Esas No: 2012/25340
Karar No: 2013/5986
Karar Tarihi: 11.03.2013

**13. Hukuk Dairesi         2012/25340 E.  ,  2013/5986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, rahatsızlığa nedeniyle tedavi amacıyla davalı doktor ...'a başvurduğunu, davalının ameliyat önerisi üzerine... Hastanesinde 30.8.2008 tarihinde davalı tarafından ameliyat olduğunu, ameliyat sırasında tıbbi gereklilik olmaksızın yumurtalıklardan birisini ve ... aldığını, bununla da kalmayarak biyopsi yaptırmaksızın ameliyata kalkıştığını, ayrıca ameliyat yerinde parça bıraktığını, hekimlik görevini özenle ifa etmediğini, bu nedenle 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, Davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, 30.8.2008 tarihinde yapılan ameliyatın tıp kurallarına uygun olmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Davalı ise, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, 25.2.2011 tarihli Adli Tıp Kurumu'nun raporuna dayalı olarak davanın reddine karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu'nun raporunun sonuç bölümünde; "1971 doğumlu ...'ın 30.8.2008 tarihinde ... Hastanesinde menometroraji, düzensiz vajinal kanama, tedaviya cevap vermeyen kanama tanısı ile subtotal histerektomi ameliyatı olduğu, mevcut tıbbi belgelere göre hesterektomi endikasyonunun doğru olduğu, histerektomi ameliyatının vajinal kanama şikayeti nedeni ile yapıldığı, hekimin bazı sebeplerden (batın içi yapışıklıklar, hastanın yaşı) dolayısıyla subtotal histerektomi yapılabileceği, kişide bırakılan uterusun alt kısmının kişide tespit edilen hipofiz heparplaszi ile illiyetinin bulunmadığı, 1.11.2008 tarihli pelvik MR ve 14.10.2010 tarihli Çukurova Üniversitesi kadın doğum anabilim dalının muayenesi gözönünde ybulundurulduğunda yapılan ameliyatta kişinin overinin alınmadığının anlaşıldığı, ancak hekimin histerektomi parçasını patolojiye göndermemesinin bir eksiklik olduğu, bu eksikliğin kişide ortaya çıkan rahatsızlıklar ile bir illiyetinin bulunmadığı " yönündedir. Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı hastanede, gerekli doğru teşhis konulamaması nedeniyle iyileşme sürecinin uzadığı, zamanında müdahalede bulunulmadığı, elem ve ızdırabının çoğaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle davacının tedavisini üstlenen hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hastane, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor/hastane sorumlu tutulmamalıdır. Diğer yandan 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren BİYOTIP sözleşmesinin 4. maddesinde ise, "araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir" düzenlemesi mevcut olup,tedavi ve müdahalelelerin bu kapsamda da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, öncelikle müdahalenin ilgili mesleki yükümlülük ve standarda uygun olup olmadığı da tartışılmalıdır. Bu husus değerlendirilken de her somut olayın özelliği de gözardı edilmemelidir. Sözleşmenin amaç ve konu başlıklı 1. maddesinde de, Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğinin koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaktır düzenlemesiyle tıbbın kötü uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Davacının Davalı doktor tarafından ameliyat edildiği, ameliyatla Davacının yumurtalıklarının alınmadığı anlaşılmaktadır. Adli Tıp Kurumu'nun raporunun sonuç bölümünde, Davacıda bırakılan uterusun alt kısmının kişide tespit edilen hipofiz pirerplazi ile illiyetinin bulunmadığı ve ayrıca hekimin histerektomi parçasının patolojiye göndermemesinin bir eksiklik olduğu, bu eksikliğin kişide ortaya çıkan rahatsızlıklar ile illiyetinin bulanmadığı bildirilmişse de, Davacıdan alınan parçaların patolojiye gönderilmemesinin eksiklik olması ve asgari düzeyde dahi olsa davacının bu eksiklik nedeniyle tedirginlik yaşaması kaçınılmaz olup, az yukarıda açıklandığı üzere, Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran bu durumda , bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.Diğer bir deyişle doktor sözleşmenin gereği tüm tereddütleri izale etmek zorundadır. Kaldı ki, uterusun bir parçasının kalması hususunda da Adli Tıp Kurumu'nca bir değerlendirme yapılamamış, sadece tespit edilen bulgularla illiyet bağının bulunmadığı bildirilmiştir. Oysa, kalan parça nedeniyle Davacıya başka bir operasyon gerekip gerekmediği, gerekmiyorsa bunların risklerinin ne olduğu, Davacının aydınlatılıp aydınlatılmadığı değerlendirilmemiştir. Bu durumda verilen raporun hüküm kurmaya yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Öyle olunca, Mahkemece, bu doğrultuda değerlendirme yapılmalı, Üniversitelerin ilgili bölümünde görevli aralarında kadın hastalıkları ve patoloji uzmanlarından oluşacak akademik kariyere sahip heyetten az yukarıda açıklanan hususlarda konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 21.15 TL temyiz harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.3.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.