Esas No: 2020/7397
Karar No: 2021/936
Karar Tarihi: 04.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/7397 E.  ,  2021/936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 19. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen maddi-manevi tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı hastanede davalı doktor tarafından 11.09.2011 tarihinde kapalı safra kesesi ameliyatı olduğunu ve taş nedeniyle safra kesesinin alındığını, ameliyat sırasında kullanılan klemps denilen aletin 3cm lik ucunun kırıldığını ve vücutta bırakıldığını,kırılan parçanın çok keskin bir ucu bulunduğunu, ameliyat sonrasında şiddetli acı çektiğini ve 3 ay sonra röntgen çektirdiğinde bu durumun açığa çıktığını, kanser hastası olduğunu ve bu durumun kanser tedavisini olumsuz etkilediğini, davalı doktor tarafından kendisinin bilgilendirilmediğini ve durumun gizlendiğini, manevi dünyasının alt üst olduğunu, ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek 80.000,00-TL manevi tazminat ile fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00-TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, olayın komplikasyon olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemişlerdir.

İlk derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile, belge sunulmadığı için maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın, olay tarihi olan 11/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalılar tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesince, tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı hastanede gerçekleşen safra kesesi ameliyatı sırasında kullanılan aletlerden birinin ucunun kırılarak davacının vücudunda bırakılması ve bu durumun kendisinden gizlenmesi nedeniyle tekrar ameliyat olmak zorunda kalması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Borçlar Kanununun vekâlet akdini düzenleyen 502 ve devamı maddeleri uyarınca davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup,en hafif kusurunda bile sorumludur. Bu nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK.nun 510/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Şahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duyduğu ağır manevi acıyı belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak, olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde edilmesini sağlamak amacına yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatın ve kapsamının takdiri hakime ait bir hak ve görevdir. Ancak, hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4. maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bağlı kalarak tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, kusurlu eylemin mağdurda uyandırdığı elem ve ızdırabın derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kişiliğini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Öyle ki Borçlar Yasası'nın 56. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünden tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir.

Somut olayda; mahkemece ve ceza mahkemesinde adli tıp kurumundan alınan bilirkişi raporlarında meydana gelen olayın bir komplikasyon olarak değerlendirilmesi yanında doktorun hasta ve hasta yakınlarına ameliyattaki bu olay ile ilgili bilgilendirme yapmaması, hastayı ameliyattan sonra takip etmemesinin bir eksiklik olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiş,mahkemece de tespit edilen bu eksiklik nedeniyle 10.000 TL manevi tazminata karar verilmiştir. Dosya incelendiğinde kanser hastası olan davacının safra kesesi ameliyatı sırasında kullanılan aletin ucunun kırıldığının ameliyatın 35. dakikasında farkedildiği, vücutta bulunamadığı için ameliyatın sonlandırıldığı ancak bu durumun ameliyat raporuna yazılmadığı, ameliyat sonrası davacı ve yakınlarının bilgilendirilmediği ve kırılan parçanın vücuttan çıkarılması için davalılar tarafından bir planlama yapılmadığı, 01.03.2012 tarihinde ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yapılan ameliyat ile davacının vücudunda bırakılan parçanın çıkarıldığı, parçanın 6 aya yakın bir süre vücutta kaldığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca manevi tazminat yönünden yukarıda anlatılan somut olay dikkate alındığında takdir olunan 10.000-TL.manevi tazminat miktarı az olup, mahkemece tarafların sosyal ve ekonomik durumları, zararın miktarı, davacının maruz kaldığı haksız durum ve sıkıntı gözetilerek daha üst düzeyde manevi tazminata hükmolunmaması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 08/02/2018 gün 2017/1487 E.- 2018/151K. sayılı kararının kaldırılarak İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/85 Esas - 2017/57 Karar sayılı kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 04/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.