Esas No: 2018/621
Karar No: 2020/20147
Karar Tarihi: 24.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2018/621 E.  ,  2020/20147 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : .... Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek, davacının 21.04.2005-08.05.2015 tarihleri arasında davalı şirkete bağlı Avis ... Temsilciliği’nde satış danışmanı olarak çalıştığını, ücretine ek olarak araç kiralama satışlarına ilişkin prim aldığını, bu sebeple ücretinin değişkenlik gösterdiğini, haksız prim hak edişine neden olacak şekilde araç kiraladığı ve haksız kazanç elde ettiği gerekçesiyle 10 yıldır devam eden iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, her sene şirket kapsamında en başarılı 5 kişi arasında olduğunu ve müdür olma yetkisine sahip olduğunu, diğer çalışanların yükselmesini istemediğinden dolayı böyle bir durumun söz konusu olduğunu, satış danışmanları aracılığı ile müşterilerle irtibat kurulduğunu ve şirketin araçlar için belirlediği taban fiyatlar üzerinden ve ya daha yüksek fiyatta araç kiralandığını, işlem sırasında taban fiyatı satış olarak bilgisayar sistemine girildiğini ve taban fiyatın üzerinden satış gerçekleştiği takdirde bunu ek satış olarak göstermek zorunda olduğunu, bu durumun işvereni zarara sokmadığını ve ek prim ödemesine neden olmadığını, en son prime hak kazanılması için bağlı olduğu müdürleri tarafından onaylanması gerektiğini, müdürün onaylamadığı hiçbir satıştan prim hakkı doğmadığını, müdürün görevinin yapılan satışları kontrol etmek, onaylamak ve hatalı görüldüğü takdirde uyarmak olduğunu, bahsi geçen ek satışlarla ilgili ödemenin takip eden 2. ayın sonunda maaş hesabına müdürün onayı ile ödendiğini, tüm ek satışların liste halinde kontrolü için mail yoluyla müdüre gönderildiğini, haksız ek satış var ise müdür tarafından merkeze bildirilmesi gerektiğini, ofis müdürünün 2014/4 döneminde görevlendirildiğini, tüm satışları 01.05.2015 tarihine kadar kontrol ettiğini ve onayladığını, 21.04.2015 tarihli araç kira sözleşmelerinin usulsüz kapatıldığı hususuna ait sözleşmelerin bayi araç kiralama sözleşmelerine ilişkin olduğunu, ..., Side, Belek v.s. bayilere yatırımcılara şirket bünyesinden bayi araç kiralaması yapıldığını, araç sayısının fazla olması nedeni ile şirket sisteminin fatura kesilirken bir kısmına izin verdiğini, bir kısmına ise vermediğini, bakiye kalan kısmın günlük satışlara uygulandığı gibi ek satış gibi satışa eklendiğini ve tam fatura kesilerek pirime esas şekilde kaydedildiğini, mart ve nisan aylarında bu şekilde ayarlaması yapılarak 5-6 bayi satışını sisteme girdiğini, müdür tarafından denetlenip onaylandığını, işverenin bilgisi ve onayı doğrultusunda işvereni zarara uğratmadığını ve haksız kazanç elde etmediğini, fahiş bir prim artışının da olmadığını ve feshin haksız olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davacının alınan savunmasında usulsüz işlem yaptığını ikrar ettiğini, primlerinin iptal edilmesi yönünde beyanda bulunduğunu, aynı zamanda bu durumun suç teşkil ettiğini, davacının itiraz etmediğini ve kendini savunmadığını, bu durumda işverenin davacı ile çalışmasının mümkün olmadığını ve iş sözleşmesini 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/2-e bendi gereğince haklı olarak feshettiğini, davacının 2005 yılından beridir defalarca işverenini dolandırdığını ve haksız prim ödemesi aldığını, Mahkemenin uğranılan zararı tespit etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, her ne kadar davalı tarafça davacının haksız prim elde etmek amacıyla usulsüz işlemler yaparak şirketi zarara uğrattığı ileri sürülmüş ise de;davalı tarafça bu iddiaları doğrulayacak ya da ispatına yarar mahiyette hiçbir delilin dosyaya sunulamadığı, tanıklar tarafından yapılan kiralamalardan satış temsilcisi, müdür ve işverenin pay aldıklarının ve yapılan işlemlerin ofis müdürünün onayından geçtiğinin anlaşıldığı, taraflarca getirilme ilkesinin hakim olduğu dosyada mevcut deliller kapsamında davalı işverenin davacının kendisini eylemleri ile zarara uğrattığı iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının davalıya ait işyerinde satış temsilcisi olarak çalıştığı, davalının araç kiralama işiyle iştigal ettiği, araç kiralama sözleşmesinden prim alınmadığı, sözleşmeye ilaveten CPS sistemi, mini hata sigortası vb müşterinin isteğine bağlı yapılan ek işlemlerde prim ücreti alındığı, müşteriye mini hata sigortası yaptırmak isteyip istemediği sorulmadan ekstra sözleşme olarak işlem yapılıp müşteriye toplam fiyatın söylenmek suretiyle davacının çalışma yaptığı, bu hususun tespitiyle kendisinden savunma istendiği, davacının savunmasında önceki yönetici zamanında bu şekilde yaptıklarını, yanlış olduğu konusunda uyarı almadıklarını, haksız eklenen satışların iptal edilmesini istediğini belirttiğini, ayrıca davacının gönderdiği e-mail in kapsamı dikkate alındığında söz konusu işlemlerin şirketin çalışma sistemine uygun olmadığını bilecek konumda olduğu, davacının davranışlarının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde sayılan doğruluk ve güvenle bağdaşmayan hareketlerden olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, izin aşacağının aynen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2-01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”.

6100 sayılı Kanunun 107. maddenin 2. fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. İş yargılamasında sıklıkla davaların yığılması söz konusu olmakla alacağın belirsiz olma kriterleri her bir talep için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Diğer yandan, aynı dava dilekçesinde talep yığılması şeklinde bazı alacaklar için belirsiz alacak davası bazıları için kısmi dava açılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacakları işçi tarafından bilinmekle kural olarak belirsiz alacak davasına konu edilmez. Ancak hesabın unsurları olan sosyal hakların (ayni olarak sağlanan yemek yardımı gibi) miktarının belirlenmesi işveren tarafından sunulacak belgelere göre belirlenecek ise, kıdem ve ihbar tazminatı belirsiz alacak davasına konu edilebilir.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkânlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Şu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Burada hukuki yarar eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı olmadığı sonucuna varılmıştır. 7251 sayılı Kanun ile 107. maddede yapılan değişiklikler şartları olmadığı halde açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımamaktadır. Dairemizce sözü edilen düzenleme, şartları mevcut olan belirsiz alacak davasında yapılan yargılama ile alacağın belirli hale gelmesi durumunda hâkimin geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna dönüştürmesi için alacaklıya süre vermesi gerektiği yönünde değerlendirilmiştir.

Hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kamunun mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine güveni azaltarak, yargısal bir belirsizliğe yol açabilir (AİHM, Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, B. No: 13279/05, 20.10.2011, § 57).

Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır (AYM, 23.12.2015, 15-118).

Farklı kararların aynı mahkemeden çıkmış olması tek başına, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmez Değişik yönlerde kararlar verilmesi ihtimali, Yargıtay ve Danıştay gibi çeşitli yüksek mahkemelerden oluşan yargı sistemimizin kaçınılmaz bir özelliği olarak kabul edilmelidir. Diğer yandan, bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmez. Mahkeme içtihatlarındaki değişme yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup, böyle bir değişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak, aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde, mahkemelerce, bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. Yüksek mahkemelerin oynaması gereken rol tam da yargı kararlarında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte, yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi, bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamana ihtiyaç duyacağı açıktır (AYM, 06.01.2015, B.No: 2013/6932).

İçtihat değişikliğinin sürpriz karar yasağı çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz karar, ilgilinin yargılamanın o ana kadarki seyrine göre, haklı olarak beklemediği, umulmadık bir kararla karşılaşmasıdır. Sürpriz karar yasağı ise, yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi durumunda tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamalarını ifade eder. Sürpriz karar yasağı, hukukun gelişimine ve yeni şartlara uyarlanmasına engel olacak mutlak bir yasak olarak anlaşılmamalıdır. Şüphesiz mahkemeler yeni içtihatlar geliştirebilirler, önceki içtihatlardan farklı bir karar verilebilir, hatta yeni ve özelikle somut olayda ortaya çıkan hukuki durum bunu gerekli kılabilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. maddesi gereğince hâkimin hukuku kendiliğinden uygulaması söz konusu olduğunda sürpriz karar yasağının ihlalinden söz edilemez. Bununla birlikte mevcut içtihatlar dışında yeni bir görüş benimsenecekse, öncelikle tarafların bu konuda bilgilendirmesi gerekir (ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, ... 2003, s. 185 vd.).

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22.Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin dairemize devredilmesi üzerine, belirsiz alacak davası ile ilgili yeniden yapılan değerlendirmeler sonucunda yukarıda belirtilen ilkeler kabul edilmiştir. Dairemizin daha önce belirsiz alacak davasına ilişkin uygulaması benimsenen yeni ilkelerden farklılık arz etmekteydi. Örneğin, hukuki yararın tamamlanabilir dava şartı olduğu; hukuki yarara ilişkin dava şartının eksik olması halinde davanın hemen reddedilmemesi; davacıya süre verilerek dava şartının tamamlattırılması gerektiği yönünde uygulama yapılmaktaydı. Dairemizin belirsiz alacak davası ile ilgili yukarıda belirtilen yeni ilkelerinin hemen uygulamaya konulması, dairenin önceki görüşüne güvenerek dava açanlar yönünden hukuki güvenlik, hukuki belirlilik, hukuki öngörülebilirlik ve sürpriz karar yasağı ilkelerinin ihlaline yol açacaktır. Bu sebeple, benimsenen yeni görüşün Yargıtay Kararları Dergisi ya da başkaca yollarla duyurulmasından itibaren makul bir süre sonra uygulamaya konulması, dairenin görüşüne güvenilerek açılan davalarda ise, önceki uygulamaya devam edilmesi uygun görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça belirsiz alacak davası açılmıştır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere Dairemiz tarafından daha önce verilen kararlarda hukuki yarar yokluğu sebebiyle dava şartı yokluğuna bağlı davanın reddi kararları verilmediğinden dairenin önceki görüşüne güvenilerek belirsiz alacak davası şeklinde açılan bu davada belirtilen husus bozma nedeni yapılmamıştır.

3-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren işyerinde 10 yılı aşkın süredir satış temsilcisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, 21.04.2015 tarihli kira sözleşmesini haksız prim hak edişine sebep olacak şekilde usulsüz olarak kapattığı, savunmasında da bayiler ile yapılan anlaşmalarda fiyatı tamamlamak için gerçeğe aykırı biçimde ve mevcut olmamasına rağmen ek satış eklediğini, süregelen bir şekilde böyle işlem yaptığını ikrar ettiği, yaptığı gerçeğe aykırı işlemler neticesinde satış yapmadığı halde yapmış gibi gösterilen satışlar üzerinden haksız prim elde ettiği gerekçesiyle 4857 Sayılı Kanun’un 25/2-e bendi gereğince feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı fesihten önce alınan savunmasında, daha önce de KR ile kapatılan aylık anlaşmalara fiyatı tamamlamak üzere ek satış yapıldığını, tüm ofislerde aynı uygulama olduğunu, haksız eklenen satışın iptalini istediğini, daha önce bu konuda bir uyarı almadığını belirtmiştir. Davacı tarafça, bu hususun şirkette rutin uygulama olduğu ileri sürülmüş olup yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları da normalde yapılan kiralamalardan prim almadıklarını, ek olarak yapılan sigorta ya da CPS satışlarından prim aldıklarını, bazen müşteriye açıklama yapmadan doğrudan mini sigorta satışı yapıldığını, kredi kartı ile yapılan ödemeden kampanya vs sebebi ile indirim gelirse onu da ek satış gibi gösterdiklerini, yapılan bu tür işlemlerin işverenin bilgisi dahilinde olduğunu, bundan müdür ve yöneticilerin de prim aldığını, çünkü şirketin yıllık hedefleri olduğunu beyan etmişlerdir. Davalı taraf fesih sebebi ile ilgili tanık dinletmemiş, haksız kazanç elde edilmesine sebep olduğu ileri sürülen işlemlere dair sözleşme ve diğer evrakları sunmamıştır. Yapılan satışlardan müdür ve yöneticilerin de prim aldığı beyan edilmiş olmakla; işverence, davacının yaptığı işlemleri kontrol eden müdürler hakkında herhangi bir cezai işlem yapılıp yapılmadığı, onlara da aynı satışlardan prim ödenip ödenmediği de ortaya konulmuş değildir. Dosya içerisinde, davacının daha önce bu konuda herhangi bir uyarı ya da ihtar aldığına dair bir delil bulunmamaktadır. Bu durumda, fesih sebebi yapılan olgunun haklı neden oluşturacak ağırlıkta olduğu işverence ispatlanamamış olup, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne dair verilen İlk Derece Mahkemesi kararı isabetli ve dosya içeriğine uygundur. Kaldi ki, davacının eylemi ile eyleme verilen ceza da orantılı değildir. Bu durumda, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı ileri sürülen istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.