Esas No: 2012/3152
Karar No: 2012/9605
Karar Tarihi: 06.06.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/3152 E.  ,  2012/9605 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdinde bulunan döviz hesabından 3. kişiler tarafından internet bankacılığı yoluyla toplam 8.850,00 TL nin başka hesaplara aktarıldığını, müvekkile ait hesabın davalı bankanın güvencesi altında olup davalı bankanın hesaplarındaki güvenliği sağlayamayarak internet bankacılığı hizmeti verdiğini, haksız eylemin web sitesinin güvenlik duvarının aşılarak müvekkili hesabına ulaşılmasıyla suretiyle gerçekleştiğini, davalı bankanın hizmetin güvenliğinin sağlanamaması nedeniyle kusurlu olduğunu, ceza soruşturmasının sürdüğünü, zararın tazmini için davalı banka aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının zarara kendi kusurlu davranışıyla sebebiyet verdiğini, davacının hesabından yapılan havale işlemleri ile ilgili bankaya kusur izafe edilemeyeceğini, banka bilgisayar sisteminden kaynaklanan bir hata yada aksaklık söz konusu olmadığını, müvekkili bankanın gerekli tüm önlemleri aldığını, güvenliğin uluslararası standarlarda olduğunun belgelendiğini, davacı tarafından güvenlik uyarılarında yer alan hususlar yerine getirilmediğinden zararın doğmuş olduğunu, davacının kendi kusurundan zararın oluştuğunu, belirterek davanın reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davalı banka nezdinde bulunan döviz hesabından bilgisi ve rızası dışında internet bankacılığı yoluyla 8.850,00 TL nin iki ayrı işlemle başka hesaplara havale edildiği, davalı bankanın ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmaması ve sahte işlemlerle davacının hesabından para çekilmesini engellememesi nedeniyle sorumlu olduğu, davacıya ait sistem bilgilerinin ele geçirilmesinde davacının kusurunun bulunmadığı, davacıya yüklenebilecek bir kusurun varlığı ispatlanamadığını, davalının doğan zarardan sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davalının takibe vaki itirazının asıl alacak 8.850,00 TL üzerinden iptali ile takibin devamına ve 8.850,00 TL asıl alacağa paranın hesaptan çekildiği 04/08/2008 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 06.06.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Bilişim teknolojisindeki gelişmeler; finans dünyasınca sunulan hizmet ve ürünlerde de çeşitliliğe yol açarak hesap sahiplerine farklı ürün seçenekleri sunulmasına yol açmış bu kapsamda geniş kitlelere internet bankacılığına erişim imkanı getirmiştir.

Bu tür bir bankacılık hizmeti sunan finans kuruluşları fiziki mekan ve personel gibi önemli gider kalemlerinden tasarruf ederek daha rekabetçi bir yapıya kavuştukları gibi, müşteriler de; şubeye kadar gidip bankolar önünde sıra beklemek gibi zaman kayıpları yaşamadan oturdukları yerden bir çok bankacılık işlemini gerçekleştirme imkanına kavuşmaktadırlar.

Sunulan bir çok hizmet çeşidinde olduğu gibi internet bankacılığından yararlanılması da müşterinin tercihine bırakılmışmış ise de; gerek müşteri bakımından, gerekse ilgili banka yönünden bir kazan-kazan pozisyonundan bahsetmek yanlış olmayacaktır.

O halde nimet ve imkanın paylaşıldığı yerde riskin de paylaşılması işin doğası gereğidir. Yaygın uygulamalardan da görüleceği üzere işlem güvenliği basamakları çoğunlukla müşteri tercihleri doğrultusunda oluşturulmaktadır. Gereğinden fazla güvenli giriş seçeneğini tercih edecek müşterinin internet bankacılığına erişim hızı, bizzat şubeye gidip işlem yaptırmadan daha zor hale geleceğinden, çoğu kez daha hızlı işlem tercihinden dolayı güvenlikten bir parça taviz verildiği de müşahede olunmaktadır.

Bankaların “yüzde yüz güvenli internet bankacılığı yapacağım” iddiasıyla büyük erişim zorlukları çıkaran güvenlik koruma duvarları getirmesi halinde, internet bankacılığına erişim hızı çoğu kez şubeye fiziken gitme zorluğuyla paralel bir sürece dönüşeceğinden pratikte bir fayda getirmeyecektir

Zaten güvenlik unsurunu gereğinden fazla abartan bir çok hesap sahibi zaman, zaman basında yer alan dolandırıcılık haberlerinden de etkilenerek (tüm sıkıntılarına rağmen) konvansiyonel bankacılık enstrümanlarından vazgeçmemektedirler. Dolayısıyla internet bankacılığı yöntemini seçen müşteri için “bir parça risk algısını göze almış kişi” diye nitelendirmek yanlış bir tespit olmayacaktır.

Klasik bankacılık türünde bile zaman, zaman bir takım usulsüzlük ve dolandırıcılık vakıalarına rastlanırken, elektronik bankacılıkta mutlak güvenlikten bahsetmek elbette ki mümkün olmayacaktır. Bu durumda bankaların; parola, şifre,SMS vs. gibi asgari bir giriş güvenliğini temin ettikten sonra, ilave güvenlik seçenekleri ve bunların muhtemel sonuçları hakkında müşterilerini bilgilendirip bilgilendirmedikleri noktasında, ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kusuru oranında sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, aksi bir kanaatle; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle adeta kusursuz sorumluluk derecesine varan bir oranda sorumlulukları yoluna gitmek, kötü niyetli müşterilerin bu tür bir yaklaşımdan faydalanma yolunu da beraberinde getirme potansiyeli taşıdığından, hukuki çözümlemelerdeki hassas dengelerin göz ardı edilmesi sonucunu doğurabilecektir.

Bununla birlikte bankaların birer güven kurumu olmaları yanında, kar amaçlı ticari kuruluşlar olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; bu tür riskleri haklı haksız üstlenmek zorunda bırakılan bankaların neticede bir kar, zarar ve maliyet analizi yapmak suretiyle işlerini düzgün bir şekilde yürüten sair müşterilerine durumu birer maliyet kalemi olarak yansıtmak zorunda kalacakları kuvvetle muhtemel bir iktisadi gerçeklik olarak karşımıza çıkacaktır.

Öte yandan davaya dayanak teşkil eden olayda, davacı hesap sahibinin müşteri şifresinin profesyonel bir dolandırıcılık çetesi tarafından ele geçirilip bununla hesaptaki paranın transfer ettiğine dair bilirkişi değerlendirmesi nazara alındığında davacının da kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu durum ancak yargılamayla açıklığa kavuştuğundan ortada likit (bilinebilir) bir alacak tutarından da bahsedilemeyeceğinden davalının ayrıca icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulması da isabetli bulunmamıştır

Sonuç olarak; bankanın bilgi işlem merkezindeki bir güvenlik açığından değil de müşterinin güvenlik alanındaki bir bilgisayardan yada müşterinin şifre parola gibi güvenlik enstrümanlarının elde edilmesi sonucunda başka bir kanaldan erişilmek suretiyle usulsüzlük yapılması halinde bankanın sorumluluktan kurtulma şartlarının tamamıyla oluşmaması halinde; müşterinin müterafik kusuru da nazara alınarak buna tekabül eden miktar yönünden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kusur araştırmasına rağmen davanın tümden kabulü ile ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin bozmayı gerektireceği kanaatiyle, kararın onanması şeklinde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum