Esas No: 2023/1258
Karar No: 2023/1224
Karar Tarihi: 15.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1258 E.  ,  2023/1224 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/250 E., 2022/189 K.

DAVALILAR : 1-... vekili Avukat ...

2-...

3-... vekili Avukat ...

4- ... İnşaat Ticaret A.Ş.

DAVA TARİHİ : 10.03.2015

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen rücuan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı Kurum vekili ile davalı ... A.Ş. vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 25.10.2013 günlü iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahibine bağlanan ilk peşin değerli gelir nedeniyle meydana gelen kurum zararının %80 kusur karşılığının davalı şirketlerden, %80 kusur karşılığının yarısının da davalı gerçek kişilerden olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istediği anlaşılmıştır.

II. CEVAP

Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkillerinin olayda herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, iş kazası dolayısıyla işverenin sorumlu tutulabilmesi için olayın işçinin kendi kasıt veya ağır ihmalinin bulunmaması, zararın 3 üncü kişinin fiilinden kaynaklanmış olmaması ve öngörülemeyen bir sebepten kaynaklanmaması gerektiğini, davaya konu olayda ise hem işçinin kendi ağır kusurunun hem de kepçe operatörünün ağır kusurunun mevcut olduğunu, kepçe operatörünün kesinlikle yasak olmasına rağmen kepçeye insan bindirdiğini, vefat eden işçinin uyarılmasına rağmen yürümeye üşenip kepçeye zorla bindiğini, bunun iş icabı olmadığını, Alanya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/212 esas sayılı dosyasında verilen ifadelerden anlaşılacağı üzere işçilerin kepçeye binmemeleri konusunda sürekli telkin edildiklerini, gerekli iş güvenliği eğitiminin verildiğini, müvekkillerinin olaydan sorumlu tutulmasının ve davacı kurumun işçiye ödediği miktarı müvekkillerinden talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili: Müvekkilinin davalı şirkette şantiye şefi olarak çalıştığını, bu sebeple ceza yargılamasında da açılan bu davada da taraf olarak bulunmadığını, dava dilekçesinde işçileri yemek alanına taşıyan servis olmadığı söylense de servis şoförünün davaya konu olayın meydana geldiği gün olay esnasında çalışmakta olduğunu, şantiyenin iki vardiya şeklinde faaliyet gösterdiğini, işçi servisinin de vardiya usulü çalıştığını, müteveffa ile diğer işçilerin yapması gereken sadece 5 dakika servis beklemek iken tamamen kendi iradeleriyle kepçe kovasına bindiklerini, müvekkilinin yaşanan olayla ilgili herhangi bir kusurunun bulunmadığını, Alanya 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/212 esas sayılı dosyasında dinlenen tanıkların tamamının müvekkilinin tüm çalışanlara gerekli uyarılarda bulunduğunu ve tüm tedbirleri aldığını beyan ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 08.05.2017 tarihli ve 2015/157 Esas, 2017/187 Karar sayılı kararıyla;

Davanın kısmen kabulü - kısmen reddi ile 96.204,12 TL peşin sermaye değerli gelirin, gelir bağlama kararının onay tarihi olan 30.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte, davalılar ... ile ...'ın sorumlulukları 48.102,06 TL ile sınırlı olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

Davacı Kurum vekili ile davalılar vekili istinaf yolu ile dilekçesinde, kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi 10.01.2018 tarih, 2017/2212 esas, 2018/59 Karar sayılı kararı ile;

Davacı Kurum ile davalılar ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kiska...Şirketi ve ...'ın istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 35 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinin 1 inci alt bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı Kurum ile davalılar ..., ... İnş. San. Tic. A.Ş. ve ... Kom İnş. Tic. A.Ş. vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 18.12.2019 tarihli ve 2018/1836 Esas, 2019/10009 Karar sayılı Bozma ilamında;

2.1. Mahkemece, hükme esas kılınan kusur raporunda; davalı işverenlerin oluşturduğu ve asıl işveren olarak kabul edilen Kiska...Şti. ve ... İnş. Taah. Telekom Enerji Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ünvanlı firmayı %20 oranında kusurlu, davalı ... İnş. Taah. Telekom Enerji Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. ünvanlı firmanın alt işveren olarak kabulü ile %45 oranında kusurlu, iş makinesi operatörü olan davalı ...'i %5 oranında kusurlu, şantiye şefi olan davalı ...'ı %5 oranında kusurlu, kazalı işçiyi %25 oranında kusurlu kabul etmek suretiyle; gerçek zarar hesabı yaptırmaksızın, ilk peşin değerli gelirin %75 davalılar kusur karşılığı üzerinden davalı işveren şirketleri, ilk peşin değerli gelirin %75 kusur karşılığının yarısı üzerinden davalı 3 üncü kişileri sorumlu tutmak suretiyle hüküm tesis ettiği anlaşılmakta ise de, verilen karar eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalı olduğu,

2.2.Mahkemece, kazaya konu işin kimden alındığı ve kime ihale edildiği, ihale edilenler ile ihale eden arasındaki ilişki irdelenmeli, taraflar dışında ayrıca bir ortak girişimin varlığı söz konusu ise ona da husumet yöneltilmesi gereği üzerinde durularak, tarafları ve taraflar arasındaki ilişkiyi bu kapsamda irdeleyen iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile, işçi sağlığı ve işgüvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu aldırılmalı, taraflar arasındaki ilişkiye göre kusur oran ve aidiyetleri usûlünce belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmeli,

2.3. Temyiz eden davalı işverenler yönünden gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi ve hak sahibine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirle karşılaştırılarak düşük (az) olan tutara göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Bozmaya uyma sonrası usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak yargılamaya devam edilmiş, eksiklikler tamamlanmaya çalışılmış ve bozma ilamı doğrultusunda ek rapor alındığı ve bu kapsamda 06.12.2021 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle:" ...Kiska...Şti. ve ... İnş. Taah. Telekom Enerji Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimini oluşturan şirketlerin (Davalı Kiska...Şti. ve davalı ... İnş. Taah. Telekom Enerji Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.); tünel inşaatında kullanılan kepçenin güvenli kullanımını sağlamaya yönelik olarak işyerinde etkin bir denetim ve gözetim mekanizması oluşturulmaması nedeniyle müteselsilen/birlikte % 20 (yüzde yirmi) oranında kusurlu olduğunu,

Davalı işveren ... İnş. Taah. Telekom Enerji Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin kepçe, inşaat ve tünel işleri gibi yapı işlerinde kazı ve yükleme yapmak amacıyla üretilmiş ve operatörü dışında herhangi bir çalışanı taşımaya, ulaşım aracı olarak da kullanılmaya uygun makinenin üretim amacı dışında kullanılmasını engellememesi, söz konusu tünel inşaatında çalışan işçilerin çalışma alanlarına ve ulaşım yerlerine ulaşımını, sağlık ve güvenliklerini tehlikeye atmayacak uygun taşıtlarla sağlamaması nedeniyle sebebiyle kazanın meydana gelmesinde % 45 (yüzde kırkbeş) oranında kusurlu olduğunu,

Yapı işini ihale eden dava dışı Karayolları Genel Müdürlüğünün olayda kusurunun tespit edilmediğini, ancak Karayolları Genel Müdürlüğünün dava konusu kaza olayında ortaya çıkan zarardan davalı şirketlerle müteselsilen sorumlu olup olmadığı hususunda hukuki yorumun sayın Mahkemeye ait olduğunu,

Kazalı ... 'in; yaşı ve tecrübesi itibariyle riskli durumları öngörebilecek ve kendisini bunlardan koruyabilecek bir kişi olmasına rağmen, tünel şantiyesinden çalışma alanına dönerken servis aracını beklemeden insan taşımak amacıyla tasarlanmamış ve güvenli olmayan kepçe kovasına çıkarak çalışma yerine dönmeye çalışması, şahsi güvenliğini korumada dikkatli ve tedbirli hareket etmemesi nedeniyle kazanın meydana gelmesinde % 25 (yüzde yirmibeş) oranında kusurlu olduğunu,

Davalı şantiye şefi ...'ın kazalının kepçe kovası içerisinde taşınmasını engellemeye ve iş ekipmanlarının üretim amacı dışında kullanılmasını engellemeye yönelik olarak kontrol ve denetim görevini yeterinde yerine getirememesi, bu konuda gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle %5 (yüzde beş) oranında kusurlu olduğunu,

Davalı kepçe operatörü ... 'in kazalı ...'in kaza esnasında kovasından düşerek hayatını kaybettiği kepçenin operatörü olarak görev yaptığı esnada, kazalıyı ve diğer çalışanları kullandığı kepçenin kovasında taşıması, söz konusu çalışanların kepçeye binmesini engellememesi, dikkatli ve tedbirli davranmaması sebebiyle %5 (yüzde beş) oranında kusurlu olduğunu," belirttiğini,

06.12.2021 havale tarihli kusur bilirkişi raporlarının açık, oluşa uygun, denetime elverişli ve hükme esas almaya yeterli olduğu kabul edilerek, bu raporda kabul edilen kusur oranları benimsenerek ve 11.05.2022 tarihli aktüerya bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda karar verildiği gerekçesiyle,

Davanın kısmen kabulü ile,

96.204,11 TL kurum zararının ilk PSD geliri yönünden onay tarihinden, ödemelerin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı kurum, davalılar ..., ... İnş. San. Tic. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı kurum vekili: Kusur oranının kabul etmediklerini belirterek kararı temyiz etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili: Kusur oranını kabul etmediklerini belirterek kararı temyiz etmiştir.

Davalı ... vekili: Kusur oranını kabul etmediklerini belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 25.10.2013 günlü iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahibine bağlanan ilk peşin değerli gelir nedeniyle meydana gelen kurum zararının %80 kusur karşılığının davalı şirketlerden, %80 kusur karşılığının yarısının da davalı gerçek kişilerden olmak üzere davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin 1 inci fıkrası

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlerle de bağlı kalınarak kararın bozulmasını gerektirecek bir husus görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle davacı Kurum ile davalılar ..., ... İnş. San. Tic. A.Ş. vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

15.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...