Esas No: 2013/4347
Karar No: 2013/14796
Karar Tarihi: 01.07.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/4347 E.  ,  2013/14796 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :2011/559-2012/723

Davacı, 31.12.2002-30.04.2011 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi isteğe bağlı sigortalı olduğunun tespiti ile 01.10.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili ile davalı ...... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair, davalı ...... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dosya içeriğinden, 16.05.1990-31.12.2002 tarihleri arasında vergi kaydı bulunan davacının, ......ca, 28.11.2000 tarihli bildirge ile, 04.10.2000 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasanın 24 ve devamı maddeleri kapsamında sigortalı olarak tescil edildiği, vergi kaydına dayalı olarak zorunlu sigortalılığın 31.12.2002 tarihi itibariyle sonlandırıldığı, 09.01.2010 tarihinden itibaren de isteğe bağlı sigortalı olarak kabul edildiği, davacının ıslah niteliğinde bulunan 31.10.2012 havale tarihli dilekçesi ile de, 16.05.1990-04.10.2000 arasındaki döneme yönelik 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığının tespitini de talep ettiği anlaşılmaktadır. Bu hali ile taraflar arasındaki uyuşmazlık, 31.12.2002-09.01.2010 tarihleri arasındaki ......ca kabul edilmeyen isteğe bağlı sigortalılık süreleri ile 16.05.1990-04.10.2000 tarihleri arasındaki zorunlu sigortalılık sürelerine yönelik bulunmakta olup, bu tespitler çerçevesinde davanın yasal dayanağı, 1479 sayılı Yasanın 24, 25, 79, 35 ve devamı maddeleri ile geçici 10. maddesi ve 5510 sayılı Yasanın 50 ve devamı maddeleridir.

Davada öncelikle davacının 16.05.1990-04.10.2000 tarihleri arasındaki zorunlu sigortalılık sürelerine yönelik tespit talebi irdelenmelidir. Bilindiği gibi, 1479 sayılı Yasa, zorunlu sigortalılık şemsiyesi altına alınan “......... ve diğer bağımsız çalışanlara” Yasada yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulama amacını taşımakta olup, 26. madde ile sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağını, bu Kanuna göre sigortalı sayılanların, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren üç ay içinde ......a başvurarak kayıt ve tescil yaptırmalarının zorunlu olduğunu, aksi durumda, ...... tarafından re’sen tescil işleminin yapılacağı hükme bağlanmıştır.

619 sayılı KHK’nin Geçici 1. maddesi hükmünde “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Ancak, 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20.04.1982 tarihinden bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin ......leri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı ...... tutarı üzerinden ödemek kaydıyla sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” denilmekte olup, 04.10.2000 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, ......... Mahkemesi’nin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 günlü kararı uyarınca 619 sayılı KHK. tüm hükümleriyle iptal edilmiştir.

Bu konuda benzer düzenlemeyi öngören 4956 sayılı Yasanın 47. maddesiyle değişik 1479 sayılı Yasanın Geçici 18. maddesinde; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde ......a yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak ...... borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan ...... tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” hükmünü içermekte olup, söz konusu düzenleme Kanunun yayım tarihi olan 02.08.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 04.02.2009 tarih 2009/10-52 sayılı kararında da belirtildiği üzere, davacının, ......a, zorunlu ...... sigortalısı olarak tescil edildiği 28.11.2000 tarihinde yürürlükte bulunan 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 1. maddesi ......... Mahkemesinin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren kararı ile iptal edilmiş olmasına ve 4956 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanuna eklenen geçici 18. madde hükmü ise, Yasanın yayım tarihi olan 02.08.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunmasına göre; her iki hükmün de somut olayda uygulanma olanakları bulunmadığı gözetilerek, anılan tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümünde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

İhtilaf konusu olan 16.05.1990-04.10.2000 tarihleri arasındaki dönem yönünden, 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile değişik 1479 sayılı Yasanın 24. maddesi hükümlerine göre, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, ......... Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da ......... Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, ihtilaf konusu dönemde vergi kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır. İhtilaf konusu olan dönemde, yukarıda açıklanan 1479 sayılı Yasanın 24. maddesindeki 3167 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle getirilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve .........Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki ............ Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, mahkemece, davacının 16.05.1990-04.10.2000 tarihleri arasındaki dönemde, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin yaptığını iddia ettiği iş yada işyeri ile ilgili kayıtlar araştırılarak, vergi kaydının mevcudiyeti karşısında, 1479 sayılı Yasanın 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenerek, davacının 01.11.1996-03.10.2000 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğu nazara alınarak ve anılan Yasanın “Sigortalı sayılmayanlar” başlığını taşıyan 4. maddesinin “Bu Kanunun uygulanmasında; a) Kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan sosyal güvenlik kuruluşlarına ...... veya emeklilik keseneği ödemekte olanlar, … Sigortalı sayılmazlar.” hükmü göz önünde bulundurularak, varılacak sonuca göre davacının 1479 sayılı Yasaya tabi zorunlu sigortalı olması gereken dönem belirlenmelidir.

Sonrasında, yaşlılık aylığı tahsisi için 1479 sayılı Yasanın 35. maddesi gereği davacının “Yazılı talepte bulunması, talepte bulunduğu tarihte ...... ve her türlü borçlarını ödemiş olması” gerektiği gözetilerek, davacının ......a yaşlılık aylığı tahsisi için başvurusunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, her halde, eldeki davanın tahsis talebi niteliğinde olduğu göz önünde bulundurularak, İhtilaf konusu olup mahkemenin kabulüne konu olan ve tahsiste esas alınan tüm sigortalılık sürelerine yönelik, davacının tahsis talep tarihi itibariyle ...... borcunun bulunup bulunmadığı ......dan sorularak, ...... borcunun bulunmaması halinde, tahsis talep tarihini takip eden ay başından veya dava tarihini takip eden ay başından itibaren, ...... borcunun varlığı halinde ise, usul ekonomisi gözetilerek belirlenecek ...... borcunu davacıya ödemesi için makul süre verilerek, ...... borçlarının ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisi gerektiği gözetilerek varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 01.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.