Esas No: 2009/14882
Karar No: 2010/2070
Karar Tarihi: 18.02.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/14882 E.  ,  2010/2070 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 10.10.2003 tarihinde imzalanan ve feshedildiği 19.11.2004 tarihine kadar geçerli olan sözleşme ile, davalı şirketin sahip olduğu bilgi ve markanın kullanılarak 3. şahıslara ait taşınmazların pazarlanmasına ilişkin bölge ortaklığı sözleşmesi yapıldığını, davalının sözleşmenin devamı sırasında 10.2.2004 tarihinde izin ve muvafakat almadan dava dışı ... isimli şahısla şirketlerinin faaliyet alanı içindeki adreste bölge ofisi sözleşmesinin imzalandığını, yaptırdıkları tesbitte ...'ın bu adreste Eskidji adı ile emlakçılık yaptığının belirlendiğini, davalının bu eyleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek, sözleşmenin A/son maddesi gereğince fazla hakları saklı kalarak şimdilik 10.000 dolar cezai şartın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacı ... bölge ortağının , ... ile Bostancı bölge ofisi olması için yapılan sözleşmede imzası olmasa da Bostancı bölge ofisinin çalışmalarına Eskidji sisteminde ses çıkarmadığı ve elde edilen komisyon gelirinden pay almasının davacı şirketin bu sözleşmeye açıkça taraf olduğunu gösterdiğini, davacı ile yapılan sözleşmenin davacının sözleşmeye aykırı davranışı nedeni ile 19.11.2004 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, kötüniyetli olarak talepte bulunulduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasında imzalanan 10.10.2003 tarihli ve 7 yıl süreli “ Eskidji bölge ortaklığı sözleşmesi “ ile, sözleşmenin konusunun, Eskidjinin sahip olduğu bilgi ve markanın bölge ortağı tarafından kurulacak ve yalnızca üçüncü şahıslara ait taşınmazlara ilişkin işlemler alanında faliyet gösterecek olan büroda kullanılmasının şekil ve şartlarını oluşturduğu, bölge ortağının ... ilçe hudutları bölgesinde faaliyet göstereceği açıklanmış ve A/son maddesinde de “ Eskidji, bölge ortağına tahsis edilen bölgeyi sözleşmede belirtilen şartlar dışında hiçbir surette başka bir bölge ortağının , kişi ya da kuruluşun faaliyetine tahsis edemez. Aksi takdirde bölge ortağına 200.000 dolar tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder “ düzenlemesi getirilmiştir. Davalı tarafından 19.11.2004 tarihli ihtar ile, sistemde bulunmayan ve Eskidji konseptine uymayan tarzda satılık ve kiralık taşınmaz ilanının verildiği ve Eskidjinin izni alınmaksızın yayınlatıldığından sözleşmenin C/X11. Maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle sözleşmenin feshedildiğinin davacıya bildirildiği de dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının bölge ofisi sözleşmesinde imzasının bulunmadığı ve bölge ofisi işlemlerinden davacının komisyon bedeli aldığına dair bir delil sunulamadığı gibi, davalı tarafından dayanılan ticari defter ve kayıtlarda da buna ilişkin bir kayda rastlanmadığı , yine internet ortamında aracılık edilen gayrimenkullerin yayınlanması nedeni ile, davacının dava dışı bölge ofisinden haberdar olması gerektiği görüşü kabul edilse bile , davacının zamanaşımı süresi içinde herzaman cezai şarta ilişkin talebini gündeme getirebileceği derhal talepte bulunmamasının hak kaybına neden olmayacağı gibi, muvafakat olarak da değerlendirilemeyeceği, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Eskidji ... Bölge Ortaklığı ile dava dışı ... arasındaki 10.2.2004 tarihli “ Eskidji Bölge Ofisi “ sözleşmesinde davacı şirketin imzasının bulunmadığı, davalı Eskidji şirketinin ve dava dışı ...'ın imzasının bulunduğu, dava dışı ...'ın Bostancı bölgesi içersinde davacı ... Bölge ortağına bağlı olarak faaliyetini yürüttüğü hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; imzalanan bölge ofisi sözleşmesinin davacı şirketin bilgi ve onayı iye yapılıp yapılmadığı, başka bir deyişle bu sözleşmeye davacı şirketin muvafakatının bulunup bulunmadığı, dolayısıyla sözleşmede öngörülen cezai şartın istenip istenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Eskidji gayrimenkul yatırım sisteminde bölge ortakları ile bölge ofislerinin internet ortamında gayrimenkul Portföylerinin yer aldığı ve aracılık ettikleri gayrimenkulleri internet ortamına girmek zorunda bulundukları gözetildiğinde, davacının bölge ofisinin varlığından haberdar olduğu ve sözleşmenin feshedildiği 19.11.2004 tarihine kadar ses çıkarmadığı yani bölge ofisinin faaliyetine zımnen muvafakat ettiğinin kabulü gerekir. Yine, taraflar arasındaki sözleşmede, bölge ofisinin gerçekleştirmiş olduğu alım-satım ve kiralama faaliyetlerinden davacı bölge ortağına pay verileceği düzenlemesi getirilmiştir. Davacı şirket, ihtilafın mahiyeti icabı ticari defter ve kayıtlarını bilirkişinin incelemesine sunmayacağını bildirmiştir. Alınan bilirkişi raporunda da, bölge ortaklığı ile bölge ofisinin ilişkilerini kendi aralarında faturalandırdıklarından bununla ilgili bilgi ve belgelerin davacı bölge ortağında mevcut olacağı, davalı ticari defter ve kayıtlarında bölge ofisi ile ilgili bir bilgiye rastlanmadığı açıklanmıştır. O halde davacı şirketin bölge ofisinden pay almadığını kabulü doğru değildir.

Kaldı ki, davacının sözleşmenin feshedildiği 19.11.2004 tarihinden itibaren bir yıl sonra feshedilen sözleşmeye dayanarak eldeki dava ile cezai şart talep etmesi de iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle davacının cezai şart talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 18.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.