Esas No: 2024/1458
Karar No: 2025/309
Karar Tarihi: 07.01.2025

**11. Ceza Dairesi         2024/1458 E.  ,  2025/309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/717 E., 2023/894 K.

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : Esastan ret

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi

Sanığın kamu görevinden ihraç tarihinin 29.04.2017 olarak belirlenmesi neticesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.05.2018 tarihli ve 2018/23740 Esas sayılı iddianamesiyle, sevk maddesinde TCK 158. maddesinin 3 üncü maddesi gösterilmemiş ise de; iddianame anlatımından sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığının anlaşıldığı, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un üçüncü maddesi de uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz incelemesine tabi olduğu anlaşılmakla; İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286. maddesinin birinci fıkrası uyarınca "oy çokluğuyla" temyiz edilebilir olduğu, 260. maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291. maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294. maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298. maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2022 tarihli ve 2018/714 Esas, 2022/168 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2. Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2022 tarihli ve 2018/714 Esas, 2022/168 Karar sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 04.12.2023 tarihli ve 2022/717 Esas, 2023/894 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan vekilinin temyiz isteği, yetersiz inceleme ile verilen beraat hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sübut olduğuna,

2. Cumhuriyet savcısının temyiz isteği, sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğu ve cezalandırılması gerektiği gözetilmeden beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, ilişkindir.

III. GEREKÇE

Sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşisi içinde yer alıp, kendisine örgüt tarafından temin edilen sınav soruları ve cevapları ile 10.07.2010 tarihinde ÖSYM düzenlenen "Kamu Personeli Seçme Sınavını" kazanıp Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni olarak göreve başladığı ve ihraç olduğu 29.04.2017 tarihine kadar maaş alarak nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia olunan olayda; sanığın 2009 yılında girmiş olduğu KPSS'de genel yetenek sınavındaki sorulara 32 doğru 18 yanlış genel kültür sınavındaki sorulara 5 doğru 1 yanlış şekilde cevap verdiği halde 2010 yılındaki KPSS'de genel yetenek sınavındaki sorulara 60 doğru 0 yanlış genel kültür sınavından 44 doğru 7 yanlış şeklinde cevap vermiş olduğu anlaşılmakla bir yıl içerisindeki performans farkı da gözetilerek gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; sanıkla aynı sınava giren ve ÖSYM analiz raporunda yer alan kriterlere göre sınav sorularını elde ettikleri yönünde kanaat bulunduğu tespitine yer verilen diğer kişiler ve bu kişiler arasından da sanığın telefon BAZ ve HTS kayıtlarına göre veya başkaca şekilde sınav öncesinde irtibatlı olduğu değerlendirilen kişiler hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunup bulunmadığının belirlenmesi, hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunanlardan özellikle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmaya yönelik ifade verenlerin beyanları incelenerek bu dosyaya delil teşkil edebilecek ifadelerin dosya içine onaylı sureti alınarak bu kişiler ile ilgili birimlerden ve UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili dava konusu KPSS sınavına ilişkin beyan bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa onaylı suretleri dosyaya getirtilip, gerekirse tanık olarak dinlenilmeleri ve sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilen ve kesinleşen İstanbul 27.Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/32 Esas 2018/91 karar sayılı dosyası dosyamız arasına alınıp dava konusu suça ilişkin delil bulunup bulunmadığı da araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 04.12.2023 tarihli ve 2022/717 Esas, 2023/894 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302. maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Yargıtay üyeleri ... ve ...'un usul yönünden hükmün temyize tabi olmadığına ilişkin karşı oyları ve oy çokluğuyla hükmün esası yönünden ise, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 29. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.01.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

İlk derece mahkemesince sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmünün istinafı üzerine, bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen esastan reddine dair kararın, temyiz yasa yoluna tabi olduğuna dair sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmemiz mümkün olmamıştır.

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinde temyiz yasa yoluna tabi olmayan kararlar istisnai olarak tahdidi bir şekilde tek tek sayılmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrasının (g) bendine göre ''10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları'' bu istisnalardan biri olarak sarih bir şekilde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın özü; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen 10 yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği, yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hallerinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir.

Suçun nitelikli hallerinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınacağına dair açık bir yasal düzenlemeye asla yer verilmemiştir. Kanundaki düzenlemenin istisnai nitelikte olması sebebiyle kapsamını genişletici şekilde yorum da yapılamayacağı aşikardır.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu sistematik ve normlar belirlenirken elbette ki yasa metinleri ceza yargılamasındaki yorum tekniklerine uygun olarak yorumlanacak ve ceza muhakemesinde de yine hukuka uygun şekilde kıyas yapmak mümkün olsa da, temel hak ve özgürlükleri daraltan düzenlemeler ile istisnai normlara ayrıca bir ehemmiyet göstermek gerekecektir.

Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde istisnai normları genişleterek yorum ya da kıyas yapmak mümkün değildir. Nitekim yasa koyucu ayrıksı bir durumu düzenlemek istediğinde bunu açıkça yasada norm haline getirdiği görülmektedir. Bu kapsamda; 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ''Dava zamanaşımı sürelerinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.'' şeklindeki düzenlemede, suçun nitelikli hallerinin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında sanık aleyhine dikkate alınacağına yasada açıkça yer verilmiştir. Bu husustaki diğer bir düzenleme ise 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 14 üncü maddesinde ''Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.'' şeklinde usule ilişkin bir hüküm içermektedir. Bu alanda üçüncü bir düzenlemeye de 5237 sayılı Kanun'un 15 inci maddesinde ''Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır.'' şeklinde yer verilmiştir. Bu düzenlemeler dikkate alındığında yasa koyucu ayrıksı olarak düzenlemek istediği durumlarda iradesini norm haline dönüştürmektedir. Yasalar yorumlanırken yasa koyucunun muradını değiştirecek ve o kuralı geçersiz kılacak bir sonuca ulaşmak yargı organının yasa yapması olur.

''Expressio unius est exclusio alterius'' olarak adlandırılan yasa yapma tekniğine ilişkin ilkeye göre; kanun koyucu temyiz yasa yolunda suçun ağırlaştırıcı hallerinin dikkate alınmasını isteseydi bunu norm haline getirirdi, norm haline getirmemiş olması, onun bunu yapmak istemediği anlamına gelir.

Kanunların yorumları metne sadık kalınarak objektif ve evrensel ilkeler çerçevesinde irdelenmelidir. Bu hususta 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 7 numaralı Protokolü'nün ''Cezai konularda temyiz hakkı'' başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrası ''Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanım dayanakları dahil kanunla düzenlenir.'' hükmünü ihtiva etmektedir. Diğer bir uluslararası metin ise ülkemizin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’dir. Bu Sözleşme'nin 14 üncü maddesinin beşinci fıkrasında ''Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkûmiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır.'' şeklinde olup, uluslararası temel bu iki metin de dikkate alındığında her iki metnin de hüküm veren mahkemenin hükmünün bir üst mahkeme tarafından incelenmesinin yeterli görüldüğüne, yani kararların bir üst mahkemenin incelemesinden geçmesinin mahkemeye erişim hakkı için yeterli olduğuna dairdir. Her iki metinde de beraatler değil, mahkûmiyet hükümleri esas alınmıştır. Ayrıca her iki metin de de üst mahkemeye erişim hakkı mahkûmiyet hükmü ile cezalandırılan kişiye tanınmıştır. Uluslararası metinler bu kadar açıkken ve tartışmaya konu 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi istisnai bir normken, bu norm adil yargılanma hakkıyla ve süslü metinlerle izah edilerek ve istisnai metin genişletilecek tarzda yasa koyucunun muradından öte, yargı organı tarafından yasayı değiştirecek nitelikte afaki şekilde yorumlanamaz. Şu husus hiç bir zaman gözden ırak tutulmaması gereken bir ilkedir; ceza kanunu esas itibariyle mağdurun haklarını korurken, ceza muhakemesi kanunu sanığın haklarını korur. İlk derece mahkemesince beraat kararı verilmiş olması, uluslararası metinlerde ifade edildiği ve mer'i mevzuatımızda da yeterli görüldüğü şekilde istinaf edilerek, istinaf mahkemesince de beraatin yerinde bulunması karşısında, böylesi bir kararın temyize tabi olduğunu düşünmek Ek 7 numaralı Protokol'ün "...Bu hakkın kullanılması, dayanakları dahil kanunla düzenlenir." hükmünü, tartışma konusu iç mevzuatımızdaki istisnai ve açık düzenlemeyi göz ardı etmek olur. Özünde sanık hakkını koruyan normu, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde kanuni dayanağı olmaksızın yorumlayarak, ikili incelemede lehine beraat kararı verilen sanığın temyize tabi olmayan bu kararını, temyize tabi tutarak temyiz sonrası aleyhine mahkûmiyet hükmü kurulması halinde açık bir hak ihlaline neden olunacaktır. Ayrıca somut ihtilafın konusu nitelikli dolandırıcılık suçunda örgüt mensubu olan sanığın bu mensubiyeti sebebiyle isnat olunan fiilinin 5237 sayılı Kanun'un 158 nci maddesinin üçüncü fıkrasının tatbik edilmesi nedeniyle temyize tabi olduğu düşünüldüğünde meselenin çözülmediği, aksine tam bir çözümsüzlük ürettiği tartışmasız bir gerçektir. Nitelikli dolandırıcılık suçunun örgütlü olarak işlendiği iddiasıyla verilen beraat kararının temyiz edilebilirliğinin sanığın örgütten mahkûm olmasına hasredildiği, Dairemize gelen uyuşmazlıklarda örgütle ilgili mahkûmiyet kararı verilenlerin nitelikli dolandırıcılık suçlarının temyize tabi olduğu, örgüt suçundan beraat kararı verilen nitelikli dolandırıcılık suçlarının ise temyize tabi olmadığına dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.11.2022 tarihli ve 2022/11- 436 Esas, 2022/705 Karar sayılı ilamı kabul görmüş, ancak bu durum uygulamada tam bir belirsizliğe neden olmuştur. Hukuki öngörülebilirlik ortadan kalkmış ve bir yargılama dosyasının temyize tabi olup olmadığını kimi zaman atiye terketmiştir. Şöyle ki; bir kısım dosyalarda örgütten düşme kararı verildiği, bu ahvalde düşme kararının mahkûmiyet dışı bir karar olarak değerlendirilmesi ve mahkûmiyet olmadığı için hükmün temyiz edilemez olduğu sonucu çıkarılsa da, bu dosyamızda olduğu gibi örgüt suçundan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği durumlarda, nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz edilebilir kararlardan olup olmadığını belirleyebilmek için yasanın öngördüğü denetim süresinin geçmesini beklemek gerekecek ya da fail denetim süresi içerisinde bir suç işlerse, bu kez açıklanan hükmün yasa yollarından geçerek kesinleşmesi yıllarca beklenilecektir. Bir hükmün temyize tabi olup olmadığı atiye bırakılmış bir kararın akıbetine bağlı olamaz. Bu hukuk güvenliğini ve hukuki öngörülebilirliği bizzat zedelediği gibi temyiz incelemesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen yargılama dosyasının akıbetini beklemek de bizatihi adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. Zira temyiz sürecinin uzaması, hükmün kesinleşmemesi ve bunun uzun bir zamana yayılması başlı başına hak ihlaline neden olacaktır.

Diğer taraftan; nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat kararı verilip temyiz safahatına gelmiş olmasına rağmen, yine Dairemize yansıyan dosyalardan henüz örgüt suçundan fail hakkında soruşturmanın yeni başlatıldığı ya da örgüt suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün Yargıtay incelemesinde olduğu, ayrıca Yargıtay tarafından bozulup ilk derece mahkemesine gönderilen yargılama dosyalarının da bulunduğu fiili bir vakıadır. İzah edilen bu hususlar dikkate alındığında; bir hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemenin dahi karmaşık, zaman alıcı, hatta ve hatta sonucu beklendiğinde kimi zaman da temyizdeki dosyanın zamanaşımına uğramasına neden olacağı, istisnai bir maddenin yasa tekniğine uygun düşmeyecek şekilde geniş yorumlanmasının sonuçlarının bizatihi adaletin tecellisini geciktirip hak kaybına neden olacağı, zira beraat eden sanığın bir kamu görevlisi olduğunu varsayarsak ve işe iadesinin de bu hükmün kesinleşmesine bağlı olacağı nazara alındığında, her türlü telafisi imkânsız zararlara ve hak ihlallerine neden olacağı tartışmasız bir gerçektir.

Kaldı ki; dolandırıcılık suçu yönünden 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki artırım maddesinin Yüksek Daire uygulamasında görev hususunda dikkate alınmadığı, zira aynı Kanun'un 157 nci maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunun da üç veya daha fazla kişi ya da örgütlü olarak işlenildiği, 158 inci maddedeki bu düzenlemenin bir artırım maddesinden ziyade temyiz sınırında dikkate alınması halinde anılan Kanun'un 157 inci maddesindeki suça sözü edilen artırım maddesinin tatbiki halinde görevli mahkemenin asliye ceza değil ağır ceza olması gerektiği gibi uzlaştırma müessesinin de uygulanmaması sonucunu doğuracağı, suç tipinde uzmanlaşmış ve istikrar kazanmış Daire uygulamasına göre 158 inci maddenin üçüncü fıkrasının varlığı halinde dahi suçtan yargılama yapmaya asliye ceza mahkemesinin görevli olduğu ve suçun da uzlaşma kapsamında kaldığı, sözü edilen bu uygulama ile 158 inci maddenin üçüncü fıkrası sebebiyle hükmün temyize tabi olduğu görüşünün de açık tenakuz arz ettiği mutlaktır.

Açıklanan nedenlerle; üst sınırı 10 yıl olan suçtan sanık lehine ilk derece mahkemesince beraat kararı verilmesine, istinaf mahkemesince de beraat kararının onanmasına ve iç hukukumuza göre temyiz yasa yoluna tabi olmadığı istisnai normla açık şekilde kanunda düzenlenmesine rağmen, istisnai normun sanık aleyhine hatalı şekilde genişletici yorumlandığı, içtihatların, yasa metinlerinin daha iyi ve yerli yerinde anlaşılması, uygulamaya yol göstermesi ve çözüm üretmesi gerekirken, aksine temyizdeki sınırı belirsiz, karmaşık ve içinden çıkılmaz hale getiren uygulamayı benimseyen sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemiz mümkün olmamıştır.