Esas No: 2012/10503
Karar No: 2012/12506
Karar Tarihi: 01.11.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/10503 E.  ,  2012/12506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Dava ve birleşen davada davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 31.07.2008 ve 11.11.2009 gününde verilen dilekçe ile yükleniciden temlik alınan hakka dayalı tapu iptali ve tescil, alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın ve birleşen davanın reddine dair verilen 23.12.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün satın alındığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı yüklenici, davacı edimini yerine getirmediği için temlik sözleşmenin fesholunduğunu, bu nedenle tescil imkanının bulunmadığını, diğer davalı yüklenici şirket temsilcileri davanın husumet nedeni ile reddi gerektiğini, davalı arsa malikleri ise inşaat sözleşmesinin feshedildiğini dolayısı ile tescil yükümlülüklerinin olmadığını, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, inşaat sözleşmesinde yükleniciye temlik yasağı getirildiğinden davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Arsa sahipleri ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye devretmesi (temlik etmesi) halinde üçüncü kişinin ifa talep edip edemeyeceğinin saptanmasında öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Davaya konu olayın, “alacağın devri ve borcun üstlenilmesi” işleminin hukuki niteliği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin borçlarının neler olduğu ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Alacağın devri ve borcun üstlenilmesi Türk Borçlar Kanununun 183 ila 204. maddelerinde düzenlenmiştir. Alacağın devri, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Alacağın devri, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerin hasıl eder. Borçlunun alacağın devrinden sonraki asıl muhatabı artık alacağı devralan kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için alacağın devri işleminden sonra borcunu, alacağı devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Şu hale göre devir anına kadar borçlu bu işlemin dışında iken devir anından itibaren evvelki alacaklı devir işleminin dışına çıkmaktadır.

Alacağın devrinin, alacağı devredenle borçlu (arsa sahibi) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira alacağı devralan evvelki alacaklının (yüklenicinin) yerine geçmiş, borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.

Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü devralan üçüncü kişinin, arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle devir işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat devir işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan arsa sahibi ifa isteğine derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten Türk Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre devri öğrenen borçlu devir olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (alacağı devralan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Alacağın devrinin konusu yüklenicinin arsa payı karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, alacağını devreden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığını üçüncü kişiye devretmesi arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan yüklenici arsa sahibine karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Türk Borçlar Kanununun 97. maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Burada yüklenicinin eser sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının neler olduğuna ilişkin bazı açıklamaların yapılması gerekmektedir. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir eseri meydana getirerek onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin "eseri meydana getirme borcu" dayanağını Türk Borçlar Kanununun 470. maddesinden alır. Anılan hükme göre; “eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."

Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun şekilde imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır. Aksi halde, sözleşmeden beklenen yararlar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Böyle bir durumda da yüklenici edimini yerine getirmiş kabul edilemez.

Somut olaya gelince; mahkemece hükme emsal alınan dairemizin 22.11.2011 tarihli ve 2011/13614-14161 sayılı ilamında dava konusu temlik edilen hakkın doğduğu inşaat sözleşmesi arsa malikleri ..., ... ve ... ile yükleniciler ... ve ... arasında ... Noterliğinin 02.09.1995 tarihli ve ... yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olup, bu sözleşmenin 3. maddesinde yükleniciye temlik yasağı getirilmiştir. Eldeki davada ise dava konusu ... Noterliğinin 05.09.1995 tarihli ve ... yevmiye numaralı inşaat sözleşmesinde temlik yasağı getirilmediği için yanlış emsal örnek alınarak, sözleşme içeriğiyle uyuşmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılması gereken, yukarıda belirtilen ilkeler ve yapılan açıklamaların ışığında somut olayı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hükümleri çerçevesinde inceleyip değerlendirmek ve sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır.

Karar bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 01.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.