Esas No: 2015/13603
Karar No: 2015/17030
Karar Tarihi: 11.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/13603 E.  ,  2015/17030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıların işlettiği beton santrallerinde mikser operatörü olarak 19.10.2006-31.01.2012 tarihleri arasında aylık net 1.500 TL ücret ile sefer başına 4 TL prim karşılığı çalıştığını, iş akdinin davalılar arasındaki beton taşıma işinin sona ermesi gerekçe gösterilerek haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, müvekkiline işyerinde 3 öğün yemek verildiğini, yılın tüm döneminde 08.00-20.00 saatleri arasında çalışıldığını, işin haftada 5 gün 23.00, 24.00’e kadar uzadığını, hafta tatili yapılmadığını, dini bayramlar dışında kalan tüm milli bayram tatil günlerinde çalıştırıldığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, bir kısım aylık ücretinin de ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, ücret, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılardan ..... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasında bir iş akdi bulunmadığını, davacının diğer davalı ...i. işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında imzalanan 17.12.2002 tarihli sözleşme ile “hazır beton taşıma bakım, onarım, işçilik işlerinin” bütünü ile diğer davalıya devredildiğini, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğinden müvekkili hakkındaki davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, dava dilekçesinde iddia edilen hususların davacı ile diğer davalı arasında olması nedeniyle müvekkili şirket tarafından bilinmediğini, diğer davalı şirketin müvekkili şirketin üretimi tamamlanmış olan hazır betonu müvekkili şirketin diğer davalının kullanımına bıraktığı araçlarla alıp müşteri inşaat firmalarına naklettiğini ve bu işi yaparken kendisine karışılmadığını, işin sevk, idare ve denetiminin diğer davalıya ait olduğunu ve işin tümü ile devri söz konusu olduğundan müvekkili şirketin asıl işveren sıfatı bulunmadığını ve husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca müvekkilinin asıl işveren sıfatı ile işçilik haklarından sorumlu tutulabilmesi için yasada sayılan birçok şartın yanında “ münhasıran o işyerinde çalışma “koşulunun da göz önünde bulundurulması gerekmekte olup, diğer davalı işçisi olan davacının sadece müvekkili şirketin sahip olduğu işyerinde faaliyet göstermesi gerektiğini, diğer davalı işverenin başka şirketler ile alt işverenlik sözleşmesi yapmış ve bu nedenle farklı işverenlere ait işyerlerinde faaliyet göstermesi halinde münhasıran asıl işverenin işyerinde çalışma koşulu gerçekleşmemiş olacağından işçilik alacaklarının alt işverenden talep edilmesi gerekeceğini, davacının hangi tarihler arasında çalıştığı, iş akdinin ne zaman sona erdiği ve ücreti konusunda bilgileri olmadığını ve işyeri kayıtlarının esas alınması gerektiğini, davaya konu fesih nedeninin öğrenilmesi ve asıl çalışma süresi konusunda beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını, hazır beton üretiminin içinde yer aldığı inşaat sektöründe çalışmanın yazın artmasına rağmen, kışın azalıp hatta yoğun yağmur ve kar yağışının olduğu zamanlarda tamamen durma noktasına geldiğini, davacının yaptığı iş gereği üretimin başından sonuna kadar tesiste beklemek mecburiyeti olmadığını, dava dilekçesinde iddia edilen fazla çalışma süresinin gerçek dışı olduğunu, tüm yıl boyunca mesaili çalışılmasının mümkün olmadığını, kış aylarında hiç mesai yapılmadığı ve hatta duruma göre hiç çalışamadığının da olduğunu, 24 saat çalışıp 24 saat dinlenerek çalıştığını beyan eden davacının ayda 15 gün çalışıp 15 gün dinlendiğini ve ara dinlenmelerinin hesaba katılarak değerlendirme yapılması gerektiğini, bordroların celbi ile davacıya yasal oranlarda ücret tahakkuk ettirilip ettirilmediği ve bordroların ihtirazı kayıt ileri sürülerek imzalanıp imzalanmadığının incelenmesini talep ettiklerini, zira bordroların tetkikinde hafta tatili, resmi ve dini bayramlarda çalışılan bütün dönemler için yasal oranlarda ücret tahakkuk ettirildiğinin görüleceğini, davacının istisnai olarak yaptığı fazla mesai karşılığı ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini ve bu hususların bordrolar ile banka kayıtlarından anlaşılacağını, davacının yemek ücreti ve prim iddialarının kanıtlanması gerektiğini, çalışan personelin tesiste çıkan yemekten faydalandığını ve bu konuda bir yemek ücreti verilmediğini, müvekkili şirkette prim usulü değil fazla mesai usulü çalışma yapıldığını, istisnai olarak çalışma yapıldığında fazla mesai ve resmi tatil ücretlerinin ödendiğini, dini bayramlar ile yılbaşında çalışma yapılmadığını, davacıya diğer davalı şirkette çalışması karşılığı yıllık izin haklarının kullandırıldığını ve bu durumun kayıtlardan anlaşılacağını beyanla haksız davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının SGK kayıtlarında görülen sürelerde çalıştığını, iş akdinin zorlayıcı sebeplerle sona erdirildiğini, zira müvekkili şirketin diğer davalı .....nin taşeronu olup .....ye ait ..., İkitelli ve Yenikapı tesislerinde ve beton santrallerindeki bütün faaliyeti (santralin çalıştırılması, beton üretimi, nakliyesi, sevk hattı kurulması, betonun inşaata taşınması ve pompalanması, araçların bakım ve tamiri ) ... adına gerçekleştirdiğini, ancak .....nin Beşiktaş 26.Noterliğinden gönderdiği 13.06.2013 günlü ihtarname ile aradaki taşeronluk sözleşmesini feshederek tesisleri derhal tahliye etmelerini talep ettiğini ve akabinde de yaptığı başvuru üzerine 3091 sayılı yasa gereği Bağcılar Kaymakamlığı tarafından tesislerden tahliyelerine karar verildiğinden ve müvekkili şirket sadece .....ye iş yaptığından ve başkaca bir faaliyeti olmadığından davacı ile birlikte toplam 114 işçinin iş sözleşmesine son vermek zorunda kaldığını, işyerinde 08.30-17.30 saatleri arasında çalışıldığını, öğlen bir saat yemek molası verildiğini, ancak özellikle yaz aylarında Haziran-Temmuz-Ağustos aylarında ayda 3-4 işçinin 2-3 gün akşam 20.00-20.30’a kadar çalışma yaptığını, Kasım-Mart ayları arasındaki kış aylarında inşaatlar büyük ölçüde durduğu için beton talebi olmadığından 08.30’da başlayan çalışmanın 16.00-16.30 gibi bittiğini, hatta yağmur ve kar yağışının olduğu günlerde işyeri çalışmadığından hiçbir personelin işe gelmediğini, ancak yine de ücretlerin düzenli olarak ödendiğini, kışın çalışılmadan geçirilen bu süreler için denkleştirme esası uygulandığını ve kışın çalışılmayan sürelerin yazın gerektiğinde fazla çalışma yapılarak telafi edildiğini, kış aylarında çok nadir de olsa bir işçinin ayda bir gün 20.00’ye kadar çalışma yaptığının olduğunu, davacı ve diğer tüm personelin denkleştirmeyi aşan mesai yaptığı aylar için fazla mesai ücretlerinin tamamını eksiksiz olarak aldığını, fazla mesai ödemelerinin maaş bordrolarında gösterildiğini ve her personelin alacağının banka hesabına ödendiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, işyerinde haftada 7 gün çalışma olmakla birlikte her personel haftada 1 gün izin kullandığından ve işyerinde resmi ve dini bayramlarda çalışma olmadığından davacının hafta tatili ve genel tatil alacağı da bulunmadığını beyanla haksız davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil alacakları kısmen kabul edilmiş, hafta tatili alacağının reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan .... vekili ile davacı vekili yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı ve davalılardan .....’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda tarafların kabulünde olduğu üzere davacı işçi işyerinde garanti ücret ve dökülen betonun metreküpüne göre prim alarak çalışmaktadır. Bu tür çalışmalarda davacı işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağı için bir anlamda yüzde usulü ücret karşılığı çalışmış gibidir. Primler de ücret niteliğindedir. Kaldı ki davacının prim usulü çalışması nedeni ile yaptığı fazla çalışma karşılığı ücretlerin zamsız kısmını aldığı, sadece zamlı kısmının hüküm altına alınması gerektiğine yönelik Mahkeme kabulü de bu hususu doğrulamaktadır. Davacının ücretinin primler de eklenerek tespit edilmesi gerekirken sadece garanti ücret üzerinden alacak hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.