Esas No: 2017/131
Karar No: 2019/1395
Karar Tarihi: 19.12.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/131 E.  ,  2019/1395 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 09.12.2013 tarihli ve 2012/713 E., 2013/736 K. sayılı karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.05.2014 tarihli ve 2014/2090 E., 2014/9226 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin muhatabının davalı banka olduğu çek yapraklarını çaldırdığını, bankanın başvuruları sonrası çekleri iptal ettiğini, ancak sonradan müvekkilinin rızası hilafına kötü niyetli 3. kişilere 3.110 TL çek hesabından ödediğini, bankanın kusurlu olduğunu ileri sürerek 3.110 TL'nın faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, husumetin çek hamiline karşı yöneltilmesi ve hukuki yolların tüketilmesi gerektiğini, keşidecinin ödemeden men talimatı veremeyeceğini, davacının çek karnesini çaldırdığını bildirdiğini, ancak mahkeme kararı veya tedbir kararı ibraz etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına uyularak, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının, çekin çalındığı hususunda ilgili zabıta birimlerine müracaat ettiği, davalı bankaya da müracaat ederek önlem alınmasını istediği, 6762 sayılı TTK'nın 711/son maddesi yürürlükten kaldırıldığından davacının bahse konu başvuruları dışında şahsen yapabileceği bir şey olmadığı, bu nedenle davacıya müterafik kusur izafe edilemeyeceği, zararın davalı bankanın özen borcuna aykırı hareketinden kaynaklandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 3.110,00 TL'nin faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Ancak, davacının tanımadığı kişiyi arabaya almasının kusur teşkil ettiği ve bu oranın tespitinin özel bilgiyi gerektirdiği nazara alınıp kusur oranın tespiti için bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken mahkemece özel bilgiyi gerektirir hususta gerekçe oluşturularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda dosya kendisine gönderilen Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sahte imza ile keşide edilmiş çekin ödenmiş olması nedeniyle bankanın kusuruna dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davalı banka tarafından müvekkiline verilen çek karnesinin çalındığını, müvekkili tarafından gerekli şikayetlerin yapıldığını ve durumun davalı bankaya bildirildiğini, davalı bankanın bildirim sonrası çekleri iptal ettiğini, ancak çalınan çek yapraklarından biri olan 3022030 numaralı çekin müvekkilinin rızası hilafına kötü niyetli üçüncü kişilere 3.110,00TL olarak çek hesabından ödendiğini, gerekli incelemeleri yapmayan davalı bankanın kusurlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 3.110,00TL'nın en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; keşidecinin ödemeden men talimatı veremeyeceğini, müvekkiline sadece çek karnesinin çalındığının bildirildiğini, müvekkili bankaya herhangi bir mahkeme kararı veya tedbir kararı ibraz edilmediğini, bu nedenle müvekkiline kusur yüklenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece; davacının çekin çalındığı hususunda ilgili birimlerine müracaat ettiği, davalı bankaya da müracaat ederek gerekli önlemlerin alınmasını istediği, 6762 sayılı TTK'nın 711/son maddesi yürürlükten kaldırıldığından davacının bahse konu başvuruları dışında şahsen yapabileceği bir şey olmadığı, bu nedenle davacıya müterafik kusur izafe edilemeyeceği, zararın davalı bankanın özen borcuna aykırı hareketinden kaynaklandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; sahte imza ile keşide edilmiş çekin davalı banka tarafından ödenmiş olması karşısında çek karnesini çaldıran davacı çek hesabı sahibine müterafik (ortak) kusur yüklenip yüklenemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre kusur tespitinin bilirkişi tarafından mı yoksa hâkim tarafından mı yapılacağı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar vardır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6/1. maddesinde; Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3. maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun’un 60/1. maddesinde; Kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca 5411 sayılı Kanun’un 63. maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 99/2. ve 100/3. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı TBK) 115/3. ve 116/3.) maddeleri gereğince, özel kanun ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2. (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK) 18/2.) maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Ancak bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklılık arz etmektedir. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152).

Bu aşamada birer güven kurumu olan bankaların kusursuz sorumluluğunu düzenleyen 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi üzerinde durulması gerekmektedir.

6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi sahte ve tahrif edilmiş çekin ödenmiş olmasından doğan zararın, muhatap bankaya ait olacağını hükme bağlamış; sahteciliğin inandırıcı olup olmadığı, iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı gibi hususlar kanuni unsurlar arasında sayılmamıştır. Gerçekten anılan madde; “Sahte veya tahrif edilmiş bir çeki ödemiş olmasından doğan zarar muhataba ait olur; meğer ki, senette keşideci olarak gösterilen kimseye kendisine bırakılan çek defterini iyi saklamamış olması gibi bir kusurun isnadı mümkün olsun” hükmünü haizdir. Buna göre 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi ile öngörülen sorumluluk muhatap banka açısından kusursuz ve kanundan doğan bir sorumluluktur. Ayrıca anılan maddede keşidecinin (düzenleyenin) kusuru hâlinde muhatabın sorumluluktan kurtulacağı öngörülmektedir. Bu durumda keşideci tamamen kusurlu fakat muhatap banka kusursuz ise muhatap banka sorumlu tutulamayacaktır. Ancak tarafların hiçbirinin kusuru olmadığı hâlde banka, sahte veya tahrif edilmiş bir çekin ödenmesinin sorumluluğundan kurtulamayacaktır.

Keşideci ile muhatap arasındaki ilişkiye yönelik olan anılan Kanun maddesinin temel amacı; ödeme aşamasında, çeki inceleme ve muhtemel sahtelik veya tahrifatları belirleme imkânına sahip tek kişi olan muhatap banka karşısında çek keşide eden kişilerin korunmasıdır.

6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi gereğince muhatabın sorumluluğuna yol açan sahte çekten kasıt, esasen çek üzerindeki keşideciye izafe edilen imzanın gerçekte keşideciye veya yetkili temsilcisine ait olmamasıdır. Zira 6762 sayılı TTK’nın 713. (6102 sayılı TTK’nın 801.) maddesi gereğince, cirosu kabil bir çeki ödeyecek muhatap, ciroların arasında muntazam bir teselsülün mevcut olup olmadığını incelemeye mecbur ise de ciranta imzalarının geçerliliğini araştırmak zorunda değildir. Dolayısıyla kambiyo ilişkisine dâhil olanlardan sadece keşidecinin (veya temsilcisinin) imzasının sahtelik hâllerinde bir sahte çekten söz edilebilecektir.

Bununla birlikte geçerli bir temsil ilişkisi bulunmaksızın hesap sahibinin temsilcisi sıfatı ile keşide edilen çeklerde 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi kapsamında sahte çek olarak kabul edilecektir. Ancak belirtilmelidir ki, imzadaki bu sahtelik, muhatabın ödeme yükümlüğünü ortadan kaldıracaksa da, çekin geçerliliğini ve bu anlamda imza sahibinin sorumluluğunu kesinlikle etkilemeyecektir.

6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi gereğince muhatabın sorumluluğuna yol açan tahrif edilmiş çekten kasıt ise çek üzerindeki beyanların, çekin zorunlu ya da ihtiyari unsurlarının ilgililerin rızası olmaksızın değiştirilmesidir. Bu açıdan keşidecinin zararına yol açacak en önemli tahrifat, şüphesiz çekteki bedel kısmında değişiklik yapılaması ve böylece keşidecinin hesabından daha yüksek bir miktarın çekilmesidir. Ayrıca düzenleyenin isminde, ödeme yerinde, düzenlenme yer veya tarihinde yapılacak tahrifat da keşidecinin zararına sonuçlar doğmasına yol açabilir.

Nitekim böyle bir durumda dikkat edilmesi gereken hususlardan biri 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 207. maddesi gereğince; senetteki çıkıntı, kazıntı veya silinti ayrıca onanmamışsa inkar hâlinde göz önünde tutulamayacaktır. Bununla birlikte 6762 sayılı TTK’nın 730. (6102 sayılı TTK’nın 818.) maddesi atfıyla çeke de uygulanması gereken 6762 sayılı TTK’nın 660. (6102 sayılı TTK’nın 748.) maddesine göre, bir poliçe metninin tahrif edildiği hâllerde, tahrifattan sonra poliçe üzerine imza koymuş olanlar tahrif edilmiş metin gereğince; tahrifattan önce imza koyanlar ise, eski metne göre sorumlu olurlar. Kanunun bu hükmü, öğretide “imzaların bağımsızlığı” olarak adlandırılan ilkenin gereği ve sonucudur.

Buna göre, bir kambiyo senedinin tüm ilgililerin katılımı olmaksızın sonradan tek taraflı olarak değiştirilmesi (tahrif edilmesi), tahrifattan önce senet üzerine imza koyanların tahrif edilmiş şekle göre sorumluluğunu doğurmayacak; bunlar, önceki metin ne ise ancak o çerçevede sorumluluk altında olacaklardır. Başka bir deyişle; senedin tahrifat ile büründüğü yeni hâl, o senedi tahrifattan önce imza etmiş olanlar bakımından yok hükmündedir; bağlayıcı değildir. Hamilin iyiniyetli olup olmaması da, bu sonucu etkilemeyecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2004 tarihli 2004/19-118 E., 2004/205 K. sayılı kararı). Böylece 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi gereğince tahrif edilmiş çeki ödeyen muhatap bankanın tazmini gereken zarar miktarı, eski metindeki bedel ile değişmiş metindeki bedel arasındaki farktan oluşacaktır.

Hemen belirtilmesi gerekir ki; çekin ödenmek üzere, muhatap bankanın çekle işleyen hesabının bulunduğu şubesinden başka bir şubesine ibraz edilmiş olması da muhatabın 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesinde öngörülen özen ve inceleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Aynı durum çekin takas odasına ibrazı olasılığında da geçerlidir. Dolayısıyla sahte veya tahrif edilmiş çekin takas odasına ibraz edilmesi de muhatabın anılan maddeden kaynaklanan sorumluluğunu bertaraf etmeyecektir.

Sonuç olarak sahte veya tahrif edilmiş bir çekin ödenmiş olması durumunda keşidecinin uğrayacağı zararı 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi gereğince muhatap bankanın tazmin etmesi zorunludur. Muhatabın anılan madde kapsamındaki sorumluluğu objektif bir sorumluluk olup, muhatap, bir kusuru bulunmasa dahi, sahte ve tahrif edilmiş bir çeki ödemiş olmaktan kaynaklanan zarara genel olarak katlanmak zorundadır. Başka bir deyişle muhatap sadece kusursuzluğunu ispat etse dahi bu sorumluluktan kurtulamayacaktır. 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi emredici nitelikte olmadığından taraflar arasındaki çek sözleşmelerine muhatap tarafından konulan sorumsuzluk kayıtları; yukarıda bahsedildiği üzere 818 sayılı BK’nın 99/2. ve 100/3. (6098 sayılı TBK’nın 115/3. ve 116/3.) maddeleri gereğince geçersiz olacaktır.

Bununla birlikte zararın doğumuna yol açan sahtelik veya tahrifata ilişkin olarak keşidecinin kusurunun bulunması hâlinde ise muhatabın sorumluluğu bu kusurun ağırlığı ölçüsünde tamamen kalkabilecektir. Başka bir deyişle muhatabın sorumluluktan kurtulabilmesinin tek yolu zarar gören keşidecinin kusurlu olduğunu ispat etmesidir.

6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesinde keşidecinin kusurlu davranışına örnek olarak, kendisine bırakılan çek defterini iyi saklamaması gösterilmektedir. Anılan maddeden de açıkça anlaşılacağı üzere keşidecinin çek defterini iyi saklamaması, keşideciye yüklenebilecek kusurlardan sadece birisidir. Aynı şekilde çek defterini ya da bazı boş yaprakları kaybeden hesap sahibinin zamanında muhatabı durumdan haberdar etmemesi veya çek yaprağını tahrifata elverişli bir şekilde doldurulması da keşidecinin kusurlu davranışına örnek oluşturur.

Zarar gören keşidecinin kusuru muhatabın sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmıyor ise 818 sayılı BK’nın 44. (6098 sayılı TBK’nın 52.) maddesi gereğince zarar görenin müterafik (ortak) kusuru oranında tazminattan indirim yoluna gidilecektir.

Bu aşamada maddi tazminatın indirilmesi sebepleri arasında yer alan müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.

Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylarda katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri 818 sayılı BK ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.

Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri ise 818 sayılı BK’nın 43. ve 44. (6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52.) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira 818 sayılı BK’nın 98. (6098 sayılı TBK’nın 114.) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.

818 sayılı BK’nın 44. (6098 sayılı TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.

Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318.).

Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 791). Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.

818 sayılı BK’nın 44. (6098 sayılı TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu çek defterinde yer alan 23 adet boş çek yaprağının 05.12.2009 tarihinde çalındığı, olayın hemen akabinde Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, ayrıca davalı bankanın İvedik Şubesine durumun bildirildiği, öte yandan Şube tarafından çeklerin bankanın sistemi üzerinden iptal edildiği ve buna ilişkin ekran görüntüsünün davacıya verildiği, çalınan çek yapraklarından biri olan 3022030 numaralı çekin üçüncü kişiler tarafından sahte imza ile tedavüle sokulduğu ve davalı bankaya ibrazı üzerine 27.04.2010 tarihinde 3.110,00TL olarak çek hesabından ödendiği anlaşılmaktadır.

Davacının şikayeti üzerine başlatılan soruşturma neticesinde açılan ceza davasında verilen Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2015 tarihli ve 2013/365 E, 2015/57 K. sayılı kararında; dava konusu çekin ön yüzündeki yazılar ve keşideci imzası ile arka yüzündeki “Ades Döküm” içerikli kaşe üzerinde atılı bulunan birinci ciranta imzasının sanık Murat Sarısu’ya ait olduğu bilirkişi raporları ile tespit edildiği belirtilmiştir. Bu durumda dava konusu çekin sahte imza ile tedavüle sokulduğu, başka bir deyişle çekin sahte olduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Davalı bankanın İvedik Şubesine çeklerin çalındığının bildirilmesine ve şube tarafından bankanın sistemi üzerinden çeklerin iptal edilmesine rağmen çekin ibrazı üzerine ödeme yapılması, ayrıca en basit tedbirlere dahi başvurulmaması davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davrandığının ve 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi anlamında sorumlu olduğunun açıkça göstergesidir. Zira davalı banka çalışanları en azından çekteki keşideci imzası ile davacı şirket yetkililerinin bankanın sistemine yüklenmesi gereken imzalarını karşılaştırarak sahteciliği önleyici tedbirler alabilirlerdi. Bu nedenle en basit tedbirlere dahi başvurmayan davalı bankanın davacının oluşan zararından sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte dava konusu çeklerin Mehmet Ades’in cüzdanında bulunduğu, 05.12.2009 tarihinde saat 18.00 sıralarında arabasıyla seyir hâlinde iken yoldaki bir vatandaşın el kaldırması üzerine durduğu ve havanın yağışlı olması nedeniyle vatandaşı otobüs durağına bırakmak için arabasına aldığı, çeklerin de içinde bulunduğu cüzdanın bu şahıs tarafından çalındığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla somut olayda kış mevsiminde ve yağmurlu bir havada ayrıca akşam vakti yardım isteyen bir kişinin otobüs durağına bırakılması için arabaya alınması nedeniyle davacıya kusur izafe edilmesi hakkaniyete uygun olmayacaktır. Ayrıca davalı banka tarafından davacının dava dışı kişilerle birlikte bankayı dolandırmak amacıyla el ve iş birliği içerisinde hareket ettiği de iddia ve ispat edilebilmiş değildir. Bu nedenle somut olay çerçevesinde yukarıda bahsedildiği üzere davacının kendisine bırakılan çek defterini iyi saklamamış olduğu davalı tarafından ispatlanamadığından davacının tazminat miktarından indirim sebebi olan müterafik (ortak) kusurunun bulunduğu söylenemez.

Öte yandan 6762 sayılı TTK’nın 724. (6102 sayılı TTK’nın 812.) maddesi anlamında keşideciye yüklenecek kusurun tespiti bankacılık işlemleriyle ilgili olmadığı için hâkimin hukuki bilgisi ile belirlenebilir bir durumdur. Bu nedenle keşideciye yüklenecek kusurun tespiti sadece hâkimin hukuki bilgisi ile çözümlenebileceği dikkate alınarak 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3/3. maddesinde belirtilen “Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” hükmü de göz önüne alındığında bilirkişi incelemesi gerektirmemektedir.

Hâl böyle olunca, davacının müterafik (ortak) kusurunun bulunmadığını ve tüm sorumluluğun davalı bankaya ait olduğunu kabul eden direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece miktar yönünden bir inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup, davalı vekilinin miktara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1 maddesi gereğince direnme kararına karşı miktar itibari ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.12.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.