Esas No: 2016/31304
Karar No: 2016/21860
Karar Tarihi: 27.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/31304 E.  ,  2016/21860 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 27.12.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde en son 1.500,00 TL ücretle çalıştığını ve fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, iş akdinin sonlanmasından önceki son 3 ay içinde ise işe giriş çıkış saatlerini belirleyemeyecek kadar düzensiz bir iş ortamında çalıştığını, 27/12/2012 tarihinde ... isimli şirket yetkilisine bu düzensizlikten duyduğu rahatsızlığı dile getirdiğini, bunun üzerine Mehmet Aksüt'ün kendisini işten gönderdiğini, 28/12/2012 tarihinde rahatsız olduğu için rapor kullandığını, hala aynı işte çalışabileceği umudu ile raporu işverene ulaştırdığını, 30/12/2012 tarihinde ise kardeşinin vefatı nedeniyle işyerine gidemediğini ve belgesini işverene gönderdiğini, defin işlemlerinin ardından davalıya ait işyerine gittiğinde işe başlatılmadığını, iş akdinin sonlandırıldığının kendisine sözlü olarak bildirildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 27.12.2012 tarihinde işe gelmediğini, aldığı raporlar ve izinler sonrası 04.01.2013 tarihinde işe başlaması gereken davacının bu tarihten itibaren devamsızlık yaptığını, bu nedenle iş sözleşmesinin devamsızlıktan feshedildiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tanık anlatımlarından davacının iş sözleşmesinin 27.12.2012 tarihinde sözlü olarak işverence feshedildiği, devamsızlık tutanaklarının fesihten sonraki günlere ilişkin olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, yıllık izin ücretinin bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai ücreti alacağı bulunup bulunmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 08.30-24.00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık 40.5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 18.08.2010-27.12.2012 tarihleri arasındaki dönem için fazla mesai ücreti hesaplanmış; mahkemece takdiri indirim ile hüküm altına alınmış ise de, bilirkişinin haftalık 40,5 saat üzerinden tespit ettiği fazla mesai süresi denetime elverişli değildir. Üstelik fazla mesainin haftalık 39,72 saat üzerinden hesaplandığı dikkate alındığında tespit ile hesaplama arasında çelişki bulunduğu açıktır. Bu hususta denetime elverişli, mahsup edilen ara dinlenme süresini de gösterecek şekilde ek hesap raporu alınmalıdır.

Öte yandan davacı, kendi davasında tanık olarak dinlenen ...’ün Karşıyaka 4. İş Mahkemesi’nin 2013/54 Esas sayısı üzerinden açtığı davada tanık olarak alınan beyanlarda aynen “...08.00-17.30 du, daha doğrusu 8 saat üzerinden mesaimiz vardı, haftanın 6 günü çalışıyorduk, ama pazar günleri de çalıştırıyorlardı, kömür tutuştuğu alev aldığı için pazar günleri de gidip söndürmeye çalışıyorduk, davacı daha çok gidiyordu, çünkü saha çavuşuydu, gece 23.00-24.00 e bazen gece 03.00 e kadar kaldığımız oluyordu, hemen hemen her gün kalıyorduk, yazın işler biraz daha az olur, yazın da akşam çıkışımız 18.30-19.00 u buluyordu, kış sezonu eylül gibi başlar, şubat marta kadar devam eder, fazla çalışma ücretini alıyorduk ama tam karşılığı değildi, maaşların yarısı bankadan yarısı eldendi, davacının fazla mesaisi yoktu, ücreti fixti, 1 saat öğlen yemek molası vardı, çay molası yoktu,...” şeklinde beyanda bulunarak işyerindeki çalışma düzenine ve mesai saatlerine ilişkin yaz kış ayrımı yaparak açıklamalarda bulunmuştur. Davacının bu beyanının kendisini bağlayacağı açıktır. Bu itibarla fazla mesai süresinin tespitinde davacının bu açıklamaları dikkate alınmalıdır.

Başka bir husus ise, 2010/10 - 11 - 12; 2011/12 - 11 - 10 - 9 - 4 - 3 - 2 - 1; 2012/1 - 2 - 8 - 9 - 10 - 11. aylara ait bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilmiş olup bordrolar imzasız ise de, fazla mesai ücretlerinin o aya ait ücretle birlikte banka hesabına yatırıldığı anlaşıldığından bu ayların fazla mesai hesabında dışlanması gerekirken, bu aylar için de hesaplama yapılması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacının dönemsel ücretleri de ücret konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığından bordrolardaki ücret seviyeleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Son ücretin o dönemdeki asgari ücrete oranı üzerinden belirlenen katsayıya göre geçmiş dönem ücretlerinin tespiti de ayrı bir bozma nedenidir.

4-6100 sayılı HMK’nun 181 inci maddesine göre, kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği işlemi yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.

Somut olayda, mahkemece davacı vekiline 13.04.2016 tarihli duruşmada ıslah için 2 hafta süre verilmiş, davacı vekilince dava miktar açısından 25.04.2016 tarihinde harcı yatırılarak ıslah edilmiş ise de, HMK’nun 181 inci maddesindeki süre kesin süre olup mahkemece uzatılması mümkün değildir. Bu itibarla, kanunda öngörülen 1 haftalık kesin süre geçtikten sonra yapılan ıslaha değer verilmesi hatalıdır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 27/12/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.