunun arka cebinde bulunan bıçağı çıkararak tesadüfen birkaç defa salladığını, bıçağın Nazmiye’nin neresine denk geldiğini görmediğini, Nazmiye yere yığılınca yardım etmeye çalıştığını ancak kendisiyle gelmek istemediğini, eşinin telefonunun açık olduğunu, kiminle görüştüğünü bilmediğini, sonradan kızı Özge’yle görüştüğünü öğrendiğini, olay yerinden hemen uzaklaştığını, bıçağı da atmadığını, karakola doğru geldiği esnada görevlilerin kendisini yakaladıklarını, olayı eşini korkutmak amacıyla gerçekleştirdiğini, pişman olduğunu,

Mahkemede; katılanın kendisinden habersiz boşanma davası açtığını, 6 aydır ayrı yaşadıklarını, fırsat buldukça çocuklarını görmek amacıyla onların evine gittiğini, son zamanlarda katılanın kendisine hakaret ettiğini, evden uzaklaşmasını istediğini, kendisine “Sen adam değilsin, şerefsizsin, p...enk” gibi sözler söylediğini, anne ve babasına hakaret ettiğini, olaydan önceki akşam kızı Özge'nin telefon açarak harçlık istediğini, ertesi gün saat 06.30'da kalktığını ve kızına telefon açtığını, kızına dışarıya çıkmasını, harçlık vereceğini söylediğini, 50 TL harçlık verdiğini, Kemalpaşa ilçesinde çalışması nedeniyle geç kaldığı için işe gidemediğini, aynı gün saat 16.00 sıralarında kızı Gamze'ye telefon açtığını, kızının, oğlu Rıdvan'ın kendisini görmek istediğini söylediğini, olay günü saat 17.00 sıralarında parkta Rıdvan ile buluştuklarını, onu bakkala götürdüğünü ve bir şeyler aldığını, oğlunu eve gönderdikten sonra durağa giderek otobüs beklediğini, bu sırada katılanın aşağıdan geldiğini, elindeki telefon ile konuştuğunu, yanına gidip onunla konuşmak istediğini, katılanı çok sevdiğini, ona “Niye böyle yapıyorsun?” diye söylediğini, katılanın ise kendisine hakaret ettiğini, bir anda kendini kaybettiğini, üzerindeki bıçağı katılana bir sefer salladığını hatırladığını, katılanın yere düşmesi üzerine kendine geldiğini, onun elinden tuttuğunu, “Hastaneye götüreyim” diye söylediğini, daha sonra korktuğunu, polise gidip teslim olduğunu, katılandan özür dilediğini, olay sırasında öldürme kastıyla hareket etmediğini, pişman olduğunu, eşinin başka birisiyle görüştüğünden şüphelendiğini, olaydan önce eşinin Facebook’ta başka biriyle görüştüğünü gördüğünü, kızlarının da bunu gördüklerini, görüştüğü şahsın adının Mecit olduğunu, çocuklarının eşi ile Mecit’i arabayla gezerken gördüklerini,

Savunmuştur.

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından 4721 sayılı Medeni Kanun’daki bazı maddelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Medeni Kanun’un “Zina” başlıklı 161. maddesi;

“Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”,

Evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğünün düzenlediği “haklar ve yükümlülükler” başlıklı 185. maddesi;

“Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler. Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... ile katılan ... (Atlı) Özdemir’in 26.09.2000 tarihinde evlendikleri, bu evliliklerinden 4 çocuklarının bulunduğu, belirli bir işi olmayan sanığın zaman zaman çalıştığı, katılanın bu nedenle temizlik işi yaparak ailesinin geçimini sağladığı, katılanın, sanığın ailesiyle ilgilenmediğini, kumar oynadığını, oğlunun geçirdiği trafik kazası nedeniyle karşı taraftan aldığı 1.000 TL’yi harcadığını iddia ettiği, sanık ile katılanın son 3 yıldır aralarının iyi olmadığı, sürekli tartıştıkları ve birbirlerine hakaret ettikleri, katılanın suç tarihinden yaklaşık 7 ay önce sanıktan boşanmak için şiddetli geçimsizlik nedeniyle dava açtığı, sanığın da bu tarihten itibaren evden ayrılarak bazen annesinde bazen de kardeşlerinde kalmaya başladığı, katılanın açtığı boşanma davasıyla ilgili eksiklikleri gidermemesi nedeniyle Mahkemece boşanma davasının açılmamış sayılmasına karar verildiği, sanığın, boşanmak istemediği ve katılanın kendisinden ayrılması hâlinde onu öldüreceği yönünde sözler söylediği, ayrıca sanığın, katılanın Mecit isimli bir kişiyle görüşmeye başladığını ve kendisini aldattığını iddia ettiği, olay günü katılanın işten eve yaya olarak döndüğü ve cep telefonuyla kızı tanık Özge’yle görüştüğü sırada, o gün çocuklarını görmeye gelen sanıkla yolda karşılaştığı, sanığın katılana “Kiminle görüşüyorsun” diyerek cep telefonunu istediği, katılanın ise kızı Özge ile görüştüğünü söylediği, sanığın, katılana “Benden boşanamazsın, bana ihanet ediyorsun, seni öldüreceğim" dediği ve üzerindeki bıçağı çıkararak katılanı bıçaklamaya başladığı, katılanın ise sanığa “Bekir yapma, ne yapıyorsun, ben seni aldatmadım. Yapma canım yanıyor” dediği, katılanın yere yığılması üzerine sanığın eylemine son vererek olay yerinden uzaklaştığı, olay yerine gelen tanık Özge’nin 112’yi araması üzerine katılanın ambulansla hastaneye kaldırıldığı, katılanın sağ lomber, sol lomber, sağ omuz, sağ dirsek, sağ aksillar ve sağ deltoit bölgelerinden aldığı bıçak darbeleri sonucunda hayati tehlike geçirecek ve dalağının alınmasına neden olacak şekilde yaralandığı olayda;

Mahkemece getirtilen HTS kayıtları, tanık Özge’nin anlatımları ve katılanın olaydan sonra Sultanmecit Özdemir’le evlendiğine dair güncel nüfus kayıt örneği karşısında, katılanın sanıkla evlilik birliği devam ederken Sultanmecit isimli kişiyle duygusal birliktelik yaşadığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Cinsel ilişki boyutuna ulaştığı hususunda kesin bir belirleme yapılamamakla birlikte, Medeni Kanun’un 185/3. maddesi uyarınca evlilik birliği içerisinde eşi olan sanığa karşı sadakat yükümlülüğü bulunan katılan ...’nin, bu yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi haksız bir fiil olarak değerlendirilmelidir. Ancak, söz konusu duygusal birlikteliğin, cinsel ilişki boyutuna ulaştığına dair kesin bir belirleme yapılamaması, sanık ile katılan arasında sürekli yaşanan tartışmalar nedeniyle evlilik birliğinin sarsılmaya başlaması, resmî olarak boşanmayla sonuçlanmasa bile katılanın olaydan 7 ay öncesinde sanıktan boşanmak için dava açması karşısında, katılandan sanığa yönelen ve haksız bir fiil olarak değerlendirilen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış nedeniyle, sanık hakkında verilen cezada TCK’nın 29. maddesi uyarınca asgari düzeyde indirim yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle TCK’nın 29. maddesi uyarınca asgari düzeyde indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, bozma nedeni ve tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak sanığın tahliyesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Katılan mağdur ... ile sanık ... yaklaşık 20 yıldan beri evli oldukları ve müşterek 4 çocuklarının bulunduğu, evlilik sürecinde devamlı bir işi bulunmayan sanığın aile bütçesine katkı sağlamadığı gibi zaman zaman eşine karşı şiddet uygulayıp aşağılayıcı davranışlarda bulunduğu, katılanın 01.10.2013 tarihinde eşine karşı boşanma davası açması üzerine, Ayrılamazsın, boşanamayız, seni öldürürüm!' şeklinde sanığın tehditlerine maruz kalan katılan, eşi ile barışmayı kabul etmediği, hadise günü işinden eve dönmekte olan katılanın yolunu keserek "benden boşanamazsın, bana ihanet ediyorsun, seni öldüreceğim.' diyerek çok sayıda bıçak darbesiyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralayıp eylemi tamamladığı düşüncesiyle olay yerinden uzaklaştığı, yoğun tıbbi tedaviyle katılanın hayata döndürüldüğü, sanığın eşine yönelik fiilinde öldürme kastı ile hareket ettiğine de tereddüt bulunmayan olayda; sanık hakkında tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekli olup olmadığı değerlendirilecektir.

Sanık savunması ve dosya kapsamındaki delillere göre katılanın Sultanmecit isimli kişiyle cinsellik boyutuna varmayan duygusal ilişki yaşadığı, evlilik birliği devam ederken bu ilişkinin sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturacağına kuşku bulunmamakta ise de, 20 yıl süren evlilik birlikteliğinde ailenin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak için yeterli çaba sarfetmeyen, çalışarak evini geçindiren eşine karşı zaman zaman şiddet uygulayan ve hakaret eden sanığın evlilik birlikteliğini gerekli kıldığı yükümlülüğü yerine getirdiği de ileri sürülemeyecektir. Yerleşik yargısal içtihatlara göre haksız tahrik; yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi, failin suçu işlediği anda bu psikolojik etki altında bulunması nedeniyle suçu işlemesi, kusurluluğunu azaldığı için cezada indirim yapılmaktadır. Tahrikte ilk haksız hareket mağdurdan kaynaklanmalı, bu hareketin suç oluşturması gerekli olmamakla birlikte hukuk düzeni tarafından kabul edilmeyen haksız bir fiil olmasının gerekli olduğu ilk haksız hareketin mağdurdan kaynaklanmaması halinde ise etki ve tepki bakımından hareketler arasında aşırı orantısızlık varsa sanık hakkında uygulanma olanağının bulunacağı gözetildiğinde; sanık aldatıldığını ileri sürmesine rağmen, eşini sevdiğini ve evlilik birliğinin de devam etmesini istediği yani aldatılma olayı suçun işlenmesine etken olan sebep olmadığı, bu yönüyle illiyet bağının bulunmadığı, asıl suçu işlemeye faili yönelten saik katılanın kendisinden boşanma istemesidir. Bu durum ise hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen hal olarak görülmeyeceğinden, sanık hakkındaki tahrik hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmadığı, bu nedenle yerel mahkemenin direnme kararı isabetli olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ...’nın yaklaşık olarak 20 yıldır resmen evli olduğu katılanın evden ayrılmasından sonra 01/10/2013 tarihinde boşnama davası açması üzerine, 22/05/2014 tarihinde yolda karşılaştığı katılanın sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığından bahisle yaralamaktan ibaret eyleminden dolayı haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için 5237 ...nın 29 Maddesinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de adı geçen sanık yönünden haksız tahrik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde, 'haksız tahrik hali' ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

TCK'nın 29 maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için anılan maddedeki haksız fiilin suçun failine yönelik olmasının zorunlu olup olmadığının doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;

Haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmektedir. Böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Haksız tahrikten bahsedilebilmesi için, öncelikle icrai veya ihmali davranışla gerçekleştirilmiş haksız bir fiilin bulunması gerekli olmakla birlikte, bu fiilin suç oluşturması zorunlu değildir.

İkinci koşul, suçun haksız fiilin etkisi altında işlenmiş olmasıdır. Bu anlamda, gerekli olan haksız fiil ile suç arasında bulunması gereken illiyettir, yoksa haksız fiil ile suç arasında belli bir zamanın geçmiş olması haksız tahrikin oluşumunu engellemez.

Üçüncü olarak da, suçun mutlaka tahriki oluşturan haksız fiili işleyen kişiye karşı işlenmesi gerekir. Buna karşılık, haksız fiilin doğrudan failin kendisine karşı işlenmesi zorunlu değildir. Bu bağlamda, failin yakınlarına veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamıyla yabancı olan kimselere karşı işlenmiş haksız fiillerin de belli koşullarda haksız tahriki oluşturacağı gerek öğretide, gerekse Ceza Genel Kurulu kararlarında kabul edilegelmiş olup (CGK, 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararı) 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde de bu anlayışın terk edilmesini gerektiren bir neden bulunmamaktadır. Ancak, kişinin kendi haksız hareketiyle olaya sebebiyet verdiği veya öldürme suçunun başka bir suçun mağduru olan kişilere karşı işlendiği durumlarda haksız tahrik nedeniyle herhangi bir indirim uygulanamaz. (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s.412 vd.);

Prof. Dr. Ersan ŞEN;

Haksız tahrik her ne kadar şahsa bağlı kanuni ceza azaltan bir neden olarak görülse de, tatbiki için failin suçu işlediğini kabule ve daha da önemlisi pişmanlık göstermesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Esas itibariyle haksız tahrik dolayısıyla yapılacak indirim, haksız tahrike konu haksız fiilin muhatabı olan kişiye uygulanabilir. Haksız fiilin suça katılan diğer kişileri etkilemediği durumda, haksız tahrikten kaynaklanan yasal indirimin bu kişilere uygulanabilmesi de mümkün olamayacaktır. Etkilediği durumda ise, yani suça iştirak edip de haksız tahrike konu haksız fiilden dolayı hiddet veya şiddetli eleme kapılan tüm faillerin cezasında, haksız tahrikin ağırlığına ve TCK m.29’da gösterilen orana göre indirimi gidilecektir. Aşağıda 'suç örgütü' kapsamında değindiğimiz haksız tahrik kısmında bu konuya tekrar kısaca değinilecektir.

Haksız tahrike yol açan fiilin failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Fiil faile yönelik olarak gerçekleştirilebileceği gibi, yakınlarına, tanıdıklarına, sevdiği kişilere veya tanımadığı üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilebilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.05.2004 gün, 2004/1-74 E. ve 2004/118 K. sayılı kararına konu olayda Yerel Mahkeme, sanığın reşit olmayan kızkardeşi ile kızkardeşin rızası ile kaçan ve cinsel ilişkiye giren maktul hakkında ceza kovuşturması başlatılarak tutuklama kararı verildiğini belirtip, maktulün bu eyleminin sanık lehine ağır tahrik olarak değil, maktulle ilgili yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle ancak hafif olarak değerlendirilmesi ve buna göre bir uygulama yapılması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak Karar, somut olayda ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, 'Haksız tahrik yasal indirim nedeni, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi altında kalarak suç işlenmesi durumunda, faili harekete geçiren saiklerin (güdülerin) daha az vahim sayılması nedenine dayanmaktadır. Ancak çağdaş demokratik toplumların, içgüdüleri ile hareket eden bireyler yerine, eğitilmiş, yasalara saygılı ve özgür bireylerden oluştuklarının gözden uzak tutulmaması, eğitim ve yasalar tarafından öngörülen ceza tehdidi ile (cezanın caydırıcılık ilkesi ile) bastırılması gereken bazı içgüdülerin de indirim nedeni sayılmasının çağdaş ve demokratik toplum gerekleri ile bağdaşmayacağı gerçeğinin de haksız tahrik hükümleri uygulanırken gözönüne alınması bir zorunluluktur. Tersine bir uygulama, Devlet tarafından başlatılan ceza kovuşturması ve uygulanan en ağır yargılama tedbiri olan tutuklamayı yeterli görmeyerek, kendi adaletini kendi anlayışına göre gerçekleştiren sanığa ödül verme anlamını taşır.' gerekçesiyle önceki hükümde direnmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu da üç müzakere sonucunda oyçokluğu ile Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar vermiştir.

YCGK. 2015/149 K sayılı ilamında;

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında oluşturduğu karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı, b) Bu fiil haksız bulunmalı, c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı, e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 gün, ... E-... K sayılı kararında;

'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir.

Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da 'ölçülülük ilkesi' gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

Uyuşmazlığa konu somut olayımızla ilgili olarak; aşamada ve duruşmadaki savunmalarında bir taraftan eşinden boşanmak istemediğini ve onu çok sevdiğini beyan eden sanığın diğer taraftan eşinin kendisini aldattığını ileri sürerek çelişkiye düştüğü gibi ayrıca katıllan tarafından aldatıldığı yönündeki savunmasıda doğrulanmamıştır. Evlilik birliğinde eşlerden birisinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışının diğer eşi derin bir üzüntüye sürüklemesi saygı duyulması gereken insani bir duygu olarak kabul edilse dahi, haksız tahrikin uygulanabilmesi için eylemin haksız tahrikin tesiri altında işlenmesi gerektiği hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Eşinin kendisini aldattığını iddia etmesine rağmen, eşini çok sevdiğni söyleyen sanığın haksız tahrikin etkisi altında kaldığını söylemek mümkün değildir. Katılanın sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını iddia eden ancak barışma teklifinin kabul edilmesi halinde, hiçbir şey olmamış gibi evlilik birliğini sürdüreceği anlaşılan sanığın, barışma teklifinin kabul edilmemesi üzerine, kapıldığı öfkenin tesiri altında kendisinden güçsüz durumda olan eşine acımasızca saldırarak toplumda infiale neden olan şiddet olaylarına bir yenisini eklemekten ibaret eyleminden dolayı haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, işlenen eylem ile haksız tahrik arasında illiyet bağının bulunması, başka bir deyişle haksız tahrikin yarattığı elem ve üzüntünün tesiri altında işlenen eylemlerden dolayı haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini kabul eden ve zaman içerisinde giderek istikrar kazanan içtihatlara aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Ayrıca böyle bir kabulün yerleşik içtihada dönüşmesi halinde kanaatimizce zaman içerisinde giderek yaygınlaşan ve kamoyunda infiale neden olan son derece üzücü olayların faillerinin hakettiklerinden daha az ceza ile kurtulmalarına sebebiyet vereceği gibi suç işleme eğiliminde olan kişileri cesaretlendirerek cezaların caydırıcılığı ilkesinin zedelenmesine yol açacağı ve buna bağlı olarak yeni suçlular ile yeni mağdurların toplum içerisinde hızla artması sonucunu doğuracağı, uzun vadede ise adalete olan güvenin giderek hızla azalmasına yol açarak illegal ceza sistemlerinin oluşmasına sebebiyet vereceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sayın çoğunluğun böylesine önemli bir şiddet olayında ulaştığı sonucun, kanaatimizce ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan ve bizim ceza kanunumuzunda 3 maddesinde düzenlenen hakkaniyet ve orantılık ilkesine de aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir. (5237 Sayılı ...nun 3, M.K :4, BB:44). Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, eşi olan katılanın sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını iddia eden ancak bu iddiası dahi kanıtlanamayan sanığın, barışma teklifinin kabul edilmemesi üzerine öfkeye kapılarak yargılamaya konu edilen eylemi işlediğinin dosya içeriğinden anlaşılması karşısında; eylem ile iddia edilen haksız fiil arasında illiyet bağının bulunmaması nedeniyle yerel mahkemece verilen direnme kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle direnme kararının bozulmasına karar veren sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.05.2017 tarihli ve 186-137 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşulları oluştuğu ve asgari düzeyde indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Bozma nedeni ve tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise sanığın derhâl salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.05.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 01.06.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, ulaşılan sonuca göre sanığın tahliyesi bakımından oy birliğiyle karar verildi.