Esas No: 2017/13238
Karar No: 2018/17500
Karar Tarihi: 04.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/13238 E.  ,  2018/17500 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ...'nün vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 29.04.2008 tarihinden 03.04.2014 tarihine kadar ... ... Alt Yapı ve Turizmi Geliştirme Birliğinde yönetim sistemleri elemanı olarak çalıştığını, davalılardan şirketin...'ın temizlik işi ihalesini alan taşeron firma olduğunu, davacının...'ın Kemer'de bulunan atık su arıtma tesislerindeki idari binada çalışmasına rağmen sigorta primlerinin bu davalı şirket tarafından ödendiğini, diğer davalı kurumun ise...'ın tüm alacak ve borçları ile birlikte devir alan işveren olduğunu, kurumunda davacının kıdem ve ihbar tazminatından sorumlu olduğunu, müvekkilinin en son yapılan 30.03.2014 tarihli yerel seçimlerden sonra 03.04.2014 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeksizin işten çıkarıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve eşitsizlik tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Asat vekili, davanın müvekkili kurum Asat ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, davacı ile müvekkili idarenin...'dan dolayı hiçbir bağının mevcut olmadığını, müvekkili kurumun kamu tüzel kişiliği haiz mahalli bir kamu kurumu olduğunu, davacının geçerli neden olmaksızın işten çıkarılmasına bağlı tazminat taleplerinden müvekkili kurumun sorumlu olmayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, davacı işçinin 03.04.2014 tarihinde kişisel sebeplerden dolayı ayrılmak istediğini beyan ederek kendi iradesi ile işyerinden istifa ettiğini, davacının bu açık istifa beyanı karşısında kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın, iş sözleşmesinin haksız feshi nedenine dayalı kıdem ve ihbar tazminatı ile eşitsizlik tazminatı isteklerine ilişkin olduğunu, eşitsizlik tazminatı talebi yönünden miktar gösterilip harcı yatırılmadığından usulüne uygun açılmış dava bulunmadığını, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğini işveren her türlü delil ile kanıtlayabileceğini, işverenlikçe bu konulardaki ispat külfetinin yerine getirilmediğini, davacının, ... ... Turizmi Geliştirme ve Alt Yapı İşletme Birliğinin (Gatab) asıl işveren, davalı şirketin de alt işveren olduğu işte çalıştığı, 4857 sayılı Kanun'un 2/6.maddesi gereği asıl işveren ve son alt işveren işçilik hak ve alacaklarından birlikte sorumlu olduklarını, ne var ki; bir mahalli idare birliği olan...'ın tüzel kişiliğinin 6360 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin 26. fıkrası gereği kaldırıldığı, tüzüğünde tasfiyeye ilişkin bir hüküm olmaması sebebi ile bu Kanun hükümlerine göre ... İli Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonunun 04.04.2014 tarih ve 2014/42 sayılı kararı ile tasfiye edildiği, kararın eki devir tutanakları incelendiğinde somut olarak kimi taşınır, taşınmaz ve geçmiş dönem alacak ve borçları ile ilgili olduğu dava konusu işçi alacaklarıyla ilgili bir devir kararının bulunmadığı, ancak, söz konusu kararın 3.maddesinde "devir tutanaklarında yer almayan...'ın doğmuş ve doğacak hak, alacak ve borçları, devam eden davaları ile her türlü personel, taşınır mallar, tahsisli ve kiralık taşınmazlar, iş makinaları ve diğer taşıtlar ile abone türlerine göre .../kapalı abonelerin Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına girenlerin Büyükşehir Belediyesi'ne, Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı kuruluş Asat Genel Müdürlüğünün görev alanına girenlerin Asat Genel Müdürlüğüne, çöp toplamaya ilişkin olanların Kemer Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesine..." karar verildiği, anılan komisyonun daha sonra yeniden toplanarak 17.10.2014 tarihli 2014/108 sayılı kararı aldığı, anılan kararda da dava konusu alacak ile ilgili somut devir yapılmadığı gibi Mahkeme'nin bu konudaki müzekkeresine alt işveren personellerinin birlik personeli olmadığı şirket elemanı olarak çalıştırıldığı için herhangi bir kuruma devir işleminin yapılmadığının bildirildiği, 2014/108 sayılı kararda 2014/42 sayılı kararın geçerli olmasına ancak; "...Kemer İlçe Belediyesi'nin Büyükşehir Belediyesi'nin ve Asat Genel Müdürlüğü'nün görev alanına giren hizmetleri ile ilgili devir tutanaklarında yer almayan doğmuş ve doğacak hak, alacak ve borçları ve devam eden davaları ile her türlü personel, taşınır mallar, iş makinaları ve diğer taşıtlarının Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına girenlerin Büyükşehir Belediyesi'ne, Asat Genel Müdürlüğü'nün görev alanına girenlerin Asat Genel Müdürlüğü'ne diğerlerinin ise Kemer İlçe Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesine..." karar verildiği, 2014/42 sayılı Karar'ın 3. maddesi değiştirilerek önceki düzenlemede çöp toplamaya ilişkin işlerin Kemer İlçe Belediyesi'ne devredilmesine karar verilmişken son kararda Büyükşehir Belediyesi'nin görev alanına giren işlerin Büyükşehir Belediyesi'ne, Asat'ın görev alanına girenlerin Asat'a diğerlerinin ise Kemer İlçe Belediyesi'ne devredilmiş kabul edilmesine karar verildiği, davacı vekilinin 23.10.2015 tarihli dilekçesinde sözünü ettiği 477, 516, 574, 612 sıra nolu devredilen borçların dava konusu alacak/borçla ilgisi bulunmadığı, onlar devredildiyse bu da devredilmiştir şeklindeki bir çıkarım doğru olmadığı gibi devir kararı ve eki tutanaklara ve Valilikçe Mahkeme'nin 11.11.2014 tarihli müzekkeresine verilen cevaba da aykırı olduğu, son devir kararı ile Kemer Belediyesi'nin sorumluluğu asıl/genel, Büyükşehir Belediyesi ve Asat'ın sorumluluğunun ise istisnai/özel olarak düzenlendiği, alt işveren işçileri ve kapsamında çalıştırıldıkları sözleşme ile ilgili devir tutanakları ve bağlı kararda özel bir düzenleme ve somut bir hüküm bulunmadığı emsal dosyalarımız üzerinden yazılan 11.11.2014 tarihli müzekkeremize verilen cevapta açıkça ifade edildiği, bu duruma göre gerçek hasım belirlenirken, ihaleli işlere ilişkin davacının çalıştırıldığı sözleşme kapsamı ve davacının fiilen yaptığı işin tespiti gerekeceği, dosyaya sağlanan ihale sözleşmeleri, şartnameler ve ... kayıtlarına göre davacı basın-danışma-hukuk elemanı ve sayaç işinde çalıştığı, davacı vekili müvekkilinin atık su arıtma tesisindeki idari binada çalıştığını savunduğu, işten ayrılma bildirgesi incelendiğinde davacının meslek adının büro işçisi olarak gösterildiği, tanık A'nın beyanından davacının arıtma tesisinde çalıştığının anlaşıldığı, açıklanan bu durum, fiilen yapılan işin bu niteliği ve devir tasfiye komisyonunun 17.10.2014 tarih ve 2014/108 karar sayılı kararı gözetildiğinde...'a izafeten asıl işverenin Asat olduğunun belirlendiği, davalılardan Asat'ın asıl işveren diğer davalıda son alt işveren / devralan işveren sıfatı ile tespit edilen tazminat ve alacaklardan birlikte sorumlu oldukları, 6552 sayılı Yasa ile getirilen düzenleme asıl işverenin sorumluluğunu pekiştirmekte, 4857 sayılı Yasa'nın halen yürürlükteki 2/6.maddesi karşısında alt işverenin sorumluluğunu kaldırmadığı, savunulan istifa dilekçesinin gerçeği yansıtmadığı, davalı işyeri ile ilgili olmadığı davacının iradesi dışında işveren vekilince ilaveler yapıldığı görülüp anlaşılmakla itibar edilmediği, tazminat hesapları açısından ise; ihbar tazminatı yönünden davacı dilekçesindeki hesap hakimliğimizce de oluşa ve dosya içeriğine uygun ve hüküm vermeye elverişli görüldüğü, ancak kıdem tazminatı yönünden yapılan hesap hüküm vermeye elverişli olmadığı, davacının hizmet süresi eksik gün kodu 1 olarak gösterilen 8 gün ilavesi ile 4 yıl 11 ay 10 gün olduğu, davacının çalışmasının 29.04.2008 de başladığını ifade ettiği ancak çalışmaların geçtiği işyerinin davalı işyeri ile ilgisi bulunmadığı, davacının davalı işyerinde 06.02.2009 - 03.04.2014 tarihleri arasında çalıştığı kabul edildiğinde anılan ... süresine ulaşıldığı, buna göre 4 yıl karşılığı 6540 TL olduğu (4x1635,30), 11 ay için 1499,02 TL (1635,30/12x11), 10 gün için 44,80 TL (1635,30/365x10) olmak üzere toplam 8083,82 TL brüt, %07,59 oranında damga vergisi karşılığı 61,35 TL nin düşülmesi ile 8022,46 TL net kıdem tazminatına ulaşıldığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, eşitsizlik tazminatı talebi hakkında karar vermeye yer olmadığına karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Asat vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Husumetin kime yöneltileceği taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davalı Asat’ın 12/05/2015 ıslak havale tarihli yazısında davacının Zigana Şirketinde çalıştığı belirtilerek dava konusu hizmet alım sözleşmesinin gönderildiği belirtilmiştir. Gönderilen sözleşme, ... ve Zigana Şirketi arasındaki "Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım, Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı " sözleşmesidir. Bu sözleşme 42 sayılı Komisyon kararı ekindeki listenin 518. sırasında "Zigana Şirketi 12/2013 hakedişi" yönünde açıklama ile Büyükşehr Belediyesi'ne devredilmiş görünmektedir.

İlk derece Mahkemesi kararının gerekçesinde "alt işveren işçileri ve kapsamında çalıştırıldıkları sözleşme ile ilgili devir tutanakları ve bağlı kararda özel bir düzenleme ve somut bir hüküm bulunmadığı emsal dosyalarımız üzerinden yazılan 11.11.2014 tarihli müzekkeremize verilen cevapta açıkça ifade edilmiştir" denmiş ise de Mahkemenin bu sonucuna nasıl vardığı anlaşılamamaktadır. Gene aynı Mahkeme gerekçesinde "Davacı vekilinin 23.10.2015 tarihli dilekçesinde sözünü ettiği 477, 516, 574, 612 sıra nolu devredilen borçların dava konusu alacak/borçla ilgisi yoktur. Onlar devredildiyse bu da devredilmiştir şeklindeki bir çıkarım doğru olmadığı gibi, devir kararı ve eki tutanaklara ve valilikçe mahkememizin 11.11.2014 tarihli müzekkeresine verilen cevaba da aykırıdır. " yönünde açıklama bulunmakta ise de "Borçlar devir tutanağının" 518. sırasında "Basın Danışmanı, Turizm Tanıtım Elemanı, Hukuk Elemanı, Sayaç Okuma Elemanı ve Genel İdari Hizmet Alımı, 2013 Aralık ayı hakedişi-Zigana Tem. Tic. Ltd. Şti." şeklindeki açıklamalar ile Büyükşehir Belediyesine devredildiği görülmektedir. Benzer durum Komisyon kararı eki listenin örneğin 442. srası için de geçerli olup, Mahkeme kararında belirtilen sıra numaralarındaki devredilen borçların eldeki dava dosyası ile ilgisi olmadığı sonucuna nasıl / hangi gerekçeler ile varıldığı anlaşılamamaktadır.

Valilik yazısında, davacının şirket elemanı olarak çalıştığı, davacının... personeli olmadığı için herhangi bir kuruma devrinin yapılmadığı belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde davacının işi, “Gatab’ın atıksu arıtma tesislerindeki idari binada çalışan yönetim sistemleri elemanı” olarak açıklanmıştır. Tanık beyanlarının ve “Hakediş raporları” adlı belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hizmet alımı sözleşmesi kapsamında 3. kişi yüklenici hakkında hazırlanan hakediş raporunu "Yönetici Sistem Sorumlusu" olarak imzaladığı anlaşılmaktadır. Yani davacının işi bellidir.

Davacı tanığı A.Ö., Dairemiz tarafından 2018/443 Esas sayısı ile incelenen Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatı ile) 2016/375 Esas sayılı dosyasının davacısı olup, görevleri farklı olabilir ise de her iki davacının da büro personeli olup aynı yerde çalıştıkları anlaşılmaktadır. Eldeki dosyada ilk derece Mahkemesi tarafından davalı olarak işçilik alacaklarından sorumlu tutulan Asat, A.Ö.nün dosyasında ilk derece Mahkemesi tarafından davalı olarak işçilik alacaklarından sorumlu tutulan ise Kemer Belediyesidir.

Tüm bu açıklamalar da göz önüne alınarak;

6360 sayılı Kanun ile...’ın tüzel kişiliğinin kaldırılması sonucunda... nezdinde çalışan alt işveren işçilerinin işçilik alacaklarından hangi kurumun sorumlu olduğu uyuşmazlık konusudur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen benzer dosyaların kapsamındaki çeşitli bilgi ve belgelerden, söz konusu işçilerin yaptıkları görev veya fiilen yaptığı işi, komisyonun 2014/42 sayılı kararı eki listeler bakımından neticeye etkili değildir, zira, ... Valiliği Devir, Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonunun 2014/42 sayılı kararının eki tutanaklar ve listelerde borç ve sorumlulukların hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bir bütün olarak kurumlara devredildiği, işçilerin işine ve göreve göre devredilmediği anlaşılmaktadır. Bu karara itirazların incelendiği Komisyonun 2014/108 sayılı kararı da mevcut olup, Komisyonun 2014/128 sayılı kararı ile 2014/42 karar ve eki tutanaklar / listeler ile 2014/108 sayılı kararın geçerli olmasına ve aynen kabulüne karar verilmiştir. Neticeten, Komisyon kararlarının metin kısmında hangi kurumun ne işle sorumlu olduğuna dair ayrı ve açık bir açıklama bulunmadıkça ve 6360 sayılı Kanun’da veya mevzuat hiyerarşisinde komisyon kararlarının daha üstünde yer alan mevzuatta hangi kurumun ne ile / ne işle sorumlu olduğuna dair ayrı ve açık bir açıklama bulunmadıkça, 2014/42 sayılı kararın ekindeki listelere göre hangi hizmet alım sözleşmesi hangi kuruma devredilmiş ise o kurum, belirtilen hizmet alım sözleşmesine dayanılarak çalıştırılan işçinin işçilik alacaklarından bir bütün olarak, işçinin yaptığı görev her ne olursa olsun, sorumlu olacaktır. Hizmet alım sözleşmelerinden doğan sorumluluklar bir bütün olarak kurumlara devredilmiştir.

Komisyon kararlarının metin kısmında hangi kurumun ne işle sorumlu olduğuna dair ayrı ve açık bir açıklama var ise veya 6360 sayılı Kanun’da ya da mevzuat hiyerarşisinde komisyon kararlarının daha üstünde yer alan mevzuatta hangi kurumun ne ile / ne işle sorumlu olduğuna dair ayrı ve açık bir açıklama bulunması halinde, bu düzenlemenin gerektirdiği ölçüde davacının görevi ve bu işi hangi kamu hizmetinin yerine getirilmesi kapsamında yaptığı dikkate alınmalıdır. Ancak, her hizmet, İşİn özünü oluşturan işi sahada yapan personel kadar o işle ilgili çalışan büro personeli, odacı, şoför ve benzeri görevlerde çalışan, işin esas kısmını yapmasa dahi yapılmasına katkı sağlayan, yardım eden personel ile bir bütün olarak yürür. Bu nedenle belli bir hizmetin bir kuruma özel mevzuat hükmü veya komisyon kararı açıklaması ile devredildiğinin anlaşılması halinde, mevzuatta ayrı ve açıkça ortaya konmuş aksi yönde bir düzenleme bulunmadıkça, söz konusu hizmetin devredildiği kuruma o hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılan tüm personelin, görevlerine bakılmaksızın, devredildiğinin kabulü gerekeceği göz önüne alınmalıdır. Bu açıklamalar kapsamında, davacının yaptığı görevi ve/veya bu görevi hangi kamu hizmetinin yerine getirilmesi kapsamında yaptığının tespiti önem arzedebilecektir.

Komisyonun 2014/126 sayılı kararına gelince, bu kararın...’ın alt işverenlerinde çalışan işçiler ile ilgisi olmadığı,...’ın alt işverenlerinin işçilerini kapsamadığı intibaı doğmaktadır, ki, bu husus da ele alınmalıdır, irdelenerek açığa kavuşturulmalıdır.

Bu nedenle, davacı işçinin görevi ne olur ise olsun, en son hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı taraflardan sorularak ve gerekirse ilgili bilgi ve belgeler getirtilerek tespit edilmelidir. Bu hizmet alım sözleşmesinin hangi kuruma Komisyon kararı/kararları ile devredilidği belirlenerek davalı Kurumun davacının işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadığı ortaya konmalıdır.

Komisyon kararlarının metin kısmında hangi kurumun ne işle sorumlu olduğuna dair ayrı ve açık bir açıklama var ise veya 6360 sayılı Kanun’da ya da mevzuat hiyerarşisinde komisyon kararlarının daha üstünde yer alan mevzuatta hangi kurumun ne ile / ne işle sorumlu olduğuna dair ayrı ve açık bir açıklama bulunması halinde, bu düzenlemenin gerektirdiği ölçüde davacının görevi ve bu işi hangi kamu hizmetinin yerine getirilmesi kapsamında yaptığı dikkate alınmalı, yukarda belirtildiği şekilde sonuca gidilmelidir.

Sonuca gidilmesi için gereken davacının en son çalıştığı işyeri sicil dosyası, hangi görevde ve hangi kamu hizmetine yönelik olarak davacının çalıştığına dair belgeler, hizmet alım sözleşmesi/sözleşmeleri, ihale belgeleri, var ise dosyadaki eksik Komisyon kararları, davacının işyeri şahsi sicil dosyası / dosyaları, olur ise tarafların delil olarak bildirecekleri yeni /diğer belgeler gerekirse HMK’nun 220. maddesi uygulanarak celbedilmelidir. Tarafların bildirmesi halinde konuya ilişkin diğer sair deliller toplanmalıdır.

Taraflardan husumetin belirlenmesi konusunda bildirecekleri başka delil olup olmadığı sorularak varsa toplanmalı ve gerekirse HMK’nun 220. maddesi de tatbik edilmelidir.

Gerekmesi halinde husumetin tespiti noktasında tanıklar dinlenmelidir.

Buna göre davalıya devredilmiş bir işçilik alacağı ise Mahkeme tarafından işin esasına girilerek bir karar verilmelidir. Esas hakkında karar verilmesi için de eksik belgeler var ise gerekmesi halinde HMK’nun 220. maddesi uygulanmalıdır. İşin esasına girilmesi halinde hizmet süresi gibi kamu düzenine ilişkin konuların yanı sıra tüm iddia ve savunmalar ele alınarak sonuca gidilmelidir.

Davacının...’ın tüzel kişiliğinin sona ermesinden sonra fiilen çalıştığı bir kurumun olduğu iddiası var ise bu şekilde...’ın sona ermesinden sonra süren fiili çalışması olup olmadığı, böyle bir fiili çalışması olduğunun anlaşılması halinde bu kurum tespit edilerek, bu kurum davalı kurum ise işçilik alacaklarında davalı kurum da kendisine karşı dava açılmış alt işveren var ise o alt işveren ile birlikte- sorumlu tutulmalıdır. Zira, genel kural, işçiyi fiilen çalıştıran asıl işverenin alt işveren ile birlikte işçilik alacaklarından sorumlu tutulmasıdır. Bir diğer deyişle, işçinin hizmetinden fiilen yararlanan kurum, salt bu fiili faydalanmanın neticesi olarak işçilik alacaklarından sorumlu hale de gelir. Bu durum da gözetilmelidir.

Davacının işçilik alacaklarının davalı Kuruma değil de başka bir kuruma devredildiğinin anlaşılması halinde 6100 sayılı HMK’nun 124. maddesi işletilerek sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.