Esas No: 2022/2696
Karar No: 2023/3020
Karar Tarihi: 27.09.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2696 E.  ,  2023/3020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/384 E., 2022/403 K.

HÜKÜM/KARAR : Asıl Dava Yönünden Kısmen Kabul-Birleşen Dava Yönünden Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2014/336 E., 2019/590 K.

Taraflar arasındaki asıl davada alacak, birleşen davada itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın asıl ve birleşen davada davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince birleşen davaya yönelik istinaf talebinin esastan reddine, asıl davaya yönelik istinaf talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı alt yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 13/03/2009 tarihli sözleşmenin 2. maddesi uyarınca İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mah. 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arazi üzerine inşa edilecek ... Alışveriş Merkezinin yapısal çelik işlerinin sözleşmede belirtilen tüm hizmetlerinin davalı ile asıl işveren TSKB-GYO'ya karşı temin ve ifasının, iş bitiminde yapımı bitmiş imalatlar için arşiv projelerinin hazırlanması işlerinin sabit birim fiyatlarla müvekkili tarafından yapılmasının kararlaştırıldığını, davacı şirket tarafından sözleşme konusu işin ifasına başlandığında birçok ilave imalat ve montaj işinin de sözleşmeye ek olarak yine davacı tarafından yapılmasının istendiğini, davacıdan kaynaklanmayan sebeplerle bazı imalatların revize edildiğini ve hazır olan projelere göre hızla imalat ve montajların yapıldığını, neticede ara vermeden yapılan çalışmalarla tamamlanarak hak edişlerle birlikte davalı şirkete bildirildiğini ve faturaların keşide edilerek davalı şirkete teslim edildiğini, ancak davalının yapması gereken avans ödemesi ve hakediş ödemelerini sözleşmenin en başından beri süresinde ve anlaşma sağlanan miktarlarda yapmadığını, taraflar arasında varılan anlaşma ile davacıya sözleşme bedelinin %10'u oranında 304.716,50-TL avans ödemesinin mart ve nisan aylarında iki eşit taksitle ödeneceğinin, düzenlenecek hakedişlerden %10 oranında kesinti yapılacağının ve bakiye kalır ise kesin hakedişten mahsup edileceğinin kararlaştırıldığını ancak ödenmesi gereken avansın 152.358,00 TL'sinin 26/03/2009'da 16.179,00 TL'sinin 30/04/2009 tarihinde nakit olarak ödendiğini, kalan 76.179,00 TL için ise 29/05/2009 tarihli çek verildiğini, ödemelerin sözleşme ile belirlenen süreden sonra yapıldığını ve bu durumun müvekkilini ekonomik olarak zor durumda bıraktığını, davacının geç aldığı avans ödemelerine rağmen yer tesliminden önce imalat yaptığını, imalatını sahaya getirdiğini ancak davalıdan kaynaklanan nedenlerle montajını yapamadığı için hakedişe süresinde yansıtamadığını, buna rağmen davalının davacının hakedişlerinden avans kesintilerini derhal ve tamamen yaptığını, tüm bu hususlara rağmen davalı şirketin işte gecikme olduğunu, bu gecikmeler nedeniyle ceza kesintisi yapılacağını davacıya bildirdiğini, 12/10/2009 ve 13/10/2009 tarihlerinde davacının yaptığı işin tamamlandığını ve teslime hazır olduğunu bildirerek geçici kabul yapılması çağrısında bulunmuş ise de davalının geçici kabulü yapmadığını, bunun üzerine Pendik 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/334 D. İş sayılı dosyasından yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporunda işin tamamlanma oranının %99 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, nakit teminat kesintilerinin talebe rağmen davacıya iade edilmemesi üzerine Üsküdar 5. İcra Müdürlüğünün 2010/3313 sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takipte iadesi gereken nakit teminat kesintilerinin ödenmesinin istendiğini ve bu doğrultuda 297.822,47-TL talep edildiğini, davalı şirketin 227.705,14-TL ödediğini, bakiye 70.117,33-TL'ye itiraz ettiğini ve bunun üzerine Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesinde kısmi itirazın iptali davası açtıklarını, geçici kabul talebinden sonra toplam iş için de %5'in altında kalan bedesten boyası, ek imalat ve bunlara ilişkin fiyat farklarının bildirilmesinin istendiği yazılara da davalının kayıtsız kalması üzerine bu defa taraflarından keşide edilen Ankara 24. Noterliğinin 27/10/2009 günlü 37490 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile Ekim 2009 sonu itibari ile dahi Ağustos 2009 hakediş ödemesinin yapılmadığını ve bu alacağın tahsili hususunun yeniden ihtar edildiğini, davalı tarafından gönderilen yazıda 20/10/2009 tarihi itibariyle 432.067,03-TL alacak bakiyesi olduğuna dair hesap mutabakatı istendiğini, müvekkilinin ise kendi kayıtlarında alacak bakiyesinin 508.071,03-TL olduğunu beyanla noksan kısma itirazını bildirdiğini, tüm bu hususlara rağmen gecikmeye kendisi neden olduğu halde müvekkilinden gecikme bedeli ve sair isimler altında haksız kesintiler yapan davalının müvekkilinin yaptığı asıl imalat ve montajlar ile ilave imalat ve montajların fiyatlarını, revizyondan kaynaklanan fiyat farklarını ve sair alacak kalemlerini hakedişlere yansıtmamasının kötü niyetin ve sözleşmeye aykırılığın göstergeleri olduğunu, sözleşmenin başlangıcında davalı şirkete verilen Türkiye Halk Bankası A.Ş'nin 13/03/2009 tarihli MW001804 numaralı 305.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun davalı tarafından henüz geçici kabul ve kesin hesabın yapılmamış olmasına rağmen davacı tarafından başlatılan icra takibi ve davalarla iade edilen faturalar nedeniyle nakde çevireleceğinin öğrenildiğini, sözleşme konusu işin tamamlandığını ve davalıya teslim edildiğini, davalı şirketin işveren Türkiye Sınai Kalkınma Bankası Gayrimenkul Yatırım Ortaklığına işin geçici kabulünü 18/11/2009 tarihinde yaptırdığını, işin kesin kabulünün de yaptırıldığını, hal böyle iken davalının davacıdan işin geçici kabulünü fiili duruma aykırı olarak yapmadığını ve alacak talebinde bulunan davacının teminat mektubunu nakde çevirmekle tehdit ettiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile kesin hesap ve kesin kabulün hükmen yapılarak geç teslim nedeniyle davalının cezai şart tahakkuk ettirip uygulayamayacağının, müvekkilinin davalıya nam ve hesabına yapıldığı iddia edilen işler ve sair nedenlerle borçlu olmadığının tespitine, sözleşme harici ilave iş bedelleri de belirlenmek suretiyle kesin hesap alacaklarının tespiti ile bakiye alacaklarına karşılık şimdilik 200.000,00 TL'nin davalının temerrüde düştüğü tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, 28/01/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunu 84.020,09 TL arttırarak toplam dava değerini 284.020,09 TL'ye yükseltmiştir.

2.Davacı alt yüklenici vekili birleşen dava dilekçesinde; davacı ile davalı şirket arasında 13.03.2009 tarihli sözleşme imzalandığını ve sözleşmedeki edimini tamamlayarak davalıya teslim hale getirildiğini, faturaların da davalıya tebliğ edildiğini, 12.10.2009 ve 13.10.2009 tarihlerinde müvekkilinin, işin tamamlandığını ve teslime hazır olduğunu bildirerek geçici kabul çağrısında bulunmuş ise de davalı şirketin, geçici kabulü yapmadığını, Pendik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2009/334 D. İş sayılı dosyada, işin tamamlanma oranının %99 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, asıl işveren TSKB-GYO'ya geçici kabulün yaptırıldığını, davalının nakit teminat kesintilerini iade etmemesi üzerine Üsküdar 5. İcra Müdürlüğünün 2010/3313 Esas sayılı uyarınca davalı aleyhine takibe geçildiğini ve 297.822.47 TL'nin tahsilinin talep edildiğini, davalının, alacağın 70.117.33 TL lik kısmına itiraz ettiğini, kalan miktarın ise ödendiğini, müvekkilinden 6 hakediş için kesilen nakit teminat miktarının toplam 297.822.47 TL olduğunu, davalının 227.705.14 TL'lik kısmını ödediğini, kalan 70.117.33 TL'ye itiraz ettiğini, bu nedenlerle davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, %40 inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı yüklenici vekili asıl davada cevap dilekçesinde özetle; davacının anılan iş ilişkisi süresince temerrüde düştüğünü, işi zamanında teslim etmediğini, oldukça da kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, bu hususların gerek müvekkili tarafından gerekse müvekkilinin yetkili teknik kadrosu tarafından sözleşmenin 25. maddesi uyarınca tespit edildiğini, yine aynı madde uyarınca davacının eksik ve hatalı iş teslimlerini tamir ve tadil etmesi için şantiyeye davet edildiğini, ayrıca davacı şirkete konu ile ilgili açık yazışmalar ve noter yoluyla ihtarnameler düzenlendiğini, ancak karşı tarafın hiçbir davete icabet etmediğini, sorumluluklarını eksik ifa ettiğini, davacının uğradığını iddia ettiği zararın kendi kusurundan kaynaklandığını, davacının müvekkiline yaşattığı zararları da tazmin etmesi gerekirken bundan kaçındığını, müvekkilinin buradan hareketle mukavelenin kendisine verdiği hakları kullandığını, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağını, bir kişinin zarara kendisinin kusuru ile sebebiyet vermesi halinde anılan zarara o kişinin kendisinin katlanmasının gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı yüklenici vekili birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; sözleşme hükümlerinin tamamen ve kusursuz yerine getirildiğine ilişkin davacı beyanının doğru olmadığını, zira davacının, iş ilişkisi süresince temerrüde düştüğünü, işi zamanında teslim edemediğini, oldukça da kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, eksik ve kusurlu işlerin, 3. kişilere davacının nam ve hesabına yaptırıldığını, ortaya çıkan gecikme cezaları ve ek maliyetlerin davacının hakedişinden mahsup edildiğini, davacının icra takibine konu ettiği 227.705.14 TL'nin ödendiğini, 70.117.33 TL alacak kalemi ise hiç oluşmadığını, bu nedenlerle davanın reddini ve %40 tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece, asıl dava yönünden, davacı tarafça, 12.10.2009 ve 13.10.2009 tarihlerinde geçici kabulün yapılması için başvurulmasına rağmen yapılmaması üzerine Pendik 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/334 D. İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı, tespit bilirkişisi tarafından ibraz edilen bilirkişi raporu ile tamamlanan iş oranının %99 olduğunun belirtildiği, dosyaya sunulu 30.09.2009 tarihli 5 no.lu hakedişe göre gerçekleşen inşaat seviyesi: %94,60, 11.11.2009 tarihli 6 no.lu hakedişe göre %97,73 oranında olduğu, 6 no.lu hak ediş tutarının: 95.516,22 TL olduğu dikkate alındığında 13.10.2009 talep tarihinde inşaat seviyesinin %95,62 olduğu ve 13.10.2009 tarihi itibariyle geçici kabulün yapılmasının mümkün olduğu, sözleşmenin 16.2. Maddesi, “Alt yüklenici yükümlülüğündeki işleri süresi 13.1. maddesinde belirtilen nihai süre içinde bitiremezse, gecikilen her gün için madde 4.1.'de belirtilen mukavele bedelinin %(0,5)'i oranında ceza ödemeyi kabul eder” şeklinde düzenlenmiş olup, alt yükleniciden kaynaklanan nedenlerle günlük kesilebilecek gecikme cezası: 3.047.165,00 x 0,005=15.235,825 TL olduğu, ibraz edilen bilirkişi raporu ile 4 no.lu hakedişte: 76.004,00 TL, 5 no.lu hakedişte: 62.996,00 TL, 6 no.lu hakedişte: 84.000,00 TL, 7 no.lu kesin hakedişte 87.000 TL’lik cezalar kesildiği, 87.000,00 TL'lik kesintinin davalı ... Ltd. Şti. ve TSKB GYO arasında düzenlenen kesin hakedişte yer almadığı, tarafların bilirkişi marifeti ile incelenen ticari defterlerine göre aralarında 284.020,09 TL'lik uyumsuzluk olup bu farklılığın, 05.11.2010 tarihli 2.733,14 TL tutarlı 7 no.lu hak ediş, 05.11.2010 tarihli 16.500,00 TL tutarlı Geçici Kabul farkı, 05.11.2010 tarihli 87.000,00 TL tutarlı Gecikme Cezası, 05.11.2010 128.427,84 TL davacı ... Makine namı hesabına yapılan, 01.04.2012 tarihli 44.047,51TL tutarlı ... Makine Kusurlu Giderlerin yansıtılması, 29.11.2010 tarihli 5.311,60 TL tutarlı takipte yapılan ödemenin 227.705,14 farklı işlenmesinden kaynaklandığı, bu durumda, davacı aleyhine tahakkuk ettirilen borç kaydının haklılığını, davalı şirketin ispat etmesi gerektiği, asıl işveren TSKB GYO A.Ş. ile davalı ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşme konusu işle ilgili olarak tüm işin asıl iş sahibi tarafından geçici kabulünün 19.11.2009 tarihinde, kesin kabulünün ise 28.12.2011 tarihinde yapıldığı, kesin onay tutanağında davacı tarafından üstlenilen yapısal çelik işlerine ilişkin noksan iş belirlemesinin yapılmadığı bu hali ile asıl dava yönünden davacı ile davalı tarafların cari hesapları arasındaki farkın 284.020,09 TL olduğu, bu farkı yaratan kesintilerin davalı tarafça ortaya konması gerekirken davalı tarafın dosyaya sunduğu belgeler ile bu hususun ispat edilemediği, sadece kesintilerden 16.500,00 TL tutarındaki geçici kabul farkının haklı olup taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.3. maddesinde “Kesin teminat mektubu, Alt Yüklenicinin vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairesinden alınmış yazının Yüklenici ve İşveren'e ibraz edilmesi, sigorta ilişiksizlik belgesinin alınmasından sonra Yüklenici ve İşveren'e ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesi, işin tam ve eksiksiz oluşu konularında alt yüklenicinin eksiği kalmadığı anlaşılıp Yüklenici ve İşverenin onayı alındıktan sonra ve Alt Yüklenicinin, Yüklenici ve İşveren’e kesin kabulün ifasının teminini takiben iade edilir...." hükmü yer almakla 267.520,09 TL'nin davacı tarafa iadesinin gerektiği, asıl dosya kapsamında menfi tespit taleplerine yönelik açıkça belirtilip harcı yatırılmış bir dava bulunmadığından bu konuda ise hüküm tesisine yer olmadığı, birleşen dava bakımından, taraflar arasında 13.03.2009 tarihli sözleşme düzenlendiği, sözleşme konusunun; davacı alt yüklenici tarafından. İstanbul ... ilçesi ... Mah. 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arazi üzerinde inşa edilecek olan ... Alışveriş Merkezînin, yapısal çelik, işlerinin ve mukavelede belirtilen tüm hizmetlerin, geçici ve kesin kabullerinin yaptırılması işini kapsadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı alt yüklenicinin hakediş hesaplarından kaynaklı faturalara istinaden Üsküdar 5. İcra Müdürlüğünün 2010/3313 Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine 297.822,47-TL asıl alacacağın tahsili amacıyla 05/11/2010 tarihinde başlatılan takibe yönelik olarak 227.705,14 TL'nin ödendiği, 70.117,33 TL alacak kaleminin ise hiç oluşmadığı iddiası ile yapılan itirazın iptali istemi olduğu, davalı tarafından, davacının toplam 6 adet hakedişinden; %10 üzerinden 297.822,46 TL nakit teminat kesintisi yapıldığı, davacının da Üsküdar 5. İcra Müdürlüğünün 2010/3310 sayılı dosyası ile bu miktarın tahsili için icra takibi başlattığı, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan cari hesap bakiyesi olarak 462.366,12 TL alacağının olduğu, ancak davacının, bu alacağını değil de, ticari defter kayıtlarında işlem gören sadece 297.822,47 TL nakit teminat kesintisini talep ettiği, davalının takipten sonra davacıya 227.705,14 TL ödeme yaptığı ve davacının takip tarihinden sonraki alacak bakiyesinin kalan 70.117,33 TL'ye yönelik itirazın haksız olup iptali gerektiği, birleşen davada takip konusu alacağın faturaya dayalı olup likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı-borçlunun İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu olması gerektiği gerekçesi ile asıl davada davanın kabulü ile; davacının sözleşmesel edimini gerçekleştirdiği anlaşılmakla taraflar arasındaki muazaranın giderilmesine, kesin hakediş olarak hesap edilen 267.520,09-TL alacağın temerrüt tarihi olan 15/11/2009 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının menfi tespit istemine yönelik olarak harcı yatırılarak açılmış bir dava bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kabulü ile birleşen İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/465 Esas, 2014/491 Karar sayılı dosyasına konu Üsküdar 5. İcra Müdürlüğünün 2010/3313 Esas sayılı takip dosyasında 70.117,33-TL'lik alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin takip koşulları ile devamına, davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği anlaşılmakla alacağın %40'ı olan 28.046,93-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Asıl ve birleşen davada davalı yüklenici vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin asıl davada davanın tümden kabulüne karar verdiğini, oysa asıl davada davacı vekilinin 28.12.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 284.020,09 TL'ye çıkardığını, buna karşılık mahkeme hüküm kısmında davanın 267.520,09 TL üzerinden tam kabulüne karar verildiğini, bu durum usulsüz olup, davanın reddedilmesi gerektiğine dair beyanları saklı kalmak kaydıyla, mahkemenin kabulüne göre davanın en azından kısmen reddine karar verilmesi gerektiğini, aynı şekilde birleşen dosyada dava reddedilmesi gerekirken kabulüne ve takibe vaki itirazın iptaline karar verildiğini, bununla beraber birleşen davaya dair gerekçesinin son kısmında 11. sayfada en başta %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği zikredilmiş iken hüküm fıkrasının 6. bendinde birleşen davanın kabulü ile itirazın iptaline denildikten sonra %40 icra inkar tazminatına hükmedildiğini, gerekçeli kararda yer alan bu çelişkili hususların kararı usulsüz kıldığını, istinafa konu kararın verildiği yargılamada hükmün sağlığı hakkında şüphe uyandıran gelişmelerden bir başkasının da 20.12.2017 tarihli duruşma tutanağına aynen "Dosyanın incelenmesi neticesinde dosyanın eki olan ve mahkememiz dosyası ile birleşen İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/465 Esas sayılı dosyasının dosya ekinde olmadığı, kalemce yapılan aramada henüz bulunamadığı görüldü" şeklinde yansıyan dosyanın eki birleşen dosyanın bir ara kaybolması olduğunu, dosyanın eksik haliyle bilirkişi incelemesine dahi gittiğini, bu durumun dahi hükmün sağlığını etkileyecek nitelikte olduğunu, istinafa konu kararda birleşen dava yönünden temel itirazılarına hiç değinilmediğini, birleşen dava itirazın iptali davası olup, iptal talebi yönünden hak düşürücü sürenin dolduğunu, icra dosyasından görüleceği üzere 29.11.2010 tarihinde dosyaya ödeme yaptıklarını ve aynı gün takibe kısmi itirazda bulunduğunu, alacaklı davacı vekilinin 07.12.2010 tarihli dilekçesi ile "borçlunun ödemeye ilişkin beyanını kabul etmiyorum. Dosya mevcudunun ödenmesini talep ederim" şeklinde beyanda bulunduğunu, alacaklı vekilinin bu beyanı ile "itirazı öğrendiğini" yani tebliğ aldığını açıkça beyan ve imza ettiğini, yine aynı gün 07.12.2010 tarihinde dosyada mübrez "tahsilat makbuzu" ile dosyaya yaptıkları ödemeyi tahsil ettiğini, bu itibarla Yargıtay kararları doğrultusunda, itirazı öğrendiği tarih olan 07.12.2010 tarihinin tebliğ tarihi kabul edilmesi gerektiğini, İİK md 67 ve HMK 92/2 uyarınca, tebliğ tarihi olan 07.12.2010 tarihinden itibaren 1 yıl içinde yani 07.12.2011 tarihinde "itirazın iptali davası" açması gerektiğini, oysa davacı alacaklının davayı 09.12.2011 tarihinde açtığını, bu itibarla ilgili kanunlarla tanınan 1 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, bilirkişilerin 05.09.2017 tarihli ek raporda, taraflar arasında cari hesap farkını yaratan kesintilerin davalı yanca ortaya konması gerektiği ancak bu kesintilerin sebeplerini tevsik edecek kadar kuvvette bir belgenin ortaya konamadığını bu sebeple kesintilerden yalnızca 16.500,00 TL tutarındaki geçici kabul farkının haklı olabileceğini belirtiklerini ancak bu yorumun hatalı ve eksik olduğunu, davalı müvekkili tarafından dosyaya sunulan 25.05.2012 tarihli delil listesinde kesintilere dair her türlü bilgi ve belgenin sunulduğunu, dolayısıyla bilirkişilerce yapılan, delil bulunmadığı için kesintilerin hesaplamaya dahil edilemeyeceği doğrultusundaki yorumun kabul edilemeyeceğini, asıl davaya sunulan bilirkişi raporu ile birleşen davaya sunulan bilirkişi raporları arasında büyük çelişki mevcut olup çelişkinin giderilmediğini, davacı şirketin ediminin ifasında temerrüde düştüğü hakkında değerlendirme yapılmadığını, davacı tarafın açmış olduğu haksız davayı hiçbir şekilde ispatlayamadığını, belirterek, istinaf talebinin kabulü ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmeye göre, davacının yapacağı hakedişlerden nakdi kesinti yapılacağı, bu nakdi kesintilerin geçici kabulden sonra iadesinin gerektiği, söz konusu hak edişler ile yapılan nakit kesinti konusunda ihtilaf bulunmadığı, birleşen dosyada yapılan takiple tüm nakit kesintinin iadesinin talep edildiği, davalının kısmi itirazda bulunduğu ancak itirazının yersiz olduğu, mahkemece birleşen davanın kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, takibin 12/11/2010 tarihinde yapıldığı, ödeme emrine kısmi itirazın yasal süresi içinde 29/11/2010 tarihinde yapıldığı, kısmi itirazın davacı alacaklıya tebliğine ilişkin bir tebligat parçasının takip dosyası içinde bulunmadığı, anlaşılmakla birleşen davanın süresinde açıldığı, davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, birleşen davada davacı alacaklının %40 icra inkar tazminatı talep ettiği, takip tarihinde yürürlükte bulunan İİK 67. maddesine göre inkar tazminatı oranının %40 olduğu, mahkemece bu oran üzerinden inkar tazminatına hükmedildiği, gerekçede yazılı olan %20 inkar tazminatı oranının sehven yapılan yazım hatası olduğu, yine bazı bilirkişi raporlarında davalı tarafça imalat borcu olarak düzenlenen fatura miktarının yazı hatası nedeniyle 128.427,84 TL yerine 28.427,84 TL olarak yazıldığı ancak bunların sonuca etkili olmayan yazım hataları olduğu anlaşılmakla davalının birleşen davaya yönelik istinaf sebepleri yerinde bulunmadığı, asıl davaya gelince, mahkeme gerekçesinde ve bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere, taraf hesapları arasındaki mutabakatsızlığın davalı tarafça düzenlenen ve davacı tarafça kabul edilmeyen bir takım faturalardan kaynaklandığı, bilirkişi raporlarında ve mahkeme gerekçesinde açıklandığı üzere davalı tarafça düzenlenen geçici kabul noksanları dışındaki faturalar belgeler ile doğrulanmadığından ve asıl işveren tarafından düzenlenen geçici ve kesin hak edişlerde eksik ve ayıp olarak yer almadığından davalı tarafça belgelenemeyen bu kesinti faturalarının davacı alacağından mahsup edilmemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, dosyada alınan bilirkişi raporlarında hesaplamalar (bir iki yazım hatası dışında) birbiri ile uyumlu olup bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmadığı ve bilirkişi raporlarının tüm dosya incelenerek düzenlendiği, davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde olmadığı, ancak, asıl davanın kısmi dava olarak açıldığı, dava değeri olarak 200.000,00 TL gösterilip harcın bu miktar üzerinden yatırıldığı, davacının daha sonra davasını ıslah ederek dava değerini 284.020,09 TL'ye çıkardığı, fark harcı yatırdığı, mahkemece davacının asıl davadaki alacak talebinin 267.520,09 TL olarak kabul edildiği, 16.500,00 TL'sinin reddedildiği, buna göre davada talep kısmen kabul edildiğinden davanın kısmen kabul kısmen reddine dair hüküm kurulması gerekirken davanın tamamen kabulüne karar verildiği belirtilerek 267.520,09 TL alacağa hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin tamamından davalının sorumlu olmasına karar verilmesinin hatalı olduğu, açıklanan nedenlerle, davalının birleşen davaya yönelik istinaf talebinin reddine, asıl davaya yönelik istinaf talebinin kısmen kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-b2 maddesi ile kaldırılarak asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 267.520,09 TL'nin temerrüt tarihi 15/11/2009 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde istinaf dilekçesi içeriğini tekrar ederek hükmün bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl davada eser sözleşmesi uyarınca muarazanın meni, kesin hesap ve kesin kabulün hükmen yapılarak bakiye alacağın tazmini, birleşen davada sözleşme uyarınca iadesi gereken nakit teminat kesintilerinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Taraflar arasında 13.03.2009 tarihli “İstanbul, ..., ... Mah., 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arazi üzerine inşa edilecek ... AVM’nin Yapısal Çelik İşlerinin, İşbu Mukavele’de belirtilen ilgili hizmetlerin, geçici ve kesin kabullerin Yüklenici İşveren’e temin ve ifasının, İş bitiminde yapımı bitmiş imalatlar için as-built projelerinin hazırlanması işlerinin sabit birim fiyatlarla Alt Yüklenici tarafından yapılması konulu”, toplam 3.047.165,00 TL + KDV bedelli sözleşme düzenlenmiştir. Asıl ve birleşen davada davacı alt yüklenici, davalı yüklenicidir.

3.Davacı alt yüklenici, hakediş ödemelerinin zamanında yapılmadığını, malzemeyi temin etmesine rağmen davalıdan kaynaklanan sebeplerle montaj yapamadığını, bu nedenlerle zarara uğradığını, sürekli ilave iş ve proje değişikliği istendiğini, iş sahibi ile yüklenicinin arasında geçici ve kesin kabul yapılmasına rağmen kendilerinin bu yöndeki talebine rağmen geçici ve kesin kabulün bir türlü yapılmadığını belirterek asıl davada kesin hesap ve kesin kabulün yapılarak geç teslim nedeniyle davalının cezai şart tahakkuk ettirip uygulamayamayacağının, davalıya nam ve hesabına yapıldığı iddia edilen işler için borçlu olmadığının ve sözleşme harici ilave işlerle birlikte kesin hesap alacaklarının tespiti ile bedelinin ödenmesini, birleşen davada ise iadesi gereken nakit teminat kesintilerinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptalini ve takibin devamını talep etmiş, davalı yüklenici vekili işin zamanında teslim edilmediğini, ayıplı ve eksik ifa edildiğini, davacının uğradığını iddia ettiği zararın kendi kusurundan kaynaklandığını, davanın reddini istemiştir.

4.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı tarafından düzenlenen ve davacı tarafça kabul edilmeyen bir takım faturalardan kaynaklanmaktadır. Yapılan inceleme neticesinde sözleşmenin 25.3. maddesi gereğince 7 no.lu hakedişte yapılan 16.500,00 TL tutarındaki geçici kabul kesintisi kalemi dışındaki diğer uyuşmazlık konusu faturaların belgeler ile doğrulanmadığı ve ispatlanamadığı görülmüştür. Nitekim iş sahibi ile davalı yüklenici arasındaki sözleşme konusu işe ilişkin geçici kabulün 19.11.2009 tarihinde, kesin kabulün ise 28.12.2011 tarihinde yapıldığı, kesin onay tutanağında davacı tarafından üstlenilen yapısal çelik işlerine ilişkin noksan iş belirlemesinin yapılmadığı da dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda iş sahibi tarafından düzenlenen geçici ve kesin hak edişlerde eksik ve ayıp olarak yer almadığı da göz önünde bulundurulduğunda, davalı tarafça belgelenemeyen bu kesinti faturalarının davacı alacağından mahsup edilmemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

5.Birleşen davaya ilişkin temyiz itirazlarına gelince; miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. Dosya içeriğine göre birleşen davada davacı tarafından başlatılan icra takibinde fazla istenen 70.117,33 TL kısma davalı tarafından itiraz edilmiş, davacı vekilince itiraz edilen bu kısım için itirazın iptali davası açılmış olup, mahkemece davanın kabulüne 70.117,33 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Temyize konu edilen toplam miktar 70.117,33 TL olup bu miktar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kalmaktadır. Bu durumda birleşen dava yönünden davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.

6.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davalı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının birleşen 2014/465 Esas sayılı dava yönünden miktardan REDDİNE,

Asıl dava yönünden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin asıl dava yönünden temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,27.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.