Esas No: 2017/2019
Karar No: 2019/6845
Karar Tarihi: 01.10.2019

**10. Hukuk Dairesi         2017/2019 E.  ,  2019/6845 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

No : 2016/93-2016/91

Mahkemesi : Erbaa 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No : 2016/314-2016/590

Dava, davacının prime esas kazancının Kuruma eksik bildirilmesi nedeniyle uğranılan maddi zararının peşin değerinin hesaplanarak davalıdan tahsili ile işçilik alacağı istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne, dosyanın 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına, yerel mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; müvekkilinin yıllarca davalı ... Başkanlığında çalıştığını, davalı tarafın usul ve yasaya aykırı eylemleri ile müvekkilinin zararına neden olduğunu, 2011 yılı itibariyle iş aktinin emeklilik nedeniyle sonlandırıldığını, müvekkilinin bekçili işlerinde çalıştığını, mesaisinin nöbetleşe olduğunu, gece gündüz olmak üzre 24 saat nöbette 24 saat dinlenme olarak yapıldığını, müvekkiline yılllık izinlerinin kullandırılmadığını, izin ücretinin ödenmediğini, ulusal ve milli bayramlarda çalışmasına rağmen bu ücretlerinin de ödenmediğini, tüm dönemlerde TİS kapsamında çalışmasına rağmen TİS kapsamındaki alacaklarının da kendisine ödenmediğini, müvekkilinin davalı yanında çalışmaları sırasında SGK lı olan müvekkilinin prime esas olan ücretlerinin SGK ya eksik bildirilerek eksik yatırıldığını, müvekkilinin kullanmadığı halde izin gösterilmek suretiyle ücretlerinin düşük olarak yansıtıldığını, prime esas alınması gereken kalemlerin eksik alınarak eksik bildirimde bulunulması nedeniyle müvekkilinin emeklilik durumunda yapılacak olan ve yapılan tahsiste emekli maaşının önemli oranda düşüşe maruz kaldığını, açıklanan nedenler ile; belirlenecek olan zararın yani hesap edilecek peşin sermaye değerinin şimdilik 1.000 TL sinin ilk tahsisin yapıldığı andan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, ayrıca; 1.000 TL kıdemlik zammı alacağı, 1.000 TL çocuk-aile-giyim-kira-yakacak yardımı alacağı, 1.000 TL gece zammı ücreti, 500 TL ücret zammı alacağı, 500 TL ilave tediye alacağı, 500 TL hafta tatili alacağı, 6.000 TL fazla mesai alacağı, 500 TL bayram tatili alacağı, sayılan tüm alacak kalemlerine ilişkin her alacak kalemine ayrı ayrı olmak üzere ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı alacağı 500 TL gecikme zammı dışındaki alacakların ise ayrı ayrı iş aktinin feshi tarihinden itibaren işlemeye başlayacak bankalar arasında uygulanan en yüksek mevduat faizi ile gecikme zammı alacağının ise dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlilkte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; eksik prim borçlarının 5510 sayılı Yasaya göre 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğunu, prim borçlarına ve hizmet tespiti davalarına ilişkin 506 sayılı Kanunda zaman aşımının 5 yıl olarak uygulandığını, 5510 sayılı Yasanın 86. maddesinde ve 506 sayılı Yasada eksik bildirime ilişkin dava zaman aşımının 5 yıl olduğunun belitildiğini tüm bu zaman aşımlarının tek tek göz önüne bulundurulmasını talep ettiklerini, davacının dava dilekçesinde ... Belediyesinin düzenlemiş oldugu bordrolar ile SGK ya yapılan bildirimler arasında fark olduğunu belirttiğini arada iddia edildigi gibi işçi aleyhine herhangi bir fark bulunmamakta olduğunu, işçinin almış oldugu sosyal yardımların bir kısmının 506 sayılı ve 5510 sayılı Yasaya göre prime esas kazanca dahil olmadığını, işçilerin günlük yevmiyelerinin Toplu iş Sözleşmesi ile belirlenmis olduğunu bu yevmiyeler üzerinden ve bunun üzerine eklenen bazı sosyal yardımlar üzerinden SGK ya bildirimde bulunulduğunu, 5510 sayılı Yasanın tanımlar başlıklı 3. maddesin 28. bendinde 'Peşin sermaye degeri: Kurumca, bu Kanunun ilgili maddelerinde belirtilen giderlerin yaş, kesilme ihtimali ve Kurumca belirlenecek lskonto orani dikkate alinarak hesaplanan tutarı' olarak tanımlandığını, pesin sermaye değerlemesinin bu dava tarzına uyarlanmasının mümkün olmadığını, Emekli işçinin maaşında iddia edildigi gibi ... Belediyesinin primleri eksik yatırmasından kaynaklanan bir düşüklük varsa bu durumun peşin değerleme ile giderilemeyeceğini, Emekli işçinin primlerinde bir eksiklik varsa, bunun düzeltilmesi için gecmişe dönük zaman aşımına uğramış primler için SGK'ya ek ödeme yapılması gerektiğini, Emekli aylığı bağlanırken nelerin dikkate alındığının SGK'nın 2011/58 sayılı genelgesinde açıkça anlatıldığını, fazla mesai alacağına ilişkin; davacının talep etmiş olduğu alacak kalemlerinin iş kanunu uyarınca zaman aşımına tabi olduğunu, alacakların zaman aşımına uğradığını, sosyal yardım alacaklarının maaş bordroları incelendiğinde ödendiğinin anlaşılacağını, maaş bordrolarında yemek ücretlerinin, kira yardımlarının ve diğer yardımların banka hesaplarına yatırıldığının anlaşılacağını, davacı yıllık izinlerini düzenli olarak kullandığından kendisine ödenmesi gereken herhangi bir yıllık ücretli izin alacağı bulunmadığını, dava dilekçesinde belirtilen saatlerde davacının çalışmasının mümkün olmadığını, ... Belediyesinde çalışma saatlerinin sabah 08:00den akşam 17:00 a kadar olduğunu, bekçilerin üçlü vardıya sisteminde çalıştıklarını, 24 saat esası uygulandığını, giyecek yardımlarının ise TİS ' de belirtilen miktarlar üzerinden tüm işçilere ödendiğini, açıklanan nedenler ile; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece davacı tarafın davalı işverence çalışılan döneme ait SGK‘na prime esas kazançların eksik bildirimden kaynaklanan alacak istemini tefrik ederek ayrı bir esasa kayıtla yapılan yargılama sonucunda gerçek kazanç üzerinden tahakkuk ettirilecek primlerden dolayı davacının alacağının oluşmayacağı, bu itibarla davanın başından itibaren görülmesi ve kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle her ne kadar yargılama devam ederken davalı ... tarafından gerçek ücretler üzerinden eksik sigorta primlerinin kuruma ödenmiş olduğu anlaşılmış ise de davanın konusuz kalmasından söz edilmeksizin davanın esastan reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davanın; davacının çalıştığı döneme ilişkin olarak davalı işveren tarafından prime esas kazançlarının SGK‘na eksik bildirildiği ile prime esas gerçek kazançlarının tespiti istemine ilişkin olduğu anlaşıldığına göre bu davada SGK ile davalı ... arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu, yapılacak işin; usulüne uygun olarak Sosyal Güvenlik Kurumunu davaya dahil etmek, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra oluşacak duruma göre yeniden karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek,

İş bu dava dosyasında yukarıda belirtilen ilk derece mahkemesinin kararında davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan istinaf itirazları kabulü ile yukarıda yazılı sebeplerden dolayı eksikliklerin tamamlanması amacıyla dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-4 maddesi gereğince ESASI İNCELEMEDEN KALDIRILMASINA; mahkemesine iade edilmesine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davanın yanlış nitelendirildiğini, prime esas kazançların SGK’ya eksik bildirildiği ile prime esas gerçek kazançların tespitine ilişkin olduğunun belirtildiğini, ancak açılan davanın 5510 sayılı Kanunun öngördüğü şekilde klasik hizmet tespiti davası olarak açılmadığını, davanın baştan hukuka aykırı açıldığını, davacının dava dilekçesinde peşin sermaye uyarlamasını talep ettiği, peşin sermaye değerinin kazalıya belirlenen zarar süresince belirlenen geliri sağlayacak gelir kaynağı olarak, Yargıtay Kararlarında tanımlandığını, davacının eksik yatan primlerinden dolayı emekli maaşında ortaya çıkan eksikliği peşin sermaye değerlemesi olarak toplu bir tazminat olarak talep ettiğini, yerel mahkeme kararının hukuka uygun olduğunu beyanla, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak, yerel mahkeme kararının onanmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, kanun yollarından İstinafı düzenleyen sekizinci kısım birinci bölümde yer alan duruşma yapılmadan verilecek kararları öngören 353. maddesi “(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (…) (1) .

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5)Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (…) (1) karar verilmiş olması.(1)

6)Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması…

Duruşma yapılmadan karar verilir.” Hükmünü içermekte olup; anılan yasa hükmünde; Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince yapılacak ön inceleme sonunda, dava dosyasında bir eksiklik olmadığı anlaşılırsa, maddede altı bent olarak gösterilen hallerde, esas incelenmeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilgili mahkemesine gönderileceği ve verilecek bu kararın kesin nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, temyiz edilebilen kararları düzenleyen 361.maddesi “(1) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir.

(2) Davada haklı çıkmış olan taraf da hukuki yararı bulunmak şartıyla temyiz yoluna başvurabilir.” Hükmünü içermekte olup, anılan madde hükmünde, bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin “temyizi kabil nihai kararlarının” temyizi mümkün olduğu öngörülmüştür.

İnceleme konusu olayda, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin esasen HMK’nun 353/1-a-4 maddesine ilişkin olduğu anlaşılan 07.12.2016 günlü hükmünün, kesin ve temyizi kabil nitelikte olmaması nedeniyle, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.