Esas No: 2014/2816
Karar No: 2015/654
Karar Tarihi: 05.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/2816 E.  ,  2015/654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 22.06.2007 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, inşaatın bitirilme süresinin inşaat ruhsat tarihinden itibaren 18 ay olarak kararlaştırıldığını, bu tarihte teslim edilmemesi halinde herbir bağımsız bölüm için 200,00 USD ödenmesinin, ayrıca sözleşmenin 28/g maddesi ile de, çatı arasına bir oda ve banyo yapılmasının kararlaştırıldığını, müvvekkiline isabet eden iki daire ile bir dükkanın eksiklikler nedeniyle zamanında teslim edilmediğini, dairelerin emsal kira bedellerinin aylık 1.000,000 TL, dükkanın aylık 600,00 TL olduğunu ileri sürerek, sözleşme gereği ruhsat tarihinden itibaren 18 ay sonunda teslim edilmeyen 2 daire 1 dükkandan oluşan 3 bağımsız bölüm için dava tarihine kadar oluşan gecikme nedeniyle şimdilik 20.000,00 TL gecikme tazminatının, dükkandaki eksik işlerin tamamlanabilmesi için gereken bedelin 3.000,00 TL tutarlı kısmının, sözleşmenin 28 maddesinin g fıkrasında düzenlenen çatı katındaki bir oda ve banyodan oluşan bölümün bedelinin, sözleşme bütününe göre orantılanarak tespiti ile bu bedellerin davalıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle gecikme tazminatı talebini 37.800,00 TL olarak artırmıştır.

Davalı vekili, inşaatın eksiksiz olarak tamamlandığını, sözleşmede düzenlenen cezai şartın bir tür ifaya eklenen cezai şart olması nedeniyle ifa anında cezai şart isteme hakkını saklı tutmayan davacının BK'nın 158/2 maddesi uyarınca cezai şart isteme hakkını kaybettiğini, sözleşmede teslim süresinin değil, inşaatın bitirilme süresinin kararlaştırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme gereği inşaatı bitirme süresinin ruhsat tarihinden itibaren 18 ay olduğu, inşaatın 28.11.2009 tarihine kadar bitirilmesi gerektiği, yüklenicinin dava tarihi olan 22.11.2011 tarihine kadar işi bitirdiğini ispatlayamadığı, davacı arsa sahibinin 23 ay 24 gün üzerinden ve herbir daire için 200,00 USD karşılığı 14.280,00 USD'nin dava tarihi itibariyle efektif satış kur karşılığı olan 26.174,80 TL alacağının olduğu, sözleşmenin 28/g maddesine dayalı talep ile ilgili davanın geri alındığı, dükkandaki eksik işler ile ilgili talepten feragat edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile dava dilekçesinde belirtilen sözleşmenin 28/g maddesinden kaynaklanan talep ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, dükkandaki eksik işler ile ilgili talebin feragat nedeniyle reddine, 20.000,00 TL kira bedeli (gecikme tazminatı) niteliğindeki alacağın dava tarihinden, ıslah dilekçesine konu 6.173,81 TL'nin ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Gecikme Tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin, "Bitirme Süresi" başlıklı 6. maddesinin "c" bendi, "Ruhsat tarihinden itibaren 18 aydır. Bu süre zarfında inşaat bitirilmez ise geçecek her ay için aylık toplam mal sahibine sahip olduğu bağımsız bölüm başına aylık 200,00 USD ödemeyi müteahhit şirket kabul ve taahhüt eder. Ancak iskân alma işlemleri bu sürenin dışındadır " hükmünü içermektedir.

Yine sözleşmenin 13. maddesinin d bendi ile, " Dairelerin anahtar teslimi, müteahhit ve daire sahibi ile birlikte kontrol etmek sureti ile bir tutanakla yapılır. Dairede noksan ve kusurlu işler var ise bir tutanakla tespit edilir. Müteahhide tanınan ek sürede giderilmezse arsa sahibi müteahhit nam ve hesabına noksan ve kusurlu işleri tamamlatır. Arsa sahibi müteahhit nam ve hesabına tamamladığı kusurlu işleri müteahhit şirket adına fatura edecektir. Müteahhit şirket bu faturaları ödemeyi kabul eder. Bu ek süre hiçbir şekilde bir aydan fazla olamaz." hükmü düzenlenmiştir.

Mahkemece, sözleşmenin 6-c maddesi uyarınca inşaatın bitirilme tarihi 28.11.2009 olarak tespit edilmiştir. Dosya kapsamından 07.04.2011 tarihinde iskân alındığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 6-c maddesi uyarınca iskân süresi inşaatının bitirilme süresi kapsamında değil ise de, yüklenici tarafından daha önce sözleşmenin 13-d maddesi uyarınca davacı arsa sahibi anahtar teslimi ve kontrol ile ilgili temerrüde düşürülmediğinden, inşaatın 07.04.2011 iskân ruhsatı tarihinde bitirilmiş olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, 28.11.2009 tarihi ile iskân ruhsatı arasındaki süre için iskân ruhsatı alma işlemler için gerekli süre gerekirse belediyeden sorularak tespit edilip, bu sürenin düşürülmesinden sonra kalan süre için gecikme tazminatına hükmedilmesi gerekirken, dava tarihine kadar gecikme tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3)Taraf vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin Dairemizce de benimsenen 14.02.2011 tarih ve 2010/4513 E., 2011/744 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Dairemizin (15. H.D'nin) öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlanmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaatı yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

Bütün sözleşmelerde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını dava tarihi itibariyle yürürlükte olan BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı kanundan doğan bir haktır (BK. m. 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK'nın m. 96.)

Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK’nın 2. maddesi).

Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluşmuştur.

Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Somut olayda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, 28.11.2009 tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem yönünden aylık 200,00 USD üzerinden tazminata hükmedilmiştir. Bu durumda mahkemece, bilirkişiden gecikme tazminatı ile ilgili yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

4) Kabule göre, davacı vekilince 03.10.2013 havale tarihli dilekçesinde 28.11.2009 ile kat mülkiyeti tapularının oluştuğu 06.06.2011 tarihi arasındaki döneme ilişkin 19 aylık süre için gecikme tazminatı istendiği halde 28.11.2009 ile dava tarihi arasındaki 23 ay 24 günlük süre için gecikme tazminatına hükmedilmesi HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazarının kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, taraflarca yatırılan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.