Esas No: 2014/2730
Karar No: 2015/1285
Karar Tarihi: 17.03.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/2730 E.  ,  2015/1285 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 25.824,70 TL asıl alacak 216,46 TL işlemiş faiz üzerinden davalının vâki itirazının iptâline, 10.416,40 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

İcra Müdürlüğü’nün 2012/10358 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı yüklenici tarafından, davalı hakkında adî takip yoluyla iki adet fatura dayanak alınarak başlatılan icra takibinde 25.824,70 TL asıl alacak ve 675,16 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, takip borçlusu şirketin süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu bir yıllık yasal süresi içinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında 17.11.2011 tarihli ve “Ofis Mobilyaları Sözleşmesi” başlıklı adî yazılı şekilde sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. ... yüklenici; .... ise iş sahibidir. Yüklenici şirket, sözleşmenin 1. maddesinde tanımı yapılan işlerin 6. maddesinde gösterilen bedel ile ve sözleşme koşullarına uygun şekilde yapımını ve iş sahibi şirkete teslimini yüklenmiştir. Davada takip konusu bakiye iş bedelinin tahsiline yönelik takibe vâki itirazın iptâli istenilmektedir.

Ayıp, mal ya da eserde yasa ya da sözleşme gereğince bulunması gereken unsurların bulunmaması; bulunmaması gereken bozuklukların ise mevcut olmasıdır. Kısaca ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmü gereğince, yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, o eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa maddi zararlarının tazminini de talep edebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıda açıklanan ölçüde önemli değil ise, iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa, iş sahibi, maddi zararlarının giderilmesini de talep edebilir. Kural olarak; açık ayıplarda mülga 818 sayılı Kanun’un 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak yükleniciye ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi, mülga 818 sayılı Kanun’un 360. maddesinde tanınan haklarını kullanabilir. Ancak, yüklenici tarafından sözleşme ile ya da imzasını taşıyan ayrı bir yazılı belge ile yapılan iş için “garanti” verilmiş ise, garanti süresi içinde iş sahibi tarafından yükleniciye ihbar yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü; yüklenici, garanti vermekle iş sahibinin, açık ayıplar yönünden muayene ve süresinde ihbar yükümlülüğünü; gizli ayıplar yönünden de süresinde ihbar yükümlülüğünü kaldırmaya ve garanti süresi içindeki tüm ayıpları gidermeye yükümlü olur. Açık ayıplarda işin teslimi; gizli ayıplarda da ayıbın ortaya çıktığı tarihi takip eden uygun süredeki serbest piyasa rayiçlerine göre onarım bedellerinin taleple de bağlı kalınmak suretiyle belirlenmesi gerekir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde işin teslimi tarihinden itibaren 4 yıllık garanti süresi tanınmış olup, davalı iş sahibinin ayıplı iş yapıldığı yönündeki savunmasının garanti süresi içinde olduğu anlaşılmaktadır.

Mülga 818 sayılı Kanun’un 364. maddesi hükmü gereğince, yüklenici, sözleşme konusu işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde tamamen ya da kısmen yapması durumunda yapılan işin bedeline hak kazanır. İşin bedelinin tamamen ya da kısmen ödenmiş olduğunu ise iş sahibi, yasal delillerle kanıtlamakla ödevlidir.

Sözleşmede imalatın 4 yıl garantili olduğu kabul edilmekle, garanti süresince ortaya çıkacak tüm ayıpların yüklenici tarafından giderilmesi gerekir. O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 260 ve devamı maddelerine uygun şekilde yeniden seçilecek uzman bilirkişi aracılığıyla yerinde keşif yapmak suretiyle; sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi uyarınca yapılan imalatın değerlendirilerek tarafların hak ve alacaklarına göre eserin tümü ile reddi gerekiyorsa davanın reddine karar verilmeli, ayıpların önemli olmadığı anlaşıldığında ise davacının ayıplı imalattan kaynaklanan varsa alacağı hesaplattırılarak, ödemelerin de mahsubu ile kalan alacak üzerinden takibin devamına karar verilmelidir. Öte yandan İİK'nın 67/II. maddesi gereğince itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunludur. Somut olayda alacağın varlığı ile miktarı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla saptandığından borçlunun itirazında tamamen haksız ve alacağın likit olduğundan söz edilemez. Bu halde mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan bu sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.