Esas No: 2014/505
Karar No: 2017/130
Karar Tarihi: 07.03.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/505 E.  ,  2017/130 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 03.03.2009

Sayısı : 288-76

Dolandırıcılık suçundan sanık...'ın TCK’nun 157/1 ve 43. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 125 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Şile Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.03.2009 gün ve 288-76 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.06.2013 gün ve 67785-11286 sayı ile TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısım hüküm fıkrasından çıkarılmak ve gün adli para cezası adli para cezasına çevrilmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş;

Daire Başkanı H. Erol ve Daire Üyesi Ş. Aktı;

"Sanığın, aşamalardaki savunmalarında; emlak komisyoncusu olan şikâyetçi ...’e taşınmazın üzerinde haciz olduğunu bildiğini, buna rağmen müşteri bulduğunu beyan ettiği, şikâyetçi ...’in tapu dairesinde görevli tanık ...’ye taşınmazın üzerinde herhangi bir sınırlandırma olup olmadığını sorduğunda tanığın kendisine problemsiz bir arazi olduğunu söylediği yönündeki beyanlarının tanık tarafından doğrulanmaması nedeniyle iddiasının gerçeği yansıtmadığı hususları dikkate alındığında, getirtilen tapu kaydına göre taşınmaz üzerinde haciz olduğunun açıkça anlaşıldığı, şikâyetçilerin tapu kayıtlarının aleni olmasından dolayı basit bir araştırmayla gerek tapu dairesine giderek gerekse internet üzerinden E-devlet kayıtlarıyla bulunduğu bilgisayar ve internet ortamından kendilerine gösterilen taşınmaz üzerinde haciz olduğunu tespit edebilecek konumda bulunmaları nedeniyle denetim olanaklarının ortadan kalkmadığı ve gizlenen durumun hile boyutuna ulaşmadığı, dolayısıyla taraflar arasındaki uyuşmazlığının hukuki nitelikte olduğu bu nedenle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından beraat kararı verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.06.2014 gün ve 219860 sayı ile;

“...Sanık...’ın, maliki olduğu arazi hissesi üzerinde faizler hariç olmak üzere, Beyoğlu İcra Müdürlüğü tarafından 30.000 Lira ve İstanbul İcra Müdürlüğü tarafından 6.793,731 TL alacak sebebiyle haciz işlemleri yapıldığından taşınmazını satamadığı, bu nedenle emlak alım satımı yapan şikâyetçi ...’in işyerine giderek kendisine ait araziyi satmak istediğini, herhangi bir problemi bulunmadığını söyleyerek, üzerinde haciz olduğuna dair kayıt bulunmayan tapunun fotokopisini verdiği, onun da müşteri olarak şikâyetçi ....’ı bulduğu, alıcı ile sanığın 30.000 Lira’ya anlaştığı, tapu dairesindeki işlerin gecikmesi üzerine, sanığın şikâyetçilere Şile’ye bir daha gelemeyeceğini, ancak vekaletname verebileceğini belirtmesi üzerine şikâyetçilerin durumu kabullenmelerini sağlayarak notere gittikleri, sanığın, taşınmazın devrini şikâyetçi ....’a yapması için ...’e vekaletname verdiği ve 30.000 TL’yi ....’dan alarak ortalıktan kaybolduğu, şikâyetçilerin ertesi gün tapuya gittiklerinde arazinin üzerinde bedelinin çok üstündeki miktarda haciz olduğunu öğrenerek ödedikleri parayı geri almak için aradıklarında sanığı bulamadıkları şeklinde gerçekleşen olayda, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususu itirazımızın esasını oluşturmaktadır.

Katılanlar ile sanık arasındaki olay, taşınmaz satımına ilişkin hukuki bir meseledir. Taşınmaz satımının nasıl yapılacağı konusu Borçlar Kanunu'nda açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, hileli bir davranışın bulunması, söylenen yalanın belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş açısından da mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldırması gerekmektedir. Halbuki somut olayda sanık, katılanlara satmak istediği gayrimenkulü üzerinde ipotek olduğunu söylemeden taşınmazını satmıştır. Tapu kayıtları alenidir. Sanık katılanın denetleme imkanını ortadan kaldırmamıştır. Katılan basit bir araştırma ile satın almak istediği arsanın üzerinde ipotek bulunup bulunmadığını anlayabilirdi. Tüm bunlar değerlendirdiğinde sanığın söylediği yalan ağır, ustaca ve mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Taraflar arasındaki eylem hukuki ihtilaftır. Bu nedenle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, beraat kararı verilmesi gerektiği ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 02.07.2014 gün, 14085-13177 sayı ve oyçokluğu ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire Çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup, suçun sübutunun kabulü halinde; sanık hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılığın, Özel Dairece, hükmün düzeltilerek onanması suretiyle giderilmesinin mümkün olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

İstanbul ili, Şile ilçesi, Domalı köyünde bulunan dava konusu taşınmazın hisseli maliki olan sanığın, emlak alım satımı yapan katılan ...'in iş yerine gidip söz konusu taşınmaz hissesini satmak istediğini söyleyerek taşınmazın üzerinde haciz olduğuna dair kayıt bulunmayan tapu fotokopisini verdiği, bir süre sonra diğer katılan ...'ın, bu taşınmazı satın almak için katılan ... ile irtibata geçtiği ve sonrasında tarafların bir araya gelerek taşınmazın 30.000 Lira bedelle satın alınması hususunda anlaştıkları, akabinde devir işlemlerini yapmak için birlikte tapu müdürlüğüne gittikleri, tapu dairesindeki yoğunluk nedeniyle işlemlerin gün içinde yapılamayacağı anlaşılınca sanığın, bir sonraki gün tapu dairesine gelemeyeceğini ancak satış için vekaletname verebileceğini söylediği, katılanların da bu teklifi kabul etmesi üzerine sanığın, taşınmazın satımı ve devri amacıyla katılan ...'e vekaletname verdikten sonra satış bedelinin tamamını katılan ...'dan aldığı, katılanların devir işlemleri için ertesi gün yeniden tapu dairesine gittiklerinde taşınmaz üzerinde haciz olduğunu öğrendikleri, taşınmazı hacizli olarak almak istemeyen katılan ...'ın, sanığı arayıp satıştan vazgeçtiğini söyleyerek ödediği paranın iade edilmesini istediği, sanığın ise parayı geri vereceğini söylemesine rağmen vermediği,

Dava konusu taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde; İstanbul ili, Şile ilçesi, 722 numaralı parselde kayıtlı tarladaki 7/32 oranındaki hissenin sanık adına kayıtlı olduğu, Beyoğlu 1. İcra Müdürlüğünün 2003/2838 esas sayılı takip dosyasına istinaden 30.000 Lira, İstanbul 14. İcra Müdürlüğünün 2002/10760 esas sayılı takip dosyasına istinaden ise 6.793 Lira alacak üzerinden yapılan takipler sebebiyle dava konusu taşınmaz hissesine haciz konulduğu, sanığın da bu hisseyi hacizli olarak 30.07.2003 tarihinde satın aldığı,

02.09.2005 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu hisseli arazinin yaklaşık 800 metrekare olduğu, imar kapsamında bulunduğu, arazi içerisinden yol geçme durumu olması dikkate alındığında değerinin 40.000 Lira ile 45.000 Lira arasında olduğu, ancak taşınmaz üzerinde haciz bulunduğundan fiyatının değişebileceği bilgilerine yer verildiği,

Şile İcra Müdürlüğünün 16.03.2009 tarihli yazısında; davaya konu tarla vasfındaki hisseli taşınmazın, 01.02.2007 tarihinde yapılan ihale sonucunda 40.000 Lira bedel ile satıldığının bildirildiği,

Şile Noterliğince düzenlenen 02.08.2005 tarihli vekaletname ile sanığın, emlakçı olan katılan ...'i, dava konusu taşınmazın satımı, satım bedelinin tahsili ve tapu dairelerinde gerekli işlemlerin yapılması konularında yetkili kıldığı,

Tapu Sicil Müdürlüğünün 05.09.2005 tarihli yazısında; müdür yardımcısı olarak görev yapan tanık ... ....'un, 01.08.2005-10.08.2005 tarihleri arasında 10 gün izin kullandığı belirtilerek, yıllık izin belgesi suretinin yazı ekinde gönderildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; emlak alım satımı işleriyle uğraştığını, Sahilköy'de evi olan ve önceden tanıdığı sanığın iş yerine gelerek dava konusu taşınmazı satmak istediğini söyleyip bu yere ait tapunun fotokopisini kendisine verdiğini, ancak tapu belgesinde taşınmaz üzerinde haciz olduğu bilgisinin bulunmadığını, bir süre sonra bu arsaya alıcı olan katılan ...'a söz konusu taşınmazı gösterdiğini, 01.08.2005 tarihinde Şile Tapu Müdürlüğüne giderek görevli memur ... ....'a arsa üzerinde herhangi bir pürüz olup olmadığını sorduğunu, ...'nin, defterleri açıp bakarak arsa üzerinde ipotek ve haciz olmadığını söylemesi üzerine öğrendiği bilgileri katılan ...'a aktardığını, 02.08.2005 günü saat 15.30'da taşınmazın devrini yapmak amacıyla katılan ... ve sanık ile birlikte tapu dairesine geldiklerini, tapu dairesinin çok kalabalık olması nedeniyle orada çalışan memur ....'ün “yarın gelseniz olmaz mı” dediğini, sanığın da “ ben yarın gelemem” diyerek satış işlemleri için kendisine vekalet vermeyi teklif ettiğini, tapunun sağlam olduğunu öğrendiği için bu durumu kabul ederek birlikte notere gittiklerini, sanığın kendisine taşınmazın tapuda devri için vekalet verdikten sonra satış bedeli olan 30.000 Lirayı alarak yanlarından ayrıldığını, ertesi gün katılan ... ile devir işlemlerini yapmak için yeniden tapu müdürlüğüne gittiklerinde memur ....'ün taşınmaz üzerinde ipotek olduğunu söylediğini, katılan ...'ın da ipotekli malı almayacağını söylemesi üzerine sanığı arayarak, “tapuda sorun var, alıcı taşınmazı almak istemiyor, arazinin ipotekli olduğunu bana söylemediniz” dediğinde sanığın, parayı geri vereceğini söylediğini ancak vermediğini, bu olay nedeniyle mağdur olan katılan ...'a kendi tapulu arsasından vermek zorunda kaldığını,

Katılan ... savcılıkta; Sahilköy'de arsa almak istemesi nedeniyle arsa satışı yapan katılan ... ile görüştüğünü, katılan ...'in kendisine sanığa ait arsayı göstermesi üzerine arsayı beğenerek üzerinde haciz ya da ipotek olmaması halinde taşınmazı alabileceğini söylediğini, bu görüşmeden sonra katılan ...'in taşınmaza ait bilgileri tapu müdürlüğüne sorarak kendisine bildirdiğini, 02.08.2005 tarihinde satış bedelini temin ederek katılan ...'in iş yerine gittiğini, sanığın da orada bulunduğunu, birlikte aynı gün saat 15.30 sıralarında tapu dairesine gittiklerini ancak dairenin kalabalık olduğunu, sanığın da “ben yarın gelemem, size vekalet vereyim siz de parayı bana verin, işlemleri yarın ikiniz halledersiniz” demesi üzerine notere gittiklerini, vekaletin verildiğini, kendisinin de bu güven ile parayı verdiğini, ertesi gün tapuyu devralmak istediğinde taşınmaz üzerinde ipotek olduğunu öğrendiğini, bu nedenle taşınmazı almaktan vazgeçtiğini, bu durumu sanığa söylediklerinde, sanığın parayı geri vereceğini söylediğini ancak daha sonraki aramalara cevap vermediğini, katılan ...'in mağduriyetini gidermek için kendisine arsa verdiğini, fakat buna rağmen zararının tamamen karşılanmadığını,

06.03.2007 tarihli oturumda; sanığa noterde 30.000 Lira teslim ettiğini, taşınmaz üzerinde ipotek olduğunun söylenmediğini, bu durumu tapuya gittiğinde öğrendiğini, tapu dairesinden çıktıktan sonra sanığı arayarak durumu bildirdiğini, sanığın kendisine "hallederiz" dediğini ancak bir daha arayıp sormadığını,

03.02.2009 tarihli oturumda ise; sanığı olaydan önce tanımadığını, katılan ...'i ise iş münasebetiyle tanıdığını, 01.08.2005 tarihinde katılan ... ile birlikte tapu müdürlüğüne gittiklerini, kendisinin aşağıda çay ocağında beklediğini, ...'in tapu müdürü ... ile birlikte tapu dairesine çıkarak taşınmaza ilişkin dosyaya baktıklarını ve taşınmaz üzerinde herhangi bir sınırlama olmadığını gördüklerini, kendisinin de aynı gün geri dönerek satış bedelini denkleştirmeye çalıştığını, ertesi gün tek başına Şile'ye geldiğini, tapu dairesindeki görevli bayanın "saat 15.30, bu saatten sonra işlem olmaz" dediği için tekrar gelmek istemeyen sanığın ...'e vekaletname vermeyi teklif ettiğini, noterde parayı sanığa verdiğini, tapudaki işlemler için sanığın ...'e vekaletname verdiğini, daha sonra tapuda işlem sırasında taşınmaz üzerinde ipotek olduğunu öğrendiklerini ve taşınmazı almaktan vazgeçtiğini ancak parasını kaptırdığını, o tarihte tapudaki görevlilerin mağduriyetlerine sebebiyet verdiklerini,

Tanık ....; önceden tanımadığı sanığın, 02.08.2005 günü saat 16.00 sıralarında kâtip olarak çalıştığı Şile Noterliğine gelerek kendisine ait gayrimenkulün satışını yapması için katılan ...'e vekaletname çıkarmak istediğini söylediğini, hazırlanan vekaletnamenin tarafların imzalaması sonucunda onaylandığını, satışa konu taşınmazın hacizli ya da ipotekli olduğu hususunda hiçbir şey söylenmediğini, aralarında para alışverişi olduğunu,

Tanık ... savcılıkta; Şile Tapu Sicil Müdürlüğünde müdür muavini olarak görev yaptığını, katılan ...'in emlak alım satım işi yaptığını bildiğini, katılan ...'in kendisine herhangi bir şey sormadığını, taşınmaz ile ilgili bilgi istemesi halinde kayıtlara bakarak üzerinde ipotek olduğunu söyleyeceğini, ayrıca 01.08.2005 tarihinde izinli olduğunu, o gün iş yerine hiç gitmediğini, taşınmazın satıcısı olan sanığı tanımadığını,

Mahkemede ise; 01.08.2005 tarihinde izinli olduğunu, olayı hatırlamadığını, her gün 5-10 vatandaşın taşınmaz kaydı sorduğunu, kendisinin de cevap verdiğini, soru soran herkesi hatırlamasının mümkün olmadığını, olay tarihinde görevi başında olmadığına dairede çalışan diğer arkadaşlarının da şahit olduğunu,

Tanık ...; emlakçı olan katılan ...'in kendisinin memur olarak çalıştığı Şile Tapu Sicil Müdürlüğüne geldikten sonra içerinin kalabalık olması nedeniyle tekrar geri döndüğüne dair bilgisinin olmadığını, ancak 03.08.2005 tarihinde katılan ...'in, yanında tanımadığı bir kişi ile birlikte tapu dairesine gelerek vekaletnamede belirtilen araziyi yanındaki şahsa devredeceğini söylediğini, vekaletnamede belirtilen taşınmazın kayıtlarına baktığında taşınmaz üzerinde haciz olduğunu görerek bu durumu katılanlara söylediğini, katılan ...'in “ben ... Bey'e bu kaydı sormuştum, üzerinde herhangi bir şey yok demişti” diyerek satış işleminden vazgeçip gittiğini, tapu müdürlüğünde müdür muavini olarak görev yapan ...'un ne zaman izne ayrıldığını ve göreve başladığını tam olarak hatırlamadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; dava konusu arsayı, eşi ....'in arsanın önceki maliki olan .... isimli şahsa kefil olması ve bu şahsın borçlarını ödemek zorunda kalmaları nedeniyle alacaklarına mahsuben aldıklarını, arsanın gerçek değerinin 80.000 Lira olduğunu ancak üzerinde haciz bulunduğundan 30.000 Lira karşılığında satıldığını, bu durumun emlakçı olan katılan ... tarafından da bilindiğini, hatta arsanın 30.000 Lira bedel ile satılmasını katılan ...'in teklif ettiğini, olay günü tapu dairesinin kalabalık olması nedeniyle devir işlemlerinin yapılamadığını, aynı gün satış için vekalet vererek satış bedelinin tamamını aldığını, aldığı para ile de borçlarını ödediğini, daha sonra katılan ...'in, kendisinden arsanın 60.000 Liraya satıldığına dair imza atmasını istediğini, bu durumu kabul etmeyip 30.000 Liraya sattığına dair imza atabileceğini söylemesi üzerine parayı geri istediklerini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde "bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma" olarak belirtilmesine karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma" şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı işlenen diğer suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olması karşısında, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Bu aşamada “hileli davranışlar” kavramının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Hile, Türk Dili Kurumu Sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde birtakım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s.453); “Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 2. Bası, Cilt I. s.456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşik uygulamalar ve öğretideki genel kabul gören görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda hile; maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail elinde bulunmayan imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli birtakım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde veya sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana birtakım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi bakımından öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-M.Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası s.690); “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2012 s.421); “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, İstanbul 2011, 2. Bası, Cilt I. s.462).

Esasen, hangi davranışların hileli olduğu ya da olmadığı veya bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, maliki olduğu hacizli taşınmaz hissesini emlak alım satımı yapan katılan ... aracılığıyla 30.000 Lira karşılığında diğer katılan ...'a taşınmaz üzerinde haciz olduğunu söylemeden haricen sattığı olayda; katılan ...'in, taşınmaz üzerinde haciz ya da ipotek bulunmadığını tanık ...'den öğrendiği yönündeki beyanının tanık beyanları ile doğrulanmaması, yine sanığın, tanık ...'yi önceden tanıdığına ve onunla taşınmaza ilişkin olarak katılanlara yanlış bilgi verilmesi yönünde anlaşma yaptığına dair dosyaya yansıyan bir delilin de bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, satıştan önce ve satış sırasında katılanların taşınmazın tapudaki haciz kaydının öğrenmelerini engelleyecek ya da denetleme imkânlarını ortadan kaldıracak nitelikte herhangi bir hareketi bulunmadığı gibi maliki olduğu taşınmaz hissesi üzerinde haciz olduğunu söylememesinden ibaret eylemi dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmını oluşturan hileli davranış olarak da nitelendirilemeyeceğinden, dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığa atılı dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurulu Üyesi ...;

"Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış içtihatlarında da belirtildiği üzere ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Yani ceza mahkemeleri gerçek hikayeyi tespit ederek tespit edilen eylemin hukuki niteliğini belirleyecektir. Soruşturmanın ve buna bağlı olarak iddianamenin gerçek olayı farklı hikayelendirmesi, ceza mahkemesini bağlamaz. Örneğin birden fazla fail olmasına rağmen iddianamenin bir fail hakkında dava açması, mahkemenin eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabulünü engellemez. (yeter ki diğer failler hakkında kesinleşmiş beraat kararları bulunmasın)

Bu genel prensipler doğrultusunda dava konusu olay incelendiğinde; sanığın emlakçı olan müştekiye arsasını satmak istediğini beyan ederek müşteri bulunmasını talep ettiği, emlakçı olan müştekinin de katılanı bulup, taşınmazın tapu fotokopisini göstererek ve ayrıca tapu dairesinde .... isimli kişiye sorduğunu ve üzerinde herhangi bir tedbir veya haciz bulunmadığını belirtmesi üzerine katılanın taşınmazı almaya karar verdiği, tapuda devir işleminin kararlaştırıldığı günden bir gün öncesi sanığın devir günü işi bulunduğunu bu nedenle emlakçı olan müştekiye vekaletname vereceğini onun da satışı yapacağı belirtmesi üzerine sanığın emlakçıya vekaletname vermesi üzerine katılanın da sanığa 30.000 TL parayı verdiği, kararlaştırılan devir günü tapu dairesine gidildiğinde taşınmaz üzerinde taşınmazın değerinden fazla haciz bulunduğunun anlaşıldığı ve sanığın ortadan kaybolduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda sanığın müşteki olarak davaya dahil edilen ve emlakçılık yapan kişiyle birlikte davranarak katılana karşı nitelikli yalan söyleyerek hile yaptıkları nitekim tanık ....'in beyanıyla emlakçının yalanının ortaya çıktığı, bu şekilde katılanın iradesini sakatlayarak onun parasını almak suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri anlaşıldığından sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17.06.2013 gün ve 67785-11286 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Şile Asliye Ceza Mahkemesinin 03.03.2009 gün ve 288-76 sayılı hükmünün, sanığa atılı dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.