Esas No: 2011/12530
Karar No: 2012/5168
Karar Tarihi: 28.03.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/12530 E.  ,  2012/5168 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleşen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davanın davalısı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı banka nezdindeki hesabında bulunan paranın müvekkilinin tanımadığı kişi veya kişilerce davalı bankanın güvenlik şifreleri kırılarak müvekkilinin bilgisi sözlü veya yazılı talimatı olmaksızın internet bankacılığı yoluyla toplam 40.736,50 TL nin davalı bankanın çeşitli hesaplarına aktarıldığını, davalı banka tarafından 3.136,50.-TL nin müvekkil hesabına geçirildiğini, ancak geri kalan 37.423,50.-TL nin ödenmediğini, bu miktarın ödenmesi için keşide edilen ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine davalı banka aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, davacı hesabındaki paranın 3.şahısların eline geçtiği iddia edildiğinden bu havale neticesi havale alıcısı kişilerin sebepsiz zenginleştiklerini, dolayısıyla müvekkili bankaya husumet yöneltilemeyeceğini, davacının şifre parolalarını özenli olarak korumadığını, üçüncü kişiler tarafından ele geçirilmesine sebep olduğunu, bu olaydan müvekkilinin bir kusuru bulunmadığını öne sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada, davacı vekili, müvekkili hesabından bilgisi dışında 3. kişiler tarafından internet yolu ile EFT yapıldığını, davalı bankaca müvekkil hesabına aktarılan ancak ödenmeyen 3.156,00 TL nin tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davacının banka nezdinde hesabının bulunduğu, hesabındaki paranın davacının yazılı veya sözlü talimatı olmaksızın 19.02.2007 tarihinde 01.43-03.27 saatleri arasında internet yolu ile 55 ayrı havale yapılarak davalı bankanın farklı şubelerine aktarıldığı, basiretli bir tacir ve güven kurumu olarak bankanın tüm güvenlik önlemlerini almak zorunda olup üzerine düşen yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediğinden kusurlu olduğu, davalı banka tarafından davacıya verilen şifre, güvenlik kodu ve müşteri numarası gibi kişiye özel bilgilerin davacının kusurlu davranışları sonucu 3. kişilerin eline geçtiğinin kanıtlanmadığı, davalı bankaca, davacı hesabına iade edilen ancak bloke konulan 3.156,50 TL. nin tahsili için başlatılan icra takibinden sonra blokenin kaldırıldığı, bu durumda blokenin kaldırıldığı tarih ile takip tarihi arasında işlemiş faiz alacağının doğduğu gerekçeleriyle asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne davalı itirazının 37.423.50 TL asıl alacak, 106.57 TL işlemiş faiz ve 73.50 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 37.603.57 TL üzerinden itirazın iptali ile ; asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 25 geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak üzere takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine ve icra inkar tazminatına birleşen dava yönünden davanın kısmen kabulüne, davalı tarafından takipten sonra asıl alacak üzerindeki bloke kaldırıldığından bu alacak hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 30.51 TL işlemiş faiz ve 104.96 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 135,47 TL üzerinden davalının itirazının iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen davanın davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle bankaların hafif kusurlarından dahi sorumlu olmalarına göre, asıl ve birleşen davanın davalısı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 28.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Bilgi teknolojisindeki gelişmeler; finans dünyasınca sunulan hizmet ve ürünlerde de çeşitliliğe yol açarak hesap sahiplerine farklı ürün seçenekleri sunulmasına yol açmış bu kapsamda geniş kitlelere internet bankacılığına erişim imkanı getirmiştir.

Bu tür bir bankacılık hizmeti sunan finans kuruluşları fiziki mekan ve personel gibi önemli gider kalemlerinden tasarruf ederek daha rekabetçi bir yapıya kavuştukları gibi, müşteriler de; şubeye kadar gidip bankolar önünde sıra beklemek gibi zaman kayıpları yaşamadan oturdukları yerden bir çok bankacılık işlemini gerçekleştirme imkanına kavuşmaktadırlar.

Sunulan bir çok hizmet çeşidinde olduğu gibi internet bankacılığından yararlanılması da müşterinin tercihine bırakılmış ise de; gerek müşteri bakımından, gerekse ilgili banka yönünden bir kazan-kazan pozisyonundan bahsetmek yanlış olmayacaktır.

O halde nimet ve imkanın paylaşıldığı yerde riskin de paylaşılması işin doğası gereğidir. Yaygın uygulamalardan da görüleceği üzere işlem güvenliği basamakları çoğunlukla müşteri tercihleri doğrultusunda oluşturulmaktadır. Gereğinden fazla güvenli giriş seçeneğini tercih edecek müşterinin internet bankacılığına erişim hızı, bizzat şubeye gidip işlem yaptırmadan daha zor hale geleceğinden, çoğu kez daha hızlı işlem tercihinden dolayı güvenlikten bir parça taviz verildiği müşahede edilmektedir.

Bankaların “yüzde yüz güvenli internet bankacılığı yapacağım” iddiasıyla büyük erişim zorlukları çıkaran güvenlik koruma duvarları getirmesi halinde, internet bankacılığına erişim hızı çoğu kez şubeye fiziken gitme zorluğuyla paralel bir sürece dönüşeceğinden pratikte bir fayda getirmeyecektir.

Zaten güvenlik unsurunu gereğinden fazla abartan bir çok hesap sahibi zaman, zaman basında yer alan dolandırıcılık haberlerinden de etkilenerek (tüm sıkıntılarına rağmen) konvansiyonel bankacılık enstrümanlarından vazgeçmemektedirler. Dolayısıyla internet bankacılığı yöntemini seçen müşteri için “bir parça risk algısını göze almış kişi” diye nitelendirmek yanlış bir tespit olmayacaktır.

Klasik bankacılık türünde bile zaman, zaman bir takım usulsüzlük ve dolandırıcılık vakıalarına rastlanırken, elektronik bankacılıkta mutlak güvenlikten bahsetmek elbette ki mümkün olmayacaktır. Bu durumda bankaların; parola, şifre, SMS vs. gibi asgari bir giriş güvenliğini temin ettikten sonra, ilave güvenlik seçenekleri ve bunların muhtemel sonuçları hakkında müşterilerini bilgilendirip bilgilendirmedikleri noktasında, ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kusuru oranında sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, aksi bir kanaatle; bankaların birer güven kurumu olduklarından bahisle adeta kusursuz sorumluluk derecesine varan bir oranda sorumlulukları yoluna gitmek, kötüniyetli bir takım eylem ve davranışlara kapı aralama potansiyeli taşıdığından hukuki çözümlemelerdeki hassas dengelerin göz ardı edilmesi sonucunu doğurabilecektir.

Bununla birlikte bankaların birer güven kurumu olmaları yanında, kar amaçlı ticari kuruluşlar olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; bu tür riskleri haklı haksız üstlenmek zorunda bırakılan bankaların neticede bir kar, zarar ve maliyet analizi yapmak suretiyle işlerini düzgün bir şekilde yürüten sair müşterilerine durumu birer maliyet kalemi olarak yansıtmak zorunda kalacakları kuvvetle muhtemel bir iktisadi gerçeklik olarak karşımıza çıkacaktır.

Öte yandan davaya dayanak teşkil eden olayda, davalı bankanın internet bankacılığı altyapı sisteminin yeterli koruma ve güvenli giriş seçeneği sunmaması nedeniyle 3/5 oranında kusurlu olduğu bilirkişi raporuyla anlaşılmış olup, bu husus ancak yargılamayla açıklığa kavuştuğundan bu durumda likit (bilinebilir) bir alacak tutarından da bahsedilemeyeceğinden davalının ayrıca icra inkar tazminatıyla sorumlu tutulması da isabetli bulunmamıştır

Sonuç olarak; bankanın bilgi işlem merkezindeki bir güvenlik açığından değil de müşterinin güvenlik alanındaki bir bilgisayardan yada müşterinin şifre parola gibi güvenlik enstrümanlarının elde edilmesi sonucunda başka bir kanaldan erişilmek usulsüzlük yapılması halinde bankanın sorumluluktan kurtulma şartlarının tamamıyla oluşmaması halinde; davacının müterafik kusuru da nazara alınarak buna tekabül eden miktar yönünden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kusur araştırmasına rağmen davanın tümden kabulü ile ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin bozmayı gerektireceği kanaatiyle, kararın onanması şeklinde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.