Esas No: 2017/3333
Karar No: 2017/6289
Karar Tarihi: 28.03.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/3333 E.  ,  2017/6289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin sonlandığını belirterek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarını davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının davalı yanındaki hizmet süresinin ne kadar olduğu noktasındadır.

Davacı davalının alt işvereni yanında 1999 yılında işe başladığını ileri sürmüş, davalı şirket ise, 30.03.2004 tarihinde kurulduğunu, bu tarihten önce taşeron çalıştırmalarının mümkün olmadığını savunarak ticaret sicil kayıtlarına dayanmıştır.

Davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde 05.03.1999-11.04.2013 tarihleri arasında ... İnş. ve Tic. AŞ. yanında çalışmasının Sosyal Güvenlik Kurulu' na bildirildiği görülmektedir. Ayrıca davalı ile ... Şirketi arasında yapılan “ ... Betona ait ...- ..., ..., ... Fabrika İçi … İsdemir Hazır Beton Tesislerinden Müşteriler İçin Gönderilen Hazır Betonun Taşınarak Beton Kalıbına Tahliyesi ve Tesislerin Temizliği İşi” ne ait ilk sözleşmenin 01.06.2004-31.12.2004 tarihleri arası için düzenlendiği dosya içindeki belgelerden anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı her ne kadar 05.03.1999 günü davalının alt işvereni ... İnş. ve Tic. AŞ. yanında işe başlamışsa da, davalı şirketin kuruluş ve tescil tarihinin 30.03.2004 olması ve taşeron ile ilk sözleşmenin 01.06.2004 de yapılmış olması dikkate alındığında; davacının bu tarihlerden önceki çalışmasının nerede ve davalı ile ilişkili olan bir işyerinde geçip geçmediğinin araştırılarak davacının davalı yanındaki çalışma süresi kesin olarak tespit edilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

2-Taraflar arasında sözleşmesin feshi ve buna bağlı olan ihbar tazminatı konusunda uyuşmazlık mevcuttur

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun ihbar süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Somut olayda davacının şoför olarak çalıştığı, meydancı olarak çalışmasına yönelik görev değişikliği yapıldığı, davacının da bu değişikliği kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmıştır. Mahkeme her ne kadar davacının göndermiş olduğu ihtarnamenin görevlendirme değişikliği sonrası oluşan değişiklikler olduğunu belirtmiş ise de, davacının bu değişikliğe ilişkin dosyada itirazına yönelik bir kayıt tespit edilmemiştir. Ayrıca söz konusu davacının feshinden sonraki davalı işverenin feshinin artık sonuç doğurmayacağı da açıktır. Bu durumda İş sözleşmesini haklı da olsa fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanmaz. Dosya kapsamı ve özellikle, dava dilekçesi, davacının ihtarı, ibra içerikli belgede geçen davacı beyanı birlikte değerlendirildiğinde; iş sözleşmesi davacı tarafından feshedildiğinden davacının ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 28.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.