Esas No: 2018/1874
Karar No: 2019/2540
Karar Tarihi: 03.04.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/1874 E.  ,  2019/2540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı istemi;

Davacı vekili; davacının, davalıya ait fırın işyerinde 20/06/2011 tarihinde işe başladığını, halen aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini belirterek 3 yıl 3 günlük hizmetinin tespitini istemiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı işveren vekili; davacının 2012 yılı sonlarında işyerine gelerek temizlikçi olarak çalışabileceğini, eşiyle boşanma davası sebebiyle nafaka alabilmek için sigorta kaydının yapılmamasını talep ettiğini, işverenin ise sigortasız olarak çalıştırmasının imkansız olduğunu, çalışmak isterse mutlaka ilgili işlemlerin yapılması gerektiğini beyan ettiğini, davacının sigortalı olarak çalışmak istememesi nedeniyle kendisine yardımcı olmak için ayda birkaç gün gündelikçi olarak işyerini temizlemeye gelebileceğinin söylendiğini, daha sonra ayda 2-3 gün işyerine gelerek temizlik yaptığını, yevmiyesinin ödendiğini, 2013 yılı sonuna kadar bu şekilde çalıştığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili; davacı adına verilmiş işe giriş bildirgesi bulunmadığını, dönem bordrosunda adına rastlanmadığını, sadece tanık beyanları ile davanın ispatının mümkün olmadığını, Kurum kayıtlarının aksinin eşdeğer belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk derece mahkemesince; “Davacı ve vekilinin iddiası; davalılar vekillerinin müdafaları; taraf vekillerince dosyaya ibraz edilen deliller-belgeler; davacı vekilince ibraz edilen fotoğraflar; ...1. Aile Mahkemesinin 2012/985-2013/1297 Esas Karar sayılı ve aynı Mahkemenin 2012/871-1296 Esas Karar sayılı dava dosyalarının fotokopisi; ...ve Pendik SGM'nin, ...CBS'nin, ... Çalişma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün, ...İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün, ...Tic. Sicil Müdürlüğü'nün, ...Sendikası'nın, Tüik'in cevabi müzekkereleri; davacı tanıkları ..., ..., ... ile davalı tanıkları ..., ..., ... ve bordro tanığı ..., ..., ...'in antlı anlatımları; Sosyal Güvenlik ve hizmet tespiti konularında uzman bilirkişi Av. ... tarafından tanzim edilen 10/11/2016 tarihli bilirkişi raporu ile dosya içerisinde mevcut cümle delillerin değerlendirilmesi ve tahlilinden; Mahkememizce yapılan yargılama safahatında taraf delillerinin toplandığı; ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile yazışmalar yapıldığı; taraf tanıklarının keza resen seçilen bordro tanıklarının antlı olarak dinlendiği ve dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı; SGK ve hizmet tespiti konusunda uzman bilirkişi Av. ... tarafından tanzim edilen 10/11/2016 tarihli raporun hüküm vermeye yeterli ve gerekçeli olduğu, bu raporda taraflarca dosyaya ibraz edilen deliller belgeler, gelen müzekkere cevapları ve ekindeki belgeler ile taraf tanıkları ile bordro tanıklarının antlı anlatımları bir bütün halinde değerlendirilerek ve gerekçeleri de gösterilerek davacının 20/06/2011 tarihinde davalı ...'a ait ... Ekmek Fırını ünvanlı 1057370.41 sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinde 20/06/2011 tarihinden 23/06/2014 tarihleri arasında haftada 6 gün olmak üzere sabah 07;30-12;00, öğleden sonra 14;30-17;00 saatleri arasında günlük 8 saat süreyle temizlik hizmeti yapmak suretiyle çalıştığı; bu çalışmalarının davalı işveren tarafından sigortaya bildirilmediği; davalı işveren tarafından 20/06/2011-23/06/2014 tarihleri arasında ki sürede kuruma bildirilmesi gereken prim gün sayısının 2282 gün olduğu ve davacının bildirimlerinin prime esas asgari ücret üzerinden bildirilmesinin gerektiğini belirlediği” gerekçesiyle davacının hizmet tespiti davasının kabulü ile; davacının, davalı ...'a ait işyerinde 20/06/2011-23/06/2014 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden kesintisiz 2282 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının davalı kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davalı Kurum vekili; işyerinde çalışan diğer bordrolu işçiler adına prim ödenmişken davacının neden SGK bildiriminin yapılmadığının sorgulanmadığını, bunun ancak davacının fiili çalışmasının olmadığı ile açıklanabileceği, Kurum kayıtlarının aksinin ancak eşdeğer yazılı belgeler ile ispat edilebileceğini, davanın tanık beyanı ile ispatının mümkün olmadığını, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini, işveren ile aynı muameleye tabi tutularak Kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı işveren vekili; mahkemenin davaya dayanak aldığı bilirkişi raporunun, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle çalışmanın eylemli ve düzenli bir çalışma olduğu ve talep edilen tüm dönemi kapsar şekilde bordro tanıkları dinlenmesi, yoksa komşu işyerlerinden aynı niteliklere sahip tanıkların dinlenmesi şeklindeki esaslardan tamamen uzaklaşarak hazırlanmış olup hüküm kurmaya yeterli olmadığını, davacının ilk işe girdiğini iddia ettiği tarihten dava tarihine kadar çalıştığına yönelik hiçbir delil bulunmadığını, tanıkların bordro tanığı olması gerekirken, davacı tanıklarının hiçbirinin dava tarihine kadar çalışmasını da kapsayacak şekilde olmadıklarını, bilirkişinin davacının beyanına ve talebine göre öğleden sonra işe başlama saatini 14:30 olarak esas almasının doğru olmadığını, dosyaya sunulan fotoğrafın bir güne ait olup bunun üç yıla yayılarak çalışmış olduğuna yönelik delil kabul edilemeyeceğini, mahkemenin kamu düzeni gereği resen delil toplama ve değerlendirme yetkisi bulunduğu dikkate alınarak eksik ve hüküm kurma yönünden tatmin edici bulunmayan rapora itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın ispat edilemediğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemeci kararında; “Dosya içeriği, sosyal güvenlik hakkına ilişkin ulusal ve uluslar arası yasal düzenlemeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararları ile yerleşmiş Yargıtay Hukuk Daireleri uygulamaları birlikte ele alındığında; davalıya ait fırın işyerinin 17.07.2003 tarihinde kanun kapsamına alındığı, halen faal olduğu, davacının tespitini istediği dönemde davalı işyerinden veya başka bir yerden sigortalılık bildiriminin yapılmadığı, 17.10.2012 tarihinde davalı işyerinde kayıt dışı istihdamla mücadele kapsamında yapılan teftişte küçük çalışana veya izinsiz çalışan yabancı uyrukluya rastlanmadığının belirtildiği, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna verdiği 17.06.2014 tarihli dilekçesinde 20.06.2012 tarihinden beri davalı işyerinde çalıştığını beyan etmesi nedeniyle dairemiz tarafından açılan duruşmada alınan beyanında; 2012 tarihini yanlış yazdığını, boşanma davası açıldığında yaklaşık 1,5 yıldır fırında çalıştığını, eşi evden gittikten sonra da 1,5 yıl kadar çalıştığını beyan ettiği, davacının 22.01.2015 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından alınan ifade tutanağında "şikayet dilekçesinde işe giriş tarihinin sehven 20.06.2012 yazıldığını, işe giriş tarihinin 20.06.2011 olduğunu" belirttiği, işyerinin dönem bordrolarından seçilen bordro tanıkları ile aynı zamanda bordro tanığı olan davacı tanığının ortak beyanlarında, davacının tespitini istediği dönemler arasında haftada 6 gün çalıştığını belirttikleri, bordro tanıklarının sigortalılık süreleri dikkate alındığında kendi dönemleri itibari ile davacının çalıştığını doğrulamaları nedeniyle davacının tespitini istediği tüm dönemde fiilen çalıştığının davacı ve bordro tanıkları tarafından kanıtlandığı anlaşılmakla davalı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine, ilk derece mahkemesinin kararında davacının çalıştığı tarihler arasındaki gün sayısında hata yapıldığından kararın bu yönden kaldırılarak düzeltilmesine dair” gerekçeyle ;

1-Davalıların istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine,

2-...2.İş Mahkemesinin 08/12/2016 Tarih 2014/505 Esas, 2016/1319 Karar sayılı kararının maddi hata yönünden kaldırılmasına,

3-Davanın kabulüne,

4-Davacının, davalı ...'a ait işyerinden 20/06/2011-23/06/2014 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak kesintisiz 1082 gün süreyle çalıştığının tespitine,karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davalı işveren temyiz dilekçesinde özetle;hizmet sürenin ispat edilemediğini ,dinlenen tanık beyanlarından ispat kuralı açısından başka delil olmadığını belirterek kararın bozulması talep olunmuştur.

Davalı Kurum ise Temyiz dilekçesinde; diğer davalı işverenin diğer çalışanlar ve bordro tanıkları adına prim ödemişken ,bordro verilmişken davacının neden SGK bildiriminin yapılmadığının mahkemece sorgulanmadığını,eksik inceleme ile verilen yerel mahkeme kararının bozulması talep olunmuştur.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu’na sigortasız çalıştırıldığına dair şikayet dilekçesi verdiği,dilekçesinde “davalı işyerinde 20.06.2012 tarihinden itibaren çalıştığını” belirttiği,ayrıca boşanma davası dosyasındaki belgelerden sosyal-ekonomik durum araştırma evrağında “part-time” çalıştığını bildirdiği,öte yandan davacı tanıklarının da davacının çalışmasının “part-time” çalışma şeklinde olduğunu beyan ettikleri ve işverenin de davacının “part-time” çalıştığını savunduğu anlaşılmakla;mahkemece bu hususlar araştırılmadan hüküm kurulması isabetsizdir.

Yapılacak iş, davacının şikayet dilekçesinde beyan ettiği gibi 20/06/2012 tarihinde çalışmaya başladığının kabulü ile işyerindeki çalışmasının niteliğini araştırmak,bu bakımdan davacının ücretini nasıl aldığını araştırmak, davacının davalı işyerindeki çalışma süresi ve çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını keşif yoluyla tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı işyerine hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nın 373/2.maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 03/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.