Esas No: 2016/2378
Karar No: 2016/14505
Karar Tarihi: 20.09.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/2378 E.  ,  2016/14505 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının hak etmiş olduğu fazla mesai ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alımasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 20.06.2014 tarihli ilamı ile “...talep konusu dönemleri kapsayan zamanlarda işyerinde Bölge Çalışma Müdürlüğünce yapılan tüm teftişlere ait raporlar,işyeri çalışma düzenine dair yönetmelik talimat vb işyeri belgeleri celbedilmeli, bu belge kapsamları ve taraflarca dosyaya sunulan sair belgeler de nazara alınarak genel olarak işyerinde ve ayrıca özellikle davacı işçinin çalıştığı bölüm itibariyle çalışma düzeni hakkında taraf tanıklarının tekrar ifadesine başvurulmalı, benzer mahiyetteki dosyalardaki tanık ifadeleri arasında eğer uyuşmazlık oluşursa bu çelişki giderilmeli ve akabinde dosyalar arasındaki birliğin sağlanması bakımından; davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir insan kaynakları uzmanı, aynı davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir yöneticilik yapmış bilirkişi, bir de İş Hukuku konusunda uzman ve tercihen bu dalda akademik kariyeri bulunan hukukçu bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır.

…Dosyaya fazla mesai takip formları ve fazla mesai karşılığı izin kullanıldığını gösteren belgeler sunmuştur.Söz konusu belgeler kendi içerisinde çelişmediği müddetçe belgelerin isabet ettiği dönemde yapılan fazla çalışma süresi belirlenmeli ve kullandırılan izin süresi bu süreden mahsup edilmelidir.

Davalı işverence dosyaya sunulmuş bordrolar bakımından sadece imzalı olanlar ve imzasız olsa da banka ödemesi vs. ile içeriği ispat edilen bordrolara itibar edilmeli ve bu bordrolarda fazla mesai ödemesi yapılmış olan aylarda davacının fazla mesai ücretini aldığı kabul edilmeli ve hesaplamada dışlanmalıdır.

Davalı işverence dosyaya sunulmuş ibraname varsa ibranamede fazla çalışma alacağı bakımından ayrı bir bölüm yok ise ya da ayrı bölüm var ancak ödenen tutar belirtilmemiş veyahut "yok" vb. kelimeler yazılmışsa ibranameye itibar edilmemeli eğer tutar zikredilmişse ibraname ödeme belgesi olarak kabul edilmeli ve ibranamede belirtilen tutar hesaplanan tutardan mahsup edilmelidir.

Fazla mesai ücretinin hesabında, çalışılan dönemin ücretinin esas alınması gerekeceği ve dönem ücretinden kastın da brüt-çıplak ücret olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Keza net fazla mesai ücreti hesap edilirken net tutarın bulunması için gerekli olan gelir vergisi, damga vergisi ve SGK prim kesintilerinin yapılıp yapılmadığı denetlenmeli ve hüküm fıkrasında açıkça hüküm altına alınan tutarın net ya da brüt tutar olduğu belirtilmelidir...” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş ve ek rapor aldırarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı ... şirkete ait otelin mutfak bölümünde demi chef olarak çalışmış olup yaz kış ayrımı olmadan haftanın 3 günü 12.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, normal vardiyasının ise 16.00-24.00 saatleri arasında olduğunu iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaz döneminde 4 gün 16.00-24.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile 7 saat, kalan 2 gün ise 12.00-24.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile 10,5 saat çalışarak haftada 4 saat fazla mesai, kış dönemi ise 5 gün 16.00-24.00 saatleri arası 1 saat ara ile 7 saat kalan 1 gün ise 12.00-24.00 saatleri arası 1,5 saat ara ile haftada yarım saat fazla mesai hesabı yapılmıştır. Davacı tanıkları yaz aylarında davacının 16.00-24.00 vardiyasında çalıştığını ancak 3 veya 4 gün vardiyasına 12.00 de başlayarak fazla mesai yaptığın beyan etmeleri ayrıca emsal nitelikteki dosyalarda mutfak bölümünde çalışan işçilerin yaz döneminde haftada 3 gün fazla mesai yaptıklarının anlaşılması karşısında davacının yaz döneminde haftada 3 gün fazla mesai yaparak 12.00-24.00 saatleri arasında kalan 3 gün ise 16.00– 24.00 saatleri çalıştığının kabulü ile fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerekmiştir.

3- Ara dinlenme süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı yaz ve kış dönemindeki tüm çalışmalarında sadece 30 dakika ara dinlenmesi verildiğini iddia etmiş, davalı vekili cevap dilekçesinde mutfak ünitesinde dört vardiya olduğunu 08.00-16.00, 16.00- 24.00, 24.00- 08.00 ve 12.00 – 20.00 vardiyaları bulunduğunu ve yarım saat ara dinlenmesi uygulandığını belirtmiştir. Dosya kapsamına göre davacının yazın haftanın 3 günü kışın ise haftada 5 gün 16.00- 24.00 vardiyasında çalışmış olduğu sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının normal vardiya saatlerinde 16.00- 24.00 saatleri arası çalıştığı ve 1 saat ara dinlenme yaptığının tespiti ile hesaplamalar yapılmıştır. Davacı iddiası ve davalı vekilinin cevap dilekçesinde vardiya saatlerinde yarım saat ara dinlenme olduğunu belirtmesi nedeni ile davacının 16.00-24.00 saatleri arasında ki çalışmasında yarım saat ara dinlenme yaptığının kabulü ile fazla çalışma alacağı hesap edilmesi gerekirken 1 saat ara dinlenme yaptığının kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.