Esas No: 2019/178
Karar No: 2019/711
Karar Tarihi: 19.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/178 E.  ,  2019/711 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 269-502

Sanık ...'ün 5607 sayılı Kanun'un 3/18, TCK'nın 62/1, 52, 53/1 ve 54/4. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Tatvan 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2013 tarihli ve 269-502 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 26.02.2019 tarih ve 1586-4829 sayı ile TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...; "Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkânının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi hâlinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, cezanın ertelenmesi, ...G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkânına kavuşacaktır.

Yakalanan kaçak sigara toplam 48 kartondur.

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.

TCK'nın 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir,

Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hâkim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hâkimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.

Özellikle teknik yanı da olan gümrük kaçakçılığı suçunda zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünülebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.

Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir. (CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanamaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yöneliktir)

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği hâlde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebileceği hiç bir değer de dosya içinde görünmemektedir.

Belirttiğim sebeplerle, idareden gümrüklenmiş değerlerle ilgili KEMT varakası temin edilip, bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan Yerel Mahkeme hükmünün onanması görüşüne katılmıyorum.",

Daire Üyesi Dr. İ. Baştürk; "Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kuralının uygulanma şartlarının belirlenmesidir. Karşı oyumuzun odak noktasını ise; maddede yer verilen 'eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğine ilişkin hakkının sanığa öğretilmesi gerekip gerekmediği' hususu oluşturmaktadır.

Anılan norma göre 'Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan (gümrük kaçakçılığı) suçlar(ın)dan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.'

1. Etkin pişmanlık kurumu

Söz edilen düzenleme ile gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin olarak etkin pişmanlık (faal nedamet) kurumunun uygulanması ilkesi benimsenmiştir. Bilindiği üzere etkin pişmanlık kurumu, suç yolunu (iter criminis) tamamlamış olan failin cezasından indirim yapılmasını ya da cezanın kaldırılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliği taşımaktadır (Akbulut, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 498). Gerçekten, bir fiille zararlı neticenin sebebi olmak ile fiili yapıp neticeyi engellemek aynı değerde şeyler değildir; pişman olunmuş ve bir zarar önlenmiş ise bunun insan ve toplum vicdanında yaratacağı tehlike ve endişenin derecesi aynı olamaz (Soyaslan, Doğan: Teşebbüs Suçu, Kazancı Kitap, Ankara 1994, s. 150). Kuşkusuz faal nedamette gerçek bir vazgeçme, gönüllü vazgeçmeye oranla daha yoğun bir pişmanlık vardır (Bayraktar, Köksal: Faal Nedamet, İÜHFM, 1968, C. XXXIII, S. 3-4, s. 125).

Suç yolunu tamamlayan ancak neticeyi engellemeye yönelen fail hakkında böyle bir indirim yapılmasının veya cezanın tamamıyla kaldırılmasının amacının suçlulukla mücadele olduğu kuşkusuzdur. Kanun koyucu belirli suç tipleri için etkin pişmanlık kuralını benimsemek suretiyle tamamlanmış suçlar yönünden dahi belirli hareketleri yapan failler hakkında lehe hükümler getirerek bir anlamda bazı durumlarda ceza politikasını sıkılaştırmaktan vazgeçmektedir. Böylelikle suç oluşturan fiilin neticesinin giderilmesi yolunda aktif olarak çaba gösteren fail bir anlamda ödüllendirilmektedir. Suçun tamamlanmasından sonra pişmanlık ve tehlikesizlik ifade eden davranışları ortaya koyan; sosyal zararı azaltan failin bir anlamda mükafatlandırılması suç politikasının da bir gereğidir (Soyaslan, s. 151). Ezcümle, etkin pişmanlık gösteren failin hiç cezalandırılmaması veya daha az cezalandırılması suretiyle faili toplumla bütünleştirme ve toplum içinde iyileştirme yolunda da bir adım daha atılmış olmaktadır. Söz edilen politikaların zararı gidermeyi teşvik edici yanıyla modern ceza hukukunun benimsediği onarıcı adalet düşüncesine de dayandığına kuşku yoktur.

2. Etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartları

Uyuşmazlık konumuzun özünü; söz edilen düzenlemedeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanmanın şartı (unsuru) olarak yer verilen '…soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemek' davranışının fail tarafından nasıl yerine getirileceğinin belirlenmesi hususu oluşturmaktadır.

Bu bağlamda konuyu iki ayrı aşamada irdeleyeceğiz:

İlk olarak, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri yani etkin pişmanlıktan yararlanma şartı olan ödeme tutarı nasıl hesaplanacaktır? Failin bu tutarı kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün müdür?

İkinci olarak, ilk soruya verilecek cevap çerçevesinde (eğer fail bu tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda değilse) -ikinci soruya geçilerek- belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir?

2.1. Eşyanın gümrüklenmiş değerinin (zarar tutarının) belirlenmesi nasıl olmalıdır?

5607 sayılı Kanun’a göre etkin pişmanlık için gerekli davranış; 'suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi' şeklindedir.

Peki, eşyanın gümrüklenmiş değeri nasıl belirlenecektir?

5607 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde 'gümrüklenmiş değer: Uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade eder' kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla söz edilen CIF veya FOB değer ile bunların üzerine ilave edilecek gümrük vergilerinin toplamının (yani gümrüklenmiş değerin) belirlenmesinin teknik nitelikte bir hesaplamayı gerektirdiği hususu Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) ve Anayasa Mahkemesinin (AYM) kararlarıyla da yerleşmiştir, şöyle ki;

a) Ceza Genel Kurulu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma şartlarından olan zararın giderilmesi unsuruna ilişkin bir kararında bu konuya şöyle işaret etmiştir:

'…kaçakçılık suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CİF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve ödeme iradesini ortaya koyarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir' (CGK, 21.06.2011 gün ve 135-140 sayılı kararı).

b) Anayasa Mahkemesi 4926 sayılı (mülga) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 34/son maddesini '… uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır' gerekçesiyle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709).

AYM’nin anılan kararından hareketle, gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin soruşturmalarda Gümrük İdaresi tarafından düzenlenen ve eşyanın gümrüklenmiş değerini gösteren Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası (KEMT) davanın tarafı olan İdarece düzenlenmiş bir belge olup burada yer alan hesaplama da davanın tarafı İdarece yapılmıştır. Bu itibarla gümrüklenmiş değerin de bu belgede gösterildiği ve şüphelinin dosya içinden bu belgeye bakarak ödemesi gerekli tutarı öğrenebileceği şeklindeki düşünce kabul edilemez. Çünkü davanın tarafı olan 'idarece düzenlenen belgeyi ödeme tutarına esas almak' şeklindeki bir uygulama muhakemede tarafların birisine üstünlük tanımak anlamına gelebilecek ve çelişmeli muhakeme ile silahların eşitliği ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.

Ara sonuç

-5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartı olan 'eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın ödenmesi' için öncelikle bu tutarın belirlenmesi ve şüpheli tarafından bilinmesi gereklidir. Ezcümle, bu tutarın belirlenmesi Ceza Genel Kurulunun söz edilen yerleşik içtihadı ile AYM’nin kararında da açıklandığı üzere teknik bir hesaplama ve dolayısıyla uzmanlık gerektirmektedir. Kuşkusuz gümrüklenmiş değerin hesabı, davanın tarafı olan Gümrük İdaresinin KEMT ile bildirdiği gümrüklenmiş değer tutarı dışında bağımsız ve tarafsız bir uzman (bilirkişi) tarafından belirlenen bir tutar olmalıdır.

-Gerekçeleriyle ortaya konulduğu üzere hesaplanması bile uzmanlık gerektiren gümrüklenmiş değer tutarını -eğer soruşturma dosyasında şüphelinin savunması alınmadan ve/veya kamu davası açılmadan önce bağımsız uzmanca yapılmış bir belirleme yoksa- şüphelinin kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün değildir. Öz olarak, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına da esas alınacak olan eşyanın gümrüklenmiş değer tutarı soruşturma evresinde mutlaka bilirkişiye hesaplattırılmalı ve dolayısıyla hazırlık soruşturması evrakı içinde buna dair belge mevcut bulunmalıdır.

Şimdi, birinci soruya (2.1. nolu başlıktaki) verilecek cevabımız 'fail etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda değildir' şeklinde olmakla; 'belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir' şeklindeki ikinci sorumuzun cevabını bulmaya yöneleceğiz:

2.2. Bilirkişi tarafından belirlenecek gümrüklenmiş değer tutarını gidermesinin faile hukuki sonuçlarıyla birlikte bildirilmesi gerekli midir?

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer verilen etkin pişmanlık hükmü cezadan indirim yapılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliğindedir. Anılan norm doğrudan suç ve cezayı belirleyen bir norm mahiyetinde olmadığından 'kanunu bilmemek mazeret sayılmaz' ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecektir. Dolayısıyla cezadan yarı oranında indirim sağlayabilecek ve suç tipinde öngörülen yaptırımın alt sınırının üç yıl hapis cezasından başladığı nazara alındığında bu indirimle cezanın 1 yıl 6 ay hapis cezasına inebileceği ve bu indirimle bağlantılı olarak TCK’nın 51, CMK’nın 231. maddelerinin uygulanma şartlarının oluşabileceği gözetildiğinde böylesine önemli hukuki sonuçlar doğuran bir hakkın varlığından şüphelinin bilgilendirilmemesinin mazereti olamayacaktır. Bu anlamda öncelikle sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü ilkesel boyutuyla irdelenecek, akabinde ise Anayasa’da ve CMK’da bu yükümlülüğe (birey yönünden hakka) dair pozitif normlar ayrıntılı olarak irdelenecektir:

2.2.1. Sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü

Suç şüphesi altında bulunan kişiye İHAS’nin 6/3-a maddesi kapsamında neyin bildirilmesi gerektiği, sorgusu sırasında neyi öğrendiğine ve davanın diğer şartlarına bağlı olduğu gibi; bu normdaki 'ayrıntılı olarak' ifadesi açıkça göstermektedir ki, kişiye verilmesi gerekli bilgi yakalama sebepleri hakkında verilen bilgiye nazaran 'daha belirli ve daha ayrıntılı' olmalıdır (Harris, David/ O’Boyle, Michael/ Bates, Ed/ Buckley, Carla/ Warbrick, Colin/ Kilkelly, Ursula/ Cumper, Peter/ Arai, Yutaka/ Lardy, Heather: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çevirmenler: Bingöllü Kılcı, Mehveş/ Karan, Ulaş) Avrupa Konseyi 2013, s. 311).

Hukuk sisteminde bir süjeye tanınan hak diğer süje yönünden bir yükümlülük teşkil etmektedir. Bu itibarla suç şüphesi altında bulunan bireyin etkin pişmanlık hükmünden yararlanma hakkının etkin şekilde işletilmesi yani bu hakkı kullanmaya elverişli bir iklimin oluşturulması muhakeme süjeleri yönünden bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ilkelerden hareketle, İHAS’nin 6/3-a maddesindeki 'ayrıntılı olarak hakların bildirilmesi' kuralı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının -tabii ki ödenmesi gereken gümrüklenmiş değerin iki katı tutarın usulünce belirlenmesiyle birlikte- kişiye bildirilmesinin, öğretilmesinin sanığa isnadın bildirilmesi, dolayısıyla savunma hakkı kapsamına dahil olan bir yükümlülük olduğu kuşkusuzdur.

AİHS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi zorunluluğu kapsamında adli mercilerin muhakemede 'şüpheli ve sanığa haklarını öğretme yükümlülüğü' bulunmaktadır. Bireye bu hakkın tanınmasının sebebi ceza muhakemesinin geçtiği tarihsel süreç içinde güçlü olan devlet karşısında zayıf olan ve korunmaya her daim muhtaç olan suç şüphesi altındaki bireyin himaye edilmesi düşüncesidir. Merkezinde en yüce değer olan insanın bulunduğu ceza muhakemesi hukuku ancak böylelikle insan haklarının güvencesi olma amacına ulaşabilecek ve 'demokratik' olarak nitelendirilebilecektir.

Hakları öğretme yükümlülüğü kapsamında adli mercilerin suç şüphesi altında bulunan kişiye samimi davranması, onu tuzağa düşürmekten kaçınması, ona samimi davranması zorunludur. Bu bağlamda, bireye haklarının sadece şeklen bildirilmesi; sözde hatırlatmalar yapılması yeterli değildir. Hakların 'öğretilmesi' yükümlülüğü bireyi gerçekten aydınlatma amacına yönelmeli; yürütülen muhakeme işlemi tarafa tüm hukuki sonuçları ile birlikte açıklanmalıdır. Sadece matbu olarak düzenlenmiş bir belgenin kişiye imzalatılması veya kanun maddesindeki hakların kendisine okunması bireyi aydınlatma ya da ona haklarını öğretme amacını yerine getirmiş olarak kabul edilmemelidir. Her eylem ve işlemine hukuku hakim kılan; hukuka aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan hukuk devletinin hiçbir vatandaşından böyle bir hakkı esirgememesi gerektiği kanaatindeyiz.

2.2.2. Anayasamızda hakların öğretilmesi yükümlülüğüne ilişkin normlar

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, 'laik ve sosyal bir hukuk devleti' olarak nitelendirilmiştir.

AYM’nin bir kararında da haklı olarak vurgulandığı üzere: 'Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.' (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmî Gazete, 30.12.2008-2709).

Bu bağlamda temel normlara dönecek olursak;

2.2.2.1. Anayasanın 'hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesi

'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' ilkesiyle adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır (AY md. 36). Bilindiği üzere İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 6. maddesiyle de güvence altına alınan adil yargılanma (fair trial-dürüst muhakeme) hakkı Sözleşme ile güvenceye altına alınan haklar içinde Strasbourg Mahkemesinin içtihatları ile en yoğun şekilde genişleyen ve bu bağlamda özel bir anlam ve değer kazanan bir temel haktır. Gerçekten, Sözleşmenin 6/1. maddesinde düzenlenen 'adil yargılanma hakkı' yeni hakların Sözleşme’ye ilave edilmesi için verimli bir temel oluşturmuştur (Harris ve diğerleri, s. 333).

Hukuk devletinin muhakemede hak ve özgürlükleri koruyup güçlendirmesi, muhakemenin tüm alanlarına temel hakların yerleşmesini, hakim olmasını sağlaması, özgürlükleri güçlendirici, hakların kullanılmasını teşvik edip kolaylaştırıcı bir rol üstlenmesi hayati önem arz etmektedir. Bu bağlamda adil yargılanma/dürüst muhakeme hakkının gerçekleştiği bir muhakemeden söz edebilmek için sanığa hakları öğretme yükümlülüğünün yerine getirilmesinin yargılamanın vazgeçilmez bir unsuru olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

2.2.2.2. Anayasanın 'temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesi

Anayasa’nın 'temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesine 2001 yılında eklenen 2. fıkra ile 'Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır' kuralı getirilmiştir. Lafzi yorumla bu normun sadece kanun yolu başvurularına ilişkin bir anayasal güvence olduğu yani Devlet yönünden kişiye sadece belirli haklarını öğretme yükümlülüğü getirildiği düşünülebilir. Ancak Anayasa’da yapılan bu değişikliğin amacı Gerekçede daha geniş biçimde; 'Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması…, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi…' şeklinde ifade edilmiştir. (https://acikerisim.tbmm.gov.tr/xmlui/bitstream/handle/11543/1169/ 200901027.pdfsequence=1&isAllowed=y).

Ülkemizde maalesef dağınık olan mevzuat karşısında bazı durumlarda hak arama özgürlüğünün kullanımının tehlikeye düşme ihtimali bulunmaktadır. İşte bu ihtiyacı gören anayasa koyucu kanun yolu başvurularından söz ederek hak arama özgürlüğünü güvence altına alan böyle bir norm vazetmiştir. Sadece kanun yollarına ilişkin olarak getirildiği düşünülebilecek olan bu normun maddenin kenar başlığının 'temel hak ve hürriyetlerin korunması' olduğu göz önüne alındığında, muhakemenin tüm evrelerinde uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Temel hak ve özgürlüklerin geniş yorumlanmasının asıl olduğu nazara alındığında Anayasa’nın 40/2. maddesi ile getirilen 'Devletin işlemlerinde kişiye haklarını öğretmesi yükümlülüğünü' ceza muhakemesinin tüm evrelerinde suç şüphesi altındaki kişiye uygulamak mümkündür. Temel hak ve özgürlüklerin kullanma alanını genişletici nitelikteki böyle bir yorumun temel hak ve özgürlüklerin korunmasının güvencesi olan Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olacağı gibi hukuk devleti ilkesine ve demokratik bir ceza hukukunun gereklerine de uygun düşeceğine kuşku bulunmamaktadır.

2.2.3. Ceza Muhakemesi Kanununda hakların öğretilmesi yükümlülüğüne ilişkin 'bazı' normlar

Bu konuda ilk olarak yakalama koruma tedbirine ilişkin norm önem taşımaktadır: CMK’nın 'Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler' başlıklı 90. maddesinin 4. fıkrasında; 'Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir' kuralı yer almaktadır. Bu norm, yakalanan kişiye haklarını öğretme yükümlülüğünden başka bir şey değildir. Şüpheliye yapılacak bu bildirim onu aydınlatmaya ve haklarını öğretmeye yönelik olmalıdır.

İkinci olarak; CMK’nın 147/1-b maddesindeki '…yüklenen suç anlatılır' ve 147/1-f maddesindeki '…lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır' şeklinde ifade edilen soruşturma makamları yönünden emredici nitelikteki normlara dikkat çekmek istiyoruz.

CMK’da yer verilen bu normlar, suç şüphesi altında bulunan kişiye haklarının öğretilmesi yükümlülüğünden açıkça söz etmektedir. Yani muhakemede suç şüphesi altındaki kişiye yüklenen suç tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte açıkça anlatılmalıdır. Aynı şekilde lehine olan hususları ileri sürme imkanı da tanınmalıdır. Bu anlamda etkin pişmanlık gibi şüpheli lehine olan bir kurumdan yararlanma hakkının bulunduğu, bu kurumdan yararlanmanın şartları ve bu meyanda ödemesi gereken tutarın ne olduğu kişiye açıkça, ayrıntılı olarak ve hukuki sonuçlarıyla bildirilmelidir. Kişinin bu tutarı ödemek istediğini bildirmesi durumunda isteği halinde ona amaca uygun nispette makul bir süre de tanınmalıdır. Ancak, bu surette sanığın açık iradesinin belirlenmesinden sonra etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartını yerine getirip getirmediği değerlendirilebilecek ve böylelikle dava hakkaniyete uygun dinlenilmiş olacaktır. Kuşkusuz, gümrüklenmiş değer tutarı ile bunun ödenmesinin hukuki sonuçlarına dair haklarının bireye tam olarak öğretilmesi ve dolayısıyla etkin pişmanlık kurumundan yararlanmasına elverişli bir hukuki zemin, iklim oluşturulması ise, adil (dürüst) yargılanma hakkının gereğidir.

3.Hukuk devleti ilkesi ve adil (dürüst) yargılanma hakkı bağlamında yapılan tespitler

Yukarıda yer verdiğimiz değerlendirmeler sonucunda özetle, şu tespitlere ulaşmış bulunmaktayız:

a) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na aykırılık fiillerinden yürütülen soruşturmalarda 'failin etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda olduğu' konusu tartışmasızdır. Bu husus gerek CGK’nın içtihatlarıyla yerleşmiş; gerek AYM’nin 4926 sayılı (mülga) Kanun dönemindeki Gümrük İdaresinin girişeceği bir hesaplamanın muhakeme işlemlerine esas alınamayacağı gerekçesine dayanan iptal kararıyla açıkça ortaya çıkmıştır.

b ) O halde suç şüphesi altında bulunan kişiye adil (dürüst) yargılanma ilkesi gereği tüm hakları öğretilmelidir. Bu bağlamda muhakemeyi yürüten tüm süjeler, kişiye samimi davranmalı, onu hataya ve tuzağa düşürmekten özenle kaçınmalıdır. Kısacası, suç şüphesi altında bulunan bireye Devletin haklarını öğretme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük basit, şeklî, matbu bir bildirimden; adeta bir yasak savuşturmadan ibaret görülmemeli, işlevsel olarak ve önemi gözetilerek yerine getirilmelidir.

c) Yüksek Mahkememizin bazı içtihatlarında '…sanığın kamu zararını giderme iradesini ortaya koyması gerekliliği' ölçütü ortaya konulmuştur (Bkz. 7. Ceza Dairesi, 19/6/2017 tarih ve 2014/35740, 2017/5478 sayılı kararı). CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanması imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi yönünden içtihatlarla getirilen bu ölçüte başvurulmasının adil yargılanma hakkı ile sanığa haklarını öğretme yükümlülüğüne uygun düşmeyeceği kanaatindeyiz. Hukuk devletinde suç şüphesi altında bulunan ve zayıf durumda olan kişiye önce hakları öğretilmeli; sonrasında etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkını kullanmasını beklemelidir.

4. Dürüst bir muhakeme için bazı öneriler

Muhakemede adli merciler karşısında güçsüz olan, korunmaya muhtaç olan ve bu anlamda haklarla donatılan süjenin suç şüphesi altında bulunan birey olduğu tartışmasızdır. Muhakemede bireye hükmün açıklanmasının ertelenmesi veya etkin pişmanlık gibi onarıcı adalet anlayışının ürünü olan ve lehine olan kurumlardan yararlanma hakkının bulunduğu, bunlardan yararlanma şartları ve tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte öncelikle açıklanmak, hakları öğretilmek gerekir. Muhakeme süjelerinin kişiye haklarını öğretme yükümlülüklerini yerine getirmeyi adeta bir kenara bırakarak 'sanıkta pişmanlık iradesinin tezahürünü araması' anlamına gelebilecek bir anlayışı hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak güçtür. Haklarını bilmeyen, hakları öğretilmemiş ve en önemlisi adli merciler karşısında zayıf olan, suç şüphesi altında olan bireyin suç soruşturması sırasında serbest iradesinin ortaya çıkmasına elverişli bir iklim bulunduğundan söz etmek mümkün gözükmemektedir. Zaten suç şüphesi altında olan bireyin haklarla kuşatılmasının mantığı da budur. İşte bu sebeplerle suç şüphesi altında bulunan, an itibariyle zayıf ve kanun koruması altında olan kişiye haklarını usulünce öğretmeden o kişinin muhakemede etkin pişmanlık iradesini kendiliğinden ortaya çıkarmasını beklemenin dürüst muhakeme ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaştırmanın anlamsız olduğu düşüncesindeyiz.

Dürüst bir muhakemede izlenmesi gerekli usul şu olmalıdır: İHAS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi yükümlülüğü kapsamında kişiye lehine olan etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkı bulunduğunu, ödemesi gereken miktarla birlikte bildirip bunu ödeyip ödememenin hukuki sonuçları, maddi durumu elverişli değilse taksitle ödeme imkanı bulunduğu hususları açıkça hatırlatılarak, istenirse süre verilmeli ve açık iradesinin tespitinden sonra etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartlarının oluşup oluşmadığı belirlenmelidir (Krş. Baştürk, İhsan: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 345-346).

Kuşkusuz her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendirme, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürme amacına odaklanmış hukuk devleti, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan özenle kaçınmalı, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılmalıdır. Türk Ceza Kanunu’nun amacının suç işlenmesini önlemek yanında kişi hak ve özgürlüklerini de korumak olarak ifade edildiğine göre (TCK md. 1); muhakeme organları şüpheliye samimi davranarak ona tüm haklarını öğretmelidir.

Bu bağlamda şüpheliye etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bulunduğu hukuki sonuçlarıyla birlikte adli organlarca öğretilmelidir. Hukuk devletinde bireye haklarını öğretme yükümlülüğü getiren sayısız anayasal norm ve ceza muhakemesi normu bulunmaktadır. Kaldı ki böylesine insana değer veren, muhakemenin merkezine en yüce değer olarak insanı yerleştiren bir uygulamanın adli mercilere olan inancı daha da güçlendireceğine ve hukuk devleti ilkesinin özümsenmesine katkı sağlayacağına kuşkumuz bulunmamaktadır. Son söz olarak, suç şüphesi altında bulunan hiç kimseden bu kadarcık bir teminatı esirgemeye hukuk devletinde hakkımız olmadığını önemle vurgulamak isteriz.

5.Somut uyuşmazlıktaki tespitler ve sonuç

Somut uyuşmazlıkta gümrük kaçağı eşyanın değeri hiçbir şekilde belirlenmemiştir. Dava dosyası içinde KEMT varakası veya bilirkişi raporu gibi eşyanın gümrüklenmiş değerini gösteren hiçbir belge bulunmamaktadır. Dolayısıyla eşyanın gümrüklenmiş değerini bilmeyen, belirlenmesi uzmanlık gerektiren bu değeri bilemeyecek durumda olduğu muhakkak olan sanığa öncelikle eşyanın gümrüklenmiş değerinin adli makamlarca belirlenerek bildirilmesi ve etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkının bulunduğunun tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte anlatılması gereklidir. Belirtilen husus yerine getirilmeksizin eksik soruşturma ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle hüküm kurulması adil yargılanma hakkının da ihlali anlamına gelip hukuka aykırı olacaktır.

Anılan gerekçelerle temyiz davasına konu edilen hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.",

Düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.04.2019 tarih ve 393792 sayı ile;

"İtirazın konusu 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kuralının uygulanma şartlarının belirlenmesidir. İtirazımızın odak noktasını ise; maddede yer verilen 'eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı ödemesi hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğine ilişkin hakkının sanığa öğretilmesi gerekip gerekmediği' hususu oluşturmaktadır.

...Somut uyuşmazlıkta gümrük kaçağı eşyanın değeri hiçbir şekilde belirlenmemiştir. Dava dosyası içinde KEMT varakası veya bilirkişi raporu gibi eşyanın gümrüklenmiş değerini gösteren hiçbir belge bulunmamaktadır. Dolayısıyla eşyanın gümrüklenmiş değerini bilmeyen, belirlenmesi uzmanlık gerektiren bu değeri bilemeyecek durumda olduğu muhakkak olan sanığa öncelikle eşyanın gümrüklenmiş değerinin adli makamlarca belirlenerek bildirilmesi ve etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkının bulunduğunun tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte anlatılması gereklidir. Belirtilen husus yerine getirilmeksizin eksik soruşturma ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle hüküm kurulması adil yargılanma hakkının da ihlali anlamına gelip hukuka aykırı olacaktır.

Anılan gerekçelerle usul ve yasalara aykırı Yerel Mahkeme mahkûmiyet hükmünün bozulması..." gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih, 23643-6679 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçu bakımından aynı Kanun’un 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması hususunda eksik soruşturma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Tatvan İlçe Emniyet Müdürlüğü KOM Grup Amirliğince, yapılan istihbari çalışmalar neticesinde sanık ...'e ait ...Kuruyemiş isimli iş yerinde yüklü miktarda gümrük kaçağı sigara bulunduğu ve bu sigaraların elden çıkarılmaya çalışıldığı yönünde bilgiler elde edildiğinin, bu itibarla Cumhuriyet Caddesi No: 174/A adresinde faaliyet gösteren iş yerinde gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında arama yapılmasına, aramada suç unsuru elde edilmesi durumunda el konulmasına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine Cumhuriyet savcısınca 13.05.2013 tarihli yazılı arama ve el koyma emri verildiği,

Olay ve iş yeri arama tutanağına göre ise; 13.05.2013 tarihinde saat 19.40 sıralarında ...Kuruyemiş isimli iş yerine gidildiği, haklarında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ... ve ...'ın, iş yerinin yetkilisi olan sanık ...'ün annesini rahatsızlığı sebebiyle İstanbul iline götürdüğünü, kendilerinin iş yerine emaneten baktıklarını söyledikleri, yapılan aramada, iş yerinin giriş kapısının yanında tezgâh üzerinde, su kolilerinin arkasında, dolap şeklindeki başka bir tezgâhın altında, merdiven altı boşluğunda olmak üzere kartonlar ve paketler hâlinde farklı markalarda toplam 1.512 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği,

Tatvan Sulh Ceza Mahkemesinin 14.05.2013 tarihli ve 234 sayılı kararı ile sigaralara yönelik el koyma işleminin onaylandığı,

16.05.2013 tarihli bilirkişi inceleme tutanağında, sigaralarda TAPDK bandrolünün bulunmadığının ve ülkemize yasa dışı yollarla girmiş gümrük kaçağı olduklarının belirtildiği,

27.05.2013 tarihli iddianame ile hakkında kaçakçılık suçundan kamu davası açılan sanığın gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanma amacıyla herhangi bir başvurusunun bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... kollukta; kardeşi ...adına kayıtlı olan kuruyemiş dükkanını kendisinin açtığını ve işlettiğini, hastalanan annesini İstanbul iline tedavi ettirmek için götürdükten bir gün sonra iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen gümrük kaçağı sigaraların kendisine ait olduğunu, kaçak sigaraları çantacı diye tabir edilen kişilerden alıp iş yerinde sattığını,

Mahkemede ise ek olarak; kaçak sigara satmanın suç olduğunu bildiğini, pişmanlığını yineleyerek hakkında lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep ettiğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için kaçakçılık suçuna ilişkin mevzuat ile bu suça özgü etkin pişmanlık müessesesinin ve savunma hakkının üzerinde durulmalıdır.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiş,

5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise; "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesinin irdelenmesi gerekmektedir.

Kaçakçılık suçunda, gümrüklenmiş değerin iki katı kadar paranın ödenmesi şartına bağlı ve indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında; “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiş, Komisyonun madde ile ilgili değişiklik gerekçesinde;

“...Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kaçakçılık suçunun işlenmesi dolayısıyla Devlet hazinesine belli bir miktar ödemede bulunmak suretiyle etkin pişmanlığın uygulama alanı Komisyonumuzca daraltılmıştır. Önce, bu suretle etkin pişmanlık ancak soruşturma evresinde kabul edilmiştir. Keza, etkin pişmanlık halinde, cezada sadece indirim yapılması öngörülmüştür. İkinci fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık hükmü, konusunu ülkeye ithali kanun gereği yasak olan eşyanın oluşturduğu kaçakçılık suçlarıyla ilgili olarak uygulanamayacaktır. Ayrıca, bu etkin pişmanlık hükmü, a) mükerrirler hakkında b) suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması halinde uygulanamayacaktır. Yine dikkat edilmelidir ki ikinci fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık halinde, kişinin sadece kaçakçılık suçundan dolayı verilecek olan cezasında indirim yapılacaktır; buna karşılık, kaçakçılık suçu ile birlikte işlenen, örneğin belgede sahtecilik suçunun cezasında indirim yapılmayacaktır...” açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre, maddenin ikinci fıkrası uyarınca ödemeye bağlı indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için;

1- 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun yedinci fıkrası hariç olmak üzere 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birinin işlenmiş olması,

2- Soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi,

3- Failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması,

4- Kaçakçılık fiilinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda etkin pişmanlığın uygulanması hususunda eksik soruşturma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesi açısından, diğer şartlar yönünden bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, ikinci bentte yer alan şart üzerinde durulmalıdır.

Kaçakçılık suçunun faili hakkında 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi gerekmektedir. Bu bağlamda şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gerekmekte olup lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına bir uyarı görevi verilmemiştir. Diğer bir deyişle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu konuda öğretide de; “Beşinci maddenin ikinci fıkrasında bu konuda zorunluluk bulunduğunu gösteren bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte uyarıda bulunulmasının, fıkra hükmüne aykırı olmayacağı gibi etkin pişmanlık müessesesinin amacına uygun olarak etkin ve yaygın uygulanmasını dolayısıyla da işlerin daha kolay ve daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacağını, bu uyarının yapılmamasının ise yasal bir eksiklik olarak kabul edilemeyeceğini düşünmekteyiz” (Seyfettin Çilesiz, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2018, s.490); “Beşinci maddenin ikinci fıkrasındaki etkin pişmanlık hükmü soruşturma evresi içinde uygulanmaktadır. Kovuşturma aşamasında uygulanmamaktadır. Kanımca iddianamenin mahkeme tarafından kabulüne kadar fail etkin pişmanlık hükmünden faydalanmalıdır.” (Dr. Birsen Karakaş, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s.459) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olup “temel hak” niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda kanun koyucu hâkime belirli durumlarda yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir. Kanun'un uzlaştırma kurumunu düzenleyen 253. maddesinin 5. fıkrasında “Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.”; “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında “İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır...”; “Tanığa görevinin önemini anlatma” başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında “Tanığa; a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, Anlatılır.”; “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147. maddesinde “...b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir.”; “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191. maddesinde “(1)...Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. (2)...b) İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,”; “Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı 200. maddesinin 2. fıkrasında “(2) Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır.”; “Tercüman bulundurulacak hâller” başlıklı 202. maddesinin 2. fıkrasında; “Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır.”; “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209. maddesinde; “Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”; “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde “(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. 2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.”; “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 3. fıkrasında, “(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.” şeklindeki düzenlemeler ile Kanun koyucu açıkça hâkime veya mahkeme başkanına ilgisine göre sanık, şikâyetçi, tanık gibi yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir.

Bu aşamada, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu kapsamında kaçakçılık suçlarında sanığa kamu zararının miktarının mahkemece bildirilmesi hususuna kısaca değinilmelidir.

22.07.2010 kabul tarihli 6008 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasına eklenen; “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” düzenlemesinden sonra sanığın kabul etmediğine dair bir beyanın olmamasına bağlı olarak uygulanabilecek olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif koşullarından birisi, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kasdedilen maddi zararın miktarının bazı olaylarda herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de bazı olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan, belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.

Kovuşturma aşamasında uygulanma yeri bulan 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile soruşturma aşamasıyla sınırlandırılmış olan 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık kurumlarının amaçları ve koşulları farklıdır. Etkin pişmanlığa ilişkin 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde hâkim tarafından bu kurumun mahiyeti ve hukukî sonuçlarının anlatılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanun koyucunun kullanmış olduğu her sözcük ve yapmış olduğu düzenlemenin özel bir anlam ve amacı olduğunun kabulü ve kanun hükmünün buna göre yorumlanması gerekmektedir. Bu bakımdan soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanmak amacıyla girişimde bulunulmayan hâllerde mahkemece ödenmesi gereken miktarın tespit ettirilerek sanığa bildirilmemesi de sonuca etkili değildir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Dosya kapsamından; ihbar üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emirle, sanık ...’ün işlettiği ...Kuruyemiş isimli iş yerinde 13.05.2013 tarihinde saat 19.40 sıralarında yapılan aramada, giriş kapısının yanında tezgâh üzerinde, su kolilerinin arkasında, dolap şeklindeki başka bir tezgâhın altında, merdiven altı boşluğunda olmak üzere kartonlar ve paketler hâlinde farklı markalarda toplam 1.512 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, sanığın gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanma amacıyla herhangi bir başvurusunun bulunmadığı anlaşılan olayda;

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerekmesi, etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gereken sanığın, lehine olan bu Kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere herhangi bir uyarı görevi verilmeyen Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması zorunluluğunun bulunmaması, soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında kovuşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanamayacağı hususları birlikte gözetildiğinde; etkin pişmanlık hükmünün uygulanması bakımından eksik soruşturma ile hüküm kurulmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.12.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.