Esas No: 2016/10718
Karar No: 2018/10322
Karar Tarihi: 06.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/10718 E.  ,  2018/10322 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Dava, itirazın  iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı kurum ve davalı vekilinin aşağıdaki bend kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı kurum, 5510 sayılı Yasanın 96/a maddesi kapsamında yersiz ödenen aylıklar ve işlemiş faizi için  başlattığı icra takibine, davalının itirazı ile takibin durması üzerine, itirazın iptali ve %40 icra inkar tazminatı ödenmesi istemi ile dava açmıştır. Mahkemece  davanın asıl alacak yönünden reddine faiz alacağı yönünden kabulüne ve faiz alacağına takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine ve itiraz konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden  icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, alacaklı yararına ve istem üzerine tarafların durumuna, davanın ve hüküm altına alınan şeyin tahammülüne göre, hüküm altına alınan tutarın %40’ından aşağı olmamak üzere uygun bir tazminata karar verileceği yönünde düzenleme öngörülmüştür. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir.

6352 sayılı Kanunun 38. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa eklenen geçici 10. maddesinde; “Bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.” hükmü öngörülmüş olup,  Geçici 10. maddesindeki “takip işlemleri” ibaresinin takip talebi olarak anlaşılması gerektiği gözetilerek, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde kırk, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari yüzde yirmi olarak uygulanması gerekmektedir

İtirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer koşulların yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Anılan tür bir alacaktan söz edilebilmesi için ise gerçek tutarın belli ve sabit olması veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için alacağın tüm unsurlarının bilinmesi ya da bilinebilecek durumda bulunması gereklidir. Buna göre, alacağın likit nitelikte olduğunun kabulü için borçlu tarafından tutarın araştırılarak belirlenmesi olanağının varlığı yeterlidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, yersiz ödenen aylıkların dava tarihi itibariyla varlığı ve tutarının belli ve sabit, dolayısıyla, likit nitelikte olduğu belirgin bulunduğundan, takibe haksız itiraz eden davalının, davacı kurum tarafından %40 olarak talep edilen icra inkar tazminatının, davacı alacaklı kurum yararına alacak tutarının %40'ı oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken,  mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu anılan istemin reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece davanın faiz yönünden kabulü ile takip tarihinden itibaren faizi ile tahsiline karar verilmiş olduğu görülmekle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 121. maddesinde öngörülen “...Temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.” (818 sayılı Borçlar Kanununun 104. maddesi “...Geçmiş günler faizinin tediyesinde temerrüt sebebi ile faiz yürütülemez.”) hükmüne aykırı olarak yazılı şekilde hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Davalı takibe itirazda davacı kurumun aylıklardan yapmış olduğu kesinti ile alacağının tamamını tahsil ettiğini ileri sürmüş olması karşısında mahkeceme bu konuda araştırma yapılmamış, davalının yaşlılık aylığından kesinti yapılıp yapılmadığını yapılmış ise denme ve miktarını davacı kurumdan sormamıştır.

Mahkemece; davalının yaşlılık aylığından kesinti yapıldığı iddiası kurumdan araştırılarak varsa dönem ve miktarı belirlenmek suretiyle ve buna göre faiz alacağı yönünden alacak miktarı tespit edilerek, faize fazi yürütülmez ilkesi çerçevesinde karar verilmesi ve kabul edilen miktar üzerinde kurum lehine % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin  eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.12.2018 gününde  oybirliğiyle karar verildi.

......