Esas No: 2015/11023
Karar No: 2015/19239
Karar Tarihi: 01.12.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/11023 E.  ,  2015/19239 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/10/2014

NUMARASI : 2011/540-2014/522

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının elektrik abonesi olduğunu, davalı tarafından tutulan tutanak ile kaçak elektrik kullanıldığı iddiasına göre, kaçak enerji kullanım faturası ve kaçak ek tahakkuku yapıldığını, işyerinde atık yağların işlendiğini, günde 3 saat çalıştıklarını, faturalarda günde 20 saat çalışılmış gibi hesaplandığını belirterek, toplam 224.862 TL borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; davacının 04.06.2011 tutanak tarihinden önce 12.01.2010 tarihinde sayacı değiştirdiğini, 04.06.2011 tarihinde sayacın pano dış kapağındaki plastik mühürün kırık olduğunu, sayacın gerçek tüketim yapmasının engellendiğini beyan etmiştir.

Mahkemece; bilirkişi raporlarına göre davacının borçlu olduğundan bahisle, davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamından; davacı şirketin elektrik abonesi olduğu, 04.06.2011 tarihli tutanak ile sayacın dış kapağındaki plastik mühürün kırık olduğunun tespit edildiği, davacıya 5.990 TL'lik kaçak enerji kullanım cezası ve 218,872 TL'lik kaçak ek tahakkuku toplamı 224.862 TL'lik fatura gönderildiği anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; davacının işyerinde günlük 20 saatten aylık 600 saat (3 vardiya) olarak davacının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedelinin 225,472 TL olduğu ve davacının borçlu bulunduğu açıklanmıştır. Raporların yeterli inceleme yapılmadan hazırlanması nedeniyle hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli görülmemiştir.

Davaya konu 04.06.2011 tarihli tutanak gereğince, davacıya ait işyerinde sayacın eksik tüketim kaydettiği, davacının kaçak elektrik kullandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının sorumlu olduğu miktar yönünde bulunmaktadır.

Ayrıca; a-Davalı kurumun tahakkukları esas alınarak hesaplama yapılmıştır. b-Bilirkişi raporu bu haliyle, yönetmelik, EPDK Kurul kararları ve tebliğlerine uygun olmadığı, bilimsel verileri içermediği gibi taraf ve Yargıtay denetimine de açık değildir. c-Ayrıca; bilirkişi raporunda; hesaplamaya kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, Dairenin 20.10.2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03.11.2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar, sayılı ve diğer kararlarına göre; elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK Kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayî, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK Kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği gerekçesi ile kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı, gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 E., 2014/679 K. sayılı kararı ile (HGK’nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 E., 2014/1045 K. sayılı ilâmı ile elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı içtihadında bulunmuştur. Dairede Genel Kurul kararındaki ilkeleride benimseyerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/a-b maddesi gereğince, sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesislerden, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren müşterilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 200 saat, iki vardiya çalışanlar için 400 saat, üç vardiya çalışanlar için 600 saat çalıştığı kabul edilir. Davacının işyerinde, 8 saat çalıştığını ve beş çalışanı olduğunu, 3 vardiya çalışılmadığı iddia edilmektedir.

Bu durumda; davacıya ait işyerinin kapasitesi, çalışan sayısı ve kaç vardiya olarak çalıştığı hususları resmî kurumlardan (belediye, vergi dairesi, ticaret odası vs.) sorularak, gerektiğinde de mahallinde keşifde yapılarak; EPMH Yönetmeliğinin 13. maddesi gereğince inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden ihtilafı çözücü davacının kaç vardiya ile çalıştığı hususu açıklığa kavuşacak şekilde ve ayrıca kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmet bedelleri dahil edilmeden davacının sorumlu olduğu, başka bir deyişle davalının talep edebileceği miktarın belirlenmesine ilişkin alınacak rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 01.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.