Esas No: 2011/515
Karar No: 2011/7200
Karar Tarihi: 06.12.2011

15. Hukuk Dairesi 2011/515 E., 2011/7200 K.

**15. Hukuk Dairesi 2011/515 E., 2011/7200 K.**

**- ARSA PAYI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ

- HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 2 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 96 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 106 ]

**"İçtihat Metni"**

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı ve eksik işler bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece eksik iş bedeli ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına, gecikme tazminatı isteminin ıslahla artırılan miktarla birlikte kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin varlığı, davalı yüklenicinin sözleşmeye göre edimini süresinde yerine getirmediği uyuşmazlık konusu değildir. İhtilâf sözleşmenin 7. sayfa 8. maddesindeki düzenlemenin yorumu, gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan maktu gecikme tazminatının değiştirilip değiştirilemeyeceği, bu miktarla tarafların ne kadar süre ile bağlı olacakları, değiştirilebilecekse yöntemin nasıl olması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.

Sözleşmenin 7. sayfa 8. maddesinde aynen "verilen süre ve ek süre içerisinde kooperatif inşaatın teslim tarihi gecikirse geçen her ay için arsa sahiplerinin toplam dairelerinin tamamı için aylık 500.000.000 TL (sözleşme tarihinde geçerli olan) ödemeyeceklerdir." şeklinde yazılmıştır. Cümlenin başlangıcı ve gelişme bölümüne bakıldığı ve tüm daireler için 500.000.000 TL (500,00 TL) ibaresi de dikkate alındığında gecikme halinde herhangi bir tazminat ödenmeyecekse rakam yazılmasına gerek olmadığından cümlenin sonundaki kelimenin ödeyeceklerdir olarak yazılması gerekirken hata sonucu o şekilde yazıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin bu maddenin gecikme halinde kararlaştırılan gecikme tazminatı olduğunu kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sözleşmedeki süre ve verilen ek sürelere rağmen inşaatın teslim edilmemesi halinde arsa sahiplerinin tüm daireleri için yüklenicinin ödeyeceği kabul edilen aylık 500,00 TL gecikme tazminatı niteliğinde olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK'nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96. madde).

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır.

Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez.

Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK'nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan, Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı ve bu süreden sonra da tüm daireler için toplu gecikme tazminatı hesaplanıp hesaplanmayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki düzenleme ve miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; her bir bağımsız bölüm için taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince, mahkemece az yukarıda açıklanan Dairemizin yeni görüş ve uygulamaları doğrultusunda inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, hüküm fıkrasının 7. maddesindeki vekâlet ücretinin davalıya ait olması gerekirken maddi hata sonucu davacıya verilmesine şeklinde yazılması da usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 06.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.