Esas No: 2019/6276
Karar No: 2019/8451
Karar Tarihi: 31.12.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/6276 E.  ,  2019/8451 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Askerleri itaatsizliğe teşvik etme, Askeri Komutanlığın terki emrine uymama, Devletin birligini ve ülke bütünlüğü bozma, Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma, Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : 1- Sanıklar ..., ...... hakkında ayrı ayrı; TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf taleplerinin düzeltilerek esastan reddi,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK’nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 39/2-c, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf taleplerinin düzeltilerek esastan reddi,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ... ... hakkında ayrı ayrı; TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf taleplerinin esastan reddi,

4- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Askerleri itaatsizliğe teşvik etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Askeri komutanlığın terki emrine uymama, Devletin birligini ve ülke bütünlüğü bozma, Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraat kararlarına yönelik istinaf taleplerinin esastan reddi,

5-Sanıklar ..., ..., S........., ..., ... ve ... haklarında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Askerleri itaatsizliğe teşvik etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan

kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Askeri komutanlığın terki emrine

uymama, Devletin birligini ve ülke bütünlüğü bozma, Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Silahlı terör

örgütüne üye olma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını

engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından

CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraat kararlarına yönelik istinaf taleplerinin esastan reddi

Temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Katılan Cumhurbaşkanlığı vekilinin sanıkların üzerlerine atılı suçları ortak irade ile işledikleri ve eylemlere yardımcı olduklarından bahisle beraat kararlarına yönelik olarak tüm sanıklar yönünden temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmakla katılan Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz talebinin tüm sanıklar yönünden verilen beraat kararlarına yönelik olduğu gözetilmekle;

Ayrıca, İlk Derece Mahkemesince sanıklar ..., ..., ..., ... ... hakkında askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Türkiye Cumhuriyeti hükümetine karşı silahlı isyana katılma; sanık ... hakkında askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme; sanık ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti hükümetine karşı silahlı isyana katılma; sanık ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme; sanıklar ..., ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin Güvenliğine veya Anayasal Düzene karşı suç işlemek için anlaşma, askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme; sanık ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme; sanık ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, askerleri itaatsizliğe teşvik etme, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme suçlarından beraat kararı verilmiş ise de sanıklar hakkında yukarıda belirtilen suçlardan açılmış bir dava bulunmadığı anlaşılmakla açılmamış dava hakkında verilen beraat kararlarının hukuki sonuç doğurmayacağı cihetle temyizin konusu dışında kaldığı belirlenmekle;

Hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, askerleri itaatsizliğe teşvik etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, Devletin birliği ülke bütünlüğünü bozma, Türkiye Cumhuriyeti hükümetine karşı silahlı isyana katılma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyanı idare etme suçlarından hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verildiği, sanıkların üzerlerine atılı söz konusu suçlar yönünden eylemlerinin kül halinde değerlendirilmesi mümkün olmayıp bu suçlar yönünden mahallinde zamanaşımı süresi içerisinde her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... vekilinin temyiz incelemesine konu bir talebinin bulunmadığı anlaşılmakla temyiz başvurusunun İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

I-Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçları yönünden katılma hakkı bulunmayan ... vekilinin davaya katılmasına ilişkin karar ile silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, Devletin birliğini ülkenin bütünlüğünü bozma suçu yönünden Cumhurbaşkanlığı vekilinin davaya katılmasına ilişkin karar hukukî değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden yukarıda anılan suçlar yönünden ... vekili ve Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeyi cezalandırmaktadır.

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir (Prof. Dr. İ. ..., Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224). Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cazalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Dr. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75).

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; ... s. 25; ... s. 135; Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Dr. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır (.........).

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar).

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

Fiilin elverişli olup olmadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı).

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK'nın 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı).

Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Prof. Dr. ... ... ... - Av. ... ..., Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; .../Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/..., (4), s. 455; .../..., kn. 359; ..., Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; ..., Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. ... ... ve Prof. Dr. ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408).

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.

"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (... ..., Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69).

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (..., age, s. 70).

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci gurup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir.

Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir.

İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.”

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür. TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, ...-Üzülmez age.440 syf; ..., Gazi şerhi, genel hükümler, 3. baskı, s493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır (..., age, s 499).

Suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır (CGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı).

Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir (CGK 20.01.2009 gün 1/232-2 sayılı kararı).

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,

bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (..., Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; ... s. 31; ..., s. 10; Yard. Doç. Dr. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200). Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nın 10.12.1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarih ve 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (... İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (... İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490).

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (..., Silahlı Çete, s. 366-374; ..., Ülke Bölücülüğü, s. 130). Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. ..., Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202).

Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK'nın 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (..., age, s. 172).

Bu açıklamalar muvacehesinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK'nın 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır (Dairenin 2017/1443-4758 sayılı kararı). Azmettirenin sorumluluğu, kanunda hazırlık hareketleri ayrıca suç olarak düzenlenmemişse failin eyleminin en azından teşebbüs aşamasına ulaşmasına bağlıdır. Konusu suç teşkil eden emirle azmettirilenden garantörlük yükümlülüğünü yerine getirmemesi isteniyorsa, eylemin teşebbüs aşamasına ulaşması için yasaklayıcı normun ihlaline yönelen icrai bir hareketin gerçekleşmesi, failin de neticeyi önleme hukuki yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekmektedir.

İlk Derece Mahkemesinin kabulünde de yer verildiği üzere ana hatlarıyla somut olayda;

Sözde sıkı yönetim emrinin Akdeniz Bölge Komutanlığına olağan askeri haberleşme kanalları ile gönderildiği, onun öncesinde dönemin bölge komutanı olan ...'ın araması ile sanık ...'nin Bölge Komutanlık binasına geçtiği, gelen mesajın öncelikle ...'ye verildiği, yine ...'ın ve ...'nin yönlendirmesi ile toplanma emri uygulandığı ve personelin karargaha çağrıldığı, söz konusu mesaj geldikten yaklaşık bir saat sonra ...'ın da karargaha geldiği ve karargaha çağırmış olduğu, askeri birliklerin komutanlarının bulunduğu ortamda söz konusu sözde sıkı yönetim emrini okuduğu, FETÖ/PDY terör örgütü tarafından darbeye destek amacı ile görevlendirildiği anlaşılan ve o tarih itibari ile Mersin İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde emniyet müdürü rütbesinde olan ...'in sanıklar... ve ... ile birlikte birliğin önüne geldiği, ...’in birliğe girdiği sanıklar ... ve ...’in arabada hazır vaziyette bekledikleri, bu andan sonra Mersin ilinde darbe emrinin gereğinin yapılması hususunda ... başkanlığında faaliyet icra edildiği, bu kapsamda öncelikle birliğin dış lumbar ağızlarındaki asker sayısının arttırıldığı, ...'ın şoförü olarak görev yapan ... ... Yontgan'ın, sanık ...'nin talimatı ile normalin dışında silahlı olarak görev üstlendiği, emir astsubayının izinde olması nedeni ile sanık ...'in emir astsubayı olarak görevlendirildiği ve ayrıca hadiseleri yazıya geçmesi hususunda görevlendirme yapıldığı akabinde sivil liman kapılarına da askeri personel gönderildiği, aynı kapsamda 112'nin kontrolünün sağlanması bakımından görüşme yapıldığı, silahlı olan tüm unsurların (Emniyet, Jandarma, Sahil Güvenlik v.s) sıkı yönetim komutanlığı emrine alındığına ilişkin talimatlar verilmeye çalışıldığı, ayrıca askerin ertesi günkü ihtiyaçları bakımından kumanya hazırlığına girişildiği ve hatta depoların ilaçlı olması nedeni ile bu ihtiyacın milföy hamurlarından hazırlık yapılarak teminine çalışıldığı, sanık ...’un yemek firması müdürü ... ...’ye “bin kişilik kumanya hazırlansın askerin sokağa çıkma durumu var” şeklinde sözler söylediği, İl Emniyet Müdürü ve İl Valisinin gözaltına alınmaya çalışıldığı, bu hususta Jandarma Komutanı olan ... ...'a talimat verildiği ancak bu kişinin talimata uymadığı, bunun üzerine emri yazılı hale getirmek için sanık ... tarafından sanık ...'e jandarmaya çekilmek üzere mesaj hazırlatıldığı, sanık ...'nin de bu mesajın hazırlanması sırasında orada bulunduğu, darbe ile ilgili olarak sivil liman kapılarına asker gönderilmesi dışında, ilin sivil bölümlerinde herhangi bir hareketlilik yaşanmadığı, gecenin ilerleyen saatlerinde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından darbenin Mersin ilindeki yöneticisi olan ... ve ona destek olanlar yönünden gözaltı kararı verildiği, sanık ...’un ... ile birlikte hareket edip yanından ayrılmayarak ...’ın yakalanması sırasında görevli personele direndiği, Güney Deniz Saha Komutanı tarafından verilen talimat doğrultusunda dosyamızda tanık olarak bulunan ... tarafından gözaltı emrinin gereği için Akdeniz Bölge Komutanlığına gidildiği, darbenin başında bulunduğu tespit edilen ...'ın sabaha karşı ... komutasındaki Merkez Komutanlığı personeli tarafından gözaltına alınması ile darbe yanlılarının eylemsel faaliyetlerinin tamamiyle sonlandırıldığı; sanıklar ..., ... ve ...’nun ByLock kullandıklarının tespit edildiği, haklarında tanık beyanları ve ayrıca emniyet mahrem yapılanmasına dair veri inceleme raporlarının bulunduğu, sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın ByLock kullandıklarının tespit edildiği ve ayrıca haklarında emniyet mahrem yapılanmasına dair veri inceleme raporlarının bulunduğu, sanık ...’un ByLock kullandığının tespit edildiği, sanık ...’ün ByLock kullandığının tespit edildiği ve hakkında tanık beyanının bulunduğu, sanık ... hakkında ise tanık beyanı ile emniyet mahrem yapılanmasına dair veri inceleme raporu ve emniyette tutulmuş tutanakların bulunduğu anlaşılmakla;

II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ... hakkında verilen beraat kararlarına yönelik katılan Cumhurbaşkanlığı vekili ile yalnızca askeri birliğin terki emrine uymama ve askerleri itaatsizliğe teşvik etme suçlarıyla sınırlı olarak katılan ... vekilinin ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının; ayrıca sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafileri ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz itirazlarının incelemesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından; sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından; sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana tahrik etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından; sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, askeri komutanlığın terki emrine uymama, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından ve sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Devletin güvenliğine veya Anayasal düzene karşı suç işlemek için anlaşma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyana katılma suçlarından verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığından; katılanlar vekilleri ile sanıklar müdafileri ve ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraat ve mahkumiyete ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

III- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik katılan Cumhurbaşkanlığı vekili ile sanıklar müdafileri ve sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’in temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, suçlarının sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; katılan Cumhurbaşkanlığı vekili ile sanıklar müdafileri ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ...’in temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olduğundan hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMK'nın 303/1. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, "CMK'nın 324/1, 327/2 ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/4. maddeleri gereğince 4360,00 TL. maktu vekalet ücretinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ten ayrı ayrı tahsili ile katılan ...'na verilmesine” ibaresinin hükümden çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

IV-Sanıklar ... ve ... ... hakkında Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçundan kurulan hükümler ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sanıklar ... ve ... yönünden;

Akdeniz Bölge Komutanlığında sivil memur olup komutan şoförü olarak görev yapan ...’ın komutanın emri ile araçta bulunan MP-5 tüfeği alıp taşıdığı, silahla komuta katında görüldüğü, sanık ...’e silahla eşlik ettiği ancak gece boyu silahı kimseye doğrultmadığı ve yine komutanın emri ile sanıklar ... ve ...’in bulunduğu araçtan sanık ...’e ait telsizi getirdiği, sabah saatlerinde gözaltı işlemleri yapmak üzere birliğe gelen ... ...’in uyarı ve telkinlerini dinleyerek ...’in emrine girdiği;

Akdeniz Bölge Komutanlığında istihbarat astsubayı olarak görev yapan ...’in sanıklar ... ve ...’ın emri ile görevi başında bulunmayan emir subayının yerine görevlendirildiği, Akdeniz Bölge Komutanının emir subaylığını üstlenerek olay gecesi sanık ... tarafından yazılmaya başlayan Akdeniz Bölge Komutanının darbeyi gerçekleştirmeye yönelik faaliyetlerini içeren cerideyi yazma görevini üstlendiği, olay gecesi boyunca komutanın yanından ayrılmayarak sabah saatlerinde gözaltı işlemlerini yapmak üzere gelen ... ...’in uyarı ve telkinlerini dinlemeyerek sanık ...’ın yanından ayrılmadığı, sanık ...’ın yakalanması sırasında verdiği talimatla sanık ...’in gözaltı işlemleri yapan görevlilerin fotoğrafını çektiği ve ByLock kullanıcısı olduğu anlaşılmakla; sanıklar ... ve ...’in icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları hususlarının da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkıların tek başına vahamet arz etmediği, bu kapsamda fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan sanıkların eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK'nın madde 39/2-c) suretiyle cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeksizin delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu sanıkların doğrudan fail oldukları kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanık ... yönünden;

a-Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığın müdafii duruşmada hazır bulunmadan anılan suçtan mahkumiyetine karar verildiği görüldüğünden Ceza Muhakemesi Hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak ve sanığa 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda zikredilen yasa maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa'nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7.3.2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın Ceza Muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder(CMK m.2/1-c).

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir (C.G.K. 17.12.2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine de birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafiilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak sanığa polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; ... .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, re'sen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ... .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK'nın 150/2) ve gözlem altına almada (CMK'nın 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3. maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir. (TCK md. 43/1, 3. cümle) Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır. (TCK md. 66/ 3)

Dairemiz de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/g bendi kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırının” belirlenmesinde beraat kararı verilen suç için yasada öngörülen cezanın üst haddinin, nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenler de gözetilerek saptanması gerektiğini kabul etmektedir. (16.01.2018 tarih, 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı karar)

Esasen suç isnadı altında olan şüpheli ya da sanık için önemli olan husus, tehdit altında tutulduğu hapis cezasının alt veya üst sınırının miktarıdır. Bu miktarın, suçun temel şekli için ya da uygulanması zorunlu nitelikli halleri veya ağırlaştırıcı sebepleri için öngörülmüş olmasının pratikte sanık/şüpheli için hiçbir önemi yoktur. Aksi yöndeki düşünce, ceza adalet sistemimizin kabul ettiği "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" olgusuna, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimseyen 1412 sayılı CMUK'un rağmına, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişleten, AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin amaç ve kapsamına, dürüstlük ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceği apaçık ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması halinde aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütüne üye olma suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince;

CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii "de muhakeme heyetinden sayılmıştır.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde re'sen incelenecektir.(CMK 289/1) Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesi, CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re’sen inceleme konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafii görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;

b-Dosya arasında bulunan ve sanık ... adına kayıtlı internet aboneliği üzerinden kullanıldığı anlaşılan 115612 ID numaralı ve “vldn” kullanıcı isimli ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının, sanık ...’un savunmasında kimlikteki ismi olan Türkan’ı değil Vildan ismini kullandığını da belirtmesi göz önüne alınarak CMK’nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ve yargılama sırasında dosya arasında bulunduğu anlaşılan tespit değerlendirme tutanağı hükme esas alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, katılan Cumhurbaşkanlığı vekili ile sanıklar müdafileri ve sanıklar ..., ..., ...’un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanıklar ... ve ... ile müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.