Esas No: 2017/1165
Karar No: 2019/263
Karar Tarihi: 26.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/1165 E.  ,  2019/263 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BAKIRKÖY 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 493-250

Marka hakkına tecavüz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeni ile sanık ...'ın beraatine ilişkin Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2013 tarihli ve 154-566 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 06.06.2016 tarih ve 13766-19098 sayı ile;

"Katılan firma adına tescilli... Armani markalı 2 adet (AR0670 ve AR0669 kodlu) saatin İstanbul 8. Noterliği aracılığı ile tutulan tutanağa istinaden suç tarihinde sanığın yetkilisi olduğu...Saat Mücevherat isimli iş yerinden satın alındığı, 24.04.2012 tarihli bilirkişi raporu ile de suça konu ürünlerin taklit nitelikte olduğunun tespit edildiği, sanık her ne kadar saatlerin Bahariye Optik Saat Mücevherat ve Dış Tic. Ltd. Şti.'den satın alındığını beyan ederek, tedarikine ilişkin olduğu iddiasıyla fatura ibrazında bulunmuş ise de sanığın yaptığı iş nedeniyle söz konusu ürünlerin taklit olduğunu bilmemesinin olağan hayat koşullarına uygun olmadığı gözetilerek, atılı suçtan mahkûmiyeti yerine oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kabule göre de,

Bilirkişi raporu ile taklit olduğu ve katılan tarafından satın alındığı tespit edilen adlî emanetin 2011/3026 sırasında kayıtlı 2 adet saatin katılana iadesi yerine yazılı şekilde iadesine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 13.06.2017 tarih ve 493-250 sayı ile;

"...Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, katılanın iddiası, sanık savunması, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporu ile marka taklidi olduğu anlaşılan yargılamaya konu iki adet saatin İstanbul 8. Noterliğince düzenlenen 22.12.2010 tarih, 20600 yevmiye no'lu düzenleme şeklindeki tespit tutanağı ile ele geçirilerek soruşturma evresinde C. Başsavcılığına ibraz olunarak Bakırköy Adli Emanetinin 2011/3026 sırasında kayda alınarak sanık hakkında marka hakkına tecavüz suçundan kamu davası açılmış ise de;

Avrupa Birliğine giriş sürecinde Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmaları içerisinde arama konusunu düzenleyen mevzuatımızda çok önemli değişiklikler gerçekleştirilmiş bu çerçevede özellikle T.C. Anayasası'nın 20 ve 21. maddelerinde yapılan değişiklikler sonucu adli ve önleme aramaları ayrımı yapılmaksızın tüm aramalar hâkim kararına bağlanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde güvence altına alınan haklar Anayasa'mızın 20, 21, 22, 26/2 maddelerinde düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. 5271 sayılı Ceza Mukakemesi Kanunu'nda ise 116 - 134 maddelerinde arama ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Anayasa'nın 90/son maddesinde 2004 yılında yapılan düzenleme ile gerek AİHS'nin 8. md. ve gerekse iç hukukumuzda düzenlenen haklara müdahalenin belirli durumlarda gerçekleşebileceği belirtilmiş fakat bu hakka getirilebilecek sınırlamanın sınırı da 'Demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak' şartıyla denilerek belirlenmiştir. Smirnov ve Russia (2007) 71362/01(3) 16 Aralık 1992 tarihli kararı AİHM, Niemietz/Almanya, Gıllow/İngiltere davalarında belirtildiği üzere AİHM 8. madde kapsamındaki davalarda birinci aşamada 8. madde de düzenlenen haklara müdahale edilip, edilmediği, ikinci aşamada ise müdahale edilmiş ise, bu müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığı; müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığı ve demokratik toplumda gerekli olup olmadığı konuları incelenmektedir.

Arama işlemi özel hayatın gizliliğini sınırlandıran bir işlem olduğundan esaslarının yasayla düzenlenmiş olması, sıkı şartlara bağlanması ve ölçü olması gereklidir. Arama, ceza soruşturması sırasında suç delilleri ile şüpheliye ulaşmak için başvurulan bir tedbir niteliğindedir. İç hukukumuzda Anayasa'mızdaki düzenleme, İHAS'ın 8. maddesinin 2. fıkrasındaki hakların kısıtlanmasını daha da zorlaştırmış, Anayasamız'da çerçeve düzenleme dışına çıkılarak kazuistik düzenleme yapılmıştır.

Anayasa'mız ve yasalarımızdaki mevcut düzenlemelerin Sözleşme'nin 8. maddesi ile oldukça uyumlu düzenlemeler olduğu görülmektedir. Ancak bu yeterli değildir. Düzenlemelere işlerlik, kazandıran, insan haklarına saygı bilinci tam olarak oluşmuş uygulayıcı olacaktır.

Pozitif hukuk düzenlemelerine ilişkin açıklamalar ışığında; kovuşturmaya konu olay değerlendirildiğinde CMK'nın 116-134. maddelerindeki düzenmeye uygun bir hâkim kararı alınmaksızın noter tespit işlemi sonucu ele geçirilen ürünlerle ilgili sanık hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Oysaki Anayasa'nın 13. maddesinde de belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlanabilir. Somut olaydaki yasaya aykırılığın sonucu olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemeyeceğinden Anayasa'mızın 38/6, CMK'nın 206/2, 217/2 maddelerindeki düzenlemeler nedeni ile sanığın iş yerinden ele geçen iki adet saatin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hukuka aykırı ele geçen delille sanığın mahkûmiyetine karar verilemeyeceğinden, CMK'nın 223/2-e bendi uyarınca sanığın beraatine dair hüküm tesis olunmuştur.

Katılan Giorgio Armani S.P.A. vekilinin vaki temyizi üzerine dosyamızın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 06.06.2016 tarihli 2015/13766 Esas, 2016/19098 karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş dosya 06.06.2016 tarihinde Mahkememize gönderilmiş olup mahkememizin 2016/493 esas sırasına kaydı yapılmıştır.

Katılan Giorgio Armani S.P.A vekili, Yargıtay bozma ilamına uyulmasını talep ettiğini bildirmiştir.

Sanık Mahkememizin 2016/493 Esas sayılı dava dosyasındaki savunmasında: Yargıtay bozma ilamına karşı direnilmesini talep ettiğini beyan etmiştir.

Sanık müdafisi, müvekkilin beraatini aksi hâlde lehe olan hükümlerin tatbikini talep ettiğini bildirmiştir.

Mahkememizce sanığın beraatine ilişkin tesis olunan 2011/154 Esas 2013/566 Karar sayılı 27.06.2013 tarihli kararımızın gerekçesinde sanığın iş yerinde ele geçen iki adet saatin noter tespit işlemi sonucu ele geçirildiği, hukuka aykırı delil olduğu ve hukuka aykırı delil ile sanığın mahkûmiyetine karar verilemeyeceği, somut olaydaki usulüne uygun yapılmış bir arama işlemi sonucu ele geçen hukuka uygun delil olmadığı belirtilerek noter tespiti ile elde edilen delillere itiraz eden sanığın beraatine karar verilmiştir. Katılan vekilinin vaki temyizi üzerine dosyamızın gönderildiği Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 06.06.2016 tarihli ilamı ile sanığın saatleri Bahariye Optik şirketinden faturalı satın aldığına ilişkin savunması ve fatura ibrazında bulunmuş ise de sanığın yaptığı iş nedeniyle söz konusu ürünlerin taklit olduğunun bilmemesinin olağan hayat koşullarına uygun olmadığı belirtilmek suretiyle mahkûmiyeti yerine beraatine dair verilen kararımızın bozulmasına karar verilmiş ise de Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki gerekçeye katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki mahkemimizce sanığın iki adet saati faturalı olarak Bahariye Optik'ten alması gerekçesi ile faturalı ürün alımı yapan sanığın katılanın marka hakkına tecavüz etme kastı ile hareket etmediğinin kabulü ile beraatine dair hüküm tesis olunmamıştır. Mahkememizin ilk hükümdeki kabulü de noter tespiti ile elde edilen iki adet saatin hukuka uygun bir şekilde ele geçirilmediği noktasında toplanmaktadır ancak saatlerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi hâlinde fatura ibraz eden sanık yönünden yüklenen suçu işleme kastının olup olmadığı noktasında bir değerlendirme yapmak gerekirdi ki somut olayda mahkememiz beraat kararının gerekçesi hukuka aykırı ele geçen delil ve sanık aleyhine başkaca mahkûmiyetine yeter delil bulunmaması noktasında toplanmaktadır. Bu nedenledir ki mahkememizce tesis olunan 27.06.2013 tarihli beraat kararımızın gerekçesinde belirtildiği üzere sanığın iş yerinden ele geçtiği iddia olunan iki adet saatin noter tespiti ile temin edildiği, usulüne uygun sanığa ait iş yerinde yapılmış bir arama sonrası ele geçen hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delil bulunmadığı, yasaya aykırılığın sonucu olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemeyeceğinden ve hukuka aykırı ele geçirilen delil ile sanığın mahkûmiyetine karar verilemeyeceğinden yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 06.06.2016 tarihli 2015/13766 esas, 2016/19098 karar sayılı bozma ilamına uyma konusunda vicdani kanaat oluşmamakla, Mahkememizin 2011/154 esas - 2013/566 karar sayılı 27.06.2013 tarihli kararında direnilmesine karar verilerek, CMK'nın 223/2-e bendi uyarınca, sanığın savunmasının aksine, mahkûmiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde olunamadığından beraatine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir." gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.10.2017 tarihli ve 46191 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 23.11.2017 tarih ve 4824-10073 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 22.12.2010 tarihli noter tespit tutanağının hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Giorgio Armani S.P.A.'nın vekili aracılığıyla verdiği 19.01.2011 havale tarihli şikâyet dilekçesinde; Güven Mücevherat isimli iş yerinde... Armani markalı taklit saatlerin satıldığının öğrenilmesi üzerine noter nezaretinde adı geçen iş yerine gidilip taklit saatlerin varlığı tespit edilerek iki adet saatin satın alındığı, satın alınan iki adet saatin orijinallerinin uluslararası ürün kodlarının AR0670 ve AR0669 olduğu, saatlerin... Armani markasını taşıyan sahte kullanım kılavuzu, ambalaj ve kutu içerisinde olduğu, taklit saatler için 22.12.2010 tarihli ve 3 no’lu 400 TL ve 4 no’lu 400 TL tutarında iki ayrı satış faturası düzenlendiği, faturalarda ürün kodlarının açıkça belirtildiği, saatlerin orijinal saatlerle aynı fiyata satıldığı ve bu saatler için 22.12.2010 tarihli garanti belgeleri düzenlediği, ürün kodları açıkça gösterilip garantör firma olarak da işlem yapıldığı, satış işlemi esnasında firma yetkililerinin taklit saatlerin orijinal olduğunu, hem kendi hem de şikâyetçi firmanın garantisi altında sattıklarına ilişkin beyan ve taahhütte bulundukları, belirtilen hususların İstanbul 8. Noterliğinin 22.12.2010 tarihli ve 20600 yevmiye no’lu tutanağı ile tespit edildiği belirtilerek firma yetkilisi ...'ın 556 sayılı KHK'nın 61/A ve 6762 sayılı TTK'nın 64. maddesi ile cezalandırılması ve suç eşyasının müsadere edilmesinin talep edildiği,

Şikâyet dilekçesi ekinde; Türk Patent Enstitüsü marka yenileme belgeleri, İstanbul 8. Noterliğinin 22.12.2010 tarihli ve 20600 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde tespit tutanağı, garanti belgeleri, fiş ve kredi kartı slipleri, Giorgio Armani S.P.A. isimli şirketin Av. ...'yu vekil tayin ettiğini gösterir Beyoğlu 3. Noterliğinin 13.01.2011 tarihli ve 1179 yevmiye sayılı vekaletnamesinin bulunduğu,

İstanbul 8. Noterliğinin 22.12.2010 tarihli ve 20600 yevmiye no’lu tutanağında;

“Aşağıda mühür ve imzası bulunan ben İstanbul 8. Noterliği Sait Karaarslan Babıalı Cd. No:52/1 Cağaloğlu-Fatih/İstanbul adresindeki dairemde görev yaparken işlerinin, yoğunluğu nedeni ile istek üzerine gidilen ... Saat ve Saat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına vekâleten hareket eden ... ... bir tespit tutanağı düzenlenmesini" istedi.

İlgilinin kimliği hakkında yukarıda yazılı belge ile kanı sahibi olduğum gibi bu işlemi yapma yeteneğinin bulunduğunu ve okur yazar olduğunu anladım.

Bunun üzerine Saat ve Saat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi adına vekâleten hareket eden ... şu suretle söze başladı ‘Vekili bulunduğum, Saat ve Saat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Giorgio Armani S.P.A. Milan Swiss Branch Mendrisio'ya ait tescilli ve tanınmış Armani ve... Armani markalı saatlerin Türkiye’deki yetkili tek distribütörüdür. Giorgio Armani S.P.A. Milan Swiss Branch Mendrisio ve distribütörü olan müvekkilimiz...Mücevherat-...'ın Tınaztepe pasajı no:33 Bakırköy İstanbul adresinde bulunan mağazasında Armani ve... Armani markalı taklit saatlerin yasa dışı bir biçimde hiçbir izin olmaksızın satıldığını öğrenmişlerdir. Sayın noterliğinizce söz konusu adrese gidilerek böyle bir durumun var olup olmadığının incelenmesini satışı yapılan taklit ürünlerin varlığı tespit edilirse fatura karşılığında satın alınarak tutanağa geçirilmesini ve belgelendirilmesini' istedi.

Bu talep üzerine Av. ... ve Saat ve Saat Sanayi ve Ticaret A.Ş. çalışanı ... kimlik no’lu Merve Okkıran ile birlikte...Mücevherat-...'ın Tınaztepe pasajı no:33 Bakırköy İstanbul adresinde bulunan...tabelalı mağazasına gidildi. Mağaza vitrininde sergilenen... Armani markalı saatlerden 2 adet beğenilerek istendi, mağaza yetkilisinden söz konusu saatlerle ilgili bilgi soruldu, satışı yapan yetkili AR0670 ve AR0669 ürün kodlu olduğu görülen bu saatlerin... Armani markalı orijinal ithal ürünler olduğunu kendilerinin bu saatleri Giorgio Armani S.P.A. Milan Swiss Branch Mendrisio'nun Türkiye’de distribütörü olduğunu söyledikleri Bahariye Optik Saat Mücevherat ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nden aldıklarını ve hem Giorgio Armani S.P.A. Milan Swiss Branch Mendrisio'nun hem de bu firmanın garantisi ile sattıklarını beyan etti. Bu beyanlar üzerine ekte yer alan 2 adet AR0670 ve AR0669 kodlu... Armani markalı saatler aynı markayı taşıyan ambalaj ve kutular içerisinde her biri 400 TL olmak üzere toplam 800 TL ödenerek Bahariye Optik Saat Mücevherat ve Dış Ticaret Limited Şirketi'nin ve...Saat ve Mücevherat ... Bakırköy V.D.T.C. no: ... kaşesini taşıyan 22.12.2010 tarihli ve AR0670 ve AR0669 ürün kodlu garanti belgeleri ve 22.12.2010 tarihli ve 000003 no’lu 400 TL ve 22.12.2010 tarihli ve 000004 no’lu 400 TL tutarındaki iki ayrı fiş ve... Armani markalı kullanım kılavuzları karşılığında satın alındı. Ardından Av. ... ve şirket çalışanı ... kimlik no’lu Merve Okkıran ile birlikte noterliğimize gelindi işbu tutanak hazırlanarak söz konusu alım satıma konu ürün ambalaj fatura ve garanti belgeleri mühürlenerek tutanağa eklendi.

Yazılan bu tutanak okuması için kendisine verildi. Okudu. Yazılanların gerçek isteği olduğunu beyan etmesi üzerine ilgili ve tarafımdan imzalandı, ürün, ambalaj, kutu, garanti belgesi ekleri ile birlikte mühürlendi. İki bin on yılı Aralık ayının yirmi ikinci günü 22.12.2010” şeklinde açıklamalara yer verildiği,

22.12.2010 tarihli garanti belgelerinde imalatçı ve ithalatçı firmanın Bahariye Optik Saat Mücevherat ve Dış Tic. Ltd. Şti. şeklinde gözüktüğü ve belgeler üzerinde firma yetkilisinin kaşesi ve imzasının bulunduğu, satıcı firmanın ise...Saat ve Mücevherat-... olduğu ve belgeler üzerinde kaşesinin bulunduğu, saatlerin modelinin AR0669 ve AR0670 olarak yazıldığı ancak bandrol ve seri numarası kısmında herhangi bir ibarenin bulunmadığı,

Türk Patent Enstitüsü marka yenileme belgelerinde; marka... Armani, marka no: 161340 Ticaret, marka sahibi GA Modefine S.A., emtiası 03, 09, 14, 18, 25 (saatler vd.) olduğu, markanın 24.05.2005 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği, marka Armani, marka no: 80722 Ticaret, marka sahibi GA Modefine S.A., emtiası 03, 14, 18, 24, 25 (saatler vd.) olduğu ve markanın 20.01.2004 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği, marka Giorgio Armani, marka no:122955 Ticaret, marka sahibi GA Modefine S.A., Milan, Swiss Branch Mendrisio, emtiası 03, 09, 14, 18, 25 (saatler vd.) olduğu ve markanın 24.05.2005 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği belirtilmiştir.

Saat ve Saat Teknik Servis Hizmetleri Ltd. Şti.'de teknik uzman olarak çalışan Ahmedi Tarran İmamoğlu tarafından hazırlanan ve katılan vekili tarafından sunulan 01.02.2011 tarihli raporda; satın alınan iki adet saatin taklit ürünler olduğunun belirtildiği,

Katılan vekilinin suça konu saatleri 17.02.2011 tarihli dilekçesi ile birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ettiği, saatlerin 18.02.2011 tarihinde adli emanetin 2011/3026 sayılı sırasına kaydedildiği,

Sanığın kollukta, ürünleri ithalatçı firmadan satın aldığını beyan etmesi üzerine dosyaya 28.12.2010 tarihli GSA Saat Mücevherat Optik ve Kozmetik San. Dış Tic. A.Ş. isimli şirketin...Saat adına kestiği faturaları da ibraz ettiği, 207371 seri no’lu faturada tutarları 274,19 TL olan AR0669 ve AR0670 kodlu saatlerin mevcut olduğu, sanık müdafisi ise 18.05.2011 havale tarihli dilekçesiyle sanığın sunduğu faturaların sehven sunulduğunu beyan ederek 31.12.2010 tarihli, A477778 seri numaralı, Bahariye Optik Saat isimli şirketin...Saat adına kestiği tutarları 609,32 TL olan AR0669 ve AR0670 kodlu saatlere ait faturaların fotokopisini, 07.06.2011 tarihli dilekçe ekinde ise Bahariye Optik Saat isimli şirketin...Saat adına kestiği 12.11.2010 ve 09.12.2010 tarihli sevk irsaliyelerini ibraz ettiği,

07.06.2011 havale tarihli dilekçe ekinde dosyaya sunulan belgelerde; Bos Saat ve Dış Tic. A.Ş. tarafından...Saat Mücevherat-... adına düzenlenen 12.11.2010 tarihli 072150 no'lu sevk irsaliyesinde 50 adet Armani kol saati ve 50 adet Armani kutu gönderildiği, Bahariye Saat tarafından Bos Bahariye Optik Saat adına düzenlenmiş 12.11.2010 tarihli 071207 no'lu sevk irsaliyesi ile 33 adet Tommy kol saati, 1 adet etelaj ve 33 adet Tommy kutu ve garanti belgesinin gönderildiğinin belirtildiği, Bos Saat ve Dış Tic. A.Ş. tarafından...Saat-... adına düzenlenen, 09.12.2010 tarihli 512114 no'lu konsinye sevk irsaliyesinde 50 adet Armani kol saati, 33 adet Tommy kol saati, 50 adet Armani kutu, 1 adet etelaj ve 33 adet Tommy kutu ve garanti belgesi gönderildiği ve bu irsaliyenin 072150 ve 071207 no’lu irsaliyeler ile gönderilen ürünlerin konsinye irsaliyesi olduğunun belirtildiği,

Türk Patent Enstitüsü Markalar Daire Başkanlığının 28.03.2011 tarihli yazısında; ekte sunulan sicil kayıtlarına göre Giorgio Armani S.P.A., Milan, Swiss Branch Mendrisio adına tescilli 161340, 80722 ve 122955 sayılı markaların suç tarihi itibarıyla anılan sahip adına geçerliliğini koruduğunun belirtildiği,

Hak sahibi olan Giorgio Armani S.P.A. isimli şirketin vekili aracılığıyla sanığın yetkilisi olduğu...Saat ile birlikte GSA Saat Mücevherat Optik ve Kozmetik San. Dış Tic. A.Ş., Bahariye Saat ve Optik San. Tic. Ltd. Şti., Filiz Aksesuar Gözlük ve Saat Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti, Emre Saat, Gold Bilgisayar A.Ş. isimli firmalara ait iş yerlerinde de taklit saat satıldığından bahisle şikâyetçi olduğu,

Sirkeci'de faaliyet gösteren GSA Saat Mücevherat Optik ve Kozmetik San. Dış Tic. A.Ş.'ye ait iş yerinde noter aracılığıyla yapılan tespitte taklit saatlerin satıldığı tespit edildiğinden Giorgio Armani S.P.A.'nın şikâyetçi olması üzerine arama kararına istinaden 19.01.2011 tarihinde yapılan aramada, Emporio Armani logolu 38 adet saatin ele geçirildiği, şirket yetkilisi Önder Dinç hakkında marka hakkına tecavüz suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 16.03.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, saatlerin GSA isimli şirket tarafından yurt dışından ithal edildiği, Önder Dinç'in saatleri Amerika'dan paralel ithalat yoluyla getirdiklerini ve saatlerin orijinal olduğunu beyan ettiği,

Etiler Akmerkez'de faaliyet gösteren Bahariye Saat ve Optik San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait iş yerinde noter aracılığıyla yapılan tespitte taklit saatlerin satıldığı belirlendiğinden Giorgio Armani S.P.A.'nın şikâyetçi olması üzerine arama kararına istinaden 19.01.2011 tarihinde yapılan aramada, Emporio Armani logolu 22 adet saatin ele geçirildiği, şirket yetkilisi Engin Kamil İslam ve saatlerin satın alındığı GSA isimli şirket yetkilisi Önder Dinç hakkında marka hakkına tecavüz suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 16.03.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, Bahariye Saat ve Optik San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi olan Engin Kamil İslam'ın savcılıkta alınan savunmasında; saatlerin orijinal olduğunu ve bu saatleri GSA isimli firma ile Çin'de faaliyet gösteren Trend for Watch CO isimli firmadan satın aldıklarını ancak arama sırasında ele geçirilen saatlerin GSA isimli firmadan alınan saatler olduğunu beyan ettiği,

İstanbul 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince 27.06.2014 tarih ve 15-124 sayı ile; davacı Giorgio Armani S.P.A.'nın davalılar Bahariye Saat isimli firma aleyhine 04.02.2011 tarihinde açmış olduğu tazminat davasında... Armani markasını taklit saat, garanti belgeleri ve kutularında kullanması nedeni ile marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, davalıların... Armani markasını satmasının önlenmesine ve tazminata hükmedilmesine karar verildiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesince 07.07.2015 tarih ve 1463-8853 sayı ile kararın onandığı ve karar düzeltme yoluna gidilmemesi sebebiyle kesinleştiği,

Maltepe'de faaliyet gösteren Emre Saat isimli iş yerinde noter aracılığıyla yapılan tespitte taklit saatler satıldığı belirlendiğinden, Giorgio Armani S.P.A.'nın şikâyetçi olması üzerine iş yeri yetkilisi Hakan Birgün hakkında marka hakkına tecavüz suçundan Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, İstanbul Anadolu Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 02.05.2013 tarih ve 670-340 sayı ile sanık hakkında beraat kararı verildiği, Hakan Birgün'ün savunmasında; saatlerin orijinal ve faturalı olarak GSA firmasından alındığını beyan ettiği, Yargıtay 19. Ceza Dairesince 12.04.2016 tarih ve 19692-14989 sayı ile eksik inceleme sonucu beraat kararı verilmesi sebebiyle hükmün bozulmasına karar verildiği,

Nişantaşı'nda faaliyet gösteren Filiz Aksesuar Gözlük ve Saat Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait iş yerinde 22.12.2010 tarihinde noter aracılığıyla yapılan tespitte taklit saatlerin satıldığı belirlendiğinden, Giorgio Armani S.P.A.'nın şikâyetçi olması üzerine şirket yetkilisi Osman Avcı hakkında marka hakkına tecavüz suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 07.02.2013 tarih ve 329-65 sayı ile; sanık hakkında beraat kararı verildiği, Osman Avcı'nın savunmasında; saatlerin orijinal ve faturalı olarak GSA firmasından alındığını beyan ettiği, Yargıtay 19. Ceza Dairesince 29.09.2015 tarih ve 4899-4748 sayı ile; eksik inceleme sonucu beraat kararı verilmesi sebebiyle hükmün bozulmasına karar verildiği,

Bayrampaşa Forum AVM’de faaliyet gösteren Gold Bilgisayar Otomasyon Sistemleri İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. A.Ş.'ye ait iş yerinde 22.12.2010 tarihinde noter aracılığıyla yapılan tespitte taklit saatlerin satıldığı belirlendiğinden, Giorgio Armani S.P.A.'nın şikâyetçi olması üzerine arama kararına istinaden 19.01.2011 tarihinde yapılan aramada... Armani logolu 1 adet taklit saatin ele geçirilmesi üzerine şirket yetkilileri Ömer Dinç ve Önder Dinç hakkında marka hakkına tecavüz suçundan Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 27.11.2018 tarih ve 435-649 sayı ile sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, ayrıca Bakırköy Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2011/53 esas sayılı dosyasında da hukuk davasının görüldüğü,

Katılan vekili tarafından dosyaya sunulan 07.05.2011 tarihli mütalaada; Güven Saat ile birlikte GSA Saat Mücevherat Optik ve Kozmetik San. Dış Tic. A.Ş., Bahariye Saat ve Optik San. Tic. Ltd. Şti., Filiz Aksesuar Gözlük ve Saat Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti, Emre Saat, Gold Bilgisayar A.Ş. isimli firmalarda ele geçirilen saatlerle ilgili görüş beyan edildiği, şüphelilerin hiçbir dosyada ürünlerin marka sahibi tarafından ya da onun bilgisi veya izni dahilinde üretilen ürünlerden olduklarını ispatlayamadıkları ancak bu hususun yapılan hiçbir bilirkişi incelemesinde dikkate alınmadığı, şüphelilerin ürünlerinin orijinal olduğunu kaynak göstererek ispat edememiş olmasının dahi, bu ürünlerin taklit olduğunu göstermekte yeterli olduğu, taklit ürünlerin orijinallerinden pek çok farklılıklar arz ettiği, bu nedenle de bu ürünlerin orijinal olarak kabul edilemeyeceği, ürünlerin sahte olduğu, dosyalara sunulan bilirkişi raporlarının bir çoğunda, orijinal ürünlerle ihtilaflı ürünler arasındaki farklılıkların tüketicilerce algılanamayacak türden farklılıklar oldukları gerekçesiyle ürünlerin orijinal olduğu kanaatine varıldığı, ancak bilgilenmiş kullanıcının saatin sahte olup olmadığını anlayabilecek durumda olup olmamasının herhangi bir öneminin bulunmadığı, sunulan bilirkişi raporlarının eksik inceleme sonucu verilen hatalı tespitler içermesi sebebiyle dikkate alınmaması gerektiği yönünde kanaatlere yer verildiği,

Sanık müdafisi tarafından dosyaya sunulan ve Prof. Dr. Bahri Öztürk tarafından hazırlanan 04.10.2012 tarihli mütalaada; noter tarafından tespit edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanılmasının mümkün bulunmadığı yönünde düşünceye yer verildiği,

24.04.2012 havale tarihli üç kişilik bilirkişi kurulu raporunda; 2 adet saatin orijinal olmadıkları, Güven Saat'ten ücreti ödenerek satın alınan saatler oldukları, şikâyetçi firma adına tescilli 161340 no'lu... Armani markasının iktibas yapılarak taklit edildiği, sıradan tüketiciler tarafından orijinalinden ayırt edilemeyecekleri ve aldatıcı oldukları, bu nedenle marka taklidi yapılmış sahte ürünler olduklarının belirtildiği,

01.08.2012 tarihli ek raporda ise; AR0669 ve AR0670 kod no’lu saatlerin GSA Saat tarafından...Saat Mücevherat ... adına düzenlenen 28.12.2010 tarihli ve 207371 sıra no’lu irsaliye faturanın 13. ve 14. sıralarında yer alan aynı kod no’lu ve Armani markalı saatlerle örtüştüğü, AR0670 kod no’lu saatin ayrıca Bos Saat ve Dış Tic. A.Ş. tarafından ... Güven Mücevherat adına düzenlenen 31.12.2010 tarihli ve 477778 sıra no’lu irsaliye faturanın 4. sırasında yer alan aynı kodlu ve Armani markalı saatle örtüştüğü, diğer 2 adet sevk irsaliyesi ile 5 adet irsaliyeli fatura üzerinde AR0669 ve AR0670 kod no’lu saatlerin yer almadığı, incelenen Armani markalı AR0669 ve AR0670 kod no’lu saatlerin örtüştüğü iki adet irsaliyeli faturanın, bu saatlere ait oldukları ya da olmadıkları yönünde herhangi bir kanaat belirtmenin mümkün olmadığının ifade edildiği,

28.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu AR0669 ve AR0670 kodlu Armani marka ürünler, GSA Saat'in 28.12.2010 tarihli ve 207371-207372-207373 no'lu irsaliyeli faturaları ile birer adet ve Bahariye Optik Saat’in 31.12.2010 tarihli 477778-477779-477780 no'lu irsaliyeli faturalar ile birer adet olmak üzere toplam 4 adet olarak...Saat Mücevherat-...'ın yasal defterlerinde kayıt altına alınmış olmasına rağmen anılan faturaların, ürünlerin davacı tarafından alındığı 22.10.2010 tarihinden sonra kayıt altına alındığı, ... vekili tarafından 07.06.2011 havale tarihi ile dosyaya verilen dilekçe ekinde bulunan; Bos Saat ve Dış Tic. A.Ş. tarafından...Saat Mücevherat-... adına düzenlenen 12.11.2010 tarihli ve 072150 no'lu sevk irsaliyesinde 50 adet Armani kol saati ve 50 adet Armani kutu gönderildiği, Bahariye Saat tarafından Bos Bahariye Optik Saat adına düzenlenmiş 12.11.2010 tarihli ve 071207 no'lu sevk irsaliyesi ile 33 adet Tommy kol saati, 1 adet etelaj ve 33 adet Tommy kutu ve garanti belgesinin gönderildiği belirtilmiş olmakla birlikte, iki ayrı iş yeri adına düzenlenen irsaliyelerde isim belirtilmemesine rağmen teslim alan imzalarının benzerlik gösterdiği, Bos Saat ve Dış Tic. A.Ş. tarafından...Saat-... adına düzenlenen, 09.12.2010 tarihli ve 512114 no'lu konsinye sevk irsaliyesinde 50 adet Armani kol saati, 33 adet Tommy kol saati, 50 adet Armani kutu, 1 adet etelaj ve 33 adet Tommy kutu ve garanti belgesi gönderildiği ve bu irsaliyenin 072150 ve 071207 no’lu irsaliyeler ile gönderilen ürünlerin konsinye irsaliyesi olduğunun belirtildiği, faturanın malın teslim tarihinden itibaren azami 7 gün içerisinde düzenlenmesi gerektiği, bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı, bu durumda Bos Saat tarafından...Saat adına 12.11.2010 tarihli ve 072150 no'lu irsaliye ile düzenlenen faturasının ya da konsinye irsaliyesinin en geç 19.11.2010 tarihinde düzenlenmesi gerekirken 09.12.2010 tarihinde düzenlendiği, kaldı ki anılan irsaliyelerde Armani kol saatlerinin kodları belirtilmediği ve ticari defterlerde iz bedele rastlanılmadığı, sonuç olarak ürünlerin müşteki tarafça satın alındığı 22.10.2010 tarihinden sonra düzenlendiği ancak düzenlenen bu faturaların...Saat'in ticari defterlerinde kayıt altına alındığı, Bos Saat tarafından düzenlenen 12.11.2010 tarihli ve 072150 no'lu irsaliyede marka belirtilmiş olmasına rağmen ürün kodunun bulunmadığı, bu irsaliyeye ilişkin faturanın ya da konsinye irsaliyesinin 7 gün içerisinde, yani en geç 19.11.2010 tarihinde düzenlenmesi gerekirken 09.12.2010 tarihinde düzenlendiği ancak bu konsinye irsaliyesinin de...Saat'in ticari defterlerinde iz bedel ile kayda alınmadığı, dosyaya sunulan faturaların ticari defterlere işlenmesine rağmen AR0669 ve AR0670 kodlu Armani marka ürünlere ait olmadığı ve tespit tarihinden önce 12.11.2010 tarihinde sevk irsaliyesi ile alınan kodları belirtilmeyen Armani marka ürünlerin, fatura düzenlenmemiş olmakla birlikte yasal süresinden sonra düzenlenmiş konsinye irsaliyesinin de iz bedel ile kayıt altına alınmadığı,

Gold Bilgisayar isimli firmada 22.12.2010 tarihli ve 20599 yevmiye sayılı, GSA Saat isimli firmada ise 23.12.2010 tarihli ve 20661 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde tespit tutanağı tanzim eden İstanbul 8. Noteri Sait Karaarslan'ın adı geçen firma vekilleri tarafından şikâyet edilmesi üzerine Türkiye Noterler Birliği Disiplin Kurulu tarafından 23.12.2011 tarihli ve 172-321 sayılı kararla Türkiye Noterler Birliğinin 1976/43, 1981/76, 1998/16 ve 2000/41 sayılı genelgelerinde belirtildiği üzere noterlerin ceza hukukuna tahakkuk eden konularda tespit yapamayacağı bu tespit işlerinin münhasıran Cumhuriyet savcıları ile Ceza Mahkemelerinin görev alanına girmesi sebebiyle 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 125. maddesi delaletiyle 126. maddesinin (A) bendi uyarınca uyarma cezası verilmesine karar verildiğini, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 17.08.2011 tarihli yazısına göre, noter hakkında kovuşturma izni verilmesine gerek görülmediği,

Bozma sonrası Yerel Mahkeme tarafından 22.12.2016 tarihinde dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderildiği, 25.01.2017 tarihli uzlaştırma raporuna göre; katılan vekilinin sanıkla uzlaşmak istememesi sebebiyle uzlaştırma işlemlerinin olumsuz sonuçlandığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanık kollukta; sattığı ürünleri ithalatçı firmadan satın aldığını, ürünlerin kesinlikle taklit olmadığını, faturalarını sunduğunu, saatlerin sahte olduğunun nasıl tespit edildiğinin de meçhul olduğunu, atılı suçu kabul etmediğini, Mahkemede ise uzun yıllardır aynı adreste saat sattığını, tüm ürünlerin faturalı olarak alınıp satıldığını, ithalatçı firmadan aldığı malları sattığını, faturalarını da dosyaya sunduğunu, sahte markalı mal satmadığını, saatlerin tespiti yapıldığı zaman noterin olmadığını, noter aracılığıyla tespit yapılmadığını, vatandaşa faturalı olarak sattığı mal üzerinden dava açıldığını, müşteri gibi gelip ürün alınarak hakkında şikâyette bulunulduğunu, alınan ürünlerin kapıda değiştirilip değiştirilmediğini bilmediğini, saatleri üreten kişileri tanımadığını, atılı suçu kabul etmediğini,

Sanık müdafisi; noter aracılığıyla yapılan tespitin hukuka aykırı olduğunu, tespit işlemini yapan Sait Karaarslan'ın GSA tarafından şikâyet edilmesi üzerine Türkiye Noterler Birliği Disiplin Kurulu tarafından uyarma cezası verildiğini, usulüne uygun arama kararı doğrultusunda işlem yapılmadığını, noter tespiti ile elde edilen saatlerin hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi gerektiğini, Prof. Dr. Bahri Öztürk’ün de aynı görüşle mütalaa verdiğini, noter tespiti ile alınan saatin 2 ay boyunca katılanın hâkimiyet alanında kalması ve belirtilen sürenin sonunda savcılığa ibraz edilmesi neticesinde aradan geçen süre dikkate alınarak, noter tespitinde alınan saatler ile savcılık makamına ibraz edilen saatlerin aynı olup olmadığı hususunda şüphe bulunduğunu, müvekkilinin saatlerin taklit ürün olduğunu bilmediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "noterlik mesleği", "noterlerin genel ve özel olarak yapacakları işler" ve “tespit işleri” kavramları ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Noterlik mesleği, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 1. maddesinde; “Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar.” şeklinde tanımlanmıştır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlerin Görevleri” üst başlıklı sekizinci kısmının birinci bölümünde “Noterlerin genel olarak yapacakları işler” başlığı altında bulunan 60. maddesinde; “Noterlerin görevleri:

1. Yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenlemek,

2. Kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukuki işlemleri bu kanun hükümlerine göre yapmak,

3. Gayrimenkul satış va'di sözleşmesi yapmak,

4. Bu kanuna uygun olarak dışarda yazılıp getirilen kağıtların üzerindeki imza, mühür veya herhangi bir işareti veya tarihi onaylamak,

5. Bu kanun hükümlerine göre yapılan işlemlerin dairede kalan asıl veya örneklerinden veya getirilen kağıtlardan örnek çıkarıp vermek,

6. Belgeleri bir dilden diğer dile veya bir yazıdan başka bir yazıya çevirmek,

7. Protesto, ihbarname ve ihtarname göndermek,

8. Kanunen tescili gereken işlemleri tescil etmek,

9. Bu ve diğer kanunlarla verilmiş sair işleri yapmak.” şeklinde sayılmıştır.

Noterlik işlemleri noterlerin görevlerini oluşturur. Noterlik dairesi, kendisine kanunlarla verilmiş görevleri yapmak üzere kurulmuş olup bu dairenin başında bulunan noter, söz konusu görevleri yerine getirmekle yükümlü kılınmıştır. Yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenlemek ise noterlerin görevleri içerisinde bulunmamaktadır. Kanunlarda resmî olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilen hukuki işlemler de noterlerin görev tanımının istisnalarından biridir.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlerin Yükümlülük ve Hakları” üst başlıklı yedinci kısmının birinci bölümünde “Emredici hükümlere uyma zorunluluğu” başlıklı 53. maddesindeki; “Noterler, kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar...” şeklindeki düzenlemeyle noterlerin kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamayacakları belirtilmiştir. Noterler görevini yerine getirirken kanunların emredici hükümlerine uymak zorundadırlar. Ayrıca noterler kanunlarda öngörülen sınırlar dışında kalan, genel ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı bir işlem de yapamazlar.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlerin Görevleri” üst başlıklı sekizinci kısmı, noterlerin yapmakla görevli oldukları noter işlemlerini düzenlemektedir. Noterlik Kanunu bu başlık altında noterlerin görevlerini niteliğine göre bir ayrıma tâbi tutmuş ve “noterlerin genel olarak yapacakları işlemler”, “noterlerin özel olarak yapacakları işlemler” ve “noterlerin yapabilecekleri diğer işlemler” şeklinde üç başlık altında bir ayrıma gitmiştir. Tespit işleri noterlerin özel olarak yapacakları işlemler arasındadır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Özel olarak” üst başlıklı sekizinci kısmının ikinci bölümünde “Tespit işleri” başlığı altında bulunan 61. maddesinde; “Noterler bir şeyin veya bir yerin hal ve şeklini, kıymetini, ilgili şahısların kimlik ve ifadelerini tespit ederler ve davet edildiklerinde piyango ve özel kuruluşların kur'a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak durumu belgelendirirler.” hükmü ile noterlerin özel olarak yapacakları işlemler arasında bulunan tespit işleri açıklanmıştır.

Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin “Noterlerin genel ve özel olarak yapacakları işlemler” başlıklı 7. maddesinde;

“Noterler ilgililerin istekleri üzerine hukuki işlemleri kanunlar ve yönetmeliklerde gösterilen şekil ve surette yapmak zorundadırlar. Noterlerin görevlerine giren işler mahiyetleri itibariyle genel ve özel işler olarak iki gruba ayrılır.

a) Genel olarak yapılacak işler:

...

Tespit tutanağı,

...

Kanunlarında noterler tarafından düzenlenmesi veya onaylanması öngörülen diğer işler.

b) Özel olarak yapılacak işler:

Tespit işleri,

Emanet işleri, (emanet kabul ve saklama)

Vasiyetname ve ölüme bağlı tasarruflarla ilgili işler,

Tebligat işleridir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Noterlik Kanunu Yönetmeliği Noterlik Kanunu’ndan farklı olarak bu başlık altında noterlerin yapacakları işlemleri mahiyetine göre bir ayrıma tâbi tutmakta ve “genel olarak yapılacak işler” ve “özel olarak yapılacak işler” şeklinde bir ayrıma gitmektedir. Tespit tutanağı noterlerin genel olarak yapacakları işler arasında sayılmışken, tespit işleri noterlerin özel olarak yapacakları işler arasında yer almıştır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlik işlemlerinin şekli” üst başlıklı dokuzuncu kısmının birinci bölümünde noterlik işlemlerinde uyulması gerekli genel hükümler açıklanmıştır. Kanun’un aynı bölümünde yer alan 72. maddesinde; “Noterler, ilgililerin istemi üzerine, hukuki işlemleri belgelendirirler. Belgelendirme, bu kısım hükümleri ile diğer kanunlar ve yönetmelikte gösterilen şekilde yapılır.” düzenlemesine yer verilmiş, 82. maddesindeki; “Bu kanun hükümlerine göre belgelendirilen işlemler resmi sayılır.

Noterler tarafından bu kısmın ikinci bölümünün hükümlerine göre düzenlenmiş olan hukuki işlemler, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir.

Bu kısmın üçüncü bölümü hükümlerine göre noter tarafından yapılan imza onaylaması, onaylanan imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme niteliğinde bulunup, hukuki işlemlerin içindekileri kapsamaz. Bu işlemlerde imza ve tarih, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir.

İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri dışında kalan noterlik işlemleri aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü ile de noter tarafından belgelendirilen işlemlerin resmî işlem sayıldığı belirtilerek hukuki işlemlerin niteliğine göre sahteliği sabit oluncaya kadar veya aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu açıklanmıştır. Aynı Kanun’un son fıkrasında tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgeler arasında olduğu belirtilmiştir.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun dokuzuncu kısmının ikinci bölümünde “düzenleme”, üçüncü bölümünde “onaylama”, dördüncü bölümünde “örnek verme” ve beşinci bölümünde “diğer işlemler” açıklanmıştır. “Diğer işlemler” üst başlıklı beşinci bölümde yer alan 100. maddede; ikinci, üçüncü, dördüncü bölüm hükümleri dışında kalan noterlik işlemlerinin, bu bölüm hükümlerine göre yapılacağı belirtilip, 101. madde de tutanağın kapsamında bulunması gereken hususlar açıklandıktan sonra 102. madde de ise “Bu kanunun 61 ve 62 nci maddelerinde yazılan işlemler tutanak şeklinde yapılır.” hükmüne yer verilerek tespit işlerinin tutanak şeklinde düzenleneceği belirtilmiştir.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Görevin daire dışında yapılması” başlıklı 83. maddesindeki; “Noterler, noterlik işlemlerini dairelerinde yaparlar. Şu kadar ki, işlemin dairede yapılması gecikmeye sebep olur veya başka bir zorluk arz ederse, sebebi iş kağıtlarında gösterilmek suretiyle daire dışında da işlem yapılabilir.

Aynı yetkiyi, işlemin yapıldığı tarihte öncelikle imzaya yetkili bulunan kimse de taşır.” şeklindeki düzenleme ile dairede işlem yapılmasının gecikmeye sebep olması veya başka bir zorluk arz etmesi durumunda noterlerin daire dışında da işlem yapabileceği belirtilmiştir.

Türkiye Noterler Birliğince hazırlanan, ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olaylar ile ilgili konularda noterlerin tespit işlemi yapamayacaklarını belirten ve suç tarihinde yürürlükte bulunan genelgeler Noterliklerde yapılan tespit işlemleri hakkındaki 05.10.2016 tarihli ve 25 sayılı genelge ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Türkiye Noterler Birliğince hazırlanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Noterliklerde yapılan tespit işlemleri hakkındaki 05.10.2016 tarihli ve 25 sayılı genelgenin “Ceza davalarına konu tespitlerin yapılamayacağı” başlığı altında; “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesi uyarınca, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen Cumhuriyet savcısının, kamu davası açmaya gerek olup olmadığı konusunda karar verebilmesi için, gerçeği araştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Suçların araştırılması, suçla ilgili işlemlerin yapılması 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri doğrultusunda yapılması gerektiğinden, ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olaylar ile ilgili konularda noterlerin tespit işlemi yapmaları mümkün bulunmamaktadır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup Türkiye Noterler Birliği tarafından noterliklere Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, herhangi bir konuyu aydınlatmak, bir duruma dikkat çekmek gibi amaçlarla hazırlanan anılan genelge ile ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olayla ile ilgili konularda noterlerin tespit işlemi yapmalarının mümkün bulunmadığı, bu görevin CMK’nın 160. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcılarına verildiği mütalaa edilmiştir. Anılan genelgede; noterlerin ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olayla ile ilgili konularda tespit işlemi yapamayacakları hususuna 12.12.2014 tarihli ve 29203 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile 1512 sayılı Noterlik Kanunu’na eklenen 198/A maddesi uyarınca bir istisna getirildiği belirtilmiş olup bir donanımda veya internette bulunan her türlü verinin, hukuk, ceza ve idari davaya konu olup olmayacağı dikkate alınmadan tespitinin yapılabileceği ifade edilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için 5271 sayılı CMK’da yer alan soruşturma işlemlerine ilişkin düzenlemeler üzerinde de durulmalıdır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder” şeklinde tanımlanmış,

“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;

“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/145 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/140 md.) İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.

(7) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.”,

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür”,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...”,

“Adlî kolluk ve görevi” başlığını taşıyan 164. maddesi;

“...(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 158. maddesine göre asıl olan ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk birimlerine yapılmasıdır. Valilik, kaymakamlık ya da mahkemelere yapılan ihbar veya şikâyetlerin de ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir. İlgili düzenlemeye göre bir suçun işlendiği iddiasını içeren ihbar veya şikâyetlerle ilgili görevlendirilen makam Cumhuriyet Başsavcılığı veya adına hareket eden kolluk birimleridir.

Soruşturmanın ‘kamusallığı’ ve kural olarak ‘mecburiliği’ ilkesi uyarınca Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere işin gerçeğini araştırmaya başlar. CMK'nın 160/1. maddesine göre, savcının bu evredeki görevi bir suçun işlendiği izlenimi veren bir hâli öğrenir öğrenmez işin gerçeğini araştırmaktır. Soruşturma evresi, CMK’nın 2. maddesine göre; suç şüphesinin öğrenilmesi anında başlar ve mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi kapsar ve Cumhuriyet savcısının yetki ve sorumluluğu altında yürütülür. Soruşturma evresinin asli görevli ve yetkilisi Cumhuriyet savcısıdır.

Asıl olan Cumhuriyet savcısının adlî tahkikatı bizzat yapmasıdır. Ancak Cumhuriyet savcısı ihbar, şikâyet veya herhangi bir şekilde öğrendiği ve suç niteliğini taşıyan olayın soruşturmasının tamamını veya bir bölümünü kolluk kuvvetine de bırakabilir. Cumhuriyet savcısının bilgisi olmadan adli kolluk görevlileri kendiliğinden herhangi bir işlem yapamaz. Bütün kolluk birimleri Cumhuriyet savcısı adına adli görev yapmaktadır.

Cumhuriyet Savcısı, soruşturma sırasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde güvence altına alınmış bulunan temel haklara ve evrensel hukuk kurallarına saygı içinde hareket etmelidir. Bu nedenle, Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğe ulaşılması ve adil bir yargılanmanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplayıp koruma altına almak ve aynı zamanda şüphelinin haklarını korumakla görevlidir. Bu anlamda Cumhuriyet savcısı nesnel davranmak yükümlülüğü altındadır.

Öte yandan, suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 368-374. maddeleri ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400-406. maddeleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 58. maddesinde delil tespitine ilişkin düzenlemelerin bulunmasına rağmen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda delil tespitine ilişkin hükümlere yer verilmemiş olması durumu dikkate alındığında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre soruşturma evresinde delillerin toplanması ve tespiti işlemlerinde Cumhuriyet savcısı ve emrinde bulunan kolluk görevlilerinin tek yetkili ve görevli merci olarak tayin edildikleri anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliğinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Hukukumuzda da arama genel olarak; suç delillerinin elde edilmesi, suçların işlenmesinin önüne geçilmesi, şüpheli, sanık ya da hükümlünün yakalanması amacıyla belirli yerlerde, şüpheli, sanık ya da üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde, ona ait diğer yerlerde, eşyasında ya da üzerinde yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmaktadır.

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18.)

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde adli arama; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan "Delillerin serbestliği" ve "Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "Delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38.)

CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "Delil yasakları" olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "Delil elde etme" ve "Değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "Delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan Giorgio Armani S.P.A. Milan, Swiss Branch Mendrisio vekili tarafından İstanbul 8. Noterliğine gidilerek hak sahibi oldukları... Armani markalı saatlerin taklitlerinin sanık ...’a ait...Saat ve Mücevherat isimli iş yerinde satıldığı belirtilip söz konusu iş yerinde böyle bir durumun var olup olmadığının incelenmesi, satışı yapılan taklit ürünlerin varlığı tespit edilirse fatura karşılığında satın alınarak tutanağa geçirilmesi ve belgelendirilmesinin istenilmesi üzerine, İstanbul 8. Noterinin katılan vekili ve Saat ve Saat San. ve Tic. A.Ş. çalışanı Merve Okkıran ile birlikte sanığa ait iş yerine gittikleri, katılan vekilinin kendisini müşteri gibi gösterip yanında bulunanın noter olduğunu belirtmeden vitrinde beğenilen iki adet... Armani marka saati satın almak istediğini sanığa söylediği, katılan vekilince sorulması üzerine sanık tarafından saatlerin orijinal olduğu ve garanti kapsamında bulunduğunun belirtildiği, katılan vekili tarafından sanığa ait iş yerinden toplamda 800 TL karşılığında... Armani markalı, AR0670 ve AR0669 kodlu iki adet saat satın alındığı, aynı markalı ambalaj ve kutu içerisinde iki adet saat, garanti belgeleri, fişler, kredi kartı slipleri teslim alınarak İstanbul 8. Noterliğinde 22.12.2010 tarihli ve 20600 yevmiye no’lu düzenleme şeklinde tespit tutanağının tanzim edildiği, satın alınan iki adet saat ve diğer belgeler noter tarafından mühürlenerek katılan vekiline teslim edildiği, katılan vekili tarafından 19.01.2011 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edilerek sanık hakkında taklit saat satışı yaptığından bahisle şikâyetçi olunduğu ancak suça konu saatlerin 17.02.2011 tarihli dilekçe ile birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği anlaşılan olayda;

Katılan vekili tarafından sanığa ait iş yerinden saat satın alınmasına ilişkin vakanın noter huzurunda gerçekleştiğini gösteren tespit işleminin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen arama tedbiri niteliğinde olmadığı, noter tarafından yapılan tespit işleminin 1512 sayılı Kanun’un 61. maddesinde tanımlanan ve aynı Kanun’un 102. maddesine göre tutanak şeklinde yapılması gereken tespit işlerinden olduğu anlaşılmaktadır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlerin genel olarak yapacakları işler” başlıklı 60. maddesinin 1. bendinde "yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenlemek" ve 2. bendinde "kanunlarda resmî olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukuki işlemleri bu kanun hükümlerine göre yapmak" şeklinde açıklanan hususlar, noterlerin görevlerini yerine getirirken dikkat etmesi gereken genel bir çerçeve çizmektedir. Bu sebeple 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Noterlerin Görevleri” üst başlıklı sekizinci kısmının birinci, ikinci ve üçüncü bölümlerinde açıklanan genel, özel ve diğer işlemlerin kapsamını aynı Kanun’un 60. maddesinin 1. ve 2. bendi belirleyecektir. Ayrıca noterler aynı Kanun’un 53. maddesi uyarınca kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamayacağı gibi genel ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı bir işlem de yapamayacaktır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60. maddesinin 1. bendine göre noterlerin yapılması kanunla başka bir makam, merci veya şahsa verilmemiş olan her nevi hukuki işlemleri düzenleyebileceği ancak kanunla bir hukuki işlemi düzenlemek görevinin münhasıran başka bir makam, merci veya şahsa verilmesi durumunda noterlerin tayin edilen görevle ilgili yetkisi bulunmadığı, öte yandan CMK’ya göre bir suç işlendiğine ilişkin ihbar veya şikâyetin Cumhuriyet Başsavcılığına veya emrinde bulunan kolluk birimlerine yapılması gerektiği, bir suçun işlendiği iddiasıyla ilgili olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delillerin araştırılması, toplanması, tespiti veya muhafazası görevinin, şüphelinin ve mağdurun temel haklarını korumak, maddi gerçeğe ulaşmak ve delillerin güvenilirliğini sağlamak için münhasıran Cumhuriyet savcılarına veya emrinde bulunan kolluk görevlilerine ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle şikâyete tabi olan marka hakkına tecavüz suçunun işlendiğine ilişkin iddianın katılan vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına veya emrindeki kolluk birimlerine bildirilmesi gerektiği, somut olayda katılan vekilinin taklit saat satıldığı iddiasını notere beyan ederek böyle bir durumun var olup olmadığının incelenmesini ve tutanağa bağlanmasını talep ettiği, ceza soruşturmasını ilgilendiren bu talebin noter tarafından reddedilmesi gerektiği, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60. maddesi ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158, 160 ve 161. maddeleri uyarınca ceza soruşturma veya kovuşturmasına konu teşkil eden olaylar ile ilgili konularda noterlerin tespit işlemi yapmalarının mümkün bulunmadığı dikkate alındığında, 22.12.2010 tarihli noter tespit tutanağının hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğu, bu yönüyle direnme gerekçesi isabetli olmakla birlikte dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olan 22.12.2010 tarihli noter tespit tutanağının değerlendirme dışında bırakılmasından sonra, dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılması gerektiği hususunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; “direnme kararının isabetli olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli ve 493-250 sayılı kararına konu hükmünün, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olan 22.12.2010 tarihli noter tespit tutanağının değerlendirme dışında bırakılmasından sonra, dosyada mevcut bulunan diğer delillerin karar yerinde gösterilip tartışılması gerektiği hususunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.