Esas No: 2023/13159
Karar No: 2024/1357
Karar Tarihi: 07.02.2024

**4. Ceza Dairesi         2023/13159 E.  ,  2024/1357 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ KARARLARI ARASINDAKİ

UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR

I. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu tarafından, 05.05.2023 tarihli ve 2023/3 sayılı kararıyla, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarih ve 2022/1972 Esas, 2022/2784 Karar sayılı ilamı, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.11.2022 tarih ve 2022/148 D.İş sayılı kararı, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.02.2023 tarih ve 2022/3779 Esas, 2023/450 Karar sayılı ilamı ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 22.03.2023 tarih ve 2023/35 D.İş sayılı kararı arasında "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının esas yönünden kaldırılması halinde hükmü verecek mahkemenin, itiraz merciinin esas yönünden değerlendirmesine bağlı kalıp kalmayacağına" ilişkin aynı yer bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri arasında çıkan içtihat aykırılığının giderilmesi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un (5235 sayılı Kanun) "Başkanlar Kurulunun Görevleri" başlıklı 35. maddesi gereğince talep olunmuştur.

II. KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 2023/65929 sayılı uyuşmazlığın giderilmesi talebinde, Ceza Genel Kurulu kararları çerçevesinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 271/4 üncü maddesi kapsamında değerlendirme yapılarak uyuşmazlığın çözülebilmesinin mümkün olduğu ve bölge adliye mahkemesi ceza daireleri arasında oluşan bu uyuşmazlığın, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 22/03/2023 gün ve 2023/35 D.İş sayılı kararındaki gerekçeler doğrultusunda giderilmesinin yasal ve yerinde olacağı görüşü belirtilmiştir.

III. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR

1. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarih ve 2022/1972 Esas, 2022/2784 Karar sayılı kararı,

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.11.2022 tarih ve 2022/148 D.İş sayılı kararı,

3. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.02.2023 tarih ve 2022/3779 Esas, 2023/450 Karar sayılı kararı,

4. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 22.03.2023 tarih ve 2023/35 D.İş sayılı kararı,

IV. HUKUKİ SÜREÇ

1. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/22436 Esas numaralı iddianamesiyle sanık Erhan Daşgın'ın katılan Kenan Akkoyun'a karşı hakaret suçunu işlediğinden bahisle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 125/1-4 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasına ilişkin Antalya 35 inci Asliye Ceza Mahkemesinin 18.04.2022 tarih ve 2021/603 Esas, 2022/229 Karar sayılı kararıyla, sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223/2 inci madde ve fıkrasının (a) bendi uyarınca verilen beraat kararına yönelik Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarih ve 2022/1972 Esas, 2022/2784 Karar sayılı kararı ile, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğundan ve sanığın cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle Cumhuriyet savcısının istinaf isteminin kabulüyle, ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmü kaldırılarak, sanığın 5237 sayılı Kanun'un 125/1-4, 62 ve 52 inci maddeleri uyarınca 1740 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Kanun'un 231/5-6-7 inci madde ve fıkraları uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarih ve 2022/1972 Esas, 2022/2784 Karar sayılı kararına sanık müdafii tarafından yapılan itiraz üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.11.2022 tarih ve 2022/148 D.İş sayılı kararı ile "...Sanık tarafından sarf edilen 'çakallık yapma, çakal' şeklindeki sözlerin halk ağızında açıkgöz, kurnaz, fırsatçı için çakal tanımlaması sık kullanılan bir tabirdir. Bu tabir, daha ziyade fırsatçı ve açıkgöz olanlar için kullanılmaktadır. Bu sözlerin somut olayda söylendiği ortam dikkate alındığında tahkir kastı ile söylenmediği, sanık tarafından müşterisinin kaçak yollarla alınmasına kızgınlık olarak ifade edildiği, yani mağdurun eylemini niteliği, dolayısıyla bu sözlerin kişilerin toplum içerisindeki onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek boyuta ulaşmadığı, bu sözlerin belki kaba ve nezaketsiz sözler olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu, bu itibarla atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı, ilk derece mahkemesi hükmünün yerinde olduğu anlaşılmakla, itiraz edenin itirazının kabulü ile sanık hakkında kurulan hükmün kaldırılmasına..." şeklindeki gerekçeyle bölge adliye Mahkemesi ceza dairesinin kararının kaldırılmasına ve gerekçe doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmesine,

3. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.02.2023 tarih ve 2022/3779 Esas, 2023/450 Karar sayılı kararı ile "...CMK'nın 231 maddesi uyarınca, itiraz mercinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarını itirazen incelerken, 'sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olup olmadığı, Mahkemece sanığın kişilik özellikleriyle, duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşup oluşmadığı, belirlenen ceza süresinin 2 yıl veya daha az olup olmadığı, ayrıca sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediği' hususlarında değerlendirme yapabilececeği, bunun dışında değerlendirme yapamayacağı açıktır. Ancak uygulamada, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, itiraz merciince yasa dışına çıkılarak, diğer yönlerden incelense de, bu husus yasaya aykırıdır. İtiraz merci, suç vasfındaki hatalı değerlendirme ya da ceza hesabındaki hata nedeniyle belirlenen cezanın 2 yılın üzerinde kalması gibi hususları değerlendirebilir, diğer yönden suçun sübutu ya da unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı hususlarını değerlendirmesi de söz konusu olamaz. İtiraz mercinin Dairemiz kararını kaldırması usul ve yasaya aykırı olup, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığına ilişkin değerlendirmesi de yerinde değildir." biçimindeki gerekçeyle sanığın hakaret suçundan 5237 sayılı Kanun'un 125/1-4, 62 ve 52 inci maddeleri uyarınca 1740 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Kanun'un 231/5-6-7 inci madde ve fıkraları uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

4. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.02.2023 tarih, 2022/3779 Esas ve 2023/450 Karar sayılı ilamıyla verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına sanık müdafii tarafından itiraz edilmesi üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 22.03.2023 tarih ve 2023/35 D.İş sayılı kararı ile "...Ceza Muhakemesi Kanununa göre mercii tarafından verilen kararın kesin nitelikte olmasına rağmen 1. Ceza Dairesi tarafından uyulmaması hususunu bir anlık bir tarafa bırakarak buradaki tartışma konusunun merciinin işin esasına girip değerlendirme yapıp yapamayacağı hususunda toplanmaktadır.

HAGB kararlarına itiraz edilmesi halinde itiraz mercii hem şekli olarak: sanığın daha önce başka bir suçtan sabıka kaydının olup olmadığının, suç nedeniyle ortaya çıkan zararın karşılanıp karşılanmadığının, sanık hakkında daha önce verilen bir HAGB kararının bulunup bulunmadığını, işlenen suçun kasıtlı bir suç olup olmadığını, sanığın tutum ve davranışları bakımından sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesinin hukuka uygun olup olmadığının,

Hem de esasa ilişkin olarak atılı suçun sanık tarafından işlenip işlenmediği yargılamada hukuka aykırı bir durum olup olmadığı vs. inceleyerek itiraza ilişkin bir karar verecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.01.2013 tarih ve 2012/10-534 Esas 2013/15 Karar sayılı kararında '...itiraz mercii sadece CMK nın 231 inci maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir...' denilerek itiraz mercii tarafından sadece CMK'nın 231 inci maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapılmayacağı ve suçun sübutu ve vasfına yönelik inceleme yapabileceği açıkça düzenlenmiştir. Dairemizce Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu kararına dayanarak sadece koşul yönünden değil sübut yönünden de bir değerlendirme yapmış ve 2022/148 Değişik iş sayılı kararımızdaki gerekçeler ışığında suçun sübut yönünden de değerlendirmesi yapılarak suça konu söylemin hakaret suçunu oluşturmadığı değerlendirilmiş olup esastan red kararı verilmesi gerekirken 1. Ceza Dairesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu açıklamalarımız ışığında 1. Ceza Dairesinin, Dairemizin sadece şekil yönünden değerlendirme yapması gerektiği gerekçelendirilerek kesin olan kararımıza uyulmayarak yeniden duruşma açılıp aynı kararın tekrar verilmesinin yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu çerçevesinde 1. Ceza Dairesinin gerekçesinin yerinde olmadığı Dairemizin kararının yasa dışına çıkılarak ve yasaya aykırı olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Bu itibarla mercii tarafından verilen kararın kesin nitelikte olması da gözetilerek..." şeklindeki gerekçeyle sanık müdafiinin itirazının kabulüne, gerekçe doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmak üzere dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmesine,

5. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 04.04.2023 tarihli yazısı ile "Dairemiz ile 2. Ceza Dairesi arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz edilmesi halinde itiraz merciinin esas yönünden inceleme yapıp yapamayacağı, yaptığı takdirde, kararı veren Dairenin bu karara uyma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı hususlarında uyuşmazlık doğduğu" belirtilerek dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesi üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu'nun 05.05.2023 tarih ve 2023/3 tarihli kararı ile "...Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi itiraz üzerine esas yönünden yapılan inceleme ile hükmün kaldırılması halinde davaya bakacak mahkemenin itiraz mercinin değerlendirmesine bağlı olmaksızın karar verilebileceğini, itiraz mercinin kararıyla bağlı olmadığını belirtmiş olup, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını esas yönünden inceleyip hükmün bu yönden kaldırılması halinde tekrar davaya bakacak mahkemenin bu karara uyması gerektiğini bildirmiştir. Bu nedenle iki daire arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararının esas yönünden kaldırılması halinde hükmü verecek mahkemenin itiraz mercinin esas yönünden değerlendirilmesine bağlı kalıp kalmayacağı yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Şöyle ki, CMK 231/6 ncı maddesindeki koşullar gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, bu kararın itiraza tabi olduğu, itiraz mercinin CMK'nın 231/12 nci maddesi gereğince itiraz konusu ile ilgili usul ve esas yönünden değerlendirme yapabilecektir. Ancak esas yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması halinde, davaya bakacak mahkemenin itiraz mercinin esasa ilişkin değerlendirmesi ile bağlı kalmasının yasal olmadığı, söz konusu düzenlemenin hükmü veren mahkemeye bir kez daha değerlendirme yapmasını sağlamaya yönelik olduğu, aksi bir düşüncede itiraz mercine uyuşmazlığı esastan kesin olarak çözme yetkisinin verildiğinin kabulü gerektiği, ancak buna ilişkin CMK da herhangi bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İtiraz merci kararları CMK'nın 271/4 üncü maddesi gereğince kesinse de, bu durum ancak itiraz merci tarafından kaldırılan kararın yerine karar verilmesi durumlarında geçerlidir.

Tüm bu nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin uyuşmazlık konusundaki görüşü yerinde olmakla, uyuşmazlığın giderilmesi için ilgili Yargıtay Dairesinden bir karar verilmek üzere istemde bulunulması değerlendirilerek talebinin kabulüne dair karar vermek gerekmiş" şeklindeki gerekçeyle bölge adliye mahkemesi 1. ve 2. ceza dairelerinin anılan kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğunun ve 1. ceza dairesinin görüşü doğrultusunda uyuşmazlığın giderilmesi için 5235 sayılı Kanun'un 35/3. maddesi uyarınca dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi,

V. İNCELEME, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen hükme yönelik istinaf başvurusu üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin istinaf incelemesi sonucunda sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik sanık müdafii tarafından yapılan itiraz üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin itiraz mercii olarak verdiği karar ve devamla yukarıda anlatılan safahat kapsamında yapılan incelemede,

Ceza Genel Kurulunun 21.06.2023 tarihli ve 2019/148 Esas, 2023/361 Karar sayılı ilamında, "CMK'nın 231 inci maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça belirtildiği üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının aynı Kanun'un 223/8 inci maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu, CMK'nın 231 inci maddesinin 12 nci fıkrasında açıkça itiraz olarak belirtilmiştir.

Olağan kanun yollarından olan itiraz, CMK’nın 267 ila 271 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olup 'İtiraz olunabilecek kararlar' başlıklı 267 inci maddesinde; 'Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir' şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hâkim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. CMK'da; görevsizlik (madde 5/2), yetkisizlik (madde 18/3), red isteminin reddi (madde 28), eski hâle getirme isteminin geri çevrilmesi (madde 42/2), tanıklara ilişkin disiplin hapsi (madde 60/4), gözlem altına alma (madde 74/4), beden muayenesi (madde 75/6), tutuklama (madde 101/5), tutukluluk hâlinin devamı (madde 104/2) adli kontrol (madde 111/2), iddianamenin iadesi (madde 174/5 ), durma (madde 223/8) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (madde 231/12) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı hâller mevcuttur; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 353 üncü ve 5236 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 29/2. maddeleri gibi.

CMK'nın 'İtiraz usulü ve inceleme mercileri' başlıklı 268. maddesinde;

'(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla  tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

(3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.

c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.

e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler' biçimindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren CMK’da tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür.

Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nın 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263 üncü maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hâkim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet üç gün içinde aynı Kanun'un 268/3 üncü maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir.

Aynı Kanun'un 'İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması' başlıklı 270. maddesinde;

'İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir.'

271. maddesinde;

'(1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafii veya vekil dinlenir.

(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.

(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.

(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.' biçiminde yer alan düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir.

İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nın 271 inci maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır.

Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.

Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda:

'Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.' (Nurullah Kunter- FeridunYenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. Bası, Beta, İstanbul, s. 1401.),

'İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir...itiraz yasayolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.' (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. Bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923.),

'İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hakim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir' (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2007 s. 840.),

'İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir.' (Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nın Anlamı, s. 1065.),

Şeklinde görüşler dile getirilmiştir.

Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir inceleme de yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz mercii tarafından değerlendirilebilecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "...İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231 inci maddenin 6 ncı fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce bir dönem istikrarlı olarak uygulanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır.

Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra CGK'nın 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz mercisince incelenmesi gerektiği kabul edilmiş, 17.02.2022 tarihli ve 90-98 sayılı kararıyla da aynı uygulama devam ettirilerek itiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231 inci maddenin 6 ncı fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararına da değinmek gerekmektedir. CMK'nın 231 inci maddesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği hükmünü ihtiva eden 12 inci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenilmesi üzerine AYM'ce; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun ve bu kurumun işleyişinin birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi nedeniyle itiraz konusu fıkranın Anayasa'nın 40 ıncı maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi neticesinde, CMK'nın 231. maddesinin 12 inci fıkrasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kuralın; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmediği, bu durumun temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfi davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal ettiği ve etkili başvuru hakkıyla bağdaşmadığı gerekçeleriyle Anayasa'nın 40. maddesine aykırı görülerek iptal edilmiştir.

AYM'nin iptal kararı doğrultusunda 05.04.2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra ve İflas Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu CMK'nın 231 inci maddesinin 12 inci fıkrası; 'Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir.' şeklinde yeniden düzenlenmiş, madde gerekçesinde de;

'...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı kabul edilen itiraz usulünde, itiraz merciinin ne şekilde inceleme yapacağı hususu bu kurumun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana tartışılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu özellikle yeni tarihli içtihatlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz hâlinde itiraz merciinin sadece şeklî şartlar bakımından değil, açıkça maddi (esas) yönden de inceleme yapması gerektiğini belirtmiştir. Ancak uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine sadece şekli şartlarla sınırlı bir inceleme yapıldığı, maddi yönden bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumun farklı uygulamaların ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği tespit edilmiştir.

Düzenlemeyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz halinde itiraz merciinin, usule ve esasa ilişkin inceleme yapması gerektiği açıklığa kavuşturulmaktadır. İtiraz mercii, usule ve esasa ilişkin hukuka aykırılık nedenlerini, deliller veya işlemlerdeki eksiklikleri ve ispat bakımından mahkemece yapılan değerlendirmenin yerindeliğini inceleyecektir. İtiraz mercii, yaptığı inceleme sonucunda herhangi bir hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini de göstererek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını ve bu kararın dayanağını oluşturan hükmü kaldıracak ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderecektir. Diğer bir ifadeyle, itiraz merciince 5271 sayılı Kanunun 231 inci maddesine bağlı olarak, bu kararın dayanağını oluşturan ve henüz hukuki varlık kazanmayan hüküm de esastan incelenecek ve hukuka aykırılıkların saptanması halinde bu aykırılıkların giderilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilecektir.'..." ifadelerine yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 17.02.2022 tarihli ve 2019/90 Esas, 2022/98 Karar sayılı ilamında da "...İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nun 271/2 inci maddesinde yer alan; 'İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir' şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır.

CMK'nın 271/2 inci maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte 'itiraz konusu' hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır. Örneğin, görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan 'İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir' hükmü, itirazı kabul eden mercinin sadece 'itiraz konusu' hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (Örneğin görevsizlik kararını kaldıran mercinin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran mercinin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır." değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Ceza Genel Kurulu'nun 03.03.2020 tarihli ve 2016/1150 Esas, 2020/148 Karar sayılı ilamında ise "Katılan vekili tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının oluşmadığı; sanık müdafii tarafından da sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara itiraz edilmesi üzerine, itiraz mercisince evrak üzerinde, CMK'nın 231 inci maddesindeki koşullarla sınırlı şekilde inceleme yapılarak kanıt değerlendirmesine girilmeden ve kanıtların resmî belgede sahtecilik suçunun sübutu için yeterli olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadan itirazın reddine karar verilen olayda;

İtiraz mercisince, sanıkların beraat etmesi gerektiğine yönelik itiraz başvurusu üzerine incelemenin yalnızca şeklen değil, esas bakımında da yapılması, gerekirse cevap vermesi için itirazın katılan vekiline tebliğ edilmesi ve Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafisinin dinlenmesi, yine ihtiyaç duyulan hususlarda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ya da bunların yapılmasının sağlanması ve bunun sonucunda da sanıkların eyleminin suç olup olmadığı, suç nitelendirmesinin doğru yapılıp yapılmadığı, mevcut delillerin mahkûmiyete yeterli nitelikte bulunup bulunmadığı, eksik inceleme sonucu karar verilip verilmediği, hükmedilen hapis ve/veya adli para cezası yanında, uygulanmasına karar verilen güvenlik tedbirleri, vekâlet ücreti vb. hususlarda Yerel Mahkeme kararının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Şöyle ki itiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231 inci maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak incelenmesi durumunda hak arama özgürlüğü ile AİHS'nin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi, bu bağlamda Özel Dairece, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu..." ifade edilmiştir.

Belirtilen kararlar ışığında, kanun yolu incelemesi yapan itiraz merciin, itiraza konu kararda hukuka aykırılık tespit etmesi ve gereği için dosyayı ilgili mahkemeye göndermesi halinde kararına itiraz edilen mahkemenin, itiraz mercisinin belirttiği hususlar doğrultusunda değerlendirme yaparak hukuka aykırılığı gidermesi gerektiği anlaşılmakta ise de, somut talep kapsamında ön sorun olarak değerlendirilmesi gereken husus, 5235 sayılı Kanun'un 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 92 inci maddesi ile değişik, “Başkanlar Kurulunun Yetkileri” başlıklı 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında uyuşmazlığın giderilmesi talebine konu olabilecek karar ve uyuşmazlığın bulunup bulunmadığıdır.

5235 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasında "Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek" düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu Kanun yoluna konu edilebilecek kararlar, bölge adliye mahkemesi ceza veya hukuk dairelerinin kendi içerisinde benzer olaylarda verdiği kararlar olabileceği gibi, aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemesi dairelerinin benzer olaylardaki uyuşmazlık içeren kararları da olabilecektir. Ancak aralarında uyuşmazlığın giderilmesi istenen kararların her halde kesin nitelikte kararlar olması gerektiği ve başvuruya konu edilen kararlardan Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından itiraz mercii olarak verilen kararlar kesin nitelikte ise de, Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince itiraza tabi olarak verilen kararların kesin nitelikte olmadığı dolayısıyla kesin nitelikte olmayan kararlar yönünden de uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin talepte bulunulamayacağı belirlenmiştir.

VI. SONUÇ

Bu açıklamalar doğrultusunda, 5235 sayılı Kanun’un 35 inci maddesi uyarınca, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararları kesin nitelikte olmayıp, uyuşmazlığın giderilmesine konu edilemeyeceğinden, talebe konu edilen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. ve 2. Ceza Dairelerinin kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2. Dosyanın talepte bulunan Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemelerinin ceza dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine,

07.02.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.