Esas No: 2009/137
Karar No: 2009/299
Karar Tarihi: 22.12.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/4.MD-137 E.  ,  2009/299 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2009/5

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık G... B...’nin beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 02.04.2009 gün ve 18-11 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından, sanığın üzerine atılı suçun sabit olduğu görüşüyle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 01.06.2009 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen beş ayrı eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma ve savsama suçlarını oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Sanık hakkında, Niğde Valisi olarak görev yaptığı dönemde;

1- 12.11.2003 gün ve 230 sayılı İl Daimi Encümeni kararı ile, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yeni bir ihale konusu olacak Ç... Kaplıcaları müştemilatında bulunan Ç... Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezinin müstecir T.... Turizm Anonim Şirketi tarafından yapılmasının, yapım bedeli olan 466.125.000.000.- TL.nin 200.000.000.000.-TL.lik kısmının idare tarafından karşılanmasının karar altına alındığı, bu suretle sanığın görevini kötüye kullandığı;

2- İl Daimi Encümeni tarafından 17.03.2004 gün ve 100 sayılı kararla Ç... Palas Otelinin yanındaki T... Palas Otelinin yıktırılması yerine ek kür merkezi yaptırılması, Ç... Palas Otelinin yanına bitişik biçimde sağlık ve kür merkezi yaptırılması işinin müstecir firma tarafından yapılması, bu iş karşılığı firmaya ödenecek 732.000 YTL.nin de kira ücretinden mahsup edilmesi yolundaki kararın, sözleşmenin 24 ve 25. maddelerine aykırı olduğu, bu suretle sanığın görevini kötüye kullandığı;

3- 29.03.2006 gün ve 72 sayılı İl Daimi Encümeni kararıyla Niğde İli ve çevresinde meydana gelen kuvvetli rüzgarın etkisiyle kaplıca tesislerinin çatısında oluşan hasarın 25.000,00 YTL bedelle Kamu İhale Yasasına aykırı olarak ihale yapılmaksızın müstecir ..... A.Ş.ye yaptırıldığı, bu suretle sanığın görevini kötüye kullandığı;

4- 06.09.2005 gün ve 59 sayılı İl Genel Meclisi tarafından alınan kararla Ç.... Kaplıcalarının kira süresinin kira sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak 2006 yılı Nisan ayından itibaren 3 yıl süre ile uzatıldığı, bu suretle sanığın görevini savsadığı;

5- Müstecir firma tarafından kira ücretlerinin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmediği, kira sözleşmesine ve mevzuata aykırı kira ücretinden mahsup kararları alındığı, bu suretle sanığın görevini savsadığı,

İddiasıyla, 765 sayılı TCY’nın 240, 240, 5237 sayılı TCY’nın 257/1, 257/2 ve 257/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık G... B... , aşamalardaki savunmalarında özetle; hakkındaki soruşturmaların akıl hastası olan Ke... E... Adlı kişinin başvuruları üzerine başlatıldığını, bu kişiyi de Ç.... Kaplıcalarının eski müsteciri olan E... P... Adlı kişinin yönlendirdiğini, vali olarak görev yaptığı döneme ilişkin olarak müstecir firmanın iddianamede ileri sürüldüğü gibi herhangi bir borcu kalmadığını, idarenin alacaklarının tamamiyle müstecir firmadan tahsil edildiğini; İl Daimi Encümen kararları ile ihalesiz yapılan bu işlerden dolayı ortada idarenin zararı değil, yapılan yüksek kırımlardan dolayı menfaati bulunduğunu, müstecire yaptırılan tüm işlerin, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 35 ve 51. maddelerinde öngörülen hal olarak değerlendirilip pazarlık usulüyle yaptırıldığını, ihale yapılsaydı diğer kişi ya da firmaların gireceği hususunun olasılıktan ibaret olduğunu, somut durumda yapım işinin ihalesiz olarak yapıldığı ve ihaleye gireceğini iddia eden herhangi bir kişi veya şirket bulunmadığını, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 5. maddesinde geçen "Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz" hükmü uyarınca, idarenin ödeneğinin olması gerektiğini, ancak İdarenin söz konusu yapım işi için bütçesinde herhangi bir ödeneği bulunmadığı halde yaptırıldığını ve gelir getirici bir konumda kullanılmaya başlandığını, ihaleye verilmiş olsaydı müstecirin en az bir yıl tesisleri çalıştıramayacağını, bunun da bir yıllık kira olarak 2.2 trilyon zarara sebep olacağını, ayrıca başka firmaya ihale edilmiş olsaydı ortaya çıkacak bir takım arızaların giderilmesinin idareye ait olacağını, oysa müstecirin binaları öngörülen süresinde yapıp, çıkan arızaları kendisinin giderdiğini; müstecirin eksik kira ücreti ödediği ve bir kısım kira ücretlerini de hiç ödemediği halde kira sözleşmesinin 19. maddesi işletilip müstecir hakkında zamanında tahliye ve alacağın tahsili için dava açılması yoluna gidilmeyerek ihmali davranış gösterildiği iddiasına yönelik olarak, öncelikle tahliye işlemi başlatılsaydı idarenin zararına olacağını, zira bundan önceki müstecirin borcu tahsil edilmeden tahliye edildiği ve söz konusu müstecirden İl Özel İdaresi alacağını hala alamadığını, 5 trilyona yakın borcu bulunduğunu; ayrıca süresi 3 yılı geçmemek üzere taşınmazın kiralanmasına karar vermenin İl Daimi Encümeninin, 3 yıldan fazla kiralanmasına karar vermenin ise İl Genel Meclisinin görevleri arasında olduğunu, müstecir firmanın kira süresini uzatım talebinin 10 yıl olarak geldiği ve bu nedenle İl Daimi Encümeninin bunu görüşemeyeceğini, kanunen daha uzun kira uzatım kararlarını alabilen meclisin 3 yıllık süre uzatımını karar altına alamayacağı iddiasının kabul edilemez olduğunu belirtmiş ve kendisine yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığından bahisle beraatine karar verilmesini istemiştir.

Özel Dairece, söz konusu iddialar konusunda, Ankara Ağır Ceza Mahkemeleri aracılığıyla iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Birinci bilirkişi raporu 3 kişilik emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bir kurul tarafından hazırlanan 13.11.2008 günlü rapordur ve özetle;

12.11.2003 gün ve 230 sayılı İl Daimi Encümeni kararı ile Ç... Kaplıcaları müştemilatında bulunan Ç... Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezi yapım işinin, ihale yapılmadan müstecir firmaya verilmesinin idareyi zarara uğrattığı iddiası yönünden, sözleşmenin 24 ve 25. maddeleri uyarınca, kaplıca tesislerinde yapılacak yeni binaların her türlü imalatından sorumlu olanın idare olduğu, müstecirin bir yükümlülüğünün bulunmadığı, belgelerin incelenmesinde, yapılan binanın keşif bedelinin 614 milyar 268 milyon lira olarak hesaplandığı, bunun 200 milyar lirasının idarece, geri kalan 414 milyar 268 milyon lirasının ise T... AŞ. tarafından karşılanmasına karar verildiği, sözleşme hükümlerine göre yapılan işte idarenin zararının değil, aksine 4l4.268.000.000.-TL. tutarında menfaatinin bulunduğu;

İl Daimi Encümeni tarafından 17.03.2004 gün ve 100 sayılı kararla Ç... Palas Otelinin yanındaki T... Palas Otelinin yıktırılması ve yerine ek kür merkezi yaptırılması, Ç... Palas Otelinin yanına bitişik biçimde sağlık ve kür merkezi yaptırılması ve bu işin de müstecir firma tarafından yapılması, bu iş karşılığı firmaya ödenecek 732.000 YTL.nin de kira ücretinden mahsup edilmesi yolundaki kararın, sözleşmeye ve İhale Yasasına aykırı olduğu, idareyi zarara uğrattığı iddiası yönünden, belgelerin incelenmesinde dava konusu sağlık ve kür merkezi inşaatı keşif bedelinin 2 trilyon 362 milyar 901 milyon 384 bin lira olduğu ve ihalenin % 69,03 nispetinde kırım yapan T... A.Ş.ye verildiği, bunun da kamunun menfaatine olup, herhangi bir kamu zararı ya da bir kişiye menfaat sağlanmasının söz konusu olamayacağı;

29.03.2006 gün ve 72 sayılı İl Daimi Encümeni kararıyla Niğde İli ve çevresinde meydana gelen kuvvetli rüzgarın etkisiyle kaplıca tesislerinin çatısında oluşan hasarın 25.000,00 YTL bedelle Kamu İhale Yasasına aykırı olarak ihale yapılmaksızın müstecir T... A.Ş.ye yaptırılması suretiyle idarenin zarara uğratıldığı iddiası yönünden, 33.555,87 YTL keşif bedelli çatı onarımının, T...AŞ. tarafından 8.555,87 YTL kırımla 25.000,00 YTL bedelle yapılması karşısında, olayda herhangi bir kamu zararının oluşmadığı;

06.09.2005 gün ve 59 sayılı İl Genel Meclisi tarafından alınan kararla Çiftehan Kaplıcalarının kira süresinin kira sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak 2006 yılı Nisan ayından itibaren 3 yıl süre ile uzatıldığı ve idarenin zarara uğratıldığı iddiası yönünden, kira süresini uzatıp uzatmamanın İl Daimi Encümenine ait olması karşısında, valinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı;

Müstecir firma tarafından kira ücretlerinin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmediği, kira sözleşmesine ve mevzuata aykırı kira ücretinden mahsup kararları alındığı, bu suretle idarenin zarara uğratıldığı iddiası yönünden, tahsil edilmesi gereken toplam 9.036.949.- YTL tutarındaki kira gelirlerinin gecikme faizleri ile birlikte 11.245.675 YTL olarak tahsil edilmiş olduğu, Niğde İl Özel İdaresince Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanlığına hitaben yazılan 08.08.2008 tarih ve 3757 sayılı cevabi yazıda 2008 yılında icra yoluyla toplam 1.656.416.- YTL.nin tahsil edildiğinin bildirildiği, buna göre T.. AŞ.den tahsil edilen toplam para tutarı (11.245.675.- + 1.656.414.-) = 12.902.091.-YTL. olup, bu paranın 9.036.949.-YTL.si ana para, geri kalan (12.902.091 ¬9.036.949) = 3.865.142 YTL.si gecikme faizi olduğu ve herhangi bir kamu zararının bulunmadığı belirtilmiştir.

İkinci bilirkişi raporu ise, bir emekli Sayıştay Uzman Denetçisi ile iki inşaat mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 05.03.2009 günlü rapordur. Bu raporda da özetle ve sonuç olarak;

1- 12.11.2003 gün ve 230 sayılı İl Daimi Encümeni kararı ile, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yeni bir ihale konusu olacak Ç... Kaplıcaları müştemilatında bulunan Ç... Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezinin müstecir T... Turizm Anonim Şirketi tarafından yapılmasının, yapım bedeli olan 466.125.000.000.- TL.nin 200.000.000.000.-TL.lik kısmının idare tarafından karşılanmasının karar altına alındığı hususu ile ilgili olarak;

a- Ç.... Kaplıcaları müştemilatında bulunan Ç... Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezinin yaptırılması işinin ihaleye çıkılmadan müstecire yaptırılması dolayısıyla, ihaleye çıkılması durumunda başka kişi ya da firmaların da bu yapılacak ihaleye girebilecek olduğu, ihaleye çıkılmaması nedeniyle bu muhtemel kişi ya da firmaların zarar gördüğü hususu:

Bu husus her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ileri sürülmüşse de, söz konusu işin ihale edilmiş olması halinde başka kişi ya da firmaların bu ihaleye girip girmeyecekleri, girecek olsalardı da ihaleyi alıp almayacaklarının belli olmadığı, bunlarla ilgili kesin bir şey söylemenin mümkün olmadığı, bu nedenle ihaleye çıkılmaması nedeniyle ihaleye girebilecek muhtemel kişi ya da firmaların zarar gördüğü hususunun yerinde olmadığı,

b- İdare tarafından yapım bedelinin 200.000.000.000 TL lik kısmının kira bedelinden mahsup edilmek suretiyle müstecir firmaya haksız kazanç sağlandığı hususu;

Sözleşmenin aynı maddesinde yer alan; yaptırılan yeni yerleri idarenin kendisinin işletebileceği, ya da ihaleye çıkılmak suretiyle kiraya verebileceği veya müstecirin talep etmesi halinde mevcut kiraya ilave kira eklenerek müstecirin kullanımına verilebileceği hükümlerine göre idareye yeni yerlerin işletilmesi veya kiraya verilmesi ile ilgili olarak tanınan 3 seçenekten hiçbirine uyulmadığı,

Bu üç seçenekten idarenin kendisinin işletmesi ya da ihaleye çıkılması seçeneklerinin seçilmemiş olmasının idare zararına ya da 3. kişilerin zararına yol açıp açmadığının belirlenmesinin mümkün olmadığı,

Ancak müstecirin işletmesine ek kira almadan izin verilmesi sonucunda mahrum kalınan, 25. maddede belirtildiği gibi encümenin tespit edeceği ek kira kadar idarenin zararının doğduğu, bu zararın tespit edilebilmesi için, söz konusu ek tesisler için müstecirin kullandığı sürede alınmayan ek kira bedelinin ne olacağının tespit ettirilerek bulunacak bu bedelin, müstecirin ek tesis yapımı için ödediği bedelle karşılaştırılması gerektiği, bu karşılaştırma sonucunda çıkacak rakama göre idarenin zararının olup olmadığı, olmuşsa miktarının ortaya çıkabileceği,

2- İl Daimi Encümeni tarafından 17.03.2004 gün ve 100 sayılı kararla Ç...Palas Otelinin yanındaki T... Palas Otelinin yıktırılması yerine ek kür merkezi yaptırılması, Ç... Palas Otelinin yanına bitişik biçimde sağlık ve kür merkezi yaptırılması işinin müstecir firma tarafından yapılması, bu iş karşılığı firmaya ödenecek 732.000 YTL.nin de kira ücretinden mahsup edilmesi yolundaki kararın, sözleşmenin 24 ve 25. maddelerine aykırı olduğu hususu ile ilgili olarak;

T... Palas Otelinin yıktırılarak yerine ek kür merkezi yaptırılması işinin Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye çıkartılması gerektiği, DİK hükümlerine aykırı olarak işin ihale konusu yapılmadan müstecire yaptırılması kararının alındığı, ancak, işin ihaleye çıkarılması halinde katılımın olup olmayacağı, ya da katılanların ne teklifte bulunacaklarının bilinmediği, bu nedenle işin ihaleye çıkarılmaması dolayısıyla herhangi bir zararın doğup doğmayacağının bilinmesinin mümkün olmadığı,

Öte yandan, burada uygulanan mahsup işlemiyle idareden peşin para çıkmadığı gibi kiraların tahsilinin kolaylaşmış olması nedeniyle idarenin zararının değil, kazancının söz konusu olduğu, (mahsup işlemi yerine idare tarafından ödenmesi gereken 732.000,00 YTL nin, kiraya mahsup edilmeyip peşin ödenip sonradan kiraların dönemler itibariyle alınmasının idarenin çıkarına olmadığı)

3- 29.03.2006 gün ve 72 sayılı İl Daimi Encümeni kararıyla Niğde İli ve çevresinde meydana gelen kuvvetli rüzgarın etkisiyle kaplıca tesislerinin çatısında oluşan hasarın 25.000,00 YTL bedelle Kamu İhale Yasasına aykırı olarak ihale yapılmaksızın müstecir Tuğçe A.Ş.ye yaptırıldığı hususu ile ilgili olarak:

Ç... Kaplıca tesislerinin fırtınada hasar gören çatısının onarımının (büyük onarım) müstecire ait olduğu, bu nedenle söz konusu çatı onarımı giderleri müstecirin karşılaması gerekirken, kira sözleşmesinin 28. maddesine aykırı olarak idare tarafından çatı onarımı için yapılan 25.000 YTL’nin müstecirin kira borcundan düşülmesi suretiyle idarenin 25.000 YTL zarara uğratıldığı,

4- 06.09.2005 gün ve 59 sayılı İl Genel Meclisi tarafından alınan kararla Çiftehan Kaplıcalarının kira süresinin kira sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak 2006 yılı Nisan ayından itibaren 3 yıl süre ile uzatıldığı hususu ile ilgili olarak:

"5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun valinin görev ve yetkilerini gösteren 30. maddesinde valinin il genel meclisi karalarına karşı idari yargıya gideceğine dair bir hüküm bulunmadığı, bu konuyla ilgili olarak sadece 30. maddenin (a) bendindeki; "İl özel idaresi teşkilatının en üst amiri olarak il özel idaresi teşkilatını sevk ve idare etmek, il özel idaresinin hak ve menfaatlerini korumak" hükmünün bulunduğu, bu hükümden idari yargıya gitmek anlamını çıkartmanın zor olduğu,

Öte yandan aynı kanunun aynı maddesinin (h) bendinde “İl genel meclisi ve encümen kararlarını uygulamak” hükmünün yer aldığı, sanık valinin bu hükme uygun olarak davrandığı, bu nedenle bu kararda sanığın bir sorumluluğunun bulunmadığı,

5- Müstecir firma tarafından kira ücretlerinin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmediği, kira sözleşmesine ve mevzuata aykırı kira ücretinden mahsup kararları alındığı hususu ile ilgili olarak;

Yargıtay Başsavcılığının önceki bilirkişi raporuna itirazında, raporda "yapılan ödemeler ve ödeme tarihleri tek tek ve ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmeden toptancı değerlendirme anlayışı ile hareket edilerek ödenmesi gereken ve ödenen ücretler bir bütün olarak tespit edilerek, ödenenin gecikme faiziyle birlikte tahsil edilmesi gerekenden fazla olduğu belirtilerek olayda kamu zararı olmadığı, kişilere herhangi bir menfaat sağlanmadığı sonucuna varıldığı" belirtilmişse de yapılan ödemelerin ödeme tarihlerine göre tek tek ve ayrıntılı olarak değerlendirilmesinin, tahsil edilmesi gereken toplam 11.305.263.44 YTL kira parasının faiziyle birlikte 12.867.115 YTL olarak 2008 Aralık ayı itibariyle ödenmiş olması nedeniyle kamu zararının bulunmadığı sonucunu değiştirmeyeceği, (gecikme faizi ödenmiş olduğundan, borcun geç tahsilinin kamu zararına ya da kişiye haksız kazanca sebep olmayacağı) sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde;

5237 sayılı TCY’nın, “İkinci Kitap”, “Dördüncü Kısım”, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı “Birinci Bölüm”ünde 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Somut olayda; bilirkişi raporları ile belirlendiği üzere, sanığın vali olarak, İl Özel İdaresine ait kaplıcanın kiraya verilmesi, onarımlarının ve yeni tesislerin yapılması hususlarında İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni tarafından alınan kararları uygun bulmak eylemlerinde, kişilerin mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama veya kamunun zarara uğramasından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki, her bir işlem yönünden, karar verilmeden önce gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verildiği ve Özel İdarenin en lehine sonucun alınmaya çalışıldığı nazara alındığında, sanık valinin suç işleme kastının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Sanığa isnat edilen eylemlerde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” ögelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece, bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen beraat kararı isabetlidir.

Bu itibarla, C.Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 02.04.2009 gün ve 18-11 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.12.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oybirliğiyle karar verildi.