Esas No: 2013/1886
Karar No: 2013/2396
Karar Tarihi: 12.04.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1886 E.  ,  2013/2396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin, davalıların murisi ... aleyhinde açtığı sıra cetveline itiraz davasında, davanın kabulü ile ...'ye ayrılan paydan öncelikle müvekkili alacağının ödenmesine karar verildiğini, bu kararın kesinleşmesi sonucunda müvekkilinin ....658,00 TL tutarındaki dosya alacağının ....03.2008 tarihinde ödendiğini, ancak dosya alacağının aradan geçen zaman içerisinde faizi ile birlikte 48.511,00 TL'ye ulaştığını, bu nedenle müvekkilinin, aradaki ...,853,00 TL tutarındaki fark kadar faiz kaybı olduğunu, ayrıca bu parayı sıra cetvelinin düzenlendiği 2003 yılında tahsil edebilmiş olsa idi ticari faaliyetlerinde kullanacağını ve daha fazla kazanç elde edeceğini, öte yandan sıra cetveline itiraz davası duruşmalarına ....'dan ...'a kendi aracıyla gidip gelmesi nedeniyle de yaklaşık ....000,00 TL masraf ettiğini, davalılar murisinin, sıra cetvelinin iptali sonucunu doğuran hileli işlemi nedeniyle müvekkilinin uğradığı bu zararların tazmini gerektiğini ileri sürerek, fazlaya dair talep ve dava hakkını saklı tuturak şimdilik 31.853,00 TL'nin davalılar murisinden tahsilini talep ve dava etmiş, ....04.2010 tarihli oturumda, davalılardan ... yönünden taleplerini atiye bıraktığını bildirmiştir.

Davalılar murisi ... vekili, sıra cetveline itiraz davası sonucu verilen mahkeme hükmünün müvekkili tarafından yerine getirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... mirasçıları ... ve ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, dava açıldıktan sonra davalı ...'nin vefat ettiği, davalının mirasçıları arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunup tüm mirasçılar hakkındaki davanın beraber yürütülmesi gerektiği, oysaki davacının davalı ... hakkındaki davasını atiye bıraktığını bildirdiği ve bu davalı yönünden taraf teşkili sağlanmadığı gerekçesiyle, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Dava, davalının hileli işlemleri dolayısıyla davacının alacağını zamanında alamamasından kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Dava açılmasının sonuçlarından birisi de, davacının, davalının rızası olmaksızın davasını geri alamamasıdır (HUMK md. 185/...). Davayı geri alma, davadan feragat (HUMK md. 91) ve davayı takipsiz bırakmaktan (HUMK md. 409) farklı olup, davalının rızası ile davasını geri alan davacı, istediğinde davasını tekrar açabilme hakkını muhafaza etmektedir. 1086 sayılı HUMK'nın 185/.... maddesine göre müddeialeyhin rızası olmaksızın müddei davasını takipten sarfınazar edemez. HUMK'nın 91. maddesinde "iki taraftan birinin neticesi talebinden vazgeçmesidir" biçiminde tanımlanan davadan feragat iradesi hakkın özüne ilişkin ve kesin hüküm sonuçlarını doğuran, açık ve kolay anlaşılabilir bir ifade ile yapılmış, kayıtsız ve şartsız olarak talep sonucundan vazgeçmeyi ifade eden, başka anlamlara gelmediğinde duraksama olmayan bir beyan şeklinde olmalıdır. HUMK'nın 185/.... maddesi uyarınca davanın geri alınması (davayı takipten sarfınazar edilmesi), dava açma hakkının ileriye bırakılması ve saklı tutulması amacıyla yapılmakta, hakkın özünden vazgeçilmemektedir. Böyle bir beyanın geçerli bir hukuki sonuç doğurabilmesi, davalı yanın buna açıkça muvafakat etmiş olmasına bağlıdır. Atiye terk halinde, karar vermeye yer olmadığına kararı ile mahkemenin davadan elini çekmesi gerekmekte olup, davanın derdest halde kalması söz konusu değildir. Davacının atiye terk ettiği bir davayı yeni bir dava açmadan ayakta tutmayı sağlaması olanağı bulunmamaktadır. Davayı takipsiz (müracaata) bırakma bundan farklı olup, HUMK'nın 409. maddesi uyarınca dava ... ay içinde yenileninceye kadar dava derdest kalmaya devam eder ve bu süre içinde yenilenmez ise davanın açılmamış sayılması kararı verilmelidir. Takipsiz bırakma için davalı yanın muvafakatine gerek bulunmamaktadır. Davacı vekili ....02.2010 tarihli duruşmada davalı miraçılardan....yönünden taleplerini atiye bıraktıklarını açıklamış, mahkemece bu beyana dayalı olarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Davacı vekilinin beyanının HUMK'nın 185/.... madesinde düzenlenen davayı takipten sarfınazar anlamına geldiği ve bunun ancak davalının muvafakati ile yapılabileceği gözardı edilerek, davalı....'nin muvafakati alınmadan, davacı vekilinin beyanı HUMK'nın 409. maddesi anlamında davayı takipsiz bırakma şeklinde yorumlanıp, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 599. maddesi "Mirasçılar, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar.

Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar, mirasbırakanın ayni haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve mirasbırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar.

Atanmış mirasçılar da mirası, mirasbırakanın ölümü ile kazanırlar. Yasal mirasçılar, atanmış mirasçılara düşen mirası onlara zilyetlik hükümleri uyarınca teslim etmekle yükümlüdürler." hükmünü içermektedir.

Aynı Yasa'nın 640. maddesinde "Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.

Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.

Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır.

Bir mirasçı ödemeden aciz halinde ise, mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden

isteyebilirler." hükmüne, 701. maddesinde "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." hükmüne, 702. maddesinde "Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.

Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır." hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler göstermektedir ki, miras ortaklığı mirasın tümü üzerinde söz konusu olduğundan, tereke payları ayrılmaksızın ortaklığa dahil olan mirasçılara aittir. Tereke üzerinde ortaklık devam ettiği sürece, mirasçıların somut ve bağımsız payları mevcut değildir.

Miras ortaklığını oluşturan mirasçılar, terekedeki malvarlığı değerleri üzerinde elbirliği halinde mülkiyet hükümleri gereğince malik oldukları için, kural olarak tek başlarına veya birkaçı birlikte hareketle terekeye dahil hakkın biri üzerinde tasarrufta bulunamazlar.

Hal böyle olunca, tüm mirasçıların terekeye dahil olan bir hak veya malın terekeye iadesi için birlikte dava açmaları veya hazır olmayanların usulüne uygun şekilde vekaletname ibraz etmeleri veya TMK’nun 640. maddesi gereğince miras ortaklığına temsilci atanması gerekir. Ne var ki, bu ilkeler ve açıklamalar, mirasçıların davacı olmaları halinde geçerli olup, davalı olmaları halinde durum farklıdır. TMK'nın 599/.... maddesinde mirasçıların murisin borçlarından kişisel olarak sorumlu oldukları öngörüldüğü gibi, 641/.... maddesi gereğince mirasçılar tereke borçlarından müteselsilen sorumludurlar. 818 sayılı BK'nın 142. maddesi uyarınca alacaklı, müteselsil borçluların cümlesinden veya birinden borcun tamamen veya kısmen edasını istemekte muhayyerdir. Borcun tamamen edasına kadar bütün borçluların mesuliyeti devam eder. Tereke ile ilgili olup, konusu paradan başka bir şey olan, diğer anlatımla terekedeki taşınır ya da taşınmaz mallar ile haklara ilişkin olan davaların, bütün mirasçılara karşı açılması gerekir ise de somut olayda olduğu gibi konusu para alacağı olan davaların bütün mirasçılara karşı açılması zorunlu değildir. Davacı taraf murisin borçlarından dolayı talebini mirasçılardan birine yöneltebileceği gibi, tamamına da yöneltebilir. (Bkz. Aynı Görüş Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, Cilt...., sh:1005 ve 1007) Mahkemece tüm bu yasal düzenlemeler gözönünde bulundurularak işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, ....04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.