Esas No: 2023/546
Karar No: 2023/1100
Karar Tarihi: 11.04.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/546 E.  ,  2023/1100 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/44 E., 2022/511 K.

DAVA TARİHİ : 04.11.2011

KARAR : Davanın reddi

KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davacı vekili

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, bozmaya uyan Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, davalının uzun yıllardan beri doktoru olduğunu ve sağlık sorunlarını iyi bildiğini, 2003 yılında davalının yönlendirdiği Dr. Mete Ünal tarafından ameliyat yapıldığını, şikayetlerinin geçmemesi üzerine davalıya müracaat ettiğini, 2005 yılında ikinci ameliyatını davalıya Özel Kartal Hastanesinde yaptırdığını ve sağ yumurtalığının alındığını zannettiğini, 2007 yılında Zeynep Kamil Hastanesinde tüp bebek tedavisine başladığı sırada sağ yumurtalığının yerinde durduğunu, sol yumurtalığının alındığını öğrendiğini ve büyük psikolojik travma yaşadığını, yanlış alınan yumurtalığına rağmen tüp bebek tedavisini Özel Batı Bahat Hastanesinde devam ettirdiğini, ancak tedavinin başarılı olmadığını, yanlış yumurtalığının alınmasının tıp doktorunun kusuru olduğunu, davalıya sol yumurtalığının alınması hususunda onay vermediğini, yanlış yumurtalığın alınması ile sonuçlanan operasyonun kusura dayalı bir hareket olduğunu, davalı tarafından yapılan operasyon sonucunda erken menopoza girdiğini, anne olamadığını ve anne olma ihtimalinin de tıbben zor olduğunu, yaşadığı olumsuz olay sebebiyle psikolojik olarak hayli yıprandığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla 70.000 TL manevi ve 2.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı, zamanaşımı süresinin dolduğunu, 02.02.2005 tarihinde yapılan operasyonda davacının sağ yumurtalığında bulunan over kistinin alındığını, sol yumurtalığı bulunmadığı tespiti yapılarak ameliyat raporunda bunun açıkça belirtildiğini, muhtemelen sol yumurtalığın 2003 yılında geçirilen ameliyat sırasında alınmış olabileceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece; olay tarihinde davalının kamu görevlisi olduğu, olayın davalının görevi sırasında ve görev nedeniyle meydana geldiği, kamu görevlisi aleyhine adli yargı yerinde dava açılamayacağı gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 24.05.2017 tarihli ve 2015/22840 E., 2017/6287 K. sayılı ilamıyla; "... Somut olayda olduğu gibi özel sektörde görev yapan doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı ile davalı arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekilin vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandığı iddiasına dayalı bulunmakla, uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak uyuşmazlığın da bu çerçevede değerlendirilmesi ve işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan mahkemece; yargılama sırasında alınan Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 03.06.2013 tarih, 4445 karar sayılı raporundan da anlaşılacağı üzere yapılan işlemlerde davalıya atfı kabil bir kusur tespit edilemediği, dolayısıyla davalının sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairece verilen 08.02.2021 tarihli ve 2020/4994 E., 2021/1053 K. sayılı ilamla; "1-... mahkemece, rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir üniversiteden konusunda uzman, içerisinde kadın doğum uzmanlarının da bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalıya atfı kabil bir kusur olup olmadığı, özellikle 02.02.2005 tarihinde gerçekleşen operasyonda davacının sol yumurtalığının alınıp alınmadığı, bu ameliyattan önce yaptırtılan 08.06.2004 tarihli, 08.01.2005 tarihli, 28.01.2005 tarihli raporlarda sol overe ilişkin değerlendirmeler ile 02.02.2005 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat sırasında sol yumurtalığın yerinde olmadığına ilişkin davalının beyanı karşısında adli tıp raporunda belirtilen "operasyon sırasında over alınmamış olsa bile dolaşım bozukluğu nedeniyle zamanla var olan overde fonksiyon kaybı gelişebileceği ve yapılan görüntüleme tetkiklerinde görülemeyeceği ..." hususuna değinilerek, iddia ve savunmaları kapsayan taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalının kusurlu olup olmadığının açık olarak belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, kararının bozulmasına karar verilmesi gerekir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

C.Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; uyulmasına karar verilen bozma kararı doğrultusunda İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan 2 kadın hastalıkları doğum uzmanı ve 1 genel cerrahi uzmanından oluşan 3 kişilik heyet raporunda, davalı doktor ...'nun özen yükümlülüğüne aykırı davranmadığı, uygun tedavi uyguladığı, 02.02.2005 tarihinde gerçekleşen operasyonda davacının sol yumurtalığını almadığına kanaat edildiği yönünde rapor tanzim edildiği, bu haliyle yapılan işlemlerde davalıya atfı kabil bir kusur tespit edilemediği, dolayısıyla davalının sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Dairenin 01.12.2022 tarihli ve 2022/7799 E., 2022/9104 K. sayılı ilamıyla; Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

Davacı vekili; 2003, 2004 ve 2005 tarihli ultrasyon görüntülerinde davacının sol ve sağ yumurtalığının mevcut olduğunu, fakat davalının yaptığı 2005 senesindeki 2. operasyondan sonra sağ yumurtalığın ameliyat edildiği davacıya söylenmesine rağmen, davacının sol yumurtalığının kaybolduğunu, davacının bu durumu 2007 senesinde tüp bebek tedavisine gittiği esnada öğrendiğini, davalının yaptığı operasyon sonrasında, Umut Patoloji Laboratuvarına gönderdiği materyalden de sol over kistektomi yani sol overin alındığının patolojik tanı kısmında belirtildiğini, davacının sağ yumurtalığı alınacağı bilgisiye operasyona girdiğini, fakat rızası, onayı olmadan, sol over için de aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmeden sol yumurtalığının alındığını, davalının ameliyatı sonrası yanlışlıkla sol yumurtalığın alınmasından dolayı, işlevi zaten az olan sağ yumurtalık ile üreme faaliyetlerini devam ettirmesinin de tıbben mümkün olmadığını, çocuğu olmayan davacının menapoza girdiğini, dosyaya sunulan bilirkişi raporunun bilimsellikten uzak, gerekçesiz bir rapor olup hükme esas teşkil etmekten uzak olduğunu, gerek adli tıp uzmanı bilirkişilerden alınan sözlü mütalaa, gerekse tıbbi literatürde yer alan bilgiler ışığında görüldüğü üzere, ameliyata girerken yerinde olan sol yumurtalığın, ameliyattan sonra yerinde olmamasının nedeninin (bu kadar kısa sürede sebep enfeksiyon ya da başka bir durum olsa dahi) yanlış yapılan bir ameliyat dışında bir şey olamayacağını, İstanbul Üniversitesi tarafından dosyaya sunulan raporda bu konuya dair tıbbi bir açıklama yapılmadığını, raporun kişisel kanaatleri içeren bir rapor olduğunu ileri sürerek; kararın düzeltilmesini ve Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502 nci ve devamı maddeleri. (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ncı ve devamı maddeleri.)

2. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 (BK 394/1) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

3. Değerlendirme

Mahkemece uyulan bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verilmiş olmasına, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin karar düzeltme dilekçesinde bildirdiği sebeplerin Dairece verilen onama kararı karşısında yerinde olmadığı gözetilerek talebin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Karar düzeltme talebinin REDDİNE,

Aşağıda yazılı para cezasının karar düzeltme isteyene yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

11.04.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.