Esas No: 2013/2673
Karar No: 2013/7020
Karar Tarihi: 18.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/2673 E.  ,  2013/7020 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı tışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, işyerinde 2006 Ekim ayında kaloriferci olarak çalışmaya başladığını, Haziran 2010 tarihinde iş akdinin apartmanın doğalgaza geçmesi gerekçesi ile feshedildiğini, yaz aylarında da çevre ve apartman temizliği işlerinde çalıştırıldığı halde bu çalışmalarına yönelik ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının sözleşme ile sitenin kaloriferlerini yakmakla görevlendirildiğini, yılda 8 ay sadece kaloriferleri yaktığını, normal şartlarda kalorifer yakma işinin sabah iki saat, akşam dört saat olduğunu, havanın çok soğuk olduğu sayılı günlerde öğlende kalorifer kazanına ek kömür attığını ve ilave iki saat çalıştığını, davacının tam gün çalışmaması nedeniyle günlük çalışma süresinin sekiz saati geçmediğini, davacının fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını, kapıcılık yapmayıp, servise çıkmadığını, kalorifercilik haricinde çim için 100,00 TL, badana için 100,00 TL aldığını ve buna ilişkin tutanakların bulunduğunu, sitenin merdivenlerini ...’un temizlediğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dosyaya sunulan iş sözleşmelerine göre davacı ile 8 aylık iş sözleşmelerinin yapıldığı, yönetimin de aldığı karar ile davacıyı 8 ay çalıştıracağını kararlaştırdığı, davacının da örneği dosyaya sunulan 31.05.2009 tarihli tutanakta iş sözleşmesinin 8 ay olduğunu kendi imzalı beyanı ile kabul ettiği, dinlenen işyeri tanıklarının da davacının yaz aylarında çalışmasının olmadığını, kendisine ücret ödenmeyeceğinin bildirildiğini açıkladıkları, davacının işyerinde 4 yıl süre ile kalorifercilik yaptığı, bir kimsenin bu kadar uzun sürede yaz aylarında ücretsiz çalışmayı kabul etmesi ve iş akdini feshetmeden bu alacakları istemeden işini sürdürmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacıya 25.09.2010 tarihinde çim bakım ücreti olarak 400,00 TL, 24.11.2009 tarihinde de 620,00 TL ödeme yapıldığı, buna göre davacının yaz aylarında bahçe düzenlemesi yaptığı takdirde ücretini ayrıca işverenden aldığı, bütün bu nedenlerle davacının yaz aylarındaki çalışmaları için istediği ücretin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacı davalı işyerinde kaloriferci olarak çalıştığını, günde 16 saat çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti alacaklarını talep etmiştir. Davalı, davacının yılda 8 ay kaloriferleri yaktığını, normal şartlarda kalorifer yakma işinin sabah iki saat, akşam dört saat olduğunu, havanın çok soğuk olduğu sayılı günlerde öğlende kalorifer kazanına ek kömür attığını ve ilave iki saat çalıştığını, davacının tam gün çalışmaması nedeniyle günlük çalışma süresinin sekiz saati geçmediğini savunmuştur.

Davacı tanığı İrfan Arda, yılın 6 ayında kalorifer yakıldığını, saat 06.00 gibi kaloriferi ateşlediğini, 24.00’e kadar çalışmasını sürdürdüğünü, kış döneminde haftanın 7 günü çalışıldığını, kömür atma ve temizlik işleri dışında kendi konutunda istirahat ettiğini, ancak yaz evresinde 7,5 saat çalışmasının yeterli olduğunu, davacı tanığı Fahri Asal, Edirne’de Kasım ayından Nisan ayı sonlarına kadar 6 ay süre ile kalorifer yakıldığını, bu sürede 06.00-24.00 saatleri arasında çalışıldığını, bu saatler arasında sürekli çalışma olmadığını,

temizlik yaptığını, kömür atıldığını onun dışındaki zamanlarda konutunda istirahat ettiğini, 6 aylık yaz döneminde ise günlük 7,5 saatlik çalışmasının yeterli olduğunu, davalı tanığı ..., Edirne’de kaloriferlerin Kasım-Nisan ayları arasında 6 ay süre ile yakıldığını, kış döneminde haftanın 7 günü çalışıldığını, 6 aylık yaz döneminde ise fazla mesaiye gerek olmadığını, davacının yaz aylarında gülleri ve çimleri suladığını, davalı tanığı ..., Edirne’de kaloriferlerin Kasım-Nisan ayları arasında 6 ay süre ile yakıldığını, kış döneminde haftanın 7 günü çalışıldığını, 2006-2007 yıllarında davalı apartmanın yöneticiliğini yaptığını, davacı ile 8 aylık ücret ödenmesi konusunda anlaştıklarını, yaz aylarında ise bahçe bakımı işi yaptığını, bu iş için ayrıca ücret ödendiğini beyan etmişlerdir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yalnızca kış ayları için hesaplama yapıldığı belirtilerek yıllık 6 ay üzerinden günde 3 haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı belirtilmiş ise de bilirkişi raporunda davacının fazla mesai süresinin nasıl tespit edildiği, hangi aylarda davacının fazla mesai yaptığının kabul edildiği denetime açık şekilde belirlenmemiştir. Anılan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, temyiz harcı peşin alındığından davacıdan yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 18.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.