Esas No: 2016/12027
Karar No: 2016/14177
Karar Tarihi: 10.05.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/12027 E.  ,  2016/14177 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, 01.03.2003 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başlayan davacının belirsiz süreli iş sözleşmesinin, 11.08.2014 tarihinde şirketin yapı değişikliğine girdiği ve bu sebeple davacının çalıştığı kadronun lağvedileceği gerekçesiyle işverenden tarafından feshedilmesine rağmen, farklı illerde operasyon müdürü atamalarının yapılması ve ilgili kadrolara başka kişilerin alınması sebebiyle feshin geçersiz olduğunu beyanla feshin geçersizliğine, işe iadeye, karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının operasyon müdürü olması sebebiyle işveren vekili sıfatını haiz olduğunu, davacının iş sözleşmesinin organizasyon yapısındaki değişiklik sebebi ile 11.08.2014 tarihinde feshedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı tarafından yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesi isteminin kabulü ile davacının çalıştırılmadığı süre içerisinde en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine ve işe başlatmama tazminatının 4 aylık brüt ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

Davalı vekili, kararı temyiz etmiştir.

Dosya içeriğine göre taraflar arasındaki hukuki uyuşmazlık, davacının 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasında öngörülen işletmenin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili sıfatını haiz olup olmadığı hususu ile işveren vekili sıfatını haiz olmadığının tespit edilmesi halinde iş sözleşmesinin işverence geçerli nedene dayanılarak feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Taraf ve tanık beyanları ile şirket içi atamalara ilişkin yazışmalardan anlaşıldığı üzere, davacının operasyon müdürü ile çalıştığı kadronun üstünde şube müdürlüğü kadrosu yer almakta; dolayısıyla davacının 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasında öngörüldüğü üzere işletmenin bütününü sevk ve idare etme ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple davacının 4857 sayılı Kanun'un 18 ve diğer maddelerinde yer alan iş güvencesi kapsamında yer aldığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmayıp, mahkemenin davacının yalnızca iş güvencesi kapsamında bulunması sebebiyle işe iade edileceği yönündeki gerekçesi yetersizdir. Zira bu tespitin yapılmasının ardından araştırılması gereken husus iş güvencesi kapsamında çalışan işçiye karşı geçerli sebeple feshi gerektirecek bir halin mevcut olup olmadığıdır.

Bilindiği üzere işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü de işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olay bakımından, kadro daraltılmasına gidilip gidilmediğinin, söz konusu işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanıp uygulanmadığının, fesihten önce ve sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, feshin son çare olması ilkesine uygun davranıldığının belirlenmesi ve daha sonra iş sözleşmesi feshedilen işçilerin seçiminde dikkate alınan kriterin objektif ve genel olarak uygulanıp uygulanmadığının işveren tarafından ispatlanması gerekmektedir. Dosya kapsamına göre, işverenin söz konusu olaya ilişkin ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebebi ispat edemediği anlaşılmıştır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 660,95 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 10.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.