Esas No: 2021/19493
Karar No: 2022/8508
Karar Tarihi: 03.10.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/19493 E.  ,  2022/8508 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuklar Volkan ve Hakan'ın atılı suçlardan beraatleri ile suça sürüklenen çocuk ...'ın mahkumiyetine, suça sürüklenen çocuk ...'ün ise mağdur ...'e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdur ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdurlar ... ve İlker'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde:

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükmü usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan mağdur ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdurlara yönelik çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...’e yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde:

Olay tarihlerinde suça sürüklenen çocuklardan Hakan’ın on beş-on sekiz, Volkan’ın ise on iki-on beş yaş grubunda bulundukları nazara alındığında suça sürüklenen çocuklardan Volkan’a isnat edilen çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile Hakan’a isnat

edilen çocuğun cinsel istismarı suçunun 5237 sayılı TCK’nın 103/1-4 ve 109/2,3.f,5 maddelerinde düzenlenip öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-c ve d, 66/2. maddelerine göre Volkan açısından çocuğun cinsel istismarı suçu için 11 yıl 3 ay ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu için 15 yıllık uzamış dava zamanaşımı, Hakan açısından ise 10 yıl asli dava zamanaşımına tabi bulunup ve haklarında beraat kararı verilen suça sürüklenen çocuk ...’ın suç tarihi ile inceleme günü arasında, suça sürüklenen çocuk ...’ın ise mahkeme sorgularının yapıldığı 15.05.2008 ile inceleme tarihi arasında bu sürelerin geçtiği anlaşıldığından, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca müsnet suçtan görülen kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Suça sürüklenen çocuklardan Özgün hakkında mağdurlara yönelik, Ozan hakkında mağdur ...’e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde:

Mağdur ... hakkında İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesince düzenlenen 29.02.2008 tarihli raporda ifadelerine itibar edilemeyeceği ve mağdur ... hakkında yine aynı dairece beyanlarına ancak ana hatları ve kuvvetli delillerle desteklendiği takdirde itibar edileceğinin belirtildiği, mağdur ... hakkında Trabzon Adli Tıp Şubesince 09.07.2007 tarihli raporun olaydan uzun bir süre sonra alındığı, suça sürüklenen çocukların savunmaları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocukların eylemlerini organ sokmak suretiyle ve cebir veya tehditle gerçekleştirdikleri hususunun şüphede kalıp mevcut haliyle eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suça sürüklenen çocuklardan Özgün hakkında İlker’e yönelik TCK'nın 103/2,4,43. maddeleri ve Cüneyt’e yönelik aynı Kanunun 103/2,4,6. maddeleri, Ozan hakkında İlker’e karşı eyleminden yine aynı Kanunun 103/2,4. maddeleri uygulanarak hükümler kurulması,

Hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58-61. maddeleri ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili 5237 sayılı Kanunun 102-105. maddelerinde değişiklikler yapılması karşısında, aynı Kanunun 7/2. maddesindeki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi nazara alınıp, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Suça Sürüklenen çocuk ... hakkında mağdurlara yönelik ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdur ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir veya tehditle işlediğine dair herhangi bir delil bulunmadığının anlaşılması karşısında zor iddiasının kuşkulu kaldığı gözetilerek hakkında temel cezanın TCK'nın 109/1. maddesi yerine 109/2. madde ve fıkrasının uygulanması,

Çocuğun cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de suça sürüklenen çocuk ...’ün mağdurlara yönelik hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar Özgün ve Ozan müdafileri ile katılan mağdur ...

vekilinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.