Esas No: 2015/4632
Karar No: 2016/15328
Karar Tarihi: 27.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/4632 E.  ,  2016/15328 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı,iş akdinin haksız ve ihbarsız feshedildiğini ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece,toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, deri işinde ayakçı olarak parça başı karşılığı en son aylık 1.500,00 TL ücret aldığını, davalı ise bordrolarda olduğu gibi son aylık ücretinin 735,00 TL brüt olduğunu bildirmiştir.Dinlenen davacı tanıkları da davacının durgun-yoğun sezon ayrımı olmaksızın parça başı çalıştığını ve en az 1.500,00 TL ücret aldığını beyan etmişlerdir.Nitekim Deri İş Sendikası da fesih tarihinde ayakçı-makinacı olarak çalışan bir işçinin aylık net 1.700,00 TL ücret alabileceğini bildirmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının durgun sezonda 1.500,00 TL yoğun sezonda ise parça başı karşılığı 1.700,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilerek bu ücretlerin ortalaması alınmak suretiyle hesaplama yoluna gidilmiş,fazla mesai ücreti alacağı da yoğun döneme ilişkin olup, bu dönemde belirlenen ücret üzerinden hesap edilmiştir.

Davacının durgun ve yoğun sezona göre ücret miktarı değiştiğine ya da sadece yoğun sezonlarda parça başı ücretle çalıştığına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir beyan,bilgi ve belge bulunmamaktadır.Birlirkişi,İstanbul Ticaret Odasının emsal yazısından hareketle böyle bir ayrıma gitmiş ise de bu kabul dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.Davacı, parça başı karşılığı çalışmakta olup son ücretinin de 1.500,00 TL olduğu dosya kapsamı ile ispat edilmiş durumdadır kaldı ki bilirkişi tarafından belirlenen ücrette davacı talebinin de aşılmış olduğu anlaşılmaktadır.Buna göre; davacının talep konusu alacaklarının bu ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, maddi vakıa ile bağlılık ilkesine aykırı olarak davacı talebi aşılmak suretiyle ve dosya kapsamına uymayan gerekçe ve kabullerle ücretin tespiti ve alacakların hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davalı işyeri deri işi ile iştigal etmektedir. Yapılan işin niteliği ve dinlenen tanık beyanlarından, çalışan işçilerin durgun ve yoğun dönemlerdeki çalışma saatlerinin farklılaştığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin durgun dönemde fazla çalışmasının olmadığı tespit edilmiş, yoğun dönem için fazla mesai ücreti alacağı hesaplanmıştır.Davalı tanıkları,yılın dört ayında yoğun olarak çalıştıklarını bildirmişken davacı tanığı Rasim, Temmuz-Kasım aylarının yoğun dönem olduğunu beyan etmiştir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise Temmuz,Ağustos,Eylül,Ekim,Kasım ayları dışında İstanbul Ticaret Odası'nın yazı cevabı da dikkate alınarak Şubat ve Mart ayları da yoğun döneme dahil edilmiştir.Yoğun dönemin 7 ay olarak kabulü dosya içeriğine uygun değildir.Yılın 5 ayının faal dönem olduğu davalının da kabulündedir.Dosya içeriği,tanık beyanlarına göre Temmuz-Kasım ayları olmak üzere 5 ay yoğun dönem olduğundan buna göre fazla mesai ücreti alacağı hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı olduğu şekilde, yoğun dönemin 7 ay kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.