Esas No: 2012/22174
Karar No: 2013/887
Karar Tarihi: 24.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/22174 E.  ,  2013/887 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Davacı, davalı işveren nezdinde 21.8.2002-11.12.2009 tarihleri arasında prime esas kazancının günlük 35,25 TL olduğunun tespitini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne; davacının prime esas kazancının 2009/1-12. aylar arasında hükümde belirtilen miktar kadar daha eksik gösterildiğinin tespitine karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Mahkemece, yapılan araştırma neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Zira, dosyada mevcut deliller, sübut konusunda tam bir kanaat ortaya koymamaktadır.

2-Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı ....ı Kanununun Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı...79/10. maddesidir. Anılan madde hükmüne göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı .....davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte;....kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

./..

-2-

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa, tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292). 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, "....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır". ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile, toplanan delillere göre; davacının, davaya ve kabule konu dönemde anılan işyerinde hizmet akdine dayalı şekilde ve sigortalı olarak çalıştığı sabit ise de, ....karar sayılı hükmü davacının prime esas kazancının tespiti açısından kuvvetli delil niteliğinde ise de, davacı tarafından, dönemin tanıkla ispat sınırının (540 TL) üzerinde bir ücret aldığı iddia edildiğine göre, salt tanık beyanlarına ve her türlü delille ispatı mümkün işçi alacakları dosyasındaki tespit edilmiş ücrete göre karar verilmeyip, bu hususta davacı tarafından sunulabilecek yazılı belgelerin olup olmadığı, buna göre davacının ücretine ilişkin belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı; davalı işyerinden davacı tarafından imzalanmış ücret bordrosu veya imzalı ücret hesap pusulası olup olmadığının yöntemince araştırılmalı, varsa bu belgelerin davacı tarafından imzalanmış olup olmadıkları, bu tür belgeler mevcut ise, bu belgelerdeki miktarların kabulü, bu kabule varırken de işveren temsilcisinin şoförlere asgari ücret ve sefer başına harcırah ödendiği, her sefer başına sabit 500 Euro harcırah ödendiği şeklindeki beyanının da nazara alınması, aksi halde kuruma bildirilen ücretler kadar ücretin tespitine karar vermek gerekirken, bu hususların üzerinde durulmaksızın hatalı değerlendirme sonucunda bazı dönemlerde prime esas kazancın bildirilen kadar olduğuna, diğer dönemlerde ise yazılı belgeye dayanmayan bir ücrete hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

O halde, taraflar vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı şirkete iadesine, 24.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....