Esas No: 2011/3540
Karar No: 2011/5034
Karar Tarihi: 15.04.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/3540 E.  ,  2011/5034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.07.2009 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 24.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı arsa malikleri ile davalı yüklenici arasında Ankara 39. Noterliğinde 10.12.2004 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici ... Ltd. Şti.’ne bırakılan 5 parsel sayılı taşınmazdaki 2 numaralı mesken niteliğindeki bağımsız bölümün Ankara 32. Noterliği’nde düzenlenen 09.02.2009 günlü taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile yüklenici tarafından satışının vaat edildiğini, yükleniciye karşı edimlerini yerine getirdiğini, tapunun devredilmediğini ileri sürerek, 5 parsel sayılı taşınmazdaki 2 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini istemiştir.

Davalı yüklenici yanıt vermemiş; davalı arsa malikleri ise, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, iskan ruhsatının alınmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmesi halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini

(eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Borçlar Kanununun 81. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olayda, davacı Ankara 32. Noterliğinde düzenlenen 09.02.2009 günlü taşınmaz satış vaadi sözleşmesine dayanarak tapu iptali tescil isteminde bulunmuştur. Davacının kişisel hakkını sağlayan bu sözleşmenin dayanağı davalı yüklenici ile davalı arsa malikleri arasındaki Ankara 39. Noterliğinde düzenlenen 10.12.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede yüklenicinin edimleri arasında 5 parsel sayılı taşınmaza bina yapılıp, iskan ruhsatı alınarak arsa maliklerine teslimi bulunmaktadır. Ankara 10.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/647 D.iş dosyasındaki 22.07.2009 günlü inşaat bilirkişisi raporundan, davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklendiği edimlerin bir kısmını tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Davalı arsa maliklerinin 29.12.2010 tarihli dilekçesinde, eldeki davanın açılmasından sonra davacının taşınmazda anılan bilirkişi raporunda belirtilen bir kısım eksikleri tamamladığı belirtilmektedir. Bu nedenle, dava konusu taşınmazda uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılarak taşınmazda eksik ve ayıplı işlerin bedelleri saptanmalı, inşaat seviyesinin katlanılabilir bir seviyede bulunduğunun belirlenmesi halinde bu bedelin depo ettirilmesi için davacıya süre verilmelidir.

Bunun yanında, davalı taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca iskan ruhsatının alınması da yüklenicinin sorumluluğundadır. Davacının iskan ruhsatının alınması için girişimde bulunduğu ve gerekli harçları yatırmasına rağmen, bir kısım imza eksikleri nedeniyle ruhsatı alamadığı belediye yazılarından anlaşılmaktadır. Davacı yüklenicinin halefi durumunda bulunduğundan, iskan ruhsatını alabilmesi için iskan ruhsatını verecek merciye doğrudan yazılacak yazı ile davacıya yetki verilip, bu işlemin sonucu beklenilmelidir.

Mahkemece, davacı tarafından yukarıda açıklanan eksiklikler tamamlandığında davanın kabulüne karar verilmesi, tamamlanmaması halinde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de, HUMK’nun 417. maddesinde, yargılama giderinden davada haksız çıkan tarafın sorumlu olacağı düzenlenmiştir. 29.05.1957 tarihli, ve 4/16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca da, vekalet ücreti yargılama giderlerindendir. Somut uyuşmazlıkta, dava reddedildiği, davada kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına HUMK’nun 417. maddesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatıran taraflara iadesine, 15.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.