Esas No: 2019/4376
Karar No: 2020/3322
Karar Tarihi: 07.07.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/4376 E.  ,  2020/3322 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme

Hüküm : Sanıklar hakkında TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun 3-5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9-7, 63 maddeleri uyarınca, Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 314/2, 221/4-2, 3713 sayılı Kanun 3-5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9-7, 63 maddeleri uyarınca, Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanun 3-5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9-7, 63 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçlarına ilişkin kesin olarak verilen hükümlerin, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle tüm sanıklar hakkındaki suçlara ilişkin olarak;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I) Sanıklar ..., ... ve ... yönünden;

Sanıklar ... ve ...'ın çocuklarını örgütle iltisaklı okullara veya dershaneye göndermesinin ve sanık ...'in örgütle iltisaklı Zaman Gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık ... hakkında ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi dosyada mevcut diğer deliller nazara alındığında

sonuca etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II) ... yönünden;

... tarafından yapılan ihbar dilekçesinde sanığın adı geçmemesine rağmen mahkemece ... tarafından yapılan ihbarda sanığın MKE yapılanması içerisinde bulunan kişilerden olduğunun zuhulen yazıldığı belirlenmekle;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ... ve sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler aşağıda belirtilen hususlar haricinde yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

1)İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında suç adının sanık yönünden de "Silahlı terör örgütüne üye olma" olarak belirtilmesi,

2)Suç tarihinin sanığın silahlı terör örgütüne yardım ettiği tarih olacağı gözetilmeden sanık ... bakımından 29.12.2014 yerine 14.11.2016 olarak yazılması,

3)Sanık hakkında hüküm kurulurken temel cezanın belirlendiği hüküm fıkrasnda; suç adının "silahlı terör örgütüne yardım etme" suçu olarak yazılması gerekirken "silahlı terör örgütüne üye olma" olarak yazılması ve uygulama maddesinin "TCK'nın 314/3 ve 220/7 maddesi yollamasıyla 314/2. maddesi" olarak yazılması gerekirken doğrudan TCK'nın 314/2 maddesi olarak yazılması,

4)Örgüt mensubu olmayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların CMK’nın 303/1 maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan ilk derece mahkemesinin karar başlığında suç adı kısmına "Silahlı terör örgütüne yardım etme" ibaresinin de yazılması, gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin sanık yönünden "29.12.2014" olarak yazılması, hükümden “üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmakla eylemine uyan TCK'nun 314/2. maddesi uyarınca” ibaresinin çıkartılarak yerine “hakkında her ne kadar terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması talebi ile dava açılmış ise de, sanığın eylemlerine uyan "Terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek" suçunu işlediği sabit görülmekle 5237 sayılı TCK’nın 314/3. ve 220/7. maddeleri delaletiyle 314/2. maddesi gereğince” ibaresinin eklenmesi ve hükümden TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III) Sanıklar ..., hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1) ..., ... ve ... yönünden;

A)Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra kayda değer örgütsel bir faaliyeti tespit edilemeyen ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair mahkumiyeti gerektirir her türlü kuşkudan uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmayan sanıkların atılı suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

B)Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca, sanık ...'nın kardeşinin aynı suçtan etkin pişmanlık uygulanarak mahkumiyetine karar verilmesinin, sanık ...'nin kardeşinin ByLock kullanıcısı olduğu için kurumundan ihraç edilmesinin sanıklar yönünden örgütle bağını gösterir husus olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b) Sanıkların çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin ve sanıklar ... ve ...'nin örgütle iltisaklı zaman gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin düşünülmemesi,

2)... yönünden;

A)Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak delil bulunmayan ve Bank Asya'daki hesap hareketleri mutat gözüken sanığın atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

B)Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuklarından birini örgüte müzahir okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

3) ... yönünden ;

A) Sanığın örgütsel eylem ve faaliyetleri ile ilgili olarak kendileri hakkında yapılan hazırlık soruşturması sırasında beyanda bulunan başka dosya sanıkları olduğu anlaşılan ...'ın duruşmada etraflıca beyanları alınıp sanığın eylem ve faaliyetleri yer, zaman, mekan ve muhteva itibari ile sorularak somutlaştırılmaya çalışılıp, ifadeler arasında varsa çelişkiler giderilip ayrıca sanığın 2014 yılı öncesi ve 2015 yılına ait Bank Asya kayıtları da dosyaya getirtilip örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda hesap açma yahut para yatırma işlemlerinin bulunup bulunmadığı araştırılıp gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak mutat işlem dışı bir faaliyetinin olup olmadığı da tespite çalışılarak sonucuna göre hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

B)Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin ve örgütle iltisaklı Zaman Gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4) ... yönünden;

A) Bank Asya'daki kayıtları itibari ile işlemleri mutat gözüken sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin kamuoyunca da bilinen örgütsel eylemlerinin ortaya çıktığı tarihlerden itibaren örgütsel faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının tespiti açısından, sohbet toplantısına katıldığını bildiren ... ve ...'nün duruşmada etraflıca beyanlarına başvurulup söz konusu sohbetlerin mahiyeti, hangi tarih itibari ile yapıldığı, kamuya açık olup olmadığı sorulup sanığın örgüt hiyerarşisine girip girmediği her türlü kuşkudan uzak olarak tespit edildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

B) Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın örgütle iltisaklı zaman gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

5) ... yönünden;

A) Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan, örgütün operasyonel eylemlerinden sonra bu yapıya karşı mesafeli yaklaştığını bildiren ve 03.09.2014 tarihi itibariyle Bank Asya'ya yatırdığı parayı çok kısa bir süre sonra çeken sanığın konumu, kişisel durumu ve dosya kapsamı dikkate alındığında suç kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla, atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

B) Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuğunu örgüte müzahir dershaneye göndermesinin ve örgütle iltisaklı Zaman Gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

6)... yönünden;

A) Atılı suçun tayini açısından belirleyici nitelikte bulunan ve temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu belirten ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

B) Kabul ve uygulamaya göre de;

Suç ve cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca, sanığın birisi polis memuru olan iki kızında da ByLock tespit edildiği için mesleklerinden ihraç edilmelerinin sanık yönünden örgütle bağını gösteren bir açıklama mahiyetinde değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

7) Şuayip (Şugayıp) Demir yönünden;

A) Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra sanığın örgütsel faaliyetlerine devam edip etmediği, örgütsel faaliyetlerde bulunup bulunmadığının her türlü kuşkudan uzak olarak tespiti açısından 2014 yılı öncesi ve 2015 yılını da kapsar şekilde sanığa ait Bank Asya kayıtları getirtilip yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda işlem yapılıp yapılmadığı bilirkişiye açıklattırılıp ayrıca Ankara Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne internet üzerinden 17.08.2017 tarihinde ihbarda bulunan kişinin kimliğinin tespitine çalışılarak, kimliğinin tespiti halinde tanık sıfatıyla ifadesine başvurulup, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan Murat Kaya isimli şahsa ait ifade tutanağı da sanık ve müdafiine okunup yine bu tutanakta ismi geçen Meryem Kuvancı adlı kişinin de tanık sıfatı ile anlatımlarına başvurulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

B) Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuğunu örgüte müzahir dershaneye göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

8)... yönünden;

A) Dosya kapsamına göre himmet topladığına dair başkaca delil bulunmayan sanık hakkında kolluk araştırma tutanağının da hükme esas alınamayacağı cihetle, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin kamuoyunca bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair mahkumiyeti gerektirir her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

B) Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin, eşinin FETÖ/PDY bünyesinde yer aldığı için kapatılan kreşte kısa bir süre çalışmasının ve örgütle iltisaklı gazeteye abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

9) ... yönünden;

A) Dosya kapsamı, çalıştığı kurum ve konumu da dikkate alındığında silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı derneğe üye olmak ve 28.10.2014 itibari ile Bank Asya'da 70.000 TL'lik katılım hesabı açmaktan ibaret eyleminin silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'ye yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm verilmesi,

B) Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın çocuğunu örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin ve örgütle iltisaklı zaman gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

10) ... yönünden;

A) Kararın gerekçe kısmında sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğunu kabul edilmiş olmasına karşın hüküm fıkrasının (a) bendinde silahlı terör örgütüne üye olduğunun kabul edilmesi ve hüküm fıkrasının (b) bendinde de TCK'nın 220/7 maddesinin uygulanması suretiyle kararda ve hükümde çelişkiye düşülmesi,

B) Sanığa ait 2014 yılı öncesi ve 2015 yılı da dahil olmak üzere Bank Asya hesap kayıtları getirtilip yeniden bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda mutat olmayan işlem yapılıp yapılmadığı bilirkişiye açıklattırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

C) Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Sanığın çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin , örgütle iltisaklı gazeteye abone olmasının ve "suç ve cezaların şahsiliği ilkesi" gereğince sanığın eşinin ihraç edilmesinin müsnet suç yönünden örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b)Sanık hakkında temel ceza belirlenirken atıf maddesi olan TCK’nın 314/3 maddesinin belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Örgüt mensubu olmayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesinin uygulanamayacağının düşünülmemesi,

11) ... yönünden;

A) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan sanık ... ve ...'nin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki birbirleriyle ilgili beyanları da nazara alındığında aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle menfaat çatışmasının oluştuğu anlaşılmakla, sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafiler tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

B) Savunmasında kendisinin yanıltıldığını bildiren ve etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan dosya kapsamına göre de kişisel özellikleri ve konumu itibari ile silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın muvazaalı olarak 2015 yılı Aralık ayında Kale Feza Eğitim Hizmetleri A.Ş. bünyesindeki Kızılırmak Lisesi'ni satın almasının ve Bank Asya'da örgüt liderinin talimatından sonra katılım hesabı açmasının silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm verilmesi,

C) Kabul ve uygulamaya göre de;

a) TCK'nın 61/5 maddesi uyarınca sanıklara ceza tayin edilirken TCK’nın 314/2. maddesi gereğince hükmolunan temel cezanın önce 3713 sayılı Kanunun 5/1 gereği artırıldıktan sonra akabinde TCK'nın 221/4 maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

b) Etkin pişmanlıktan yararlanan sanıklar hakkında TCK’nın 221/5. maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

12) ... yönünden;

A) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan sanık ... ve ...'nin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki birbirleriyle ilgili beyanları da nazara alındığında aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle menfaat çatışmasının oluştuğu anlaşılmakla, sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafiler tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

B) Etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan dosya kapsamına göre de kişisel özellikleri ve konumu itibari ile silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanığın muvazaalı olarak 2015 yılı Aralık ayında Kale Feza Eğitim Hizmetleri A.Ş. bünyesindeki Kızılırmak Lisesi'ni satın almasının ve Bank Asya'da örgüt liderinin talimatından sonra katılım hesabı açmasının silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm verilmesi,

C) Kabul ve uygulamaya göre de;

a) TCK'nın 61/5 maddesi uyarınca sanıklara ceza tayin edilirken TCK’nın 314/2. maddesi gereğince hükmolunan temel cezanın önce 3713 sayılı Kanunun 5/1 gereği artırıldıktan sonra akabinde TCK'nın 221/4 maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

b) Etkin pişmanlıktan yararlanan sanıklar hakkında TCK’nın 221/5. maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Sanık ...'nin örgütle iltisaklı zaman gazetesine abone olmasının ve çocuklarını örgüte müzahir okul ve dershaneye göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapmasında kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

13) ... yönünden;

A) Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan müdafii yardımından faydalandırılmadan yargılanıp anılan suçtan mahkumiyetlerine karar verildiği görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak ve sanıklara 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda

zikredilen yasa maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa'nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c).

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir. (C.G.K. 17/12/2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine de birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafiilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu

bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de;

“Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır(Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak sanığa polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya

çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3.maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir. (TCK md. 43/1, 3. cümle) Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır. (TCK md. 66/ 3)

Dairemiz de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/g bendi kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırının” belirlenmesinde beraat kararı verilen suç için yasada

öngörülen cezanın üst haddinin, nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenler de gözetilerek saptanması gerektiğini kabul etmektedir. (16/01/2018 tarih, 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı karar)

Esasen suç isnadı altında olan şüpheli ya da sanık için önemli olan husus, tehdit altında tutulduğu hapis cezasının alt veya üst sınırının miktarıdır. Bu miktarın, suçun temel şekli için ya da uygulanması zorunlu nitelikli halleri veya ağırlaştırıcı sebepleri için öngörülmüş olmasının pratikte sanık/şüpheli için hiç bir önemi yoktur.Aksi yöndeki düşünce, ceza adalet sistemimizin kabul ettiği "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" olgusuna, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimseyen 1412 sayılı CMUK'un rağmına, zorunlu müdafiilik sistemini önemli ölçüde genişleten, AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren 5271 sayılı CMK'nın 150/3.maddesinin amaç ve kapsamına, dürüstlük ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceği apaçık ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla (7 yıl 6 ay hapis cezası) olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince;

CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii "de muhakeme heyetinden sayılmıştır.

CMK 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde res’en incelenecektir.(CMK 289/1)Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesi, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en inceleme konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafiisi bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafi görevlendirilmeyen sanığa, Anayasanın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

B) Dosya kapsamına göre silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinin ortaya çıktığı tarihlerden itibaren örgütle irtibat ve iltisakını kesmeye çalıştığı anlaşılan sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir her türlü kuşkudan uzak yeterli ve inandırıcı delil bulunmamakla atılı suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

C) Kabul ve uygulamaya göre de;

a) Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı dershaneye göndermesinin ve örgütle iltisaklı zaman gazetesine abone olmasının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

b) FETÖ/PDY'nin MKE yapılanması hakkında ihbarda bulunan ...'ın beyanlarında sanığın adı geçmemesine rağmen mahkemece zuhulen ...'ın beyanlarında adının geçtiği şeklinde kabule yer verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ..., . ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, sanık ...'ın dosyada mevcut delil durumuna ve bozma sebebine göre TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal SALIVERİLMESİ için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, sanık ... ve Şuayip (Şugayıp) Demir'in tutuklulukta geçirdiği süre, mevcut delil durumu, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı gözetilerek TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kırıkkale 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.