Esas No: 2012/3332
Karar No: 2012/5960
Karar Tarihi: 12.10.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/3332 E.  ,  2012/5960 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleşen sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, borçlu şirkete ait makinenin satışından sonra düzenlenen sıra cetvelinde üst sıraya alınan davalının alacağının, mal kaçırmak maksadıyla muvazaalı biçimde oluşturulmuş, akdi ilişkiye dayanmayan bir alacak olduğunu, borçlunun da takibi hızlandırdığını ileri sürerek, davalının alacaklı olmadığının tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davalının alacağının mal kaçırmak maksadıyla muvazaalı biçimde oluşturulduğunu, senede dayansa dahi davalının alacağın varlığını ispat yükü altında olduğunu ileri sürerek, davalının alacağının olmadığının belirlenmesini ve sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkilinin, borçlu şirket yetkilisi dava dışı ...’e borç para yerine geçmek üzere hatır çekleri verdiğini ve bunun karşılığında takip dayanağı bonoyu aldığını, adı geçen şahsın aldığı çekleri borçlu şirketlere ciro ettiğini ve şirketlerin de bu çekleri bankaya teminat olarak teslim ettiğini, hatır çeklerini ödemek durumunda kalınca da takibe giriştiklerini savunarak, davaların reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, bono ilişkisine taraf olan şirketlerin ticari kayıtlarını ibraz etmedikleri, icra takibinin hatır çeklerinin verildiği iddia edilen...isimli kişiye yönelik olmadığı, ... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2008/10796 sayılı takip dosyasında alacaklının davalı ..., borçlularının ise... Tekstil Kimya İnşaat..Ltd.Şti.ve ... Gıda Temizlik Taş...Tic.Ltd.Şti. olması karşısında davalının kendi beyanı ile çelişir şekilde dava dışı borçlu ...gerçekte 300.000,-TL’lik bono düzenlenmesini gerektirir bir hukuki ilişkinin varlığının ispat olunamadığı, bu hukuki değerlendirmenin aksi yönündeki hukuki değerlendirmeyi içeren bilirkişi raporuna da itibar edilemeyeceği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulü ile davalının alacağının muvazalı olduğunun tespitine ve sıra cetvelinden çıkartılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Davalı yan, takip dayanağı kıldığı bononun, keşide ettiği hatır çeklerinin paraya çevrilmesi halinde takibe konulmak üzere düzenlendiğini ileri sürmüş, mahkemece itibar edilmeyen bilirkişi raporunda çek ve bono bedellerinin birbirine yakın tutarları gösterdiği belirtilmiş ve karşılıklı verildiği iddia edilen kambiyo senetlerindeki keşideci, lehdar ve ciranta sırasının uyum içinde olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan davalı yanın imzasını taşıyan çeklerin bir kısmının hiç ibraz edilmemesi, bu kambiyo senetlerinin borçlu şirketlerin üçüncü kişilerle akdettikleri sözleşmelerin teminatını teşkil etmek amacıyla ciro edildikleri yönündeki savunmayı destekler mahiyette görülmüştür.

Ödememe protestosu düzenlenmemesi halinde müracaat borçlularına gidilemeyeceği ve bono bedelinin sadece asıl borçlu durumundaki keşideciden istenebileceği hususu da TTK’nun 642/2 nci maddesinde açıkça yazılıdır. Hal böyle iken, keşideci durumunda bulunmayan... isimli kişiye karşı icra takibi yapılmamış olmasının davanın kabulüne gerekçe yapılması da doğru değildir.

Bu durumda mahkemece, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ya da önceki kuruldan ek rapor alınarak, davalının alacağının, özellikle tahsil edilen çekler ve oluşan fer’ileri dikkate alınarak hangi tutara baliğ olduğunun tesbit edilmesi ve bu çerçevede bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.