Esas No: 2015/8688
Karar No: 2016/2599
Karar Tarihi: 21.03.2016

**15. Ceza Dairesi         2015/8688 E.  ,  2016/2599 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma

Dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından sanık ....’in mahkûmiyetine ilişkin hükümler Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafii tarafından, görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar ......’ın beraatına ilişkin hükümler ise, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar .... ile .....’ın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunun zarar göreni olan ..... vekilinin beraat hükümlerini 16.02.2015 tarihli dilekçeyle temyiz etmesi karşısında; Hazinenin 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesi gereğince hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu belirlenip, CMK'nın 237/2 ve 238. maddeleri uyarınca da davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;

Sanıklardan ......'in, .......’nda ...... Müdürü olarak çalıştığı; diğer sanıklardan .......’ın ise özlük hakları gerçekleştirme, ....'un da mali işlemler memuru olarak ..... ile aynı şubede ve onun emri altında görev yaptıkları sırada usulsüz işlemler yapıldığının bildirilmesi üzerine yapılan incelemede, maaş bordroları ile ödeme tahakkuklarının hazırlanmasına ilişkin yetkisi bulunmayan ......’in, emri altındaki diğer sanıklara, düzenlemiş oldukları bordroları kontrol edeceğini belirterek, Aralık 2009-Mart 2011 yıllarını (Şubat 2010 hariç) kapsayan dönemdeki bordrolardaki ödeme miktarlarını değiştirmek suretiyle oluşturduğu bordrolar nedeniyle yaptığı bu değişiklikle her ay fazladan tahakkuk ettirilen miktarı kendi maaş hesabına aktarmak suretiyle devleti 1.472.412,83 TL zarara uğrattığı; bordroları hazırlayıp imzalamakla görevli diğer sanıkların da ..... tarafından kendilerine verilen bordroları kontrol etmeden imzalayıp işleme koydukları; bu şekilde sanıklardan Hüseyin’in resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık; ...... ile ......’ün ise, görevi kötüye kullanma suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda;

1-Sanıklar .... ve ..... haklarında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

..... ve ..... görevlerinde yeterince deneyimli olmamaları ve daha önce yapılan maaş ödemelerine ait listede yer alan 1-2 küçük hatayı, amirleri olan sanık Hüseyin'in fark edip düzelttirmesi üzerine ona duydukları güvenle düzenlemiş oldukları maaş ödemelerine ilişkin evrakları kontrol amacı ile sundukları ....'in de bilgisayar sistemi üzerinden ve veri girişi yapılan bölümden, rastgele bir personel seçerek o kişiye ait yan ödeme puanını artırmak suretiyle oluşturduğu kontrol ve icmal bordrolarının çıkarılması sırasında, diğer sanıklara çıktı almalarını söyleyip, artırdığı ödemelerle oluşturulan kontrol bordrolarında yaptığı değişikliği doğru hale getirip kesin bordroya dönüştürmek suretiyle işlemi normalleştirdikten sonra personelin yan ödeme puanının artırılması sonucu fazladan tahakkuk ettirilen miktarı, elektronik posta yolu ile bankaya göndermesi ile yapılan soruşturma ve yargılama sırasında da .....’in eylemlerine iştirak etmediklerinin kesin olarak belirlenmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; ..... ve .....’un ihmal kastıyla hareket ederek görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden verilen beraat hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanık ...... hakkında dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Kontrol ve icmal bordrolarında yan ödeme katsayılarıyla oynayarak ve ekstradan ödeme yapılmış gibi yaparak oluşturduğu yeni bordrolar üzerinden işlem yapılmasını sağlayan sanık ......’in şube müdürü olması nedeniyle J........... görev tanımlamasına göre, maaş bordrolarının düzenlenmesi, onayı ve maaşların ödenmesi gibi bir görevinin olmaması, ayrıca uhdesinde görevinden dolayı kendisine devredilmiş ya da koruma ve gözetimiyle yükümlü bir para bulunmaması nedeniyle eyleminin, zincirleme şekilde dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarını oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 158/1-e-son maddesi uyarınca, nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken belirlenen gün adli para cezasının nispi nitelikte olmaması nedeniyle anılan kanunun 43. maddesi uyarınca hapis cezası yanında hükmolunan gün adli para cezasının zincirleme suç hükümleri gereğince arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b)Sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarını 5237 sayılı Kanun’un 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlemesine rağmen sanık hakkında aynı kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı olup, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesine istinaden halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, dolandırıcılık suçundan kurulan kararın zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı bölümünde yer alan “147.242” ibaresi yerine “220.863” adli para cezası teriminin yazılması ile TCK’nın 52/2. maddesinin uygulandığı kısımdaki “147.242” ibaresinin “220.863” olarak, “2.944.840 TL”nin ise “4.417.260 TL” şeklinde olacak şekilde değiştirilmesi ve anılan hükme “5237 sayılı TCK’nın 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere sanığın takdiren 3 yıl 9 ay süre ile 5237 sayılı TCK’nın 53/1. fıkrasının “a” bendindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına” ibaresinin eklenmesi ile sahtecilik suçundan kurulan hükme “5237 sayılı TCK’nın 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere sanığın takdiren 2 yıl 3 ay süre ile 5237 sayılı TCK’nın 53/1. fıkrasının “a” bendindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına” şeklindeki ibarenin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.03.2016 tarihinde kısmen oybirliğiyle karar verildi.

Kısmen Karşı Oy:

Dairemiz Sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan uyuşmazlık; sanık .... hakkında TCK'nun 158/1-e,son maddesi uyarınca hürriyeti bağlayıcı ceza ve adli para ceza belirlemesi yapıldıktan sonra zincirleme suç nedeniyle hürriyeti bağlayıcı ceza artırılırken ayrıca adli para cezasının da artırılıp artırılmayacağı hususundadır.

Sayın çoğunluk TCK.nun 158/1-e,son madde ve fıkrasında yer alan gün adli para cezasının nispi nitelikte olmadığı ve bu nedenle hapis cezasının yanında hükmolunan adli para cezasının zincirleme suç hükümleri gereğince TCK.nun 43. maddesi uyarınca arttırılması gerektiği görüşündedir.

29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile 5237 Sayılı TCK'nun 158/1 madde ve fıkrasının sonuna”Ancak, e,f ve j bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi eklenmiştir.

Nispi para cezası, miktarı yasada belirtilmeyen, nasıl tespit edileceği açıklanan, azaltılabilir/çoğaltılabilir nitelikte olan para cezalarıdır. Nispi para cezası, suç konusunun değeri veya meydana gelen zararın miktarı veya failin sağladığı yarar üzerinden hesaplanmaktadır.(Sedat Bakıcı, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri ,2007, s.1016)

Kanunda prensip olarak gün para ceza sistemi benimsenmiş ise de, bazı suç tiplerinde gün para ceza sisteminin nispi para ceza türüne de yer verilmiştir.(TCK.nun 158/1-son maddesi) Benzer bir düzenleme de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde bulunmaktadır.(Koca/Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 7. Baskı s.567)

Gün para sisteminde nispi para cezasının yeri yoktur. Bu nedenle yeni TCK.nunda nispi para cezasının kabul edilmemesi gerektiği halde 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 19. maddesi ile TCK.nun 158/1. maddesine eklenen cümle ile bazı nitelikli dolandırıcılık suçlarında”adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” denilmek suretiyle nispi para cezası kabul edilmiştir.(Sedat Bakıcı 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri ,2007, s.1016-1017)

TCK.nun 158/1-son madde gerekçesinde “ ancak, halen görülmekte olan çeşitli davalarla bağlantılı olarak kamuoyunda oluşturulmak istenen tereddütlerin giderilmesi amacıyla, yapılan bu değişiklikle dolandırıcılık suçunun nitelikli halleriyle sınırlı olarak nispi para cezası öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması halinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61'nci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Gerekçedeki bu açıklamadan kanunkoyucunun gün para ceza sistemi içerisinde ayrıca istisnai olarak nispi para ceza türünü de benimsediği anlaşılmaktadır.

Nispi para cezasını gerektiren suçun zincirleme biçimde işlenmesi halinde, teselsülü oluşturan kıymet veya eşyanın toplamı esas alınarak para cezası hesaplandığından, nispi para cezası TCK.nun 43. maddesi ile ayrıca artırılamayacaktır.(Sedat Bakıcı, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri ,2007, s.1016)

765 sayılı TCK.nun 503 ve 504. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçlarında hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında nispi para cezasına da yer verilmiştir. 503. maddede “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağlanan haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası”; 504. maddede ise “iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve sağlanan haksız menfaatin iki misli kadar ağır para cezası” yaptırım miktarı olarak belirlenmiştir.

Yargıtay 11. CD.;

13.07.2009 gün 2008/20152 E., 2009/9394 K. sayılı ilamında “765 sayılı Yasanın 503/1. maddesi uyarınca sanıklar ..... ve......hakkında hükmolunan nispi nitelikteki temel adli para cezalarının, zincirleme suç hükümleri gereğince 765 sayılı TCK.nun 80. maddesiyle artırılmasının mümkün olmadığı gözetilmeden adı geçen sanıklara fazla adli para cezası tayini,”

08.02.2010 gün 2009/8200 E.,2010/574 K. sayılı ilamında “765 Sayılı TCK.nun 504/7 maddesindeki ağır para cezası nispi nitelikte olduğundan teselsül nedeniyle aynı kanunun 80.maddesi ile artırılamayacağının gözetilmemesi,”

Ayrıca;

765 sayılı TCK.nun 202 maddesindeki para cezasının hesaplama yöntemine göre 5. CD. 08.04.2014 gün ve 2013/12302 E.,2014/3943 K. sayılı ilamında, “ Teselsül eden zimmet suçundan dolayı tayin olunan adli para cezasının sağlanan yararın toplamı üzerinden verildiği gözetilmeyerek, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesiyle artırıma tabi tutulması, takdiri indirimin de bu miktar üzerinden yapılması suretiyle fazla para cezasına hükmolunması,”

765 sayılı TCK.nun 403 maddesinde para cezasının hesaplama şekline göre 10. CD. 07.06.2007 gün ve 2007/5536 E., 2007/6926 K. sayılı ilamında “Sanıklar hakkında hükmolunan nispi ağır para cezasının sanıktan ele geçirilen uyuşturucu maddenin tümü nazara alınarak hesaplanmış olması ve niteliği itibariyle nispi ağır para cezaları hakkında TCK’nin 80. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi sonucu sanıklar hakkında fazla ağır para cezası tayini,” denilmek suretiyle nispi para cezasının teselsül nedeniyle artırılamayacağı ifade edilmiştir.

01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2 maddesinde TCK'nun 158/1-son madde düzenlemesine benzer bir düzenleme bulunmaktadır. 160/2 madde ve fıkrasında “Suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz” denilmek suretiyle ayrıca nispi para cezasına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Yargıtay 7. CD. 5411 sayılı Kanunun 160/2 maddesi uyarınca banka zararının üç katı olarak belirlenen adli para cezasının, ayrıca TCK.nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağını 06.06.2011 gün ve 2010/14616 E. ve 2011/8458 K., 12.06.2013 gün ve 2012/24949 E. ve 2013/15401 K., 26.02.2014 gün ve 2013/16875 E. ve 2014/2639 K., 18.01.2016 gün ve 2015/17717 E. ve 2016/35 K. sayılı ilamlarında açıkca belirtmiştir.

Somut olayda sanık .....'in Aralık 2009-Mart 2011 yılları arasında maaş bordrolarındaki ödeme miktarlarını değiştirmek suretiyle her ay fazladan tahakkuk ettirilen miktarı kendi maaş hesabına aktarmak suretiyle haksız menfaat temin ettiği sabit olup, yerel mahkeme 158/1-son maddesine göre farklı tarihlerde elde edilen haksız menfaatlerin toplamı 1.472.243,55 TL. üzerinden adli para ceza belirlemesini yapmış, zincirleme suç nedeniyle TCK.nun 43. maddesi uyarınca hürriyeti bağlayıcı cezayı artırırken adli para cezasını arttırıma tabi tutmamıştır. Bu uygulama yerinde olup, elde edilen haksız menfaatin toplamı üzerinden belirlenen adli para cezası zincirleme suç halini kendi içinde barındırdığından,TCK.nun 43. maddesi uyarınca para cezasında yapılacak artırım sanığın daha fazla ceza almasına yol açacaktır.

Sonuç olarak madde gerekçesindeki açıklamalar, doktriner görüşler, Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları ve özellikle benzer yasal bir düzenlemede Yargıtay 7. CD.nin uygulaması da gözetilerek TCK.nun 158/1-son maddesindeki elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde belirlenen adli para cezasının nispi para cezası olduğu, gün adli para ceza sisteminin uygulandığı 5237 sayılı TCK.nunda istisnai böyle bir düzenlemenin yapıldığı ve buna göre belirlenen adli para cezasının ayrıca TCK.nun 43. maddesi ile artırılamayacağı düşüncesindeyim. Bu nedenle dolandırıcılık suçundan dolayı verilen adli para cezasının TCK.nun 43/1 maddesi uyarınca artırılmak suretiyle mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.