Esas No: 2012/3313
Karar No: 2012/12841
Karar Tarihi: 21.12.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/3313 E.  ,  2012/12841 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile ... ve müşterekleri, dahili davalı Hazine aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair Akçaabat Sulh Hukuk Mahkemesi'nden verilen 24.05.2011 gün ve 673/474 ... hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılar ve dahili davalı Hazine temsilcisi taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekilleri dava dilekçesinde özetle; kadastro çalışmaları sırasında 140 ada 1 parsel ... taşınmazın vekil edenleri adına tespit ve tescil edildiğini, 140 ada 2 nolu parselin ise paylı mülkiyet üzere davalılar adına tespit ve tescil edildiğini, kadastro çalışmalarında vekil edeninin o yerde olmaması nedeniyle iki parsel arasındaki sınırın patika yol olmasına rağmen bunun dikkate alınmadığını, ayrıca müvekkiline ait olan su gözesisin tescil harici bırakıldığını açıklayarak öncelikle 140 ada 1 ve 2 nolu parseller arasındaki sınırın patika yol olarak tespiti ve düzeltilmesine, patika yolun altında kalan kısma ilişkin davalılar tapusunun iptali ile müvekkilleri adına tapuya tesciline ve kadastroda tespit harici dere içi olarak belirtilen yerde kalan su gözesinin vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalılar, kadastro tespitinin doğru olduğunu, açılan davanın reddini savunmuşlardır.

Davaya dahil edilen Hazine, su gözesinin olduğu yerin dere yatağı olduğunu, buradaki suyun genel su niteliğinde bulunduğunu ve bu haliyle davacının davasının reddine, su gözesinin genel su olarak Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının davasının kabulüne, dava konusu edilen ve 13.10.2009 tarihli bilirkişiler raporunda B harfi ile işaretlenip yeşil renkle boyalı olan 313.80 m2'lik kısmın davalılar tapusundan iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, aynı bilirkişi raporunda A harfiyle işaretli mavi renkle boyalı 44.05 m2'lik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, 13.10.2009 tarihli rapor ve 16.12.2009 tarihli ek raporda kırmızı renkle boyalı olarak gösterilen 11.26 m2'lik kısmın davalılar tapusundan iptali ile bu yerin TMK. nun 999. maddesi uyarınca, yol olarak telkinine karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içerisinde Hazine temsilcisi Mal Müdürü ile davalılar vekili tarafından dilekçelerinde yazılı gerekçelerle ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; davacının nizasız 140 ada 1 nolu parseline ilişkin kadastro tutanağı getirilmiştir. Tapu kayıtları esas alınarak, çalılık niteliği ile, 683.56 m2 olarak 10.12.2002 tarihinde tam mülkiyet üzere davacı adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 16.10.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Davalılara ait 140 ada 2 nolu parsele ilişkin kadastro tutanağı getirilmiştir. Ahşap ev ve kargir dükkan ve fındık bahçesi niteliği ile eylül 313 tarih 2 nolu tapu ve gittileri olan diğer tapular esas alınarak 10.12.2002 tarihinde paylı

mülkiyet üzere davalılar adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 16.10.2003 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı ve davalılara ait parsellere revizyon gören bir kısım tapu kayıtları getirilmiştir. Sözü edilen tapu kayıtlarının 140 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 22, 23, 24, 25, 26 ve 27 nolu parseller ile 142 ada 1 ve 16 nolu parseller ve 145 ada 1 ve 2 nolu parsellere revizyon gördüğü anlaşılmıştır. Eylül 313 tarih 2 nolu tapu kaydının miktarı 3 dönümdür. Sınırları: Şarken Tarik Garben İslam oğlu yetimleri tarlası, şimalen; Köroğlu Mehmet Çavuş, cenuben yine Köroğlu Mehmet Çavuş Tarlası yazılıdır. Ne var ki, tedavül kayıtlarından yasal dayanağı açıklanmadan tapunun miktarının üç dönümden 22.975 m2’ye çıkarıldığı, birçok hisse satışlarının olduğu, davacının da tapudaki edinimleri nedeniyle paydaş olduğu, davalılarında iktisap sebebinde yazılı olduğu üzere paydaşlıkları belirlenmiştir.

Görüldüğü üzere, davacı taraf açıkça çekişmesiz 140 ada 1 nolu parselin kapsamında kaldığını iddia ettiği davalılara ait 140 ada 2 nolu parselden bir kısım yer talep etmiş ve iki parsel arasındaki sınırın patika yolu olduğunu, buna göre sınırın düzeltilmesini istemiştir. Bu talepleri tespit öncesi paydaşı olduğu tapu kaydına dayalı iptal ve tescil isteğine yöneliktir. Diğer isteği ise kadastro çalışmalarında tescil harici dere içi olarak bırakılan yerde kalan su gözesinin kendisine ait olduğundan bahisle TMK.nun 713/1.maddesine dayalı tescile yöneliktir.

Bilindiği üzere ve kural olarak; TMK.nun 713/1.maddesine dayalı tescil davasında Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisinin yasal hasım olması zorunludur. Ne var ki, eldeki davada Hazine’ye dahili dava yoluyla husumet yöneltilmiş ise de, taşınmazın köy sınırları içerisinde kalması halinde Köy Tüzel Kişiliğine veya Belediye sınırları içerisinde ise Belediye Başkanlığına husumet yöneltilmemesi eksikliktir. Bu hususun davacı tarafından belirtilmesi gerekli olduğu gibi, Mahkeme Hakimince de TMK.nun 713/3.maddesi uyarınca re’sen gözetilmesi zorunludur.

Öte yandan, iptal, tescil ve sınırın belirlenmesine yönelik diğer istek revizyon gören tapu kayıtlarına dayalı tapu iptali ve tescil isteği olduğuna göre; Mahkemece tapu kaydının ilk tesisinden itibaren varsa tüm dayanakları ve özellikle miktarının 3 dönümden 22.975 m2’ye çıkarılmasına ilişkin kanuni dayanağın da ve buna ilişkin varsa Hasımlı Mahkeme ilamı ile krokisinin getirilmesi zorunludur. Aksi halde, ilk tapu kaydına itibar edilerek revizyonu olan 140 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 22, 23, 24, 25, 26 ve 27 nolu parseller ile 142 ada 1 ve 16 nolu parseller ve 145 ada 1 ve 2 nolu parsellere bir bütün halinde uygulanarak temel kaydın ya da miktarı artırılan kaydın kapsamında kalıp kalmadıklarının net bir biçimde ortaya çıkarılması zorunludur. Kaldı ki, davacı belirtilen tapu kaydı ve tedavüllerinde iktisap sebeplerinde yazılı olduğu üzere paydaş olduğuna göre, bu tapu kayıtları esas alınarak paydaşları arasında taksim yapılıp yapılmadığı, taksimde kimlere nerelerin düştüğünün belirlenmesi icap etmektedir. Ayrıca, Eylül 313 tarih 2 nolu tapu kaydı ve gittisi olan tapu kayıtlarında patika yol sınırı bulunmamaktadır. Ancak Şark sınırında genel yolun bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, Mahkeme kararında yazılı olan patika yolun genel yol olup olmadığı, ilk tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı, sonradan miktarı artırılan tapu kaydının kapsamında bulunup bulunmadığının tartışmaya mahal bırakmayacak biçimde belirlenmesi gerekir. Aksi halde, sözü edilen patika yolun, tapu kaydı kapsamında kalan bir yer ise, fiilen zeminde bu şekilde kullanılan, ancak tapunun sınırlarında sözü geçmeyen bir yolun bu şekilde çıkmaz bir patika yol olarak belirlenmesi de doğru değildir. Dosyada mevcut jeolog bilirkişinin raporuna göre, tespit harici dere yatağında bulunan ve tescili istenen su gözesinin genel su özelliği taşıdığı ve debisinin keşif tarihindeki ölçümlere göre 0.067 litre/saniye olduğu, bu durumda, bu nitelikteki bir suyun özel su olarak tescili de Sular Hukuk'una ve TMK.nun 715.maddesi hükmüne aykırıdır. Noksan soruşturma ile hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca, öncelikle yukarıda sözü edilen tapu kaydının ilk tesisinden itibaren müstenidatlarıyla birlikte ve tüm tedavüllerinin varsa miktar artırımına ilişkin Mahkeme kararı ve krokisinin merciinden getirtilerek dosya arasına konulması, ayrıca, söz konusu tapuların revizyon gördüğü, yukarıda ada ve parsel numaraları yazılı Kadastro tutanaklarının onaylı ve okunaklı suretlerinin bunlara bağlı olarak çap kayıtlarının getirilip dosyasına

konulması, davacının revizyon gören kayıtlardaki payına isabet eden miktarın uzman bilirkişiye hesaplattırılarak raporun dosyaya alınması, Kaymakamlık aracılığıyla dava konusu taşınmazı ve yukarıda sözü edilen dava dışı diğer parselleri bilen yaşlı ve tarafsız kimseler arasından seçilecek en az üç Mahalli Bilirkişinin yapılacak keşifte çağırılarak dinlenmesi, Mahalli Bilirkişilerden öncelikle ilk tapu kaydında yazılı olan tüm sınırları hakkında kapsamlı bilgiler alınması, bundan sonra miktar artırımına ilişkin tapuyla ilgili sınırların belirlenmesi, varsa davacı tanıklarından ilk tapu kaydı ve tedavül tapu kayıtların yazılı olan sınırlar hakkında her yönde kapsamlı bilgi ve açıklamalarının alınarak keşif zabtına yazılması, dava konusu ve dava dışı parsellere revizyon gören tapu kayıtları malikleri arasında haricen rızai taksime tabi tutulmuş ise davacıya rızai taksim sonucunda özgülenen yerlerin tartışmaya mahal bırakmayacak biçimde açıklattırılması ve belirlenmesi, davacının dava dilekçesinde sözünü ettiği patika yolun tapu kaydının doğu sınırındaki genel yol olup olmadığının net bir biçimde belirlenmesi, genel yol, olmadığı taktirde söz konusu patika yolun yılın belli zamanlarında kullanılan bir yol mu, yoksa kadimden beri kullanılan bir patika yol mu, olduğunun mahalli bilirkişi ve tanıklardan açıklattırılması, tüm bu bilgi ve uygulamaların keşfi izlemeye, infazı sağlamaya elverişli Tapu Fen Memuru yetki ve yeteneğine haiz uzman bilirkişiye düzenlettirilecek ölçekli ve koordinatlı kroki ve rapora yansıttırılması zorunludur. Ayrıca, tescili talep edilen su gözesine ilişkin davanın dosyada mevcut jeolog bilirkişi raporu dikkate alınarak reddine karar verilmesi, tescil talebiyle ilgili olarak Hazine'nin isteğinin de genel su niteliğindeki su gözesinin tesciline ilişkin talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen ilke, kural ve yasa maddesi göz ardı edilerek bu nitelikteki bir suyun şahıs adına tesciline karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Kabule göre de, Yerel Mahkeme kararının hüküm bölümünün bir nolu bendinde belirtilen yerin davacının parseline ilave edilerek tescili yerine, ayrı bir parsel oluşturacak şekilde hüküm kurulması da isabetli değildir.

Netice olarak; davacılar ve dahili davalı Hazine'nin temyiz itirazlarının kabulüyle, davacının dere yatağı içerisindeki su gözesine ilişkin tescil davasının kabulüne ilişkin hükmün BOZULMASINA, dahili davalı Hazine'nin bu yere ilişkin tescil talebinin de REDDİNE, davacının tapu iptali, tescil ve sınırın tespitine ilişkin isteğine yönelik araştırma ve inceleme yetersiz olduğundan Yerel Mahkeme'nin kararının 6100 ... Yasanın Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 ... HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine 21.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.