Esas No: 2016/32195
Karar No: 2018/4376
Karar Tarihi: 07.05.2018

**12. Hukuk Dairesi         2016/32195 E.  ,  2018/4376 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin borçlu ... tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Bilindiği üzere, dava şartlarından olan husumet (...) ehliyeti, davanın tarafları arasındaki ilişki ile ilgili olup, dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verilebilmesi için bu kişilerin gerçekten davacı ve davalı sıfatlarını haiz olmaları gerekir.

Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı), kural olarak o hakkın sahibine aittir(aktif husumet).

Bir subjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek olan kişi, o hakka uymakla yükümlü (borçlu) olan kişi olup, doktrinde buna da pasif husumet (veya davalı sıfatı) denmektedir (B.Kuru Medeni Usul Hukuku sf:222, 1993 baskı ...). Husumet ehliyeti, dava şartı olup, mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır.

Somut olayda, borçlunun icra mahkemesine başvurusu, yetkiye, imzaya ve borca itiraza ilişkin olmakla, itirazın yasal hasmı icra takibinin alacaklısı olup, alacaklı yanında takibin diğer borçlusu lehtar ...'nin de itirazda hasım olarak gösterilmesi mümkün değildir.

Buna göre; mahkemece, diğer borçlu ...’nin de hasım gösterilmesi ve aleyhine tazminat ile para cezasına hükmedilmesi isabetsiz olup, kararın belirtilen nedenle bozulması gerekir ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından, kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ : Borçlu ...'nin temyiz itirazlarının kabulü ile ... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 14/06/2016 tarih ve 2015/142 E., 2016/278 K. sayılı kararının hüküm bölümünün (2) numaralı bendinin karar metninden tamamen çıkarılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), mahkeme kararı düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/05/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Medeni usul hukukunda dava kavramı yerini icra hukukunda takip kavramına bırakmaktadır. Hukuk davalarında olduğu gibi icra takibinde de daima iki taraf vardır. İcra takibinin tarafları alacaklı ve borçludur. Hak ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişi taraf ehliyetine sahiptir.

Takipte taraf kavramı bakımından öğretide 3 ayrı kuram bulunmaktadır. Bu kuramlardan icra ve iflas hukuku düzenlemesine daha uygun ve uygulama açısından da elverişli olan şekli anlamında taraf kuramıdır. Bu kurama göre icra takibinin tarafları alacaklı olduğunu bildirerek icra takibi yapan kişi ile onun takip talebinde borçlu olarak gösterdiği kişidir. Taraf olmak için maddi hukuk yönünden bir hak sahibi olma veya yükümlü durumda bulunmak gerekmez. Taraf kuramının bu şekilde açıklanması, davada(takipte) taraf davada(takipte) sıfat kavramlarının özdeşleştirilmesi yanılgısını ortadan kaldırır.

Borçlunun kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte alacaklıyı taraf göstererek, icra mahkemesinde borca yetkiye itirazda bulunarak takibin durdurulmasını İİK 169 vd maddelerine göre isteyebilir. İcra mahkemesince hakim İİK.nun 169/a maddesinin birinci fıkrası uyarınca itiraz sebeplerinin tahkiki için iki tarafı en geç 30 gün içinde duruşmaya çağırır.

Borçlu itiraz dilekçesinde alacaklıyı hasım(karşı taraf) göstermemiş olsa bile icra mahkemesinin alacaklıyı da duruşmaya çağırması gerekir. İtiraz bir dava olmayıp, borçlunun borçlu olup olmadığının icra takibi usulü içinde tespit edilmesine yarayan bir yoldur.

Somut olayda borçlunun icra mahkemesinde süresi içinde verdiği dilekçede yetkiye imzaya borca itiraz etmiş olup, itirazın da kesin taraf olarak sadece alacaklıyı göstermesi gerekirken, takibin diğer borçlusunu göstermesi usulsüzdür.

Mahkemece itirazın kabul ve takibin durdurulması kararında alacaklı aleyhinde tazminat ve para cezasına hükmetmesi gerekirken takibin diğer borçlusu konumunda olan ... aleyhine para cezası ve tazminata hükmedilmesi isabetsiz olup hükmün bu nedenle bozulması yerine yazılı gerekçe ile onanması yönündeki Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum.07/05/2018