Esas No: 2012/173
Karar No: 2012/379
Karar Tarihi: 13.06.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/4-173 E.  ,  2012/379 K.**

* KAMU GÖREVLİLERİNİN KUSURUNDAN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVASI

* HİZMET KUSURU SEBEBİYLE TAZMİNAT

* GÖREVLİ MAHKEME

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 440

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 442

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 41

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 3

* DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 13

* İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU (İYUK) (2577) Madde 2

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 2

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 125

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 129

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 140

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 155

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 14.10.2008 gün ve 2002/772 E., 2008/314 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 08.11.2010 gün ve 2009/11614-11513 sayılı ilamı ile,

(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan Celal Turan'ın temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer davalı Sağlık Bakanlığı'nın temyiz itirazına gelince; dava, hatalı tedavi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemlerine ilişkindir. Yerel mahkemece istem kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.

Dava, başlangıçta SSK Başkanlığı aleyhine açılmıştır. Yargılama sırasında SSK Başkanlığı Sağlık Bakanlığı’na devredilmiş ve Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temsil edilmiştir. SSK Başkanlığı’nın Sağlık Bakanlığı’na devrine ilişkin 5283 sayılı Yasa’da göreve ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Davalı Sağlık Bakanlığı bir kamu tüzel kişiliği olup kural olarak, işlem ve eylemleri kamusal nitelik taşır. Dava konusu olayda, davalı bakanlığın yasa ile kendisine verilmiş bulunan görevi yerine getirmediği ileri sürülmüştür. Görevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuru niteliğindedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince ilgili idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…)

gerekçesiyle kararın yukarıda (2) nolu bentte sayılı gösterilen nedenle davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden BOZULMASINA; bozma nedenine göre adı geçen davalının öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına; diğer davalı Celal Turan'ın temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Davacı ve davalılardan Celal  vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 07.07.2011 gün ve 2011/6743-8079 sayılı ilamı ile,

(…1-Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan davacının karar düzeltme itirazları reddedilmelidir.

2-Davalı Celal'ın karar düzeltme itirazına gelince; dava, hatalı ameliyat nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece istem kısmen kabul edilmiş, karar davalıların temyizi üzerine dairece bozulmuştur. Bu defa davacı ile davalılardan Celal Turan'ın karar düzeltme istemeleri üzerine dosya yeniden incelenmiştir.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir.Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur.Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir.  Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir. Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu olayda Sağlık Bakanlığı'na 5283 sayılı yasa uyarınca devredilen SSK hastanesinde görevli doktor olan davalı Celal Turan'ın yaptığı ameliyatın hatalı olduğu iddiasıyla tazminat istendiğine göre davanın davalı Celal Turan yönünden husumetten reddi gerekir. Mahkemenin bu yönü gözetmemesi bozmayı gerektirirse de davalı Celal Turan'ın temyiz itirazları daha önce reddedildiğinden bu davalının karar düzeltme isteminin HUMK'nun 440-442.maddeleri uyarınca kabulü ile kararın onun yararına da bozulması gerekmiştir …)

davalı Celal Turan’ın karar düzeltme isteminin (2) nolu bentte gösterilen nedenle kabulü ile bozma ilamının 1.bendinin kaldırılarak kararın onun yararına BOZULMASINA; davacının karar düzeltme itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine oyçokluğu ile karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Sağlık Bakanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen hüküm; Özel Dairece, yukarıda metni aynen yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece, davalı-doktor Celal Turan hakkındaki bozma ilamına uyulmasına, bu davalı hakkındaki davanın husumetten reddine; diğer davalı Sağlık Bakanlığı hakkındaki bozmaya uyulmayarak önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Mahkemece, davalılardan Celal Turan(doktor)’a yönelik bozma ilamına uyulup, davalı Sağlık Bakanlığı hakkında verilen bozmaya karşı direnildiğinden, davalı Kurum yönünden uyuşmazlığın incelenmesi gerekmektedir.

Direnme kararını davalı Sağlık Bakanlığı vekili temyiz etmiştir.

Bozma ilamı ve direnme kararının kapsamına göre Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3.maddesi de daha sonra Anayasa Mahkemesi’nce bu madde iptal edilmiştir.- dikkate alındığında eldeki maddi ve manevi zarar davasına davalı idareye karşı İdari Yargıda mı, yoksa Adli Yargıda mı bakılacağı noktasında toplanmaktadır.

İşin esasına geçilmeden önce, Hukuk Genel Kurulu’nda usulüne uygun bir direnme kararı bulunup bulunmadığı hususu önsorun olarak tartışılmıştır.

Önsorun olgusu şöyledir;

Mahkemece ilk kararda dayanılmayan, 08.11.2010 tarihli bozma ilamı itibari ile yürürlüğe girmemiş olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3.maddesine dayanılarak direnme kararı verilmiş olmasının yeni hüküm olup olmadığı hususu önsorun olarak tartışılmıştır (direnme kararı 11.10.2011 tarihinde verilmiştir).

Bu hususun yeni hüküm niteliğinde olmadığı, mahkemenin önceki kararını kuvvetlendirme yönünde gerekçesini genişlettiğinden, önsorun bulunmadığına oybirliği ile karar verilmiştir.

Önsorun bu şekilde aşıldıktan sonra işin esasına yönelik temyiz incelemesine gelince;

Davacı, 08.04.1997 tarihinde Diyarbakır SSK Hastanesi’nde ameliyat olduğunu, ancak hatalı ameliyat sonucu çalışma gücünün bir kısmını kaybettiğini iddia ederek, başlangıçta SSK Başkanlığı aleyhine maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davayı açılmıştır.

Yargılama sırasında davalı Kurum’a ait hastane, 06.01.2005 tarihinde kabul edilen 5283 sayılı “Bazı Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun” gereğince, Sağlık Bakanlığı’na devredilmiş ve Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temsil edilmiştir.

SSK Başkanlığı’na bağlı hastanenin Sağlık Bakanlığı’na devrine ilişkin 5283 sayılı Yasa’da mahkemelerin görevine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu saptamadan sonra adli yargı ve idari yargı ayrımını irdelemek faydalı olacaktır.

Görev, genel olarak bir yargı yerinin dava konusu yönünden yetkili olması durumunu göstermektedir. Uyuşmazlık konusu itibarıyla davanın, hangi yargı düzeninde ve o düzen içinde yer alan mahkemelerden hangisinde görüleceği görev kurallarıyla belirlenir. Dünyada adli yargı-idari yargı ayırımı açısından genel olarak iki sistem bulunmaktadır. Bunlardan ilki İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada gibi ülkelerde uygulanan “tek hukuk-tek yargı sistemi” olarak da adlandırılan “yargı birliği” sistemi; ikincisi ise başta Fransa olmak üzere Kara Avrupa’sı ülkelerinde ve ülkemizde de uygulanmakta olan “iki ayrı hukuk ve iki ayrı yargı sistemi” olarak da adlandırılan “idari yargı” veya “idari rejim”dir. Yargı birliği sisteminde, adli-idari uyuşmazlık ayırımı yapılmaksızın tüm uyuşmazlıklar genel görevli mahkemelerde çözümlenmekte; yargı ayrılığını benimsemiş ülkelerde ise idari nitelikteki uyuşmazlıklardan doğan davalar bu iş için özel olarak kurulmuş idari yargı yerlerince çözümlenmektedir (Birsen İsmail, Yavaş Emre, “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. Maddesi ile Getirilen Düzenlemenin Hukuk Âleminde Doğuracağı sorunlar ve Bu Maddenin Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:6, Sayı:63, Kasım 2011, s.17.).

İdari rejimi benimseyen ülkelerde, idare hukukunun idare üzerindeki düzenleme alanının, idarenin yapmış olduğu işlem ve eylemlerden ya da yürüttüğü faaliyetlerden doğan hangi tür uyuşmazlık ve davaların idari yargıda çözümleneceğinin belirlenmesi önemli bir konudur. İdari yargının varlık nedeni, idarenin denetlenmesinde uzmanlaşmış bir yargı kolu olarak bu denetimi adli yargıya oranla daha etkili bir şekilde yapabilmesi; temel işlevi, ise bireyleri ve toplulukları idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden korumaktır. Yargı birliği sistemini benimsemiş olan ülkelerde idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin genel mahkemelerce yapılması hukuk devleti ilkesi açısından bir sakınca doğurmamaktadır.Bu ülkelerde genel mahkemeler tarafından yapılan denetim etkili bir yargı denetimi olup, bu mahkemelere hukuka aykırı buldukları idari işlemleri hükümsüz kılma yetkisi de tanınmaktadır. Ayrı bir idari yargı rejimini benimsemiş olan ülkelerde ise daha etkili bir yargı denetimi idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminin idari yargı tarafından yapılmasıyla sağlanır.İdari yargının görev alanının adli yargı karşısında belirlenmesi sorunu idari rejimi benimsemiş olan ülkelerde, sadece hangi tür uyuşmazlık ve davaların idari yargıda, hangilerinin ise adli yargıda çözümleneceği sorunu olmaktan çok hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi ile yakından ilgili bir sorundur.Sorunun hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olması nedeniyle idari rejimin ve bunun uzantısı olan idari yargı sisteminin benimsenmesiyle birlikte, idari yargının görev alanının adli yargıya karşı korunması için çeşitli önlemler düşünülmüş ve bu bağlamda bazı ölçütler geliştirilmiş ve bu korumayı yapmak üzere ülkemizde de olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesi biçiminde mahkemeler kurulmuştur.İdari yargının görev alanının belirlenmesi için kullanılan örneğin kamu gücü ölçütü, kamu hizmeti ölçütü, kamu kanunu gibi ölçütler yetersiz, elverişsiz ve çoğu kez belirsiz olduğundan ve pozitif hukukta da bir dayanağa sahip bulunmağından başka, bu yargı kolunun korunması için oluşturulan mahkemeler de, idari yargının görev alanını belirleme yetkisi yasama organının takdirine bırakıldığı sürece işlevlerini tam olarak yerine getirememişlerdir.Bu nedenle idari yargının görev alanı belirlenirken, bir yandan pozitif hukukta bir dayanak aranırken, diğer yandan bu yargı kolunun görev alanının anayasal bir dayanağı olup olmadığı sorusuna da bir yanıt aramak gereksinimi duyulmuştur (Günday Metin, “İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları”, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Cilt:14, s.347-348. ).

İdari yargı, Devlet, belediye, köy gibi idari makamların idari faaliyetleri sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözümleyen hukuk dalıdır. İdare aleyhine açılan davalar idari yargının görev alanına girmektedir. Ancak idarenin aleyhine açılan tüm davalar idari yargıya tabi değildir. İdari yargı, idarenin işlem ve eylemlerinden ve genel olarak kamu hukukuna ait faaliyetlerinden doğan uyuşmazlıkların çözümlendiği yargı koludur (Kılıç Halil, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Cilt:1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.5-6.).

İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerdir. İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak “tam yargı” davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.

İdari işlem, idari kanunlara dayanarak yapılan muamelelere denilmektedir. Bir tasarruf ya da kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın, bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makam tarafından tesis edilmiş veya verilmiş olması ve idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir. İdari işlemin, “idarenin kamu hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili bulunması” gereği, idare mahkemelerinin görevini belirlemede kesin bir öneme sahiptir. Bu unsur, idari işlemleri idarenin özel hukuk hükümlerine dayanarak tesis ettiği tasarruflardan ayıran temel ölçü olmaktadır. Bir idari işlemin bir kişiyi yaralaması ya da öldürmesi mümkün değildir. Kişilerin yaralanmasına veya ölmesine idari işlemler değil, idari eylemler yol açabilir. Ancak bir idari eylemin, bir idari işlemin uygulanması safhasında ortaya çıkması mümkündür (Kılıç Halil, a.g.e., s.7-8.).

Bir fiilin “idari eylem” veya “idari işlem” oluşturup oluşturmadığı sorunu ise bir idare hukuku sorunudur ve bu konuda karar verebilmek için idari eylemin ve işlemin nasıl tanımlandığını bilmek gerekmektedir. Kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleri ile tanımlanan idari eylem ve işlemler ise zaman içinde oluşan idari yargı içtihatlarıyla belli bir çözüm tarzına kavuşmuştur. Öte yandan, idarenin eylemlerinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davalarda idarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesinin diğer koşulu bir idari eylemin veya işlemin hukuka aykırı olmasıdır.Hukuka aykırılık ise idare hukuku kuralları içinde kusursuz sorumluluk halleri de değerlendirilerek bir sonuca ulaşmayı gerektirmektedir.Özel hukuktaki kusursuz sorumluluktan çok farklı özellikler gösteren idarenin kusursuz sorumluluk halleri ise, idari yargı yerlerinin uzun yıllar neticesinde yargı içtihatları ile oluşturduğu özel bir idare hukuku alanıdı.

2709 sayılı 1982 Anayasa’sının 2.maddesinde “hukuk devleti” olmak, Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılmış; 11.maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmıştır. Bu kuralların doğal gereği olarak da 125.maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; 140.maddenin birinci fıkrasında da hakimler ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapacakları belirtilmiştir. Anayasa’nın 155.maddesinin birinci fıkrasında, “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.” kurallarına yer verilmiştir.

Anayasa’nın 125., 140. ve 155.maddelerinin birlikte incelenmesinden idari eylem ve işlemlerin yargısal denetiminin idari yargının görev alanına girdiği anlaşılmaktadır.

Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Çünkü  yargı denetimi demokrasinin ‘olmazsa olmaz’ koşuludur. Anayasa’nın ‘idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır’ kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Anayasa’nın 125.maddesinin birinci fıkrasında yer alan bu kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Kural olarak bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemeler için idari yargının, özel hukuk alanındakiler için de adli yargının görevli olduğunda duraksanamaz.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Bu hüküm gereğince ve zararın kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğması nedeniyle idarenin hizmet kusuruna dayanılmış olması karşısında, kamu hizmeti yürüten Sağlık Bakanlığı’na bağlı hastanenin bu hizmeti yürüttüğü sırada kişilere verdiği zararın tazmini istemiyle açılan dava, olayda kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-b maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yeleri görevlidir.

Davalı Sağlık Bakanlığı’nın kamu tüzel kişiliği olup kural olarak, işlem ve eylemlerinin kamusal nitelik taşıdığı, sağlık hizmeti vermek amacıyla kurduğu Diyarbakır Devlet (önceki adı SSK) hastanesinde  yürütülen hizmetin işleyişindeki yetersizlik nedeniyle hizmet kusurunun ortaya çıktığı ve bu nedenle uğranılan zararın kusurlu hizmeti işleten davalı idarece tazmini gerektiği öne sürülerek eldeki dava açıldığına göre, davada hizmet kusuruna dayanıldığı tartışmasızdır.

Hizmet kusuruna dayanılan eldeki davada zararın, idarenin bir eyleminden meydana geldiği, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında idarenin eylemlerine karşı ise idari yargıda tam yargı davası açılması gerektiği kuşkusuzdur.

Öte yandan, mahkemenin direnme kararına gerekçe yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” başlıklı 3.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 16.02.2012 gün ve 2011/35 E., 2012/23 K.sayılı kararı ile iptal edilmiş, iptal kararı 19.05.2012 gün ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Öncelikle belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları Resmi Gazetede yayınlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğurur. Ancak bu kuralın istisnası Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının etkisi henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalar yönünden geçerli olduğudur (Anayasa m. 153). Eldeki davada henüz kesinleşmediğinden Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eldeki dava yönünden etki doğuracağı ve HMK.nun 3.maddesinin eldeki davada uygulanmayacağı kuşkusuzdur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.02.2005 gün ve 2005/21-66-93 sayılı kararında da bu ilke benimsenmiştir.

Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle dava dilekçesinin reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek için esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Ne var ki, davalı doktor hakkında bozma ilamına mahkemece uyulduğundan, uyulan kısım yönünden inceleme yapma görevi Hukuk Genel Kurulu’na ait olmayıp, Özel Daire’ye ait olduğundan dosyanın bu yön incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, davalı doktor Celal Turan hakkında bozma ilamına mahkemece uyulduğundan uyulan kısım yönünden inceleme yapmak üzere dosyanın Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, aynı Kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.