Esas No: 2008/1507
Karar No: 2012/576
Karar Tarihi: 16.02.2012

5. Ceza Dairesi 2008/1507 E., 2012/576 K.

**5. Ceza Dairesi 2008/1507 E., 2012/576 K.**

**- ETKİN PİŞMANLIK

- NİTELİKLİ ZİMMET**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 248 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 2 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 158 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 160 ]

- 5584 S. POSTA KANUNU [ Madde 6 ]

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

CMK'nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 17/10/2006 gün ve 2006/5-165-213 sayılı Kararına göre; soruşturmanın, "kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi" ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı dikkate alınarak, sanığın, Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ve 25/06/2002 tarihinde havale edilen suç duyurusundan önce zimmetine geçirdiği parayı tamamen iade ettiği anlaşıldığından, cezasından 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılması sonucu kabule göre fazla ceza tayin edilmiş ise de; PTT ile yaptığı sözleşme uyarınca acente olan 5584 sayılı Posta Kanunu'nun 6/2. maddesi uyarınca görevinin yapılmasında PTT memurları gibi sorumlu olan sanığın bir kısım abonelerden telefon görüşme bedellerini tahsil ettiği halde kayıtlara intikal ettirmeyip mal edindiği, telefonları görüşmeye kapanan abonelerin kuruma müracaatları sonucu, daire dışı bilgi ve belgelerle sanığın fiillerinin belirlenebildiğinin anlaşılması karşısında eylemlerinin zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin basit zimmet suçundan hüküm kurulması ve aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bozmaya konu olamayacak bu hata nedeniyle mahkemenin takdiri nazara alınarak 5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 43, 248/1, 62. maddeleri uyarınca tayin edilmesi halinde cezanın 2 yıl 7 ay 7 gün olarak belirlenmesinin gerekmesi karşısında sonuç ceza değişmediğinden, lehe olan hükmün tespiti sırasında her iki Kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gereğine uyulmamış ise de; temel cezanın alt sınırdan tayini, artırım ve indirimlerin ise en lehe oranlar üzerinden yapılması halinde dahi 765 sayılı Kanunun açıkça aleyhe sonuç doğurması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden, suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 27/09/2011 gün ve 2011/3-167-2011/194 sayılı Kararında da açıklandığı üzere sanığın mahkümiyetiyle sonuçlanan ceza davasında katılan kendisini vekille temsil ettirdiğinden, vekil duruşmalara katılmasa dahi karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi zorunlu olup, yerel mahkemece katılan vekilinin duruşmaları takip etmediği gerekçesiyle katılan temsilcisinin 27/10/2005 günlü celseye iştirak ettiği de gözetilmeksizin vekâlet ücreti yerine dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamış, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden, bunu da kapsayacak biçimde hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddede yer alan bütün haklardan ve bunları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmesi kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapmaksızın CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasına "sanığın 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait hakların koşullu salıverilmeye kadar kısıtlanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 16/02/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.