Esas No: 2016/27612
Karar No: 2020/11690
Karar Tarihi: 13.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/27612 E.  ,  2020/11690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde, 01.01.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, önce İzmir'de, daha sonra ise İstanbul Anadolu Yakası Ticari Pazarlama Temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin haklı neden olmadan feshedildiğini, davacının davalıya ait işyerinde haftanın 6 günü 07:00-18:30, 20:30-22:00 veya 24:00 saatleri arasında çalıştığını, ancak ortalama 07:00-20:30 saatleri arasında çalıştığını, davacının kendi bölgesindeki Tekel bayilerinin ziyaretlerine ilişkin programlarının davalı işveren tarafından belirlendiğini, işyerine döndükten sonra da 1,5 saat rapor hazırladığını, ancak yaptığı fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücret alacağının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekil, davacının taleplerinin belirlenebilir olduğunu, bu nedenle davanın kısmi dava olarak açılamayacağını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, ticari pazarlama temsilcisi olarak çalışan davacının satış yapmadığını, müşteri ziyaretlerinde bulunduğunu, günde 15 müşteriyi ziyaret ettiğini ve her bir ziyaretin ortalama 20 dakika sürdüğünü, davacıya satışa bağlı prim ödendiğini, ödenen ücretin içinde fazla mesai ücretlerinin de olduğunu , ödenen prim tutarının davacının mesai ücretlerini karşıladığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, “Davacının prim karşılığı çalıştığı, bu sebeple fazla çalışmayı hak kazanamayacağı, her ay prim ödemesi yapıldığı göz önüne alındığında, davacının fazla mesai ücret alacağı talebinde bulunamayacağı” gerekçesiyle davasının reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak, çoğunlukla uygulamada belirlenen hedeflerin tutturulmasına bağlı olarak, ödenen ek bir ücrettir. Fazla çalışma ise, kural olarak 4857 sayılı Kanun'a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi kanuni çalışma saatleri dışında çalışsa da çalışmasa da koşulları oluştuğunda söz konusu ek ücrete hak kazanacaktır. Bu durumda fazla mesai alacağından ödenen primlerin mahsubu doğru değildir. 4857 sayılı Kanunun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının satışa bağlı prim aldığı, ödenen primlerin hak kazanılan fazla çalışma ücretleri ile karşılaştırıldığında davalı işveren tarafından mevcut bordrolara göre tahakkuk ettirilen prim tahakkukları dikkate alınarak fazla çalışma ücret alacağı talebinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Ne var ki, dosya içeriğine göre, davalı işyerinde uygulanan prim sisteminin prim almak için daha fazla çalışmaya yönelik olmadığı, bir başka deyişle yapılan prim ödemelerinin fazla çalışmanın karşılığı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu bedenle, davacıya satışa bağlı olarak yapılan prim ödemeleri ile fazla çalışma ücretinin ödendiği kabul edilemeyeceğinden, davacının tanık beyanlarına göre tespit edilebilen çalışma saatleri esas alınarak fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde yer alan fazla mesai ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin hüküm de gözetilerek, fazla çalışma ücreti talebi prim mahsubu yapılmaksızın hüküm altına alınmalıdır.

Bu durumda mahkemece, davacının tanık beyanlarına göre tespit edilebilen çalışma saatleri esas alınarak fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı belirlenmeli, hizmet sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin hüküm de gözetilerek, fazla çalışma ücreti alacağına yönelik talep, tüm dosya kapsamındaki delil durumu gözönüne alınarak prim mahsubu yapılmaksızın yeniden değerlendirilmelidir.

Bu yön gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.