Esas No: 2023/2905
Karar No: 2023/2139
Karar Tarihi: 04.05.2023

**2. Hukuk Dairesi         2023/2905 E.  ,  2023/2139 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1910 E., 2023/213 K.

DAVACI-DAVALI : ...

DAVALI-DAVACI : ...

DAVA TARİHİ : 28.03.2018 - 20.04.2018

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Adana 4. Aile Mahkemesi

SAYISI : 2018/275 E., 2018/922 K.

Taraflar arasındaki davacı-davalı kadın tarafından açılan kişisel ilişkinin kaldırılması mümkün olmadığı takdirde çocukla kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi, erkek tarafından açılan velâyetin değiştirilmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davalıların 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 114 üncü ve 115 ... maddeleri gereğince derdestlik dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı-davalı kadın vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı-davalı kadın vekili tarafından reddedilen asıl davası yönünden temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı-davalı kadın vekili dava ve karşı davaya cevap dilekçesinde; müvekkili ile davalının 04.08.2011 tarihinde evlenmiş olup bu evliliklerinden müşterek bir çocuklarının olduğunu, tarafların daha sonra Malatya 2. Aile Mahkemesinin 2015/42 Esas 2017/905 Karar sayılı kararı ile boşandıklarını, boşanma ile birlikte müşterek çocuğun velâyetinin müvekkiline verilerek baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulduğunu ancak davalı babanın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesi olup dilekçe ekinde söz konusu suç hakkında Cumhuriyet Savcılığınca başlatılan soruşturma evrakının olduğunu iddia ederek çocuk ile davalı baba arasında kişisel ilişkinin kaldırılmasına uygun görülmediği takdirde kişisel ilişkinin refakatçi eşliğinde kurulmasına karar verilmesini, davalı-davacı erkeğin karşı davasının reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı-davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle;davacı tarafın davasının yersiz ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili ile davacının boşandıklarını, boşanma ile birlikte müşterek çocuğun velâyetinin anneye verildiğini, davacı annenin sürekli asılsız davalarla şüpheli yada sanık gösterilerek müvekkilini mesleki anlamda töhmet altında bıraktığını, davacı annenin velâyet ilişkisini kötüye kullandığını, velâyet ilişkisini sürekli kötüye kullanan velâyet sahibinden velâyetin alınmasının yerleşik Yargıtay içtihatlarıyla kabul edildiğini iddia ederek, müşterek çocuğun velâyetinin davacı anneden alınarak müvekkiline verilmesini, davacı-davalı annenin açtığı asıl davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tarafların boşanma ve fer'îlerine dair Malatya 2. Aile Mahkemesinin 2015/42 Esas 2017/905 Karar sayılı dosyalarının halen istinaf incelemesinde olup henüz velâyet ve kişisel ilişki yönünden kesinleşmemiş olduğu, aynı davaların, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması hususunun dava şartı kabul edildiği, açılmış ve henüz kesinleşmemiş derdest başka dava mevcut iken karşılıklı olarak açılan her iki davaya da bakılamayacağı gerekçesiyle her iki davanın 6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1) bendi uyarınca aynı kanun'un 115 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-davalı kadın vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı-davalı kadın vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle, Malatya 2. Aile Mahkemesinin 2015/42 Esas, 2017/905 Karar sayılı 19.03.2018 tarihinde kesinleşen ilamı tarafların boşandıklarını, ortak çocuk ...'un velâyet hakkının anneye verildiğini, baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulduğunu, karardan sonra babanın çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğine dair kuvvetli şüphe olduğunu, hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, baba ile çocuk arasında kişisel ilişkinin kaldırılması gerektiğini, delillerin toplanmadan karar verilmesinin hatalı olduğu, usulden ret karar gerekçesinin hatalı olduğunu iddia ederek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak kendi davasının kabulü yönünde hüküm kurulması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesi ile, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-davalı kadın vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı-davalı kadın vekili temyiz başvuru dilekçesinde; boşanma kararının davalı-davacı tarafından kötü niyetli olarak gecikmeli olarak tebliğe çıkarıldığını, davalı-davacının mahkemenin vermiş olduğu tedbir kararı gereği çocukla görüşmediğini, 5 yıl çocuğu ile yüz yüze görüşmeyen davalı-davacı babanın bu süreçte çocuğunu aramadığını, tüm iletişim yollarını kapattığını, mahkemeye bildirmiş oldukları tanıklarının dinlenmediğini beyan ederek kararın bozularak asıl davanın kabulü yönünde kişisel ilişkinin kaldırılması, mümkün olmaz ise refakatçi eşliğinde kişisel ilişkinin kurulmasına karar verilmesi için temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kadın tarafından açılan kişisel ilişkinin kaldırılması, olmadığı takdirde yeniden düzenlenmesi davasının derdestlik dava şartı yokluğundan usulden reddi kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ..., 371 ... maddesi, 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi, 115 ... maddenin ikinci fıkrası hükümleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 ... maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi gereğince aynı davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması dava şartlarından olup, aynı Kanun'un 115 ... maddesinin birinci fıkrasına göre, Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırmakla yükümlü olup taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, karşılıklı dilekçelerin verilmesinden sonra ön incelemede öncelikle dava şartlarını, dava şartlarından sonra ilk itirazları inceler ve bu hususlarda karar verir. 6100 sayılı Kanun'un 115 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre de dava şartı noksanlığı, Mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.

3.Somut olayda, Malatya 2 Aile Mahkemesinin 2015/42 Esas 2017/905 Karar sayılı ilamı ile tarafların evlilik birlikteliğinin temelinden sarsılması nedeni ile boşandıkları, ortak çocuğun velâyetinin anneye verildiği, çocuk ile baba arasında kişisel ilişki kurulduğu, karara karşı davacı-davalı vekili tarafından ziynet eşyası alacağının reddi ve vekâlet ücretine hükmedilmesi yönünden, davalı-davacı vekili tarafından ise çocuk ile baba arasında kurulan kişisel ilişki süresi ve kusur yönünden istinaf talebinde bulunulduğu, istinaf konusu edilen yönlerden hükmün kesinleşmediği, davalı- davacı vekilinin bu nedenle işbu davada derdest dava olduğuna yönelik dava şartı noksanlığını ileri sürdüğü anlaşılmıştır. O halde, eldeki dava açıldığı tarihte derdestlik itirazı şartları oluşmuşsa da Mahkemece karar verilmeden önce boşanma davasında verilen kişisel ilişkinin düzenlenmesine yönelik kurulan hüküm kesinleştiğinden davacı-davalı kadının öne sürdüğü sebepler incelenerek, boşanma kararı ile düzenlenen kişisel ilişkinin kaldırılıp kaldırılmaması yönünden işin esası incelenecek yerde, yanılgılı gerekçe ile yazılı olduğu şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi ... görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.