Esas No: 2012/5359
Karar No: 2012/22013
Karar Tarihi: 04.10.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/5359 E.  ,  2012/22013 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, çocukları ...'in ... Devlet Hastanesi'nde yapılan apandist ameliyatı sonrasında 2004 yılı Ağustos ayında karın ağrısı şikayetinin devam etmesi nedeni ile davalı şirketin işlettiği hastaneye müracaat ettiklerini, karın içindeki iltihap nedeni ile diğer davalı doktor tarafından 2.12.2004 tarihinde ameliyat edildiğini, ancak karın ağrısının arttığı ve kilo kaybının olduğu davalıya bildirildiği halde şikayetlerin normal olduğunun söylendiğini, ancak şikayetleri artınca, 27.1.2005 tarihinde ... Hastanesi'ne müracaat ettiklerini ve karın bölgesinin yoğun iltihabı nedeni ile 28.1.2005 tarihinde ameliyat edildiğini ve akabinde bağırsak ve rektum kanseri olduğunun söylendiğini akabinde de 4.2.2006 tarihinde vefat ettiğini , ilk ameliyat sırasında tümörün görülmesi gerektiğini davalıların kusur ve ihmalleri nedeni ile tedavinin geciktiğini ileri sürerek, maddi ve manevi tazminatın ölüm tarihinden itibaren avans faizi ile davalılardan müteselsilen ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacılardan ...'ın kardeşi ve diğer davacıların müşterek çocukları ...'in karın ağrısı şikayeti ile 2012/5359-22013

31.7.2004 tarihinde , ... Devlet Hastenesi'nde apandist ameliyatı yapıldığı, şikayetinin devam etmesi nedeni ile 2004 yıl ağustos ayında davalı şirketin işlettiği ... Hastanesi'ne müracaat ettikleri, tahlil ve filmler çekildiği ancak şikayeti devam edince 2.12.2004 tarihinde acilen ameliyata alındığı, akabinde 27.1.2005 tarihinde ... hastanesine müracaat ettikleri ve 28.1.2005 tarihli ameliyat sonrasında bağırsak ve rektum kanseri olduğunun söylendiği ve 4.2.2006 tarihinde de vefat ettiği toplanan delillerden açıkça anlaşıldığı gibi, bu yönlerden taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastahanede yapılan ameliyat ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın,yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu , genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.Md. 390/ll) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.Md.32l/l) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,B.K.nun 394/1. Maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallardan sonra, sıra, bunların somut uyuşmazlıktaki maddi olgu ve delillere uygulanmasına ve değerlendirilmesine gelmiştir.

Vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi, doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Mahkemece hükme esas alınan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca aldırılan 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 08.09.2010 tarihli raporunda; 2.12.2004 tarihinde davalı hastanede intraabdominal apse saptanarak yapılan ameliyatlarda batın içinin iltihaplı olması nedeni ile kolondaki lezyonu fark etmenin, bunun iltihabi bir oluşuma mı ya da tümöre mi bağlı olduğu ayrımının yapılamayacağı , 31.7.2004 tarihindeki ameliyatında kolon tümörü saptanmış olsa da hastalığın seyrini değiştirmeyeceği , yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu açıklanmıştır.

Davalı hastanedeki 26.11.2004 tarihli tomografi raporunda mesane superiorunda 5 cm çapında komplike kistik yapının mevcut olduğunun açıklandığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan raporda, somut olaydaki kistik yapının tümör oluşumunun belirtisi olup olmadığı, erken teşhis edilmesinin tedavinin sonuçlanmasına etkisinin olup olmadığı hususları somut ve gerekçeli şekilde belirtilmediği, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken ..., Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, dosyadaki hastahanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, 2012/5359-22013

tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini , gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.

Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA,

peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 4.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.