Esas No: 2016/29344
Karar No: 2016/17517
Karar Tarihi: 06.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/29344 E.  ,  2016/17517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı işyerinde 21-01-2009 tarihinde çalışmaya başladığını, fazla mesai yapmasına rağmen karşılığı ücretlerin ödenmediğini, 1.045,00 TL ücretle vardiya şefi olarak çalıştığını, hiçbir haklı sebep gösterilmeksizin şahsına hakaret edilerek 30/03/2011 tarihinde işten çıkarıldığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının işverenden izin almaksızın ve haklı bir neden olmaksızın devamsızlık yaptığından İş Kanunu 25/2-g maddesine göre iş akdinin feshedildiğini ve davacı iddialarının asılsız olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizin 30/09/2015 tarih 2015/18535 esas ve 2015/26929 karar sayılı ilamıyla özetle ve sonuç olarak; “...-Davalı imzalı bordrolar ile fazla mesai ücreti alacağının ödendiğini iddia etmiş ve bir kısım bordroları dosyaya sunmuştur. Bu bordroların mahkemece değerlendirilmeksizin fazla mesai ücret alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, davalı tarafından dosya sunulan bu bordrolar davacıya gösterilip, beyanı alındıktan sonra, dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi ile tahakkukların zamlı tahakkuklar olduğunun tespiti halinde fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanarak bu alacağın yeniden tespit edilmesidir.

İş sözleşmesinde fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğunun kararlaştırılması halinde, işçinin yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresine karşılık ücrcti aldığı kabul edilmeli ve 270 saate kadarki süre ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmelidir.

Dosya içeriğine göre taraflar arasındaki sözleşmenin 13.maddesinde fazla çalışma alacağının aylık ücrete dahil olduğu kararlaştırılması nedeniyle davacının varsa yıllık 270, haftalık 5,25 saati aşan fazla mesai ücret alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken, sözleşme hükmü dikkate alınmaksızın karar verilmesi hatalıdır.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak ve tekrar yargılama yapılarak ek rapor alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyulduğu belirtilmesine rağmen, bozma ilamının “davalı tarafından dosyaya sunulan bu bordrolar davacıya gösterilip, beyanı alındıktan sonra, dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi ile tahakkukların zamlı tahakkuklar olduğunun tespiti halinde fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanarak bu alacağın yeniden tespit edilmesi” gerektiğine dair 2 numaralı bendinin gereğinin yerine getirilmemesi ve karar gerekçesinde de bu hususun tartışılmaması, kararın yeniden bozulmasını gerektirmiştir.

3-Gerekçeli karar başlığında, dava tarihi olarak 11/04/2011 yazılması gerekirken, 11/05/2015 tarihinin yazılması da isabetsizdir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.