Esas No: 2009/1747
Karar No: 2009/7810
Karar Tarihi: 08.06.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/1747 E.  ,  2009/7810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın ... yönünden kabulüne, diğer davalı yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı ... avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ... Merkezinde çektirdiği mamografide “calsification” görünmesine rağmen diğer davalı doktor ...’nın “malignite yoktur, yıllık rutin mamografi kontrolü uygundur” şeklinde 11.11.2002 tarihli rapor düzenlediğini, 26.09.2003 tarihinde başka bir hastanede çektirdiği mamografide malignite kuşkusu ile biyopsi önerildiğini, yapılan biyopsiler sonucunda ileri derecede meme CA teşhisi konulduğunu, 23.12.2003 tarihinde sol memesinin alındığını, kemoterapi tedavisi gördüğünü, saçlarının döküldüğünü, tedavinin tüm yan etkilerini yaşadığını, davalı doktorun raporuna güvenerek başka kuruma gitmediğini, bu nedenle erken teşhis konulamadığını ve tüm bu olayların davalıların kusurundan kaynaklandığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4.000,00-YTL maddi, 40.000,00-YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalılar, on ay sonra çekilen grafide bile lezyonun kuşkulu olduğunu, rapor tarihinde herhangi bir malignite bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, 1.179,40-YTL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ...’dan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, 5.000-YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ...’dan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, davalı ... Merkezi Ltd. Şti. kusursuz bulunduğundan bu şirketle ilgili davanın karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...’nın bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel teşhis merkezinin sorumluluğuna ilişkin olup, her ne kadar hasta, doktorunun önerisi ile de olsa bir özel teşhis merkezine teşhis ve tedavi için başvurmuş ve kabul edilmiş ise, taraflar arasında tam bir tedavi sözleşmesinin kurulduğu kabul edilmelidir. Hasta, özel teşhis merkezini tercih ederken o merkezde verilen hizmetin niteliğine ve kalitesine güvenerek gelmektedir. Teşhis merkezi de, teşhis ve tedavi ile ilgili hizmetin verilmesinde üst derecede özen ve sadakatle görevini yapmalıdır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Somut olayda, davacı ile teşhis ve tedavisini üstlenen doktor arasında vekalet, davalı şirket arasında da ... yardımı yönünden akdi ilişki kurulduğu tartışmasızdır. Davalı şirket, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan ... hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda da yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu durumda, davalı şirketin, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden doktor ile birlikte, B.K 55. maddesi hükmüne göre istihtam eden sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK 76 maddesi hükmü gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı ... merkezi ve istihtam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı ... ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK 321/1 md) O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görememesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunu gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesin hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda onkoloji, genel cerrahi ve radyoloji uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinin 06.12.2006 tarihli raporunda, “davacının 6 ay sonra kontrolünün önerilmesi gerektiği”, yine Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Dairesi’nin 09.11.2007 tarihli raporunda, “davalı ...’in çekilen mamografide sol meme üst dış kadranındaki mikrokalsifikasyonu fark etmediği, bu nedenle hastanın tanı ve tedavisinin gecikmiş olduğu, düşük dansitede olması nedeniyle hekimin 2/8 oranında kusurlu bulunduğu” açıklanmıştır. Davalı doktor ...’nın verdiği rapora güvenerek başka kuruma gitmeyen davacının tanı ve tedavisinin geciktiği, birtakım operasyonlar geçirdiği, kemoterapi ve radyoterapi tedavisi gördüğü ve sol memesinin alındığı tüm dosya kapsamı ile sabittir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlığın vekalet aktinden kaynaklandığı ve davalıların özen gösterme borçlarını yerine getirmedikleri, en hafif kusurlarından bile sorumlu tutulacakları dikkate alınmak suretiyle meydana gelen zarar bedelinin tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken maddi zarar hesabından kusur oranında indirim yapılmış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

4-Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde eldilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının taktiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemece, olayın oluş şekli ve özellikle davacının sol memesinin alındığı gözetilerek makul bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyecek şekilde 5.000,00-YTL manevi tazminata karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ...’nın bütün temyiz itirazlarının reddine, (2,3,4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 249,68 TL kalan harcın davalı ...'dan alınmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 8.6.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.