Esas No: 2017/2797
Karar No: 2018/2148
Karar Tarihi: 24.05.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/2797 E.  ,  2018/2148 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 17.04.2018 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karar bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, muarazanın men’i, sözleşmenin hükmen tasfiyesi, kesin hesap ve kesin kabulün hükmen yapılması, kesin hakedişten doğan alacağın tahsili, teminat mektuplarının iadesi, iadenin mümkün olmaması halinde iptâli, yoksun kalınan karın tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece ıslah da dikkate alınarak muarazanın giderilmesine, kesin hesap ve kesin hakedişten doğan alacağın ve yoksun kalınan kar kaybı alacağının davalı idareden tahsiline, teminat olarak davalıya verilen teminat mektuplarının ilişiksizlik belgesinin ibrazı halinde davacıya iadesine, iadenin mümkün olmaması halinde teminat mektuplarının iptâline karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nce davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin tasfiyesi suretiyle muarazanın giderilmesine, tasfiye kesin hesabı alacağının davalı idareden tahsiline, kâr kaybı talebinin reddine, teminat mektuplarının davacıya iadesine karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları,

delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında imzalanan 30.06.1977 tarihli sözleşme ve ekleri uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme uyarınca davacı yüklenici “...-... demiryolu inşaatı ve gerekli etüt ve proje yaptırılması, ...-... I.Kısım inşaatı”nın yapımını üstlenmiştir. Davacı dava dilekçesinde; sözleşmede işin tamamlanma tarihi 15.11.1980 olarak öngörülmesine rağmen yeterli ödenek ayrılmaması başta olmak üzere tamamı davalıdan kaynaklanan nedenlerle verilen süre uzatımları sonucu işin tamamlanma süresinin 22.10.2015 tarihine kadar uzatıldığını, 37 senedir yapımı devam eden projenin %80 oranında tamamlanmış olmakla birlikte davalı idarenin 06.11.2001 tarihli talimatıyla durdurulduğunu, mevcut imalâtın korunması amacıyla tünelden çıkan suların dışarıya tahliyesi işlemi dışında proje kapsamında 2001 yılından bu yana hiçbir imalât yapılmadığını, son olarak 11.02.2014 tarihinde idareye yapılan müracaat ile tasfiye talebinde bulunulduğunu, bu talebe idare tarafından olumlu veya olumsuz bir cevap verilmediğini, idare tarafından gönderilen 13.12.2013 tarihli yazı ekinde yer alan süre uzatım komisyon kararında ödenek yetersizliği nedeniyle 22.10.2015 tarihine kadar süre uzatımı verildiğinin belirtildiğini ileri sürerek sözleşmenin hükmen tasfiye edilmesi, kesin hesap ve kesin kabulün hükmen yapılması müspet zarar kapsamında yoksun kalınan kârın tazmini, kesin hakediş nedeniyle ortaya çıkacak alacağın tahsili ve teminat mektuplarının iadesi istemlerinde bulunmuştur.

Yanlar arasında imzalanan sözleşmenin “süre uzatılması” başlıklı 12. maddesinde “11. maddede saptanan yapım süresi, aşağıda kayıtlı zorunlu nedenlerle ve işe etkisi oranında uzatılabilir.” Hükmüne yer verilmiş, 12.1.1 maddesinde “işin müteahhide yazılı olarak bildirilmek suretiyle bir kısmının veya tamamının yavaşlatılması ya da durdurulması” idari nedenler arasında gösterilmiştir. Sözleşmenin 12.1.1 maddesine göre davalı iş sahibinin işi durdurma ve yavaşlatma hakkı var ise de bunun sonsuza kadar kullanılması mümkün olmayıp yüklenici, belirli olmayan bir süre işin devam ettirilmesi başka bir anlatımla ilanihaye işe yeniden başlatılmayı bekleme yükümlülüğü altına sokulamaz. Aksi takdirde davacı yüklenicinin hiç öngörmediği ve kabul etmediği belirsiz bir tarihe kadar sözleşmeyle bağlı tutulması durumu ortaya çıkar ki, hukuken bu sonucun benimsenmesi ve yükleniciye böyle bir sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Yükleniciden tahammül süresini aşacak şekilde beklemesi istenemez. Somut olayda sözleşme gereği yapılması gereken inşaat işinin davalı iş sahibi idarenin 16.11.2001 tarihli yazısıyla durdurulduğu ve dava tarihine kadar davacının yeniden işe başlatılmadığı uyuşmazlık konusu değildir. İstinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesi’nce de davacı yüklenicinin süresi belli olmayacak şekilde sözleşme ile bağlı tutulamayacağı benimsenerek sözleşmenin tasfiyesine yönelik talep kabul edilmiştir. Ancak işin durdurulduğu 2001 yılından sonra davacı yüklenicinin ilk olarak 18.07.2008 tarihli yazı ile tasfiye talebinde bulunduğu, bu tarihten sonra yüklenicinin makul sürede işin tasfiyesi ve alacağın tahsili için dava açması gerekirken, beklemek suretiyle davalı iş sahibi yönünden zararın artmasına neden olduğu gerekçesiyle tasfiye kesin hesabının 2008 yılı itibariyle çıkartılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Oysa davacı yüklenicinin ilk kez tasfiye talebinde bulunduğu 18.07.2008 tarihinden sonra da idare tarafından yükleniciye süre uzatımları verildiği ve en son süre uzatım komisyonu’nun 13.12.2013 tarihli kararı ile işin süresinin dava tarihini de

aşar şekilde 24.10.2015 tarihine kadar uzatıldığı, yüklenicinin makul bekleme süresinin fazlasıyla aşıldığı ve davacının işe başlatılmadığı ortadadır. Bu durumda akdin idareden kaynaklanan sebeplerle eylemli olarak bozulduğunun kabulü gerekir (Yargıtay 15. HD 31.03.2005 gün ve 2004/3502 Esas 2005/1927 Karar sayılı ilâmı). Davacının makul bekleme süresi dolmuş olup yasal haklarını zamanaşımı süresince kullanabileceği, dava açarak yasal haklarını kullanmaya zorlanamıyacağı ve davayı hemen açmaması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemiyeceğinden, talep edilenin de giderilmesi gereken bir zarar olmayıp tasfiye ve iş bedeli ile kâr kaybı alacakları olduğu da dikkate alındığında işin tasfiyesini talep etmek ve alacağın tahsili için dava açmakta geciktiği ve iş sahibinin zararının artmasına neden olduğuda ileri sürülemez (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.1991 tarih 1991/15-340 Esas – 467 Karar sayılı ilâmı ile Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihat ve uygulamaları).

Gerçekten anılan Hukuk Genel Kurulu kararında da yazılı olduğu gibi sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun zarar görenin kusuruna hukuki sonuçlar veren 44. maddesi, Borçlar Kanunu’nun 98. maddesinin yaptığı yollama ile sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. Borçlar Kanunu’nun 44. maddesinde kural olarak zarar görenin kusuru, tazminattan indirim sebebi olarak (tazminatın tenkisi) kabul edilmiştir; buradaki kusur Borçlar Kanunu’nun 41. maddesindeki teknik anlamda kusurdan farklıdır. Özel olarak belirlenen davranışlar tazminatın saptanmasında etkili neden olarak kabul edilmiştir. Zarar görenin “zarara razı olması” yahut “eylemi zararın oluşmasına veya artmasına yardım etmesi” nedenleri olmadıkça zararın sonuçlarının bir kısmı davacıya yükletilemez. Teknik anlamda bir kusur olmamakla beraber zarar görenin kusuru belirlenirken kusurun belirlenmesine ilişkin yöntem ve tanımlardan yararlanılmaktadır. Bu nedenle zarar görenin kusurundan söz edebilmek için de, “Başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp somut olaydaki gibi kınanabilen bir eylemin bulunması” gerekir. Davacının işin tasfiyesi için ilk kez tasfiye talebinde bulunduğu 18.07.2008 tarihinden sonra dava açmaması kınanabilecek davranış olarak kabul edilemez. Çünkü işin makul durdurulma süresi dolmuş olup davacı, sözleşmenin idareden kaynaklı nedenlerle bozulması sebebiyle doğan yasal haklarını (818 sayılı BK madde 106/II. ve BK madde 325) kullanmaya zorlanamaz. Bu nedenlerle davacının tasfiye kesin hesabının çıkartılmasını talep ettiği 11.02.2014 tarihi itibariyle kesin tasfiye hesabının yapılması gerekir.

Yine dosya kapsamından işin durdurulmasında yüklenicinin kusursuz olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sözleşme konusu iş nedeniyle ... 16. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan başka bir davada, idare tarafından dosyaya gönderilen 27.10.2004 tarihli yazıda “eksik ödenek tefrik edilmesi ve zemin sorunları nedeniyle söz konusu işin tamamlanmasındaki gecikme gerekçelerinde, müteahhidin kusurunun bulunmadığı” bildirilmiştir. Bu durumda yüklenicinin kusursuz olduğu açık olup, iş sahibi tarafından makul durdurma süresini aşacak şekilde iş durdurulduğundan 818 sayılı BK’nın 370/2 ve 6098 sayılı TBK’nın 485/2 maddeleri gereğince, yüklenici müspet zarar kapsamında kâr kaybını isteyebilir. İlk derece mahkemesince alınan 09.12.2015 tarihli asıl ve 19.09.2016 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda 2014 yılı birim fiyatları esas alınarak tasfiye kesin hesabı çıkartılmış ve ayrıca yüklenicinin kâr kaybı alacağı da BK’nın 325. maddesi uyarınca hesaplanmış ise de davalı iş sahibi aşamalardaki savunmalarında, raporlara itiraz dilekçelerinde istinaf talebi ve temyiz

dilekçesinde bilirkişi kurul raporlarına teknik içerikli itirazlarda bulunduğu halde bu itirazları karşılayacak biçimde ek rapor veya yeniden oluşturulan teknik bilirkişi kurulundan rapor alınmamıştır.

Bu durumda bölge aldiye mahkemesince 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan davalı iş sahibinin teknik içerikli itirazlarını da göz önünde tutarak davacının tasfiye kesin hesabı, kâr kaybı, teminat maktuplarının iadesi talepleri konularında gerekçeli mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp değerlendirilerek davacının tasfiye kesin hesabı ile kâr kaybı alacağı ve teminat mektuplarının iadesi konularında sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmaksızın hatalı hukuki yorumla ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile temyize konu ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi hükmünün HMK’nın 371. maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, HMK’nın 373/II maddesi gereğince ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2017 tarih 2017/41 Esas 2017/495 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, dosyanın bozma kararı doğrultusunda yeniden inceleme yapılıp karar verilmek üzere ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine karardan bir örneğin ise ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine 1.630,00'ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, istinaf harcının iadesi hakkında başvuru halinde bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince karar verilmesi gerektiğine 24.05.2018 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.