Esas No: 2013/19631
Karar No: 2013/26901
Karar Tarihi: 01.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/19631 E.  ,  2013/26901 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, özel muayenehanesinde kendisine göğüs kanseri teşhisi koyan davalı doktor ile şirkete ait Kavaklıdere ...Hastanesinde, hastahanenin diğer doktorları tarafından ameliyat edildiğini,davalı doktorun telkini ile alınan göğsü yerine sırtından alınan parça ile yeni bir göğüste yapıldığını, ameliyat sonrasında taburcu olduğunu, ameliyatta gerekli özenin gösterilmemesi nedeniyle, sırtında parça alınan yerde büyük bir yara izi kaldığı gibi sırtta çukurlaşma ve sarkma meydana geldiğini bunun yanında sırtta sürekli ... oluştuğunu, bu olay nedeniyle psikolojik çöküntü içine girdiğini ve psikolojik tedaviye başladığını, psikolog ve ilaçlara toplam 8.000,00 TL harcama yaptığını beyanla, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi tazminat ile 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının tedavisinde ve ameliyatında yapılması gereken her türlü tıbbi işlem ve müdahalenin yapıldığını, davalıların hiçbir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumundan alınan rapora göre davacının tedavisinde ve ameliyatında gerekli özenin

gösterildiği, davacıdaki arazın meydana gelmesinde gerek ameliyatı yapan davalı tabip ...'ın gerekse, Kavaklıdere ...Hastanesinin sahibi olan davalı şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, davacı tarafından açılan maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiş;hüküm,davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı doktor tarafından,davalı hastahanede yapılan ameliyat sonucunda yeni göğüs yapımı için sırtından alınan parça nedeniyle sırt bölgesinde yara izi ve çukurlaşma ile sarkma meydana geldiğini ileri sürerek buna sebebiyet veren davalılardan maddi ve manevi zararının tahsili istemi ile eldeki davayı açmıştır. Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir ... gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOT1P SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, 2013/19631-26901

ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, ... alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “... alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın ... durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa; Davacının göğüs kanseri ameliyatı sırasında sırtından alınan parça ile yeni göğüs yaptıklarını, ancak,sırtında alınan parça nedeniyle sırtta yara izi, çukurlaşma ve sarkma meydana geldiği hususu ihtilafsızdır. 2013/19631-26901

Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun raporuna göre davacı ...'a sağ meme Ca nedeniyle Kavaklıdere ...Hastanesinde 23.3.2006 tarihinde genel cerrahi uzmanı Prof. Dr. ... tarafından yapılan "sağ modifıa radikal mastektomi" işleminin endikasyonunun ve kişinin de kendi tercihi ile onamı alınarak aynı seansta yapılmış olan "m latissumus dorsi rekanstriksiyonu" işleminin tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyata bağlı izlerin ve ciltte sarkmaların bu tip ameliyatlarda olabilecek durumlardan olduğu, yeni bir cerrahi girişim ile mevcut görünümün bir miktar daha düzeltilebileceğinden genel cerrahi uzmanı ...'ın eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu, Kavaklıdere ...Hastanesinde yapılan işlemlerde hizmet kusuru bulunmadığı., "belirlendiği anlaşılmaktadır. Ancak, davalıların davacıyı sırtta alınacak parça sonucunda oluşacak olası komplikasyonları anlattığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış rızanın alındığına dair bir delil sunulmamıştır. Öyle olunca, mahkemece, aydınlatılmış onamda ispat külfetinin hekim yada hastanede olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve davacının tazminat talepleride değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 01.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.