Esas No: 2013/294
Karar No: 2013/615
Karar Tarihi: 17.12.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/294 E.  ,  2013/615 K.**

* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

* BASİT CİNSEL İSTİSMAR

* NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR

* VÜCUDA DİL PARMAK GİBİ ORGAN SOKULMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 105

* ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN (5235) Madde 11

**"İçtihat Metni"**

Cinsel taciz suçundan sanık T.. B..’in 5237 sayılı TCK’nun 105/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 2.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2009 gün ve 367-244 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.04.2012 gün ve 10970-4696 sayı ile;

“Müştekinin soruşturma aşamasındaki ifadesinde, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp, kucaklayarak duvara yasladığını ve zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi, iddianamede de olayın bu şekilde anlatılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda delillerin tayin ve takdiri ile suç niteliğini belirleme ve davaya bakma görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hükme varılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri K. K. ve M.A. D.;

“Sanığın 15-18 yaş arasında olan mağdurenin ağzına zorla dilini sokması eyleminin TCK’nun 103/2. maddesinde yer alan nitelikli cinsel istismar suçunu değil, aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı ve bu nedenle yargılama yapma ve delilleri takdir görevinin asliye ceza mahkemesine ait olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.10.2012 gün ve 198292 sayı ile;

“Çocuklara yönelik nitelikli cinsel saldırı suçu TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre 'Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda...' suç nitelikli cinsel istismara dönüşmektedir. Bu suçun tanım ve kanuni unsurlarının anlaşılması bakımından; TCK'nun 103. maddesine ve bu madde gerekçesine bakmakta fayda vardır. Çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde eylem 'vücuda organ veya sair cisim sokulması' olarak tanımlanmaktadır. Bu maddenin gerekçesinde, 'reşit kişilere yönelik nitelikli cinsel saldırı' suçunu düzenleyen TCK'nun 102/2. maddesinin gerekçesine atıfta bulunulmaktadır. TCK'nun 102/2. maddesinin gerekçesinde nitelikli hal; 'suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair cisim ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir' şeklinde açıklanmaktadır. Bu açıklamaya göre, penisin (veya yapay penisin) oral yoldan vücuda ithalinde nitelikli cinsel saldırı veya istismarı suçlarının oluşacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Penis haricinde vücudun diğer organları ile sair cismin oral yoldan vücuda ithalinde ise, suçun nitelikli mi yoksa basit cinsel saldırı suçu mu olacağı hususunda tartışma yaşanmaktadır...

Herşeyden önce suçun nitelikli cinsel saldırı boyutuna ulaşabilmesi için, bu suça yönelik olarak failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin bu suçu işlemeye elverişli olması gerekir. Örneğin, failin memesini veya dudağını zorla mağdurenin ağzına sokması fiilinde; meme veya dudak nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye elverişli olmaması sebebi ile, suç basit cinsel saldırı boyutunda kalacaktır.

Diğer yandan, sanığın cinsel organını (veya yapay penisi) mağdurun vücuduna anal, oral veya vajinal yoldan ithal etmesi halinde suçun nitelikli boyuta ulaşacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Nitelikli cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK'nun 102/2 ve 103/2. maddelerine ve madde gerekçelerine bakıldığında; suçun nitelikli boyuta ulaşabilmesi için, ya failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin cinsel motif taşıması (örneğin penis veya yapay penis) ya da cinsel saldırı fiiline maruz kalan mağdurenin organının cinsel motif taşıyan bir organ (vajina veya anüs) olması gerekir. Eğer failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cisim, cinsel motif taşımıyor ve mağdurun sokma fiiline maruz kalan organı da cinsel organ olarak kabul edilen anüs veya vajina değil ise bu suçun nitelikli cinsel saldırı olarak kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Yani sanığın, parmağını veya dilini cinsel amaçla mağdurenin ağzına sokması nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturmayacak ve suç basit cinsel saldırı boyutunda kalacaktır. Bu bağlamda, sanığın penisini (veya yapay penisi) vajinal, anal veya oral yoldan, diğer organ veya sair cismin ise vajinal veya anal yoldan vücuda ithali halinde nitelikli cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Eğer cinsel amaçla da olsa, failin; mağdurun ağzına parmaklarını sokması ve dilini okşaması veya dilini mağdurenin ağzına sokması şeklindeki eylemleri basit cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir.

Ayrıca, çoğunluğun görüşü kabul edildiği takdirde, uygulama zorluğu kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; 15 yaşından küçük mağdure ile sanığın öpüşmesi sırasında, sanığın dilinin mağdurenin ağzına tam olarak girip girmediği ve dolayısı ile eylemin nitelikli cinsel istismar boyutuna ulaşıp ulaşmadığı veya sanığın dilinin tam olarak girmemesi halinde ise, eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda tartışmalar çıkaracak ve suçun vasfının tayin ve tespiti görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararları verilerek davaların uzamasına sebebiyet verilecektir.

Açıklanan ve izah olunan sebeplere binaen; sanığın dilini zorla mağdurenin ağzına sokması eylemi çocuğa yönelik basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan, bu suçu düzenleyen TCK'nun 103/1. maddesi kapsamındaki suçlara bakma görevi asliye ceza mahkemesine ait olduğundan, dosyanın görevli mahkeme olan Fethiye Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi yönünde bozulması yerine, yazılı şekilde sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan bu suçu düzenleyen TCK'nun 103/2. maddesi kapsamındaki suçlara bakma görevinin ağır ceza mahkemesi olduğuna yönelik bozma ilamı usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 10.12.2012 gün ve 13373-12733 sayı ile; oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sulh ceza mahkemesince cinsel taciz suçundan kurulan hükmün Özel Dairece; “müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

27.10.1988 doğumlu İngiliz vatandaşı, annesi Türk, babası yabancı, Türkçe bilen ve tatil amacıyla ülkemize geldiği anlaşılan katılanın, 10.08.2006 günü saat 06.00 sıralarında Ölüdeniz Jandarma Karakolu görevlilerine müracaat ederek bir restaurantın tuvaletini kullanmak istediği sırada restaurantın güvenlik görevlisi olan sanığın zorla kendisini öpmeye çalıştığı iddiasıyla şikâyetçi olduğu,

Alınan ifadesinde özetle; olay günü saat 06.00 sıralarında restaurant içerisindeki tuvalete girdiğinde karşısına çıkan sanığın "ne yapıyorsun burada" dedikten sonra elini omzuna koyup "sen iyi misin" diye sorduğunu, "iyiyim, gidiyorum" diye cevap vererek tuvaletten çıkmak istediğini, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp kucaklayarak tuvaletin duvarına yasladığını, zorla dilini ağzının içine sokarak kendisini öptüğünü, çırpınarak sanığın elinden kurtulup kaçtığını, dışarıda kendisini beklemekte olan annesinin yanına gittiğini, onu göremeyince aramak için cadde üzerinde gezindiği sırada yoldan geçen jandarma görevlilerini gördüğünü, başından geçenleri anlatıp şikayetçi olduğunu beyan ettiği,

Mağdurenin annesi Y.. C..’ın; olay sırasında dışarıda arabada beklediğini, bu nedenle olayı görmediğini, jandarma görevlileri ile birlikte yanına gelen kızının durumu anlattığını söylediği,

Olay yerine yakın başka bir iş yerinin bekçisi olan tanık M..I..’ın ise; olay gecesi sanıkla beraber nöbet tuttuklarını, mağdurenin koşarak restaurantın kapısından içeri girdiğini, sanığın da engel olmak için arkasından gittiğini, sanıkla mağdurenin konuştuklarını, sanığın mağdureyi restaurantın içinden çıkardığını gördüğünü ancak tuvalet bölümü dışarıdan gözükmediğinden içeride neler yaşandığını bilmediğini ifade ettiği,

Katılanın teşhisi ile yakalanan sanığın aşamalarda; mağdurenin koşarak gelip bekçiliğini yaptığı otelin retauratının tuvaletine girmek istediğini, aşırı alkollü olduğunu, kendisine hiç dokunmadan içeri giremeyeceğini söylediğini ve dışarı çıkardığını, mağdurenin muhtemelen buna kızarak kendisi hakkında şikayetçi olduğunu, yüklenen suçu işlemediğini savunduğu,

Sanık hakkında Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.06.2007 gün ve 1481-689 sayılı iddianamesi ile; “Olay tarihinde müştekinin Ölüdeniz beldesi Hisarönü mahallesinde eğlendiği daha sonra tuvalet ihtiyacı için Han Restaurant isimli işletmeye gittiği tuvalete girdiği sırada karşısında şüpheliyi gördüğü çıkmak isterken şüphelinin kendisini kollarına sardığı kucakladığı duvara dayayıp zorla öpmeye çalıştığı, müştekinin şüphelinin elinden kaçtığı, şüphelinin böylece müştekiyi cinsel amaçlı taciz ettiği” iddiasıyla kamu davası açılıp, Fethiye Sulh Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın mağdureye izin vermediği halde sarılıp öpmek suretiyle cinsel taciz suçunu işlediği kanaatine varılarak mahkûmiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununun uyuşmazlığa konu 103/2. maddesi; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" hükmünü taşımaktadır.

Bu madde 5237 sayılı TCK'nun 102/2. maddesi ile birlikte 765 sayılı Kanunun 414 ve 416. maddelerinde düzenlenen "ırza geçme" suçunun karşılığını oluşturmakta olup, daha geniş kapsamlıdır.

Maddede vücuda organ veya sair cisim sokulmasından bahsedilmiş, ancak bundan ne anlaşılması gerektiği, hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmasının suçun nitelikli halini oluşturacağı açıklanmamıştır. Madde gerekçesinde; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır" şeklinde, atıf yapılan cinsel saldırı suçunun gerekçesinde ise; "Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez... Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir" biçiminde açıklamalara yer verilmiştir.

Maddede "organ" tabiri kullanıldığından cinsel organ dışındaki vücuda girme özelliği olan örneğin; parmak gibi diğer organların da vücuda sokulması suçun nitelikli halini oluşturabilecektir. Bu organın sahibinin kadın veya erkek olmasının bir önemi yoktur. Sokma fiili bizzat fail tarafından yapılabileceği gibi üçüncü bir kişinin veya bizzat mağdurun araç olarak kullanılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Kanunda bir sınırlama olmamakla birlikte sadece oral, anal veya vajinal bölgelere yönelik organ ya da sair bir cisim sokma eylemlerinin suçun nitelikli halini oluşturabileceği kabul edilmelidir. Böyle bir kabul madde gerekçesi de gözetildiğinde kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır. Vücudun bu bölgelerine organ veya sair bir cismin az da olsa girmesi bu nitelikli halin uygulanması açısından yeterlidir.

Cinsel istismarın vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda failin suçun temel şekli için öngörülen cezanın en üst sınırı taban kabul edilerek çok daha ağır bir ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli cinsel istismar eylemlerinin suçun temel şekline göre mağdurun cinsel özgürlüğünü daha ağır bir biçimde ihlal eden eylemler olması gerekir.

Bu itibarla, her somut olayda hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmaya çalışıldığı, sokulmak istenen organ veya cisim ile içine sokulmaya çalışıldığı vücut bölgesi arasında cinsel bir bağ veya ilişki bulunup bulunmadığı, yapılan davranışın objektif olarak cinsel özgürlüğü ihlal edici nitelik taşıyıp taşımadığı, mağdurun cinsel özgürlüğünün suçun temel şekline göre daha ağır bir biçimde ihlal edilip edilmediği belirlenmeli ve sonucuna göre uygulama yapılmalıdır.

Bu bakımdan, failin cinsel organını mağdurun ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde ise de ağza parmak sokulması veya somut olayda olduğu gibi öperken dilin ağza sokulması vücuda organ sokulması niteliğinde kabul edilemeyecektir.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesinde sulh ceza, 11. maddesinde asliye ceza, 12. maddesinde ise ağır ceza mahkemelerinin görevleri düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler uyarınca kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması sulh ceza mahkemelerinin, yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m, 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmak ağır ceza mahkemelerinin, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere bakmak ise asliye ceza mahkemelerinin görevi içine girmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkemece, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilecek, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, bir kararla işi görevli mahkemeye gönderecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Failin mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığından iddianamede anlatılan eylemin 5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturması mümkün değildir. Bu nedenle Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün "müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır.

Ancak, sanığın vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşıyan sarılma ve öpme biçimindeki cinsel davranışlarla gerçekleştirildiği iddia olunanan eyleminin aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılıp değerlendirilmelidir. Bu görev ise 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca asliye ceza mahkemesine aittir. Bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken sulh ceza mahkemesince yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılama devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Genel Kurul Üyesi; "sanığın mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokmasının vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığı söylenebilir ise de bu değerlendirmenin üst dereceli ağır ceza mahkemesince yapılması gerektiğinden itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.04.2012 gün ve 10970-4696 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.03.2009 gün ve 367-244 sayılı kararının, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 tarihinde yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 17.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.