Esas No: 2013/10213
Karar No: 2014/44
Karar Tarihi: 06.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/10213 E.  ,  2014/44 K.**

* KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ

* ORMAN TOPRAĞI SAYILAN YER

* TAŞINMAZIN YANINDA DERE YATAĞI BULUNMASI

* KADASTRO KANUNU (3402) Madde 14

* KADASTRO KANUNU (3402) Madde 45

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı H.. H.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında S.. Köyü, 101 ada 1288 parsel sayılı 25186,59 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliği ile H.. H.. adına tespit edilmiştir.

Davacı, zilyetlik iddiasıyla dava açmış; mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptaliyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm H.. H.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1996 yılında yapılıp kesinleşmiş orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, davalı taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve zilyetlik koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve İnceleme hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi hükme esas alınan orman bilirkişi raporu da yetersizdir. Keşiften sonra alınan orman bilirkişisi raporunda taşınmazın eski tarihli memleket haritasındaki durumu değerlendirilmemiş; Dairenin geri çevirme kararı üzerine alınan ek raporda ise, taşınmazın memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda kaldığı bildirilmiştir. Oysa ki, rapor ekindeki memleket haritasında taşınmazın geniş yapraklı ağaç rumuzlu ormanlık alanda kaldığı görülmektedir. Bu haliyle rapor, çelişkili ve yetersizdir. Diğer taraftan, taşınmazın yanında dere bulunduğu halde jeolog bilirkişiden rapor alınmamıştır. 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince senetsizden edinilen taşınmaz miktarı karar yerinde tartışılmamıştır. Eksik araştırma ve yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm kurulamaz. Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeolog ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişileri eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, jeolog bilirkişiden rapor alınarak taşınmazın yanındaki dereden etkilenip etkilenmediği belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı H.. H..nin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 06/01/2014 gününde oy birliği ile karar verildi.