Esas No: 2013/1707
Karar No: 2015/1072
Karar Tarihi: 25.03.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1707 E.  ,  2015/1072 K.**

* İTİRAZIN İPTALİ

* MENFİ TESPİT DAVASI

* HİLE

* KREDİ SÖZLEŞMESİ

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 45

* TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 36

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 28

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “itirazın iptali ve menfi tespit” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesince asıl ve birleşen davaların reddine, davalı-birleşen davacı N.. N..’ın davasının kabulüne dair verilen 30.11.2011 gün ve 2008/332 E.-2011/360 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve birleşen davacı Ziraat Bankası, davalı- birleşen davacı N.. N.. ve davalı H.. K.. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 04.07.2012 gün ve 2012/3949 E.-2012/11136 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı banka vekili, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/332 Esas sayılı dosyasında müvekkili ile dava dışı B. Ltd. Şti. arasında yapılan kredi sözleşmesini davalı N.. N..'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, Karşıyaka 3.İcra Müd.'nün 2008/2456 sayılı dosyasında toplam 145.516,37 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibinin davalının haksız itirazı nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı N.. N.. vekili, müvekkilinin sözleşmeyi kefil olma iradesi ile imzalamadığını, dava dışı E..G..'ün temsilcisi olduğu G. Ltd. Şti. lehine taşınmazı üzerinde ipotek tesisi amacıyla ve anılan kişinin hilesi sonucu davaya konu kredi sözleşmesini imzaladığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı banka vekili, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/349 Esas sayılı dosyasında müvekkili ile dava dışı B. Ltd. Şti. arasında yapılan genel kredi sözleşmesini davalı H.. K..'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, Karşıyaka 3.İcra Müd.'nün 2008/2456 sayılı dosyasında toplam 145.516,37 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibinin davalının haksız itirazı nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı H.. K.. vekili, müvekkilinin sözleşmeyi kefil olma iradesi ile imzalamadığını, dava dışı E...'ün temsilcisi olduğu G.n Ltd. Şti. lehine taşınmazı üzerinde ipotek tesisi amacıyla ve anılan kişinin hilesi sonucu davaya konu kredi sözleşmesini imzaladığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Bu dava HUMK'nun 45.maddesi gereğince yukarıda anılan aynı mahkemenin 2008/332 sayılı dosyasında görülen dava ile ile birleştirilerek yargılamaya devam edilmiştir.

Davacı N.. N.. vekili, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/14 Esas sayılı dosyasında müvekkilinin dava dışı G. Ltd. Şti.'ni temsilcisi olan E. G.'ün hilesi sonucu bu şirketin lehine taşınmazı üzerinde ipotek verdiğini zannederek davalı banka ile dava dışı B.Ltd. Şti. arasındaki kredi sözleşmesini kefil olma iradesi olmadığı halde imzaladığını ileri sürerek kredi sözleşmesinden dolayı davalıya borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, müvekkili banka çalışanlarının davacıyı kredi sözleşmesini imzalarken aldatmasının söz konusu olmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Bu dava, HUMK'nun 45.maddesi gereğince yukarıda anılan aynı mahkemenin 2008/332 Esas sayılı dosyasında görülen dava ile birleştirilerek yargılamaya devam edilmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda dava dışı E..G..'ün hileli davranışlarıyla davalıların kredi sözleşmesini imzalamalarını sağladığı, lehine kefil olunan dava dışı asıl borçlu şirketin ekonomik durumu hakkında kefilleri aydınlattığını ispatlayamadığı, kefalet sözleşmesinin hile nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesiyle; davacı Ziraat Bankası tarafından 2008/332 Esas sayılı dosyada davalı N.. N.. aleyhine açılan itirazın iptali davasının reddine, davacı Ziraat Bankası A.Ş. tarafından aynı mahkemenin 2008/349 Esas sayılı dosyasında H.. K.. aleyhine açılan ve birleştirilen itirazın iptali davasının reddine, davacı N.. N.. tarafından aynı mahkemenin 2011/14 Esas sayılı dosyasında açılan ve birleştirilen menfi tespit davasının kabulü ile davalı Ziraat Bankası A.Ş ile dava dışı B. Ltd. Şti. arasında yapılan kredi sözleşmesinden dolayı davacının davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-N.. N.. vekilinin katılma yolu ile temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmediği gibi harcı da yatırılmadığından temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Bankanın temyizine gelince; Kredi sözleşmesinin kefil olarak imzalayan N.. N.. ve H.. K.. hile ile sözleşmelerin kendilerine imzalatıldığını ileri sürmüşler, mahkemece dava dışı E. G.'ün hileli davranışı nedeniyle kefillerin kredi sözleşmesini imzaladıkları, bu nedenle kefillerin iradelerinin bozulduğu, kefalet sözleşmesinin hile nedeniyle geçersiz olduğu gerekçesiyle itirazın iptali davalarının reddine, menfi tespit davasının kabulüne karar verilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 28. (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 36.) maddesine göre taraflardan biri diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa yanılması esaslı olmasa bile bu sözleşme ile bağlı değildir. Somut olayda bankanın kefilleri hile yaparak aldattığına ilişkin iddiayı kanıtlayan yeterli delil sunulmamıştır. Bu durumda kefillerin kredi sözleşmesinden dolayı sorumlu olmadığının kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Yukarıda (1) sayılı bentte açıklanan nedenlerle N.. N.. vekilinin temyiz talebinin reddine, (2) sayılı bentte açıklanan nedenlerle banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 2008/332 Esas sayılı asıl davada, bu dava ile birleştirilen 2008/349 Esas sayılı davada ve 2011/14 Esas sayılı davada verilen hükümlerin banka yararına bozulmasına, H.. K.. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olamadığına...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Asıl ve birleşen davacı Ziraat Bankası vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl ve birleşen davalar itirazın iptali ve menfi tespit istemlerine ilişkindir.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen dava davacısı bankanın davasının reddine, davalı- birleşen davacı N.. N..’ın davasının kabulüne dair verilen karar davacı ve birleşen davacı banka, davalı- birleşen davacı N.. N.. ve davalı H.. K.. vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davacı banka vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda kredi kullandıran bankanın 3.kişinin kullandığı ticari kredi sözleşmesine kefil olan davalı ve birleşen davacı gerçek kişi kefilleri hile yaparak aldattığına ilişkin iddiayı kanıtlayan yeterli delil sunulup sunulmadığı; varılacak sonuca göre kefillerin kredi sözleşmesinden dolayı sorumlu olup olmadıkları noktasında toplanmaktadır.

Böyle bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, öncelikle hile kavramı üzerinde durulmalıdır:

Kelime anlamı ile hile, aldatma, yanıltma anlamlarına gelmektedir. Borçlar hukuku anlamında hile, belli bazı unsurları barındırması gereken ve ancak bu halde sözleşmenin geçerliliğini etkileyen bir kavramdır (Murat İnceoğlu, Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, İstanbul 2009, s. 20).

Hileden söz edebilmek için şu unsurların bulunması gerekir:

1-Karşı tarafı hataya düşürmeye yönelmiş bir davranış; bir kimsenin kendisi dışında başka birinin davranışından kaynaklanmayan hatası, hile olarak nitelendirilemeyecektir.

Hataya düşürmeye yönelik davranış aktif yahut pasif olabilir. Bir şirketin finans durumu ile ilgili yanıltıcı raporlar hazırlatılması ve kredi kuruluşuna başvuruda bunların kullanılması aktif davranışa (aktif hile); tam tersine kredi kuruluşunun kendisi ile ilgili yanıltıcı bilgiye sahip olduğunu fark etmesine rağmen konu ile ilgili olarak susması, pasif davranışa (pasif hile) örnek olarak verilebilir.

Fakat her susma halinin bizi hile sonucuna götürmemesi gerekir. Kişinin özellikle dürüstlük kuralı, kanunundaki başka hüküm veya yüklendiği bir yükümlülük gibi nedenlerle bilgi vermesinin gerekli olmadığı hallerde susmasının bu anlamda bir sonucu olamaz (Zekeriya Kürşat, Borçlar Hukuku Alanında Hile Kavramı, İstanbul 2003, s. 51 vd.).

Yine hataya düşürmeye yönelik davranış sözleşmenin karşı tarafının davranışı olabileceği gibi, üçüncü bir kişinin de davranışı olabilir. Bu son halde, lehine hile yapılan kişinin hileyi bilmesi yahut bilmesinin gerekmesi şarttır (BK m. 28/f. 2; TBK m. 36/f. 2) Diğer taraf ile birlikte veya onun ad ve hesabına veya başka bir şekilde de olsa sözleşmenin kurulmasına katılmamış olan herkes, üçüncü kişi olarak kabul edilmelidir. Zira ancak sözleşmenin kurulmasına katılmış olan kişi, “taraf” olarak anlaşılabilir (Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. 1- 2, Çeviren: Cevad Edege, 2.Baskı, Ankara 1983, s. 297; Becker, H. , İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, C. 6, Borçlar Kanunu, I. Kısım, Genel Hükümler, Fasikül I, Çeviren: Bülent Olçay, Ankara 1967, m. 28, N. 14; Feyzi Necmettin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, C. I, 2. Bası, İstanbul 1975, s. 160; Ferit H.Saymen/Halid K. Elbir, Türk Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, C. 1, İstanbul 1966, s. 273). Böylece, hileyi yapan kimsenin sözleşmenin tarafı mı yoksa üçüncü kişi mi olduğu sözleşmenin hazırlık, müzakere ve kurulma aşamalarına katılıp katılmadığına göre saptanabilecektir. Sözleşmenin bu üç aşamasından birine veya bir kaçına katılan kimse artık o sözleşmede TBK m. 36/f. 2 anlamında üçüncü kişi sayılamayacaktır. Bunun doğal sonucu olarak da, bu kimsenin hilesi üçüncü kişinin değil karşı âkidin hilesi olarak değerlendirilecektir. Bu anlamda bir tarafın sözleşmeyi yaparken yardımından yararlandığı kimseler ve kullandığı temsilciler üçüncü kişi sayılmazlar (von Tuhr, § II 6, s. 297; Egger/Escher/Haab/Oser, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, C. V, Borçlar Hukuku, Birinci Kısım (Madde. 1-40), Çeviren: Recai Seçkin, Ankara 1947, m. 28, N. 15, s. 235; Turhan Esener, Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Sâlahiyete Müstenit Temsil, Ankara 1961, s. 147). Aynı şekilde hileyi meydana getirmekte tüzel kişilerin uzuvları da temsilci durumundadırlar (Egger/Escher/Haab/Oser, m. 28, N. 15, s. 235).

2-Hile kastı; hilenin karakteristik özelliği, karşı tarafı hataya düşürmeye yönelik davranışın davranış sahibi tarafından kasten yapılmasıdır. Kişi, diğer tarafı hileye düşürmek ve bu suretle sözleşme akdetmesini sağlamak kastını taşımalıdır (Kürşat, Borçlar Hukuku Alanında Hile Kavramı, s. 25 vd.).

3-Sözleşmenin kurulması; hile, sözleşmenin kuruluşu aşamasında ve onun geçerliliği ile ilgili bir kavramdır. Bu yüzden sözleşmenin kurulamadığı hallerde, artık yapılan davranışın sözleşme hukuku anlamında hile olarak nitelendirilmesi gereksizdir. Sözkonusu davranış, duruma göre haksız fiil yahut sözleşme öncesi görüşmelerdeki kusurlu davranış olabilir; fakat teknik anlamda hile olmaz (Zekeriya Kürşat, İrade Bozuklukları, Borçlar Kanunu Genel Hükümler Konferasları I, İsmet Sungurbey Armağanı, İstanbul 2012, s. 256).

4-Nedensellik bağı; hilenin sözleşmenin geçerliliğini etkileyebilmesi için, sözleşmenin kuruluşunu etkilemesi gerekir. Bu etki sözleşmenin tamamen kurulması (asli hile), yahut sözleşmenin bazı hükümlerinde yer bulması (fer’i hile) şeklinde ortaya çıkabilir. Her iki halde de hileden söz edilebilir. Hataya düşürülen konu sözleşmenin olmazsa olmaz unsuru ise, bir başka ifade ile, hile yapılmamış olsaydı, sözleşmenin meydana gelmeyeceği anlaşılıyorsa asli hileden bahsedilir. Hileli davranışlar olmasaydı bile yine de yapılacak olan bir sözleşmenin, bu davranışlar nedeniyle yapılacak olduğu şartlardan farklı şartlarla yapılması durumunda ise “fer’i hile”den söz edilir (Saymen/Elbir, s. 272; Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10.Baskı, C. 1, İstanbul 2012, s. 113- 114.). Hileye maruz kalan kimseye sözleşmeyi iptal hakkının tanınması, onun ağır bir zarara uğraması nedeniyle değil, iradesine yapılan baskı sonucunda, irade özgürlüğünü yitirmiş olması nedeniyledir. Bu bakımdan hile, fer’i hile hallerinde bile hileye maruz kalan kimseye iptal hakkı tanınmalıdır (von Tuhr, § 38 II 5, s. 296; Becker, m. 28, N. 11; Saymen/Elbir, s. 272- 273; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, 7.Baskı, İstanbul 1993, s. 448; Oğuzman/Öz, s. 119).

Bu unsurlar çerçevesinde hile; bir kimsenin, kendi davranış veya sözleri ile diğer bir kimseyi bir irade beyanında bulunmaya sevk etmek amacıyla, yanlış bir kanaatin doğuşuna veya yanlış kanaatin devamına bile bile neden olması ve bunun sonucunda da diğer tarafın irade beyanında bulunmasıdır (Benzer tanım ve tarifler için bkz. von Tuhr, § 38 II, s. 293; Oğuzman/Öz, s. 111).

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 12.02.1972 gün ve 1969/4-1166 E., 1969/84 K. ile 27.11.1963 gün ve 1963/1-56 E., 1963/95 K. sayılı kararlarında hileyi benzer şekilde tanımlamaktadır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki hile her türlü delille ispat edilebilir. Zira senede karşı senetle ispat zorunluluğuna ilişkin kuralın istisnaları bulunmakta olup hata, hile ve ikrah iddiaları bu istisnalar arasında yer almaktadır (HUMK 293/5; HMK 203/ç). Hata, hile ve ikrah iddiaları senede bağlanması mümkün olmayan iddialardır ve senetle ispat edilmesinde maddi imkansızlık vardır. Şu halde bu iddiaların tanık dahil her türlü delille ispatı mümkündür (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2013 gün ve 2013/11-200 E., 2013/1540 K. sayılı kararı).

Hileye ilişkin bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davalı-birleşen davacı N.. N.. ile davalı H.. K..’ın dava dışı B.. Ltd. Şti’nin davacı bankadan kullanmış olduğu kredi nedeniyle düzenlenen kredi sözleşmesinin her bir sayfasını (ve kefalete ilişkin bölümünü) müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları, kefiller N..ve H..'in daha sonra sözleşmeyi kefil olma iradesi ile imzalamadıklarını, aralarında kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan dava dışı G. L.. Şti temsilcisi E. G.’ün hilesi sonucu imzaladıklarını, aslında bu şirket lehine inşaatın sürdürülebilmesi için ipotek verdiklerini zannederek sözleşmeyi imzaladıklarını ileri sürerek borçlu olmadıklarını beyan etmişlerdir.

Öncelikle, belirtilmelidir ki hilesinden bahsedilen üçüncü kişi E. G.’ün bankadan krediyi kullanan ve N.. ile H..’in kefil oldukları B. Ltd. Şti’nin ortakları veya yöneticileri arasında yer almadığı, diğer taraftan her ne kadar mahkeme kararında davalı banka çalışanlarının kredi kullanan asıl borçlu şirketin ekonomik durumu hakkında kefilleri aydınlattığını ispat edemediğinden söz edilmiş ise de; bankaların kredi kullanan borçluların ekonomik durumları hakkında kefilleri aydınlatma gibi bir yükümlülüklerinin bulunmadığı, ayrıca davacı banka çalışanları hakkında kefiller tarafından ‘görevi kötüye kullanma’ iddiasıyla suç duyurusunda bulunulduğu, yapılan soruşturma sonucunda banka çalışanları hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği ve bu kararın yapılan itirazlar reddedilerek kesinleştiği, diğer taraftan söz konusu kredi nedeniyle kefillerin taşınmazları üzerine ipotek de tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan bu değerlendirme karşısında davalı- birleşen davacı N.. N.. iddiasını üçüncü kişinin, yani dava dışı E.. G..’ün hilesine dayandırmış ise de üçüncü kişi E. G.’ün hem krediyi kullandıran banka ile bir bağlantısı, hem de bankanın söz konusu kişinin hilesini bildiği veya bilmesi gerektiği hususu ileri sürülüp ispatlanamamıştır.

BK’nun 28/1 (TBK m. 36/1) maddesi uyarınca krediyi kullandıran davacı bankanın, yine BK’nun 28/2 (TBK m. 36/2) maddeleri uyarınca üçüncü kişinin hile yaparak kefillere sözleşmeyi imzalattığı hususunun banka tarafından bilindiği veya bilebilecek konumda olduğu ispatlanamadığından davalı- birleşen davacı N.. N..’ın borçlu olmadığının tespitine yönelik menfi tespit davasının reddine, davacı bankanın asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının kabulüne karar verilmesi gerekirken, itirazın iptali davalarının reddine, menfi tespit davasının kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Asıl ve birleşen davacı banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 25.03.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.