Esas No: 2022/1229
Karar No: 2023/937
Karar Tarihi: 08.03.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1229 E.  ,  2023/937 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı müteahhit arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davalının müvekkiline 3 adet daireyi en geç 36 ay içerisinde yani 24.01,2016 tarihinde teslim edilmiş olacağının kararlaştırıldığını, ancak dava konusu dairelerin anahtarlarının 01.06.2018 tarihinde 28 ay gecikmeli olarak birçok eksiği ile birlikte müvekkiline teslim edildiğini, 8.kattan verilmesi gereken dairelerin 7.kattan verildiğini, sözleşmenin 9/b maddesi gereğince ayrıca daire başına 500,00 TL ödeneceğini bunun icra takibi yapılmış olduğunu, işbu davada dairelerin geç teslimi nedeniyle kullanılamaması dolayısıyla mahrum kaldığı kira geliri gibi zararlarına ilişkin olduğu, üç dairenin gecikilen süre için hesaplanacak zararına mahsuben şimdilik 100.000,00 TL 'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; 24/01/2013 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin 4.maddesinde dairelerin sözleşme tarihinden itibaren 36 ay içinde yapı kullanım izin belgesi alınmış olarak teslim edileceğinin hüküm altına alındığını, 9/b maddesi ile diğer zararlarla birlikte 500,00 TL gecikme tazminatı verileceğini, sözleşmeye konu dairelerin 01/06/2018 tarihinde teslim edildiğini, davacının bu düzenlemeyi ceza-i şart kabul edip müvekkili aleyhine 5.İcra Müdürlüğünün 2018/8540 sayılı dosya ile 28 aylık gecikmenin karşılığı 42.000,00 TL üzerinden takip başlattığını, müvekkili tarafından takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, icra takibine konu edilen bedelin ceza-i şart olmayıp gecikmeden ... diğer zararla birlikte kira alacağının karşılığı olduğunu, bu nedenle davacının eldeki davayı açmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmenin 9/b maddesinde belirlenen bedelin diğer zararlarla birlikte her ay için belirlenmiş olan tazminat miktarı olduğundan eldeki davanın açılamayacağını belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile her ne kadar davacı vekili dairelerin geç teslim edilmiş olması nedeniyle dairelerin kullanılamaması/kiraya verilememesi nedeniyle tazminat talep etmiş ise de; davacının dava dilekçesinde sözleşmenin 9. maddesindeki daire başı 500,00 TL gecikme tazminatı için ayrı bir icra takibi başlatacaklarını belirtip dairelerin geç teslim edilmiş olması nedeniyle dairelerin kullanılamaması/kiraya verilememesi nedeniyle tazminat talebi iddianın ileri sürülüş şekline göre ifaya ekli ceza-i şart istemine ilişkindir. Teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadıkça teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına bağlıdır. Açık feragat veya ifayı çekincesiz kabul halinde ceza-i şart isteme hakkı düşer. Somut olayımızda ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ifaya ekli ceza-i şart istenebileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı ve davacının ihtirazı kayıt koymadan daireleri teslim aldığı anlaşılmakla takdiri delil niteliğindeki bilirkişi raporlarına itibar edilmeyerek davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili ile davalı müteahhit arasında Kayseri 8. Noterliği 03806 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereği 24.01.2016 tarihinde teslim edilmesi gereken 3 adet dairenin 01.06.2018 tarihinde 28 ay gecikmeli olarak anahtarın kapıcıya bırakılması sureti ile fiilen teslim edildiğini, sözleşme uyarınca iskân ruhsatı alınmadığı için yapılan teslimin hukukî bir teslim olmadığını, 01.04.2019 tarihli Bilirkişi raporunda gecikme tazminatının 42.499,98 TL olduğunun tespit edildiğini, 04.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda gecikme tazminatının 62.562,15 TL olacağının tespit edildiğini, müvekkilinin dairelerinin geç teslim edilmiş olması nedeniyle kullanamaması/ mahrum kaldığı kira geliri zararının tahsili için dava açıldığını, mahkemece davada ki talebin "ifaya ekli cezai şart" olduğundan bahisle davanın reddine karar verildiğini, oysa dava dilekçesindeki açık ifadeler ile belirttikleri kira kaybına ilişkin bu tazminatın yerel mahkemece yanlış değerlendirildiğini, taleplerinin kira kaybına ilişkin tazminat olduğunu, talep edilen bu tazminatın istenebilmesi için teslimde ihtirazi kayda veya sözleşmede hüküm bulunmasına da gerek olmadığını, rayiç değere göre kira kaybının belirlenerek tahsiline karar verilmesi gerektiğini, sözleşmenin 9.maddesinde belirtilen aylık 500 TL nin ceza-i şart olduğuna ilişkin itirazlarda bulunduklarını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasındaki Müteahhit 4. Maddedeki şekil ve sürede, sözleşmeye uygun olarak işi bitirip mal sahibine verilecek daireleri teslim ve tescil etmediği takdirde diğer zararları ile birlikte mal sahibine her ay için daire başına ayrıca 500 (Beşyüz) TL gecikme tazminatı vermeye mecburdur. Bu gecikme 6 ayı geçtiği takdirde mal sahibi, sözleşmeyi feshederek uğradığı diğer zarar ziyanını istemek ve ayrıca eksik ve kusurlu işleri müteahhit hesabına tamamlattırmak ve düzeltmek hakkına sahiptir. Bu durumda davacı tarafça eldeki dava ile gecikme tazminatı istenmesinde sakınca yoktur. Zira, dava dilekçesinde sözleşmenin ilgili maddesinin gecikme tazminatı olarak yorumlandığı, belirlenen aylık maktu 500,00 TL gecikme cezasının (28 ay x 3 daire x 500,00 TL= 42.000,00 TL) davacı tarafça icra takibi yoluyla isteneceğinin belirtilmiş ve icra takibi de başlatılmış olduğu, eldeki davada ise belirlenen bu maktu tutarın 42.000,00 TL 'nin üstünü, yani anılan madde metninde geçen diğer zararlar kapsamında maktu rakamı aşan gecikme tazminatı zararını istediği anlaşılmakla, mahkemece belirlenen 62.562,15 TL gecikme tazminatının icra takibi ile istenilen 42.000,00 TL dışındaki bakiye miktarına dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/515 E. 2021/97 K sayılı kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 20.562,15 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin 9/b maddesindeki düzenlemenin hem diğer zararları ve hem de gecikmeden dolayı kira bedelini de kapsadığı, yani gecikmeden dolayı gecikme tazminatının tamamını kapsadığı, Bölge Adliye Mahkemesi kararının yasalar ile sözleşme hükümlerine aykırı olduğu, davacının hem dava dilekçesinde hem bilirkişi raporlarına yaptığı itirazlarda ve hem de temyiz dilekçesinde; sözleşmenin 9. Maddesindeki düzenlemenin ceza-i şart olduğunu, eldeki dava ile geç teslimden kaynaklı rayiç kira bedeli istediğini açık ve net olarak belirtmiş olmasına rağmen, davacının taleplerinde bulunmayan ve taleplerine aykırı şekilde yorumlaması, hem yerel mahkeme kararında ve hem de Bölge Adiliye Mahkemesi kararında sözleşmedeki bu düzenlemenin ceza-i şart olmadığı, gecikme tazminatı olduğu kabul edilmesine rağmen, Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bir bölümünde maktu gecikme tazminatını aşan zarardan bahisle, kısmen kabul kararın vermesinin ve kısmen kabul kararın verilmesi nedeniyle kabul edilmeyen 79.437,85 TL üzerinden müvekkili lehine nispi vekâlet ücretine hükmetmesi gerekirken, maktu vekâlet ücretine hükmetmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu beyanla, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşme gereği 24.01.2016 tarihinde teslim edilmesi gereken 3 adet dairenin 01.06.2018 tarihinde 28 ay gecikmeli olarak anahtarın kapıcıya bırakılması sureti ile fiilen teslim edildiği, sözleşme uyarınca iskân ruhsatı alınmamış olduğundan hukukî bir teslim olmadığını, davadaki taleplerinin kira kaybına ilişkin tazminat olduğu ve bu tazminatın istenebilmesi için teslimde ihtirazi kayda veya sözleşmede hüküm bulunmasına da gerek olmadığı, bilirkişi raporlarına karşı; tüm dönemler için rayiç değere göre kira kaybının belirlenmesi gerektiği, Sözleşmenin 9.maddesinde belirtilen aylık 500 TL nin cezai şart olduğuna ilişkin itirazlarda bulunduklarını, Bölge Adliye Mahkemesi ".... belirlenen bu maktu tutarın 42.000.TL nin üstünü talep ettiklerini kabul ile karar verildiği, oysa taleplerinin 28 Aylık gecikme döneminin tamamı için belirlenecek rayiç değere göre tüm kira kayıplarının tahsiline karar verilmesi olduğu, belirli bir miktarı talep dışı bırakmadıklarını, tüm alacakları için karar verilmesi talebi ile kararı temyiz ettiklerini beyanla kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı TBK

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. (BK'nın 355. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 125.(BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Davalının teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden ... tazminatı talep hakkı Kanundan ... bir haktır (BK. madde 106/II). Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK. madde 96). Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zaman aşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Somut olayda; taraflar arasında imzalanan Kayseri 8. Noterliğinin 24.01.2013/03606 yevmiye no.lu kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davacıya teslim edilmesi gereken dairelerin D Blok, 3. Kat 5 no.lu, 7. Kat 13 ve 14 no.lu “mesken” nitelikli bağımsız bölümleri olduğu, dairelerin 24.01.2016 tarihinde davacıya çevre düzenlemesi yapılmış, mesken ruhsatı alınmış, abonelik sözleşmeleri yapılmış, oturmaya hazır şekilde teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, dava konusu dairelerin; 12.06.2014/13820 yevmiye nolu Kat irtifak Tesisinden davacı/arsa sahibi adına tescil edilmiş olduğu; davacı/arsa sahibi, 3. Kat 5 nolu ve 7. Kat 13 nolu mesken daireleri dava tarihinden önce satış işleminden 10.05.2018 ve 22.05.2018 tarihlerinde dava dışı şahıslara devrettiği, dava dilekçesinde; mesken dairelerin 01.06.2018 tarihinde teslim alındığının beyan edildiği, davalı dairelerin bulunduğu binanın yapı kullanma izin belgesinin halen bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin cezai şart başlıklı 9/b maddesinde, "Müteahhit 4. Maddedeki şekil ve sürede, sözleşmeye uygun olarak işi bitirip mal sahibine verilecek daireleri teslim ve tescil etmediği takdirde diğer zararları ile birlikte mal sahibine her ay için daire başına ayrıca 500 (Beşyüz) TL gecikme tazminatı vermeye mecburdur. Bu gecikme 6 ayı geçtiği takdirde mal sahibi, sözleşmeyi feshederek uğradığı diğer zarar ziyanını istemek ve ayrıca eksik ve kusurlu işleri müteahhit hesabına tamamlattırmak ve düzeltmek hakkına sahiptir." hükmünü içermektedir. Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde taraflar arasındaki sözleşmenin 9/b maddesinde düzenlenen zararın diğer zararlar ile birlikte her ay için maktu belirlendiğine göre gecikme cezası olduğu, bu durumda davacı tarafça eldeki dava ile gecikme tazminatı istenmesinde sakınca olmadığı belirtilerek, eldeki davada belirlenen bu maktu tutarın 42.000,00 TL 'nin üstünü, yani anılan madde metninde geçen diğer zararlar kapsamında maktu rakamı aşan gecikme tazminatı zararını istediği gerekçesiyle mahkemece belirlenen 62.562,15 TL gecikme tazminatının icra takibi ile istenilen 42.000,00 TL dışındaki bakiye 20.562,15 TL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline hükmedilmiştir.

Mahkemece belirlenen 62.562,15 TL gecikme tazminatının bilirkişi raporu ile hesaplandığı, raporda 5, 13 ve 14 no.lu bağımsız bölümler için teslim edilmesi gereken tarih olarak belirlenen 24.01.2016 tarihinden sonraki bir yıl için yani 24.01.2017 tarihine kadar maktu gecikme tazminatı 500.00TL üzerinden hesaplanmış, 5 no.lu daire için 24.01.2017 'den satış tarihi olan 22.05.2018 tarihine kadar rayiç kira bedeli Yi-Üfe endeksi 12 aylık ortalama oranında artırılarak, 13 no.lu daire için 24.01.2017 'den satış tarihi olan 10.05.2018 tarihine kadar rayiç kira bedeli Yi-Üfe endeksi 12 aylık ortalama oranında artırılarak, 14 no.lu daire için 24.01.2017 'den teslim tarihi olan 01.06.2018 tarihine kadar rayiç kira bedeli Yi-Üfe endeksi 12 aylık ortalama oranında artırılarak hesaplanmış olduğu, dava tarihinin 03.08.2018 olduğu, aynı tarihte davacı tarafından Kayseri 5. İcra Müdürlüğünde 2018/8540 Esas sayılı dosya ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlunun davalı ... Kaşıkçıoğlu olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle üç daire için 28 aylık gecikme tazminatı olan 42.000,00 TL alacağın yasal faiziyle tahsilinin talep edildiği, takip borçlusunun, borcun olmadığı, ihtirazi kayıt ileri sürülmediği ve takibin davayla mükerrer olması nedeniyle itirazı üzerine 13.08.2018 tarihi itibariyle takibin durdurulmasına karar verildiği, kararın tebliğ evrakının olmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 9/b maddesinde yüklenicinin 4. Maddedeki şekil ve sürede, sözleşmeye uygun olarak işi bitirip mal sahibine verilecek daireleri teslim ve tescil etmediği takdirde diğer zararları da vermeye mecbur olduğu belirtilmiştir. Davacı vekilince sözleşmenin 9/b maddesindeki bahsedilen ceza-i şartın yani icra takibine konu edilen talebin, işbu davada talep konusu edilmediği, davacının kira geliri zararını talep ettiği anlaşıldığından, Dairece sözleşmenin 9/b maddesindeki bedel dikkate alınmaksızın davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin tesliminin kararlaştırıldığı 24.01.2016 tarihi ile davacı tarafından satışı yapılan 5 ve 13 no.lu daireler için satış tarihleri 10.05.2018 ve 22.05.2018 tarihine kadar, 14 no.lu daire için teslimin yapıldığı belirlenen 01.06.2018 tarihleri arasındaki dönem için konusunda uzman bir bilirkişi aracılığıyla, rayiç kira bedelleri üzerinden hesaplanan kira tazminatının hüküm altına alınması gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.