Esas No: 2015/33644
Karar No: 2016/24074
Karar Tarihi: 22.12.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/33644 E.  ,  2016/24074 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı .... Şirketi nden .... ili ....ilçesi .... Köyü .... Mevkii, ..... parselde bulunan....isimli projenin plan numarası ile .... nolu .... adet villayı 28.09.2007 tarihinde satın aldığını, villaların teslim edildiğini, toplam 234.655- İngiliz Sterlini bedeli tam olarak ödediğini, ancak tapuyu devraldığı tarihten itibaren gerek tüm sitenin, gerekse tek tek müstakil villaların alt yapısı, üst yapısı, yerleşimi ve işleyişindeki eksiklikleri, kalitesizlikleri ve projeye aykırı uygulama nedeniyle gizli ayıpların zaman içerisinde ortaya çıktığını, ......Noterliğinin 10.06.2009 Tarih ve.... Yevmiye numarası ile ayıp ihtarında bulunduğunu, ihtarın 12.06.2009 tarihinde tebliğ alındığını, davalıdan olumlu ve yapıcı yanıt alınmadığını, bunun üzerine .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/165 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdığını, her bir gayrimenkul için 25.000.-TL olmak üzere 3 bağımsız gayrimenkul için toplam 75.000.-TL bedelinde değer kaybının bulunduğu belirterek fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalı müteahhidin inşa ve teslim ettiği gayrimenkullerde ve tüm site bazında var olan eksik işlerin, projeye aykırılıkların ve kullanımla ortaya çıkan gizli ayıpların meydana getirdiği maddi değer kaybının, şimdilik 10.000.-TL'sinin bedel indirimi olarak davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Islah edilmiş davanın KABULÜNE, 225.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-6100 sayılı HMK.'nın 297.maddesi (eski 1086 sayılı HUMk 388. maddesi) uyarınca tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad-soyad ve adreslerinin hükümde gösterilmesi zorunludur. İş bu davanın dava dilekçesinde davacıların ... ve ..... olmasına rağmen karar başlığında davacı olarak yalnızca ...'un gösterilmesi sözü edilen yasa hükmüne aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Dava, ayıplı nedeniyle bedelden indirim davasına ilişkindir. Davacı tüketici olup, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun'un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosya kapsamından davacıların, tapuyla birlikte teslimi yapılan üç adet villanın ayıplı olduğuna ilişkin ihtarı davalıya 10.06.2009 tarihinde gönderdiği ancak davacıların ayıp olarak ileri sürdükleri eksiklerin gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu ve buna göre ihbar yükümlülüğünün yasal süresinde yerine getirilip getirilmediği hususunun değerlendirilmediği gibi, yine davacılar ve davalı arasında imzalanan 18.06.2007 tarihli protokolün 7. maddesinde yer alan ve ayıba ilişkin düzenleme içeren“Satıcı ayrıca inşaatın taraflar arasında satış sırasında anlaşıldığı şekliyle yapılmış olmasından dolayı 30.06.2007 tarihinde satıcıya ödemesi gereken ve vadesi gelen son taksit tutarından 10.000.00 GBP (On bin İngiliz Sterlini) tutarında nakit indirim yapmayı kabul, beyan ve taahhüt eder.” hükmünün dikkate alınıp tartışılmadığı anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, taraflar arasında imzalanan 18.06.2007 tarihli protokolün 7. maddesi üzerinde durulup, dava konusu taşınmazlardaki gizli ve açık ayıplar ayrı ayrı belirlenip, ayıpların niteliğine göre ayıp ihbarının yasanın öngördüğü sürelerde yapılıp yapılmadığı hususlarının bütünüyle değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte ve 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 3.842,50 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/12/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.