Esas No: 2015/512
Karar No: 2017/302
Karar Tarihi: 30.05.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/512 E.  ,  2017/302 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 22.12.2011

Sayısı : 246-421

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ... ve ...'un TCK'nun 103/1-a, 103/2, 53, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis; TCK'nun 109/1, 109/3-f, 109/5, 53, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.12.2011 gün ve 246-421 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.09.2014 gün ve 13483-10520 sayı ile;

"Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanlarına, sanıkların inkara yönelik savunmalarına, tanıkların beyanlarına, mağdurenin kızlık zarının doğuştan anatomik yapısı itibari ile ereksiyon halindeki bir penisin yırtık meydana getirmeden duhulüne müsait olduğu yönündeki İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 18.06.2010 tarihli raporuna ve tüm dosya kapsamına göre; sanıkların, mağdure ile cinsel ilişkiye girdiklerine ve sanık ...'in üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, sanık ... hakkında her iki atılı suçtan ve sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmedilmesi,

Sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarına göre; sanığın, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden mağdureyi rızasıyla da olsa ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutması eyleminin TCK'nun 234/3. maddesinde düzenlenip şikâyet üzerine takip edilen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu halde TCK'nun 73/6. maddesi uyarınca müşteki Halil'in şikâyetten vazgeçmeye ilişkin beyanının sanık tarafından kabul edilip edilmediğinin de sorularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliklerinden "bozulmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.12.2014 gün ve 151005 sayı ile;

"Yüksek Daire ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık suçun sübutuna dairdir.

Yargılamaya konu olay, mağdure ...'in eve gelmemesi üzerine, babası Halil'in kolluğa müracaatı ile öğrenilmiş, yapılan soruşturma sonunda da mağdure sığındığı bir arkadaşının evinde bulunmuştur.

Mağdure başında geçen hadiseyi, olayın sıcaklığıyla baba ve annesi ile ifadesi sırasında da kolluğa ayrıntılarıyla anlatmıştır. Mahkemece de samimi görülen bu beyanları aşamalarda da özünde değişmemiştir. Farklılık arz eden bir iki hususta da makul ve inandırıcı açıklama getirmiştir.

Soruşturmada, ifadelerinin alınması sırasında yasa gereği hazır bulundurulan ve görüşüne başvurulan psikolog Aydın Demirdiyar da mağdure hakkında '..ifade tarzı samimi, tutarlı, uyumlu'..değerlendirmesinde bulunmuştur.

Mağdure ..., resmî kurumda dünyaya gelmiş olup, 18.06.1995 doğumlu, suç tarihleri itibarıyla da 15 yaşından küçüktür.

Suç uydurması ve sanıklara suç yüklemesi için sebep ileri sürülmediği gibi böyle bir kişilik ve karaktere sahip olduğuna dair bir bulgu ve iddia da söz konusu değildir.

Kısaca; anlatımları, yaşı da gözetildiğinde yalın, samimi ve çelişkiden uzaktır. Öyle ki Adli Tıp Kurumu raporu ile de belirlendiği gibi kızlık zarının elastikî yapıda olabileceğini düşünebilecek ve bilebilecek hayat tecrübesi ve olgunluğunun olmaması sebebiyle sanıklardan Burak, cinsel ilişkiden önce sorduğunda; İsmail'in kendisine organ sokmak suretiyle cinsel istismarı nedeniyle kız olmadığını -sanıp, düşünüp- söylediğini bile ifade etmektedir. Bu dahi ifadelerinin takdir ve değerlendirilmesinde önemli bir ölçü olarak görülmelidir.

Nitekim delillerle doğrudan temas eden ve sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kuran yerel mahkemenin vicdani kanaatı da aynı yönde tecelli etmiştir. Bizce de bu husus, toplanan delillere ve dosya kapsamına uygun düşmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.03.2015 gün ve 11915-5004 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanık ...’e atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı,

2- Sanık ...’e atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı,

3- Sanık ...’a atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığı,

4- Yaşı küçük mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın alıkoyan sanık ...’un eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu, yoksa çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğu,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ... 18.06.1995 tarihinde hastanede dünyaya gelip suç tarihleri itibarıyla 15 yaşını tamamlamadığı,

Mağdurenin, 16.06.2010 tarihinde ailesi ile birlikte ikamet ettiği evden eşyasını ve kimliğini alarak ayrılması üzerine, mağdurenin babası olan ...'in 17.06.2010 tarihinde kolluğa müracaat ederek mağdurenin sanık ... ile kaçtığından şüphelendiğini beyan edip şikâyetçi olduğu, mağdurenin aynı gün sanık ...'ın ablası olan tanık ...'un evinde bulunarak ailesine teslim edildiği ve soruşturmanın başladığı,

İzmir Atatürk Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin yapılan muayenesinde darp ve cebir izine rastlanmadığı,

İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin kızlık zarının halkavi, ensiz, elastiki ve halen iki parmak duhulüne müsait olduğu, kızlık zarında eski veya yeni bir yırtığa rastlanmadığı, kızlık zarının doğuştan anatomik yapısı itibarıyla ereksiyon halindeki bir penisin yırtık meydana getirmeden duhulüne müsait olduğu, cinsel ilişkiye girip girmediği hususunun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu, mağdureden vajina yıkama sıvısı alındığı, livata bulgusu olmadığı, vücudunda zor kullanıldığına dair ya da şehevi duyguların tatmini esnasında meydana gelebilecek bulguya rastlanmadığı,

İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdureye ait olduğu bildirilen külot ve vajinal sürüntü örneklerinde sperm hücresi görülmediği, külot üzerinde mağdureye ait olduğu düşünülen kadın cinsiyet karakterli DNA profili elde edildiği, herhangi bir erkeğe ait DNA profili elde edilmediği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; klinik olarak hafif-sınır mental kapasite olan mağdurenin yaşadığı olaylardan dolayı ruh sağlığının ayrı ayrı etkilendiği ancak bozulmadığı,

Soruşturma evresinde mağdurenin beyanı alınırken hazır bulunan uzman bilirkişi raporuna göre; mağdurenin ifade tarzının samimi, tutarlı ve uyumlu olduğu,

Anlaşılmıştır.

Mağdure ... kollukta; yaklaşık bir ay önce arkadaşı olan tanık .... ...’nün evinde sanık ... ile tanıştığını, evde tanık ....'un sevgilisi olan aynı zamanda kendi arkadaşı tanık .....'nin de olduğunu, tanıklar .... ve ...'nin kendisini evin salon kısmında sanık ... ile yalnız bırakarak diğer odaya geçtiklerini, burada sanık ... ile aralarında yakınlaşma olduğunu, sanık ...'in cinsel ilişkiye girme teklifini kabul etmediğini, ancak sanık ...'in "seninle evlenirim" demesi üzerine ilişkiye girdiğini, cinsel ilişkiden sonra kan gelmediğini, sanık ...'in ilişkiden sonra menisini peçeteye sildiğini, daha sonra tanık ... ile evden ayrıldıklarını, tanık ...’ye sanık ... ile cinsel ilişkiye girdiğini ve kan gelmediğini anlattığını, bir hafta arkadaşlık yaptığı sanık ... ile sadece o gün yüz yüze görüştüğünü, 15.06.2010 tarihinde saat 13.00 sıralarında tanıklar ... ve .... ile birlikte tanık ....'un arkadaşı olan sanık ...’ın bulunduğu parka gittiklerini, burada tanıştığı sanık ...'ın arkadaşlık teklifini kabul ettiğini, 16.06.2010 tarihinde saat 13.00 sıralarında hep birlikte tekrar aynı parka gittiklerini, saat 18.00'e kadar birlikte vakit geçirdikten sonra tanıklar ... ve ....'un ayrıldıklarını, ailesinden habersiz dışarıya çıktığı için eve dönmeye korktuğunu, sanık ...'a eve gitmek istemediğini söyleyince birlikte Çeşme ilçesine gitmek üzere yola çıkıp saat 22.00 sıralarında bu yere vardıklarını, sanık ...'ın kendisini bir arkadaşının evine götürdüğünü, Çeşme ilçesini bilmediği için evin nerede olduğunu hatırlamadığını, yemek yedikten sonra birlikte evin yatak odasına geçtiklerini, daha önce kız olmadığını söylediği sanık ... ile rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki sonrası sanık ...'ın menisini bir peçeteye sildiğini, bu ilişkiden sonra da kan gelmediğini, daha sonra Çeşme sahiline gidip sabaha kadar sohbet ederek vakit geçirdiklerini, ailesinin kendisini aradığını öğrenmeleri üzerine birlikte İzmir'e döndüklerini, ailesinin tepkisinden çekindiği için Melis isimli arkadaşına gittiğini, evde yalnız olduğu sırada polislerin gelerek kendisini aldığını,

Duruşmada; sanıklardan İsmail ile mayıs ayı içinde hatırlamadığı bir tarihte tanık .... vasıtası ile tanışıp yanında tanık ... de olduğu halde hep birlikte tanık ....'un evine gittiklerini, evde kimsenin olmadığını, tanıklar .... ve ...'nin diğer odaya geçmesinden sonra aralarında yakınlaşma olduğunu ve cinsel ilişkiye girdiklerini, kan gelmediğini, bir süre telefonla görüştüğü sanık ...'in tanık ...'den hoşlandığını anlaması üzerine ayrıldıklarını, yine tanık .... vasıtasıyla tanıştığı sanık ... ile tanık ....'un evinde ilişkiye girdiğini, daha sonra vakit geç olduğu için korkusundan eve gidemediğini, birlikte vakit geçirdikten sonra sanık ...'ın saat 06.00 sıralarında kendisini evinin yakınındaki Hürriyet Parkına bıraktığını, kendisinin de arkadaşı olan Melis’in evine gittiğini, her iki sanıkla da belirttiği tarihlerde tanık ....’un evinde ilişkiye girdiğini, daha önce tanık .... sıkıntıya girmesin diye sanık ... ile ilişkiye Çeşme'de girdiğini anlattığını, sanıklara iftira atması için bir sebep olmadığını, şikâyetinin bulunmadığını,

Aynı oturumda tanıkların dinlenmesinden sonra; evden kaçıp sanık ...’ın evine gittiğini, burada sanık ...'ın eniştesi, tanıklar ... ve .... ile vakit geçirdiğini, sanık ...'ın eniştesi gittikten sonra sanık ... ile bu evde ilişkiye girdiğini, tanık ....'un annesi olan tanık ...'ı daha önce hiç görmediğini,

Şikâyetçi ... kollukta; kızının sanık ... ile kaçtığından şüphelendiğini, sanık ...'ın eniştesini telefonla arayarak kızının yaşının küçük olduğunu söylediğini, şahsın ise kendisine sanık ... ile kızının birbirlerini sevdiğini, yanlış bir iş yapmışlarsa nişan yapacaklarını ifade ettiğini, daha sonra tekrar aradığı şahsın kızının sanık ...’ın yanından ayrıldığını söylediğini; duruşmada ise mağdureyi zorlayıp olayları anlatmasını istediğinde kendisine her iki sanıkla da ilişkiye girdiğini anlattığını, şikâyetçi olmadığını,

Şikâyetçi ...; mağdure ile konuştuğunda her iki sanık ile de ilişkiye girdiğini anlattığını,

Tanık .....; mayıs ayı içinde tam tarihini hatırlamadığı bir günde mağdure ile gezerken erkek arkadaşı tanık ....'un mesaj çekerek buluşmak istediğini, buluştuklarında sanık ...'in de tanık ....'un yanında olduğunu, sonra hep birlikte tanık ....'un evine yemeğe gittiklerini, tanık ....’un annesinin de evde olduğunu, yemekten sonra bir süre sohbet edip evden ayrıldıklarını, sanık ... ve mağdure arasında bir şey geçmediğini, mağdureyi sanık ... ile de kendisi ve tanık ....'un tanıştırdığını, birlikte gezip vakit geçirdiklerini, mağdurenin geç olduğundan eve gidemeyeceğini ve ailesinden korktuğunu söylediğini, sanık ...’a “ben sana aşık oldum, beni kaçır” gibi sözler sarf ettiğini, sanık ...’ın mağdureye "evine git" demesine rağmen mağdurenin gitmek istemediğini, bunun üzerine sanık ...'ın evine gittiklerini, mağdure ile kendisinin salonda yattığını, sanık ...'ın ise ayrı odada kaldığını, ilişki olayını görmediğini, mağdurenin iftira atması için bir sebebi olmadığını ancak ailesinden baskı gördüğü için evlenmek istediğini anlattığını,

Tanık .... ...; her iki sanığın da arkadaşı olduğunu, mağdureyi mayıs ayı içinde kız arkadaşı tanık ... vasıtası ile tanıdığını, sanık ... de olduğu halde dördünün evlerinde yemek yediğini, annesinin de evde olduğunu, daha sonra mağdure ve tanık ...'nin evden ayrıldıklarını, mağdure ve sanık ...'in evlerinde ilişkiye girmediğini, mağdurenin belirttiği gibi ayrı ayrı odalarda kalmadıklarını, mağdurenin sanık ... ile de parkta oldukları sırada tanıştığını, kendi evinde mağdurenin sanıklarla ilişkiye girdiği iddiasının doğru olmadığını, mağdurenin kendisine "ailemden baskı görüyorum, herkesten bıktım, bu şekilde beyanda bulunursam birinden biri benimle evlenir, kurtulurum, bunları başkasına söylersen senin de başını yakarım" gibi sözler sarf ettiğini,

Tanık ... ...; tanık ....'un annesi olduğunu, mayıs ayı içinde tarihini hatırlamadığı bir günde tanık ....'un telefonla arayarak arkadaşları ile birlikte yemeğe geleceklerini söylediğini, eve tanıklar .... ile ..., sanık ... ve mağdurenin geldiğini, saat 17.00 sıralarında hep birlikte evden ayrıldıklarını, tanık .... ve sanık ...'in daha sonra eve geri döndüğünü, evde kaldıkları süre içinde bir ilişki yaşanmadığını, sanık ... ve mağdurenin evine geldiğini görmediğini, torununa baktığı için genelde evde olduğunu,

Tanık ...; sanık ...’ın ablası olduğunu, kızı ile birlikte yaşadığı evin anahtarının ailesinde de bulunduğunu, 16.06.2010 tarihinde saat 22.00 sıralarında işten çıkıp arkadaşının evine gittiğini, arkadaşı ile otururken tanık ....'un telefon açtığını, sanık ... ile gezen mağdureyi ailesinin aradığını söylemesi üzerine sanık ...’ı aradığını ama ulaşamadığını, ilerleyen saatlerde mağdurenin ablasının da arayıp mağdurenin sanık ... ile kaçtığını söylediğini, ertesi gün evine gittiğinde komşularının polislerin evinden bir kız çocuğunu götürdüğünü anlattıklarını, sanık ... ve mağdurenin geceyi nerede geçirdiklerini bilmediğini,

Tanık...; sanık ...’ın eniştesi olduğunu, şikâyetçi Halil'in telefon açarak sanık ... ve mağdureyi evlendirebileceğini söylediğini, durumu sanık ...’a sorduğunda kendisine 16.06.2010 günü gezdiği mağdureyi evlerine yakın bir yere bıraktığını anlattığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; mağdure ile yaklaşık 2 ay önce tanışıp arkadaş olduğunu, yaklaşık bir hafta kadar arkadaşlıklarının devam ettiğini, mağdurenin yaşının küçük olduğunu öğrenmesi üzerine arkadaşlıklarına son verdiğini, mağdure ile arkadaşı olan tanık ....'un evine gittiklerini, yanlarında tanık ...'nin de olduğunu, birlikte vakit geçirip sohbet ettiklerini, tanık ....'un annesi olan tanık ...'ın da evde olduğunu, mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini,

Sanık ... kollukta; mağdure ile üç gün önce arkadaşları vasıtasıyla tanışıp bu güne kadar arkadaşlık yaptıklarını, en son 16.06.2010 tarihinde Çeşme'ye gittiklerini, 17.06.2010 günü sabah saatlerinde dönüp mağdureyi evine yakın bir yerde bıraktığını,

Sorguda; mağdure ile tanıklar ... ve .... aracılığı ile tanıştığını,15.06.2010 tarihinde ablası tanık Burçe'nin evinde otururken yanına tanıklar .... ve ... ile mağdurenin geldiklerini, ertesi gün tekrar buluşup tanık Burçe'nin evine gittiklerini, bir süre birlikte vakit geçirdiklerini, mağdurenin ailesinden korktuğunu ve eve gitmek istemediğini söylemesi üzerine önce mağdureyi ikna etmeye çalıştığını, ikna olmayan mağdurenin "başımın çaresine bakarım" demesi üzerine bırakamadığını, tanıklar .... ve ...'yi araçla bıraktıktan sonra bir süre gezip tekrar tanık Burçe'nin evine gittiklerini, tanık Burçe'nin evde olmadığını, kendisinin oturma odasında mağdurenin ise salonda yattığını, sabah arandığını öğrenince mağdureyi evine bırakıp karakola gittiğini, mağdure ile Çeşme'ye gitmediğini, mağdurenin kendisini neden suçladığını bilmediğini, sanık ...'i tanımadığını,

Duruşmada benzer anlatımlarından farklı olarak; tanık Burçe'ye ait evde iken tanık ...'nin de yanlarında olduğunu, tanık ... ve mağdurenin birlikte salonda uyuduklarını, kendisinin de oturma odasında yattığını, Çeşme'ye gitmediklerini, korktuğu için Çeşme'ye gittiklerini söylediğini,

Savunmuşlardır.

Bu açıklamalar ışığında sanıklar ... ve ...'a atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Uyuşmazlık konuları bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, sanıkların mağdure ile cinsel ilişkiye girmediklerine dair istikrarlı savunmaları, bu savunmaları destekleyen tanıklar ..., .... ve ...'ın anlatımları, mağdureye ait olduğu bildirilen külot ve vajinal sürüntü örneklerinde sperm hücresi görülmediğine ve bir erkeğe ait DNA profili elde edilmediğine dair İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen rapor ile mağdurenin anatomik bakire olduğuna ve vücudunda şehevi duyguların tatmini esnasında meydana gelebilecek bulguya rastlanmadığına ilişkin İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen rapor birlikte değerlendirildiğinde; herhangi bir somut delille desteklenmeyen, aşamalarda değişen ve tanık anlatımlarıyla doğrulanmayan mağdure anlatımlarına itibar edilerek haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanıkların beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlıklar yönünden reddine karar verilmelidir.

Her iki uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Sanıklar ile arasında husumet bulunmayan mağdurenin, sanıklarla cinsel ilişkiye girdiğine dair aşamalardaki özde değişmeyen samimi beyanları, mağdurenin ifade tarzının samimi ve tutarlı olduğunu belirten uzman bilirkişi raporu, mağdurenin sanıklarla cinsel ilişkiye girdiğine dair beyanlarını destekleyen şikâyetçilerin dolaylı anlatımları, mağdurenin kolluk beyanında cinsel ilişkiler sonrası kanama olmadığı yönündeki beyanlarını doğrulayan genital rapor ve mağdurenin sanıklardan Burak’ın ablası olan tanık Burçe’nin evinde bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların üzerine atılı suçun sübut bulduğunun kabulü gerekir" düşüncesiyle,

Sanık ... hakkındaki uyuşmazlık yönünden dört, sanık ... hakkındaki uyuşmazlık yönünden ise üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sanık ...'e atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı;

5237 sayılı TCK’nun “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.

Altı fıkra halinde düzenlenen maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren genel kasttır. Kanunun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmaz. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, sy. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, sy.31; Durmuş Tezcan - Mustafa Ruhan Erdem – Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, sy. 363 vd.; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, sy. 87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın savunması, tanıklar ...., ... ve ...'nin beyanları ile tüm dosya kapsamından; mağdure ile sanık ...'in 2010 yılı Mayıs ayı içinde arkadaşları olan tanıklar .... ve ... aracılığı ile tanıştıkları, tanık ....'un yemek daveti üzerine hep birlikte tanık ....'un annesi olan tanık ...'ın da bulunduğu eve gidip yemek yedikleri ve bir süre sohbet ettikten sonra mağdure ve tanık ...'nin evden ayrıldığı olayda; sanığın, mağdurenin bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünü ortadan kaldırma sonucunu doğurabilecek herhangi bir hareketi bulunmadığından, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

Yaşı küçük mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın kaçırıp alıkoyan sanık ...’un eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu, yoksa çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğu,

5237 sayılı TCK'nun "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır" hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 'Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bu suçla korunan hukuki değer, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkıdır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından ön şart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde, çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) ...

(3) Bu suçun;

...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4)...

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6)..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, yaşı küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda haksızlık bilinciyle hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;

a- Kanunun hükmü ve amirin emri

b- Meşru savunma ve zorunluluk hali

c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit

e- Haksız tahrik

f- Hata

g- Yaş küçüklüğü

h- Akıl hastalığı

i- Sağır ve dilsizlik

j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası TCK'nun 26/2. maddesinde, "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.

Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hâkim genel ilkelere göre belirlenecektir.

Kişinin rıza ehliyetinin varlığından söz edebilmek için o kişinin mutlaka reşit olması gerekmez. Ancak Kanunun özel olarak mağdurun yaşı konusunda belirlemeye gittiği durumlarda, mağdurun rızası failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin kişiler cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf hakkına sahip olsa da, Türk Ceza Kanunu 103 ve 104. maddelerinde çocukların bu konudaki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir. (.... Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279)

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK'nun 109. maddesinde ise mağdurun rıza açıklama ehliyetini belirleme noktasında bir yaş sınırı getirilmemiştir. Bu halde yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, failin amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olup olmadığı nazara alınarak belirlenmelidir. Bu anlamda küçük yaştaki çocuğun gideceği yere bırakılması ya da çocuğun ailesini evde bulamadığı için komşularına gitmesi örneklerinde olduğu gibi kişinin meşru amaçla hareket ettiği durumlarda yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olacak, kişinin haksızlık bilinciyle hareket ettiği ve küçüğün rızasının kanuna, adaba veya genel ahlak kurallarına aykırı olduğu hallerde ise yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olmayacaktır. Bu sebeple yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın ailesinden habersiz şekilde evi terk eden yaşı küçük mağdureyi rızasıyla ablası olan tanık ...'un evinde bir gün alıkoyduğu olayda; kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı olan mağdurenin rızası, haksızlık bilinciyle hareket eden sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Dolayısıyla yaşı küçük mağdurenin hukuken geçerli sayılan rızası bulunmadan gerçekleşen bu eylem kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden kabulüne, Özel Daire kararından bu hususa ilişkin bozma nedeninin çıkarılmasına, yerel mahkemece bu suç yönünden kurulan hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanıklar ... ve ...'un üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sübut bulmaması, sanık ...'in üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmaması nedenleriyle reddine, sanık ...'un eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturması sebebiyle kabulüne, Özel Daire kararından sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin bozma nedeninin çıkarılmasına, yerel mahkemece bu suç yönünden kurulan hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanıklar ... ve ...’a atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sübut bulup bulmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b) Sanık ...'e atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

c) Yaşı küçük mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın alıkoyan sanık ...’un eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu, yoksa çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğuna dair uyuşmazlık yönünden ise KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.09.2014 gün ve 13483-10520 sayılı kararından sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne dair bozma nedeninin ÇIKARILMASINA,

3- Dosyanın, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.05.2017 tarihinde yapılan müzakerede 1 ve 3. uyuşmazlık konuları yönünden oyçokluğuyla, 2 ve 4. uyuşmazlık konuları yönünden oybirliğiyle karar verildi.