Esas No: 2016/7014
Karar No: 2018/1739
Karar Tarihi: 13.03.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/7014 E.  ,  2018/1739 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... .... vekili ve davalılardan Hazine temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... köyü, 103 ada 1 sayılı parsel 377,83 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden bahçe niteliği ile; 103 ada 2 parsel sayılı 7782,28 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden bahçe niteliği ile; 103 ada 3 parsel sayılı 3827,64 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kargir ev ve bahçe niteliği ile ve 175 ada 1 parsel sayılı 1107,20 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden bahçe niteliği ile, asliye hukuk mahkemesinin 2007/3 E. sayılı dosyasında davalı olduğu belirtilip, malik haneleri boş bırakılarak tespit edilmiş ve tutanaklar kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Asliye hukuk mahkemesince görevsizlik kararı verilmiştir......, 103 ada 3 parsel sayılı taşınmaz yönünden davaya müdahale etmiştir. Kadastro mahkemesince davacının davasının kabulüne, 103 ada 1 ve 2 sayılı parsel ve 175 ada 1 parsel sayılı taşınmazların ... ve ... adına tapuya kayıt ve tesciline; müdahil ...'ın davasının kabulüne 103 ada 3 parsel sayılı taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davalılar ...,....ve üçüncü kişi .....tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 25.06.2013 gün ve 2013/2806 E. - 7170 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında: ''Davacı ...'un adına asliye hukuk mahkemesinde açtığı müdahalenin önlenmesi davası nedeniyle dava konusu 103 ada 1, 2 ve 3 parsel sayılı taşınmazların zilyetleri belirlenmiş, ancak; 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince malikhaneleri açık bırakılarak kadastro tutanakları düzenlenmiştir. Taşınmazların malik haneleri açık olmasına rağmen, Hazine davada davalı olarak yer alması sağlanarak taraf teşkili sağlanmamış, dava konusu konusu taşınmazların malik hanesi açık olarak kabul edilip, kadastro tespit tutanakları askıya çıkarılmadan kadastro mahkemesine gönderildiğine göre, somut olayda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 11. maddesi hükmünde öngörülen otuz günlük askı ilânlarının yöntemine uygun şekilde yapılması zorunlu olup, kural olarak askı ilânları yapılmadıkça kadastro hâkiminin duruşma oturumunu açmasına kanunî olanak bulunmamaktadır. Bu olgu ve taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, istek olmasa bile yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi'' gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararı sonrası yapılan yargılama neticesinde, davacı ...'un açmış olduğu davanın kısmen kabul kısmen reddine; asli Müdahil ...' ın açmış olduğu davanın kabulüne; dava konusu 103 ada 1 ve 2, 175 ada 1 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit tutanaklarının iptali ile dava konusu taşınmazların fen bilirkişisinin 03/03/2015 tarihli rapor ve krokisinde 175 ada 1 parsel sayılı taşınmazda (A) harfi ile gösterilen 914,66 m² yüzölçümlü kısmın, 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazda (C) harfi ile gösterilen 95,35 m² yüzölçümlü kısmın 103 ada 2 parsel sayılı taşınmazda, (D) harfi ile gösterilen 731,56 m² yüzölçümlü kısmın ayrı ayrı ifraz edilerek

-2-....

davalı ... adına, ifraz sonrası kalan 175 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 192,54 m² yüzölçümü ile 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 282,48 m² yüzölçümü ile 103 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 7050,72 m² yüzölçümü ile ayrı ayrı 880 pay kabul edilerek s..... mirasçıları arasında hisseleri oaranında, tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; 103 ada 3 parsel sayılı taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş hüküm davacı ... ve davalılardan Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 03/03/2009 ve 02/04/2009 tarihlerinde ilân edilen orman kadastrosu ve 2009 yılında yapılan arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; asliye hukuk mahkemesinde men"i müdahale davası devam ederken kadastro çalışmaları yapılmış ve dava konusu taşınmazların malik haneleri açık bırakılmak suretiyle kadastro mahkemesine devredilmişlerdir, yani 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereği uyuşmazlığın çözümünde re'sen araştırma ilkesi uygulanarak gerçek hak sahibinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespiti gerekmekte olup, mahkemece bu husus gözardı edilmiştir. Dava konusu taşınmazların sınırında orman olmasına rağmen, orman araştırması yapılmamış yine sınırlarında akarsu ve dere olmasına rağmen jeoloji bilirkişi götürülmemiş taşınmazların aktif dere yatağında olup olmadıkları belirlenmemiştir. 2013 tarihli bozma kararından önce alınan bilirkişi raporlarında davacı ...' un dayandığı 1986 tarih 26 sıra nolu tapu kaydının taşınmazları kısmen ve tamamen kapsadığı yönünde farklı raporlar alınmasına rağmen, bozmadan sonra alınan raporlarda tapu kaydının uymadığı sonucuna varılmış ancak raporlar arasında ki bu çelişki giderilmemiş olup tapu kaydının kapsamı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir, ayrıca mahkemece kişiler lehine zilyetlik şartları sağlandığı gerekçesi ile tescil hükmü kurulmuşsa da ziraat bilirkişi raporunda taşınmazlar üzerinde 30 yılı aşkın süredir ekonomik amaca uygun zilyetliğin olmadığı ve 103 ada 3 sayılı parselin doğal afet riski taşıdığıda belirtildiği halde mahkemece tüm bu hususlar açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmasıda hatalıdır.

O halde, mahkemece davacının dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, kadastro tespitinden 20 yıl önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen .....ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı, bir jeoloji mühendisi ve bir ziraat mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotograflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotografları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine en eski hava fotoğraflarının ve kadastro tespitinden 20 yıl önceki hava fotoğraflarının stereoskopik aleti ile üç boyutlu incelenmesi yapılarak taşınmazın niteliği üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan

.....

yeterli rapor alınmalı; tapu kaydı mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise tapu kaydının kapsadığı kısımları gösterir fenni bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı sonucuna göre değerlendirilmelidir.

Taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, mahallinde yaşlı, tarafsız yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan bölgede ikamet eden şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişilerle, aynı yöntemle gösterilecek taraf tanıkları, fen ve ziraat mühendisleri huzuruyla dinlenmeli, yerel bilirkişiler ve tanıklardan zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; taşınmazın ilk maliki, intikali ve tasarrufu hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda taşınmazın niteliğiyle ilgili ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeolog bilirkişiden çekişmeli taşınmazların dere yatağında olup olmadığı, derenin aktif dere yatağı olup olmadığı, yatak değiştirip değiştirmediği, aktif olma özelliğini kaybetmiş ise tam olarak hangi tarihte kaybettiğine ilişkin duraksamaya yer vermeyecek şekilde rapor düzenlettirilmeli; teknik bilirkişiye keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, varsa komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, gerçek kişiler adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... Öztürk vekili ve davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/03/2018 günü oy birliği ile karar verildi.