Esas No: 2022/12754
Karar No: 2022/15202
Karar Tarihi: 30.11.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/12754 E.  ,  2022/15202 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin 07/12/2008 tarihinden 15/11/2013 tarihine kadar aralıksız olarak davalının evinde ... bakıcısı olarak hizmet verdiğini, sabah saat 07:15'ten akşam 19:00'a kadar aralıksız çalıştığını, hatta yıllık tatil zamanlarında dahi çocuğa bakması için müvekkilini yanlarında götürdüklerini ve senelik izin dahi kullanmasına izin vermediklerini, müvekkilinin bu kadar yoğun ve özverili bir şekilde çalışmasına rağmen bu süre içerisinde sigorta kaydının yaptırılmadığını, müvekkilinin 2008 yılında davalıya ait Kavaklıdere'deki adresinde çalışmaya başladığını, bilahare ... Mahallesine taşınıldığını, 15/11/2013 tarihine kadar aralıksız olarak bu adreste çalışmaya devam ettiğini belirterek müvekkilinin 07/12/2008 tarihinden 15/11/2013 tarihine kadar aralıksız olarak davalı yanında çalıştığı sürelerin tespitine karar verilmesini talep etmiştir. karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacının üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...vekili, davacı ile hizmet akdi bulunmadığını, 02/10/2005 doğumlu olan kızı ... ... doğumundan itibaren müvekkilinin eşinin ailesi tarafından bakıldığını, ... ... ... Kreşine ve 24/09/2009 tarihinden itibaren de TED Koleji Vakfı Özel Anaokuluna başladığını ve halen bu okulun 4.sınıf öğrencisi olarak öğrenimini sürdürdüğünü, müvekkilinin davacı şahıstan zaman zaman ev işlerinde yardım talep ettiğini, ihtiyaç olan günlerde evin temizlik işlerine yardım için davacıyı arayıp çağırdığını, davacının çocuğuna bakıcılık etmesi için değil evde döküntüyü toplaması, toz alması vb işleri yapması için çağırdığını, davacının müvekkilinin evinde çalışmasının düzenli ve sürekli olmadığını, ihtiyaç duyulması üzerine ayda 2-3 gün olarak gerçekleştiğini, müvekkilinin kızı ... çeşitli sebeplerle okula gidemediği günlerde kızına müvekkili ve aile efradınca refakat edildiğini, davacının dosyaya sunduğu laboratuar tetkikin müvekkili tarafından kontrol amaçlı olarak yaptırılan bir tetkik olup davacı tarafından müvekkilinden ve ailesinden gizlenerek kızı ...'in evdeki sağlık dosyasından gizlice alındığını, müvekkilinin annesinin de jest olsun diye davacıyı yazlığına davet ettiğini ve orada birkaç gün süre ile misafir ettiğini, davacının burada ... bakıcılığı yapmadığını misafir olarak ağırlandığını, davacının dosyaya sunduğu müvekkilinin aile fotoğrafının ve kızına ait sağlık raporlarının evden izinsiz olarak alındığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kabulü ile;

1-Davacının davalı işverenliğe ait işyerinde 07/12/2008-15/11/2013 tarihleri arasında hizmet akdine bağlı olarak çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1)Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... vekili, cevap dilekçesinde ileri sürdüğü nedenlerle eksik araştırmaya dayalı kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, eksik araştırmaya dayalı kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir. İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun’larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (..........., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (... H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, ... bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise .......... v.b evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir (.......... Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; ... M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; ..., a.g.e., s. 179; ... N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; ..., 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; ... K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; ... E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; ... E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; ... T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; .......... Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; .......... İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Eldeki davada, Mahkemece, davacıya ilişkin laboratuvar kayıtları, dosyaya sunulan fotoğraflar, davacının Bağ-Kur primlerinin davalı tarafından ödendiğine ilişkin makbuz örnekleri, tanıklar ..., ... ve ...'in beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalı işverenliğe ait işyerinde 07/12/2008-15/11/2013 tarihleri arasında hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de verilen hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle davacının çalışmasının niteliğini belirlemektir. Davacının ... bakımı mı ev hizmetlerinde mi çalıştığı araştırılmalıdır. Davacı tanıklarının beyanlarının görgüye dayalı olmadığı anlaşılmakla; davacının çalışmalarının ev hizmetleri kapsamında olup olmadığı hususu da uyuşmazlık konusudur. Davalının uyuşmazlık konusu dönemde ... Mahallesi'nde ikamet ettiği ve hizmetlerin her iki adreste de yapıldığının iddia edilmesi karşısında, bu adreslerde zabıta marifetiyle o dönemde çalışan kapıcılar, yöneticilik yapmış kişiler ve ikamet eden komşular tespit edilerek davacının çalışma biçimi, hizmetin sürekliliği, kısmi çalışma olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, ayrıca bakımı yapıldığı iddia edilen çocuğun okul kayıtları da değerlendirilerek çocuğun tüm gün ya da tüm güne yakın sürelerde okulda olması halinde çocuğa bakımın nasıl gerçekleştiği hususları da değerlendirilerek ... bakıcılığı hizmeti olup olmadığı araştırılmalı, çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30.11.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.