Esas No: 2012/9732
Karar No: 2014/1996
Karar Tarihi: 06.02.2014

**11. Hukuk Dairesi         2012/9732 E.  ,  2014/1996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/06/2011

NUMARASI : 2005/22-2011/106

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 24/06/2011 tarih ve 2005/22-2011/106 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 04.02.2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av. B.. Ç.. ile davalı vekili Av. S. B. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin tanınmış fotoğraf sanatçılarından birisi olup, mali hak sahibi olduğu fotoğraf eserlerinin davalı tarafından 7 kitaplık Oğuz Atay/Bütün Eserler dizisinin 6 eserinde ön kapak fotoğrafı şeklinde müvekkilinin izni olmaksızın ve özensiz bir şekilde kopyalanarak kullanıldığını, 1 kitapta ise müvekkiline ait olmayan bir fotoğrafa müvekkilinin ad ve soyadının yazıldığını ve söz konusu kitapların çoğaltılarak basılmak suretiyle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğratıldığını ileri sürerek, davalının haksız eylemlerinin durdurularak, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 26.000,00 TL maddi tazminat ile 10.000,00 TL manevi tazminatın haksız yayının gerçekleştiği tarihten itibaren yürütülecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili yayınevinin O.A.ın portre fotoğraflarının yer aldığı kitapları 1984 yılından beri yayınladığını, davacının kendi fotoğraflarının uzun yıllardan beri yayınlandığını bildiği halde buna ses çıkarmadığını ve davacının söz konusu yayına zımni olarak rıza gösterdiğini, bu nedenle davanın zamanaşımına uğradığını, davaya konu fotoğrafların FSEK kapsamında eser niteliğinde olmadığını, davacının talep ettiği tazminatın fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre davaya konu hukuka aykırı fiilin kitabın her bir basısıyla birlikte tekrarlandığından zamanaşımı süresinin yeniden başladığı, bu nedenle davanın zamanaşımına uğramadığı belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile davacıya ait 6 adet eser niteliğindeki fotoğrafın davalı tarafça basımı ve yayımı yapılan kitaplarda basılıp dağıtılması ve davacıya ait olmayan bir fotoğrafın ise davacıya ait olduğu bildirilerek kapak sayfasında yayınlanıp çoğaltılması ve dağıtılması nedeniyle dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında itibar edilen her bir fotoğraf için 1.000 TL değeri üzerinden 6 adet fotoğraf için olmak üzere ve FSEK 68 maddesi de dikkate alınmak suretiyle 3 katı değeri olan 18.000 TL maddi tazminat ile takdiren 1.000 TL manevi tazminatın davacı tarafından davalı tarafa noter vasıtasıyla gönderilen ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 13.5.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacı tarafından meydana getirilmiş eser niteliğindeki fotoğrafların davacının izni alınmadan üzerinde değişiklikler yapılarak kullanılması ve davacıya ait olmayan bir fotoğraf üzerinde de davacının ad ve soyadının kullanılması suretiyle davacının eser sahipliğinden doğan haklarının ihlali nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemine ilişkindir.

Davacıya ait 6 adet fotoğraf eserinin davacının izni olmaksızın davalı tarafından basılan kitaplarda kullanılmasının davacının FSEK'nun 14 ve 16. maddelerinde düzenlenen manevi haklarını ihlal ettiği gibi davacıya ait olmayan bir fotoğraf eserinde de davacının ad ve soyadı kullanılmak suretiyle davacıya ait bir eser gibi gösterilmesi de davacının ismi üzerindeki hakkının ihlali olup, davacıya ait olmayan fotoğrafın, davacıya ait fotoğraflarda bulunan estetik değerden yoksun olduğunun anlaşılmasına göre de somut olayın taşıdığı tüm bu özellikler karşısında mahkemece, davacı yararına tayin ve takdir olunan 1.000,00 TL manevi tazminat miktarı yeterli olmayıp, anılan hususlar değerlendirilerek davacı yararına daha makul ve manevi huzuru gerçekleştirmeyi sağlayacak miktarda bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekmekle, kararın takdir olunan manevi tazminat miktarı yönünden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 1.014,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 06.02.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Mahkemece eser sahibi olan davacının eser mahiyetindeki fotoğrafları üzerindeki çoğaltma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle talep gibi 5846 sayılı kanunun 68.maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiş ise de; kanunun 68.maddesinin 1. Fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebileceği belirtilmiş olup, aynı kanunun 66/3 fıkrası gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, “tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını” takdir etmek durumunda bulunduğundan, dava konusu olayda talep edilebilecek “en çok üç kat fazla” tazminatın tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisinin mahkeme hâkimine ait olduğu, ihlalin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK’nun 43/1 maddesinin (6098 s.TBK.m.51) de bu yetkiyi desteklediği, mahkemenin bu hususları tartışmadan doğrudan belirlenen rayiç bedelin üç katına hükmetmesinin isabetsiz bulunduğu, Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili 28.2.2013 gün 2012/133 Esas 2013/33 sayılı kararında yer verilen - maddedeki “üç katı” ibaresi ile- “hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirildiği, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermediği, bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağının açık olduğu ve her dava konusu olayda tartışılması ve değerlendirmesi gerektiği” şeklindeki gerekçenin de muhalefet görüşümüz doğrultusunda bulunduğu ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 06.02.2014