Esas No: 2021/7761
Karar No: 2022/2499
Karar Tarihi: 21.03.2022

**3. Hukuk Dairesi         2021/7761 E.  ,  2022/2499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İZMİR 6. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, mide rahatsızlığı nedeniyle davalı doktora başvurduğunu, reflü teşhisi üzerine, davalının kendisine kapalı yöntemle mide reflüsü ameliyatı yaptığını, operasyondan sonra 2013 yılı sonlarında tekrar rahatsızlanarak davalı doktora yeniden başvurması üzerine, mide kapağındaki dikişin açılmış veya ipin kasılmış olabileceğinin belirtilmesi üzerine 18/09/2013 tarihinde tekrar kapalı yöntemle hiatus hernisi ameliyatı olduğunu, akabinde şikayetlerinin artması üzerine yeniden hastaneye başvurduğunu, sol akciğerine göğüs tüpü denilen bir plastik boru yerleştirildiğini ve tedavisinde göğüs tüpünden yediği gıda artıklarının gelmesi üzerine tekrar hastaneye sevk olduğunu, devamında yapılan tetkiklerde mide başlangıç kısmında dikiş yerinde kaçak, o bölgede akciğere direk açılan absenin tespit edildiğini, kaçağın kapatıldığını, abse bölgesine dren yerleştirildiğini, 1 ay tedavi gördüğünü, bu tedaviden yaklaşık 15-20 gün sonra tekrar rahatsızlanması ve göğüs tüpünün takılmış olan yara yerinde kızarıklık ve şişlik oluştuğunu görmesi üzerine yeniden davalı doktora başvurduğunu, davalının iltihap oluşmuş diyerek yarayı hemen uyuşturup kestiğini ve bol miktarda abse boşaldığının görüldüğünü, tedaviye başlandığını, şikayetlerinin geçmemesi üzerine Ege Üniversitesi göğüs cerrahisine başvurduğunu, tedavisinin yapıldığını, ancak devam eden süreçte kontrollerinde akciğerdeki absenin düzelmemesi üzerine İstanbul Yedikule göğüs cerrahisine başvurduğunu, orada ameliyat olduğunu ve diren yerleştirildiğini, özen göstermeyen davalı doktorun kusurlu fiilinin yol açtığı durumun kendisinin tarifsiz acı çekmesine neden olduğunu ruh ve beden huzurunun bozulduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000 TL maddi ve 95.000 TL manevi tazminatın faizi ile birlikte davalırdan tahsilini istemiştir.

Davalı, kusur bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince ‘davacıya yapılan işlemlerin tıp kurallarına ve literatürüne uygun olduğu, malpraktis olarak değerlendirilemeyceği, dosya içersinde yer alan 07/03/2016

tarihli ve 17/02/2017 tarihli ATK İhtisas Kurulu Heyet Raporları ile anlaşıldığından davalı hekime yöneltilebilecek bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesince ’davacının İzmir 6. Tüketici mahkemesinin 07/12/2017 tarih ve 2015/121 esas - 2017/717 karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun, HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine’ karar vermiştir.

Bölge adliye mahkemesinin kararı üzerine davacı tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

1-Davanın temeli vekalet sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığına dayandırılmıştır.

Vekil, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri; vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, Mahkemece yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun 17/02/2017 tarihli raporu ile 07/03/2016 tarihli raporunda; ‘... gastro-özofajial reflü hastalığı nedeniyle ameliyat edildiği, bu ameliyat için bilgilendirilmiş onam formunun hasta tarafından imzalandığı, ameliyatın endikasyonu bulunduğu, cerrahi tekniğe uygun olarak opere edildiği ve ertesi gün taburcu edildiği, yapılan bu ilk ameliyattan sonra istenilen olumlu sonucun elde edilememiş olması nedeniyle 18/09/2013 tarihinde aynı hekim tarafından yeniden opere edildiğinin anlaşıldığı, 18/09/2013 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında özofagokardiak bölgeden kaçak geliştiği, bu durumun oluşabilecek komplikasyon olarak nitelendirildiği, sonrasında hastaya takılan özofagus stenti ve toraks drenaj tüpünün söz konusu komplikasyonun tedavisi için gerekli olduğu, dosyada mevcut tüm tıbbi belgelerin değerlendirildiği, hastaya yapılan işlemlerin tıp kurullarına uygun olduğu ve davalı hekime tıbben kusur izafe edilmediği‘ yönünde görüş bildirilmiştir.

Her ne kadar; ilk derece mahkemesince, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları denetime elverişli olarak kabul edilerek hükme esas alınmış ise de; gastroenteroloji ve gögüs hastalıkları uzmanlarının yer almadığı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanmış olan raporların hüküm vermeye yeterli olmadığı ortadadır.

O halde ilk derece mahkemesince; üniversite öğretim üyelerinden seçilecek gastroenteroloji uzmanı, hiatus hernisi ameliyatı konusunda tecrübeli genel cerrah ve göğüs hastalıkları uzmanından oluşturulacak bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalı doktora atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, dosyadaki raporlar da mukayese edilmek suretiyle; açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Bozma nedenine göre, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 21/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.