Esas No: 2012/31506
Karar No: 2013/18695
Karar Tarihi: 17.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/31506 E.  ,  2013/18695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, işe iade kararı alan davacının işe başvrusuna rağmen işe başlatılmadığını belirterek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının adına davalı aleyhine işe iade davası açıldığını, söz konusu davada yapılan yargılama sonucunda davacının işe iadesine karar verildiğini, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, ihtarname çekilerek davacının işe başlatılmasının istendiğini, davalı tarafça kabul edildiğini ve işe davet edildiğini, bu davetin samimi olmadığını, davalı tarafça çekilen ihtarda .... A.Ş. unvanlı işyeri adının yer aldığı kısmına adres yazılmadığını, ayrıca nerede ve hangi şartlarda işe başlatma niyetlerini açıklamadıklarını, nereye ve kime iş başvurusu yapılacağını belirtmediklerini belirterek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın ihtarı üzerine şirket tarafından cevabi ihtarname ile davacının işe başlatılacağı ve işe başlamak üzere şirkete başvurması gerektiğinin bildirildiğini, davacının bu ihtarın kendisine tebliğine rağmen işe başlamak için hiçbir başvuruda bulunmadığını ve işe başlamadığını, davacı tarafında şirket adresi ve yer bildirilmediğini iddia ederek işe başlamadığını, işyeri kapanmasının işe iade yapılamasına delil olamayacağını, davacının başka bir işyerinde işe başladığını ve bu nedenle işini bırakıp gelmediğini, davacının kendisinin samimi olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalının davacıyı son çalıştığı işyerindeki işe iade zorunluluğu olmayıp süreçte aynı şartlarda firmanın başka bir işyerinde de istihdam edebileceği gerçeği karşısında, davacının henüz işe iade başvurusunun samimi olup olmadığının belli olmadığı bir dönemde davalı şirketten değişik işyerlerinde kadro oluşturmasını beklemek iş hayatı ilkelerine uygun olmayacağından, davacının şirket merkezine giderek işe başlamak için hazır olduğunu bildirip çalışmak için iş beklemesi gerekirken, davacının şirket merkezine hiç gitmediği, sadece ... ilçesinde davalı şirket faaliyetlerinin sona erdiğinin herkes tarafından bilindiği ve davalı firmanın işe iadenin mali sonuçlarından kaçınmak için işe davet ihtarnamesi gönderdiği gerekçesiyle işe başlamadığı, davacı işçinin işe iade yönündeki başvurusunun samimi olmadığı, asıl davacının işe iade davasının mali sonuçlarından yararlanmak başvuruda bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir. İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşçinin başka bir coğrafyadaki aynı işverene ait bir işyerinde işe başlamak zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla işverenin böyle bir isteğinin işçi tarafından reddi işe iade davasının reddi sonucunu doğurmamalıdır. İşçinin eski işine verilmesine rağmen iş koşullarının esaslı şekilde değiştirilmesi de ancak işçinin rızasıyla mümkün olabilecektir.

Kural bu olmakla birlikte, işçinin açtığı davada feshin geçersizliğine işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile karar verildiği durumlarda, başlatılacak iş ister istemez aynı iş veya işyeri olmayacaktır. Zira bu şekildeki tespitte işçinin önceki işine veya işyerine (işyeri nakli-bölüm kapanma-sağlık nedeni gibi) verilmeyeceği kabul edilmekte, ancak işverenin başka bölümde değerlendirme olanağı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğuna karar verilmektedir. Bu şekildeki karardan sonra işe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir. Bu durumda değişiklik geçerli nedene dayanacağından, bu fesih tarihi itibari ile işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli, ancak işe başlatmama tazminatı işe başlatma koşulu işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir. Ki bu durum kendini işe başvuru anında işyerinin kapanmasında da gösterir.

İşçinin işe başlama yönündeki iradesinin samimi olması gerektiği gibi, işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. Bu nedenle işveren işe davet ederken, işçinin hangi işte nerede ve ne şekilde, hangi şartlarla işe başlatılacağını, işe davet yazısında belirtmesi gerekir. Davette başlatılacak iş, başlatılacak işyeri, iş şartları, hazır olunması gereken tarih verilen süre belirtilmemiş ise davetin ciddi ve samimi olup olmadığı tartışma konusu olacaktır. İşveren öncelikli olarak bu yükümlülüğünü yerine getirmelidir.

Dosya içeriğine göre iş sözleşmesi davalının alt işveren olarak üstlendiği, asıl-alt işverenlik ilişkisinin sonlandırılması nedeni ile feshedilen davacı tarafından davalı ile birlikte asıl işveren karşı açılan işe iade davasında, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmenin sona erdiği kabul edilmekle birlikte davacının davalı alt işverenin başka işyerlerinde değerlendirilebileceği, son çare olması ilkesi uyarınca feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmiştir. İşe iade kararı kesinleşen davacı işe başlatılmak üzere davalı işverene başvurmuştur. Davalı işveren, asıl-alt işveren ilişkisi sona erdiği ve davacının daha önceki işine başlatılması olanağı olmadığı halde, işe davet ihtarında kendi adresini belirtmeden ve asıl işvereni de davet eden işveren olarak belirterek, gönderdiği yazıda “İşe iade talebinin kabul edildiği, tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde işe başlaması gerektiği, işe başlaması

halinde kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının boşta geçen süre ücretinden mahsup edilerek tahsil edileceği” ihtarında bulunmuştur. Görüldüğü gibi işe iade talebi kabul edilmesine rağmen, davacının nerede hangi işyerinde, hangi işte ve hangi şartlarla işe başlatılacağı açıklanmamıştır. İşe davet ihtarında davalı işveren yükümlülüklerini yerine getirmediğinden, davacı işçi nerede, hangi işyerinde ve hangi şartlarla işe başlatılacağını bilmediğinden, usulüne uygun yapılmayan davete icabet etmemekte haklıdır. Kaldı ki davacı karşı ihtar ile bu durumu işveren bildirmiştir. Davacının işe başlatılmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.06.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 17.06.2013