Esas No: 2007/14130
Karar No: 2008/8314
Karar Tarihi: 14.04.2008

9. Hukuk Dairesi 2007/14130 E., 2008/8314 K.

**9. Hukuk Dairesi 2007/14130 E., 2008/8314 K.**

**- GAZETECİ

- HAKLI FESİH

- KIDEM TAZMİNATI

- ÜCRETİN ÖDENMEMESİ**- 5953 S. BASIN MESLEĞİNDE ÇALIŞANLARLA ÇALIŞTIRANLAR ARA... [ Madde 6 ]

- 5953 S. BASIN MESLEĞİNDE ÇALIŞANLARLA ÇALIŞTIRANLAR ARA... [ Madde 7 ]

- 5953 S. BASIN MESLEĞİNDE ÇALIŞANLARLA ÇALIŞTIRANLAR ARA... [ Madde 11 ]

- 5953 S. BASIN MESLEĞİNDE ÇALIŞANLARLA ÇALIŞTIRANLAR ARA... [ Madde 14 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve ulusal bayram, genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-

Davalı işyerinde spor sayfa sekreteri olarak çalışan davacı, ücretlerinin zamanında ödenmediğini, fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını, bu çalışmaları karşılığı ücretlerin de zamanında ödenmediğini, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek ayrıca kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, davalı işveren tarafından davacının ücretinin ihtardan sonra, 02.10.2003 tarihinde yatırıldığı, ücretinin geç ödendiği, fazla mesai ücretlerinin ödenmediği, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı, istifa iradesi olmadığı, kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.

Davacının faaliyet alanı basın ve yayıncılık olan davalı işyerinde, spor sayfa sekreteri olarak çalıştığı, bir nevi fikir ve sanat işi yaptığı ve 5953 sayılı Yasa'nın 1. maddesi uyarınca gazeteci olduğu tartışmasızdır. Basın İş Ka-nunu'na tabi çalışanların ücretlerinin Yasa'nın 14. maddesi uyarınca her ay peşin ödeneceği, vaktinde ödenmediği takdirde geçecek her gün için %5 fazlası ile ödenmesinin zorunlu olduğu açıkça düzenlenmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davacının Eylül 2003 ayı ücretinin peşin ödenmediği, davacının ödenmesi için ihtar çektiği ve ihtarnamenin tebliği ve iş sözleşmesinin feshedildiğinin kabul edildiği 01.10.2003 tarihinden sonra işveren tarafından ödendiği anlaşılmaktadır. Bunun dışında davacı Basın çalışanının fazla mesai yaptığı, tatillerde de çalıştığı ancak ücretlerinin ödenmediği de sabit olmuştur.

5393 sayılı Basın İş Kanunu'nun 7. maddesinde "gazetecinin ihbar öneli vererek her zaman iş sözleşmesini feshedebileceği" belirtilirken, 11/1. maddesinde ise işçinin ihbar öneli beklemeksizin ancak, "Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref veya şöhretini veya umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdas edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde" iş sözleşmesini feshedebileceği, bu maddenin 2. fıkrasında da tazminata hak kazanacağı düzenlenmiştir.

Kanunu'nda, 4857 sayılı İş Ka-nunu'nun 24. maddesindeki gibi ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile işçinin bildirimsiz iş sözleşmesini fesih hakkı ve kıdem tazminatına hak kazanacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu yönde yasada açık bir boşluktan söz edilebilir. Zira açık boşluk, düzenlemenin amacına ve temel düşüncelerine göre cevap verilmesi gereken bir soruna kanunun cevap vermemesi olarak tanımlanmaktadır. Somut uyuşmazlığa kanunun ne lafzına, ne de onun yorumu ile elde edilen içeriğine olumlu veya olumsuz herhangi bir çözüm getiren kurala rastlanmazsa, bu durumda açık boşluk vardır (KIRCA, Ç, Örtülü Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi 2007, Sayı: 1, s: 94).

Karşı görüş olarak Basın İş Kanunu kapsamındaki gazetecinin ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeni ile Kanun'un 14. maddesinde geçecek her gün için %5 fazla ödeme öngörüldüğü, gazetecinin bu hükümden yararlandığı, bu nedenle açık bir boşluktan söz edilemeyeceği belirtilebilir. Ancak günlük %5 fazla ödeme ile ilgili düzenleme Yargıtay'ın kararlılık kazanan uygulaması gereği Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca çok büyük oranda takdiri indirime tabi tutulmakta ve bir nevi bu düzenlemede de "örtülü (gizli) boşluk" kabul etmektedir. Örtülü boşluk, kanunun çok geniş kapsamlı, gerekli istisnalara yer vermemiş olan kelime anlamının, kanunun amacı ve negatif eşitlik ilkesi (eşit olmayana eşit şekilde davranmama) esas alındığında bir sınırlandırmayı gerektirmesi durumunda ortaya çıkan boşluk olarak tanımlanmaktadır. Örtülü boşluk durumunda, kanunda somut olaya uygulanması mümkün bir kuralın açıkça düzenlenmiş olduğu görülmektedir, ancak kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, düzenleme somut olaya uygun bulunmamaktadır (KIRCA, Ç, s: 96). Basın İş Kanunu'ndaki %5 fazla ödeme, kanunun amacı ve ruhu esas alındığında, negatif eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu için örtülü boşluk kabul edilerek ve bu boşluk amaca uygun sınırlama ile doldurularak Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca bir indirime tabi tutulmaktadır.

Yukarıda açıklandığı gibi. Basın İş Kanunu'nda ücretlerin zamanında ödenmemesi nedeni ile fesih hakkının kullanılamaması yönünde yasada açık boşluk, günlük %5 fazla ödeme yapılacağı yönünde ise bir örtülü boşluk bulunmaktadır. Örtülü boşluk Yargıtay'ın yerleşik uygulaması ile Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca bir sınırlamaya tabi tutularak giderilmektedir. Ancak bu giderilirken, iş sözleşmesinin temel unsurlarından biri olan ücretin ödenmemesi halinde, fesih hakkının tanınmaması, yeni bir eşitsizlik durumu yaratacaktır. Basın İş Kanunu'nun 11/1. maddesindeki hallerin sınırlı olmadığı ve ücreti ödenmeyen işverenin bu tutumunun kanuna ve sözleşmeye aykırı olduğu, bu durumun da kusur sayılması gerektiği öğretide ileri sürülmektedir (Akyiğit, E, Ücretin Zamanında Ödenmemesi Gazeteciye Akdi Fesih İmkanı Verir mi? Yargı Dünyası, Mart 2002, Sayı: 75, Sayfa: 23). Sözleşmeye aykırı davranış sonucu meydana gelen eşitsizliğin ve fesih hakkı yönünden açık boşluğun giderilmesi gerekir. Açık boşlukların doldurulmasında öncelikle somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapılmalı ve kıyas yoluna başvurulmalıdır (KIRCA, Ç, s: 97).

İşverenin ücret ödeme, işçiyi koruyup gözetme, eşit davranma borcu gibi borçlan, iş sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanunu'nun 344. maddesinde "işçinin muhik sebeplerin bulunması halinde ihbar olmaksızın iş sözleşmesini feshedebileceği, akdi icra etmemekte haklı gösteren her halin muhik sebep olduğu, aynı Yasa'nın 345. maddesi uyarınca da, muhik sebepler bir tarafın akde riayet etmemesinden ibaret olduğu takdirde bu tarafın diğer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere tam bir tazminat itasiyle mükellef olacağı" açıkça düzenlenmiştir.

Borçlar Kanunu, Genel Kanun'dur. Bu kanun ile Basın İş Kanunu arasında genel-özel kanun ilişkisi olduğu açıktır. Özel kanunda düzenleme olmaması halinde, genel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır. Ücretin zamanında ödenmemesi iş sözleşmesinin açıkça ihlali ve muhik bir nedendir. Kanununda ücretin özel bir biçimde korunması ve geç ödenmesinden dolayı günlük %5 fazla ödeme öngörülmesi, muhik nedenle fesih olanağını ortadan kaldırmaz. Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi, açık boşluk halinde somut olaya uygulanacak kuralın tespiti için yorum yapıldığında ve kıyas yoluna başvurulduğunda, öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II.e maddesinin kıyasen uygulanması yerinde olacaktır. Basın İş Kanunu'na tabi çalışan işçinin ücretinin zamanında ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini bildirimsiz feshinde belirtilen hükümler nedeni ile kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece haklı nedenle basın iş çalışanının iş sözleşmesini feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazanması gerektiği yönündeki gerekçesi açıklanan hukuksal olgular nedeni ile doğru bulunmuştur.

Ancak Basın İş Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca, gazetecinin kıdem tazminatına hak kazanması için meslekte en az beş yıllık kıdeminin olması gerekir. Ancak, bir defa 5 yıllık kıdemin kazanılması durumunda her bir işveren yanında yeni bir 5 yıl kıdem şartı aranmaz. Gazetecinin meslek kıdemi, gazetecinin meslekte geçirdiği toplam süreyi ifade eder. Kıdem tazminatı ve yıllık izin bakımından meslek kıdemi, gazetecinin gazetecilik mesleğine ilk girişinden itibaren geçerli olmaktadır. Gazetecinin meslek kıdeminin belirlenmesinde, Başbakanlık Basın Yayın Enformasyon Genel Müdürlüğü'nün kayıtları ile 9. madde uyarınca işvereninin verdiği beyannamedeki bilgilerin işlendiği sicil kayıtları esas alınır. Ancak gazetecinin meslek kıdeminin daha önce başladığını her türlü yazılı belge ile kanıtlayabilmek gerekir. Gazeteci ile işveren arasında yazılı bir sözleşme yapılmamış olması ya da işe başladığının ilgili kurumlara bildirilmemesi hallerinde dahi, meslek kıdeminin her türlü delille ispatı mümkündür.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 6. maddesinin 8. fıkrasında, bir defa kıdem tazminatı alan gazetecinin kıdeminin yeni işe giriş tarihinden itibaren hesaplanacağı kuralı mevcuttur. Anılan hüküm, uygulamada gazetecinin kıdeminin sıfırlanması olarak bilinse de, en az 5 yıllık meslek kıdeminin sıfırlanması söz konusu olmaz. Bahsi geçen düzenleme, gazetecinin aynı dönem için birden fazla kıdem tazminatı almamasını öngörmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde 08.02.1999-01.10.2003 tarihleri arasında çalıştığı ve işyerindeki hizmetinin 5 yıldan az olduğu, ancak davacının sicil kaydına göre daha önce başka işyerlerinden çalışmalarının olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının meslekte beş yıl kıdeminin olup olmadığı ve davalı yanında geçen hizmeti nedeni ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığının belirlenmesi için, davalı işyerinden önce Basın İş Kanunu kapsamında çalışıp çalışmadığı ve toplam Basın İş Kanunu kapsamındaki hizmetinin toplam beş yılı doldurup doldurmadığının araştırılması gerekir.

Mahkemece davacının meslekte beş yıllık kıdemi belirlenmeden kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır.

3- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftalık 15 saatlik fazla mesaisinin 3 saatinin saat 24.00'ten sonra olduğu ve %100 zamlı ödenmesi gerektiği belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak işveren tarafından ibraz edilen son bir aylık puantaj kayıtlarında davacının işyerinde saat 24.00'ten sonra çalışmasının olmadığı anlaşılmaktadır. Kayıt sunulduğunda bunlara değer verilmesi gerekir. Bu nedenle davacının tüm çalışma süresine göre işyerinden puantaj kayıtları istenmeli, bu kayıtlara göre davacının haftalık fazla çalışma ve ulusal bayram, genel tatilierdeki çalışmaları belirlenmeli, hak kazanacağı bu çalışmalara karşılık alacaklar hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.04.2008 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, davalı yanında 5953 sayılı Basın İş Yasası'na tabi olarak çalıştığı, ücret ödemelerinin zamanında yapılmadığı, Eylül 2003 maaşının da hiç ödemediğini, bu nedenle İstanbul Yirmibeşinci Noterliği'nin 14.10.2003 tarih ve 28828 yevmiye nolu ihtarnamesiyle durumu işverene bildirip iş akdini tek taraflı olarak haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı ve bîr kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren, davacının iş akdini kendisi istifa ederek sona erdirdiğini, kıdem-ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davalıdan herhangi bir alacağı bulunmadığını belirtip davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatı talep gibi diğer işçilik alacakları da kısmen hüküm altına alınmıştır.

Davalı tarafın temyizi üzerine Özel Daire'ce yerel mahkeme kararı "davacının davalı işyerinde 08.02.1999-01.10.2003 tarihleri arasında çalıştığı ve işyerindeki hizmetinin 5 yıldan az olduğu, ancak davacının sicil kaydına göre daha önce başka işyerlerinden çalışmalarının olduğu anlaşılmaktadır. Davacının meslekte beş yıl kıdeminin olup olmadığı ve davalı yanında geçen hizmeti nedeni ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığının belirlenmesi için, davalı işyerinden önce Basın İş Kanunu kapsamında çalışıp çalışmadığı ve toplam Basın İş Kanunu kapsamındaki hizmetinin toplam beş yılı doldurup doldurmadığının araştırılması gerekir. Mahkemece davacının meslekte beş yıllık kıdemi belirlenmeden kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır.

3- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftalık 15 saatlik fazla mesaisinin 3 saatinin saat 24:00ten sonra olduğu ve %100 zamlı ödenmesi gerektiği belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak işveren tarafından ibraz edilen son bir aylık puantaj kayıtlarında davacının işyerinde saat 24.00'ten sonra çalışmasının olmadığı anlaşılmaktadır. Kayıt sunulduğunda bunlara değer verilmesi gerekir. Bu nedenle davacının tüm çalışma süresine göre, işyerinden puantaj kayıtları istenmeli, bu kayıtlara göre davacının haftalık fazla çalışma ve ulusal bayram, genel tatiilerdeki çalışmaları belirlenmeli, hak kazanacağı bu çalışmalara karşılık alacaklar hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır." gerekçesiyle oyçokluğu ile bozulmuştur.

Çoğunluk kararı ile azınlık görüşü oranındaki uyuşmazlık davacının işyerinden ücretlerinin zamanında düzenli olarak ve son aylık ücretinin de ödenmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshedip, kıdem tazminatı talep hakkı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacının faaliyet alanı basın ve yayıncılık olan davalı işyerinde, spor sayfa sekreteri olarak çalıştığı, yaptığı işin 5953 sayılı Yasa'nın 1. maddesi kapsamında olduğu çekişmesizdir.

5953 sayılı Basın İş Yasası'nda gerek önceki 1475 sayılı Yasa'nın 16. maddesi, gerekse yürürlükteki 4857 sayılı İş Yasası'nın 24/II-e maddesinde belirtildiği gibi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin işçiye haklı fesih hakkı vereceği şeklinde bir düzenleme yoktur.

5953 sayılı Yasa'da ücretin zamanında ödenmemesinin neticeleri aynı Yasa'nın 14/2. maddesinde "Gazetecilere ücretlerini zamanında ödemeyen işverenler, bu ücretleri, her gün için %5 fazlasıyla ödemeye mecburdurlar." şeklinde düzenlemeye yer vermiştir.

Aynı şekilde 5953 sayılı Yasa'nın 11. maddesi bu kanuna göre çalışanın hangi durumda (haklı nedenle) feshi hakkı olduğunu düzenlemiştir.

Buna göre "Bir mevkutenin veçhe ve karakterinde gazeteci için şeref ve şöhretini veyahut umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihdar edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde" gazeteci akdi derhal feshedip kıdem tazminatı talep edebilecektir.

Madde metninden de anlaşıldığı gibi düzenleme çok dar tutulmuştur. Yasada yer almayan ücretin zamanında ödenmemesi hususu işçiye haklı fesih hakkı verip kıdem tazminat almasına olanak yoktur.

Yüksek YHGK'nın 16.05.2001 gün 2001/9-417 E, 2001/419 K, Yargıtay Dokuzuncu HD 28.06.2007/34521 E, 2007/21159 K, Yargıtay Dokuzuncu HD 24.02.2003/11580 E, 2004/3119 K sayılı kararlan da aynı görüş ve doğrultudadır.

Davacının kıdem tazminat talebini kabulü şeklinde hüküm altına alan yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle reddine yönünde karar verilmek üzere kesin olarak Bozulması doğrultusunda karar verilmesi gerekirken, Dairenin araştırmaya yönelik bozma düşüncesine katılamıyoruz.