Esas No: 2023/15196
Karar No: 2023/12636
Karar Tarihi: 25.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/15196 E.  ,  2023/12636 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

KARAR : Davanın kısmen kabulü

BİRLEŞEN DAVA MAHKEMESİ : ... 1. ... Mahkemesi

SAYISI : 2019/21 E., 2022/ 203 K.

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 23.....2015 tarihli kararı ile Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin 29.01.2016 tarihli kararı ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 18.04.2016 tarihli ve 2016/8797 Esas, 2016/8457 Karar sayılı ilâmı ile dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.05.2021 tarihli kararı ile direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir .

Mahkemece Hukuk Genel Kurulu kararına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin 07.12.2022 tarihli ek kararı ile de birleşen dava yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Özel ... Hastanesinde 03.01.2011 tarihinden, ... sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiği 15.11.2011 tarihine kadar hafta içi ve cumartesi günleri 08.00-18.00 saatleri arasında tam zamanlı kalp ve damar cerrahisi uzman doktoru olarak 15.000,00 TL ücret karşılığında çalıştığını, Hastanenin kalp ve damar cerrahisi uzmanı doktor kadrosu bulunmadığından kayıtlarda aynı Şirket bünyesinde bulunan Özel ... Hastanesinde part-time (yarı zamanlı) çalışan pratisyen hekim olarak gösterildiğini, ücretinin 1.396,00 TL’sinin banka hesabına, kalanının ise elden ödeneceği belirtilmesine rağmen ağustos ayı ücretinin bankaya yatırılması gereken kısmının ve son iki aylık ücretin elden ödenecek miktarlarının ödenmemesi üzerine ... 7. İcra Dairesinin 2012/516 Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi yaptıklarını, ancak takibe haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra takibinin devamına, alacağın %40 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının kendi el yazısı ile imzaladığı ve ... İl Sağlık Müdürlüğüne verilen ... sözleşmesi ile alacağı ücreti beyan ve kabul ettiğini, ayrıca 22.....2012 tarihli sözleşmeye ek sözleşme ile çalışma zamanlarının belirlendiğini, tam zamanlı çalışmanın söz konusu olmadığını ve alacağın da likit olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştirç

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 05.02.2015 tarihli ve 2012/588 Esas, 2015/181 Karar sayılı kararıyla; davacının 01.03.2011-16.11.2011 tarihleri arasında kalp damar cerrahisi uzmanı olarak protokol defteri ve tanık beyanlarına göre tam zamanlı olarak çalıştığı, yapılan işin niteliği, tanık beyanları, ... ... Mahkemesinin 2010/937 Esas sayılı dosyasında kardiyoloji uzmanı M.Ç'nin 15.000,00 TL ücret aldığının kabul edildiği dikkate alındığında davacının da aylık net ücretinin 15.000,00 TL olduğu, ağustos ayında banka hesabına yatırılması gereken miktar ile son iki ay elden ödenmesi gereken miktarın davacıya ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ... İcra Müdürlüğünün 2012/516 Esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 23.....2015 tarihli ve 2015/17860 Esas, 2015/12830 Karar sayılı ilâmı ile; davacının çalıştığı dönemdeki tüm protokol defterleri ve diğer evrak incelenerek davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi süreli mi çalıştığı, bu çalışma sistemine göre alabileceği emsal ücretin ne kadar olabileceği işçi ve işveren kuruluşları ile sendikalardan araştırılarak ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca alacağın miktarı ve varlığı yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

C. Mahkemece Verilen Direnme Kararı

Mahkemenin 29.01.2016 tarihli ve 2015/1539 Esas, 2016/105 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçelerinin yanında, tarafların sunduğu tüm belgelerin incelenerek sonuca gidildiği, dosyaya sunulmayan protokol defterlerinin getirtilerek sonuca gidilmesinin taraflarca getirilme ilkesine aykırı olduğu gibi bu durumun hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında da değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davacı tarafından tam süreli çalışma olgusununun ispatlanması karşısında davalının temyizinde protokol belgelerine dayanmadığı, delilleri elinde olmasına rağmen yargılama esnasında da dosyaya sunmadığı, davalı tarafından ücret miktarına yönelik iddiaların ve sunulan belgelerin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının yaptığı ..., işyerinin özelliği, kıdemi, meslek ünvanı, yapılan emsal ücret araştırması ve tanık beyanları dikkate alındığında aylık ücretinin net 15.000,00 TL olduğunun ispatlandığı ve davalının iddia ettiği ücretle davacının çalıştırılmadığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, ayrıca itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız olmasının yeterli olduğu ve ücret alacağının likit olduğu gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

C. Hukuk Genel Kurulu Kararı

1. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.05.2021 tarihli ve 2016/(7)9-2161 Esas, 2021/606 Karar sayılı kararı ile; tam süreli çalışmayı ispat yükü üzerinde bulunan davacının dosyaya ibraz ettiği deliller çalışma şeklini belirlemeye yeterli değilse de Mahkemece, davacının delil olarak dayandığı işveren tarafından tutulan protokol kayıt defterlerinin getirtilmesi gerektiği, yapılan emsal ücret araştırmasının ve toplanan delillerin davacının aylık ücret miktarını ispata yeterli olmadığı, davacının aldığı aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmakla ücret alacağına ilişkin istemi yargılamayı gerektirdiğinden alacak likit olmadığından davacı taraf lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir .

D. Bozmadan Sonra Birleşen Dava

1. Davacı vekili somut dosya ile birleştirilen ... 1. ... Mahkemesinin 2019/21 Esas sayılı dava dosyasına ilişkin dava dilekçesinde; davacının davalı Şirkete ait özel ... Hastanesinde 03.01.2011 tarihinde Kalp ve Damar Cerrahi Kliniğinde işçi statüsünde kalp damar cerrahi uzman doktor olarak aylık 15.000,00 TL ücret karşılığında çalışmaya başladığını, davacının 03.01.2011 - 15.11.2011 tarihleri arasında tam zamanlı olarak 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, sigorta girişinin 01.03.2011 tarihinde yapıldığını, işe başlarken Hastane yönetiminin Özel ... Hastanesinde kalp ve damar cerrahisi uzman doktor kadrosu olmaması nedeniyle kayıtlarda aynı Şirket bünyesinde bulunan Özel ... Hastanesinde yarı zamanlı çalışan pratisyen hekim olarak gösterileceğini, ancak Özel ... Hastanesinde full-time (tam zamanlı) çalışacağının belirtildiğini, 15.11.2011 tarihinde ... sözleşmesini haklı olarak feshettiğini, davacının çalıştığı süre içerisinde fazla çalışma yapmasına, ... bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış olmasına rağmen buna ilişkin ücretlerin ödenmediğini, davacının alacaklarını tahsil amacıyla ... 7. İcra Dairesinin 2012/516 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlattığını, davacının borca itiraz ettiğini, bu itirazda haksız ve kötüniyetli olduğunu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini iddia ederek 25.012,66 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının kendi el yazısı ile imzaladığı ve Sağlık İl Müdürlüğüne ibraz edilerek kayıt altına alınan ... sözleşmesi ile alacağı ücreti beyan ve kabul ettiğini, davacının bu iddiasına ilişkin herhangi bir delil sunmadığını, davacı ile yapılan 22.....2012 tarihli sözleşmeye ek sözleşme gereğince çalışma zamanlarının belirlendiğini, çalışmasının tam zamanlı olmayıp belirli saatler içerisinde olduğunu, davacının bu sözleşmeye itiraz etmediğini, ücretini de bu çalışmasına göre aldığını, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından provizyon verilmemesi nedeniyle ... bayram ve genel tatil günlerinde hasta bakımı yapılmadığını, hastanede klinik çalışması da olmadığından bu yönlü alacak taleplerinin reddedilmesi gerektiğini, icra konusu edilen alacağın likit olmadığını, yargılamanın davalı aleyhine sonuçlanması hâlinde dahi icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini, davacının hafta içi 12.00-13.00 ve 17.30-18.30 saatleri arasında, cumartesi günleri ise 12.00-13.00 ve 15.30-16.00 saatleri arasında çalıştığını, yürürlükteki mevzuata göre doktorun işe başlamasından itibaren 5 gün içinde SGK'ya bildirilmesi gerektiğini, aksi takdirde hasta muayene etme imkânı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

E. Mahkemece Hukuk Genel Kurulu Kararı Üzerine Verilen Karar

1. Mahkemenin 13.10.2022 tarihli ve 2021/446 Esas, 2022/461 Karar sayılı kararı ile; Mahkemece verilen kesin süreye ve ihtara rağmen davalı işverenin işyeri protokol kayıtlarını nizami şekilde sunmadığı görülmekle, işverenin bahse konu belgeleri sunmaktan imtina ettiği kabul edilerek davacı işçinin tam zamanlı çalıştığının kabulü ile değerlendirme yapıldığı, bozma kararı sonrasında yapılan araştırma ile temin edilen emsal ücret kayıtları dikkate alındığında davacı işçinin uyuşmazlığa konu dönem itibarıyla net 3.976,80 TL aldığının kabul edildiği, davacının toplam 6.643,85 TL ödenmemiş alacağının bulunduğu, yine işbu tutara denk gelen 11,62 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu, davalı işverence işbu tutar yönünden yapılan itirazın haksız olduğu, bozma kararı gereği davacı işçinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verildiği, ayrıca kısa karar tesis edilirken birleşen dava ile ilgili hüküm tesis edilmediği, davacı tarafça gerekçeli kararın yazımı esnasında birleşen dava ile ilgili olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 305/A maddesi gereği karar verilmesinin talep edildiği görülmekle, birleşen davaya dair taleplerin 6100 sayılı Kanun'un 305/A maddesi gereği Mahkemece verilen ek kararda değerlendirildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2. Mahkemenin 07.12.2022 tarihli ek kararı ile bozma kararı sonrasında yapılan araştırma ile temin edilen emsal ücret kayıtları dikkate alındığında; davacı işçinin uyuşmazlığa konu dönem itibarıyla net 3.976,80 TL aldığı kabul edilerek yargılamaya devam edildiği, davacının ... bayram ve genel tatil ücreti alacağı iddiasının ispatlanmadığı, tanık beyanlarından 9 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilip %30 indirim yapıldığı, bozma kararında alacağın likit olmadığı belirtildiğinden icra inkar tazminatının reddine karar verildiği gerekçesiyle birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; ücret alacağı iddiasının asılsız olduğunu, fazla çalışma alacağının soyut davacı tanık beyanlarına göre kabul edildiğini, davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanlarının hükme esas alınamayacağını, davacının çalışma süresinden ara dinlenmelerin tenzili hâlinde fazla çalışmasının bulunmadığının görüleceğini ileri sürerek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; bozmadan sonra aynı davalı aleyhine açılan davanın somut dava ile birleştirilip birleştirilemeyeceği, davacının tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı çalıştığı, tespit edilecek çalışma sistemine göre ücret miktarının nasıl tespit edilmesi gerektiği, fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı, takibe konu alacaklarının likit olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacı işçi yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesi.

2. 31.03.2011 tarihinde kabul edilip 14.04.2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30 uncu maddesi gereğince 6100 sayılı Kanun'a eklenen geçici 3 üncü maddenin birinci fıkrası şöyledir:

“Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”

3. 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete’de ilan edildiği üzere 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2 nci maddeleri uyarınca kurulan ve yargı çevreleri belirlenen bölge adliye mahkemelerinin, 20.07.2016 tarihi itibarıyla tüm yurtta göreve başlaması nedeniyle bu tarih ve sonrasında verilen ilk derece mahkemesi kararları hakkında mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması olanağı kalmamıştır.

3. Değerlendirme

1. Somut uyuşmazlıkta; davacının asıl davada takibe konu alacağı ücret alacağı olup birleşen davada ise takibe konu alacakları fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ücret alacağından oluşmaktadır. Birleşen davada İlk Derece Mahkemesince istinaf yolu açık olmak üzere verilen 19.12.2016 tarihli kısmen kabul kararı üzerine davalı vekilinin istinaf başvurusu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 27.12.2018 tarihli ve 2017/2440 Esas, 2018/2517 Karar sayılı kararı ile asıl davanın bekletici mesele yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle kabul edilerek, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2. Bilahare bu dava dosyanın ... 1. ... Mahkemesinin 26.04.2022 tarihli ve 2019/21 Esas, 2022/203 Karar sayılı kararı ile eldeki asıl dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

3. İlâmın İlgili Hukuk kısmının (2) ve (3) numaralı paragraflarında açıklanan yasal düzenlemeler de dikkate alındığında; birleşen davadan sadır olan ilk kararın karar tarihi itibarıyla istinaf yoluna tâbi olup dosya içeriğinden yargılama safhasında bu kanun yolu incelemesinden de geçtiği anlaşılmıştır. Asıl ve birleşen davalarda takibe konu alacakların farklı olduğu ve birleşen davanın, ek dava mahiyetinin bulunmadığı görülmekle birleşen dava yeni bir dava niteliğindedir.

4. Hâl böyle olunca Mahkemece, birleşen dava dosyasının işbu davadan tefrik edilerek yeni bir esasa kaydedilmesi ve yapılacak yargılama sonucunda da istinaf yolu açık olmak üzere karar verilmesi gerekir. Kanun yolları farklı olan davaların birleştirilerek görülmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının usulden BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

25.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.