Esas No: 2013/13970
Karar No: 2013/21115
Karar Tarihi: 05.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13970 E.  ,  2013/21115 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Av....

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalıya ait işyerinde 02/02/2000 - 30/07/2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, müvekkilinin işçilik alacaklarının ödenmediğini, ileri sürerek diğer işçilik alacakları ile birlikte fazla çalışma ücreti alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının belirli süreli-mevsimlik olarak çalıştığını tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, kesintili çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Mahkemece fazla çalışma ve genel tatil alacağına hükmedilmiş ise de davacı tanığı ... “2007 yılında ayrıldığımda davacı halen çalışıyordu, davacı tır şöförü olduğu için başka illere gittiği için fazla mesai illaki oluyordu, ancak haftalık veya aylık kaç saat fazla mesai yaptığını bilmiyorum, davacının milli bayramlarda çalışıp çalışmadığını bilmiyorum, kış aylarında Amasra yol şantiyesinde sezonluk ara veriliyordu, yani çalışma yapılmıyordu, ancak davacı tır şöförü olduğu için başka bir şantiyeye yollanıyordu,” davacı tanığı ..., “2007 yılında ayrıldığımda davacı halen çalışıyordu, işyerinde milli bayramlarda çalışma olmuyordu, davacının milli bayramlarda çalışıp çalışmadığını bilmediğini, davacının fazla mesai yapıp yapmadığını bilmediğini, yılda 5-6 ay çalışıp, 5-6 ay çalışmadıklarını, çünkü kış mevsiminde iş olmadığını”, davalı tanığı ... “davacının milli bayramlarda çalışıp çalışmadığını bilmediğini, şirkette fazla mesai yapıldığını, ücretlerinin ödendiğini, davacı fazla mesai yaptığını, ücretinin de ödendiğini”, davalı tanığı ... “işyerinde milli bayramlarda çalışma olduğunu , davacını da milli bayramlarda çalıtığını, ancak diğer günlerde iznini kullandığını, fazla mesai yapmadığını" beyan etmiş, davacı tanığı ... ise “İş yerinde şantiyelerde günde 11-12 saat çalışma yapılıyordu. Davacı da fazla mesai yapmıştır. Günde 3 saat civarında fazla çalışma yapmıştır. Şantiyelerde çalışanlar ve dolayısıyla davacı hafta tatilini kullanmadı. Ancak işi olduğu zaman izin alıp gidiyordu. Ben şantiyede aşçıydım. Davacı Bartın'daki şantiyeden Tekirdağ'a makina götürürdü. Oradan Kars şantiyesine, Sinop Şantiyesine malzeme götürürdü. Davacı aynı zamanda benim hemşerimdi. Bu nedenle yola giderken benim yanıma uğrardı. Ben Bartın'da 2007-2008 yıllarında çalıştım. Tekirdağ da 2008-2009 yılları arasında çalıştım. Bu nedenle yukarıda anlattığım hususları davacıyı görerek ve kendisinde duyarak öğrendim” şekline beyanda bulunmuştur.

Somut olayda, davacın dinlettiği tanıklardan ... dışındakiler fesih tarihinde çalışan kişiler olmayıp iş akdinin ne şekilde sonlandırıldığına ilişkin bilgileri yoktur. Davacının 30.07.2009 tarihinden itibaren işyerine gelmediği sabittir. Bu durumda iş akdinin davacı tarafından feshedildiği açıktır. Kıdem tazminatı hakkının doğması için iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedilmesi gerekir.

Tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla çalışma yaptığı, genel tatillerde çalıştığı, işçilik alacaklarını ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı olarak feshettiği için kıdem tazminatı isteğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, davacının çalıştığı işyerinin mahiyeti gereği ve dinlenen tanık beyanlarına göre, kış aylarında gerek günlerin kısa oluşu, olumsuz hava koşulları nedeni ile fazla mesai yapılması mümkün olmadığından fazla çalışmanın sadece yaz aylarında olabileceği düşünülmeden tüm dönemler için fazla çalışma ücreti alacağın hesabı hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 05.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.