Esas No: 2012/23401
Karar No: 2013/3905
Karar Tarihi: 05.03.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/23401 E.  ,  2013/3905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, idari para cezasının iptaline, ödenen paranın istirdadına ve raporda adı geçen kişilerin sigortalı olamayacağının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacı TRT Genel Müdürlüğünün, sigortasız işçi çalıştırıldığı gerekçesi ile tahakkuk ettirilen idari para cezasının iptali, Kuruma ödenen paranın istirdadı ile sigortasız çalıştırıldığı tespit edilen kişilerin sigortalı olamayacaklarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 237.18 TL lik prim tahakkukuna ilişkin kısmın iptaline ve 17.05.2002 den itibaren faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya ait ... Radyo Müdürlüğünde yapılan denetim sonucu 30 kişinin sigortasız olarak çalıştırıldığının tespit edilmesi üzerine isimleri tespit edilen kişiler hakkında işe giriş bildirgesi ve bordro tanzim edilmesinin istendiği, davacı tarafından tanzim edilmemesi üzerine Kurum tarafından re'sen işe giriş bildirgeleri ve bordrolar düzenlenerek 16.04.2002 tarihli 63.124.815.888 TL tutarında idari para cezası tahakkuk edildiği, 24.04.2002 tarihinde davacıya tebliğ edilen idari para cezasına 29.04.2002 tarihinde davacı tarafından itiraz edildiği, 06.05.2002 tarihli komisyon kararı ile itirazın reddedildiği, 10.05.2002 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davalı Kurum tarafından davacıya ait işyerinde sigortasız olarak çalıştığı tespit edilenlerden bir kısmının emekli sandığı mensubu olduğu, bir kısmının 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a kapsamında sigortalı olarak önceden tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığına ilişkindir. Hizmet akdi Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere iş sahibi ile işçi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen iş karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü hizmet sözleşmesi bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içerisinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir.

Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi İçerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir. Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.

Davanın idari para cezasına ilişkin kısmı bakımından ise, davanın yasal dayanağını oluşturan 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 140. maddesinin 09.05.2007 tarih ve 5655 sayılı Yasa ile değişik şekli "idari para cezaları ilgiliye tebliğ edilmekle tahakkuk eder ve tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Kuruma ödenir veya aynı süre içerisinde Kurumun ilgili ünitesine itiraz edilebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazı red edilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler." hükmünü içermektedir.

Somut olayda, yukarıdaki anılan Yasanın amir hükmü nazara alınmaksızın, davanın idari para cezasına ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK'nın 114/1-b maddesine göre dava şartı olan "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle usulden reddine karar verilmek üzere tefrikine ve mahkemenin görevsizliğine, idari yargının görevli olduğuna karar verilmesi gerekirken, davanın esasına girilerek "davanın kısmen kabulüne" karar verilmesi hatalı olmuştur. Bunun yanı sıra davalı Kurum tarafından sigortasız çalıştırıldığı tespit edilen kişiler ile davacı arasındaki ilişkinin yukarıda sözü edilen unsurlara göre hizmet akdi ilişkisi olup olmadığını tespit etmek için davacı işyerinin ücret ödeme evraklarını istemeden, davacı nezdinde bordrolu çalışanları tespit etmeden yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, öncelikle davanın idari para cezasının iptaline ilişkin kısmı hakkında idari yargı yerinin görevli olması sebebiyle davanın usulden reddine karar vermek, davanın diğer kısmı bakımından davacıdan ücret ödeme evraklarını istemek, davacı nezdinde bordrolu çalışanları tespit etmek, davalı Kurum tarafından davacı işyerinde sigortasız çalıştığı tespit edilenlerin hepsinin önceden sigortalı olup olmadıklarını, sigortalı iseler ne kapsamda sigortalı olduklarını açık, net bir biçimde tespit ederek davacı ile davalı Kurum tarafından sigortasız çalıştığı tespit edilen kişiler arasındaki ilişkinin hizmet akdi olup olmadığını belirledikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın ... şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.