Esas No: 2024/2825
Karar No: 2024/3381
Karar Tarihi: 10.10.2024

**6. Hukuk Dairesi         2024/2825 E.  ,  2024/3381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2024/241 E., 2024/428 K.

Taraflar arasında tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı Şenay Dölek vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 01.02.2024 tarihli, 2022/3990 E., 2024/471 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Dairemizin bozma kararına karşı İlk Derece Mahkemesince direnilmesi üzerine karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yapılan incelemede;

Dairemiz kararının usul ve kanuna uygun olduğu, İlk Derece Mahkemesince verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan sebeple;

Dosyanın YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNA GÖNDERİLMESİNE,

10.10.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif)

- MUHALEFET ŞERHİ-

Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(M.K.m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır.

Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK'nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya güven ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir.

Somut olayda, dava konusu 947,82 m²’lik arsanın 337,60 m²’sine malik olan davacı şirket bu arsasını 175.000 TL karşılığında davalıya 09.10.2017 tarihinde satmıştır. Bu satış faturaya bağlanmış ve defter incelenmesinde faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olduğu sabittir. HMK. m.222/4.fıkra gereğince davacının bu kaydı kendi aleyhine delil kabul edileceğinden başka hiçbir delile gerek olmaksızın taşınmaz hissesinin davalıya satıldığının kabulü gerekir.

Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin düzenleme şeklinde noterde yapılması sıhhat koşuludur. Taraflar arasında resmi şekilde yapılmış bir sözleşme bulunmamaktadır. Arsa halen boş vaziyette olduğu bilirkişi raporuyla sabit olduğuna göre Sayın çoğunluğun geçerli bir sözleşmenin varlığını kabul etmesi ve sözleşmenin geriye etkili feshi ile tapu iptaline karar verilmesi gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kaldı ki geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olsaydı bile; arsa sahibi kendisine ait hisseyi davalıya tapuda devretmiştir. Davalı/alıcı, boş olan arsa hisselerini diğer davalılara tapuda hisse devri şeklinde intikal ettirmiştir. Davalı/üçüncü kişiler, yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvenerek taşınmazı satın aldıklarını iyi niyetli olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. Tapu maliki üçüncü kişilerin bu konudaki haklı savunmalarına istinaden ilk derece mahkemesi davanın reddine karar vermiş, istinaf mahkemesi ise istinaf istemini esastan reddetmiştir. Dairemizin Sayın çoğunluğunca, doğru ve isabetli olan ilk derece mahkemesi kararını yazılı gerekçelerle bozması TMK'nın 1023. maddesinde düzenlenen "tapuya güven ilkesine" aykırı olmuştur. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamadığı gibi taşınmazın davalı alıcıya satıldığına dair fatura düzenlemiş ve ticari defterlerine kaydetmiştir. Bu nedenlerle davalıların mülkiyet hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunmasına yönelik kararın onanması gerekirken yazılı gerekçelerle bozulması doğru olmamıştır.

İlk Derece Mahkemesinin, muhalefet şerhimiz doğrultusunda Dairemizin bozma ilamına direnmesinin yerinde olmasına rağmen bozma kararı kaldırılarak, kararın onanması gerekirken, Sayın çoğunluğun direnme kararının yerinde olmadığı gerekçesiyle direnme kararının incelenmesi için dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesi kararına muhalifim.