Esas No: 2023/591
Karar No: 2024/123
Karar Tarihi: 13.03.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/591 E.  ,  2024/123 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2019/110129

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 26-324

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın, inceleme dışı mağdur ...’e yönelik nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 149/1-a-c-h, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, mağdur ...’e karşı tehdit suçundan ise TCK’nın 106/2-a-c, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Diyarbakır 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2019 tarihli ve 26-324 sayılı kararlardan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş, nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 17.10.2019 tarih ve 33-31 sayı ile TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.09.2023 tarih ve 1173-12184 sayı ile;

"A- Nitelikli Yağma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan İncelemede;

1- Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin başkan ve üyelerinin isim ve soyisimlerinin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması, kanuna aykırı ise de, yerinde eklenilerek düzeltilmesi mümkün görülmekle, anılan husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2- Sanık müdafiinin diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın mağdurdan silah doğrultarak tehdit ile 20,00 TL tutarında para almış olması karşısında; suç tarihi itibariyle mağdurdan alınan paranın satın alma gücü ve günün ekonomik koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde, malın değerinin azlığı nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle indirim yapılması hususunun gözetilmemesi,

B- Silahla Tehdit Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan İncelemede;

Sanığın olay tarihinde mağdurlar ... ve ...'e silah doğrultuktan sonra sadece mağdur ...'in 20,00 TL parasının aldığı, diğer mağdurun üzerinin aranmadığı, mağdur ...'e bu şekilde silah doğrultması şeklindeki eyleminin arkadaşı olan mağdur ...'in üzerinin aranmasına ve para alınmasına karşı koymasını engellemek niteliğinde olduğu ve eylemin bir bütün olarak tek bir yağma suçunu oluşturduğu ve ayrıca silahla tehdit suçunu oluşturmadığı gözetilmeden, ayrıca silahla tehdit suçundan da yazılı biçimde hüküm kurulması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 19.10.2023 tarih ve 110129 sayı ile; "...CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen ve yukarıda niteliği açıklanan kararlar 'hüküm' niteliğinde olmadığından, CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca 'itiraz' yasa yoluna tabi olup, belirtilen 22.01.2013 tarihli CGK kararında da vurgulandığı üzere 'itiraz' yasa yolunda itiraz merciince esasa girilmek suretiyle suç vasfı yönünden değerlendirme yapılabilmesi de mümkündür. Dolayısıyla, sanık hakkında CMK'nun 231/5. maddesi uyarınca 'tehdit' suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen kararın 'itiraz' kanun yolu incelemesinde halli gerektiği açıktır.

Bu durumda, söz konusu tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, mükerrer cezanın önüne geçilebilmesi bakımından kanun yararına bozmaya konu ettirilerek birlikte değerlendirilip tek hüküm kurulması gerekirken, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın doğrudan temyiz incelemesine konu edilerek yazılı şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 20.11.2023 tarih ve 19490-14357 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının Özel Dairece incelenmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.01.2019 tarih ve 115-23 sayı ile; olay günü parkta bira içmekte olan sanık ... inceleme dışı sanık ...’in oradan geçmekte olan mağdurları yanlarına çağırdıkları, sanığın, mağdurlardan para istediği, mağdurların para vermeyeceklerini söylemeleri üzerine de belinden silah çıkartarak; "Üzerinizi arayacağız!" dediği ve üzerlerindeki 20 TL'yi zorla aldıkları iddiası ile sanığın nitelikli yağma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Diyarbakır 12. Ağır Ceza Mahkemesince 11.09.2019 tarih ve 26-324 sayı ile; sanığın, mağdur ...’e yönelik nitelikli yağma suçundan TCK'nın 149/1-a-c-h ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; mağdur ...’e karşı ise gönüllü vazgeçme nedeniyle eyleminin tehdit suçunu oluşturacağından bahisle aynı Kanun'un 106/2-a-c ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz edilmeksizin 19.09.2019 tarihinde kesinleştiği,

Nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 17.10.2019 tarih ve 33-31 sayı ile; TCK’nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,

Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.09.2023 tarih ve 1173-12184 sayı ile;

"Sanık ... hakkında silahla tehdit suçundan hükmedilen 11.09.2019 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının da temyiz incelemesi kapsamına alınması gerektiğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kaldırılarak yapılan incelemede;

...

A. Nitelikli Yağma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan İncelemede;

1- Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin başkan ve üyelerinin isim ve soyisimlerinin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması, kanuna aykırı ise de, yerinde eklenilerek düzeltilmesi mümkün görülmekle, anılan husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2. Sanık müdafiinin diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın mağdurdan silah doğrultarak tehdit ile 20,00 TL tutarında para almış olması karşısında; suç tarihi itibariyle mağdurdan alınan paranın satın alma gücü ve günün ekonomik koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde, malın değerinin azlığı nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle indirim yapılması hususunun gözetilmemesi,

B. Silahla Tehdit Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan İncelemede;

Sanığın olay tarihinde mağdurlar ... ve ...'e silah doğrulttuktan sonra sadece mağdur ...'in 20,00 TL parasını aldığı, diğer mağdurun üzerinin aranmadığı, mağdur ...'e bu şekilde silah doğrultması şeklindeki eyleminin arkadaşı olan mağdur ...'in üzerinin aranmasına ve para alınmasına karşı koymasını engellemek niteliğinde olduğu ve eylemin bir bütün olarak tek bir yağma suçunu oluşturduğu ve ayrıca silahla tehdit suçunu oluşturmadığı gözetilmeden, ayrıca silahla tehdit suçundan da yazılı biçimde hüküm kurulması," isabetsizliklerinden, nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile tehdit suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle CMK'nın 231. maddesine eklenen 5 ilâ 14. fıkralarla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilerek denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmüdür. İkinci karar ise bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK'nın 223. maddesi uyarınca düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise CMK'nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hüküm açıklanacak, ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu, açıkça itiraz olarak belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "...İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak uygulanmış ise de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi şeklindeki uygulama, ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır.

İtiraz mercii, sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme değil, sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin, sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin, kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde itiraz mercii, sanığa yüklenen fiili kasten yaralama suçu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi-Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s. 54-55; Cumhur Şahin-Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C. 2, s. 159-161, 203).

Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiği kabul edilmiş, 17.02.2022 tarihli ve 90-98 sayılı kararıyla da aynı uygulama devam ettirilerek itiraz merciince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlâl edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz merciinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararına da değinmek gerekmektedir. CMK'nın 231. maddesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği hükmünü ihtiva eden 12. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenmesi üzerine Anayasa Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının ve bu kurumun işleyişinin birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi nedeniyle itiraz konusu fıkranın Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi neticesinde; CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kuralın, bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde ve temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmediği, bu durumun temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal ettiği ve etkili başvuru hakkıyla bağdaşmadığı gerekçeleriyle Anayasa'nın 40. maddesine aykırı görerek iptal edilmiştir.

Karar tarihinden sonra 05.04.2023 tarihinde yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrası; "İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir." şeklinde, 12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Ceza Muhakamesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile de; "272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir." şeklinde değiştirilmiştir.

Bilindiği üzere, usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmadıkça hemen ve derhal uygulanma ilkesidir. Anılan ilke uyarınca usul işlemleri yapıldıkları sırada yürürlükte olan muhakeme kanunu hükümlerine tâbi olacaktır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler. O hâlde ceza yargılaması sırasında, kanunlarda değişiklik yapılması veyahut dayanılan bir usul kuralına ilişkin kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hâlinde, yeni kanun veya iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü, devam etmekte olan işlemlere uygulanmalıdır. Ancak 5320 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen bu durum önceki kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde o kanuna uygun olarak gerçekleştirilen işlemlerin geçersizliği neticesini doğurmayacağı gibi, yenilenmesini de gerektirmeyecektir.

Öte yandan, yargılama sistemimizde temyiz kanun yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise CMK’nın 223. maddesinde sınırlı olarak; "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı" şeklinde sayılmış olup hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bunlar arasında yer almadığından hüküm niteliğinde de değildir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm de bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde varlık kazanacağından ve ancak bu durumda CMK'nın 223. maddeleri uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağı bulunmamaktadır.

Ceza yargılamasında yasa yolu, tarafların istemlerine göre değil, yasanın sistematiği ve normları dikkate alınarak belirlenmelidir. Karar tarihinde CMK'da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolu hiçbir istisnaya yer vermeksizin açıkça itiraz olarak belirtilmiş olmakla, Kanun'un öngörmediği bir istisnayı yargı kararları ile oluşturmak, suçun niteliği veya sübuta yönelik başvuruların, kanun yolunu temyiz olarak değiştireceğini kabul etmek olanaksızdır.

B. Hukuki Değerlendirme

Sanık hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yapılan temyiz incelemesi sırasında sanık hakkında tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki eylem ile incelemeye konu eylemin bir bütün hâlinde tek bir yağma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının da bozulduğu anlaşılan dosyada; temyiz yoluna yalnızca hükümler için başvurulabilmesi, hükümlerin de CMK’nın 223. maddesinde; "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları" şeklinde sınırlı olarak sayılması, karar tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolunun hiçbir istisnaya yer verilmeksizin itiraz olarak belirtilmesi Kanun’un öngörmediği bir istisnayı yargı kararları ile oluşturmanın mümkün olmaması, ayrıca Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla önceki uygulamalardan vazgeçilerek itiraz merciinin sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini değil bunun yanında suçun vasfının doğru belirlenip belirlenmediğini de inceleyebileceğinin kabul edilmesi karşısında, itiraza konu dosya kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolunun itiraz olduğu, vasfa yönelik temyiz talebinde bulunulsa dahi bu hususların Özel Dairece incelenemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Gerçek içtimanın istisnalarından biri olan bileşik suçta; suçun alt bileşenlerinin hatalı bir biçimde ayrı ayrı değerlendirilip bileşen suçlardan herhangi birisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, bu karar itirazı kabildir, düşüncesiyle temyiz denetimi dışında bırakılmamalıdır.

Nitekim Dairemiz, yağma suçunda tehdit, yaralama ve/veya konut dokunulmazlığını bozma suçları ile hırsızlık suçu birlikte yağma suçunu oluşturduğu hâlde yanlış nitelendirmeyle, hırsızlıktan temyizi kâbil bir mahkûmiyet hükmü kurup, diğer suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapmaktadır (Örn; Y. 13. CD’nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararında olduğu gibi ...).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.05.1983 günlü ve 65/119 Esas -karar, 02.05.1994 günlü ve 97-126 Esas-karar sayılı ve CGK 2011/370 E., 2011/302 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemek için hüküm tarihindeki yasal düzenlemelerin dikkate alınması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih ve 2013/15-509 E. 2014/170 K. sayılı ilâmlarında ve yine CGK 27/12/2011 tarih 370 E. 302 K., ve yine CGK 06.12.2011 tarih 185 E. 249 K. Sayılı kararları başta olmak üzere pekçok kararında da gösterildiği üzere; miktar itibarıyla kesin nitelikteki hükümlerin, kesinlik sınırını aşar nitelikle yaptırım öngörmesi hâlinde suç vasfına yönelik temyiz üzerine, temyiz incelemesine konu olabileceklerine işaret edilmiştir.

Kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermesi ya da isnat edilen eylemin başka bir suça dönüşmesi olasılığının bulunması hâlinde temyiz edilebilirlik niteliği kazanacaktır (CGK 2011/370 E., 2011/302 K.).

1412 sayılı CMUK’nun 315. maddesinde, temyiz talebinin kabule değer olup olmadığı ön incelemesinin ilk derece mahkemesince yapılması öngörüldüğü hâlde, 317. madde ile aynı incelemenin Yargıtay'ca da yapılması hüküm altına alınmıştır.

Buna göre temyiz başvurusunda bulunulması hâlinde hükmü veren mahkemece öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda da temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı ve başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir.

Mahkemece temyiz isteğinin kabul edilebilir bulunması hâlinde herhangi bir karar verilmeden aynı Kanun'un 316. maddesi uyarınca tebligat işlemleri tamamlandıktan sonra dosya temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilecektir.

Temyiz başvurusunun kanuni süre geçtikten sonra yapılması ya da kararın temyiz edilebilir nitelikte bulunmaması veya başvuruda bulunanın temyiz etme hak ve yetkisinin olmaması hâlinde ise ilgili Dairece temyiz talebi 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 317. maddesi uyarınca reddedilecek, temyiz talebinin reddi nedenlerinin bulunmaması durumunda da esas yönünden temyiz incelemesi yapılacaktır.

Dosyanın, hükmü temyiz olunan mahkemece verilen temyiz isteminin reddi kararına karşı yapılan başvuru üzerine yollanması hâlinde de Yargıtay tarafından; ret kararı usul ve kanuna uygun bulunursa temyizin reddi kararının onanmasına karar verilip dosya mahkemesine geri gönderilecek, ret kararının usul ve kanuna aykırı olduğu tespit edilirse, bu karar kaldırılıp hüküm esastan incelenecektir. Diğer bir anlatımla, temyiz başvurusunun kabul edilebilirliği belirlendikten sonra Yargıtayca yapılacak inceleme ilk derece mahkemesince verilen hükmün esasına yönelik olacaktır. Dolayısıyla, hükmedilen sonuç adli para cezasının miktarı itibarıyla kesin nitelikte bulunan yerel mahkeme hükmüne karşı suç vasfına yönelik olarak yapılan temyiz talebinin Yargıtay ilgili Dairesince kabul edilerek, hükmün temyizen incelenebilir olduğunun belirlenmesinden sonra, hükmün esası incelenerek bir karar verilecek, temyizen incelenebilir olduğu kabul edildikten sonra artık hükmün kesin nitelikte olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun'un 317. maddesi uyarınca reddine karar verilemeyecektir.

Bütün bu aşamalar geçildikten sonra ise;

Hükmün temyizen incelenmesine geçildikten sonra usul ve kanuna uygun bulunması hâlinde onanması, hukuka aykırılık belirlenmesi hâlinde bozulması ya da 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinde yazılı şartların bulunması durumunda ise düzeltilerek onanması, başka bir anlatımla esasa ilişkin bir karar verilmesi gerekir.

Anayasamızın 141. maddesine göre 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.'

AİHS’in 6. maddesinin 1. fıkrasına göre 'Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.'

Cezayı gerektiren bir eylemin, davada belirli bir usul çerçevesinde değerlendirilerek sonuçlandırılması gerekir. Bunun için davanın başlaması ile sona ermesi arasındaki sürecin makul bir süre içerisinde gerçekleşmesi gerekir.

HAGB'nin başka bir yolla ve daha sonra incelenebilir veya başka yollar (itiraz) bitirilmesinden sonra değerlendirilmesi gerekir yönündeki iddialarda mümkün olan en hızlı ve en ucuz şekilde yargılama yapma ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca zaman kaybına neden olacaktır. Zaman kaybıda hem adil yargılama hem de makul sürede sonlandırma ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.

5271 Sayılı CMK 231. maddesi düzenlemesi incelendiğinde ilk başta HAGB denetimini sadece şekil denetimine tabi tutup Ağır Ceza Mahkemelerine bırakmış iken 2023 tarihinde yapılan değişiklikle usul ve esas denetimi yapılacağı hususunu düzenlemiştir. Daha sonra ise son değişiklik ile hem olağan kanun yolu denetimi gibi denetim yapılması hem de esas ve usulün birlikte değerlendirilmesi yönünde değişiklik yapılmıştır.

Söz konusu CMK 231. maddesinin 12. fıkrası; '(Değişik:2/3/2024-7499/15 md.) 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir...' şeklinde düzenleme yapılmış ve doğrudan olağan kanun yolu kapsamına dahil edilmiştir.

Tarihsel ve gai yorumlar yoluyla denetlendiğinde HAGB'nin de denetlenebileceği açıktır.

Yargıtay yerleşik uygulamaları dikkate alındığında bir hüküm kesin bile olsa eğer suçun vasıf ve niteliğiyle temyiz içeriği gerektiriyorsa (kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermesi ya da isnat edilen eylemin başka bir suça dönüşmesi olasılığının bulunması halinde) kesin nitelikteki kararlar kaldırılıp esastan inceleme yapılabileceği duraksamasız kabul edilmektedir.

Hâl böyle olunca yani kesin hükmün bile rahatlıkla kaldırılıp incelenebileceğinin kabul edildiği ortamda kesin nitelikte olmayan hatta bir hüküm bile sayılmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kaldırılamayacağının kabul edilmesi söz konusu olmayacaktır.

Mahkemeler tarafından zaman zaman bileşik suç olan yağma bileşenlerine bölünmekte hukuken mümkün olmamasına rağmen bileşenlerine ayrılmakta cebir veya tehditten (TCK 149/2. maddesinde belirtilen istisna haricinde) ayrıca ceza verilmekte veya HAGB uygulaması yapılmaktadır. Verilen bu kararların çoğu da kesin nitelikte olmaktadır.

Yani tek bir yağma suçu hukuken mümkün olmamasına rağmen hem yağma hem de bileşenleri olan cebir veya tehdit suçundan ayrı ayrı hüküm kurulmasına neden olmaktadır. Bu da sanıkların mağduriyetine neden olmakta aynı suçtan fiilen mükerrer cezalandırılmasına neden olmaktadır.

Bu nedenlerle 6. CD sadece yağma suçundan hüküm kurmak gerekirken yağma suçunun unsuru olan ve yağma suçunun içinde değerlendirilmesi gerekip ayrıca hüküm kurulmaması gereken ancak mahkeme tarafından bölünerek ceza miktarı itibariyle kesin hüküm niteliğinde verilen veya HAGB uygulanan durumlar getirtilip, sanığın aleyhine durum yaratmaması için her iki kararlar da kaldırılarak birlikte değerlendirme yapma yönündeki kararları isabetlidir. Her ne kadar her birinin kanun yolu farklı olduğu düşünülebilir ise de olağan kanun yolu ile denetleme imkânı varken olağanüstü kanun yollarına başvurulamayacağı o durumun yargılamanın uzaması ve ek masraflara neden olabileceği ve Anayasa'nın ilgili hükümlerine de aykırılık oluşturabileceği düşüncesiyle CGK'nın emsal kararları da baz alınarak birlikte değerlendirme yapılmaktadır. Bu durum hem usul ekonomisine hem mükerrer yargılama ve cezalandırma yapma yasağına uygunluk arz etmektedir. Söz konusu uygulama Yargıtay CGK'nın yerleşik içtihatlarıyla da uyum içerisindedir.

13. CD’nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararı; '...5237 sayılı TCK’nın 86, 106/1. ve 116/1. maddelerinde düzenlenen müessir fiil, tehdit ve konut dokunulmazlığının ihlali suçları suça sürüklenen çocuğun işlediği sabit görülen yağma suçunun unsuru ve nitelik hali olduğundan, eylemin parçalanmayacağı ve aynı eylemin bir kısmı için hükmün açıklanmasının geri bırakılması diğer kısmı için mahkumiyet kararı verilemeyeceği görülerek; sanık hakkında TCK’nın 86, 106. ve 116. maddelerine ilişkin verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kaldırılarak yapılan incelemede...'

6 CD 2022/3894 E., 2023/ 9023 K.; '...Gerçek içtimanın istisnalarından biri olan bileşik suçta; suçun alt bileşenlerinin hatalı bir biçimde ayrı ayrı değerlendirilip bileşen suçlardan herhangi birisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, bu karar itirazı kabildir, düşüncesiyle temyiz denetimi dışında bırakılmamalıdır. Nitekim Dairemiz, yağma suçunda tehdit, yaralama ve/veya konut dokunulmazlığını bozma suçları ile hırsızlık suçu birlikte yağma suçunu oluşturduğu hâlde yanlış nitelendirmeyle, hırsızlıktan temyizi kâbil bir mahkûmiyet hükmü kurup, diğer suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapmaktadır. ((Örn; Y. 13. CD’nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararında olduğu gibi ... Aynı yönde 13. CD 2019/9193 E., 2020/629 K.; 13. CD 2019/11827 E., 2020/2726 K.; 6. CD 2021/3635 E., 2022/131 K.; 6. CD 2021/14360 E., 2022/9030 K., 6. CD 2022/3894 E., sayılı ilamları)

Bu nedenle Diyarbakır 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2019 gün ve 2019/26 Esas, 2019/324 Karar sayılı kararı ile sanığın eylemlerinin nitelikli yağma ve birden fazla kişi tarafından birlikte silahla tehdit suçlarını oluşturduğu ve sanık hakkında nitelikli yağma suçundan 10 yıl hapis cezası, birden fazla kişi tarafından birlikte silahla tehdit suçundan 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir;

Bu nedenle somut olayda; sanığın mağdur ...'e yönelik birden fazla kişi tarafından birlikte silahla tehdit eyleminin mağdur ...'in arkadaşı olan diğer mağdur ...'in üzerinin aranmasına ve para alınmasına karşı koymasını engellemek niteliğinde olduğu ve eylemin bir bütün olarak tek bir yağma suçunu oluşturması nedeniyle sanık hakkında Diyarbakır 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2019 gün ve 2019/26 Esas, 2019/324 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/2-a-c maddeleri uyarınca birden fazla kişi tarafından birlikte silahla tehdit suçundan 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ve hükmün açıklanmasını geri bırakılmasına kararının kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapılması gerektiği gözetilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmemiş olduğundan itirazın reddi gerekirken kabulü yönünde görüş bildiren çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 11.09.2023 tarihli ve 1173-12184 sayılı bozma kararının, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.