Esas No: 2011/18963
Karar No: 2013/2928
Karar Tarihi: 19.02.2013

**15. Ceza Dairesi         2011/18963 E.  ,  2013/2928 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Banka tarafından tahsis edilmemesi gereken kredinin açılmasını sağlamak amacıyla dolandırıcılık,

Resmi belgede sahtecilik, Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın ...Elektronik Kontrol Cihazları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi isimli şirkette muhasebeden sorumlu müdür olarak görev yaptığı ve bu şirkette 17/08/1999 tarihinden beri çalıştığı, katılanın aynı şirketin müdürü olduğu, sanığın, çalıştığı bu dönemde imza yetkisinin bulunmadığı, kendisine verilen görevin, müşterilerden tahsilat yapma, çekleri bankalara vererek ödemeleri takip etme, muhasebe hesabı tutma, defter tutma ve bilançoları hazırlama olduğu, 01/02/2006 tarihinde şirkette nakit sıkıntısının olduğu, alınan karar gereği borçların kapatılması için kredi çekilmemesi, borçların yönetim kurulu üyelerinin şahsi hesaplarından karşılanması yönünde karar alındığı, bu karara rağmen kredi kullanıldığının tespit edilmesi üzerine sanığın işine katılan tarafından son verildiği, şirketteki ekonomik sıkıntılar da dikkate alınarak, hesaplarda ayrıntılı bir inceleme yapıldığı, buna göre; sanığın, katılanın imzasını taklit ederek sahte olarak imzaladığı talimatlarla, şirketin bankalardaki hesaplarından, Denizbank...şubesindeki 8 hesaptan, Garanti Bankası ...şubesindeki 3 hesaptan, Koçbank ...şubesindeki 3 hesaptan, Turkish Bank Merkez şubesindeki 1 hesaptan, para çektiği, bu paraları şirket kayıtlarına geçirmeyerek kendi şahsi harcamaları için kullandığı, şirketin çalışmadığı banka şubelerinde, yine şirketin ve yetkililerin izni olmadan, katılanın imzasını taklit ederek hesaplar açtırdığı, buna göre; İşbankası ...şubesinde 1 hesap, aynı bankanın ... şubesinde 1 hesap, Anadolu Bank Tarabya şubesinde 1 hesap, Tekfen Banktan 2 hesap, Ziraat Bankası...,şubesinden 2 hesap, Yapı Kredi Bankası..., şubesinden 1 hesap, ABN Ambro Banktan 1 hesap açıldığı, bu hesaplara, şirket hesaplarından havaleler yapıldığı, daha sonra da, katılanın imzasını taklit ederek bu paraları çektiği, yine katılanın imzasını taklit etmek suretiyle Denizbank...şubesindeki 8 ayrı hasaptan kredi kullandığı, 2 ayrı hesaptan kredi kullanırken de müşterilerden alınan çekleri, şirketin rızası dışında imzalayıp teminat olarak bankaya ibraz ettiği, şirketin ... ilinde bulunan fabrikasının kira bedelini yatırmak üzere, 2.300 TL parayı şirket hesabından çekmesine rağmen bu parayı kendisi için kullandığı, şirket hesabından, SSK'ya yatırmak üzere ve şirketin vergi borcu için para çekmesine rağmen, çektiği parayı kendisi için kullanarak bu paraları ilgili yerlere yatırmadığı, sanık ayrılırken kasada 32.000 TL olması gerekirken bu paranın hesapta bulunmadığının görüldüğü, şirket adına tahsil ettiği paraları kendisi için kullanarak hesaplara geçmediği, bu cümleden, Fönsan firmasından 17.300 TL para alındığı, şirketin alacaklı olduğu çek bedellerini elden tahsil ederek, kayıtlara geçmediği,

Bu şekilde sanığın bankayı aracı kılmak suretiyle ve bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin açılmasını sağlamak amacıyla ve bankayı aracı kılarak zincirleme dolandırıcılık, Zincirleme resmi belgede sahtecilik, zincirleme hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda;

1-Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suçun işlendiğine dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Zincirleme nitelikli dolandırıcılık ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması,malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi,failin kendisine verilen malı,veriliş gayesinin dışında,zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi,değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Nitelikli dolandırıcılık suçu açısından;5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, 5237 Sayılı TCK'nın 158/1, f, j, son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 473.405.59 TL, haksız menfaatin iki katının 946.811.00 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 47340 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 43. maddesi gereğince cezasının 1/4 oranında arttırılarak 59175 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 49312 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 52. maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 986.240.00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle sonuç olarak 985.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunun, içerik itibariyle ve uzman olmayan tek kişi tarafından hazırlanmış olması nedeniyle yetersiz olduğu, bu nedenle Yargıtay denetimine elverişli olmadığı dikkate alınarak, öncelikle sanığın, katılanın imzasını taklit ederek sahte kredi sözleşmeleri imzalayıp kredi kullandığı ve bankalara talimat yazarak hesaplardaki paraları sahte imzalarla çektiğinin iddia edilmesi nedeniyle, ilgili bankalardan söz konusu kredi sözleşmesi ve talimat yazıları asıllarının getirtilmesi, toplam ne kadar ve hangi dönemlerde kredi kullanıldığının ve para çekildiğinin belirlenmesi, sadece bir kredi sözleşmesi altındaki imza ile ilgili inceleme yapılıp zincirleme dolandırıcılıktan da hüküm kurulduğuna göre; bu kredi sözleşmeleri ve talimatlar altındaki imzaların sanığa veya katılana ait olup olmadığının özellikle her bir kredi sözleşmesi açısından değerlendirilmesi, usulüne uygun olarak imza incelemesi yaptırılması, ilgili bankalara yazı yazılarak, sanığın şirketin muhasebe müdürü olup, imza yetkisi bulunmamasına ve yazılı bir yetkilendirme de olmamasına rağmen kredinin ne şekilde verildiği, sözleşmenin bankada imzalanıp imzalanmadığı, sözleşme şirkette imzalanmış ise bu belgelerin kim tarafından sanığa götürülerek imzalattırıldığı, şirketlere kredi ödemesi yapılırken, ilgili şirket yetkilisinin imzası dışında ne tür belgelere ihtiyaç duyulduğu, kredi açılması yönündeki talebin yeterli görülüp görülmediği hususlarının araştırılması, kullanılan kredilerin hangi hesaplara aktarıldığının tespit edilmesi, bu cümleden olmak üzere, sanığın kendi şahsına ait hesapların araştırılarak, söz konusu paraların nereye aktarıldığının belirlenmesi, şirket kayıtlarıyla ilgili dönem içindeki denetim raporları, tutanaklar, muhasebe kayıtları, bilgisayar kayıtları, şirket girdi ve çıktılarına ait tüm kayıtlar ile banka kayıtlarının getirtilerek, yapılan ödemeler, sanık tarafından çekilen paralar, bu paraların şirket için harcanıp harcanmadığı, harcandıysa hangi tarihlerde ne tür harcamalar yapıldığı, sanığın şahsi hesaplarına aktarım yapılıp yapılmadığı ve sanığa yüklenen eylemlerin, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak ile kredi kullanarak ve bankadan sahte imzalarla para çekmek suretiyle nitelikli dolandırıcılık olması karşısında, kredi kullanarak oluşan ve bankadan talimatla çekilen paralara ilişkin şirket zararı ile sanığın şirket hesaplarından çekerek izinsiz olarak uhdesinde tuttuğu paralarla ilgili zararın ayrıntılı olarak ve ayrı ayrı tespit edilmesi için içerisinde muhasebeci, sayıştay uzmanı, bankacı ve hukukçunun da bulunduğu bir bilirkişi kuruluna dosyanın tevdi edilerek ayrıntılı rapor alınması,

İlgili bankalara yazı yazılarak, söz konusu şirketle ilgili kredi ödemelerinde veya çeklerin kredi için teminat gösterilmesinde ne şekilde bir yol izlendiği, kredi kullanımı için bankaya yazılan kredi kullanımına ilişkin imzalı talimatların tek başına yeterli olup olmadığı, kredinin şirketin hangi hesabına aktarıldığı, kredinin kullanımı konusunda katılanın bilgisinin bulunup bulunmadığı, bu hususta katılanla iletişime geçilip geçilmediği hususlarının sorulması, sanığın, şirketin çalışmadığı banka şubelerinde, yine şirketin ve yetkililerin izni olmadan, katılanın imzasını taklit ederek hesaplar açtırdığı, bu hesaplara şirket hesabından havaleler yapıldığı, daha sonra da, yine katılanın imzasını taklit ederek bu paraları çektiği iddia edilmekle bu hususta hiçbir araştırma yapılmadığı dikkate alınarak bu hesapların araştırılması, hesap hareketlerinin incelenmesi, şirketin bu hesaplardan haberi olup olmadığının tespit edilmesi, Şirketin denetim kayıtlarının getirtilerek, bu kadar yüksek meblağlardaki transferlerin kayıtlarda yer alıp almadığının belirlenmesi, ilgili denetim kurulu üyelerinin bilgi sahibi sıfatıyla ifadelerinin alınarak, katılana bu konuda yetki verilip verilmediği ve denetim yapılıp yapılmadığının sorulması, ilgili yönetim kurulu üyelerinin de dinlenerek, şirketin kapasitesi, sanığın şirketteki konumu ve oluşan zarardan neden haberdar olamadıklarının sorulması, yine şirketin muhasebe departmanındaki bütün kişilerin bilgi sahibi sıfatıyla dinlenerek, sanığın, bu işlemleri katılanın rızasıyla yapıp yapmadığı, katılanın bu konuda talimatları bulunup bulunmadığının sorulması, sanığın banka şubelerinde hesap açarken kendi kimliğini mi katılana ait kimlik ve belgeleri mi ibraz ettiğinin araştırılması, katılan ve sanık adına açılan bütün hesapların getirtilerek karşılaştırılması, şirkete verilen çeklerin teminat olarak kullanıldığı belirtilmekle, bu çekleri şirkete veren kişilerin bilgi sahibi sıfatıyla dinlenip, çekleri kime, hangi hukuki ilişkiye istinaden verdiklerinin sorulması, şirket kayıtlarının kontrol edilerek çeklerin alacak olarak, kayıtlara işlenip işlenmediğinin araştırılması, sanığın, şirketin karının çok fazla olmadığını belirtmesine göre, şirket muhasebe ve bilançosunun yıllık bazda ne kadar olduğunun tespit edilmesi ve iddia edilen rakamlar kadar bilançosunun olup olmadığının kayıtlarla tespit ettirilmesi, ilgili şirketin ticaret sicili kayıtlarının getirtilmesi, yıllık kar kapasitesinin belirlenmesi, para ödemesi yapılırken dekont imzalandığı dikkate alınarak, bankada imzalanan bu dekontların ne şekilde imzalandığının araştırılması, bu konuda banka yetkililerinin bilgilerinin alınması, banka yetkililerine, sanık yerine katılana imza atma yetkisi verilip verilmediğinin sorulması, sanık tarafından verilen senedin icraya verildiği dikkate alınarak, ilgili icra dosyasının onaylı bir suretinin dosyaya konulması, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu açısından; sanığın, şirketin ... ilinde bulunan fabrikasının kira bedelini yatırmak üzere, 2.300 TL parayı şirket hesabından çekmesine rağmen bu parayı kendisi için kullandığı, şirket hesabından, SSK'ya yatırmak üzere ve şirketin vergi borcu için para çekmesine rağmen, çektiği parayı kendisi için kullanarak bu paraları ilgili yerlere yatırmadığı, sanık işten ayrılırken kasada 32.000 TL olması gerekirken bu paranın hesapta bulunmadığının görüldüğü, şirket adına tahsil ettiği paraları kendisi için kullanarak hesaplara geçmediği, bu cümleden, Fönsan firmasından 17.300 TL para alındığı, şirketin alacaklı olduğu çek bedellerini elden tahsil ederek, kayıtlara geçmediği hususlarında hiçbir araştırma yapmadığı dikkate alınarak bu hususların araştırılması, zarar hesabının yeniden hesaplanması,buna göre, sanığın kusur durumu, zararın her bir suç bakımından miktarının ne olduğu, suça konu belgelerin ayrı ayrı neler olduğu, suçun hangi tarih aralıklarında işlendiği, şirketin bilançosu ve mali durumu, bankaların katılan ve sanıkla olan ilişkileri, katılan ve sanığın ticari ilişkisi hususları araştırılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle ve Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34/1, 230 maddeleri ile 1412 sayılı CMUK'un 308/7 maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde , mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaat ve delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz olarak karar verilmesi,

3-Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye kullanmak suçu açısından kabule göre;

Yargıtay Ceza Genel kurul'unun 2011/5-38 Esas, 2011/75 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi

içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliği nedeniyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Suça ilişkin, yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması ve suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmaması koşulları ile sanığa ilişkin olarak, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması ve sanığın kabul etmesi koşullarının gerçekleşmesi halinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sabıkası bulunmayan sanık hakkında diğer koşulların oluşup oluşmadığı araştırılmadan ve karar yerinde değerlendirilmeden, ''uygulanma şartları bulunmadığından uygulanmasına yer olmadığına'' denilmek suretiyle yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19/02/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.