Esas No: 2014/5696
Karar No: 2014/9368
Karar Tarihi: 12.11.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/5696 E.  ,  2014/9368 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 18/03/2014

NUMARASI : 2012/367 - 2014/205

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı H.. A.. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Kahramanmaraş M. T. Mevkiinde bulunan 3650 m² yüzölçümündeki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir.

Davalı Hazine duruşmadaki beyanıyla davanın reddini ve çekişmeli taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece davacının davasının reddine, 07/02/2014 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli 2521,26 m² yüzölçümündeki taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili Av. H.. D.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce yapılan ve 17.07.1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu 1974 - 1975 yıllarında yapılmış ve 08.01.1975 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile dava tarihi arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmaz üzerinde davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, zilyetlikle taşınmaz edinme koşuları yöntemince araştırılmadığı gibi ziraat bilirkişisi raporu da taşınmaz üzerindeki zilyetliği ve imar - ihyayı belirlemeye yeterli değildir. Ayrıca 1999 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin belgeler dosya içerisinde bulunmadığından orman bilirkişi raporu denetlenemediği gibi çekişmeli taşınmazın öncesinde dere yatağı olduğu mahalli bilirkişilerce belirtilmiş olmasına rağmen çekişmeli taşınmazın niteliği konusunda jeoloji bilirkişisinden, üzerinde bina olmasına rağmen inşaat bilirkişisinden rapor alınmamış, fen bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın sınırında bulunan taşınmazların hükmen tescil edildikleri belirtilmesine karşın bu taşınmazların tesciline esas dava dosyaları getirtilerek çekişmeli taşınmaz yönünü ne şekilde nitelendirdikleri araştırmamıştır. Bunlardan ayrı çekişmeli taşınmazın (A) harfiyle işaretli bölümü Medenî Kanunun 713/6. maddesi uyarınca Hazinenin karşı tescil talebi kabul edilerek Hazine adına tesciline karar verilmiş ise de 713/4 ve 5. fıkraları gereğince yapılması gerekli ilânların yapılmamış olması da usul ve kanuna aykırıdır.

Eksik araştırma ve inceleme ile bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle;

Mahkemece, öncelikle Medeni Kanunun Kanunun 713/4 ve 5. maddesinde belirtilen ilânlar yapılıp gerekli süreler beklenmeli, daha sonra 1999 yılında yapılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği, çekişmeli taşınmazın sınırında bulunan taşınmazların ilk oluşumundan itibaren tapu kayıtları ile dayanakları, tescil ilâmıyla oluşmuş iseler dava dosyaları ilgili yerlerden getirtilip, eski ve yeni tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı, üç ziraat ile bir jeoloji ve bir inşaat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, ilk defa imar planı içine alındığı 2012 yılına kadar zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; ziraat bilirkişi kurulu ile jeoloji ve inşaat mühendisinden, taşınmazın aktif dere yatağında kalıp kalmadığı, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığı ve zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı konusunda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği, üzerindeki evin hangi tarihte yaptırıldığı, taşınmaz ve çevresinin öncesinde bağ yeri olarak kullanılıp kullanılmadığı kullanılmış ise eski bağ omçalarının sökülüp geçleştirme yapılıp yapılmadığı sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekili Av. H.. D..’in temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 12/11/2014 günü oy birliği ile karar verildi.