Esas No: 2013/21300
Karar No: 2014/10230
Karar Tarihi: 26.05.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/21300 E.  ,  2014/10230 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MANAVGAT 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/07/2013

NUMARASI : 2011/493-2013/250

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlemesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, taşınmaz üzerindeki binanın zemin katına yönelik el atmanın sona erdiğinden karar verilmesine yer olmadığına, köpek barınağının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 335 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davacı adına kayıtlı olduğu, taşınmazın tapu kaydında arsa vasfında olup, üzerinde bina bulunduğu, kat mülkiyeti veya kat irtifakının kurulu olmadığı anlaşılmaktadır.

Ne var ki, mahkemece yapılan keşfe fen memuru bilirkişinin götürülmediği, kroki düzenlenmediği, el atıldığı belirtilen binanın zemin katı ve yıkımına karar verilen köpek barınağının dava konusu 335 ada 2 parsel içerisinde kalıp kalmadığının belirlenmediği, binanın zemin katının ve yıkımı istenilen muhtesatın değerinin de saptanmadığı, keza nihai karar ile harç yönünden de hüküm kurulmadığı görülmektedir.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Hemen belirtilmelidir ki, iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 120 ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 16.maddesi uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın elatılan yerin değeri ile yıkımı istenilen yapı değerinin toplamından (4.3.1953 tarih 10/2 Sayılı İ.B.K.) ibaret olacağı kuşkusuzdur.

Öte yandan, Harçlar Kanunu harç alınması veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış, değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesini ve harcı yatırılmaması halinde de ne gibi bir mukteza tayin edileceğini 30. ve 32.maddelerinde hükme bağlamıştır.

Hâl böyle olunca, mahallinde tekrar aralarında fen memuru bilirkişinin de bulunduğu, bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak denetime elverişli kroki ve rapor alınması, dava değerinin belirlenerek harç yönünden de hüküm kurulması gerekirken anılan hususların göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.