Esas No: 2019/5324
Karar No: 2019/7722
Karar Tarihi: 22.10.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/5324 E.  ,  2019/7722 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2019/10-2019/1453

Mahkemesi : İstanbul Anadolu 19. İş Mahkemesi

No : 2016/2-2018/523

Aksi Kurum işlemlerinin iptali ile 22.06.2010 tarihi itibari ile maluliyet aylığı tahsisi ile ödenmesi gereken aylıkların yasal faizi ile Kurumdan tahsili istemine ilişkin olarak açılan davada, İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin üresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, özetle; davacının 22.06.2010 tarihinde Kuruma malulen emekli olmak için başvuru yaptığını, Kurum tarafından davacının % 60 oranında maluliyeti tespit edilmesine rağmen ilk işe giriş tarihinde mevcut hastalığının olduğu gerekçesine dayanılarak talebinin reddedildiğini, yapılan işlemin haksız olduğunu, çünkü davacının ilk çalışmaya başladığı 01.07.1985 tarihi itibariyle maluliyetini gerektiren herhangi bir hastalığının bulunmadığını belirterek, davacının Kuruma başvuru tarihi olan 22.06.2010 tarihinden itibaren malulen emekliliğe hak kazandığının tespitine ve bu tarih itibariyle emeklilik aylıklarının yasal faizleri ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum vekili, Kurum işlemlerinin 5510 sayılı Kanun başta olmak üzere hukuka ve mevzuata uygun olduğunu, aslen davacının sigortalı olmadan önce de raporla tespit edilen maluliyetinin varlığı nedeniyle aylığa hakkı olmadığını, belirterek haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince, davacının maluliyetine dair tüm rapor ve tedavi evrakları, kurumun düzenlemiş olduğu rapor getirtilerek, dosya ATK 3. İhtisas Kuruluna gönderilerek rapor aldırılmış, aldırılan 21.05.2018 tarihli raporda davacının çalışma gücünün en az %60’ını kaybetmiş sayılması gerektiğini, maluliyetinin başlangıç tarihinin ise Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin düzenlediği rapor tarihi olan 20.04.2010 tarihi olduğunu ve davacının ilk işe başladığı tarihe yakın tıbbi belge mevcut olmaması nedeniyle bu tarihte malul olup olmadığının, tıbben bilenemeyeceğinin tespit edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

5510 sayılı yasanın 25. maddesi gereğince kişinin malul sayılması için çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmiş olması gerekmekte olup, 26. madde gereğince en az 10yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün sigorta primi bildirilmiş olması ve sigortalı olduğu dönemde malul sayılmasını gerektirecek hastalığının olmaması gerekmektedir.

Aldırılan ve itibar edilen ATK raporunda, davacının en az %60 oranında çalışma gücünü yitirmiş olduğu, ilk işe başladığı 1985 tarihinde malul olduğuna dair somut hiçbir belge bulunmadığı, bu nedenle, bu tarihte maluliyetine yol açan hastalığın mevcut olduğunu kabul etmenin mümkün bulunmadığı, davacının maluliyetinin başlangıç tarihinin ise Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin düzenlediği rapor tarihi olan 20.04.2010 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Getirtilen hizmet cetvelinden davacının işe giriş tarihi 01.07.1985 olduğu ve yasada belirtilen 10 yıl önce işe başlama şartını yerine getirdiği en az 1800 gün prim şartını yerine getirmiş olduğu anlaşılmış olup, böylece davacının 5510 sayılı Yasanın 25 ve 26 maddeleri gereğince malullük aylığı için kuruma başvuru yaptığı 22.06.2010 tarihinden itibaren malulen emekli sayılmasının gerektiği ve bu tarih itibariyle kendisine yasal faizi ile birlikte malulen emeklilik aylıklarının ödenmesi gerektiği kabul edilip, açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı SGK vekili; Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu, bu itibarla davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiği bildirilerek istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi, Uyuşmazlık, 5510 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinin 2'nci fıkrasına göre davacının sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce çalışma gücünün % 60'ını kaybedip kaybetmediği ve kaybetmemiş ise malullük aylığına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinin 2'nci fıkrasına göre, "Ancak, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün % 60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya engelliliği sebebiyle malûllük aylığından yararlanamaz.".

Somut olayda; Dairemizin 12.04.2019 tarihli yazısı ile Kurumdan davacının sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı işyerine maluliyetini gerektirecek düzeydeki hastalığı veya arızası ile girdiğine dayanak yapılan "rapor ve dayanağı tıbbi" belgelerin gönderilmesi istenilmiş olup; gelen yanıtların incelenmesinde bu hususu doğrulayan belge ve kaydın bulunmadığı görülmüştür. ATK 3. İhtisas Kurulunun 14.05.2018 gün ve 9063 sayılı kararında da yine 01.07.1985 işe başlama tarihine yakın tıbbi belgeler bulunmadığından bu tarihte malul olup olmadığının tıbben bilinemeyeceği açıklanmıştır. Böylece, davacının 5510 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinin 2'nci fıkrasına göre, ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce çalışma gücünün % 60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiğine dair tıbbi belge ve kayıt bulunmadığı kanaatine varıldığından, davacının malul olduğu ve aylığa hak kazandığının kabulü yerindedir.

Bu nedenle, delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine göre usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine dair karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum, 5510 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinin 2'nci fıkrasına göre, "Ancak, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün % 60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya engelliliği sebebiyle malûllük aylığından yararlanamaz.". hükmü kapsamında, Kurum işlemlerinin hukuka uygun olduğunu, bu itibarla davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiğini bildirilerek ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Davanın yasal dayanağı olan 1479 sayılı Kanunun 28’inci maddesi, “Bu Kanunun uygulanmasında çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır. Şu kadar ki, bu kanuna tabi sigortalılığın başladığı tarihte malul sayılacak derecede hastalık ve arızası bulunduğu önceden veya sonradan tespit edilen sigortalı, bu hastalık veya arızası nedeniyle malullük sigortası yardımlarından yararlanamaz...” hükmünü içermekte olup, sigortalının 1479 sayılı Kanun kapsamında malûl sayılıp, maluliyet aylığı bağlanabilmesi için ilk defa sigortalı olarak çalıştığı tarihten önce malûl sayılmayı gerektirecek derecede hastalık ve arızasının bulunmaması gerekir. Sigortalılık öncesi malûl sayılmasını gerektirmeyecek düzeyde hasta veya sakat iken bu hastalık veya sakatlığı ilerlemiş ve sigortalılık sonrası malûl sayılmayı gerektirecek dereceye ulaşmış ise sigortalıya malûliyet aylığı bağlanabilecektir.

Diğer taraftan 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve lehe olan, 5510 sayılı Yasa'nın 25. ve 26. maddesi gereğince inceleme yapılmalıdır. Anılan madde; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...” Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurumun Sağlık Kurulunca tespit edilenlerin malul sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde ise; “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a)25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c)Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dâhil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü getirilerek, “malullük aylığı” bağlanma şartları düzenlenmiştir.

Bu düzenleme çerçevesinde, sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 95’inci maddesinde, malûl sayılmayı gerektirecek hastalık veya arızanın bulunup bulunmadığının tespitinde izlenecek yol açıklanmıştır.

Aynı yöndeki düzenleme 1479 ve 506 sayılı Yasalar kapsamında da mevcut olup, mahkemece, kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı anılan yönetmelikler de irdelenerek öncelikle, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınarak, çelişki olması halinde, Adli Tıp Genel Kurulundan 2013 tarihli Yönetmelik hükümleri de irdelenmek suretiyle, davacının maluliyet oranının en az %60 oranında olup olmadığı ve var ise Kurumca çıkartılan uyuşmazlık nedeniyle, sigortalı olma tarihinden önce maluliyet halinin var olup olmadığı, var ise oranının kaç olduğu ve başlangıç tarihinin ne olduğu hususunda alınacak rapora göre, karar verilmek suretiyle, bu çelişki giderilip, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Bu durumda, mahkemece; 5510 sayılı Yasanın 95’inci maddesinde belirlenen prosedür gereğince öncelikle, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınarak, çelişki olması halinde, Adli Tıp Genel Kurulundan mahkemece, belirtilen prosedür kapsamında, %60 maluliyet oranı ve talep tarihi itibari ile bakıma muhtaç olup olmadığı araştırılmalı ve 5510 sayılı Kanun'un 25 ve 26. maddelerinde öngörülen maluliyet aylığı bağlama koşullarının oluşup oluşmadığı irdelenmeli ve şayet maluliyet başlangıcının, tahsis talep tarihinden önceki bir tarih olduğu belirlenirse, 5510 sayılı Yasanın 27’nci maddesi gereğince infaza elverişli şekilde, tahsis talebini takip eden aybaşı, sonraki bir tarih olduğu belirlenirse de, bu tarihi takip eden aybaşı itibariyle aylık bağlanmasına karar verilmelidir.

Kabule göre de, aylık başlangıç tarihinin 01.07.2010 tarihi olmasının gerekmesine rağmen yazılı şekilde karar tesisi ile aylıkların geç ödenmesi nedeniyle işleyen faizler bakımından, 5510 sayılı Yasa’nın 42. maddesinin “Kurum, sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanacak gelir, aylık veya toptan ödemeleri, gerekli belgelerin ve incelemelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde hesap ve tespit ederek sonuçlarını yazı ile bildirir.” hükmü uyarınca, Kurum'un, yaşlılık aylığı tahsis tarihini takip eden 3 aylık sürenin sonundan itibaren faiz alacağı ile sorumlu tutulacağı nazara alındığında, mahkemece bu durumun dikkate alınmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren, İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 22.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.