Esas No: 2015/14270
Karar No: 2016/89
Karar Tarihi: 11.01.2016

**11. Hukuk Dairesi         2015/14270 E.  ,  2016/89 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 10.06.2014 tarih ve 2010/575-2014/165 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili, davalı .... Türk Sigorta Şirketi vekili ve davalı .... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İsmail Kalem tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin nakliyat sigorta poliçesi kapsamında sigortalı .... tarafından Almanya'dan satın alınan emtiaların davalı taşıyıcı .... sorumluluğunda 05.09.2009 tarihli konişmento ile ....'a taşındığını, aynı tarihte davalı ....'nin sahibi olduğu, davalı .....'nin işletmesini üstlendiği ve diğer davalı ....'nin iş yeri sigorta poliçesi ile teminat altına aldığı antrepoya alındığını, emtiaların 09.09.2009 tarihli yağışlar nedeniyle hasar gördüğünü, 15.10.2009 tarihli yazı ile antrepo işletmecisine bildirildiğini, 8.716,00 TL'nin 27.10.2009 tarihinde sigortalıya ödendiğini, davalıların müştereken sorumlu olduklarını iddia ederek ödenen miktarın bu tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri ayrı ayrı davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalılardan ....'nin hasarın meydana geldiği binanın maliki olup tehlike esasına dayanan kusursuz sorumluluğunun olduğu, alması gerekli önlemleri almadığı ve 8.716,12 TL'den sorumlu olduğu, davalı ....'nin poliçe kapsamında sel rizikosu sonucu oluşan hsardan %2 muafiyet tenzili sonucu 8.541,80 TL'den sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, bu davalılar yönünden bu miktarlarla sınırlı olmak üzere müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalılardan .....'nin taşıyıcı olup malların teslim edildiği, hasarın mücbir sebep olan sel baskını nedeniyle oluştuğu, kusur ve sorumluluğu olmadığı için davanın reddine, davalı .....'nin sel baskınına karşı gerekli önlemleri alıp almadığının alsa bile zararı önleyebileceğinin ispatlanamadığı, kaldı ki mücbir sebep nedeniyle zarar oluştuğundan bu davalı açısından da davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı .... vekili ve davalı ..... Sigorta Şirketi vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı .... vekilinin ve davalı .... Sigorta Şirketi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı .... vekilinin ve davalı .... Sigorta Şirketi vekilinin temyiz itirazlarına gelince; bilirkişi raporu ve Dairemiz'den geçen benzer dosyalarda 09.09.2009 tarihinde meydana gelen sel baskınının mücbir sebep olarak kabul edilmiş olması karşısında, 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117. maddesi gereğince, bina malikinin sorumluluğunun meydana gelen zarar ile yapımdaki bozukluk veya bakımdaki eksiklik arasındaki nedensellik bağını ortadan kaldıracağından bina sahibi olan ....'nin ve diğer davalı ve aleyhindeki dava reddedilen antrepo işleticisi .....'nin sorumluluk sigortacısı olan davalı .... Sigorta Şirketi'nin sorumlu olamayacağı gözetilmeden adı geçenler hakkında davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş temyiz eden davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm ve davalı .... vekilinin ve davalı .... Sigorta Şirketi vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı .... vekilinin ve davalı .... Sigorta Şirketi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davalılardan .... Sigorta Şirketi ve ....'ye iadesine, aşağıda yazılı bakiye 04,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 11.01.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta;

Davacıya nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı emtianın, davalılardan ....'nin yapı maliki davalı ......'nin işletmecisi, davalı .... Sigorta Şirketi'nde işyeri sigortacısı olduğu ve .... yatağı üzerinde bulunan antrepoda, 09.09.2009 tarihinde yağan yağmurun oluşturduğu sel sonucu zarar görmesi üzerine, sigortalının zararını tazmin eden davacı tarafından yapı maliki-antrepo işletmecisi ve sigortacısı olan davalılar aleyhinde eldeki dava açılmıştır.

Yerel mahkemece, yapı malikinin kusursuz sorumluluğu, sigorta şirketinin poliçeden doğan sorumluluğu gereğince davalı yapı maliki ile sigorta şirketi aleyhindeki davanın kabulüne, olayın mücbir sebepten kaynaklanması ve başkaca alabileceği bir tedbirinde bulunmaması nedeniyle antrepo işletmecisi davalı aleyhindeki davanın reddine karar verilmiş,

Kararın davacı vekili ile aleyhinde hüküm kurulan davalılarca temyizi üzerine yazılı gerekçe ile yere mahkeme kararı bozulmuştur.

Davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü, davalıların temyiz istemlerininde reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk bozma gerekçesine katılamıyorum.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 58/1 maddesinde "Bir bina veya imal olunan herhangi bir şeyin maliki, o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul olur" hükmü düzenlenmiş, aynı Yasa'nın 474 maddesinde "ardiye sahibinin eşyayı bir komisyoncu gibi ihtimam ile muhafaza etmeye mecbur olduğu "kuralı getirilmiş, aynı Yasa'nın 117 maddesinde de "borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifasının mümkün olmaması durumunda borcun sabit olacağı" öngörülmüştür.

BK 117 maddesi açık hükmünden de anlaşıldığı üzere mücbir sebep, yapı maliki; antrepo işletmecisi ve sigortacısının hukuki sorumluluğunun ortadan kaldıran yasal bir nedendir.

Türk-İsviçre Borçlar Hukuku'nda mücbir sebep "kusurdan uzak, sezilemeyen, karşı konulamayan gerçek bir olay" olarak tarif edilmektedir.

Bu tanıma göre mücbir sebebin unsurları;

a) Kusursuzluk

b) Sezilememezlik

c) Karşı konulamazlık'tır.

Mücbir sebebin mevcudiyeti için kusursuzluk şarttır. Eğer olayın doğumuna sebep olan bir kusur varsa, mücbir sebebin öteki unsurlarını araştırmaya gerek yoktur.

Diğer taraftan, bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için sezilememiş, kestirilememiş, önceden tahmin edilememiş olması da lazımdır.

Bu olayın aynı zamanda karşı konulamaz, yenilemez olması da zaruridir.

Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde;

Davalıların yapı maliki-işletmecisi ve sigortacısı oldukları antrepo, .... yatağı içine inşa edilmiştir.

Yıllardan beri yoğun yağmur halinde ....sinin taştığı, dere yatağı içine inşa edilen binalara zarar verdiği, can ve mal kayıplarının sıkça yaşandığı bilinen bir gerçektir.

Nitekim, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında yaşanan sel taşkınları nedeniyle başka antrepolardaki emtiaların zarar gördüğü, ilgileri arasında nizalar çıktığı Daireye intikal eden dosyalardan anlaşılmaktadır.

Daha önce yaşanan sel taşkınları nedeniyle, aynı türden olaylar yaşandığından artık ....sindeki sel olayı sezilemeyen ve öngörülemeyen bir sebep olmaktan çıkmıştır.

Mücbir sebebin koşulları, somut uyuşmazlık yönünden gerçekleşmemiştir.

Davalılardan ...., BK 58/1 maddesinde düzenlenen "bina veya imal olunan şeyin fena yapılması ve muhafazasındaki "kusuru, davalı .... maddesinde düzenlenen "eşyayı bir komisyoncu gibi ihtimam ile muhafaza etmemesindeki" kusuru, davalı sigorta şirketi de, poliçe gereğince antrepo işletmecisinin sorumluluğunu üstlenmesi nedeniyle sorumludurlar.

Diğer taraftan, yağışın yoğun olduğu her yıl gerçekleşen, çevresindeki konut ve işlerlerine zarar veren selin, verdiği zararların ortadan kaldırılması veya asgari düzeye indirilmesi için ....si ve yatağında, 2560 sayılı Yasa'da doğan yetkilerini tam ve yeterince kullanmayan dava dışı ..., dere yatağına antrepo yapılmasına ve işletilmesine izin veren, göz yuman, eksikliklerine rağmen antrepo işletmecisini bu yerden tahliye etmeyen yerel yönetimler ile ruhsatsız, projesiz, kaçak yapı yapanların ve bu yapılara elektrik-su veren, bölgelere yol yapanlarında sorumluluklarının düşünülmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yapı maliki, antrepo işletmecisi ve sigortacısı olan davalılar, davacı zararından sorumlu bulunduklarından davalı antrepo işletmesici ve sigortacısının temyiz istemlerinin reddine, davacının temyiz isteminin kabulü ile yapı maliki davalının da zarardan sorumlu tutulmak üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davacının temyiz isteminin reddine, davalıların temyiz istemlerinin kabulüne ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞI OY

1- Dava, TBK 561 vd. (EBK 463 vd.) saklama (vedia) sözleşmesine aykırılıktan doğan tazminat istemine ilişkindir.

2- Davacı şirketin yurtdışından ithal ettiği yedek parça emtiasını davalı.....’nin maliki, ....’nin işletmecisi, davalı .... Sigortanın da işyeri sigortacısı olduğu antrepoda saklanması hususunda sözleşme ilişkisine girildiği ve emtianın antrepoda bulunduğu sırada 09.09.2009 tarihinde meydana gelen sel sırasında bir kısım emtianın telef olduğu hususunda taraflar arasında bir bir ihtilaf bulunmamaktadır.

3- TBK 572 (EBK 474) maddesi uyarınca ardiyeci, kendisine bırakılan malları özenle korumak mecburiyetindedir. Mücbir sebep halinde ardiyecinin sorumlu olup olmayacağı hususunda doğrudan bir düzenleme yok ise de, TBK’nın aynı bölümünde bulunan 576.maddesinde (EBK 478) düzenlenen konaklama yeri işletenlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, ardiye işletenler yönünden de uygulanması gerekmektedir.

4- Somut olayda, antrepoların bulunduğu bölgede 09.09.2009 tarihinde meydana gelen sel vakasının mücbir sebep teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. TBK 136 (EBK 117) maddesi uyarınca sözleşmenin yapıldığı anda öngörülemeyen bir halin gerçekleşmesi halinde borçlu borcun ifasından sorumlu tutulmayacaktır. Mücbir sebebin varlığı için, önceden tahmin edilemeyen / beklenmeyen bir olayın gerçekleşmesi gerekir. Birçok sözleşme türünde doğal afetler mücbir sebep olarak görülebilirse de yüksek özen düzeyinin arandığı otelcilik, otoparkçılık, depoculuk vs. sözleşmeler ile bizatihi doğal afeti teminat altına alan sigorta sözleşmelerde mücbir sebep kavramının oldukça dar yorumlanması gerekir.

5- Somut olayda, daha önce de defalarca sele maruz kaldığı anlaşılan ... bölgesinde inşa edilmiş ve işletiliyor olması nedeniyle, davalı tarafın işyerinin sel baskınına maruz kalabileceğini öngörmüş olması gerektir. TBK’nın 69 (EBK 58) maddesi uyarınca, yapı maliki, binanın yapımındaki bozukluklardan meydana gelen zararı karşılamakla yükümlüdür. İntifa ve oturma hakkı sahipleri de binanın bakım eksikliklerinden malikle birlikte sorumludur. Bir binanın yapımındaki bozuklukların başında da, binanın zemin etüdü yapılmadan ve doğal afetlere açık ve daha önce de sel baskınlarına uğrayan bir bölgede yapılması gelecektir. Dere yatağına ev/işyeri yapan yapı maliki, bu yapı sebebiyle meydana gelen zararlardan üçüncü kişilere karşı kusursuz olarak sorumludur.

6- Öte yandan, birtakım doğal afetlerin (deprem, sel vs.) sigorta sözleşmesi ile teminat altına alınmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Mücbir sebep (force major) kavramının, sözleşmenin imzalanması anında öngörülmeyen haller olarak nitelendirilmesi mümkündür. Zaten öngörülemeyen doğal afetleri veya olayları teminat altına almayı amaçlayan sigorta sözleşmelerinin niteliği icabı, mücbir sebep kavramının oldukça dar yorumlanması gerekir. Bu durumda, sigorta şirketlerinin, gerçekleşen rizikonun doğal afet sonucu meydana geldiğini ileri sürerek riziko tazminatı ödemekten kaçınmaları mümkün değildir. Zira, asıl konusu çeşitli rizikoları teminat altına almak olan sigorta sözleşmelerinde, deprem, sel baskını gibi hallerin mücbir sebep olarak görülmesi doğru değildir. Bu bağlamda, saklama sözleşmesi yapan bir ardiyecinin, yapmış olduğu sigorta sözleşmesi kapsamında, doğal afetler halinde meydana gelecek zararları da sözleşme yükümü kapsamında üstlenmesine bir engel bulunmamaktadır.

7- Somut olayda davalı işletmenin, dere yatağında inşa edilmiş bulunan işyerinde bulunan emtiayı, böyle bir tehlikeye maruz kalabileceğini önceden düşünerek, davalı sigorta şirketine ticari risk sigortası ile sigorta ettirdiği dosya kapsamındaki poliçeden anlaşılmaktadır. Sigorta Poliçesinin, deprem ve sel veya su baskını (seylap) gibi doğal afetleri de riziko kapsamına aldığı, bina bedeli yanında işyerinde bulunan emtiayı da teminat altına aldığı anlaşılmaktadır. Risk altına alınan işyerinin bir ardiye olduğu düşünüldüğünde, teminat altına alınanın işyeri sahibine ait emtiayı değil, depoda bulunan başkalarına ait emtiayı teminat altına aldığı düşünülmelidir. Bu anlamda yerel mahkemece yapı maliki ve sigorta şirket yönünden davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olup, Dairemiz çoğunluğunun aksi yöndeki bozma düşüncesine katılmıyorum.

8- Keza, mücbir sebep kavramının işyeri işletmecisi .... yönünden de gerçekleşmemiştir. Mücbir sebep kavramı için öngörülemeyen bir halin söz konusu olması gerekir. Oysa işyeri dere yatağına inşa edilmiş olup, sel baskınına maruz kalabileceğinin işletmeci tarafından önceden öngörülemeyeceği söylenemez. Nitekim bu öngörünün bir sonucu olarak, davalı .... işyeri sigorta sözleşmesi imzalamak suretiyle bu riskini teminat altına almıştır. İşyeri sigortacısının meydana gelen zarardan sorumlu olduğu kabul edilirken, işyeri sahibinin sorumlu olmadığını söylemek çelişki doğuracaktır. Zira sigortacının sorumluluğu halefiyete dayalıdır. Anılan nedenlerle, davalı işyeri işletmecisi .... de meydana gelen zararın tamamından diğer davalılarla birlikte sorumlu tutulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, aksi yönde tezahür eden Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmıyorum.