Esas No: 2015/27176
Karar No: 2016/1774
Karar Tarihi: 28.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/27176 E.  ,  2016/1774 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, ödenmeyen fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek hüküm altına alınmış, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin ilamı ile, “b- Dairemiz tarafından aynı işyeri ile ilgili olarak geçen emsal nitelikteki 2013/17125 E ve 2013/17126 E. sayılı dosyalarda haftalık fazla çalışma süresi 21 saat olarak kabul edilmiştir. Dosyada dinlenilen davacı tanıklarının davaları bulunmakta olup davacı ile menfaat birliği içerisinde hareket ettikleri anlaşılmakla davacının haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması yönünden kararın bozulması gerekmiştir.

c-Davacı hafta tatili kullandığına ilişkin günlük izin pusulaları imzalamıştır. Bilirkişinin alternatifli hesaplama yaptığı, pusulalara itibar edilmesi halinde davacının bazı hafta tatillerine hak kazanamayacağını tespit ettiği görülmüştür. Tanık beyanları irade sakatlığını ispata yeterli değildir. Mahkemece davacının bazı hafta tatillerini pusulalar doğrultusunda kullandığını kabul ederek sonuca varılması gerekirken yazılı belgeye itibar edilmemesi hatalı olmuştur. ” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Davacı işçilik alacakları için dava açması nedeniyle baskı yapıldığını, bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsili için 13.11.2013 günü yeni bir dava açmış ve söz konusu dava bu dava ile birleştirilmiştir.

Birleştirilen dava dosyasında davalı vekili davalı şirketin 30.03.2004 de kurulduğunu, davacının taşeron şirket işçisi olduğunu, alt işverenin kendi ürettikleri malzemenin taşıma işini yaptığını savunmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve her iki dosya yönünden inceleme yapılarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının davalı yanındaki hizmet süresinin ne kadar olduğu noktasındadır.

Davacı davalının alt işvereni yanında 01.06.2003 tarihinden beri çalıştığını ileri sürmüş, davalı şirket 30.03.2004 tarihinde kurulduğunu, bu tarihten önce taşeron çalıştırmalarının mümkün olmadığını savunarak ticaret sicil kayıtlarına dayanmıştır.

Davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde 01.06.2003 -24.04.2012 tarihleri arası........... yanında çalışmasının SGK ye bildirildiği görülmektedir. Ayrıca davalı ile Serka şirketi arasında yapılan “ .... Betona ait Barkal- Şambayadı, Misis, AÇS Fabrika İçi … ...... Hazır Beton Tesislerinden Müşteriler İçin Gönderilen Hazır Betonun Taşınarak Beton Kalıbına Tahliyesi ve Tesislerin Temizliği İşi” ne ait ilk sözleşmenin 01.6.2004-31.12.2004 tarihleri arası için düzenlendiği dosya içindeki belgelerden anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı her ne kadar 01.06.2003 günü davalının alt işvereni ............. yanında işe başlamışsa da, davalı şirketin kuruluş ve tescil tarihinin 30.03.2004 olması ve taşeron ile ilk sözleşmenin 01.06.2004 de yapılmış olması dikkate alındığında; davacının bu tarihlerden önceki çalışmasının nerede ve davalı ile ilişkili olan bir işyerinde geçip geçmediğinin araştırılarak davacının davalı yanındaki çalışma süresi kesin olarak tespit edilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.