Esas No: 2015/4913
Karar No: 2019/9357
Karar Tarihi: 25.04.2019

**14. Ceza Dairesi         2015/4913 E.  ,  2019/9357 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuklar ...ve ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olayın intikal şekli, mağdure ile suça sürüklenen çocuk ... ... ile mağdure arasındaki bilgisayar ortamındaki mesajlaşma içerikleri ile tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuk ... ...'nın, üzerine atılı suçu, cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde TCK.nın 103/4. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.02.2017 gün ve 2014/696 Esas, 2017/75 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocukların mağdurenin aynı yaşlarda olduğu, suça sürüklenen çocukların içinde bulundukları sosyal ortam, eğitim düzeyleri ve kişisel özellikleri gözetildiğinde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye girmeleri sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyecekleri ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurlarının bulunmaması sebebiyle suça sürüklenen çocukların cezalarında TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırım yapılamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde anılan maddenin uygulanması suretiyle haklarında fazla ceza tayini,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Suça sürüklenen çocuğun diğer suça sürüklenen çocukların eylemlerini gerçekleştirmeleri için babasına ait deponun anahtarını onlara vererek eylemerini icrasını kolaylaştırıp suçlarına yardım eden sıfatıyla katıldığına dair, cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinin tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, atılı suçtan beraati yerine yeterli olmayan yazılı gerekçelerle mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.04.2019 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... yönünden oy birliğiyle, suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'nın üzerlerine atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuklar 14 yaş 2 aylık ... ve 14 yaş 6 aylık ... ile 14 yaş 10 aylık mağdure ..., SSÇ lerin herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

14 yaşındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. Maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi,.. cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinde biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız, Polat, Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

Coulborn Foller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunukken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız-penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornoğrafisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, YTCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki, istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve maıduru bakımından tartışmalı olan husus, onbeş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” husussu;

“Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. Maddesinin 2. Fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.” Biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, 15 yaşından kaçak iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. Maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 103/1. Maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının, erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. “Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.

Alman CK’da farklı bir yöntem seçilerek hangi halde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Buna göre on dört on sekiz yaş aralığındaki küçüklerin cinsel istismarını öngören 182/.2. maddesinde yirmi bir yaşını doldurmamış kişi ile on dört on sekiz yaş aralığında bulunan küçüğün eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Fransız CK’da yaş farkını dikkate alan ve buna göre bir cezalandırma sistemi benimseyen bir hüküm olmamakla birlikte, çocukların cinsel istismarını öngören 227-25. madde hükmü on beş yaşından küçüğün, bir büyük tarafından şiddet, zorlama, tehdit, hile olmaksızın cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Aynı yönde Fr. CK. m. 227-27’de on beş on sekiz yaş aralığında bulunan bir küçüğün bir yetişkin tarafından şiddet, zorlama, tehdit hile olmaksızn cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Bu hükümlere göre suçun faili ancak bir yetişkin olabilecek, mağdur da ancak belirtilen yaş gruplarındaki çocuklar olabilecektir. Kanunun lafzı değerlendirildiğinde çocukların birbirlerine karşı cinsel istismar eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.” (Memiş Kartal, Pınar . Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı, DER Yayınları, İstanbul (2014), sh. 159-160)

Bu açıklamalar ışığında, 14 yaş 10 aylık mağdure ile mağdurenin ve kendilerinin rızası ile cinsel ilişkiye giren ve 14 yıl 2 ay ve 14 yıl 6 aylık suça sürüklenen çocukların, mağdureye karşı herhangi bir istismarda bulunmamış olmaları, mağdure hakkında dava bile açılmazken kendileri hakkında 5 yıl 10 ar ay hapis cezası ile cezalandırılmaları, hem TCK’nın 103. Maddesinin düzenleniş amacına, karşılaştırmalı hukuka, hem ceza hukukunun genel ilkelerine, bu kapsamda eşitlik ilkesine, hak ve adalet duygusuna aykırı bulduğumuzdan,

SSÇ’ler hakkında eylemlerinin cinsel istismar niteliğinde olmadığından beraatlerine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.