Esas No: 2015/1637
Karar No: 2015/5752
Karar Tarihi: 13.11.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/1637 E.  ,  2015/5752 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Amasya 1. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :30.10.2013

Numarası :2011/305-2013/466

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup haksız olarak yapılan gecikme cezası kesintisinin iadesi, temel kazısında öngörülmeyen yeraltı sularının ortaya çıkması sebebiyle maliyet artışı ve ihale ile sözleşme tarihi arasında geçen süre ve bunun sonucu 2008 yılına ait olup 2009 yılına aktarılan ödenek dilimiyle ilgili oluşan fiyat farkı alacağının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak cezai şartla ilgili istemin reddine, diğer taleplerin kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki 09.01.2009 tarihli Merkez Anadolu Öğretmen Lisesi 16 Derslik İnşaatı Yapım İşine ait sözleşme 2.080.000,00 TL + KDV anahtar teslimi götürü bedellidir. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365. maddesi hükmünce “yüklenici yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olup, kural olarak yapılacak şey tahmin edilenden fazla sâyı ve masrafı gerektirse bile yüklenici bedelin artırılmasını isteyemez”. Aynı maddenin II. Fırkası gereğince evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına engel olur veya yapılmasını aşırı derecede zorlaştırırsa, hakimin haiz olduğu takdir hakkı sebebiyle ya takarrür eden bedeli tezyit veya sözleşmeyi feshedeceği hükmü getirilmiştir.

Davacının temel kazısında önceden öngörülmeyen büyük miktarda yeraltı sularının ortaya çıkmış olmasının yol açtığı iş ve maliyet artısından kaynaklanan fiyat farkı talebi 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 365/II. maddesine göre sözleşmenin uyarlanması istemi niteliğindedir (Yargıtay 15. H.D.'nin 10.06.2010 gün 2009/209 Esas, 2010/3337 Karar sayılı ilamı ve benzer içtihatları). Sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanmasını istenebilmesi için diğer koşulların yanında edimlerin henüz ifa edilmemiş olması da gerekir. Sözleşmenin tarafı değişen hal ve şartlara rağmen edimini ihtirazi kayıt koymaksızın ifa etmişse ifada bulunmakla onu yerine getirme güç ve imkanına sahip olduğu ve değişen şartlara rağmen borcunu kabul etmiş bulunduğunu dolaylı olarak ortaya koymuş olduğundan kural olarak sözleşmenin uyarlanmasını talep edemez. Somut olayda davacı tarafça iş tamamlanarak davalı iş sahibine geçici kabul tutanağı yapılarak teslim edildiği ve teslim sırasında (geçici kabul tutanağında) uyarlama ile ilgili ihtirazi kaydı da bulunmadığından uyarlama istemesi mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece sözleşmenin uyarlanması niteliğinde olduğu kabul edilen temel kazısında önceden öngörülmeyen büyük miktarda yeraltı sularının ortaya çıkmış olmasının yarattığı iş ve maliyet artışı nedeniyle alacak isteminin reddine karar verilmesi yerine bu hususlar gözden kaçırılarak yanlış değerlendirme ile kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan yanlar arasındaki sözleşmenin 9.2.1. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Söz konusu şartnamenin geçici hakediş raporları başlıklı 39/3.ç. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ..... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtta” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, son cümlesinde de yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü konulmuştur. Bu düzenleme sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nın 287 ve dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 6100 sy. HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereğince mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtayca kendiliğinden gözönünde tutulur. Davacı yüklenicinin geçici kabul tarihine kadar düzenlenen hakedişlerde ihale ile sözleşme tarihi arasında geçen süre ve bunun sonucu olarak 2008 yılına ait olup 2009 yılına aktarılan ödenek dilimiyle ilgili fiyat farkı alacağıyla ilgili bu şekilde konulmuş bir ihtirazi kaydı bulunmamaktadır.

Bu haliyle ara hakedişler yüklenici aleyhine olduğu gibi kesinleşmiş sayıldığından mahkemece uygulama yılı fiyat farkı olarak nitelendirilen bu alacak kalemiyle ilgili isteminin de reddi yerine yanlış değerlendirme sonucu kabulü de usul ve yasa ile Dairemizin yerleşik içtihatlarına aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.