Esas No: 2017/18697
Karar No: 2018/26204
Karar Tarihi: 04.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18697 E.  ,  2018/26204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücretleri ile ikramiye, prim, yakacak ve giyecek yardımı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.

Somut olayda, davacı işçi 24/03/2014 tarihli dilekçeyi işverene sunarak, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle, iş sözleşmesini 30/05/2014 tarihi itibariyle feshettiğini bildirmiştir. Fesih bildiriminde, haklı sebep iddiasına dayanılmış ise de, işverene 30/05/2014 tarihine kadar ihbar öneli tanındığı anlaşılmaktadır.

Davalı işverence, davacı hakkında, sır niteliğindeki müşteri bilgilerini, kişisel elektronik posta adresine gönderdiği iddiasıyla 29/04/2014 tarihinde soruşturma başlatılmıştır. İşverenlik teftiş kurulu başkanlığının “E/14/SOR/09” sayılı soruşturma raporunda, 28/04/2014 günü, davacının, “...” uzantılı e-posta adresinden, “...” uzantılı kişisel e-posta adresine, içerisinde müşteri bilgilerinin yer aldığı dosyayı gönderdiği tespit edilmiştir.

Davacının soruşturma kapsamında, 29/04/2014 tarihinde alınan savunmasında; şirkete zarar, müdahale ve haksız rekabet gibi bir amaç gütmediğini, dönem dönem şube ve saha yöneticilerinden gelen bu bilgileri ve çalıştığı süre boyunca hazırladığı bilgileri, diyalog içinde olduğu müşterileri ile teması korumak amacıyla gönderdiğini, daha sonrasında ise sildiğini ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İşverenliğin 02/05/2014 tarihli disiplin kurulu kararında, davacının şirket müşterilerinin kimlik, adres, telefon, birikim tutarı ve benzeri sır niteliğindeki bilgilerini içeren listeleri, kendi kişisel e-posta adresine göndererek şirket dışına çıkardığının tespit edildiği gerekçesiyle tazminatsız işten çıkarma yaptırımının uygulanmasına karar verilmiştir.

Davalı işveren, 05/05/2014 tarihli bildirim ile, davacının şirket müşterilerinin kimlik, adres, telefon, birikim tutarı ve benzeri sır niteliğindeki bilgilerini içeren listeleri, kendi kişisel e-posta adresine göndererek şirket dışına çıkardığının tespit edildiği ve davacıya disiplin kurulunun 02/05/2014 tarihli kararıyla işten çıkarma cezasının verildiği açıklanarak iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Her ne kadar, davacı işçi 24/03/2014 tarihli dilekçesiyle, fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini 30/05/2014 tarihi itibariyle feshettiğini bildirmiş ise de, bu bildirimde işverene 30/05/2014 tarihine kadar ihbar öneli tanınmıştır. İhbar öneli içerisinde, iş sözleşmesinin taraflarının hak ve yükümlülüklerinin devam ettiği dikkate alındığında, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden iddiasıyla feshedildiği esas alınarak, işveren feshinin haklı olup olmadığı meselesinin çözümüne göre, dava konusu kıdem tazminatı alacağına hak kazanılıp kazanılmadığının belirlenmesi gereklidir.

Dosya kapsamında bulunan yukarıda açıklanan delil durumuna göre, davacının, davalı işverenin müşterileri ile ilgili bir kısım özel bilgileri, kendi kişisel elektronik posta adresine göndermek suretiyle, doğruluk ve bağlılığa uygun olmayan davranışta bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca işveren feshi haklı sebebe dayandığından, dava konusu kıdem tazminatı alacağına yönelik talebin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında çözülmesi gereken bir diğer uyuşmazlık, fazla çalışma ücreti alacağı noktasındadır.

Mahkemece, dinlenen davacı tanıkları beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağı, yüzde elli oranında indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır. Davalı vekilinin bildirdiği tanıklar ise, süresinde tanık listesi sunulmadığı gerekçesiyle dinlenilmemiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun, 240. maddesinde tanık listesi sunulması hususundan, 243. maddesinde ise, tanık listesi için kesin süre verilmesi hususundan bahsedilmekle birlikte, tanık listesi sunulması için kesin sürenin hangi aşamada verileceğine ilişkin, kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, aynı Kanun'un 140/1. ve 320/2. maddelerinde, ön inceleme aşamasında tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların tek tek tespit edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konularının tespit edilmesinden önceki bir aşamada, tarafların tanık listesi sunmalarını beklemek doğru değildir. Bu halde, tanık deliline dayanmış ve fakat tanık listesi sunmamış tarafa, tanık listesi sunması için kesin sürenin ön inceleme sonunda verilmesi gereklidir. Tensip zaptında bu yönde verilen kesin süre hukuki sonuç doğurmayacaktır.

Davaya cevap dilekçesinde açıkça tanık deliline dayanılmış, ancak tanık isim ve adresleri bildirilmemiştir. Davalı vekilince, bilahare Uyap sistemi üzerinden gönderilen 02/01/2015 tarihli dilekçede, tanık isim ve adresleri bildirilmiştir.

Davalı vekilinin 02/01/2015 tarihli dilekçesiyle tanık listesini sunmuş olduğu, ön inceleme duruşmasının ise 03/02/2015 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, davalı vekilinin süresi içerisinde tanıklarının isim ve adreslerini bildirdiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu halde, Mahkemece yazılı gerekçe ile davalı tanıklarının dinlenilmemesi hatalıdır. Davalı tanıkları usulünce duruşmaya çağrılarak dinlenilmeli ve fazla çalışma ücreti alacağına yönelik talep, tüm dosya kapsamındaki delil durumu gözönüne alınarak yeniden değerlendirilmelidir.

Kabule göre ise, Mahkemece uygulanan yüzde elli oranındaki indirim, hakkın özüne zarar verecek derecede yüksektir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.