Esas No: 2011/278
Karar No: 2012/96
Karar Tarihi: 13.03.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/8-278 E.  ,  2012/96 K.**

* HAKİM KARARI İLE ARAMA KARARINDA USÜLSUZLUK

* HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLEN DELİL

* KONUTTA YAPILAN ARAMA KARARININ İNFAZINDA USÜLSUZLUK

* DELİL YASAKLARI

* RUHSATSIZ SİLAH BULUNDURMA SUÇU

* ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR İLE DİĞER ALETLER HAKKINDA KANUN (6136) Madde 13

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 217

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 206

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 119

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 38

**"İçtihat Metni"**

Ruhsatsız silah bulundurmak suçundan sanık Müslüm'ün 6136 sayılı Yasanın 13/2. maddesi uyarınca 5 yıl hapis ve 450 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Birecik Asliye Ceza Mahkemesince verilen  08.05.2007 gün ve 120-220 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 08.06.2011 gün ve 3981-4511 sayı ile;

“CYY'nın 119. maddesinin 4. fıkrasının ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne uyulmadan yapılan arama sonucu suça konu silah ve eklerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında; aramanın CYY'nın 119/4. madde ve fıkrasına aykırı olarak yapıldığı ve CYY'nın 217/2. madde ve fıkrasının ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ ve CYY'nın 206/2-a madde ve fıkrasının ‘ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağı ve sanığın suçu inkara yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı da gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi H. A.; “şekli unsurun her koşulda yerine getirilebilmesi imkanı bulunamayacağından bahisle”  karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 177317 sayı ile;

“...Somut olayda, sanığın ev ve eklentilerinde arama yapılmasına ilişkin Birecik Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2007 gün ve 207/50 müt. sayılı arama kararı bulunmakta olup anılan arama kararına istinaden sanığın evinde arama yapılmıştır.

Arama kararının ne şekilde infaz edileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı CYY'nın 119/4. madde ve fıkrasında ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda, Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın ve o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın sanığın konutunda Birecik Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2007 gün ve 207/50 müt. sayılı kararına istinaden arama yapılmış ve bu arama sonucunda ele geçen kaleşnikof marka tüfeğe el konulmuştur.

Olayımızda, usulüne göre alınmış bir arama kararının bulunduğu, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın da vaki olmadığı, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

...Hakim kararına dayanılarak, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu bulundurulmaksızın ve fakat bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik herhangi bir itiraz da vaki olmaksızın, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olmadığı ve dolayısıyla arama sonucu elde edilen delillerin de hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılamayacağı belirlendikten sonra, somut olaya ilişkin çözülmesi gereken sorun, evinde yapılan aramada ele geçen kaleşnikof marka silah ile sanık arasında aidiyet ilişkisinin kurulmasını sağlayacak, diğer bir anlatımla suça konu silahın sanığa ait olduğunun kabulünü gerektirecek delilin bulunup bulunmadığıdır. 15.02.2007 tarihli arama tutanağına göre, suça konu silah, sanığın ikamet ettiği konutunun girişe göre sağdan ikinci odasında yerde bulunan yeşil renkli fermuarlı bir çanta içinde bulunmuştur. Silahın bulunduğu yer ve şekli itibariyle konut sahibi olan sanığın bilgisi dışında bulundurulması hayatın olağan akışına ters düştüğü gibi, ayrıca tek katlı konuta ait bahçede de kaleşnikof marka silaha ait 1 adet boş kovan bulunmuş ve Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuarlığınca düzenlenen 06.03.2007 tarihli ekspertiz raporu içeriğine göre de, bahçede ele geçen boş kovanın suça konu kaleşnikof marka tüfekten atıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda gösteriyor ki, suça konu silah sanığın ikamet ettiği konutun bahçesinde de kullanılmıştır.

Sanık tüm aşamalardaki savunmasında, suça konu kaleşnikof tüfeğin kendisine ait olmadığını savunmuş ise de, herhangi şüphelendiği biri ya da birileri olmamakla birlikte, kendisini sevmeyen kişiler tarafından evine konulmuş olduğunu belirtmek suretiyle suça konu silahın evinde bulunuşunu izah etmeye çalışmıştır. Ayrıca dosya içerisinde mevcut olan sanığa ait sosyal ve ekonomik durum araştırma belgesine göre, sanığın 5 kızı ve 4 oğlunun evli olup ayrı konutlarda oturdukları, 2 çocuğunun ise öğrenci olduğu, yine sanığın mahkeme aşamasındaki 08.05.2007 tarihli savunmasına göre de; aynı konutta eşi ve küçük yaştaki çocukları ile beraber kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu veriler ile oluş ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suça konu kaleşnikof marka silahın kendisine ait olmadığına ilişkin savunmasının, dosya içeriği ve elde edilen delillerle bağdaşmayan suçtan kurtulmaya yönelik savunma olarak değerlendirilerek itibar edilmemesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Yüksek Dairenin, ‘aramanın CYY'nın 119/4. madde ve fıkrasına aykırı olarak yapıldığı ve CYY'nın 217/2. madde ve fıkrasının ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.’ ve CYY'nın 206/2-a madde ve fıkrasının ‘ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hüküm¬lerine aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağı ve sanığın suçu inkara yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiye¬tine yeter kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığına’ dair düşüncesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın evinde yapılan aramanın usule uygun olup olmadığı, dolayısıyla bu arama sonunda elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın evinde uzun namlulu silah bulundurduğu bilgisi edinilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının talebiyle Birecik Sulh Ceza Mahkemesince 15.02.2007 gün ve 2007/50 sayı ile sanığın ikametgâhında gündüzleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına karar verildiği,

Bu karara istinaden sanığın ikametgâhında 15.02.2007 tarihinde ondört kolluk görevlisi ve sanığın katılımıyla arama yapıldıktan sonra, elde edilen bir adet uzun namlulu silah, bu silaha ait şarjörler ve mermiler ile bir adet av tüfeğine Sulh Ceza Mahkemesinin anılan kararı uyarınca el konularak emanete alındığı anlaşılmaktadır.

Sanık kollukta;“Ben halen yukarıda belirttiğim adreste eşimle birlikte yaşarım. Herhangi bir işte çalışmıyorum. İkametimde bulunan av tüfeği ve av fişekleri bana aittir, bu tüfek babamdan miras kaldı, tüfeğin ruhsatı yoktur, manevi değeri bulunduğundan evimde bulunduruyordum, bu silahı herhangi bir olayda kullanmadım, yine evimde yapılan aramada bulunan kaleşnikof silah bana ait değildir. Bu silahın evime nereden geldiğini hatırlamıyorum. Düşmanım yoktur, ancak beni sevmeyen bazı yakınlarım evime bırakmış olabilir”,

C.Savcılığında; “Bugün polisler bana ait ikamete gelerek ellerinde hakim kararı olduğunu evimde arama yapacaklarını söylediler. Ben de içeri aldım, yaptıkları aramada bana ait evde bir adet kaleşnikof marka tüfek ve bir adet av tüfeği ele geçti bu av tüfeği bana aittir bana babamdan kalmıştır, ancak kaleşnikof tüfek bana ait değildir. Bu tüfeğin benim evime nasıl geldiğini bilmiyorum. Tahminimce beni sevmeyen her hangi bir şahıs tarafından evime konulmuştur. Bu iş beni sevmeyenlerce gerçekleştirilmiş ve kaleşnikof evimde bulunmuştur. Benim bu konu ile ilgili her hangi bir düşmanım veya her hangi şüphelendiğim kimse yoktur. Kaleşnikof marka tüfek bana veya evde yaşayan diğer aile bireylerine ait değildir. Ben evimde eşim Besey ve diğer çocuklarımla birlikte yaşarım. Benim veya çocuklarımın bu olayla bir ilgisi yoktur. Üstelik ben yaşlı ve hasta bir insanım, kaleşnikof marka tüfeği kullanacak dirayetimde yoktur. Üstelik bu silahı bulundurmak ve kullanmak için bir sebebimde yoktur”,

Mahkemede ise; “Ben evimde eşim ve küçük yaştaki çocuklarım ile beraber yaşamaktayım, benim evimde arama yapıldı, arama neticesinde bir adet av tüfeği ile bir adet kaleşnikof silah bulundu. Av tüfeği bana babamdan kalmıştır, ancak kaleşnikof marka silahın evime nasıl geldiğini bilmiyorum. Bunu kim koymuş onu da bilmiyorum, benim çocuklarımın yaşı küçüktür, onların bu silahı alması da söz konusu değildir,  benim evime kim tarafından getirildiğini bilmediğim bir çanta getirilerek bırakılmış, bu çantanın içerisinde kaleşnikof silahlarla mermiler bulunmuş, ben bu çantanın kime ait olduğunu ve evime nasıl geldiğini bilmiyorum, beni sevmeyen birileri bunu evime bırakmış olabilir” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Arama kararının ne şekilde infaz edileceği, aramanın yapıldığı 15.02.2007 tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı CYY'nın 119. maddesinin 4. fıkrasında; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” şeklinde belirtilmiştir.

Buna göre, konutta yapılan arama sırasında;

- Cumhuriyet Savcısının,

-(veya) İhtiyar heyetinden iki kişinin,

-(veya) iki komşunun,

Hazır bulundurulması gerekmektedir.

Buna karşın uyuşmazlığa konu olayda, aramaya ondört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CYY'nın 217. maddesinin 2. fıkrasında; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.

Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;

1-Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

2-Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

3-Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)

4-Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,

Olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.

Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; “herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını” gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.

Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi “Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de,  herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir.

Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle  “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle, Özel Dairenin sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği yönündeki gerekçesi yerinde değildir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, arama sırasında ele geçirilen ve Genel Kurulun kabulüne göre hukuka uygun olarak elde edildiği belirlenen deliller de değerlendirilerek bir hüküm kurulması için dosyanın yeniden Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi H.Y. A.;

“Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK.nun) 119. maddesinin 4. fıkrası ‘Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.’ hükmünü getirmektedir.

Fıkranın son kelimesi ‘bulundurulur’ şeklinde olup emredicidir. Sözcüğün esnetilmesi olanaksızdır. Yorumla fıkraya değişik anlam yüklenmesi de mümkün değildir.

‘Sanık aramaya, arama sırasında itiraz etmemiştir.’ değerlendirmesine katılmak da olanaksızdır. Zabıta ile karşı karşıya bir tek sanık vardır. İtiraz etmesi halinde, itirazın içeriğinin aynen yazılıp yazılmayacağından kuşku duyması mümkündür. Diğer taraftan aramada ‘hak ihlali yapılmamıştır.’ biçimindeki yorumun da geçerliliği mevcut düzenleme karşısında olanaksızdır. Açık, somut bir hukuk normuna aykırı bir arama bizatihi öngörülen, sanığa tanına hakkın ihlalidir. Hukukta şekli ihlal ya da nisbi ihlal/mutlak ihlal gibi bir ayrıma yer verilmemelidir.

Unutulmamalıdır ki bir gün nisbi ihlaller çoğalabilir ve bu halde de usul kuralları ve güvencelerine yer kalmaz.

Kamu yararı, ceza yargılamasında, kişi yararının önüne geçemez. Delil tartımı değerlendirilmesinin hukukumuzda yeri yoktur. Anayasa ya göre ‘kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.’ (AY.m 38/6)

Hukuk devletinde her suç aydınlatılmalıdır. Ancak, her suç, hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle aydınlatılmalıdır.’Delilere kıymayalım’ yorumuyla basit ihlal /mutlak ihlal, ‘usule değil esasa bakılmalı’ biçimindeki yaklaşım hukuk devleti ilkesini de gereksiz kılan sonuca götürür.

Usulüne göre alınmış mahkeme kararından sonra CMK.m. 119/4. ihlalinin süreklilik kazanması arama yapan güvenlik güçlerini de bir gün korumasız bırakacağı ve sorunlarla karşılaşılacağı unutulmamalıdır.

Aramanın CMK 119/4. madde fıkrasına açık aykırılık basit ihlal olarak nitelendirilemeyeceğinden ve yukarıdaki yazdığım gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08.06.2011 gün ve 3981-4511 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun “yapılan arama sırasında ele geçirilen delillerin hukuka uygunluğu” yönündeki kabulüne ve diğer kanıtlara göre inceleme ve değerlendirme yapılması için dosyanın Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.