Esas No: 2018/5858
Karar No: 2019/4237
Karar Tarihi: 08.04.2019

**17. Hukuk Dairesi         2018/5858 E.  ,  2019/4237 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hüküm davalı ... Turizm ve Yönetim Hizmetleri Tic. A.Ş. ve fer'i müdahil ... Büyükşehir Belediye Bakanlığı vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... Turizm ve Yönetim Hizmetleri Tic. A.Ş. vekilince de duruşma talep edilmiş olmakla duruşma için tayin edilen 23.10.2018 Salı günü davacı vekili Av. ... ile davalı ...Turizm ve Yönetim Hizmetleri Tic. A.Ş. vekili Av. ... geldiler. Diğer davalı ve fer'i müdahil tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle iade edilen dosya ikmal edildikten sonra tekrar gelmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Asıl ve birleşen davada, davacı vekili; davacı tarafından "İşyeri Paket Sigorta Poliçesi" ile sigortalı olan ...'e ait işyerinde, 03.07.2012 tarihindeki kuvvetli yağışın neden olduğu sel sonucu hasar meydana geldiğini, dere yatağı üzerine kurulan alışveriş merkezinin işletmecisi- maliki ve yapımcısı olan davalıların sel nedeniyle oluşan hasarda kusurlu olduğunu, sigortalı işyerinde tespit edilen hasar bedelini sigortalılarına ödeyip haklarına halef olduklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 224.747,42 TL'nin ödeme tarihinden işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. vekili, davaya konu sel olayından hasar gören işyerinin bulunduğu alışveriş merkezinin maliki olmayan ve sadece işletmecisi olan davalının zarardan sorumlu olmadığını, sorumluluğun inşaat çalışması yapan ve buna izin veren idareye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. vekili, yetkili idareler tarafından verilen izinlere ve onaylanan projelere uygun biçimde binanın inşa edildiğini, dere yatağındaki ıslah çalışmalarının da idarenin belirlediği ölçülere uygun biçimde yapıldığını, olay tarihindeki yağış miktarı dikkate alındığında olayın doğal afet olduğunu ve mücbir sebep niteliğindeki olaydan doğan zarardan sorumlu olmadıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve yapılan yargılamaya göre; sigortacının halefiyet hakkına dayanarak bina malikine karşı açtığı rücuen tazminat davasının ticari dava niteliğinde bulunmadığı ve yargılamanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görev alanına girdiği gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine dair verilen hükmün, davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemiz'in 14.11.2013 tarih, 2013/14823 Esas ve 2013/15746 Karar sayılı ilamı ile; "davacı sigortacının halefi olduğu sigortalı ve davanın taraflarının tacir olduğu, dava konusunun tarafların ticari işletmesini ilgilendirdiği, uyuşmazlık ticari dava niteliğinde olduğundan çözümünün Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görev alanına girdiği, mahkemece görevsizlik kararı verilmesinin doğru olmadığı" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada toplanan delillere göre; asıl ve birleşen davanın kabulü ile 224.747,42 TL. tazminatın ödeme tarihi olan 07.08.2012'den işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. vekili ve fer'i müdahil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; davaya konu edilen sel olayının doğuracağı hasarın, alınacak önlemlerle engellenebileceği ve kaçınılmazlık vasfı taşımadığı gözetildiğinde, mücbir sebep olarak değerlendirilemeyecek olmasına; davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. ile diğer davalı ... İnşaat San. Tic. A.Ş. arasındaki 22.03.2012 tarihli kira sözleşmesinin kapsamı ve davalı ... Tur. A.Ş'nin sigortalı işyerinin de bulunduğu alışveriş merkezindeki çok sayıda işyerini kiraya veren

sıfatıyla hareket ettiği dikkate alındığında, diğer davalının ticari temsilcisi olarak hareket ettiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamasına; davalı şirketler yanında davaya fer'i müdahil olarak katılan idarelerin davanın tarafı haline gelmemiş olmasına ve davada taraf olmayanlar hakkında hüküm tesis edilemeyecek olmasına göre; davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. vekili ve fer'i müdahil ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, işyeri sigorta poliçesi gereği sigortalısına ödeme yapan davacının ödediği bedelin, zarardan sorumlu olduğu iddia edilen davalılardan rücuen tahsili istemine ilişkindir.

Davacı tarafça aynı alacak için, eldeki davaya konu sel hasarının oluşumunda kusurlu olduğu iddiası ile fer'i müdahiller ... ve ... ile dava dışı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü aleyhine, ... İdare Mahkemesi'nin 2013/44 Esas sayılı dosyasında da rücuen tazminat davası açıldığı; İdare Mahkemesi tarafından, eldeki dava bakımından alınan kusur raporu esas alınmak suretiyle, sel hasarının oluşumunda...İnşaat A.Ş. ve ... Tur. A.Ş. ile birlikte davalı belediyelerin de kusurlu olduğu kabul edilerek, olayda kusuru bulunmayan ... Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın reddine ve 149.831,62 TL. tazminattan belediyelerin sorumluluğuna karar verildiği; kararın temyizi üzerine, Danıştay 8. Dairesi'nin 09.02.2016 tarih, 2015/8685 Esas ve 2016/788 Karar sayılı ilamı ile Samsun 1. İdare Mahkemesi kararının bozulduğu görülmektedir.

Danıştay 8. Dairesi'nin bozma ilamı incelendiğinde; davacıya sigortalı işyerinin işyeri açma ruhsatları ile yapı kullanım izin belgesi ve imar hukukuna ilişkin yapı ruhsatlarının araştırılması; anılan izin ve ruhsatların bulunmaması halinde, davacı sigortacının işyerini sigortalama esnasında gerekli araştırmayı yapmadan poliçe düzenlemesi nedeniyle basiretli tacir gibi hareket etmediği değerlendirilip, bu durumun idarelerin hizmet kusuru ile zarar arasındaki illiyet bağını kaldıracağı ve sigortacının idarelere rücu hakkının bulunmayacağının gözetilmesi gerektiği; anılan izin ve ruhsatların bulunması halinde ise, dere yatağı üzerine kurulan alışveriş merkezinin yapımı açısından kusurlu olan diğer idarelerin de tespitiyle, davalı idarelerin kusur oranlarında zarardan sorumlu tutulmasının gerektiği; ayrıca, oransal olarak kusur belirlemesi yapan bir rapor bulunmadığı halde, kusur oranları yönünden re'sen belirleme yapılıp davalı idarelerin zararın 2/3'ünden sorumlu

tutulmasıyla hüküm tesisinin hatalı olduğuna hükmedildiği görülmektedir. Danıştay tarafından verilen bozma kararından sonra, ..... İdare Mahkemesi'nin 2017/670 Esas sayılı dosyası üzerinden yargılamaya devam edildiği ve davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi nedeniyle, dosyanın Danıştay 8. Dairesi'nde bulunduğu da dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Temyize konu edilen davada mahkeme tarafından, dere yatağı üzerine izin ve projelerine aykırı biçimde alışveriş merkezini inşa eden davalı ....İnşaat A.Ş. ile bu davalının ticari temsilcisi ve işyerlerini kiraya veren diğer davalı ... Tur. A.Ş'nin oluşan zarardan müteselsilen sorumlu oldukları kabul edilerek, davaya konu edilen zararın tamamından davalıların sorumlu olduğuna hükmedilmiştir.

Davacı tarafın aynı zarar için, zararın meydana geldiği yapıyı inşa eden davalı ... İnşaat A.Ş'ye yapım izni veren, yapıyı yeterince denetlemeyen ve hizmet kusuru olduğu iddia edilen idareler (eldeki davada fer'i müdahil olan) aleyhine de idari yargıda dava açtığı; idareler aleyhine açılan dava hakkında idari yargıda verilen kısmen kabul kararının bozulduğu; idari yargıda verilen bozma kararında, yapıya ilişkin yapım izni ile kullanım belgesini veren idarelerin zarardan sorumlu olup olmadıkları ve zarar ile idarelerin eylemi arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığına ilişkin araştırmanın yetersiz bulunduğu; sigortalı işyerinin bulunduğu ana yapıyı inşa eden- işleten davalıların, idareler tarafından verilen izin ve onaylara bağlı olarak yapıyı inşa ettiği ve işlettiği dikkate alındığında; idareler yönünden yapılacak illiyet bağına ilişkin araştırmanın, eldeki davanın davalılarının durumunu da etkileyeceği gözetilip, idari yargıda süren davanın sonuçlanmasının beklenmesi, orada yapılacak tespitler ve verilecek karar dikkate alınmak suretiyle, davalıların hukuki durumlarının takdir edilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; davacı tarafın aynı alacak için hem idari yargıda hem de adli yargıda eldeki davayı açıp alacak talebinde bulunduğu, iki ayrı yargı kolunda açılan davalar sonunda alınacak kararlar ile aynı alacağın iki kez tahsili ihtimalinin bulunduğu dikkate alınmak suretiyle, idari yargıda verilen hükümle tahsilde tekerrür oluşturmayacak biçimde tazminatın hüküm altına alınmayışı da doğru olmamıştır.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. vekili ve fer'i müdahil ... vekilinin sair

temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. vekili ve fer'i müdahil ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.630,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş.'ye verilmesine, duruşmada vekille temsil olunmayan fer'i müdahil...Büyüşehir Belediye Başkanlığı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı ... Tur. Yön. Hizm. Tic. A.Ş. vekili ve fer'i müdahil ...'na geri verilmesine 08/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.