Esas No: 2022/2455
Karar No: 2022/6932
Karar Tarihi: 20.04.2022

**11. Ceza Dairesi         2022/2455 E.  ,  2022/6932 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçundan sanıklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonucunda; Aydın 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2012 tarihli, 2010/519 Esas ve 2012/79 Karar sayılı mahkûmiyet hükümlerinin sanıklar tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 16.04.2014 tarihli, 2014/6553 Esas ve 2014/7370 Karar sayılı "ret" kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2022 tarihli yazısı ile sanık ... lehine itiraz yasa yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilen dava dosyası ve ekleri yeniden incelenerek gereği görüşüldü:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,

Yargıtay 15. Ceza Dairesince verilen 016.04.2014 tarih, 2014/6553 Esas ve 2014/7370 karar sayılı " ret" kararının sanık Etuğrul Gök yönünden KALDIRILMASINA,

Sanık ...'ün yokluğunda verilen mahkûmiyet hükümlerinin, sanığın sorgusunda bildirdiği, aynı zamanda MERNİS adresi olan adrese 7201 sayılı Kanun'un 21. maddesi gereğince "...’ın imzasına tebliğ edilerek, 2 nolu haber kağıdı muhatabın kapısına yapıştırılmıştır. Ayrıca en yakın komşusu kapıcı veya yöneticiye haber verilmiştir.” şeklinde tebliğ edildiği belirtilmiş ise de; posta memuru İzzetin Kaya’nın, tebligat evrakında imzası bulunan ...’a gerekçeli karar teslim etmediği halde sahte imza atmak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gerekçesiyle Şanlıurfa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli, 2019/784 Esas ve 2020/245 Karar sayılı kararı mahkûmiyetine karar verdiği, bu nedenle sanık ...'e yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğu belirlenip 11.09.2012 eski hale getirme isteminin kabülüne karar verilerek yapılan incelemede;

Sanığın, hakkındaki mahkûmiyet hükümleri kesinleşen ... ile birlikte, gercekte oto alıp satma iradeleri olmadığı halde ... Oto Galeri isimli iş yeri açıp, müştekilerin araçlarını satış bedellerinin cüzi bir kısmı peşin, geri kalan kısmı vadeli olarak satın alıp, satış yetkisi içerir vekaletnameler aldıkları, daha sonra bu araçları 3. kişilere sattıkları ve iş yerini kapatıp ortadan kayboldukları iddia ve kabul edilen somut olayda;

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanığın diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

5237 sayılı TCK’nin 158/1-i bendinde, serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesinin nitelikli dolandırıcılık hali olarak kabul edildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2. maddesinde, “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği, aynı Kanun'un 37. maddesinin 4. bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançlarının bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağının belirtildiği, yasada kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerektiği, somut olayda galerici olduğu belirtilen sanığın bu görevinin serbest meslek olarak nitelendirilemeyeceği ve eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nin 157/1. maddesinde öngörülen ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma kapsamına alınan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

1) Hapis cezaları alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezaları belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanık hakkında fazla ceza tayini yasaya aykırı,

2) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 20.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.