Esas No: 2011/18835
Karar No: 2012/5322
Karar Tarihi: 20.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/18835 E.  ,  2012/5322 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Asıl dava; 03.06.2002 tarihli işkazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerine Kurumca bağlanan gelirlerin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istemine, birleşen dava ise; hak sahiplerinin manevi tazminat istemine ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan Orman İşletme Müdürlüğü ile ... avukatlarınca istenilmesi ve davalı ... ve ... avukatlarınca da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20.03.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı asil ... ile vekili Av. ..ve diğer davalılar adlarına Av. ... Bayramer ile karşı taraf adına ... geldiler. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Orman ürünlerinin kesme, sürtme, yükleme, nakliyat işini... sözleşme ile alan ... işçisi ...’ın, dere kenarında kesilen tomrukların dik arazinden yola halat bağlanarak çekilmesi sırasında yuvarlanan kaya parçasının kafasına isabet etmesi sonucu ölmesi ile sigortalının hak sahiplerine yapılan sosyal sigorta yardımlarının tahsili için açılan iş bu davanın yargılama aşamasında alınan ve hükme dayanak kılınan 30.03.2010 tarihli kusur raporunda; ... %30, ... %40, kazalı %30 kusurlu bulunmuştur.

Hükme dayanak alınan kusur raporunu veren bilirkişi heyetinde, ... bulunmaktadır. Adı geçen kişi, olay nedeniyle yapılan 2006/92 sayılı hazırlık soruşturmasında alınan 01.08.2006 tarihli bilirkişi heyeti arasında da yer almakta olup, bu raporda ise, ...’nin %15, kazalının %85 kusurlu bulunduğu belirtilmiştir. Aynı kişinin aynı olay nedeniyle farklı kusur oran ve aidiyetlerini belirten raporlar tanzim etmesi açık bir çelişki olup, çelişkili raporun hükme dayanak alınması isabetli bulunmamıştır.

Mahkemece, zararlandırıcı sigorta olayında, tarafların kusur oran ve aidiyetleri konusunda, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman serbest orman mühendisi bilirkişiden, mevcut raporlar arasındaki çelişkiyi gideren, iş güvenliği mevzuatı hükümlerini ayrıntılarıyla gösteren rapor alındıktan sonra, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gereği gözetilmeden karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

3-5510 sayılı Yasanın 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 10 ve 26. maddeleridir. Davanın, her iki madde hükmüne dayanılarak açılması halinde, Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre, 10.maddenin uygulama önceliği bulunmaktadır.

506 sayılı Yasanın 10. maddesinde, “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde Kuruma bildirilmemesi halinde bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde ilgililerin sigorta yardımları Kurumca sağlanır...

Ancak, yukarıdaki fıkralarda belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22 nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesabedilecek sermaye değerleri tutarı, 26 ncı maddede yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir.” hükmü öngörülmüştür.

Anılan maddeye göre, işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanmakta olup, zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemişse, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarından 10.maddeye göre sorumlu tutulması gerekir. Somut olayda 26.madde koşullarının gerçekleşmiş olduğu sübuta ermiş ise de, 9 ve 10. Madde koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılıp incelenmemiştir. Mahkemece; öncelikle bu yön araştırılmalı, koşulların oluştuğunun anlaşılması halinde ise; kusur oranı gözetilmeksizin belirlenen ilk peşin sermaye değerli gelirden, Borçlar Kanununun 43-44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50'sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak, kurumun rücu alacağı belirlendikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26. (mülga HUMK 74.) maddesindeki taleple bağlılık ilkesi dikkate alınarak rücu alacağına hükmedilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması, usule ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum ile ... ve ...avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı avukatı yararına takdir edilen 900,00.-TL duruşma avukatlık parasının davalılardan, ... ve ...'ye, davalılardan ... ve ... avukatları yararına takdir edilen 900,00.-TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...ve ...'ye iadesine, 20.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.