Esas No: 2020/5518
Karar No: 2021/3829
Karar Tarihi: 08.04.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/5518 E.  ,  2021/3829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki cezai şart tahsili, reçete bedeli kesintisi ve sözleşmenin süreli feshi işlemlerinin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczacı olduğunu, davalı kurum tarafından 06.07.2011 tarihli yazı ile reçete arkası imzaların hasta veya yakınına ait olmadığı, sahte reçete fatura edildiği ve yönlendirme yapıldığı gerekçeleriyle 2009 yılı protokolünün 6.3.3, 6.3.19 ve 6.3.24 maddeleri uyarınca 2 yıl süre ile sözleşmesinin feshedildiği, 463.583,90 TL cezai şart ile 73.617,65 TL reçete bedelleri olmak üzere toplam 537.201,55 TL’nın alacaklarından tahsiline dair haksız yapılan işlemlerin iptalini istemiştir.

Davalı; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kabulüne; haksız fesih ve iki yıl sözleşme yapmama, 73.617,65 TL reçete bedeli ile 463.583,90 TL cezai şart tahsili işlemlerinin ortadan kaldırılmasına dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin, 20/04/2016 tarihli, 2015/2071 esas, 2016/10976 karar sayılı ilamıyla "...kişilerin istedikleri eczaneden ilaç alma hakkı oldukları, tanık anlatımlarından zorlama yapılmadığının anlaşıldığı sonucuna varılmış, ancak davacı eczaneye uygulanan 6.3.3 ve özellikle 6.3.19 kapsamında 21 adet sahte olarak düzenlenmiş reçetelerle ilgili cezai işlemin yerinde olup olmadığına ilişkin somut bir değerlendirmede bulunulmamıştır..." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyulduğu belirtilerek, toplanan deliller ve dinlenen tanık beyanlarından, reçete arkasına atılan imzaların hasta veya yakınına ait olmadığı, eczane çalışanları tarafından bir kısım hastalar için bilgileri dışında reçete yazdırılıp Kuruma fatura edildiği, davacı veya çalışanı tarafından hasta yönlendirmesi yapıldığı anlaşıldığından Kurumca yapılan işlemlerin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı hakkında, Kurumca; Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin ... Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 Protokolü’nün 6.3.3, 6.3.19 ve 6.3.24. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulanmış, ancak yapılan yargılama sırasında yürürlüğe giren 2012 ile 2016 protokolleri ve ilk derece mahkemesinin kararından sonra yürürlüğe giren 2020 protokolü davacı lehine düzenlemeler içermektedir. Her ne kadar davacı 2012 protokolündeki değişikliklerden yargılama sırasında bahsederek, iddialarını ispatlamaya çalışmış ise de, 2012, 2016 ve 2020 protokollerinin 6.12. maddesinde yer alan “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz” hükmü gereğince bu protokollerin dava konusu uyuşmazlığa uygulanması için davacının açık bir talebinin aranmaması, dava açmasının bu protokollerden en lehe olanının uygulanarak bir karar verilmesi için talep kabul edilmesi gerekmektedir.

Cezai işleme konu 2009 protokolünün 6.3.3. maddesinde yer alan “Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.” hükmü halen yürürlükte olan 2020 protokolünün 5.3.2. maddesinde “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının denetim ile tespitinin kesinlik kazanması halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklinde düzenlenerek; hem uygulanacak cezai şart miktarında indirime gidilmiş hem de hastanın reçete muhteviyatı ilaçları aldığını söylemesi halinde bu madde uyarınca ceza verilmeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece; davacı eczacı hakkında 2009 protokolünün 6.3.3. maddesine dayanılarak cezai işlem uygulanan reçetelerin sahiplerinin Kuruma verdikleri beyanları değerlendirilerek, ilaçları alıp almadıkları anlaşılamayanların HMK md. 31 uyarınca hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında tanık sıfatıyla dinlenilmesi suretiyle her hasta bazında cezai işlem uygulanması ve cezai işleme konu reçete bedellerinin protokolün 4.3.6. maddesi gereği Kurumca tahsili gerekip gerekmediği tek tek belirlenerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir.

2009 protokolünün 6.3.19. maddesinde yer alan “Eczacı yada eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL’den az olamaz. Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmüne dayanılarak davacı hakkında uygulanan işlemin yerinde olmadığı, zira sözleşme hükmünde eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte reçete fatura edilmesi gerektiği, ancak davalı tarafından davacının veya çalışanlarının kastının ispat edilemediği, sahte reçete düzenleme eylemine karışıp karışmadıklarının belirlenemediği, bu nedenle 6.3.19. maddeye dayanılarak uygulanan cezai işlemin iptali gerekir. Ancak, Kurum sorumluluğunda olmayan reçetelerle ilgili davacının, davalı kurumdan reçete bedellerini tahsil etmesinin mümkün olmadığı, aksi halde reçete bedellerinden sorumlu olmayan kuruma külfet yüklenmiş olacağı, davacının reçete bedellerini ancak sahtecilik yapan kişilerden isteyebileceği, üçüncü kişilerin suç teşkil eden eylem ve fiillerinden davalı kurumun sorumlu tutulamayacağı, bu nedenlerle kurumun protokolün 4.3.6. maddesinde yer alan hüküm uyarınca sahte reçetelere ilişkin yersiz ödemelerini geri isteme hakkı olduğunun kabul edilerek davacının bu talebinin reddi gerekir.

2009 protokolünde yer alan 6.3.24. maddesindeki “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczanelere bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve ... Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile ... Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava ... Birliğine ihbar edilir. Protokolün 3.7 Maddesi uyarınca Bölge Eczacı Odası koordinasyonluğunda yapılan reçete dağıtım işlemleri bu madde kapsamının dışındadır.” şeklindeki düzenleme sonraki protokollerde yürürlükten kaldırıldığı, artık cezai işlemi gerektirmediği için bu madde hükmüne dayanılarak davacı hakkında uygulanan cezai işlemin ve protokolün 4.3.6. maddesine dayanılarak istenilen yönlendirmeye konu reçete bedellerinin Kurumca tahsili işleminin iptali gerekirken yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’ un 440. maddesi gereğince 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.