Esas No: 2012/15179
Karar No: 2013/4865
Karar Tarihi: 08.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/15179 E.  ,  2013/4865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

DAVA : Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, ödenmemiş net ücret, fazla çalışma, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette yapım müdürü olarak 01.11.2005-04.11.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesine göre işverence haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yaptığını, hak kazandığı yıllık izinlerinden 36 gününü kullanamadığını, Ekim 2010 ayı ücretininin ödenmediğini, son ücretinin net 3.500,00 TL olduğunu ileri sürerek, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücretinin davalıdan faizleriyle birlikte tahslini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, şirketin Polatlı gaz dağıtım faaliyetlerini ifa ettiğini, davacının 01.11.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 2007 yılından itibaren yönetim kuruluna bağlı olarak genel müdür görevini ifa ettiğini, şirketi dışa karşı temsile yetkili olduğunu, işveren vekili olduğunu, fazla çalışması olmadığını, ücretlerinin ödendiğini, onaltı gün yıllık izin hakkı olduğunu, izin ücretinin ödendiğini, iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının, davalıya ait işyerinde 01.11.2005-09.11.2010 tarihleri arasında beş yıl sekiz ay çalıştığı, davacının şirket kurması ve limited şirketin kurucu ortağı olmasının, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep ile feshedilmesi için gerekçe olamayacağı, davacının limited şirketinin kurucu ortağı olduğunu işverenin bildiği, kurduğu şirket vasıtasıyla davalı işverenden iş alarak teslim ettiği, devamsızlık tutanağı olmadığı, rızası dışında davalı işverence izinli sayıldığı, davalının savunmalarının birbirini doğrulamadıkları, çeliştikleri sebebiyle iş sözleşmesinin işverence haklı olarak feshedildiğinin kabul edilemeyeceği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücretinin 3.500,00 TL olduğu, ayrıca yemek ve yol yardımı aldığı, davacının genel müdür olarak işveren vekili olduğu, çalışma saatlerini kendi düzenlediği, üzerinde amir bulunmadığı ve aldığı ücret miktarı dikkate alındığında fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerinin yerinde olmadığı, otuzaltı gün izin hakkı bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve feshin hangi tarihte yapılmış sayılacağı noktalarında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığında işverenin haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine aynı maddenin II. bendinin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır. İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise işverene haklı fesih imkanı vermez.

4857 sayılı Kanun'un 25/II.- (ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı sebeple sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

Somut olayda, iş sözleşmesinin 04.11.2010 tarihli fesih bildirimi ile davacının 4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesine aykırı işlem ve eylemler yaptığının tesbit edildiği belirtilerek 01.11.2010 tarihi itibariyle haklı sebeple feshedildiği, işverenin, davacının kurucu ortağı olduğu İNPEMA şirketinde genel müdür olarak çalıştığı, davalı şirketin işlerini bu şirkete verdiği, ortağı olduğu şirketin aldığı işleri şartnameye uygun yapmamasına rağmen şirketine teşekkür belgesi verilmesi hususunda yöneticileri yanılttığı, aynı işlerin bir sonraki yıl daha uygun bedelle başka şirketlere yaptırıldığı, bu durumda şirketin zarara uğratıldığını ileri sürdüğü, davacının kurucu ortağı olduğu İNPEMA şirketinin, davalı şirketin PE hatlarının yapımı işini 12.08.2009 tarihli teklif mektubu ile aldığı, yapımını tamamladığı hızlı tren doğalgaz hattında, kanal kesitlerini şartnameye uygun yapmadığı, geçici kabul işleminin, davalı şirket adına davacının da imzasının bulunduğu heyetçe yapıldığı, davacının ortağı bulunduğu şirkete teşekkür edilerek, kesin kabulünün yapıldığı, İNPEMA şirketinin 14.01.2009 tarihinde kurulduğu, davacının kurucu ortağı olduğu anlaşılmış olup, davalı şirketten benzer işlerin yapımı konusunda ihale ile iş alan başka bir şirketin ihale şartlarıyla, davacının kurucu ortağı olduğu İNPEMA şirketinin davalı şirketten aldığı ihale şartları karşılaştırılarak, davalı şirketin zarara uğrayıp uğramadığı, davalı şirketin iç yönetmeliği gereği, davacının şirketle iş yapmasını engelleyici bir düzenleme olup olmadığı, ihalenin alınmasında ve kabullerinin yapılmasında davacının müdahalesinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, işveren yönünden haklı sebeple fesih şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, haklı sebeple fesih şartlarının oluşması halinde fesih sebebi ile bağlılıktan sözedilemeyeceği düşünülmeden yanlış yorum ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan, iş sözleşmesinin feshinin, işverenin fesih iradesinin işçiye ulaştığı tarihte kesinleşeceği dikkate alınarak, bu tarih itibariyle alacakların hesaplaması gerekirken, davalının bu yöndeki itirazı değerlendirilmeden, fesih iradesinin davacı işçiye ulaştığı tarih araştırılmadan, fesih bildirgesinin tebliğ tarihinin feshin kesinleştiği tarih olarak kabul edilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.