Esas No: 2013/22
Karar No: 2013/270
Karar Tarihi: 28.05.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/22 E.  ,  2013/270 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 06.07.2009

Sayısı : 901-863

Kasten yaralama suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.07.2009 gün ve 901-863 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 12.06.2012 gün ve 11084-24454 sayı ile;

“Sanığın eylemi saldırı ve savunmada kullanılan silahtan sayılan otomobil ile gerçekleştiği anlaşıldığı halde TCK'nun 86/3-e maddesinin uygulanmaması sonucu eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.08.2012 gün ve 70710 sayı ile;

“5320 sayılı CMK’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi gereğince, bozma nedeninin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği hallerde, Yargıtayın ilk derece mahkemesi yerine geçerek, kendisinin son kararı alabileceği şeklindeki düzenleme karşısında; Yargıtayın davanın esasına hükmedebileceğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bozulmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir"görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 06.11.2012 gün ve 28768-36756 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve katılan vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilen dosyada Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar:

1- Sanığın kasten yaralama suçunu doğrudan kastla mı, yoksa olası kastla mı işlediği,

2- Sanığın kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında işleyip işlemediği,

3- Sanığın suçta kullandığı otomobilin kasten yaralama suçu açısından silah niteliğini taşıyıp taşımadığı, silah niteliğini taşıdığının kabulü halinde sanık hakkında TCK'nun 86/3-e maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinin Özel Dairece bozma nedeni yapılması yerine hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Olay gecesi saat 03.00'te düzenlenen olay tutanağında; olay yerinde park halinde bulunan 01 AD 526 plakalı aracın arka kısmına yaklaşık 3 metre uzaklıkta fren izi ve fren izine paralel yaklaşık 1 metre uzunluğunda sürünme izinin olduğu, aracın arka kısmına 50 cm mesafede damla şeklinde kan izleri bulunduğunun belirtildiği,

Takdiri kıymet tutanağında; 01 AD 526 plaka sayılı 1994 model Mercedes marka otomobilin ön kaputunun üzerinde çöküntü olduğu, ön tamponda kısmen kırık bulunduğu, toplam 1.500 Lira maddi zararın oluştuğunun belirlendiği,

Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporuna göre katılandaki yaralanmaların; sağ frontal bölgede göz üzerinde hematom, sağ ayak üzerinde 5 cm doku kaybı, sol el metakarpta kırık olduğu, sol diz üzerinde geniş erezyon, sağ göz altında 2x2 cm sıyrık, sağ göz altında 2x2 cm sıyrık, grafilerin incelenmesinde sol el 1. parmakta orta falanksta kırık, 2. parmak 1. flanksta kırık, 3. parmakta 1. falanksta kırık şeklinde olduğu, buna göre yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit nitelikte olmadığı, kırıkların hayat fonksiyonlarına etkisinin 2. derece olduğu,

Adli Tıp 2. İhtisas Kurulunun raporun da; katılanın hayati tehlike geçirmeyecek, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte ve vücutta kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisi (ağır) 4. derecede olacak şekilde yaralandığının belirtildiği,

Olaydan sonra sanığın üzerinde ve aracında yapılan aramada, katılanın kaybolduğunu iddia ettiği paraya ulaşılamadığı,

Katılan beyanında; olay günü kardeşi ...'nin evine gittiğini, kardeşinin evinde sanık, eşi ve çocuğunun misafir olarak bulunduğunu, birlikte yemek yediklerini, bilahare alkol aldıklarını, yanında sanığın oturduğunu, üzerinde 5.000 Lira para olduğunu, yemek yerken arka cebindeki paranın kendisini rahatsız ettiğini, cebindeki para destesini hafifçe yukarıya ittiğini, yemekten sonra masayı birlikte topladıklarını, masadaki eşyaları mutfağa götürüp dönerken sanığın eşinin yerde bulunan ruhsatı göstererek bu cüzdan kimin demesi üzerine cebini kontrol ettiğinde paranın cebinde olmadığını farkettiğini, durumu evde bulunanlara söylediği, birlikte parayı aramalarına rağmen bulamadıklarını, bu sırada sanığın dışarıya çıkması üzerine kendisinin de dışarı çıktığını, arabasının yanında olan sanığın lavabonun yerini bildiği halde lavaboyu sorduğunu, birlikte evin içine girerek tekrar cüzdanı aradıklarını, bulamayınca eve gelmeden önce uğradığı yerleri aramaya karar verdiklerini, sanığın aracı ile çiftliğe gidip cüzdanı aradıklarını, bulamayıp eve döndüklerini, sanığın eşine gidelim dediğini, sanık ve eşinin araçlarına bindiğini, sanığa "üstünü aratmadığın için bu şekilde gidemezsin" dediğini, sanığın da "bizi hırsızlıkla mı suçluyorsun" dediğini, bunun üzerine sanığa "sen kendini ve arabanı aratmadın, polis gelsin ve arasın" dediğini, sanığın da "sen bizi hırsızlıkla suçladın, yarın 5.000 Lira borç bulup, sana getireceğim" diyerek aracını çalıştırıp hareket ettirdiğini, bu sırada kendisinin aracın sağ ön kapısını açarak ayağını aracın içine koyup kapıdan tutunduğunu, sanığın kendisini düşürmek için aracını hızlandırıp sağa sola manevra yaptığını, bu şekilde yaklaşık 200 metre gittiklerini, sanığın eşinin ve çocuğunun ağlaması üzerine aracı durdurduğunu, aracın durması üzerine tutunduğu yerden indiğini, aracın önünde iken cep telefonu ile durumu emniyete bildirdiğini, aracın önünde bulunduğu sırada sanığın aracını birden hareket ettirdiğini, aracın hareket etmesiyle kendisini aracın üzerinde bulduğunu, yere düşmemek için kaputa tutunduğunu, sanıktan aracı durdurmasını istediğini, sanığın aracı durdurmayıp, sağa sola manevra yaparak aracı sürdüğünü, bir süre sonra gücü tükendiğinden araçtan düştüğünü, yerde sürüklenirken aracın ön sağ tekerinin sol el ve sol ayağının üzerinden geçtiğini ifade ettiği,

Tanık ...; olay günü arkadaşı Dilek Semirli ve eşi ...'nin kendilerini akşam yemeğine davet ettiklerini, saat 20.00 sıralarında yanında eşi ve çocuğu olduğu halde eve gittiklerini, yemeğe Dilek'in kayınvalidesi ile kayınbiraderi olan katılanın da iştirak ettiğini, saat 23.30 sıralarında yemek masası toplandıktan sonra katılanın 5.000 Lirasının kayıp olduğunu söylediğini, birlikte parayı aradıklarını ancak bulamadıklarını, eşinin katılana daha önce uğradığı yerlere bakmayı teklif ettiğini, eşi ve katılanın parayı aramak için 00.15'te evden çıktıklarını, saat 02.00 sıralarında parayı bulamadan döndüklerini, yarım saat sonra eşine gidelim dediğini, kızını kucağına alıp arabaya binmek isterken katılanın engel olmaya çalıştığını, bu duruma sinirlenerek katılana; "ne oluyor, gel üstümü ara, senin yüzünden arkadaşımla görüşemeyeceğim, bir daha bu eve gelmeyeceğim" dediğini, katılanın da eşine; "ben kendimi rahatlatmak istiyorum" dediğini, eşinin aracı hareket ettirdiği sırada katılanın aracın sağ ön kapısını tutup ayağını arabanın içine koyduğunu ve arabanın kapısına asılı vaziyette yaklaşık 10 metre gittiğini, eşinin aracı durdurduğunu, araç durunca katılanın aracın önüne geçerek kaputun üzerine yattığını, eşinin aracı hareket ettirmesi üzerine katılanın yere düşerek aracın altında kaldığını söylediği,

Tanık ...; olay günü sanığın ailesiyle birlikte evlerine misafirliğe geldiğini, daha sonra ağabeyi katılanın da eve geldiğini, birlikte yemek yediklerini, yemekten sonra katılanın, cebinde bulunan 5.000 Lirasının kaybolduğunu söylemesi üzerine birlikte evi aradıklarını, evin her tarafını aramalarına rağmen parayı bulamadıklarını, aramadan sonra sanığın bir ara aracının yanına gitmesi nedeniyle sanıktan şüphelendiğini, daha sonra sanık, katılan ve kardeşi Hüseyin'in katılanın daha önce uğradığı yerleri aramaya gittiklerini, parayı bulamadan geri döndüklerini, sanığın ailesiyle birlikte evden ayrılmak istemesi üzerine katılanın sanığın aracını aramak istediğini, sanığın bu isteği kabul etmeyerek aracını hareket ettirmesi üzerine katılanın aracın sağ ön kapısına asıldığını, bu şekilde 20 metre kadar gittiklerini, daha sonra sanığın aracı durdurduğunu, kavga etmesinler diye aracın yanına koştuğunu, katılanın aracı aramak için ısrar ettiğini, sanığın aracıyla gitmek istemesi üzerine katılanın aracın önüne geçtiğini, sanığın aracın önünde katılan olduğunu görmesine rağmen aracı katılanın üzerine sürdüğünü ve katılanın üzerinden geçtiğini dile getirdiği,

Tanık ...; olay günü sanık ve ailesinin kardeşi ...'nin evinde misafir olduklarını, evinin aynı avlu içinde olması nedeniyle misafirlerden haberdar olduğunu, saat 21.30 sıralarında misafirlere hoşgeldiniz deyip evine geçip uyuduğunu, saat 01.30 sıralarında uyandığında ağabeyi olan katılan ...'in 5.000 Lirasının kaybolduğunu duyduğunu, katılanın paranın üzerinde olduğunu hatırlamasına rağmen daha önce uğradığı yerlere bakmak istemesi üzerine sanık ve katılanla birlikte çiftliğe gittiklerini, aramalarına rağmen parayı bulamadıklarını, tekrar eve döndüklerini, bir süre sonra sanığın ailesiyle birlikte evine gitmek için aracına bindiği sırada katılanın sanığa; "dur gitme benim emin olmam lazım" dediğini, sanığın da; "parayı benim aldığımı mı ima ediyorsun" demesi üzerine aralarında tartışma başladığını, sanığın aracına binerek hareket ettirdiğini, katılanın da harekete geçen aracın sağ ön kapısına asıldığını, bu şekilde biraz gittikten sonra sanığın aracı durdurduğunu, katılanın asıldığı kapıdan inip aracın önüne geçtiğini, sanığın aracını hareket ettirerek aracın önünde bulunan katılana çarptığını, katılanın aracın ön kaputundan tutunduğunu, bir süre bu şekilde gittikten sonra katılanın dengesini kaybederek araçtan düştüğünü ve aracın katılanın üzerinden geçtiğini ifade ettiği,

Sanık savunmasında; olay günü katılanın kardeşi ...'nin daveti üzerine ailece İbrahim'in evine gittiklerini, yemek başladıktan sonra katılanın geldiğini, birlikte yemek yediklerini, yemekten sonra lavaboya gittiğini, odaya döndüğünde evdekilerin birşeyler aradığını gördüğünü, sorduğunda katılanın 5.000 Lirasının kayıp olduğunu öğrendiğini, hep birlikte ev içinde arama yaptıklarını, bulamayınca katılanın daha önce uğramış olduğu yerlere bakmaya karar verildiğini, aracıyla katılan ve kardeşi Hüseyin'i katılanın daha önce uğradığı yerlere götürdüğünü, oralarda paranın bulunamadığını, saat 04.00 sıralarında eve tekrar döndüklerini, çocuğunun rahatsızlanması nedeniyle eşinin gidelim dediğini, ev sahibi ile vedalaştıktan sonra araca bindikleri sırada eşinin oturduğu taraftaki kapının katılan tarafından açıldığını, araçtan inerek katılana müdahale ettiğini, bu sırada eşinin kapıyı kapattığını, tekrar aracına binerek hareket ettirdiği sırada katılanın aracın ön kaputuna atladığını, bunun üzerine aniden frene bastığını, aracın sağ ön tekerinin katılana çarptığını beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1- Sanığın kasten yaralama suçunu doğrudan kastla mı, yoksa olası kastla mı işlediği hususunun incelenmesinde;

765 sayılı TCK’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde açıklanmış, aynı Kanun maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Doğrudan kast, failin hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.

Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast,” “belirli olmayan kast,” “gayrimuayyen kast,” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCK’nun 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, kanunda açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Kanunun 22. maddesinin 3. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde yapılan açıklama ile olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçüt ortaya konulmuştur.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın ailesiyle birlikte katılanın kardeşinin evine yemeğe davet edildiği, yemekten sonra katılanın özensizliği ve alkollü olmasının vermiş olduğu dikkatsizlikle cebinde olup olmadığı veya nerede düştüğü belli olmayan 5.000 Liranın kaybolduğunu söylediği, evin içinin ve katılanın daha önce uğradığı yerlerin sanığın aracıyla gidilerek arandığı, sanık ve sanığın eşinin şüpheden kurtulmak için ellerinden geleni yaptığı, geceleyin saat 03.00 sıralarında sanığın 4 yaşındaki çocuğunun huzursuzlanması nedeniyle misafir olduğu evden ayrılmak için ailesiyle aracına bindiği, katılanın kafasında şüpheler bulunduğunu gerekçe göstererek sanığın gidişine engel olmaya çalıştığı, bu amaçla aracın sağ ön kapısını açtığı, bu sırada hareket edecek olan aracın içine ayağını koyup, açık olan kapısından tutunduğu, sanığında bu aşamada aracı hareket ettirdiği, sanığın katılandan kurtulmak ve katılanı aracından düşürmek amacıyla sağa sola manevralar yaptığı, bilahare eşinin ve çocuğunun korkması üzerine aracı durdurduğu, katılan ve sanığın araçtan inerek tartışmaya başladıkları, tartışma sonucunda sanığın tekrar aracına bindiği, sanığın gitmesine engel olmak isteyen katılanın aracın önüne geçerek telefonla polis merkezini aradığı, bu sırada sanığın katılanın aracın önünde olduğunu görmesine rağmen aracını çalıştırıp hareket ettirdiği, hareket eden aracın katılana çarptığı, çarpma sonucu katılanın aracın ön kaputuna doğru düştüğü, katılanın aracın üstünden düşmemek için ön kaputa tutunduğu, sanığın aracını hızlandırıp sağa sola manevra yapması sonucu katılanın dengesini kaybederek yere düştüğü, sanığın hareket halinde olan aracı ile yere düşen katılanın sol eli ve ayağının üzerinden geçtiği ve katılanın bu şekilde yaralandığı olayda; sanığın, aracının önünde katılanın olduğunu gördüğü halde aracını hareket ettirmesi, aracın hareketi sonucu katılanın aracın ön kaputuna doğru düşmesi, yere düşmemek için aracın ön kaputuna tutunan katılanın düşmesini sağlamak için aracını sağa sola manevra yaptırması, bu manevralar sonucu katılanın dengesini kaybederek araçtan düşmesi, yere düşen katılanın üzerinden hareket halindeki aracı ile geçmesi gözönüne alındığında, sanığın kasten yaralama suçunu doğrudan kastla işlediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, yerel mahkemece sanığın kasten yaralama suçunu doğrudan kastla işlediğine ilişkin kabul ve uygulamasında dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

2- Sanığın kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında işleyip işlemediği hususunun incelenmesinde;

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir, diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

f) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı Kanunda, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse maktulün karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile maktulü tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın eşi ve küçük yaşta çocuğu ile misafir olarak geldiği aile ortamında, katılanın üzerinde olup olmadığı, katılan tarafından eve gelmeden düşürülüp düşürülmediği belli olmayan, olaydan sonra da sanığın üzerinde ve aracında yapılan aramalarda ele geçmeyen 5.000 Lira olduğu iddia edilen paranın kaybolduğu katılan tarafından iddia edilmesi, sanık ve ailesinin paranın aranmasına ilişkin faaliyetlere iyiniyetle katılması, hatta üzerlerinin aranmasına dahi rıza göstermeleri karşısında, katılanın toplumda genel kabul gören örf ve adetlere aykırı bir şekilde sanık ve eşine hırsız muamelesi yapması, gecenin ilerleyen saatlerinde karşılaştıkları muameleden rahatsız olan sanık ve ailesinin evden ayrılma isteklerine engel olmaya çalışması karşısında sanığın kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında işlediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, yerel mahkemece sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında isabet bulunmamaktadır.

3- Sanığın suçta kullandığı aracın kasten yaralama suçu açısından silah niteliğini taşıyıp taşımadığı, silah niteliğini taşıdığının kabulü halinde sanık hakkında TCK'nun 86/3-e maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinin Özel Dairece bozma nedeni yapılması yerine hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı hususunun incelenmesinde;

Silah kavramı, 765 sayılı TCK’nun 189. maddesinde;

“Ceza tâyininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silâh tabirinden maksat;

1 - Ateşli silâhlar;

2 - Patlayıcı maddeler;

3 - Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler,

4 - Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır” şeklinde, 5237 sayılı TCK'nun 6. maddesinde ise;

“(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

… f) Silâh deyiminden;

1. Ateşli silâhlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, biyolojik maddeler,

… Anlaşılır” biçiminde tanımlanmıştır.

Her iki Kanun normu ana hatları itibariyle benzer düzenlemeleri içermekte ise de, anılan normların, farklı yönlerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine geçmeden önce 765 sayılı TCK'nun yürürlüğü döneminde 189. maddenin yargısal kararlarda nasıl yorumlandığını belirlemek gerekmektedir.

765 sayılı kanun döneminde, 189. maddenin 1, 2 ve 4. bendlerinin yorumunda herhangi bir sorunla karşılaşılmamış ise de, “Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler” şeklindeki 3. bend farklı uygulamalara yol açmış, bendin “tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder” şeklindeki gerekçesi uygulamaya yol göstermiş, “alet” kavramı silah tanımında anahtar kavram olarak kabul edilmiştir. Ancak ne varki bendin uygulanması yönünde genel bir ilke ortaya konulamamış, nelerin silah sayılacağı, nelerin sayılmayacağı olaysal olarak belirlenmiş, bu kapsamda; “balta, keser, levye demiri, çekiç, özel olarak kırılmış şişe, bijon anahtarı, çelip cop, demir kilo, orak, tornavida, ekmek bıçağı, ingiliz anahtarı, masat, makas, testerenin demir kısmı, soba küreği, pense, demir dirgen, girebi, çakı bıçağı, soba maşası, tahra, ateş küreği” silah sayılmış olmasına karşın; “çivili tahta, bira şişesi, yemek çatalı, demir parçaları, hayvan bağlama zinciri, bilye yatağı, tabanca kabzesi, okey ıstakası, çay bardağı, demir oturak, terazi kefesi, dikenli tel, yüzük, sopa gibi kullanılan tüfek, taş ve sopa” silah sayılmamıştır.

Bu uygulamanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine geçmeden önce, öğretinin konuya bakışının da sergilenmesinde yarar bulunmaktadır.

Bu konuda öğretideki görüşler şöyledir:

“Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan, sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir.” (İ.Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3.Bası, s.107)

“Objektif olarak, bir silahın etkisini oluşturmaya elverişli her objenin silah kapsamında görülmesi gerekir. Silahın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması gerekir. Bu nedenle vücut kısımları silah sayılmaz. Aracın silah sayılması için saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilmiş olması şart değildir. Öte yandan silahın taşınabilir olması gerekir. Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır. Dolayısıyla, yapısına ve olaydaki kullanılış biçimine göre, yaralanmaya neden olan her çeşit araç, silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.” (Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, sh.143, 144)

“TCK’nun, kullanılmasını nitelikli hal saydığı silah, somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır. Aracın etkisini vücudun dışından mı, yoksa içerisinden mi gösterdiği önem taşımaz. Aracın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması zorunluluğu nedeniyle, vücudun bölümleri de silah kavramının dışında kalır. Bu nedenle yumruk, elin kenarı, çıplak ayak veya diz silah sayılmaz. Suçun işlenmesinde hayvanın araç olarak kullanılması durumunda da suç silahla işlenmiş sayılmaz. Bir aracın TCK anlamında silah sayılabilmesi için, aynı zamanda bunun taşınabilir olması da gerekir. Bu nedenle mağdurun kafasını duvara veya sert zemine vurma durumunda suç silahla işlenmiş sayılmaz.

Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir. Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulur”. (Tezcan/Erdem/Önok; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5.bası, s.194, 195, 196)

“Silahın tanımı da büyük ölçüde 765 sayılı TCK m.189’daki düzenlemenin tekrarı niteliğindedir. Ancak ondan farklı olarak gelişen teknolojinin sonucu nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere yer verilmiştir. Yine saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler de silah sayılmak suretiyle kavram genişletilmiştir.” (V.Özer Özbek;İzmir Şerhi, 3. bası, C.1.,s.203)

Tüm bu hususlar gözönüne alındığında Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuçlar şöyle özetlenebilir:

1) Gerek 765 sayılı TCK’nun 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK’nun 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte ise de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, 6. maddenin 1/f bendinin 4. alt bendinde; “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler”in silah kapsamına alınmasıdır.

2) Bu alt bent ile silah kapsamı, 5237 sayılı TCK’nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.

3) Kanun koyucu bu düzenleme ile; “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak şartı ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir.

4) Buradaki ayırıcı ölçüt; “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”

5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.

6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, başka bir anlatımla suçun teşebbüs safhasında kalması hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi mümkün bulunmaktadır.

7) Her somut olayda hakim; olayın bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CMK’nun 63/1. maddesi kapsamında “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “elverişlilik” faktörü gözetilmelidir.

8) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dahil olmaları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri mümkün değildir.

9) Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın kasten yaralama suçunda kullandığı otomobilin yapısı, ağırlığı ve hareketli özelliği, hareket halindeki otomobil çarpmasının vücut bütünlüğüne etkisi, aracın bir veya birden fazla tekerleğinin insan vücudu üzerinden geçmesi sonucu oluşabilecek ağır yaralanmalar birlikte değerlendirildiğinde; otomobilin saldırıda kullanılmaya elverişli olması yanında, saldırı bakımından kullanana üstünlük sağlayan bir araç olduğunda da tereddüt bulunmamaktadır. Somut olayda da sanığın kasten yaralama suçunda kullandığı otomobil TCK’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi kapsamında, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli mahiyette olup silah olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, yerel mahkemece suçta kullanılan otomobilin silah olarak kabul edilmemesi isabetsiz olup, Özel Dairenin bozma kararı usul ve kanuna uygundur.

Öte yandan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık hakkında TCK'nun 86/3-e maddesinin uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, yerel mahkeme hükmündeki hukuka aykırılığın düzeltilmek suretiyle hükmün onanması talep edilmiş ise de, Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasının da isabetsiz olduğuna karar verilmiş olması karşısında, buna ilişkin itiraz nedeni bu aşamada değerlendirilmemiştir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin kasten yaralama suçunda kullanılan otomobilin "saldırı ve savunmaya elverişli araç" olduğunun gözetilmemesine ilişkin bozma nedeninin isabetli olduğuna, bununla birlikte sanığın kasten yaralama suçunu haksız tahrik altında işlediği anlaşıldığından, bu hususun da bozma ilamına (2) nolu bozma nedeni olarak eklenmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 12.06.2012 gün ve 11084-24454 sayılı bozma ilamına "sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" hususunun (2) nolu bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline önderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, (1) nolu uyuşmazlıkla ilgili olarak 21.05.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 28.05.2013 günü yapılan ikinci, diğer uyuşmazlıklar açısından ilk müzakerede, tüm uyuşmazlıklar yönünden oybirliğiyle karar verildi.