Esas No: 2022/8395
Karar No: 2022/9092
Karar Tarihi: 21.11.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/8395 E.  ,  2022/9092 K.**

**"İçtihat Metni"**

T U T U K L U D U R U Ş M A V E T A H L İ Y E T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1314 E., 2021/1460 K.

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Av. ... ...'ın temyiz istemi yönünden; adı geçen avukatın temyiz isteminin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen on beş günlük kanunî süre geçtikten sonra öne sürüldüğü tespit edilmiştir.

Sanık ve müdafii Av. ...'ın temyiz istemleri yönünden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.07.2021 tarihli ve 2021/36 Esas, 2021/300 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 21.10.2021 tarihli ve 2021/1314 Esas ve 2021/1460 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.02.2022 tarihli, sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinden bahisle bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri;

1.Sanığın öldürme kastıyla hareket etmediği dikkate alınmadığından suç vasfının hatalı belirlendiğine,

2. Sanık hakkında kurulan hükümde haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğine,

3. Sanık hakkında kurulan hükümde takdiri indirim sebebi uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanık ile maktulün daha önceden arkadaş oldukları, sanığın, maktule ait iş yerinde çalıştığı ve maktul tarafından kiralanan evde ikâmet ettiği ayrıca maktulün kullandığı telefon numaralarından birinin sanık adına kayıtlı olduğu, olay günü sanığın, maktulü telefonda aradığı, tarafların buluştukları, maktulün kullandığı araçla Pendik Kaynarca Caddesinde Gürsu Sokak yönüne döndüklerinde, araç içerisinde tartışma çıktığı ve sanığın, saat 21.25 sıralarında maktulün sağ baldır ve sol baldırlarına tabanca ile bitişik atış mesafesi dışından 2 el ateş ettiği, akabinde suçta kullandığı silah ile olay yerinden kaçtığı, maktulün, yaralı vaziyette tanık ...'i arayarak kendisini ...'ın vurduğunu söyleyerek bulunduğu yerin ismini verip ambulans göndermesini istediği, bir süre aracıyla hareket ettiği ancak park hâlindeki bir araca çarparak durduğu, maktulde meydana gelen yaralanmalardan bir tanesinin tek başına öldürücü mahiyette olduğu, maktulün kaldırıldığı hastanede 10.09.2020 tarihinde vefat ettiği, otopsi raporuna göre kesin ölüm sebebinin ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı sol femur kırığı ile birlikte büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, sanığın, maktulün ölümünden bir gün sonra 11.09.2020 tarihinde suçta kullanıldığı tabancayla birlikte kolluk güçlerine teslim olduğu, olay yerinden elde edilen iki adet 7.65 mm. çapındaki kovanın, suçta kullanılan silahtan atıldığı anlaşılmıştır.

Sanık her ne kadar maktulün kız arkadaşına tacizde bulunduğunu belirterek olay gecesi bundan dolayı tartıştıklarını, hatta sanığın kız arkadaşına ağır küfürler ederek videosunu çekeceğini söylemiş ise de dosya arasında bulunan ve maktül ile sanığın kız arkadaşı arasında geçen yazışmalardan, maktulün sanığın kız arkadaşına taciz olabilecek boyutta hiçbir sözünün olmadığı, aksine sanıkla kız arkadaşının arasının açık olduğu bir zaman da, tanığa; sanığın, kendisini çok sevdiğine, tekrar barışabileceklerine ilişkin mesajlar gönderdiği, sanığın kız arkadaşına "kardeşim" diye hitap ettiği görülmüştür. Dosya arasında bulunan görüşme içerikleri, sanığın ve kız arkadaşı olan tanığın beyanlarını çürütür niteliktedir. Öte yandan, tanık Sabiha Gökçe Mahkememizde, maktülle iş görüşmesine gittiği sırada yaşananları, öldürme olayından 1-2 ay önce sanığa anlattığını beyan etmişken Sanığın savunmasında, bu olayı duyduktan hemen sonra işten ayrılma isteğini maktüle iletmiş gibi anlatması da tarafların beyanları arasındaki çelişkiyi açıkça ortaya koymaktadır. Öte yandan tanık, olay gecesinden bir-iki ay önce maktulün kendisine yönelik taciz iddiasını, sanığa anlattığını beyan etmesine karşın HTS kayıtları incelendiğinde, sanığın bu tarihten sonra da çok kez maktulle telefon görüşmesi yaptığı görülmüştür. Yine tanık Sabiha, bir yandan maktulün kendisine tacizde bulunduğu iddia ederken diğer yandan bu eylemler sonrasında maktulle telefon görüşmesi yaptığını ve mesajlaştığını da beyan etmiştir. Kendisine taciz eylemini gerçekleştiren biriyle, bu eylemler sonrasında da telefon görüşmesi yapılması hayatın olağan akışına uygun bir davranış şekli değildir. Katılan, maktulün aracının çalındığını, aracı çalanın sanık olduğunu, olay gecesinden bir gün önce de araçtan para çalındığını beyan etmiş katılanın bu beyanları tanık ... tarafından aracı çalanın sanık olması hususları dışında doğrulanmıştır. Tüm bu veriler doğrultusunda, sanık ve tanık Sabiha'nın beyanlarının, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması amacına yönelik kurgudan ibaret olduğu ve gerçeklikle örtüşmediği hususunda mahkememizce vicdani kanıya varılmıştır. Öte yandan sanık, olay sırasında maktülün kendisine, ailesine, kız arkadaşına küfürler ederek maktulle yumruklaştıklarını, boğuştuklarını beyan etmişse de dosya arasında bulunan mevcut raporlarda ve dosya kapsamında bu hususa ilişkin bir verinin olmadığı görülmüştür. Kaldı ki, maktül tarafından sanığa bir an olsun küfür edildiği varsayılsa dahi etki ile tepki arasındaki orantısızlığın açıklanamayacak nitelikte abartılı olduğu kanaatiyle, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar verildiği belirlenmiştir.

2.Sanık, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

3.Tanıklar Sabiha Gökçe ve ...'in beyanları dava dosyasında mevcuttur.

4.Kolluk göçlerince tanzim olunan Olay Yeri Görgü ve Tespit Tutanağı ile olay yeri basit krokisi dava dosyasında mevcuttur.

5.Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince tanzim olunan, 21.01.2021 tarihli otopsi tutanağında;

"Sağ uyluk ön ortada 1 adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası,

Sağ uyluk arka iç yanda 1 adet ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası,

Sol uyluk ön ortada 1 adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası görüldü.

Kişinin vücuduna 2 (iki) adet ateşli silah mermi çekirdeği isabet etmiş olup dış muayene 1 numarada tarif edilen ateşli silah yaralanmasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, kişinin ölümünün, ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı sol femur kırığı ile birlikte büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği,"

Belirtilmiştir.

6.Maktul ile sanık ve tanıklar Sabiha Gökçe ile ... arasında yapılan telefon görüşmelerine ilişkin HTS kayıtları dava dosyasında mevcuttur.

7.Sanığın güncel adlî sicil kaydı dava dosyasına eklenmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Tebliğname Yönünden

Her ne kadar sanık ile kız arkadaşı olan tanık Sabiha Gökçe, maktulün, Sabiha Gökçe'yi taciz ettiklerini beyan etmişler ise de tanığın, 31.03.2021 tarihli duruşmada; öldürme olayından 1-2 ay önce maktulün kendisine yönelik eylemlerini sanığa anlattığını, maktulün kendisine yönelik eylemleri sonrasında da kendisinin, maktulle telefon görüşmeleri yaptığını, mesajlaştığını beyan ettiği, nitekim bu hususların dava dosyasında mevcut arama ve aranma kayıtları ile de doğrulandığı, keza dava dosyasında bulunan ve tanık Sabiha Gökçe ile maktul arasında Instagram adlı sosyal medya hesabından yapılan yazışmaların denetimi neticesinde maktulün, sanığın kız arkadaşı olan tanık Sabiha Gökçe'ye yönelik rahatsızlık verici herhangi bir söz ya da üslûbunun bulunmadığı anlaşıldığından, Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

B. Av. ... ... Yönünden

Adı geçen avukatın, yargılama aşamasında sanık müdafii sıfatıyla görev almadığı; ancak, 28.02.2022 tarihinde Yargıtay Ön Kayıt Büro tarafından havale edilen vekâletname ve 23.11.2021 tarihli temyiz dilekçesi ile sanık müdafii sıfatıyla temyiz isteminde bulunduğu, Mahkeme ile yapılan yazışma neticesinde gerekçeli kararın adı geçene herhangi bir şekilde tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, bu hâli ile Av. ... ...'ın hükmü, temyiz dilekçesinde belirttiği 23.11.2021 tarihinde öğrendiğinin kabulünün gerekeceği, fakat temyiz dilekçesini 28.02.2022 tarihinde sunduğu tespit edilmekle temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen on beş günlük kanunî süre geçtikten sonra öne sürüldüğü anlaşıldığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

C. Sanık ve Müdafii Av. ... Yönünden

1. Haksız Tahrik

Görgü tanığı bulunmayan olaya ilişkin olarak sanık, maktul tarafından kız arkadaşının taciz edildiğini, bu konuyu konuştukları sırada aralarında arbede çıktığını, yumruklaştıklarını ve maktulün kendisine küfür ettiğini savunmuş ise de Mahkemece bu hususun tartışıldığı ve "Sanık ve tanık Sabiha'nın beyanları, Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının kurgusuna yönelik gerçeklikle örtüşmeyen beyanlar olduğu hususunda mahkememizce vicdani kanıya varılmıştır. Öte yandan, Sanık olay sırasında maktülün kendisine, ailesine, kız arkadaşına küfürler ederek maktulle yumruklaştıklarını, boğuştuklarını beyan etmişse de; dosya arasında bulunan mevcut raporlarda ve dosya kapsamında bu hususa ilişkin bir verinin olmadığı" şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçe ile haksız tahrik hükmünün uygulanmamasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Takdiri İndirim Nedeni

Sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim sebebi uygulanmasının Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ancak bu takdirin sınırsız ve denetime kapalı bir yetkiyi barındırmadığı, Yargıtay tarafından yapılacak değerlendirmenin, Mahkemenin takdirinin dava dosyasında mevcut veriler ile uyumlu şekilde şekillenip şekillenmediği ve yerinde ve yeterli gerekçeye dayanıp dayanmadığı ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece; "Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak," şeklindeki gerekçeye istinaden sanık lehine takdiri indirim sebebi uygulanmamasına karar verilmesi karşısında, güncel adli sicil kaydından mükerrir olduğu anlaşılan sanığın suça eğilimli kişiliği, fiilden sonra suç aletiyle birlikte olay yerinden kaçıp uzunca bir süre kaçak konumunda olması ve soruşturma aşamasında hakkında yakalama kararı çıkarılması, ayrıca dava dosyasında bulunan somut delillere aykırı şekilde hem suçu inkâra yönelik savunması hem de maktule yönelik ithamlarla olası cezayı hafifletmeye yönelik davranışları karşısında Mahkemenin takdirinin dava dosyası kapsamına uygun şekillendiği belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Suç Vasfı

1. 5237 sayılı Kanun'un “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının suç tarihindeki hâli; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12 nci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “on altı” ibaresi “on sekiz” şeklinde değiştirilmiş, 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

2. Konuya ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin gerekçesinde; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir.” açıklamasına yer verilmiştir.

3. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (765 sayılı Kanun) objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken 5237 sayılı Kanun'da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161.)

4.765 sayılı Kanun’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı Kanun’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5. 5237 sayılı Kanun'un “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23 üncü maddesi;

“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

6.Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. (Hamide ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, İstanbul 2015, s.286 vd; ... ... Artuk, ... Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, ... 2009, C. 3, s.2484 vd.)

7.5237 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası veya birinci fıkrası ile birlikte üçüncü fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

8.5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olan kasten yaralama fiilinin işlenmesi sırasında aynı maddenin üçüncü fıkrasının da ihlâl edilmesi ve fiil sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi ihtimalinde 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasının gerektiği yönünde bir düşünce akla gelebilecek ise de yukarıdaki açıklamalar da dikkate alındığında kanun koyucunun amacının bu olmadığı aşikârdır.

9. Öğretide de; "...vücut üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikteki bir yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, bu fiil 87. maddenin 4. fıkrası bakımından tipik bir fiil değildir. Buna göre, her şeyden önce, kasten yaralama sonucunda meydana gelen ölüm neticesinin faile isnat edilebilmesi için kasten yaralamanın belli bir ağırlığa ulaşması gerekmektedir. Böylece kanun koyucu hafif nitelikteki yaralama fiilinin tek başına ölüm neticesini meydana getirebilecek tehlikeyi içermediğini kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, 86. maddenin 2. fıkrası kapsamında kalan yaralama tek başına ölüm neticesinin faile yüklenebilmesi bakımından yeterli değildir." (... Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, ..., 2017, s.193.); "...kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde ölüm neticesinin meydana gelmiş olması durumunda m. 87/son'un uygulanması mümkün olmayacaktır" (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, ... 2017, s. 219.); "Bu nitelikli hâlin düzenlendiği TCK'nin 87/4. maddesinde, faile verilecek ceza belirlenirken 'yukarıdaki maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına' yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralanması ve/veya bu şekilde yaralamanın üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya silahla gerçekleştirilmesi durumunda anılan nitelikli hâl uygulanacaktır. Bu önermenin aksi düşüncesinden çıkan sonuç, TCK'nin 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır." (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, ..., 2014, s.3060-3061.) şeklinde görüşler mevcuttur.

10.Sonuç olarak kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması için;

a)Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b)Mağdurun 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86 ncı maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlâl edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c) Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d) Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

11. Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

12.Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87 nci maddenin dördüncü fıkrası uygulanamayacaktır.

13.Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

14.Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

15. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanık ile ölenin aynı aracın içerisinde bulundukları ve aracın ön tarafında yan yana oturdukları, sanığın öldürme kastıyla hareket etmesi durumunda ölenin gövdesi, kafası gibi hayati bölgelerini hedef almak suretiyle etkili mesafeden ateş etmesinin ve öldürme eylemini gerçekleştirmesinin mümkün olduğu, oysa sanığın, ölenin hayati bölgeleri olmayan bacaklarını hedef alarak ateş ettiği, otopsi raporunda belirtildiği üzere ölenin, sol ve sağ uyluk bölgelerinden yaralandığı ve bu yaralanmalardan sadece bir tanesinin tek başına öldürücü nitelikte olduğu, diğerinin öldürücü nitelikte olmadığı anlaşılmakla sanığın eyleminin kasten yaralama neticesinde ölüme sebep olma suçunun kanunî unsurlarını taşıdığı gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü ile eylemin kasten öldürme suçu olarak nitelendirilmesi suretiyle suç vasfında hataya düşülmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Av. ... ... Yönünden

Adı geçen avukatın temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık ve Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Gerekçe bölümünde yer alan (C-3) paragrafında açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 21.10.2021 tarihli ve 2021/1314 Esas, 2021/1460 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye farklı gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.11.2022 tarihinde karar verildi