Esas No: 2018/8061
Karar No: 2019/12874
Karar Tarihi: 16.10.2019

**19. Ceza Dairesi         2018/8061 E.  ,  2019/12874 K.**

**"İçtihat Metni"**

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'nun, anılan Kanun'un 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 820,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Denizli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/03/2018 tarihli ve 2017/562 esas, 2018/290 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 14/11/2018 gün ve 94660652-105-20-9963-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/11/2018 gün ve KYB 2018-92507 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 21/06/2018 tarihli ve 2017/7018 esas, 2018/5741 karar sayılı ilâmında yer alan, "...müşteki ... adına sahte olarak düzenlendiği belirtilen ... numaralı hatta ait abonelik sözleşmesi nedeniyle sanık ... hakkında 5809 sayılı Yasaya Muhalefet suçundan açılan kamu davasında; sanığın üst bayi olarak sadece aktivasyon işlemi yaptığı, adına hat çıkarılan kişiyi görmediğini beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi, suça konu belgedeki imzanın sanık ve katılana ait olmaması, alt bayi olan ... Telekom sahiplerinin dinlenmemesi ve bu kişiler yönünden imza ve yazı incelemesi yaptırılmamış olması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından suça konu belge üzerindeki imzanın aidiyeti bakımından ... Telekom sahiplerinin imza ve yazı örnekleri temin edilerek üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, bu kişilerin tanık olarak dinlenilmelerinden sonra üst bayilerin sözleşme düzenleme yetkilerinin bulunup bulunmadığının sorulmasından sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,..." şeklindeki açıklamalar karşısında,

Dosya kapsamına göre; sanık hakkında, müştekinin bilgisi ve rızası dışında kimlik bilgileri ve imzası kullanılmak suretiyle sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlendiğinden bahisle mahkûmiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesi suretinin incelenmesinde satışı yapan bayi olarak ... İletişim isimli bir iş yerinin belirtildiği ve ... isimli kaşe ile bir imza bulunduğu, bununla birlikte soruşturma esnasında ilgili GSM şirketinden gelen 02/09/2016 tarihli yazı cevabına göre, ... numaralı hatta ait abonelik sözleşmesi ile ilgili olarak alt bayi ... İletişim, dağıtım merkezi olarak sanığın yetkilisi bulunduğu ... Elektronik isimli bayilerin isimlerinin bildirildiği, sanığın müdafii aracılığıyla yaptığı yazılı ve sözlü savunmasında, suça konu abonelik sözleşmesini kendisinin düzenlemediğini, sözleşmede kendi yazı ve imzasının bulunmadığını, söz konusu sözleşmenin müşteri ile birebir görüşülüp alt bayi tarafından düzenlendiğini, kendilerinin sadece aktivasyon işlemi yaparak hattı kullanıma açtıklarını belirterek üzerine atılı suçlamayı reddetmesi karşısında, söz konusu hatta ilişkin abonelik sözleşmesi aslının dosyaya getirtilerek sanık ve ilgili alt bayide çalıştığı bildirilen kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, gerekçeli kararda atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delile yer verilmeden, yalnızca suça konu abonelik sözleşmesinin sanığın iş yerinde düzenlendiğinden ve bundan elde edilecek menfaatin sanığa ait olmasından bahisle eksik inceleme sonucu mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.

Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.

Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; Müşteki adına ... numaralı hatta ait abonelik sözleşmenin müştekinin bilgisi ve rızası olmaksızın kimlik bilgileri ve imzası kullanılarak düzenlendiği, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 13/08/2016 tarihli ekspertiz raporunda müşteki adına düzenlenen ... GSM numaralı hatta ait sözleşme ve 31/08/2009 tarihli numara taşıma sözleşmesi üzerindeki imzanın müştekiye ait olmadığının tespit edildiği; müştekinin bilgisi ve rızası dışında ... numaralı GSM hattına ait Bireysel Abonelik Sözleşmesinin iletişim isimli işyerin de düzenlendiği, suça konu abonelik sözleşmesinin sanığın iş yerinde düzenlenmesi, bundan doğan menfaatin sanığa ait olması karşısında sözleşmenin düzenlenmesinin sanık tarafından sağlandığı kanaatiyle 6518 sayılı yasayla değişik 5809 sayılı yasanın 56/4 maddesi delaletiyle aynı yasanın 63/10 maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği anlatılmaktadır.

Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.

Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese de hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE, 16/10/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.