Esas No: 2010/4527
Karar No: 2010/4517
Karar Tarihi: 26.04.2010

**11. Hukuk Dairesi         2010/4527 E.  ,  2010/4517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08.05.2008 tarih ve 2005/195 - 2008/138 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı - karşı davacı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının müvekkili kooperatifin ortağı olup aidat borçlarını ödemediği için aleyhinde icra takibi yapıldığını, davacının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini, toplam 1.485.011.560 TL’nin icra tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve icra inkar tazminatı tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı karşı davacı vekili, müvekkilinin davacı kooperatife borcu değil alacağı olduğunu, yapı kullanma izninin alınması için istenen belge ve 450.000.000 TL’yi verdiği halde yapı kullanma izni alınmadığı için evinin en az 10.000.000.000 TL değer kaybı olduğunu savunarak, asıl davanın reddi ile karşı davanın kabulü ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000.000.000 TL’nin faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş ıslahla davacı kooperatifin haksız yere müvekkiline ait dairenin elektrik ve suyunun kesildiğini ileri sürerek müdahalenin men’ini de talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacı kooperatife borcu bulunduğu, davacının yapı kullanma izni için ödediğini iddia ettiği meblağa ilişkin kooperatif defter ve belgelerinde her hangi bir kayıt bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %40 oranında icra inkar tazminatı hükmedilmesine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, temyiz süresinin geçirildiği gerekçesiyle davalı karşı davacı vekilinin temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Ek karar, davalı karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Talep, aidat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davası neticesinde verilen hükmün temyiz süresinin mücbir sebep nedeniyle geçirilmesine dayalı olarak eski hale getirme talebinin kabulü ve temyiz dilekçesinin süresinde verilmiş olduğunun kabulü istemine ilişkindir. Gerekçeli karar davalının vekili ve aynı zamanda eşi olan Av. ... Üstün adına tebliğe çıkarılmış ve karar 01.07.2008 tarihinde usulüne uygun tebliğ edilmiştir. Karar davalı vekilince 25.08.2008 tarihinde temyiz edilmiş ve davalı vekili temyiz dilekçesine Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Asistanı Aslıhan Çevik imzalı davalı asil için düzenlenmiş bulunan rapor kağıdını ekleyerek HUMK’nun 166. vd. maddeleri uyarınca eski hale getirme talebinde bulunmuştur. Eski hale getirme talebinde bulunurken de gerekçeli kararın 01.07.2008 tarihinde tebliğ edilmesinden sonra eşi ve müvekkili olan davalı asilin 06.07.2008 tarihinde beyin ameliyatı olduğunu, 35 gün boyunca yaşam mücadelesi verdiğini ileri sürerek bu durumun mücbir sebep sayılarak eski hale getirme talebinin kabulünü talep etmiştir. Mahkemece 22.09.2008 tarihli ek karar ile temyiz isteminin HUMK’nun 432/son maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. Eski hale getirme talebi HUMK’nun 166 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, HUMK’nun 167.maddesine göre, “sakıt olan hakkın hali sabıka ircaına karar verebilmek için; muayyen mühlet zarfında muameleyi yapmaya mecbur olan kimsenin veya vekilinin, arzu ve ihtiyarı haricinde olarak muameleyi yapmaktan aciz bulunduğunun tahakkuk etmesi ve kanuni yollara müracaatın hukuken imkansız bulunması lazımdır”.

HUMK’nun 169.maddesi hükmüne göre ise, hüküm verilmeden önceki eski hale getirme istemleri, davaya bakan mahkemeye, temyiz veya karar düzeltme sürelerinin geçirilmiş olması üzerine eski hale getirme istemleri ise hükmü temyizen incelenmekle görevli Yargıtay Dairesi’ne yapılmalıdır. Başka bir deyişle HUMK’nun 169.maddesi hükmü gereğince, temyiz veya karar düzeltme sürelerinin geçirilmiş olması üzerine eski hale getirme istemleri hükmü temyizen incelenmekle görevli Yargıtay Dairesi’ne ait olduğundan, mahkemenin 22.09.2008 tarih ve 2005/195 E. 2008/138 K.sayılı ek kararının yerinde olmadığı anlaşılmakla, bu kararın bozularak kaldırılmasına karar verilerek, anılan davalı vekilinin eski hale getirme isteminin incelenmesine geçilmiştir. Mahkeme kararı, davalı ... vekilinin dosyada mevcut adresine Tebligat Yasası hükümlerine göre usulünce tebliğ edilmiş ve davalı vekili Av. ... Üstün, müvekkili ve eşi olan davalı ...’ün 06.07.2008 tarihinde beyin ameliyatı olduğunu ve eşinin 35 hastanede yatması nedeniyle ona refakat ettiğini bu nedenle de temyiz süresinin kaçırıldığını belirtmiş ise de söz konusu mazeretin HUMK’nun 167/1. maddesindeki “muayyen mühlet zarfında muameleyi yapmaya mecbur olan kimsenin veya vekilinin, arzu ve ihtiyarı haricinde olarak muameleyi yapmaktan aciz bulunduğunun tahakkuk etmesi ve kanuni yollara müracaatın hukuken imkansız bulunması” kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmeyip bu nedenlerle davalı ... vekilinin eski hale getirme isteminin ve süresinde olmayan temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davalı ... vekilinin eski hale getirme ve yasal süresinde yapılmayan temyiz isteminin REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 20,30 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 26.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.