Esas No: 2021/7504
Karar No: 2023/3171
Karar Tarihi: 23.03.2023

**5. Ceza Dairesi         2021/7504 E.  ,  2023/3171 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.05.2015 tarihli ve 2014/4640 Soruşturma, 2015/944 Esas, 2015/862 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları ve 53 üncü maddesi uyarınca da hak yoksunluğuna karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2016 tarihli ve 2015/394 Esas, 2016/174 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, bu cezaların aynı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ertelenmesine, sanıkların 1 yıl süre ile denetim altında tutulmasına ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafiinin temyiz dilekçesi, katılanın müdürlük görevinin kanunen sona erdiğine, değerlendirme formlarının yönetmeliğe uygun şekilde doldurulduğuna, idari işlem niteliğindeki değerlendirmenin idari dava konusu yapılabileceğine, objektif cezalandırma şartlarının gerçekleşmediğine, sanıkların suç kastıyla hareket etmediklerine ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair hususlar gereğince sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihlerinde ... İlçe Milli Eğitim Müdürü olan sanık ... ile insan kaynakları sorumlu şube müdürü olan sanık ...'nın, ... Anadolu Lisesinde müdür olarak görev yapan katılanın görev süresinin uzatılması ile ilgili Yönetmelik gereğince düzenledikleri değerlendirme formunda herhangi bir dayanak olmadan olumsuz tespitler yapmak suretiyle katılanın mağduriyetine neden oldukları ve bu şekilde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddia ve kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

14.03.2014 tarihli ve 28941 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6528 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22 nci maddesi ile değişik 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 37 nci maddesinin sekizinci fıkrası "Okul ve Kurum Müdürleri, İl Millî Eğitim Müdürünün teklifi üzerine, Müdür Başyardımcısı ve Yardımcıları ise Okul veya Kurum Müdürünün inhası ve İl Millî Eğitim Müdürünün teklifi üzerine Vali tarafından dört yıllığına görevlendirilir. Bu görevlendirmelerin süre tamamlanmadan sonlandırılması, süresi dolanların yeniden görevlendirilmesi ile bu fıkranın uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir. Bu fıkra kapsamındaki görevlendirmeler özlük hakları, atama ve terfi yönünden kazanılmış hak doğurmaz", 6528 sayılı Kanun'un 25 inci maddesiyle eklenen geçici 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrası ise; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla halen Okul ve Kurum Müdürü, Müdür Başyardımcısı ve Yardımcısı olarak görev yapanlardan görev süresi dört yıl ve daha fazla olanların görevi, 2013-2014 ders yılının bitimi itibarıyla başka bir işleme gerek kalmaksızın sona erer. Görev süreleri dört yıldan daha az olanların görevi ise bu sürenin tamamlanmasını takip eden ilk ders yılının bitimi itibarıyla başka bir işleme gerek kalmaksızın sona erer" hükümlerini içermektedir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan, 10.06.2014 tarihli ve 29026 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Eğitim Kurumları Yöneticilerinin Görevlendirilmelerine İlişkin Yönetmeliğin 15 inci maddesi ile de müdürlük görev süresinin uzatılmasına ilişkin düzenleme yapılmış, dört yıllık görev süresini dolduran müdürlerin adı geçen yönetmeliğin ekinde yer alan "Görev Süreleri Uzatılacak Eğitim Kurumu Müdürleri Değerlendirme Formu" üzerinden değerlendirileceği belirtilmiştir.

İdari işlem, idari makamların kamu gücü kullanmak suretiyle idare işlevine yönelik yaptığı tek yanlı irade açıklamalarıdır ve bazı durumlarda da idarenin takdir yetkisi mevcuttur. Takdir yetkisi ile idareye belirli şart ve koşullarda bir işlemi yapıp yapmama hususunda ve kanunda öngörülen farklı çözümler arasında bir tercih yapma konusunda serbestlik bırakılmaktadır. İdarenin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının somut biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisine sahip olması halinde yapılacak yargısal denetim, idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bu seçeneğin uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanması ile sınırlanmıştır. İdare boş bulunan kadroya, kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek en uygun kişiyi atama konusunda, gerekli nitelikleri taşıyanlar arasında tercihte bulunma hak ve yetkisine sahip olup bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacak, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyecek ve yerindelik denetimi yapılamayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun, 04.10.2022 tarihli ve 2021/5.MD-341, 2022/600 sayılı Kararında; "..görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır. ….sanığın takdir hakkı kapsamında söz konusu boşanma ve velayet davasında karar verdiği, sanığın görevini kötüye kullandığı yönünde açık ve somut bir iddia ve delil ileri sürülmediği, sanığın eyleminin disiplin soruşturmasına konu olabileceği kabul edilmelidir", 24.03.2022 tarihli ve 2020/5.MD-118, 2022/205 sayılı Kararında "tesis edilen işlemin haksız ve keyfi bir idari işlem olarak kabulüne imkân bulunmaması, katılan hakkında tesis edilen işlemlerin idari yargı yoluyla iptal edilmiş olmasının da tek başına sanığın keyfi bir işlem yaptığı sonucunu doğurmaması, aksine kabulün idari yargı yoluyla iptal edilen tüm işlemleri gerçekleştiren veya kararları alan kişilerin sorumluluğuna neden olacağı anlamına gelecek olması, bunun da hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaması," hususlarına yer verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ... İlçe Milli Eğitim Müdürü olan sanık ... ile insan kaynakları sorumlu şube müdürü olan sanık ... hakkında ... Anadolu Lisesinde müdür olarak görev yapan katılan ile ilgili düzenledikleri değerlendirme formunda herhangi bir dayanak olmadan olumsuz tespitler yapıp somut bilgi veya belgeye dayanmadıkları, sanıklar tarafından yapılan bu değerlendirme işleminin Sivas İdare Mahkemesinin 30.03.2015 tarihli ve 2014/1595 Esas, 2015/717 sayılı Kararıyla iptal edildiği ve iptal kararının Sivas Bölge İdare Mahkemesinin 08.07.2015 tarihli kararıyla onanarak kesinleştiği ve bu itibarla sanıkların olumsuz performans raporu düzenleme biçimindeki eylemlerinin norma aykırı olduğu kabul edilerek görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de; görevi kötüye kullanma suçunun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği, katılan hakkında tesis edilen işlemin idari yargı yoluyla iptal edilmiş olmasının tek başına sanıkların keyfi bir işlem yaptığı sonucunu doğurmayacağı, aksine kabulün idari yargı yoluyla iptal edilen tüm işlemleri gerçekleştiren veya kararları alan kişilerin sorumluluğuna neden olacağı anlamına gelecek olması, bunun da hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaması, keza değerlendirme formundaki kriterlerin olumluluk arz eden düşünce yapısı, tavır, davranış, vasıf, karakter ve benzeri niteliklerden oluştuğu, bu kriterlerin "evet" ya da "hayır" şeklinde doldurulmasının nesnel, somut, ölçme ve değerlendirme kriterlerine dayanmadığı ve objektiflikten uzak soyut, dayanaksız ve hukuk güvenliği ilkesine aykırı olduğu, öte yandan katılanın müdürlük görevinin 6528 sayılı Kanun'un 25 inci maddesiyle eklenen geçici 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kanunen son bulması karşısında, sanıkların katılanı mağduriyete uğratma amacıyla hareket ettikleri yönünde bir delil olmadığından suç kastlarının bulunmadığı nazara alınarak 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatleri yerine, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmiş olması,

Kabule göre de;

Sanıklar hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezası ertelendiği halde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmedilerek aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı davranılması,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve kısa süreli hapis cezalarının ertelenmesine karar verilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrası gereğince, ayrıca, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanılmalarının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2016 tarihli ve 2015/394 Esas, 2016/174 sayılı Kararına yönelik sanıklar müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.03.2023 tarihinde karar verildi.