Esas No: 2017/496
Karar No: 2021/208
Karar Tarihi: 04.03.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/496 E.  ,  2021/208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “alacak ve tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ile davalının 06.10.2010 tarihinde sözlü olarak mutfak tesisat ve banyo dekorasyonu imalatının yapımı konusunda anahtar teslim 63.000TL bedel üzerinden anlaştıklarını, davalıya toplam 62.500TL ödediklerini, ancak davalının işi süresinde, eksiksiz ve ayıpsız şekilde bitirip teslim etmediğini, yaptırdıkları tespit sonucu düzenlenen raporda eksik ve kusurlu imalatın oranının %10, noksan iş bedelinin 6.250TL olarak belirlendiğini, davalı yüklenicinin yaptırdığı tespit sonucu alınan raporda da eksik ve kusurlu işlerden dolayı sözleşme bedeli 63.000TL’nin %10’u olan 6.300TL nefaset kesintisi hesaplandığını ileri sürerek 6.300TL nefaset kesintisi ile 6.250TL noksan imalat bedeli olmak üzere toplam 12.550TL maddi tazminatın, ayrıca davalının eksik ve kusurlu imalatlarından dolayı müvekkillerinin kişilik haklarının ağır derecede zedelendiğinden bahisle her bir davacı için ayrı ayrı 5.000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; davada Tüketici Mahkemesinin görevli olduğunu, davacılar ile sözlü anlaşmaları olmadığını, 06.12.2010 tarihli yazılı sözleşmeye göre KDV hariç toplam 63.000TL bedelle imalatların yapımını üstlendiğini, ayrıca ilâve işler ve malzeme satışı için davacı iş sahipleri ile 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli iki adet sözleşme imzaladığını, edimini eksiksiz ve kusursuz biçimde tam olarak yerine getirdiğini, gerçekleştirdiği imalatlar karşılığında davacıların kendisine hâlen 35.452TL borçlu oldukları gibi manevi zararlarının da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul Anadolu 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 31.12.2013 tarihli ve 2013/304 E., 2013/504 K. sayılı kararı ile; dava 6335 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce açıldığı için Tüketici Mahkemesinin görevli olmadığı gerekçesiyle davalının görev itirazının yerinde görülmediği, davacının dayandığı ve davalı tarafından da kabul edilen dava konusu sözlü anlaşmanın 06.12.2010 tarihli 63.000TL’lik sözleşme olduğu, yapılan imalat karşılığı 62.500TL ödendiğinin her iki tarafın kabulünde ve ihtilafsız olduğu, davalının gerçekleştirdiği imalatlardan dolayı davacıların 6.250TL eksik iş bedeli ve 6.300TL nefaset kesintisi olmak üzere toplam 12.550TL maddi tazminata hak kazandıkları, davalının dosyaya sunduğu 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli belgelerin taraflarca imzalanmış sözleşme mahiyetinde olmadığı, cevap dilekçesinde bunların hangi davacı tarafından niçin verildiği açıklanmadığı gibi belge asıllarının da sunulmadığı, davacılar aleyhine açılan karşı dava ya da birleşen davanın bulunmadığı, davalının 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli listelerde belirtilen imalatlarla ilgili alacak talebi varsa bunu davacılar aleyhine açacağı ayrı bir davada talep edebileceği, bu davada savunma ve def’i olarak ileri süremeyeceği, ayrıca davacıların manevi zararlarını ispatlayamadıkları gerekçesiyle maddi tazminat talebinin 6.300TL nefaset farkı ve 6.250TL noksan imalat bedeli nedeniyle 12.550TL üzerinden kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.02.2015 tarihli ve 2014/2365 Esas, 2015/720 Karar sayılı kararı ile;

“…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup eksik ve ayıplı imalât nedeniyle eksik ve ayıpların giderim bedeli ile manevi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davacılar vekili 04.04.2014 tarihinde Uyap Bilişim Sistemine kaydedilen temyize cevap dilekçesinde katılma yoluyla temyiz isteminde bulunmuş ise de; dilekçesi temyiz defterine kayıtlı olmadığı gibi temyiz harcı da yatırılmadığı, bu arada temyiz süresi de geçmiş bulunduğundan davacı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden reddi gerekmiştir.

Davalı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

3-Davacı iş sahipleri tarafından Kadıköy 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/203 D.iş sayılı delil tespit dosyasında yaptırılan tespit sonrasında düzenlenen bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu imalâtın %10 olup, beyan edilen 62.500,00 TL toplam iş bedeli baz alındığında bu bedelin 6.250,00 TL olacağı, aynı Mahkeme'nin 2011/200 D.iş delil tespit dosyasında, yüklenici tarafından yaptırılan delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda ve ek raporunda sözleşme konusu işlerdeki eksik ve kusurlu imalâtların nesafetfarkı olarak %10 oranında olup, sözleşmede belirlenen 63.000,00 TL toplam iş bedeli göz önüne alındığında bu bedelin 6.300,00 TL olacağı hesaplanmıştır. Dosya üzerinde mahkemece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 02.09.2013 tarihli teknik bilirkişi raporunda da sözleşme konusu işle ilgili, eksik ve kusurlu işlerin 06.12.2010 tarihli sözleşmeyle kararlaştırılan 63.000,00 TL’nin %10’u oranında nesafetkesintisini gerektirmekte olduğu belirtilerek, bunun miktarı da 6.300,00 TL olarak hesaplamaya katılmıştır.

Davadan önce taraflarca ayrı ayrı yaptırılan delil tespitlerinde eksik ve kusurlu iş ayrımı yapılmaksızın bunların tamamı için %10 nesafet kesintisi yapılması belirlendiği ve bu belirleme mahkemece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da benimsendiği, bu nesafet kesintisi dışında, eksik işlerle ilgili ayrıca giderim bedeli hesaplanmadığından mahkemece 06.12.2010 tarihli sözleşmedeki iş bedelinden eksik ve kusurlu işler nedeniyle sadece 6.300,00 TL %10 oranındaki nesafet kesintisi karşılığı maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak ayrıca eksik işlerin giderim bedeline de hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Davalı cevap dilekçesi ve aşamalardaki savunmalarında dosyaya sunduğu 24.12.2010 ve 12.01.2011tarihli sözleşme ve belgeler ile 06.12.2011tarihli sözleşme dışında ilave imalâtlar yaptığı ve malzemeler sattığını savunmuştur. Davalı yüklenicinin bu savunması fazla imalâtın asıl sözleşme konusu işle ilgili olarak yapıldığının ileri sürülmesi nedeniyle mahsup itirazı niteliğindedir. Mahsup itirazının karşı dava şeklinde ya da cevap süresi içinde def’i olarak ileri sürülmesi zorunlu olmadığından yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemelerce de görevi gereği kendiliğinden gözönünde tutulur.

Bu durumda mahkemece, öncelikle 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli davalı yüklenici tarafından davacı iş sahipleri adına düzenlenen belgelerin altındaki imza konusunda davacı iş sahiplerinin beyanı alınıp, inkâr edilmesi durumunda belge asılları yükleniciye ibraz ettirilip sıhhatleri konusunda yöntemine uygun araştırma yapılması, bu belgelerin davacı iş sahipleri açısından bağlayıcı olması durumunda bu belgeler dikkate alınarak, bu belgelerin bağlayıcı olmaması halinde bu belgeler dikkate alınmaksızın, mahallinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak delil tespit dosyalarındaki bulgulardan da yararlanılarak davalı yüklenicinin asıl sözleşme dışında fazla imalât ve malzeme satışının olup olmadığı tespit ve bunların yapıldıkları tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli hesaplattırılıp, varsa sözleşme dışı fazla imalât ve satılan mal bedeline 06.12.2010 tarihli sözleşme bedeli eklenip bulunacak miktardan eksik ve kusurlu işler nesafetbedeli 6.300,00 TL ile ihtilâfsız 62.500,00 TL ödeme düşülerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür. ...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.10.2015 tarihli ve 2015/524 E., 2015/738 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında davalının 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli belgelerin asıllarını dosyaya sunmadığı, davacıların bu belgeleri kabul etmediği ve belgelerin sözleşme mahiyetinde olmadığı, davalının anılan belgelerdeki fazla imalat savunmasında samimi olması hâlinde davacılar aleyhine karşı dava açabileceği, takas/mahsup def’inde bulunabileceği, bu itibarla eldeki davada savunma ve def’i olarak ileri süremeyeceği, davacıların eksik imalat tutarı 6.250TL ve nefaset farkından dolayı da 6.300TL olmak üzere toplam 12.550TL talep edebileceği, manevi tazminatın ispatlanamadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davanın konusu ve her iki tarafın kabulünde olan 06.12.2010 tarihli ‘‘Mutfak ve Banyo Proje Sözleşmesi’’ uyarınca davalı tarafından gerçekleştirilen imalatta eksik ve kusurlu işler nedeniyle sözleşme bedeli 63.000TL’nin %10’u oranındaki 6.300TL nefaset kesintisi dışında davacı iş sahiplerinin ayrıca 6.250TL eksik işlerin giderim bedelini talep edip edemeyeceği; davalı yüklenici şirketin 06.12.2010 tarihli sözleşmenin muhteviyatı işlere ilâve olarak fazla imalat yaptığı ve malzeme sattığına yönelik savunmasına dayanak olarak dosyaya sunduğu 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli ‘‘İlâve işler sözleşmesi’’ başlıklı belgelerin davacıları bağlayıcı olup olmadığı; davalı yüklenici şirketin fazla imalat savunmasını ayrıca karşı dava ya da birleşen dava açmaksızın, bu davada savunma ve mahsup itirazı şeklinde ileri sürüp süremeyeceği hususlarına ilişkindir.

III. GEREKÇE

A) Davalının göreve yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

12. Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Yerel mahkemenin ilk kararında davalının görev itirazının reddine karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Özel Dairenin 16.02.2015 tarih ve 2014/2365 Esas, 2015/720 Karar sayılı kararı ile ikinci bentte davalı yüklenici vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildiği anlaşılmakla, mahkemece davalının görev itirazının reddi yönünden verilen hüküm kesinleşmiş olmakla uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Bu nedenle davalı vekilinin göreve ilişkin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmadığından bu husus hakkında temyiz itirazının hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B) Davalının diğer temyiz itirazlarının değerlendirilmesinde;

13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

14. Borç ilişkisini kuran en önemli kaynak sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukuki ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdi ilişki” denir.

15. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Eser sözleşmesi’’, uyuşmazlığın çıktığı tarihte yürürlükte olan ve uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde ‘istisna akdi’ olarak adlandırılmış olup, "istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder" şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga BK’da düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerinin somut olayda uygulanması gerekir.

16. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesidir. Yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür.

17. BK’nın "Akitlerin şekli, I-Umumi kaide ve emrolunan şekillerin şümulü" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında "Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir" düzenlemesi ile sözleşmelerin geçerliliğinin, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı olmadığı ifade edilmiştir. Aynı Kanunun ‘‘Rükünleri’’ başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasında (TBK 14. madde) "Tahriri olması icabeden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lâzımdır." düzenlemesine yer verilmiştir.

18. Sözleşmeler ve bu arada eser sözleşmeleri de -kural olarak- hiçbir şekle bağlı değildir. Dolayısıyla, yasada aksi öngörülmedikçe, eser sözleşmeleri, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Her ne biçimde yapılırsa yapılsınlar, geçerlidirler. Yalnız, sözlü olarak yapılan sözleşmelerin, ileride bir uyuşmazlık çıkması ve taraflardan birinin bu sözlü sözleşmeyi veya bazı hükümlerini yadsıması (inkâr) hâlinde, diğer taraf bu sözleşmeyi kanıtlama (ispat) zorluğu ile karşı karşıya kalabilir. Bu nedenle hiçbir şekle bağlı olmayan eser sözleşmelerinin yazılı yapılması, kanıtlama kolaylığı sağlar. Nitekim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 200/I. (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 288/I.) maddesi; bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gereğine işaret etmiştir (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 68).

19. Öte yandan eser sözleşmesinde "ayıp" ve "eksik iş" ile eksik ve kusurlu imalattan dolayı yapılması gereken "nefaset kesintisi" kavramlarına ilişkin genel açıklamaların yapılmasında da fayda vardır.

20. Ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserdeki sözleşmeye ve fenne aykırılıklardır. Başka bir anlatımla ayıp, sözleşmede kararlaştırılan ve beklenen amaca göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da bulunmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.

21. Eksik iş ise; eser sözleşmelerinde yapılıp teslim edilen eserde yapılması kararlaştırılan bazı iş ve işlemlerin yapılmamış ya da olması gereken bazı işlerin yapılmamış olmasıdır. Gerek BK’nın gerekse TBK’nın eser sözleşmesine ilişkin özel maddeleri arasında, eksik işlere ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. BK'nın 359-363. maddeleri (TBK’nın 474-478. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz.

22. BK'nın 359/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları BK'nın 360. maddesinde (TBK 475. maddesi) düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır.

23. Nefaset kesintisi eserdeki ayıp önemli derecede değil ise, başka bir ifadeyle ayıp eseri kabulden kaçınmayı haklı kılacak derecede önemli bulunmuyorsa, BK’nın 360. maddesine göre eserin değerini düşüren nitelikte ise, iş sahibinin eksik ve ayıplı imalat karşılığında sözleşme bedelinden indirim yapılmasını isteme hakkının karşılığıdır. Eserin iş sahibince kabulüne mâni olmayan noksan imalatların tamamlanma bedelleri ile ayıplı ve kusurlu imalatlar için kesilecek bedel nefaset kesintisi olarak kabul edilmektedir.

24. Bu genel açıklamalardan sonra mahsup konusuna ilişkin düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır: Mahsup, bir alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin ya da borçlunun katlandığı bazı külfetlerin, bu alacaktan indirilmesini ifade eder. Meselâ, bir malı sahibine iade ile yükümlü zilyedin o mal için yaptığı bazı masraflar, o maldan elde ettiği semerelerin bedeline mahsup edilir (MK. m. 907). Bunun gibi, haksız fiilden zarar gören kimsenin bu fiilden elde ettiği bir menfaat olmuşsa, böyle bir menfaat uğranılan zarara mahsup edilir. Görülüyor ki bu olaylarda karşılıklı alacaklar yoktur; sadece, alacağın net miktarını bulmak için yapılan bir hesap ameliyesi bahis konusu olmaktadır (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A.: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 1013).

25. Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır. Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.

26. HMK’nın “Karşı dava açılabilmesinin şartları” başlıklı 132/1. maddesi;

“Karşı dava açılabilmesi için;

a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması,

b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması, şarttır” şeklinde düzenlenmiştir.

27. Gerek iki dava arasında bağlantı bulunması hâlinde, gerekse takas veya mahsup iddiasıyla karşı dava açılması hâlinde, karşı dava açılmasında genel bir dava şartı olan hukuki yarar aranacaktır. Davalının alacağı, davacının alacağından daha düşük ise karşı dava açmak yerine talebini asıl davada sadece savunma olarak ileri sürmelidir. Savunma olarak ileri sürülebilecek hususların ayrı dava konusu yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2019 tarihli ve 2017/15-2073 E., 2019/479 K. sayılı kararında da açıklanmıştır.

28. Öte yandan HMK’nın 216/1. maddesinde, belgenin sadece örneğinin mahkemeye verildiği durumlarda, mahkemenin kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine belgenin aslının verilmesini de isteyebileceği belirtilmiştir.

29. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davadan önce her iki tarafın ayrı ayrı yaptırdığı delil tespit raporlarında, eksik ve kusurlu iş bedeli ayrımı yapılmaksızın taraflar arasında imzalanan ve hem davacı iş sahiplerinin hem de davalı yüklenici şirketin kabulünde olup, ihtilaf konusu olmayan 06.12.2010 tarihli sözleşme bedeli 63.000TL’nin %10’u oranında nefaset kesintisi yapılarak 6.300TL nefaset bedeli saptanmış, noksan imalatlar ile ilgili ayrıca giderim bedeli hesaplanmamıştır. Bu hâlde yerel mahkemece 06.12.2010 tarihli sözleşme bedelinden eksik ve kusurlu işler nedeniyle sadece 6.300TL nefaset kesintisi yapılarak, noksan işlerin giderim bedeli karşılığı da bu tutar içinde yer aldığından eksik işler nedeniyle ayrıca bir bedele hükmedilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

30. BK’nın 13/1. maddesinde yazılı şekle tabi sözleşmede borç altına girenin imzasının bulunması yeterli görülmüş olup, yazılı şekle tabi olmayan sözleşmeler yönünden sözleşmenin yazılı biçimde tanzim edilmesi geçerlilik şartı değil ise de; akdi ilişkinin senetle ispatı bakımından bu kuraldan yararlanılması gerekli olduğundan, yazılı şekle tabi olmayan eser sözleşmesinde davalının varlığını iddia ettiği sözleşme ilişkisi bakımından sunulan belgelerdeki imzanın davacılara ait olması hâlinde, bu belgeler üzerinde bulunan imza ile akdi ilişki, sözleşmeye göre yapılacak işlerin kapsamı ve kararlaştırılan bedelin ne olduğu ispatlanmış olacaktır.

31. Bu kapsamda yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma kararında açıklandığı üzere davalı yüklenici tarafından davacı iş sahipleri adına düzenlenen ve dosyaya fotokopileri sunulan ilâve işler ve malzeme satışına ilişkin 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli belgelerin altında bulunan imza konusunda davacı iş sahiplerinin beyanının alınması, imzanın inkârı hâlinde HMK’nın 216. maddesi uyarınca davalı yükleniciye belge asılları ibraz ettirilerek sıhhatlerinin araştırılması, bu belgelerin davacıları bağlayıcı olduğu anlaşılırsa bu belgeler dikkate alınarak, belgelerin davacı iş sahiplerini bağlayıcı olmaması durumunda ise bu belgeler gözetilmeksizin mahallinde konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişiler kurulu marifetiyle keşif yapılarak delil tespit dosyalarında saptanan veriler de değerlendirilmek suretiyle davalının 06.12.2010 tarihli asıl sözleşme dışında fazla imalatı ve malzeme satışının olup olmadığının belirlenmesi, şayet sözleşme harici ilâve işler varsa, bu işlerin bedelinin yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılması ve hâsıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekir.

32. Mahsuplaşma itiraz olup, bir davada taraflarca açıkça ileri sürülmese dâhi, hâkim dava dosyasına yansıyan belgelerden mahsup itirazının varlığını anladığı takdirde, bunları kendiliğinden dikkate almalıdır. Dava konusu somut olayda davalı yüklenici fazla imalat ve malzeme satışı savunmasına ilişkin 24.12.2010 ve 17.01.2011 tarihli ‘‘İlâve işler sözleşmesi’’ başlıklı belgelerini dosyaya ibraz etmiş olup, bu belgeler sunulmamış olsaydı bile, davalı asıl sözleşme dışında başka işler yaptığını belirterek mahsup itirazını ortaya koyduğundan; mahkemece ayrıca birleşen dava ya da karşı dava açılmasına gerek olmaksızın, davalı tarafça ilâve olarak yapıldığı ileri sürülen fazla imalat ve malzeme satışı ile ilgili yöntemine uygun biçimde araştırma ve inceleme yapılarak, gerçekleştirildiği saptanan fazla imalat ve malzeme satışı bakımından davalı yüklenicinin mahsup itirazına konu alacağının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi mümkün ve gereklidir.

33. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Yukarıda III -A maddesinde yazılı nedenlerle davalı vekilinin göreve yönelik temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE ,

2) Yukarıda III-B maddesinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.03.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.