Esas No: 2015/6339
Karar No: 2016/6465
Karar Tarihi: 16.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6339 E.  ,  2016/6465 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışırken rızası olmadan, seyahat engeli olmasına rağmen güvenlik şirketi ve bankanın mobil görev alanında çalıştırılmak suretiyle iş akdinin feshedildiğinden bahisle kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ., davacının diğer davalı şirket elemanı olduğunu belirterek davanın husumetten reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...., davacının işyerinin iş koşullarında hiçbir değişiklik olmayacak şekilde değiştirildiğini, yeni görevlendirmeyi kabul etmeyip devamsızlık yapan davacının iş sözleşmesini kendisinin sonlandırdığını öne sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince iş sözleşmesini fesheden davalı işverenin fesih hakkını 6 iş günü içinde kullanmaması nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdini sağlık sebepleriyle haklı nedenle feshedip etmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/I.a maddesinde, “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa”, işçi süresi belirli olsun veya olmasın iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebileceği belirtilmiştir. Anılan normatif düzenlemede işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi “iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması” olgusuna bağlanmıştır. Bu nedenle fesih hakkının doğması için tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması ve bu tehlike işçinin sağlığını veya yaşayışını etkilemelidir. İşçinin rahatsızlığı veya hastalığının işyeri ve iş koşulları ile ilişkisi ortaya konmalıdır. İşçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshi “iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması” olgusuna bağlanmıştır. Bu nedenle fesih hakkının doğması için tehlikenin işin niteliğinden kaynaklanması ve bu tehlike işçinin sağlığını veya yaşayışını etkilemelidir. İşçinin rahatsızlığı veya hastalığının işyeri ve iş koşulları ile ilişkisi ortaya konmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı Banka'nın .... Şubesi'nde güvenlik görevlisi olarak çalışırken davalının iddiasına göre müşterinin isteği üzerine görev yerinin .... güvenlik görevlisi olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle davacının görev yeri değişikliğine esas olduğu belirtilen müşteri isteği davalı yanca somutlaştırılmamıştır.

Davalı işverenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi" başlıklı 22'nci maddesine uygun olarak çalışma koşullarındaki değişikliği davacıya yazılı olarak bildirmeye çalıştığı, bildirimlerin davacıya tebliğ edilemediği, fakat davacının bundan haberdar olduğu ve değişikliği kabul etmeyerek iş sözleşmesini 03.08.2011 tarihinde feshettiği dosyadan anlaşılmaktadır.

Davacı "hepatit B" hastası olduğuna ilişkin test sonucunu dosyaya sunarak, sağlık nedeniyle seyahat engeli bulunduğunu ve rızası olmadan yapılan değişikliği kabul etmediğini bildirmiştir.

Mahkemece, davacının dosyaya sunulmuş ve "hepatit B" hastası olduğunu gösterir sağlık belgesi üzerinde yeterince durulmamış, keşif yapılmaksızın, davalının devamsızlık nedenine dayalı feshi süresi içinde yapmaması nedeniyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Davacının iş akdini feshettiği 03.08.2011 tarihinden sonra tutulan devamsızlık tutanaklarına itibar edilemeyeceği açıktır. Mahkemece verilen hüküm eksik inceleme ve araştırma ile verilmiştir. Yapılacak iş, davalı işverenin faaliyet konusunda uzman bilirkişi ile iş ve organizasyon yapılanmasında uzman bilirkişi ve son olarak da davacının rahatsızlığı konusunda uzman tıbbi bilirkişilerden oluşacak bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi de verilerek; davacının davalı Banka'nın ....'nde çalıştığı güvenlik görevlisi pozisyonu ile teklif edilen .... güvenlik görevlisi pozisyonunun karşılaştırılarak davacının sağlık durumu yönünden teklif edilen görevin uygun olup olmayacağı, davacının iş şartlarında esaslı değişiklik yapılıp yapılmadığının tereddütsüz belirlenmesi gerekir.

Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacıya ait bir kısım bordrolar, görev kayıt formları, şube açılış-kapanış saatleri, güvenlik elemanı ilave çalışma çizelgeleri, fazla çalışma çizelgeleri, fazla çalışma bildirim formları davalı tarafından dosyaya sunulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, belgeler üzerinde yapılan incelemede banka şubesinin açılış saatinin genel olarak 08:00 olduğu, kapanış saatlerinin birbirinden farklı olduğu, 21:00-22:00 saatlerine kadar çalışma yapıldığı, belgelerin hem davacı hem de banka şubesinin yetkilisi tarafından imzalandığı tespit edilmiş ise de ortalama bir yöntemle davacının 08:00-18:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 1,5 saat fazla çalışma yaptığı, 18:00'den sonra ise ortalama olarak en az 2,5 saat daha fazla çalıştığı ve davacının toplam günlük fazla çalışmasının 4 saat olduğu belirtilerek fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmıştır. Bilirkişinin hesaplamasına esas aldığı bu yöntem denetime elverişli olmayıp, kayıtlar incelendiğinde davacının çalışma saatlerinin değişiklik gösterdiği açık olup bu nedenle bilirkişi tarafından davacının fazla çalışmasının ortalama hesap yöntemi ile belirlenmesi hatalıdır. Yapılacak iş, fazla çalışma ücretini sunulan kayıtların denetime elverişli şekilde bire bir dökümü yapılmak suretiyle hesaplatmaktır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

Ayrıca bilirkişinin 08:00-18:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra günlük 1,5 saat fazla çalışma yaptığı, 18:00'den sonra ise ortalama olarak en az 2,5 saat daha fazla çalıştığı ve davacının toplam günlük fazla çalışmasının 4 saat olduğu yönündeki kabulü de hatalıdır. Çünkü, davacının 08:00-18:00 saatleri arasındaki 10 saatlik çalışmasından 1 saatlik ara dinlenme süresi indirilmiştir. Davacının günde 2,5 saat daha fazla çalıştığı kabul edildiğinde günlük çalışma süresi 11 saatin üzerine çıkmakta ve ara dinlenme süresinin 1 saat yerine 1,5 saat uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle, davacının günlük çalışmasının sonlandığı saat belirlenerek fiili çalışma süresine göre ara dinlenme süresi uygulanarak sonuca gidilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi de doğru olmamıştır.

4-Davacının dava değerini ıslah ettiği 26.12.2013 tarihli dilekçesinde faiz talebinin olmamasına rağmen, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin artırılan kısımlarının ıslah tarihinden itibaren faizi ile tahsiline karar verilmiş olması da hatalı olup karar bozulmalıdır.

5-Davalı bankanın ünvanı “.....” iken karar başlığında “...” olarak yazılması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 16.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.