Esas No: 2021/8227
Karar No: 2023/3051
Karar Tarihi: 31.05.2023

**1. Hukuk Dairesi         2021/8227 E.  ,  2023/3051 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Hazine temsilcisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, yörede 1975 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tepe ve dere olarak tescil harici bırakılan ve dava dilekçesi ekinde krokide gösterilen taşınmaz bölümü hakkında imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tescil isteğinde bulunmuştur.

II. CEVAP

1. Davalı Hazine, davanın reddini savunmuştur.

2. Diğer davalı, karar konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunu beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı yararına kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 13.03.2018 havale tarihli fen bilirkişisi raporuna ekli krokide "A" harfi ile gösterilip taranan 24.498,90 m2'lik tescil harici taşınmazın davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Hazine temsilcisi, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporlarınındaki aleyhe hususları kabul etmediklerini belirtip İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; kadastro sırasında dere ve tepe olarak tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmaz bölümüne komşu parsellere uygulanan vergi kayıtlarının çekişmeli taşınmaz yönünü dere ve tepe okuduğu, taşınmazın evvel niteliği itibariyle kazanmaya engel durum bulunmadığı, teknik bilirkişi raporlarına göre çekişmeli taşınmaz bölümünün dere yatağı olmadığı gibi derenin etkisi altındaki yerlerden de olmadığı, 30 yıldan fazla zaman önce imar ihyasının tamamlandığı, I. sınıf tarla vasfına dönüştürüldüğü, hava fotoğrafı incelemesi ve keşif mahallinde dinlenen yerel bilirkişi ve tanık sözlerine göre davacının en az 1984 yılından bu yana malik sıfatıyla ekonomik amaca uygun zilyetliğini sürdürdüğü, bu şekilde davacı lehine kazanma koşullarının oluştuğu, mahkemenin bu yöndeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı Hazine temsilcisinin yerinde olmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1.b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Hazine vekili, kararın dayanağı bilirkişi raporlarının eksik inceleme ile hazırlandığını, hava fotoğrafları getirtilip incelenmediği gibi konusunda uzman jeodezi ve fotogrametri bilirkişilerin keşfe katılmadıklarını, dava konusu yerin kullanım durumu, eğimi, geçmişte ne şekilde kullanıldğı, imar ve ihyasının ne zaman tamamlandığı hususları tespit edilmeksizin salt mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına göre karar verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kadastro sırasında tespit harici bırakılan çekişmeli taşınmaz üzerinde davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle edinme koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. "

2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi; "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüz ölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. "

3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; "Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir." hükümlerini içermektedir.

3. Değerlendirme

1. Bilindiği üzere, tapuda kayıtlı olmayan bir yerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle iktisap edilebilmesi için çekişmeli yerin öncesi itibariyle mülk edinmeye elverişli olması, bu anlamda mera, orman gibi zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olmaması, taşınmazın öncesi imar ihya gerektiren yerlerden ise imar ihyasının tamamlanmasından itibaren kanunda aranan süre boyunca nizasız, fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğin sürdürülmesi gerekmektedir. İddia eden taraf kendi yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğunu her türlü duraksamadan uzak biçimde, bilimsel verilere dayalı deliller ile ispatla mükelleftir.

2. Somut olaya gelince, Mahkemece çekişmeli taşınmaz üzerinde davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermek için yeterli bulunmamaktadır.

Şöyle ki, zilyetliğin süresi ve imar ihyanın hangi tarihte tamamlandığı ve imar ihyadan sonra zilyetliğin ne şekilde sürdürüldüğü hususunda yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilmiş, öte yandan bir arazinin niteliğini ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarının incelenmesi olduğu halde hava fotoğraflarından yöntemince yararlanılmamış, bu hususta ehil olmayan orman mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen rapora itibar edilmiştir.

3. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmaza ait eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin hava fotoğrafı sorgulama sayfasına girilerek çekişmeli taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi/mevkiyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafları bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle belirlenmeli, dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait (bulunmadığı taktirde bulunan tüm hava fotoğrafları getirtilerek) stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden getirilerek dosya arasına konulmalıdır.

4. Dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile 3 kişilik ziraatçi bilirkişi kurulu, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi kurulu ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte; yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazın öncesinin ne olduğu, kim tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya işlemi yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle yöntemince giderilmeye çalışılmalı; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, dava konusu taşınmazın toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, bitki örtüsünü, imar-ihyayı gerektiren yerlerden olması halinde imar-ihyaya konu olmaya başladığı tarihi, hangi faaliyetler ile imar ve ihya işlemi yapıldığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, taşınmazın eğimi ve taşlılık durumunu özellikle inceleyip mevcut haliyle tarım arazisi niteliğinde kabul edilip edilmeyeceğini değerlendirecek biçimde, komşu parsellerle karşılaştırmalı değerlendirmeyi ve taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş fotoğraflarını da içerir, önceki bilirkişi raporunu irdeler ve çelişkileri giderir mahiyette ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, uydu ve hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, imar-ihyası tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde; teknik bilirkişiden ise keşfi takibe ve denetlemeye elverişli biçimde, krokili rapor alınmalı; bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak, ehil olmayan bilirkişinin yetersiz raporuna göre yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı Hazine vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.05.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.