Esas No: 2016/9847
Karar No: 2018/3431
Karar Tarihi: 10.05.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/9847 E.  ,  2018/3431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 30/03/2016 tarih ve 2015/388-2016/196 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 08.05.2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının özelleştirme kapsamına alınması ve 20 ayrı dağıtım şirketine ayrılması kapsamında müvekkili ile davalı arasında 24/07/2006 tarihinde “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (İHDS)” akdedildiğini, anılan sözleşmenin üçüncü kişilerin hak iddialarını düzenleyen 7. maddesinde dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığını, anılan sözleşmeden önce dağıtım faaliyetlerin davalı tarafından yürütüldüğü sırada ....Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava sonucunda müvekkili tarafından icra dosyalarına toplam 455.988,96 TL ödeme yapıldığını ileri sürerek davacı tarafından ödenen 455.988,96 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını, davacı şirketin özelleştirilmesinin hisse satışı suretiyle gerçekleştirildiğini ve İHDS hükümleri uyarınca müvekkilinden talepte bulunulamayacağını, davacı tarafından düzenlenen devre esas bilanço ile geçmişe yönelik borç ve alacak işlemlerinin kesinleştirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında akdedilen İHDS'nin 7/4-6 maddeleri gereğince 24/07/2006 işletme hakkı devir tarihinden önce meydana gelen iş kazası nedeniyle davacı tarafından ödenen tazminat ve icra masraflarından davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 455.988,96 TL'nin davalıdan tahsiline, bu miktarın 26.683,96 TL’sine 05/10/2011 tarihinden itibaren, 429.305,00 TL’sine ise 06/09/2011 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, işletme hakkı devir sözleşmesine dayalı rücuen tazminat istemine ilişkindir. ....Asliye Hukuk Mahkemesinin 16/02/2010 tarihli 2004/440 Esas 2010/118 Karar sayılı ilamıyla .... vekilince açılan dava sonucunda maddi ve manevi tazminata hükmedildiği, ilgili kararın kesinleşmesi üzerine ... vekilince .... Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine Diyarbakır 6. İcra Müdürlüğünün 2011/4778 Esas sayılı dosyasıyla maddi tazminatın bakıcı giderleri dışında kalan kısmı ile işlemiş faizinin tahsili amacıyla ilamlı takip yapıldığı, .... İcra Müdürlüğünün 2011/4952 Esas sayılı dosyasıyla ise ilamda alacaklı lehine hükmedilmiş vekalet ücretleri ile işlemiş faizin tahsili amacıyla ilamlı takibe girişildiği, davacı tarafından her iki ilamlı icra dosyasına toplam 455.988,96 TL ödeme yapıldığı, dağıtım faaliyetlerinin davalı tarafından yürütüldüğü döneme ait olması sebebiyle taraflar arasındaki işletme hakkı devir sözleşmesi gereğince davalının sorumlu olduğu bu bedelin davalıdan tahsili amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dayanak .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 16/02/2010 tarihli 2004/440 Esas 2010/118 Karar sayılı ilamı bölünmek suretiyle iki ayrı icra takibine konu edilmiş olup, bu davanın davacısı olan ... vekilinin ilama dayalı tek icra takibi yapmayarak davacı ... aleyhine iki ayrı icra takibine girişmesinin hakkın kötüye kullanımı niteliğinde bulunması nedeniyle davacı tarafça aleyhine girişilen ikinci icra takibi yönünden şikayet hakkını kullanarak ikinci takip iptal ettirilebilecekken, bu hakkını kullanmaması sebebiyle her iki ilamlı icra dosyasıyla oluşan ve fazladan ödediği vekalet ücreti ve masraflardan davalıyı sorumlu tutmak doğru olmayacaktır. Yani, dayanak mahkeme ilamı bölünmeksizin davacı aleyhine tek ilamlı icra takibi yapılması halinde ödenmesi gereken vekalet ücreti ve masraflar ile ilamın bölünmek suretiyle iki ayrı icra takibi yoluyla takibe konulması nedeniyle ödenen vekalet ücreti ve masraflar arasındaki farkı davacının açıklanan şikayet hakkını kullanmaması nedeniyle davalıdan talep edemeyeceği nazara alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davacı tarafından aleyhine girişilen icra dosyalarına yapılan tüm ödemelerden davalının sorumlu tutulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 10/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı Yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile .... özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiye'deki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı ....'a ait olmakla birlikte, ....'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır.

.... tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı şirket, tüm hisseleri davalı ....'a ait olmak üzere 28.06.2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı .... Enerji Yatırım San. ve Tic. A.Ş'ye devredilerek 28/06/2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir.

Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 28/06/2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce yapılmıştır.

Özelleştirme aşamasında 28/06/2013 tarihinde ...tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle ...nin özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir.

Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı ....'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz.

Keza, 28.06.2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.3 maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” ...... şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı .....” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan 28.06.2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden, kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve ....'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir.

Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır.

Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 28/06/2013 tarihi öncesi, yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı ....'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 28.06.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir.

Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır.

Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 28.06.2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 28.06.2013 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen dava konusu ödemeden dolayı, 28.06.2013 sözleşmenin 9.3 ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddiyle yazılı gerekçe ile kararın bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.