Esas No: 2013/5911
Karar No: 2013/9915
Karar Tarihi: 29.05.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/5911 E.  ,  2013/9915 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı banka nezdinde hesabı bulunan ve internet bankacılığı hizmeti alan müvekkilinin hesabından 14.03.2011 tarihinde internet üzerinden müvekkilinin izni ve bilgisi dışında çekilen 21.850,00 TL.'nin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, yetki ilk itirazında bulunmuş, davanın esası yönünden ise; müvekkili bankanın internet bankacılığı işlemlerinde altı kademeli güvenlik sistemi kullandığını, 3. şahısların müşterilerin kullanıcı kodu ve internet şifre bilgilerini müvekkili bankanın sisteminin zaafiyetinden yararlanarak temin etmelerinin mümkün olmadığını, davacının sisteme kayıtlı cep telefonu hattına erişilmesinde müvekkili bankaya izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığını, şifrelerin korunmasında ve güvenli bir bilgisayar üzerinden işlem yapılmasında gerekli özeninin gösterildiğini davacının ispatla yükümlü olduğunu ileri sürerek %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İhbar olunan .... Vekili, davalı banka ile iletişimi sağlayan müvekkili GSM şirketinin olayda kusuru bulunmadığını, asıl hizmeti sunan tarafın davalı banka olduğunu, kimlik ve banka hesap bilgilerinin kötü niyetli 3. kişilerin eline geçmesinde davacı ve davalı bankanın ağır kusuru bulunduğunu, ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davaya konu EFT işleminde davacı şirketin olayda kusurlu olduğunun davalı tarafından somut delillerle ispatlanmadığı, bilirkişi raporuda dikkate alınarak davalı bankanın objektif özen yükümlülüğü gereği oluşan davacı zararında ihmali ve kusuru olduğu kanaatiyle olay tarihinden itibaren takip tarihine kadar işlemiş avans faizi hesabı yapılarak ve davacının takipten itibaren yasal faizi talep ettiği dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ile davalının icra takip dosyasındaki itirazının kısmen iptali ile takibin 21.850.00 TL asıl alacak ve 134.69 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 21.984,69 TL alacak üzerinden devamına, 21.850,00 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık % 27 geçmeyecek şekilde değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına, davalının haksız itirazı nedeniyle hükmolunan 21.984,69 TL üzerinden % 40 oranında olmak üzere 8.793,87 Tl icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin davacı talebinin reddine, koşulları bulunmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 29.05.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Bilişim alanındaki gelişmelerin doğurduğu yenilikler; finans sektöründe sunulan hizmet ve ürünlerde de paralel çeşitlenmeye yol açarak hesap sahiplerine farklı ürün seçenekleri sunulmasına imkan sağlamıştır. Bu kapsamda bankacılık hizmetleri alanında müşterilere büyük oranda işlem kolaylığı getiren internet bankacılığı seçeneği ortaya çıkmıştır.

Bu tür bir bankacılık hizmeti sunan finans kuruluşları fiziki mekan ve personel gibi önemli gider kalemlerinden tasarruf ederek daha rekabetçi bir yapıya kavuştukları gibi, müşteriler de; şubeye kadar gidip bankolar önünde sıra beklemek gibi zaman kayıpları yaşamadan oturdukları yerden bir çok bankacılık işlemini gerçekleştirme imkanına kavuşmaktadırlar. Dolayısıyla bu enstrümanı seçen müşteri ile banka yönünden tam bir kazan-kazan pozisyonundan bahsetmek yanlış olmayacaktır.

O halde nimet ve imkanın paylaşıldığı yerde riskin de paylaşılması işin doğası gereğidir. Yaygın uygulamalardan da görüleceği üzere işlem güvenliği basamakları çoğunlukla müşteri tercihleri doğrultusunda oluşturulmaktadır. Gereğinden fazla güvenli giriş seçeneğini tercih edecek müşterinin internet bankacılığına erişim hızı, bizzat şubeye gidip işlem yaptırmadan daha zor hale geleceğinden, çoğu kez daha hızlı işlem tercihinden dolayı güvenlikten bir parça taviz verildiği de müşahede olunmaktadır.

Kaldı ki; bankaların “yüzde yüz güvenli internet bankacılığı yapacağım” iddiasıyla büyük erişim zorlukları çıkaran güvenlik koruma duvarları getirmesi halinde, internet bankacılığına erişim hızı, fiziken şubeye gitme zorluğuyla paralel bir sürece dönüşeceğinden arzu edilen faydayı sağlamaktan uzaklaşacaktır.

Güvenlik unsurunu gereğinden fazla abartan bir çok hesap sahibi zaman, zaman basında yer alan dolandırıcılık haberlerinden de etkilenerek (tüm sıkıntılarına rağmen) konvansiyonel bankacılık enstrümanlarından vazgeçmemektedirler. Dolayısıyla internet bankacılığını benimseyen müşteri için “bir parça risk algısıyla hareket eden kişi” nitelendirmesinde bulunmak yanlış bir tespit olmayacaktır.

Klasik bankacılık türünde bile zaman, zaman bir takım usulsüzlük ve dolandırıcılık vakıalarına rastlanırken, elektronik bankacılıkta mutlak güvenlikten bahsetmek elbette ki mümkün olmayacaktır. Bu durumda bankaların; parola, şifre,SMS vs. gibi asgari bir giriş güvenliğini temin ettikten sonra, ilave güvenlik seçenekleri ve bunların muhtemel sonuçları hakkında müşterilerini bilgilendirip bilgilendirmedikleri noktasında, ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kusuru oranında sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, aksi bir kanaatle; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle adeta kusursuz sorumluluk derecesine varan bir oranda sorumlulukları yoluna gitmek, art niyetli bir takım müşterilerin bu tür bir yaklaşımdan faydalanmasına kapı aralayacağından hukuki çözümlemelerdeki hassas dengenin bir an olsun göz ardı edilmemesi gerekmektedir.

TMK’nun 6.maddesi “…taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” demek suretiyle, ispata dair temel hukuk ilkesine işaret ederken, HMK nun 190. Maddesinde ise:”İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” denilmektedir…İspat kurallarına dair tüm bu temel hukuk ilkeleri bir tarafa bırakılarak; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle adeta “müşteri daima haklıdır” algısını pekiştirecek tutum ve anlayışın sonucunda; emsal davalar yönünden de bankaların adeta sorumluluktan kurtulmasını imkansız hale getirecek uygulamalara kapı aralanmaktadır.

Uygulamanın giderek bu şekilde oturması;şifre yada telefon numarasını muvazaalı bir şekilde başkasına kullandırıp, hesabını boşalttıracak müşterilere karşı bankaları adeta çaresiz bırakacaktır. Bu tür sorunlarla baş edemeyen bankalar, zamanla, ya internet bankacılığı enstrümanını bir yana bırakacak yada işlem yapan müşterinin ayağına kadar ulak göndermek suretiyle kimlik teyidi yapmaya çalışacaklardır ki, bu kez iş internet bankacılığından mizahi bankacılığa evirilecektir.

Öte yandan, bankalar; birer güven kurumu olmalarının yanı sıra, aynı zamanda kar amaçlı ticari kuruluşlardır.Dolayısıyla, bu tür emsal kararlar neticesinde hak etmedikleri zarar kalemlerine maruz bırakılmaları halinde; kendilerini yeni duruma hızla uyarlayarak; yapacakları maliyet analizleri sonucunda, riski; sair müşterilere ek maliyet olarak yansıtacakları kuvvetle muhtemel bir iktisadi gerçeklik olarak karşımıza çakacaktır ki; bu durum başlı başına bir sosyal sosyal adaletsizliğe yol açacaktır.

Olayımıza dönecek olursak; mahkemenin kararına dayanak teşkil eden bilirkişi raporunda; davalı bankanın internet bankacılığı altyapı sisteminin yeterli koruma ve güvenli giriş seçeneği sunmadığı yolunda bir tespite rastlanmamaktadır. Davacı, internet giriş şifresini muhafaza etme yolunda gerekli tedbirleri almadığı gibi, tamamıyla kendi sorumluluğundaki GSM abone numarasının başkaları tarafından elde edilmesine de engel olamamıştır. Ancak buna rağmen bilirkişi; bankaların birer güven kurumu olduklarına dair Yargıtay kararlarına atıf yapmak suretiyle,zararın tamamından sorumlu tutulması gerektiğini vurgulamıştır.

Bundan başka mahkemece; bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle kabul kararı verilmiş olup, inceleme yapılmadan önce kusurun hangi tarafta olduğuna dair somut bir veri ve bulgu bulunmamaktadır. Bir başka deyişle davalının itirazının haksızlığı ancak yargılamayla açıklığa kavuştuğundan ortada likit (bilinebilir) bir alacak tutarından da bahsedilemeyeceğinden davalının ayrıca icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulması da hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.

Sonuç olarak; bankanın bilgi işlem merkezindeki bir güvenlik açığından değil de müşterinin güvenlik alanındaki bir bilgisayardan yada müşterinin şifre, parola, GSM gibi güvenlik enstrümanlarının elde edilmesi sonucunda başka bir kanaldan erişilmek suretiyle usulsüzlük yapılması halinde bankanın sorumluluktan kurtulma şartlarının tamamıyla oluşmaması halinde; müşterinin müterafik kusuru da nazara alınarak buna tekabül eden miktar yönünden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kusur araştırmasına rağmen davanın tümden kabulü ile ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin bozmayı gerektireceği kanaatiyle, kararın onanması şeklinde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.