Esas No: 2015/8078
Karar No: 2016/3980
Karar Tarihi: 04.04.2016

**23. Ceza Dairesi         2015/8078 E.  ,  2016/3980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet (5237 sayılı TCK'nın 157/1, 168/1, 62, 50/1.a, 52/2-4 maddeleri gereğince hapisten çevrilen 2000 TL ve doğrudan verilen 540 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına)

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'in, aynı dosya kapsamında yargılanan; ancak hakkında verilen mahkumiyet hükmünü temyiz etmeyen diğer sanık ... ile birlikte mısır satıcılığı yapan katılanın yanında durarak mısırın fiyatını öğrendikten sonra 3 adet mısır almak istediklerini belirtip 200 TL para üzeri istedikleri, katılanın, mısır fiyatını düştükten sonra 195 TL' yi sanıklara verdiği; ancak herhangi bir para ödemesi yapmayan sanıkların, katılanın mısırları hazırladığı sırada olay yerinden ayrılmak suretiyle haksız menfaat temin ettikleri, katılan tarafından ihbar edilmeleri üzerine emniyet ekipleri tarafından yakalanan ve katılan tarafından kesin olarak teşhis edilen sanığın, bu şekilde dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

Oluşa, sanığın ikrar içeren savunmalarına, katılanın beyanlarına, olay tutanağına ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın, bu şekilde gerçekleştirdiği sabit görülen eyleminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5237 Sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi gerekeceği, oysa ki somut olayda; sanığın yapılan ihbar üzerine kolluk güçleri tarafından yakalandığı ve yapılan üst aramalarında ele geçirilen paraların katılana iade edildiği dikkate alındığında; kamu gücünün kullanılması sonucunda katılanın zararının giderildiğinin anlaşılması karşısında; zararın soruşturma evresinde giderildiği kabul edilerek verilen cezadan 5237 sayılı kanunun 168/1 maddesi uyarınca indirim yapılmasındaki isabetsizlik aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak ;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 100 gün olarak tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, bu aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanun'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümde yer alan ''5237 sayılı TCK'nın 157/1, 168/1, 62, 52/2 maddeleri gereğince sonuç olarak verilen 27 gün adli para cezası karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL'den olmak üzere 540 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ifadelerinin yerine ''5237 sayılı TCK'nın 157/1 maddesi gereğince 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 168/1 maddesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılarak 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanunun 52/2 maddeleri gereğince, verilen 1 gün adli para cezası karşılığı günlüğü 20.00 TL 'den olmak üzere sonuç olarak 20.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına'' ifadelerinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.04.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Daire çoğunluğu ile görüş ayrılığı, CMUK 322. madde uyarınca yapılan düzelterek onamada Dairece tayin olunan sonuç cezanın mitarina ilişkindir.

Dairece hükmün bozulmasını takiben TCK'nın 157/1. maddesi uyarınca hapis cezası yanında gün para cezası tayin edilmiş ve sırasıyla TCK'nın 168/1, 62. maddeleri uyarınca indirim yapılmış ve en son elde "bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar" ile çarpılmak üzere bir tam gün kalmamış, ancak; Daire bu süreyi tam güne tamamlayıp 20 TL ile çarpmak suretiyle sonuç olarak 20 TL adli para cezasına hükmetmiştir.

Halbuki, adli para cezasının düzenlendiği TCK'nın 52. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılacak sürenin "tam gün " olduğu ve yine aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarında bu miktarın "bir gün" karşılığı olarak takdir edileceği öngörülmüştür.

Yine TCK'nın 61/10. maddesine göre, "Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." Bu bağlamda, tam günün altına inen gün para cezasının tam güne tamamlanmasının kanunda açıkça yazılmış bir dayanağı olmadığı gibi, sonuç adli para cezasına ulaşmak için yapılan hesaplamalar sırasında tam güne ulaşmayan süreleri atarak hesaba dahil etmeyip en son elde kalan sürenin tam güne tamamlanması da kendi içinde tutarlı bir uygulama olmamaktadır

Uyuşmazlık konusuna benzer bir konu 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Kanunun 21. ve 29. maddeleri bağlamında 12.12.1941 tarih ve 1940/22-1941/31 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında, bir günün altına inen hapis cezaları bakımından tartışılmış ve 29. maddenin 5. fıkrası hükmü nazara alınarak;

"Cezalar artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere, her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemeyeceği, Ceza Kanununun yirmidokuzuncu maddesi hükmü iktizasından olmakla içtimaı ceza kaidesinin tatbiki haricinde tahfif sebeplerinden dolayı hapis cezasının asgari hadden aşağı tenzil ve tayini ve tenfiz kabiliyeti kalmadığından bahsile bu misillü cezaların çektirilmemesine karar verilmesi gayri caiz olduğuna.." karar verilmiştir.

Görüldüğü gibi İBK hapis cezalarına ilişkindir v e 765 sayılı TCK'da yer alan 29/5 maddesi hükmüne dayanmaktadır. Kaldı ki; kararda da belirtildiği gibi, 765 sayılı TCK'nın 30. ve 73. maddeleri bağlamında "içtimaı ceza kaidesinin tatbiki" yönünden 11.11.1936 tarih ve 1936/11-1936/28 sayılı İBK ile bir günün yarısının infaz edilmemesinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca; gün para cezasının bu şekilde tam günün altına indiği durumların, bireyselleştirme ölçütleri olumsuz değerlendirilmeyerek sanığa alt hadden ceza tayin edildiği, yaş, teşebbüs, tahrik, etkin pişmanlık gibi yasal ve takdiri indirim sebeplerinin bir arada uygulandığı sınırlı durumlarda ortaya çıktığı nazara alındığında, cezanın infaz kabiliyetinin kalmadığı sonucuna ulaşmak dosya kapsamına ve adalet duygusuna aykırı olmayacaktır.

Bu gerekçelerle, adli para cezaları bakımından yasal ve takdiri indirimler sonucunda tam günün altına inen gün para cezalarının infaz kabiliyetinin kalmadığı ve bu sürenin tam güne tamamlanmak suretiyle adli para cezası tayin edilmesinin 5237 sayılı TCK'nın yaptırım sistemine, adalete ve hukuka uygun olmadığı görüş ve kanaatinde olduğumdan, Dairece yapılan düzelterek onamada bir netice ceza tayin edilmeyip durum gerekçesiyle birlikte açıklanıp elde kalan cezanın infaz kabiliyetinin bulunmadığına hükmetmek yerine yazılı şekilde uygulama yapılmasına iştirak etmek mümkün olamamıştır.