Esas No: 2021/1317
Karar No: 2024/1349
Karar Tarihi: 13.02.2024

**7. Ceza Dairesi         2021/1317 E.  ,  2024/1349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/441 E.,2016/260 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM :Sanık hakkında her iki eylemden ayrı ayrı Beraat, kaçak eşyaların müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; dava konusu kaçak sigaralar ticari miktar ve mahiyette olduğu halde sanık hakkında eksik inceleme ile karar verildiğine, vekalet ücretine ve re'sen belirlenecek sebeplere ilişkindir.

II. GEREKÇE

05.05.2014 tarihli olayda; sanığın kolluk görevlilerince elinde koli ile kargo şubesi önünde beklemekte iken görüldüğü, görevlilerce sanığa müdahale edildiği ve elindeki kolide 200 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. Bu eyleme ilişkin olarak sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 54 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

17.02.2015 tarihli olayda; sanığın kolluk görevlilerince cadde üzerinde iken dışarıdan içindeki kaçak sigaralar görünür vaziyette olan poşetle görülerek sanığa müdahale edildiği ve elindeki poşette 100 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. Bu eyleme ilişkin olarak ise sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin onuncu fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Ayrı açılan kamu davalarının yargılama aşamasında birleştirildiği belirlenmiştir.

Sanık her iki olaya ilişkin savunmalarında; ticari amacının bulunmadığını, sigaraları içmek için aldığını, müdafii bulunmaksızın alınan kolluk ifadelerini kabul etmediğini beyan etmiştir.

A. 05.05.2014 Tarihli Olay Hakkında Kurulan Beraat Hükmüne Yönelik Temyiz İstemi Yönünden;

1.Dava konusu kaçak sigaraların sanığın elindeki koliler içerisinde ele geçirilmesi, ve kolilerin içerisinin dışarıdan bakıldığında görünmesinin mümkün bulunmaması karşısında; Sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması gözetilerek, somut olayda araçta yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, usulsüz arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı, sanığın savunmasında atılı suça yönelik ikrarının da bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanığın mahkumiyetini gerektirecek nitelikte her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetildiğinde atılı kaçakçılık suçundan sanık hakkında beraat kararı verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

3. Sanık hakkında kurulan hükümde, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen aşağıda belirtilen husus dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi isabetli bulunmamıştır.

B. 17.02.2015 Tarihli Olay Hakkında Kurulan Beraat Hükmüne Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Her ne kadar mahkemece aramanın hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmiş ise de;

1.Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.01.2017 tarihli ve 2016/7-65 Esas ve 2017/21 Karar sayılı ilamında; ''bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit etmekle görevli ve yetkili olan polislerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları

durumdan çıkardıkları izlenime göre; elinde poşet ile görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gittikleri ve sanığı durdurdukları, suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, poşette bulunan sigaraların basit bir inceleme ile tespit edilebileceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği'' gibi, olay tutanağında kaçak sigaraların dışarıdan görünür vaziyette olduklarının belirtilmesi karşısında, dava konusu olayda kaçak sigaraların ele geçirilmesi işlemi hukuka uygun olup, ele geçen kaçak sigaraların Daire uygulamalarımıza göre ticari miktarda olduğu gözetilerek eylemin sübuta erdiği anlaşılmakta, sanığın üzerine atılı 17.02.2015 tarihli kaçakçılık suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

2. Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

A. 05.05.2014 Tarihli Olay Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hükmün müsadereye ilişkin bölümünden ''5237 S. TCK 54. maddesi'' ibaresinin çıkarılması, yerine gelmek üzere hükme ''5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası'' ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B. 17.02.2015 Tarihli Olay Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 13.02.2024 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kaçakçılık suçundan hakkında daha önce işlem yapılan sanığın elinde şeffaf poşetler içerisinde sigaralar görülmesi üzerine, sanığın yanına giden kolluk görevlileri 100 karton sigarayı sanıkta yakalamışlar, sanık hakkında işlem yapmaları sonucu hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle dava açılmış, mahkemece sanığın beraatına hükmedilmiş, hükmün temyizi üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu aramanın usulüne uygun olduğunu belirterek hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında ve bu karara benzer birden çok kararında adli arama ve önleme aramasının hangi hallerde yapılacağına ilişkin belirlemeler yapmış ayrıca karar alınmadan yapılacak aramalarla ilgili de görüş ortaya koymuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında:

“Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.” denilmiştir.

Kolluk görevlilerinin arama kararı olmaksızın kaba üst araması yapabilecekleri mümkün iken, suç eşyasının aranması bu kapsamda değildir.

Somut olayda bir arama kararı olmadığı gibi Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek yapılmış bir işlemde bulunmamaktadır.

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği gibi, suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir. Buna göre kolluk tarafından yapılan işlemler usulüne uygun olmayıp, deliller hukuka aykırı nitelikte olduğundan, yerel mahkemenin beraata dair kararı isabetli olup, onanması gerektiğini düşündüğümden, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyorum.