Esas No: 2013/17524
Karar No: 2013/29431
Karar Tarihi: 28.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/17524 E.  ,  2013/29431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı hastanenin reklam ve ilanları ile gözlük takmaktan kurtulmak amacıyla ameliyata ikna edildiğini, ameliyattan sonra tam bir iyileşme olmadığı gibi, gözlük takmaya da devam ettiğini, bir süre sonra göz kuruluğu başladığını, bu şikayete ilişkin de operasyon uygulandığını ancak gözde sürekli yaşarma, göz yaşı akması oluştuğu, bu şikayetlerine de bir çözüm bulunamadığı gibi şikayetlerinin daha da arttığını ileri sürerek, davalıların kusuru nedeni ile 25.000 TL. manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının komplikasyon ve riskler konusunda uyarıldığını, ve lazer uygulamasının başarı ile gerçekleştirildiğini, göz kuruluğu şikayetine ilişkin de tedavi uygulandığını, gözyaşı kanalına tıkaç yerleştirildiğini, davacının yaşı ve gözündeki mevcut katarakt nedeni ile sözkonusu şikayetlerin gelişmiş olabileceğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş;hüküm,davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı hastahanede yapılan laser ameliyatının başarısız olduğunu ve gözündeki şikayetlerin arttığını ileri sürerek, davalının kusuru nedeni ile manevi zararının tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır. Davalı hiç bir kusurun bulunmadığını savunmuştur.

2013/17524-29431

Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Önemli bir diğer düzenleme de " Avrupa Biyotıp Sözleşmesi " dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

2013/17524-29431

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “...” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacının gözlükten kurtulmak amacıyla laser ameliyatının davalı hastanede gerçekleştirildiği ve hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 19.09.2011 tarihli raporuna göre de; davacının yapılan muayenesinde, sağ görmenin 10/10 gözlüğü ile 8/10, sol görmenin 7/10 , gözlüğü ile 8/10 düzeyinde olduğu, her iki gözde artmış gözyaşı menisküsü olduğu, alt punktur bölgelerinin kabarık olduğu, tıkacın net olarak görülmediği açıklandıktan sonra, davacıya uygulanan refraktif cerrahinin tıp kurallarına uygun olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra hastalarda göz kuruluğunun meydana gelebileceği ve bunun için tıkaç uygulamasının yapılarak göz kurumasına engel olunabileceği, konan tıkaçların da zaman içinde işlevinin yitirebileceği ve buna bağlı olarak göz sulanmasının 2013/17524-29431

olabileceği, hekime atfı kabil bir kusurun bulunmadığı açıklanmıştır. Davacıya imzalatılan rıza formunda ise, davacıya yapılacak olan operasyon sırasında ve sonrasında oluşabilecek organik, fonksiyonel, ve psişik her türlü komplikasyonu kabul ettiği, açıklanmıştır. Ancak bu formda yukarıda açıklandığı şekilde, her iki operasyondaki risklerin neler olduğu , oluşacak olası komplikasyonların somut olarak anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine ve aydınlatılmış rızanın alındığına dair bir delil sunulmamıştır. Kaldı ki, hükme esas alınan rapor, olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli olmadığı gibi, uygulanan işlemin komplikasyon olduğuna ilişkin tesbiti de yetersizdir. Öyle ki, davacının yaşı ve gözde katarakt bulunmasının operasyonun uygulanması sonrasında başarısını etkileyip etkilemeyeceği hususları rapordan anlaşılamamaktadır. Bu yönü ile davacı iddialarını da karşılamaktan uzak olup bu raporun hükme esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, Üniversitelerin ilgili bölümlerinden, oluşturulacak ve özellikle laser uygulamaları konusunda uzman akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan meydana gelen olayda hekime atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre bir karar vermelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 28.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.