Esas No: 2022/5002
Karar No: 2023/912
Karar Tarihi: 07.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/5002 E.  ,  2023/912 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/235 E., 2022/22 K.

...

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılmaması nedeniyle davalı Kuruma fazladan ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne dair, karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı ve davalı Kurum vekileri tarafından vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin Mersin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Toroslar Sosyal Güvenlik Merkezi sınırlan dâhilinde ... numaralı Yenişehir Belediyesi Kamu ihalesi ile ilgili oluşturduğu işyeri siciline 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin birinci fıkrası (i) bendinde öngörülen 5 puanlık indirimden yararlanma şartlarını taşıdığı halde hiçbir kanun numarasına bağlı olmaksızın ( 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinde öngörülen beş puanlık indirimden faydalanmadan ) 2009/10- 2010/09- dönemine ait aylık prim ve hizmet belgelerini kanuni surelerinde beyan ettiğini ve yasal vade gürelerinde Sosyal Güvenlik Kurumunun banka hesabına ödediğini, 17.02.2012 tarih ve 3181291 sayılı dilekçesi ile Mersin Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Toroslar Sosyal Güvenlik Merkezi'ne başvursa da, talebinin reddedildiğini belirterek, 32.214,59 TL,nin kurumdan yazılı olarak talepte bulundukları 17.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ihaleli işler açısından Hazine tarafından ödenmesi gereken kesinti tutarının kurumdan tahsil edilemeyeceğini, talebin 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinde düzenlendiğini, işvereninin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmının hazinece karşılanmasından, belgelerin yasal süre içerisinde verilmesi ve prim borcu bulunmaması halinde yararlanılabileceğini, 4734 sayılı Kanundan istisna olan işlere ilişkin işyerlerinin kapsam dışı olduğunu, uygulanamayacağını, kapsamda olan yerlerin ise hak ediş ödemeleri sırasında hak edişlerden kesileceği konuyla ilgili işlemlerin yüklenici tarafından yürütüldüğünü idare tarafından yüklenicin hak edişinden kesilmesi gerektiğini, işveren tarafından yararlandırılmasına ilişkin bilgi verilmediğini, konunun kendileri ile ilgisi olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi: 16.01.2015 tarihli ve 2014/155 Esas, 2015/42 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne, 32.214,59 TL nin kurumdan talepte bulunulan 17.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine, dair karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1.İlk derece Mahkemesinin 16.01.2015 tarihli ve 2014/155 Esas, 2015/42 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı SGK vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 26.11.2015 tarihli ve 2015/7414 Esas, 2015/21203 Karar sayılı bozma kararında; "...Somut olayda 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendindeki düzenlemeye göre; aynı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran işverenlerce ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazine tarafından karşılanacağından, gerek bu tutarın Hazinece karşılanmaması, gerek işverenin bu tutarı davalı Kuruma ödemiş olması, gerekse de ihale makamınca işveren şirketin hak edişlerinden, sigorta primi işveren hissesinin, %5 puanlık muafiyet indirimi yapılmadan tümüyle kesilmesi durumunda sebepsiz zenginleşen Hazine olacaktır. Bu durumda husumetin Hazineye yöneltilmesi gerektiği" gerekçesi ile verilen karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin, 23.05.2016 tarihli ve 2015/239 Esas, 2016/145 Karar sayılı kararı ile; "...Davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine dair karar verilmiştir.

C.2 nci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 23.05.2016 tarihli ve 2015/239 Esas, 2016/145 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.17.04.2017 tarihli 2016/18494 Esas, 2017/3169 Karar sayılı bozma ile"...Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf ehliyeti bulunduğundan işin esasına girilerek,davacı şirketin Yenişehir Belediyesi ile yapılan ihale işinin 2009/10-2010/9. aylar arasındaki ihale aşamasında % 5 puanlık teşvik indiriminden yararlanacağı hususunda ihtilaf bulunmadığından, söz konusu ihale dosyası getirtilerek, gerekirse alanında uzman bir bilirkişiden rapor alınmak sureti ile, ihaleye konu iş ile ligili olarak işçi ücretlerinin ihale belgeleri ve sözleşmede belirlenip belirlenmediği, belirlenmişse hakedişlerin % 5 prim teşviki oranının dikkate alınıp alınmadığı, özetle; ihale edilen iş ile ilgili sigorta primlerinin tamamının davacı şirkete ödenip ödenmediği tespit edilip, ödendiğinin tespiti durumunda mükerrer ödeme söz konusu olacağından davanın reddine, ödenmediğinin tespit edilmesi durumunda ise çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir." denilmiş ve karar 2. kez bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince 2 nci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin: 19.06.2018 tarihli ve 2017/449 Esas, 2018/249 Karar sayılı kararı ile "....Davanın kabulü ile 32.214,59 TL 'nin kurumdan talep tarihi olan 17.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine, dair karar verilmiştir.

E. 3 üncü Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 19.06.2018 tarihli ve 2017/449 Esas, 2018/249 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 23.09.2019 tarihli ve 2018/5874 Esas, 2019/5393 Karar sayılı bozma ilamı ile, "...27.03.2018 günlü 30373 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'a eklenen Ek 17 nci maddesi ile prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanmayan işverenlere belirlenen şartlarda prim teşviki, destek ve indiriminden istifade etme imkanı tanınmıştır. Ek 17 nci maddede aynen; “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.

Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.

Görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumunca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır." şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Yapılacak iş, Kurumdan davacının yukarıda açıklanan ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren Ek madde 17 hükmüne göre başvurusu bulunup bulunmadığı sorularak anılan yasa maddesi kapsamına göre değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir denilerek karar bozulmuştur.

F. İlk Derece Mahkemesince 3 üncü Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 02.02.2021 tarihli ve 2019/179 Esas, 2021/41 Karar sayılı kararı ile "...SGK 'dan Yargıtay ilamında belirtilen 5510 sayılı Kanun'a eklenen Ek 17 nci maddesi doğrultusunda yasal düzenlemeden yararlanma hususu sorulmuş. Yararlandırılmadığı yönündeki cevap gereği önceki 2017/449 Esas sayılı ilamda belirtilen gerekçelerle Yargıtay ilamı gereği eksiklikte giderildiğinden davanın kabulüne ve 32.214,59 TL 'nin, Kurumdan talep tarihi olan 17.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine, dair karar verilmiştir.

G. 4 üncü Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin 02.02.2021 tarihli ve 2019/179 Esas, 2021/41 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 20.09.2021 tarihli ve 2021/4858 Esas, 2021/10521 Karar sayılı kararı ile "...Ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33. maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, Ek 17 nci maddenin gelmesi ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanaklar ve teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından ek 17 nci maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Denilerek karar bozulmuştur.

H. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Son Karar

İlk derece mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Bozma ilamında da ayrıntılı olarak geçtiği gibi ilgili ek 17 maddesi 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Ek 17 nci maddesinin ilk fıkrasında "...bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir."

3. fıkra"...Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır." şeklindedir.

Yargıtay bozma kararında da madde ayrıntısı geçtiği şekilde; davacının iş bu davayı 2009/10-2010/9 ay arası dönemler için, yasa yürürlük tarihinden önce açtığı ve ek 17 yürürlük tarihi öncesi 17.02.2012 tarihinde Kuruma başvurduğu, yasal düzenleme sonrası da 21.05.2018 tarihinde Kuruma yasal düzenleme gereği başvuru yaptığı tespitleri ile;

Ek 17 inci maddesi 2 nci ve 3 üncü Fıkrasının "yukarıda altı çizilen hükümleri" kapsamında, davacının hakkı olduğu kabul edilmiş ve ilgili yasal düzenleme gereği yasa yürürlük tarihini takip eden ay başından itibaren faize hükmedilmiş ve yine ilgili madde özel düzenlemesi gereği ödenmesi şartlarına değinilerek aşağıdaki şekilde "Davacının, 5510 sayılı Kanun ve diğer kanunlarda sağlanan prim teşviki ve destek indiriminden yararlanabileceği halde yararlandırılmadığı tespiti ile (Ek 17 2 ve 3 fıkrası gereği) 32.214,59 TL'nin 01.05.2018 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile (ilgili maddenin yürürlük tarihini takip eden takvim yılı başı olan 01.01.2019'dan başlayarak 3 yıl içerisinde) davacıya ödenmesine, " hüküm kurulmuş ve bu ödemenin düzenleme gereği "... öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yıl sonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır..." hükmü uygulanması gerektiği kabul edilmiş, davanın kısmen kabulüne, davacının, 5510 sayılı Kanun ve diğer kanunlarda sağlanan prim teşviki ve destek indiriminden yararlanabileceği halde yararlandırılmadığı tespiti ile (Ek17 2 ve 3 fıkrası gereği) 32.214,59 TL'nin 01.05.2018 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile (ilgili maddenin yürürlük tarihini takip eden takvim yılı başı olan 01.01.2019'dan başlayarak 3 yıl içerisinde ödenmesi gerektiğinin tespitine) davacıya ödenmesine, dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı ile davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; faiz bakımından verilen kararın hatalı olduğunu, mahkemece ek 17nci maddesi hükümlerinin yanlış ve yersiz uygulandığını buna göre verilen kararın hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı temyiz dilekçesinde; kurumca yapılan işlemlerin yerinde olduğunu, aksine verilen kararın yerinde olmadığını belirterek, verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılması ile davalı Kuruma fazladan ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte davalı Kurumdan tahsili uncu maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılmak için verilen belgelerin kurumca işleme alınması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri aynı zamandda 331 inci maddesi ile birlikte, 5510 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81 inci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada, davacı şirket, aldığı ihaleli işler nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinde yer alan %5 teşvik indiriminden faydalandırılma ve fazladan ödenen primlerin iadesi istemi ile davasını açmış ve yargılama devam ederken, 01.04.2018 tarihi itibari ile 7103 sayılı Kanun'un 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'a eklenen ek 17 inci maddesi yürürlüğe girmiş ve bu maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlar hakkında ...'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne somut norm denetimi ile yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiştir.

2.Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde, ek 17 nci maddenin tüm hükümlerinin getiriliş amacı ile birlikte irdelendiği ve maddenin birinci fıkrasında, prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanma imkânına sahip oldukları hâlde yararlanmayanların veya yararlanılmış olan teşvikin başka bir teşvikle değiştirilmesini isteyenlerin koşullan yerine getirmek kaydıyla geriye yönelik teşvikten yararlanılmak istenen ayı/dönemi takip eden altı ay içinde SGK'ya başvurabilecekleri ve başvuru tarihinden geriye doğru en fazla altı ay için söz konusu haklardan yararlanabileceklerinin belirtildiğini;

3.Maddenin ikinci fıkrasında bu maddenin yürürlüğe girdiği 01.04.2018 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olmak üzere prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmayanların ya da yararlanmakla birlikte değişiklik yapmak isteyenlerin 01.04.2018 tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde SGK'ya başvurmaları gerektiği ve 2018 Mart ayı/dönemi ve öncesine ilişkin geriye yönelik teşvikten yararlanma veya teşvik değişiklik talepleri için işverenlerin 01.04.2018 ila 01.06.2018 tarihleri arasında başvuruda bulunmaları gerektiğini,

4.Maddenin üçüncü fıkrası ise aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutarlara hangi tarihlerin esas alınarak kanuni faiz uygulanacağı, ödeme süresi ve şekli, diğer borçlardan dolayı yapılacak mahsuplar ile ilgili olup, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle ödenecek tutar hesaplanacağını, ödemenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde yapılacağını ve öncelikle 5510 sayılı Kanun'un 88, maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hâle gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel hâldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirileceğini, ancak üç yılsonunda ilgili kanunlar gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilecektir. SGK'ya borcu bulunmayan işverenlere ise altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılacağını,

5. Maddenin dördüncü fıkrasında da konuyla ilgili daha önce açılmış olup görülmekte olan davalarla ilgili düzenlemelere yer verildiğini belirtmiştir.

6. Anayasa Mahkemesince, 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesinin 4 üncü Fıkrası ile ilgili olarak; “maddenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilecektir. Bu durumda görülmekte olan davalarda, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren kanuni faiz uygulanacaktır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilecek, yargılama giderleri idare üzerinde bırakılacak ve hak sahiplerinin kendilerini avukatla temsil etmeleri hâlinde vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilecektir. Ayrıca ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında SGK tarafından kanun yollarına başvurulmayacak ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılacaktır.” Hükmü ile kanun koyucunun, işverenlere 01.04.2018 tarihinden öncesine ait sigorta prim teşviki, destek ve indirimlerini talep etme haklarını tanımış, bunu Anayasa'nın 35 inci maddesi bağlamında mülk olarak görmüş ve madde gerekçesinde geçen kamu giderlerinin artmasının önüne geçilmesi ve geriye yönelik finansal belirsizliğin ortadan kaldırılması ifadeleri nedeniyle de sorunun kanun koyucu tarafından işverenlerin alacak hakkının tanınması suretiyle çözülmüş olduğu kabul edilmiştir.

7.Ne var ki, görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren kanuni faizin uygulanması söz konusu olsa da, ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasında, mahsup veya iade edilme yönünden üçüncü fıkra hükümlerine yaptığı atıftan dolayı ödemelerin üç yıla yayılacağını öngörmesi karşısında, faizin başlama tarihi ve ödeme için öngörülen süre göz önünde bulundurulduğunda kuralın mülkiyet hakkını sınırladığı kabul edilmiş ve bu sınırlamanın anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

8. Anayasa Mahkemesi, yaptığı irdeleme ile Anayasa'nın 13 üncü maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksam yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Hükmüne göre temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin Anayasa'da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerektiğini, bu kuralın, prim teşviki, destek ve indirimlerinden geriye yönelik yararlanma taleplerinin İdari merciler ve yargısal makamlar önünde neden olduğu sorunun daha az maliyetle ve mümkün olan en kısa sürede çözülmesi amacıyla getirilmiş olup, prim teşviki, destek ve indirimlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların devlete en az gider yüklenerek bir an önce çözüme kavuşturulması biçimindeki kamu yararının sağlanması bakımından sınırlamanın elverişli olduğu, bu uyuşmazlıklar çerçevesinde belirli şekilde hesaplanacak alacak tutarlarının yine belirli bir yöntem dâhilinde mahsubu veya İadesi bakımından kanun koyucunun takdir yetkisinin olduğu dikkate alındığında sınırlamanın gerekli olduğu da kabul edilebilir ise de, prim teşviki, destek ve indirimlerle ilgili ödemelerin birçoğunun işverenlerin idari başvuru tarihlerinden daha öncesine dayandığını, fakat İşverenlere iade edilecek tutarın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faize göre hesaplanmasının işverenlerin mülkiyet hakkı kapsamındaki alacaklarında meydana gelen eksilmenin orantısız ve aşırı olması sonucunu doğuracağını belirtmiştir.

9.Diğer taraftan, ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasındaki atıf nedeniyle uygulanması gereken üçüncü fıkra çerçevesinde, iade edilecek tutarın ödenmesinin üç yıl gibi uzun bir süreye yayılması, görülmekte olan davalar sonucunda alacaklarına derhâl ve toptan kavuşabilecek işverenlere aşırı bir külfet yüklendiğini ve bu nedenle kuralın hak sahiplerine orantısız bir yük getirerek araç ile amaç arasında bulunması gereken makul dengenin idare lehine bozulduğunu, mülkiyet hakkının ölçüsüz bir şekilde sınırlanmasına neden olduğunu belirtmiştir.

10.Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiş olduğunu, bu madde de düzenlenen adil yargılanma hakkının, kişilere davanın görüldüğü mahkemeden uyuşmazlığa ilişkin bir karar verilmesini isteme güvencesini de içermekte olduğunu, Dava hakkını kullanan bireyin asıl amacının davanın sonunda, uyuşmazlık konusu ettiği talebinin esasıyla ilgili olarak bir karar elde edebilmek olup, dava sonucunda bir karar elde edilemiyorsa dava açmanın da bir anlamı kalmayacağını belirtmiş, karar hakkının bireylerin sadece yargılama sonucunda şekli anlamda bir karar elde etmelerini güvence altına almayıp, aynı zamanda dava konusu edilen uyuşmazlığa ilişkin esaslı taleplerin yargı merciince bir sonuca bağlanmasını da gerektirdiğini belirtmiş olup, yargılamanın henüz devam ettiği bir süreçte, taraflardan birinin aleyhine olacak ve yargı merciinin uyuşmazlık konusu talep hakkında karar vermesini engelleyecek şekilde davayı ortadan kaldıran ya da davanın incelenmesini durdurarak karara bağlanmasına engel olan kanunlar çıkarılmasının karar hakkını sınırlayacağını, ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasında yer alan kural ile de karar hakkına bir sınırlama getirildiğini, ne var ki bu sınırlamanın orantısız ve ölçüsüz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

11.Sonuç itibari ile Anayasa Mahkemesince, görülmekte olan davalar bakımından, faizin başlama tarihi olarak ödeme tarihini değil, dava öncesinde yapılan idari başvuru tarihini esas alan ve hesaplanacak tutarın üç yıl gibi uzun bir süreye yayarak mahsubunu veya iadesini hükme bağlayan kuralın; uyuşmazlığın esasını çözüme kavuşturma imkânına, davacıların alacaklarına uygulanacak faizin başlangıç tarihi ve Kanun uyarınca hesaplanacak tutara ulaşma şekil ve süresi yönünden onların aleyhine olacak şekilde bir müdahaleye neden olduğunu, buna göre davacılar bakımından, davanın görülmeye devam edilmesiyle maddi uyuşmazlığın çözümü ile elde edilebilecek birtakım menfaatlerden ek 17 nci maddesindeki kural nedeni ile mahrum kalındığını, davacıların alacağın tahakkuk ettiği tarih anından itibaren faize ve mahkeme kararıyla belirlenecek alacağın derhâl ve nakden tahsiline hak kazanabilecekler iken kural bu imkânları ortadan kalktığını, görülmekte olan davaları davacıların iradesi dışında ve aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldıran kuralın, davacılara aşırı bir külfet yüklediğini ve bu yönüyle kuralla karar hakkına getirilen sınırlamanın orantısız, dolayısıyla ölçüsüz olduğu kabul edilmiştir.

12.Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın, iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığı mahkemelerce iptal edilmiş bir hüküm uyarınca karar verilmesine imkân yoktur.

13.Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

14.Dairemizce de, işte bu durumun dikkate alınması ve iptal edilmiş bir maddeye dayalı olarak verilen kararların hukuk sistemimiz içerisinde yer almasının önüne geçilmesi amacıyla, alt derecedeki mahkemelerce 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci madde kapsamında karar verilen dosyaların anayasa mahkemesi kararı gözetilerek, tüm yasal dayanakları ile birlikte uyuşmazlığın ve hukuki durumun yeniden değerlendirilmesi amacıyla bozma kararları verilmiştir.

15.Gelinen son aşamada, eldeki dava bakımından irdeleme yapıldığında, ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasında yer alan kuralın iptal edilmiş olması, Anayasa Mahkemesi kararının 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girmesinden sonra, mahkemelerce iptal edilmiş olan Ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrası kapsamında uygulama yapılarak karar verilmesi olanağının ortadan kalkması ve bu fıkranın içeriğinde yer alan atıfla maddenin 3 üncü Fıkrasında yer alan düzenlemenin mevcut bir dava olmaksızın yapılan başvurular bakımından hüküm ifade etmesi, yani, davasız başvuru halinde, kuruma getirilen ödeme yükümlülüğünün çerçevesini düzenlemesi dikkate alındığında, davacının ek 17 nci madde kapsamında aşamalarda yaptığı başvurunun, kurumca kabul edilmediğinin de belirgin olması nedeniyle, artık, teşvik indirimine ilişkin uyuşmazlığın, temel kanun maddesi, yani 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi hükümlerinin, davanın yasal dayanağı olarak kabul edilmesi ve bu maddedeki koşulların irdelenmesi ile bu madde çerçevesinde uygulama yapılması, davacının uyuşmazlığı kökünden çözecek şekilde gerekçeli karar elde etme ve mülkiyet hakkı çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

07.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...