Esas No: 2020/6780
Karar No: 2022/904
Karar Tarihi: 08.02.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/6780 E.  ,  2022/904 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11.HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Alanya 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 04.04.2019 tarih ve 2018/208 E- 2019/222 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 07.07.2020 tarih ve 2019/1270 E- 2020/806 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, 6100 sayılı Kanun'un 369. maddesi gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında Alara Star Otel içerisindeki marketin işletme hakkının davacıya devrinin kararlaştırıldığını, davacının devir bedeli için banka havalesi ile 70.000,00 TL'yi 08.05.2017 tarihinde, 12.500,00 TL'yi 20.11.2017 tarihinde ödediğini, ayrıca davacı adına Mustafa Bardakçı'nın da davalıya 05.09.2017 tarihinde, 15.000,00 TL ödeme yaptığını, bu ödeme ile ilgili haklarını davacıya temlik ettiğini, böylece davalıya toplam 97.500,00 TL ödeme yapıldığını, ancak devrin gerçekleşmediğini, otel yönetimine yapılan başvurunun da sonuçsuz kaldığını, davalının bu arada müvekkiline hitaben sahte faturalar düzenlediğini, faturalara itiraz edildiğini, ödemelerin iadesi için icra takibi başlatılmış ise de, takibin itiraz ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki market devrine ilişkin anlaşma gereği devrin gerçekleştiğini, tacir olan davacının devir gerçekleşmeden devir bedelini ödemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilinin de devir gereği mallara ilişkin fatura düzenlediğini, devir gerçekleşmesi üzerine davacının 2017 sezonu boyunca marketi işlettiğini, hatta marketin sonraki işleticisine davacı tarafından devredildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında akdi ilişki tartışmasız olduğundan davalının işletmenin devrinin gerçekleştiğine ilişkin tanık dinletilebileceği, tanık anlatımları ile devrin tesliminin gerçekleştiği, davacının yemin deliline dayanmadığı gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur

Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafça davalının otel yönetimi ile kira sözleşmesinin devamını sağlayacağı yönünde bir taahhütte bulunduğunun ileri sürülmediği, davacının özgür iradesi ile sözleşme yaptığı, anlaşma sonrası devir ve teslimin gerçekleştiği, İlk Derece Mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, taraflar arasında market devrine ilişkin yazılı sözleşme bulunmamasına, davacı tarafından her ne kadar devri taahhüt edilen marketin teslimi yapılmadığı ileri sürülmüş ise de davacı temyiz dilekçesinde marketi bir süre çalıştırdığını kabul etmiş olmasına davacının taraflar arasındaki sözleşme gereği ilk taksit ödemesini 08.05.2017, ikinci taksit ödemesini ise davalının fatura tarihi olan 30.10.2017 tarihinden sonra 20.11.2017’de yapmış olmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 08/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Taraflar arasında ihtilafa konu, dava dışı 3. kişinin maliki olduğu Alara Star Hotel isimli otel işletmesi bünyesinde yer alan ve davalının kiracı olduğu market işletmesinin, 6102 sayılı TTK 15 maddesi ile halen yürürlükte bulunan 21 Temmuz 2007 tarih ve 2007/12362 sayılı Esnaf Kararnamesi hükümlerine göre “ esnaf işletmesi” niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Kaldı ki bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.

Davacı, market işletmesini davalıdan devraldığını, 97.500, 00 TL bedel ödediğini, davalı ile otel arasında kira sözleşmesinin var olduğunu, ancak davalının alt kiracı olarak devir yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle market işletmesi devrinin geçerli olmadığını bildirerek sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde ödediğinin iadesini istemekte,

Davalı ise market işletmesinin davalıya devredildiğini, davalının bir dönem işletmeyi çalıştırdığını ancak beklentilerini karşılamaması üzerine dava açtığını, işletmedeki tüm ürünlerin, demirbaşların ve mecurun davacıya teslim edildiği beyanla davanın reddini savunmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık esnaf işletmesi devrinin usulüne uygun olup olmadığına ilişkindir.

Devir sözleşmesinin, aksi öngörülmemişse duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen mal varlığı unsurlarını içerdiği kabul edilmektedir.

Kiracılık hakkı sadece, işletmeyi işleten kişinin (davalı) kiracı olduğu durumlarda söz konusu olup işletme dolayısıyla kiracılık hakkı Türk Hukukunda özel bir düzenlemeye tabi tutulmadığından bu konuda 6098 sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

6098 sayılı TBK 323 maddesinde “kiracının, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça kira ilişkisini başkasına devredemeyeceği” düzenlenmiştir.

İşletme devri esnasında, kiracılık hakkınında devrinde kiraya verenin yazılı rızası bulunduğunun isbatı, davalı (kiracı) tarafa ait olup bu hususun yazılı delille ispatlanması gerekmektedir.

Yargılama süresince ispat külfeti kendisine düşen davalı taraf bu hususu yazılı delillerle isbat edebilmiş değildir.

Kaldı ki davacı, davanın başından beri davalının kiracılık hakkının devrinin yasak olduğu iddiasına dayanmaktadır.

Davalı tanıklarının, davacının işletmeyi çalıştırdığı döneme ilişkin beyanları, kiralayan otel sahibi ile kiracı davalı arasındaki kira sözleşmesinin geçerli olduğu döneme ilişkin olup, yeni dönem otel sahibinin mecuru başkasına kiralamış olması nedeniyle kiralayanın, taraflar arasındaki işletme devrinde, kira ilişkisi yönünden rızasının olmadığını göstermektedir.

Bu halde işletme devri geçerli olmadığından taraflar aldıklarını birbirlerine iade ile yükümlüdürler.

Davacının, işletmeyi kullandığı süre ve istifade ettiği veya istifade etmeyi ihmal eylediği menfaatlerin ödediği bedelden mahsup edilerek bakiyesi yönünden davalının icra takibine itirazının iptaline karar verilmesi gerekirken, TBK 323 maddesi açık hükmüne rağmen davalının tanık beyanlarına itibar edilerek yazılı şekilde davanın reddedilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması yerine yazılı şekilde onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.