Esas No: 2021/9510
Karar No: 2023/3238
Karar Tarihi: 16.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/9510 E.  ,  2023/3238 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilerek gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2018 ... ve 2017/388 Esas ve 2018/103 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.12.2018 tarihli ve 2018/1325 Esas, 2018/1536 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm usul ve yasaya uygun bulunduğundan, hükme yönelik başvuruda bulunan o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK'nın 302/1 maddesine göre temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle;

\*Evrensel hukuk ilkeleri, yasaların ihlal edildiğine,

\*Haksız teşdit uygulandığına,

\*Gizli tanık Garsonun mahkemece dinlenmediğine,

\*Delillerin hukuka aykırı elde edildiklerine ve hükme esas alınmayacaklarına,

\*ByLock'a ilişkin delillerin güvenilir olmadığına, istihbari nitelikte olduğuna, hukuka aykırı elde edilmiş olduklarına ve hükme esas alınamayacaklarına,

\*ByLock içeriklerinde örgütsel görüşme bulunmadığına,

\*Örgütle iltisakı nedeniyle kapatılan kurumlarda çalışmanın suç oluşturmayacağına,

\*Suçun hukuki vasıflandırmasının hatalı yapıldığına ve hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

\*Lehe delillerin toplanmadığına,

\*Suçun unsurlarının oluşmadığına, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kurma ve yönetme iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince "...Oluş ve kabul: Sanığın FETÖ/PDY örgütüne müzahir olan Fatih Anadolu Lisesinde müdür olarak çalıştığı, daha öncede bu yapıya müzahir olan çeşitli kurumlarda tayine tabi personel olarak çalıştığı, hakkında yukarıda ayrıntıları belirtilen kendisi adına kayıtlı ve kullandığını beyan ettiği telefon numarasında ByLock programı bulunduğu iddiasıyla soruşturmaya başlanıldığı, sanığın aynı zamanda Emniyet Genel Müdürlüğü mahrem yapılanması içerisinde bulunduğunun iddia edildiği, sanığın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen 2017/68532 Soruşturma sayılı dosyada gizli tanık olarak dinlenilen Garson kod adlı kişi tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen iki adet SD kart içerisinde bilgileri bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü mahrem yapılanmasıyla ilgili veriler arasında adının ve diğer bilgilerinin bulunduğu, yapılan inceleme sonucunda sanığın bu dijital verilerdeki kod adının MUSTAFA olduğu, telefon numarasının ve tayin edildiği yer bilgilerinin ve görev yerinin doğru olduğu, kod adının ByLock programındakiler ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı, sanık adına kayıtlı ADSL hattında da ByLock tespit edildiği, sanığın ID'sinin 165335 olduğu, şifresinin mbrmbr1975. olduğu, kullanıcı adının 8133MSTF1975 olduğu, adının mstf olduğu yani isminin ünsüz harflerinden oluştuğu, başka kişilerin rehberini ifade eden roster bölümünde ... olarak kayıtlı olduğu, yine kendisinin eşi olan M. B.nin de arkadaş listesi içerisinde yer aldığı dikkate alındığında sanığın savunmalarının samimi olmadığı ve gerek tayine tabi personel olması gerek mahrem yapılanma içerisinde yer alması ve gerekse ByLock uygulamasını kullanıyor olması dikkate alındığında sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil düşünülmüş ve sanığın silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Örgüt yöneticiliği neden olmaz; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen 2017/68532 Soruşturma sayılı dosyada gizli tanık olarak dinlenilen Garson kod adlı kişi tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen iki adet SD kart içerisinde Emniyet Genel Müdürlüğü mahrem yapılanmasıyla ilgili veriler bulunduğu, adı geçen başsavcılık tarafından Sulh Ceza Hakimliğinden gerekli kararlar talep edilerek bu verinin incelendiği ve içinde FETÖ/PDY örgütünün "mahrem imamlar" adıyla kamuoyuna yansıyan yapılanması hakkında ayrıntılı bilgilerin bulunduğu sabittir.

Sanığın bilgilerinin de bu SD kart içinde yer aldığı gerekçesiyle silahlı terör örgütü yneticiliği suçundan cezalandırılması istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2016/7162 Esas, 2017/4786 sayılı kararında da vurgulandığı gibi fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.

Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.

Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir. Silahlı terör örgütü yöneticiliği ve örgüt üyeliği suçu temadi eden suçlardan olup, eylem tektir. Bir başka ifadeyle örgüt üyeliği ve örgüt yönetmek suçları ayrı ayrı oluşmaz. Fikri içtima kuralı gereği tek suç oluşur. Suç yakalama ile kesilmektedir. Suç tarihi de yakalama tarihidir. Bu durumda sanığın mahrem yapı içerisinde bulunduğu gerekçesiyle örgüt yönetmek suçunndan hakkında kamu davası açılmış ise de; yukarıda belirtildiği gibi bu suçun oluştuğunu gösterecek ve sanığın geniş bir alanda inisiyatif aldığına, emir ve talimat verdiğine, organizasyon yaptığına dair başka bir eylemi tespit edilmediğinden örgüt yöneticiliği suçundan cezalandırılması mümkün görülmemiştir.

Sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmıştır. Zira sanığın EGM mahrem yapılanması içinde olması ve telefonu üzerinden ByLock kullandığının anlaşılmış olması karşısında kasta bağlı kusurunun ağır olduğu düşünülmüş ve alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği kanaatine varılmıştır..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, "...yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, başvuruda bulunan o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine..." karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir

ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c)Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas sayılı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (KOM Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı, bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmelidir.

d)Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni

zorla değiştirme, Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sosyolojik ve kültürel durumu örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve devam ettiği tarih itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmeyerek TCK’nın 30 maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmaması yerindedir.

e)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 165335 ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan ve veri inceleme raporunda C vasfında öğretmen olarak kodlanan sanığın, anılan örgütün mahrem yapılanmasında yer alarak hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

f) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.12.2018 tarihli ve 2018/1325 Esas, 2018/1536 sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...