Esas No: 2011/37395
Karar No: 2013/28511
Karar Tarihi: 07.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/37395 E.  ,  2013/28511 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 1998-2005 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığını, çalışırken hastaneye yatmak zorunda kaldığını , hastaneden çıktıktan sonra iş başı yapmak için davalı iş yerine gittiğinde iş akdinin sözlü olarak fesh edildiğini, herhangi bir tazminat ödenmediğini, ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yapması üzerine tutanak tutulduğunu, şirketi arayarak işten ayrılığını beyan ettiğini, iş akdini istifa ile davacının sonlandırdığını, gerekçe olarakta sağlık sorunları olduğunu ifade ettiğini, işverenin iyiniyetli davranarak işçinin bu haksız feshine karşılık tazminat vs yola başvurmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş aktinin devamsızlık nedeni ile fesh edildiği ve 4857 sayılı kanunun 25/2-g maddesi gereğince devamsızlık halinde iş aktinin fesh edilebileceği ve iş aktinin bu maddeye göre fesh edilmesi halinde ve fesihin haklı olması halinde davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş akdinin kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklılığı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriğinde yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakta işverence tutulan 17.3.2005 tarihli bir tutanak bulunmaktadır.Söz konusu tutanakta davacının personel müdürü Kadir' i arayarak rahatsızlığı nedeniyle işten ayrılacağını kendisi hakkında devamsızlık nedeni ile tutulan tutanaklardan haberdar olduğunu çalışan arkadaşlarından çıkışının verileceğini duyduğunu bu nedenle şirketin çıkarması yerine kendisinin istifa ettiğini söylediği istifa dilekçesi yerine geçmek üzere bu tutanağın düzenlendiği belirtilmiştir.

Dosya içeriğinde yazılı bir istifa dilekçesi mevcut değildir.

... Adıyaman Hastanesi ve işgöremezlik belgelerine göre davacı 12.2.2005- 07.03.2005 tarihleri arasında raporludur. Davalı işveren tarafından 2005 yılı şubat ayında 19 gün istirahatli olması sebebiyle ... ya 11 gün çalışma bildirilmiştir. ... eksik gün

bildirimi formunda Şubat ayı için istirahatli olması nedeniyle 19 eksik gün bildirimi yapılmış, bordrdsunda da 11 gün çalışma gösterilmiştir.

Mart ayı hesap pusulasında 7 gün istirahat, 9 gün çalışma 1 gün tatil gösterilerek 10 gün üzerinden ücret tahakkuku yapılmış, ... eksik gün bildirimi formunda Mart ayı için istirahatlı olması sebebiyle 7 gün eksik bildirim yapılmıştır.

Davacının ... çıkışı 17.03.2005 tarihinde yapılmış, çıkış bildirim formunda çıkış kodu “ 16 ” olarak bildirilmiştir. 16 kodu “ sözleşme sona ermeden sigortalının aynı işverene ait diğer işyerine nakli ” olup, bu durum davalının savunması ile çelişmektedir.

Dosya içeriği itibariyle davacının 1 aya yakın bir süre istirahatlı kalması, iş göremezlik belgesindeki rapor bitim tarihinin 07.03.2005 olup, işverenin Mart ayında 10 gün çalışma bildirmesi, devamsızlık tutanak tarihlerinin 14.3.2005 den itibaren tutulması, işverenin istifa belgesi sunmayıp, davacının kendilerine istifa ettiğini söylediğini belirtir tutanak ibraz etmesi, çıkış bildirim formunda çıkış kodunun 16 olarak gösterilmesi ve hizmet süresi dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda davacının hizmet akdinin haklı nedenlerle fesh edildiği hususunun davalı işveren tarafından ispatlanamadığı anlaşılmıştır. İşveren feshin haklı nedenle yapıldığını kanıtlayamadığından mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalıdır.

2-Dosya içeriğinde mevcut bilirkişi raporunda davacının 14.09.2000- 17.03.2005 tarihleri arasında aralıklı çalıştığı ve toplam 503 gün hizmet süresi bulunduğu belirtilerek dava konusu istekler hesaplanmıştır. Sigortalı hizmet döküm cetvelinde ise 16.2.2001- 01.01.2004 tarihleri arasında 1102184 sicil nolu İnterteks Gıda adlı davalı şirket ile aynı adres, telefon ve faks numaralarını kullanan şirketten bildirim yapıldıktan sonra tekrar davalı şirketten çalışma gösterilmiştir. Bu sebeple bilirkişinin 503 gün üzerinden hesap yapması dosya içeriğine uygun düşmemiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.