Esas No: 2016/16436
Karar No: 2019/13969
Karar Tarihi: 25.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/16436 E.  ,  2019/13969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait ...’da bulunan ‘... Otel’ isimli işyerinde otelin tüm teknik işleri ile ilgilenmek üzere 26.01.2013 tarihinde teknik müdür olarak işe başladığını, Temmuz 2013 tarihinde genel müdür yardımcısı olduğunu, işletme müdürünün bu oteldeki işi bırakacaklarını söylemesi üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan çıkışının yapıldığını gördüğünü, iş akdinin haksız feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ücreti alacaklarına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı taraf belirsiz alacak davası şeklinde açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddinin gerektiğini, davacıya tüm alacaklarının ödenmesi nedeniyle alacak istemlerinin haksız bulunduğunu beyanla, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücrt alacakları yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağı gerekçesiyle davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, diğer alacaklar yönünden ise bilirkişi raporu doğrultusunda kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ve hafta tatili çalışmalarının belirlenmesi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Somut uyuşmazlıkta; davacı mesai saatlerinin 09:00-18:00 olmasına karşın, 07:00-22:00/23:00 arası çalışarak fazla mesai yaptığını ancak karşılığının ödenmediğini,iddia etmiştir.

Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; davacının Mayıs - Ekim ayları arasında 07:30-22:00 saatleri arası, diğer aylarda ise 08:00-17:00 saatleri arası çalıştığı, yaz aylarında hafta tatili kullanmadığı, kış aylarında ise haftanın 6 gün çalıştığı buna göre: Yaz döneminde; 07:30-22:00 arası, günlük 1,5 saat ara dinlenme ile günlük 14 saat, haftada 7 gün 98 saat çalıştığı, haftalık 53 saat fazla çalışma yaptığı, kış döneminde ise; 08:00-17:00 arası 9 saat, 1 saat ara ile günlük 8 saat, haftalık 48 saat çalışarak, haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı yaptığı belirlenmiş olduğu gibi, yaz dönemi için ayrıca hafta tatili ücret alacağı da hesap edilmiştir.

Ne var ki; bilirkişi raporunda; yaz döneminde 07:30-22:00 saatleri arasında 14,5 saat çalışılarak, 1,5 saat ara dinlenmesi ile günlük 13 saat çalışıldığı anlaşılmadına karşın, 14 saat üzerinden olmak üzere hatalı hesap yapılmış olduğu gibi, hesap tablosunda yaz ve kış dönemleri ayrı gösterilmeksizin, hafta sayısı ve haftalık fazla çalışma süresi belirtilmeden değerlendirme yapılmış olup, rapor mevcut haliyle denetime elverişli bulunmamaktadır.

Buna göre, yaz aylarında günlük 13 saatlik çalışması olan davacının, fazla çalışma ücreti talebinden başka hafta tatili ücreti talebi de bulunduğundan, 6 günlük çalışmasına ilave olarak hafta tatili günlerinde yalnızca 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla mesai alacağı hesaplanması gerektiğinden, yazın günlük 13 saat x 6 gün=78 saat haftalık çalışma süresi ,78-45= 33 saat haftalık fazla çalışma süresi, 13 saat -7,5 saat= 5,5 hafta tatili günü fazla çalışması süresi, 33 saat+ 5,5 saat = 38,5 saat toplamda haftalık fazla çalışma yapıldığı dikkate alınarak, denetime elverişli ve mükerrer hesaba yol açmayacak şekilde yeniden hesaplama yapılması lüzumu için, bozma kararı verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.