Esas No: 2010/10992
Karar No: 2011/2253
Karar Tarihi: 01.03.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/10992 E.  ,  2011/2253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PENDİK 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/07/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, maliki olduğu 808 ada 25 parsel sayılı taşınmazdaki 6/16 payının 3/16 payını davalı R.’a, 3/16 payını da dava dışı D.t’a devrettiğini, aralarında 21.03.2008 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini, bu sözleşmeye göre R.ve D.’un kendisine 50.000 TL vermeyi taahhüt ettiklerini ve verilen paranın teminatı olarak da anılan taşınmazdaki payların temlikinin kararlaştırıldığını, ancak paranın tamamının Deka tekstil şirketinden alındığını ve davalı ile dava dışı D.tan para almaya ihtiyaç kalmadığını, davalı tarafından kendisine ihtarname keşide edilerek 50.000 TL’nın istendiğini ileri sürerek, taşınmazdaki 3/16 payın iptali ile adına tescil isteminde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının sözleşmedeki bedeli tahsil ettiği ve geri ödediğini ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.03.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat S.Y. ile temyiz edilen vekili Avukat H. Ö. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, inançlı işleme dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının 808 ada 25 parsel sayılı taşınmazda malik olduğu 3/16 payını davalı ile yaptıkları 21.03.2008 tarihli protokol gereğince davalıdan aldığı borcun teminatı olarak davalıya deverettiği ve onun adına sicil kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten de, davacının davalıdan 50.000 TL borç alarak bunun teminatı olmak üzere payını devrettiği, özellikle taraflar arasında düzenlenen 21.03.2008 tarihli protokole göre sabittir. Her ne kadar davacı protokolde yazılmakla beraber söz konusu parayı almadığını belirtmiş ise de, yazılı belge ile paranın davacı tarafından alındığı belirgindir. Böylesi bir yazılı belgenin aksinin HUMK'nun 288 ve 290 maddeleri hükmü uyarınca aynı kuvvette yazılı bir belge ile kanıtlanması zorunludur. Oysa, davacının iddiası böyle bir belge ile kanıtlanmış değildir. Esasen bu olgu mahkemenin de kabulündedir. Nevarki iddiasını yazılı belge ile kanıtlanamayan tarafın yemin deliline dayanması halinde HUMK'nun 337 maddesi hükmü uyarınca karşı tarafa yemin teklif etme hakkının bulunduğu izahtan varestedir. Oysa mahkemece yemin konusunda davacıya bir imkan tanınmadan neticeye gidilmiştir.

Bilindiği üzere, BK'nun 81. maddesi hükmü uyarınca kendi edimini ifa etmeyen kişi, karşı tarafı edimini ifaya zorlayamaz. Buna göre mahkemece gerçektende davacının davalıya parasal bir borcunun bulunup bulunmadığı yukarıda değinilen ilkelerde gözetilmek suretiyle duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlendikten sonra, bir borcun varlığının saptanması halinde davalı tarafa ödenmesi için davacıya mahkeme veznesine yatırması için süre verilmesi ve anılan protokolün 05.02.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının aradığı belge olduğu da gözetilerek ondan sonra davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 01.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.