Esas No: 2015/8905
Karar No: 2018/4856
Karar Tarihi: 12.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/8905 E.  ,  2018/4856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin Eylül/2005 ila 03/07/2012 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde ayakçı olarak en son ortalama aylık net 2.000,00 TL. ücretle çalıştığını, çalıştığı süre boyunca sigorta kaydının davalılar arasında değiştirildiğini ancak müvekkilinin işveren olarak sadece davalı... Deri San. ve Tic. Ltd. şirketini bildiğini, son 4 aylık maaşı ile genel tatil, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, müvekkili tarafından ödenemeyen aylık maaş ve fazla mesai ve diğer işçilik alacaklarının işverenden istemesi üzerine, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ancak kabul anlamına gelmemek kaydıyla mahkemece müvekkilinin işi bırakarak iş akdini eylemli olarak feshettiği kanaati oluşması halinde bu feshin haklı fesih sayılarak ihbar tazminatı dışındaki alacakların hüküm altına alınması gerektiğini savunarak, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... Deri San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının 11/12/2005-03/07/2007 tarihleri arasında müvekkili şirkette ayakçı olarak çalıştığını, son aylık brüt maaşının 555,00 TL. olduğunu, çalışmış olduğu dönemde tüm yasal haklarının davacıya ödendiğini, davacının ibraname imzalayarak müvekkilini ibra ettiğini, diğer davalıların müvekkili şirkete fason dikim atölyesi olarak hizmet verdiklerini ve aralarında hukuki ve fiili bağ bulunmadığını ve davacının diğer davalılar yanında çalışmasından müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının 13/04/2010 tarihinden 20/07/2012 tarihine kadar müvekkili yanında sigortalı olarak çalıştığını, izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının asgari ücretle çalıştığını, 2000,00 TL. ücret aldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, fazla mesai, genel tatil alacaklarının bulunmadığını, ödemelerin banka kanalı ile yapıldığını, ödenmemiş maaş alacağı bulunmadığını, işyerinde bayram ve genel tatillerde çalışma yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak ve ... ve ...'nun davalı... Deri San. ve Tic. Ltd. Şti'nin işçisi oldukları, muvazaalı işlemlerle bu işçiler adına işyeri açıldığı ve davalılar arasında organik bağ olduğu ve davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız oldukları gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, tazminat ile alacak hesabına esas alınması gereken hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).

İş akdinin devamı sırasında kıdem tazminatı ödenmiş ise, bu ödeme ile ödeme tarihinden fesih tarihine kadar hesaplanacak olan yasal faiz miktarı iş akdinin sona erdiği tarihteki ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilir. Ancak kıdem tazminatı ile beraber ihbar tazminatı da ödenmiş ise, iş akdi ertesi gün devam etmiş olsa bile bu yeni bir iş akdi niteliğinde olup önceki dönemin tazminatlar açısından tasfiye olduğu kabul edilir.

Somut uyuşmazlıkta, öncelikle davacının hizmet süresinin aksi kanıtlanmayan SGK kayıtları esas alınarak belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda SGK kaydına aykırı ve dayanaksız şekilde, davacının dava dışı Atölye Deri şirketindeki 05/08/2009 ila 19/10/2009 çalışması çıkartıldıktan sonra, davacının 11/10/2005 ila 20/07/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz çalıştığı kabul edilerek belirlenmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacı, 11/10/2005 ila 03/07/2007 tarihleri arasında davalı... şirketinde, 18/09/2007 ila 25/02/2009 arasında davalı ... ve son olarak 13/04/2010 ila 23/07/2012 tarihleri arasında davalı ... yanında sigorta kaydı görülmektedir. Ancak davalı... şirketi nezdinde sigorta kaydının bulunduğu 11/10/2005 ila 03/07/2007 tarihleri arasındaki çalışması için davacının 03/07/2007 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatlarını aldığı dosya arasında bulunan ve imzası davacı tarafından inkar edilmeyen kıdem ve ihbar tazminatı bordrolarından anlaşılmaktadır.

Hizmet akdi devam ederken kıdem tazminatı ödenmesi halinde, iş sözleşmesi sona erdiğinde tüm çalışma süresine göre hesaplanan kıdem tazminatının mahsup edilebilmesi için önceki kıdemin alacak yönünden tasfiye edilmemesi gerekir. Davacının... şirketi nezdinde sigorta kaydının bulunduğu ilk dönem çalışmasında kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığından tasfiye bulunmaktadır. Bu nedenle, davacının ilk dönem çalışması için işyerinden ayrıldığı 03/07/2007 tarihindeki süre ve ücret üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, ödemeler mahsup edilmeli ve sonucuna göre fark kıdem ve ihbar tazminatı var ise bu miktar hüküm altına alınmalıdır. Davacının ikinci ve üçüncü dönem çalışması ise ayrı bir iş sözleşmesi kabul edilerek, bu çalışma dönemleri birleştirilerek fesih tarihi olan 03/07/2012 tarihindeki süre ve ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece açıklanan hususları gözetmeksizin hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından, davacının aylık ücreti Deri-İş sendikası tarafından bildirilen emsal ücret miktarı ile davacı tanığının bildirdiği tahmini ücret miktarının ortalaması alınarak belirlenmiştir. Ancak davacı deri sektöründe ayakçı olarak çalışmakta olup, dosyadaki tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere, parça başı ücret almaktadır. Bu durumda, davacının aylık ücretinin tanık beyanlarına göre, ortalama olarak ürettiği ürün sayısı ile ürün başına aldığı ücret tespit edilip bunlara göre belirlenmesi gerekir. Nitekim, davacı ile aynı işyerinde çalışan kardeşi Soner Ayhan’ın açtığı ve Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan davada, aylık ücret, parça başı üretilen ortalama ürün sayısı ile bunların karşılığında alınan ücretler esas alınarak belirlenmiştir. (Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 2012/408 E-2015/117 K sayılı, Dairemizin 2015/30349 E, 2018/4857 K Sayılı dosyası) Bu nedenle, mahkemece davacının parça başı ücretle çalıştığı gözetilerek, aylık ücretinin, günlük ürettiği ortalama ürün sayısı ve ürün başına aldığı ücret tespit edilip, bunlara göre hesaplanıp belirlenmesi gerekirken davacının parça başı ücret karşılığında çalıştığı göz ardı edilerek tespit edilmesi hatalıdır.

4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Dosya kapsamına göre; her iki taraf tanıklarının beyanlarından davacı işçinin parça başı usulü çalıştığı sabittir. Fazla çalışma alacağının, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanması gerekirken % 150 zamlı miktara göre hesaplanması hatalıdır.

Diğer taraftan davacı vekili dava dilekçesinde, sezon dışında kalan aylarda hafta içi 08.00 ila 18.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Ancak hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından talep aşılarak ve maddi vakıayla bağlılık kuralı da ihlal edilerek sezon dışındaki aylarda hafta içi çalışmanın 08.00 ila 19.00 saatleri arasında olduğu kabulüne göre hesaplama yapılmış olup, bu kabulde de isabet yoktur.

5- Dava belirsiz alacak davası şeklinde açılmıştır. Bu nedenle, mahkemece ıslah zamanaşımı savunmasının dikkate alınmamasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak davalılar vekili süresinde dava zamanaşımı savunması yapmıştır. Her ne kadar hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından, raporun açıklama bölümünde dava zamanaşımı savunması gözetilerek hesaplamaların 06/08/2007 tarihinden başlatılacağı beyan edilmiş ise de, bu açıklama ile de çelişki oluşturacak şekilde raporun hesaplama bölümünde fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları davacının ilk işe girdiği tarihten itibaren, bir başka anlatımla zamanaşımı savunması gözetilmeden hesaplanmıştır. Mahkemece, bu şekilde zamanaşımı savunmasını gözetmeksizin hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

6- Davacı işçinin ikinci ve üçüncü dönem çalışmaları için ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili dava dilekçesinde terditli olarak, müvekkilinin davalı işverenden hak ettiği işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ancak iş akdinin müvekkili tarafından eylemli olarak feshedildiği kanaati oluşması halinde ise, müvekkilinin eylemli feshinin haklı olduğunun kabulü gerektiğini ileri sürmüş, davalı taraf ise davacının işi bıraktığını savunmuştur.

Davacı tanıkları fesih tarihinde işyerinde çalışmamakta olup, feshe ilişkin bir beyanları da bulunmamaktadır. Davalı tanığı ise “…Davacı izne gitti, izin dönüşünde ... ve kardeşi biz ayrılıyoruz dediler, vedalaştık …” yönünde beyanda bulunmuştur. Dava ve cevap dilekçeleri, devamsızlık tutanakları ve davalı tanığının bu beyanı birlikte gözetildiğinde, iş sözleşmesinin davacı tarafından ödemeyen işçilik alacakları nedeniyle haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır: İş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından, davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.