Esas No: 2016/21043
Karar No: 2019/18367
Karar Tarihi: 08.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21043 E.  ,  2019/18367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davaelılardan Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2009 yılından beri davalı idareye ait yemekli vagonlarda restaurant şefi olarak şirketler nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesini emekliliğe hak kazanması nedeniyle feshettiğini, kıdem tazminatının ödenmediğini, yıllık izin kullandırılmadığını, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretinin davalılara gönderilen ihtarnameye rağmen ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı TCDD vekili, müvekkili idarenin anahat trenlerinde bulunan yemekli vagonları 3. Şahıslara kiraya verdiğini, 06.08.2009 tarihinde davalı şirket ile hasılat kirası sözleşmesi yapıldığını, şirketin işletme hakkını 01.12.2009 tarihinden itibaren ... Ltd. Şti.’ne devrettiğini, yapılan sözleşmede tüm sorumluluğun şirketlere verildiğini şirketlerin kira ödediğini beyanla taleplerin haksız olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu ve son alt işveren ... şirketi olduğundan ... şirketinin sadece kıdem tazminatından kendi dönemiyle sınırlı olarak sorumlu olduğu diğer taleplerden davalı kurumun sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı TCDD Genel Müdürlüğü ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı TCDD Genel Müdürlüğü ve davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki taraf ehliyeti 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarındandır ve yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gereklidir. Buradan hareketle, davalı TCDD Genel Müdürlüğü'nün açılan davada taraf sıfatı bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır.

Kira sözleşmesi ise, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Hasılat kirası, ürün veren taşınır veya taşınmaz malların veya hakkın bir ücret karşılığında kullanılması ve semerelerinin toplanmasının dışında Ticari İşletmelerin ve hakların kiralanması halini de ifade etmektedir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece, davalı şirketle, davalı TCDD Genel Müdürlüğü arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davalı TCDD Genel Müdürlüğü’nün asıl işveren sıfatı ile hesaplanan alacaklardan sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Davacı, davalı Kuruma ait anahat trenlerinde, yemekli vagonların kira suretiyle işletilmesi sözleşmelerine istinaden işleten firmalar nezdinde çalışmıştır. İşletme sözleşmeleri ile davalı Kurum ve işletmeci firmalar arasında kira ilişkisi kurulmuş olup, işin yürütümünden kaynaklı tüm riziko kiracı olan işletmeciye aittir. Asıl- alt işveren ilişkisinden bahsedilebilmesi ve davalı Kuruma husumet yöneltilebilmesi mümkün değildir. Davanın TCDD Genel Müdürlüğü hakkında husumet yönünden reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Davalı ... A.Ş. ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında ise asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Davalı TCDD Genel Müdürlüğünden alınan iş kiralayan kurumun onayıyla tamamıyla devredildiğinden ve devir yapılan kira sözleşmesi 12. maddesine göre alt işleticiye devir davalı ...’nın sorumluluğunu ortadan kaldırmadığından asıl işveren sıfatıyla davacıya karşı sorumluluğu devam etmektedir. Mahkemece davalı ... A.Ş.’nin son alt işveren olmadığı gerekçesiyle sorumlu tutulmaması da isabetsiz olmuştur.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili dava dilekçesinde davacının haftanın 7 günü çalışma saatleri tren rötarları nedeniyle belirsiz olarak günlük 2-3 saatlik dinlenmelerle yaz-kış sürekli çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuş, mahkemece fazla çalışma ücreti talebi ispat edilemediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacının çalıştığı hatta ait föydemarş kayıtları da getirtilerek davacının katıldığı seferlerin süreleri dikkate alınarak hesaplama yapılması, işverence belge sunulmadığı takdirde ise davalı tanığı ... beyanına göre yarım saat hazırlık süresi de eklenerek 21.30-07:30 arası çalıştığının kabulü ile günlük 10 saatlik çalışmasından 1 saat ara dinlenme düşülmesiyle 9 saat olmak üzere haftalık 9 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekirken talebin reddi isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.10.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.