Esas No: 2015/27956
Karar No: 2016/955
Karar Tarihi: 21.01.2016

**4. Ceza Dairesi         2015/27956 E.  ,  2016/955 K.**

* TEHDİT SUÇU

* HAKSIZ TAHRİK

* HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

* HAPİS CEZASININ ERTELENMESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 51

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 106

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 174

**"İçtihat Metni"**

Tehdit suçundan sanık S.. Y.. hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.07.2011 gün ve 2011/413 esas, 2011/433 karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 18.06.2015 gün ve 2013/24621 esas, 2015/31673 sayılı kararıyla;

"Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen tehdit eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalA.. ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık S.. Y.. müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA," karar verilmiştir.

I- İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28/11/2015 gün ve 2015/ 380578 sayılı yazısı ile;

"İtiraza konu uyuşmazlık Ankara 9.Asliye Ceza Mahkemesinin 05/07/2013 tarih ve 2011/413 Esas 2011/433 Karar sayılı kararıyla sanık S.. Y.. hakkında silahla tehdit suçundan verilen mahkumiyet kararında, sanık hakkında TCK 29 maddesinde yazılı tahrik hükümlerinin uygulama olanağının bulunup bulunmadığı ayrıca sanık hakkında verilen uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezayla ilgili olarak TCK 62 maddesince uygulama yapıldığı halde, TCK 51/1 maddesince ertelenmesine yer olmadığına ilişkin karar ile, CMK'nın 231/5 maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararlA.. gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ve çelişkili gerekçelerin bulunup bulunmadığına yöneliktir.

1-Sanık hakkında TCK 29 maddesinde yazılı tahrik hükümlerinin uygulama olanığının bulunmadığına yönelik yapılan inceleme,

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan "haksız tahrik" 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Öğretide yer alan görüşlere göre de; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade eden haksız tahrik, bu yönüyle, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan menfi bir nedendir. Başka bir deyişle, bu halde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte ve böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde zayıflamış bulunmaktadır.

Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Bunun dışında, Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerce tereddütsüz olarak sürdürülen uygulamaya göre failin, ilk haksız hareketin mağdur veya maktulden kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin ispatlanamaması halinde "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca sanık lehine haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Bu açıklamalar çerçevesinde,

Maddi olayda, müşteki sanık A.. K.. sevk ve idaresindeki 06 H.. plakalı oto ile Konya yolundan Çankaya'daki ikametine doğru seyir halinde iken Konya yolundan 1550 cadde üzerine doğru dönüş yaptığı bu sırada diğer müşteki sanık S.. Y.. da sevk ve idaresindeki 06 D... plakalı araç ile seyir halinde iken önünde 06 H.. plakalı araçta bulunan A.. K..e sellektör yaktığı, sürekli sellektör yaptığı daha sonra ve israrlı şekilde takip ettiği A.. K.. de müşteki sanık S.. Y..'a gel gel diye işaret yaparak Atrium iş merkezi önünde aracını durdurduğu, S.. Y.. da aracını A.. K.. A.. yakınında durdurup her iki müşteki sanığın, araçtan indikleri sırada müşteki sanık S.. Y.. elinde silah olduğu halde araçtan inerek silahı A.. K..e doğrultup ''bu işler saçını bu kadar uzatmayla olmaz adamın ifadesini böyle alırlar'' diye söyleyip ve hakaret ettiği

Bu sırada, olay yerinden polis ekibi arabası geçince müşteki sanık A.. K.. görevli polis memurlarına müşteki sanık S.. Y..'ı göstererek sanığın, kendisine hakaret edip, silah çektiğini söylemesi üzerine görevli polis memurları S.. Y..'ın yanına giderek müşteki sanık A..'ya silah çekip çekmediğini ve silahının var olup olmadığına sordukları, müşteki sanık S.. Y..'ın üzerine kayıtlı ve taşıma ruhsatlı silahı olduğunu söylediği ve sonrasında sanığın, görevli polis memurları aracın sağ ön koltuğunda 9 mm çapında Bereta marka G46248Z seri nolu tabancayı görevli polis memuru M.. T..'nu verdiği ve görevlinin bunun şarjörü nerede diye sorduğundan sanık S..'un sağ ön koltuktan alarak görevli memura verdikleri ve bu olaya ilişkin olay yeri ve geçici muhafaza altına alma tutanağının düzenlendiği şeklinde gerçekleşen eylemde,

Müşteki sanık S.. Y..'ın soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, 06 D.. plakalı aracımla Konya yolu istikametinde seyir ettiğim sırada, diğer müşteki sanık A.. K..'in aracı beni geçerek ilerlediği ve sonrasında aracıyla benim şeritime geçerek beni zor duruma soktuğu ve bende az daha kaza yapacak iken sol şerite geçerek muhtemel kazayı önledim ve sonrasında, sellektör yaptım ve müşteki sanık A.. bana el kol işaretleri yaptı ve gel gel şeklinde el işareti yaparak Atrium alışveriş merkezinin önünde otosunu durdurduğu ve bende aracımı onun yanında

durdurdum, araçtan indim, bu sırada diğer müşteki sanık A.. K..'in bağajdan sağ eline bıçak aldı ve üzerine doğru yürüdü ve bana sinkaflı sözlerle hakarette bulunduğu ve bende bu durum üzerine aracıma bindim, araçta taşıma ruhsatlı silahım vardı herhangi bir olumsuzluğu meydan vermemek adına, aracıma binip uzaklaşmak istediğim sırada görevli polis memurları yanıma gelerek silahının var olup olmadığını sordukları ve bende aracın sağ ön koltuğunda bulunan silahımı ve şarjörü görevli polis memuruna teslim ettiğini bu sırada müşteki sanık A.. bana sinkaflı sözlerle hakaretlerine devam ediyordu, şeklinde beyanda bulunduğu,

Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade vermediği ve daha sonra yargılama sırasında kovuşturma aşamasında müşteki sanık A..'dan şikayetçi olmadığını beyan ederek suçlamaları kabul etmediği,

Müşteki sanık A.. K.. ise vermiş olduğu ifadesinde, olayda 06 H.. plakalı aracımla Konya yolundan evime doğru gittiğim sırada. Kırmızı ışık sonrasında yeşil yandı ve aracımla giderken, müşteki sanık S.. Y.. arkamdan hızla gelerek sellektör yaptı ve korna çaldı ancak ben yoluma devam ettim, sonra benim aracımın soluna geçti beni ısrarla takip etti ve sonrasında her ikimizde araçları durdurduk ve elinde bulunan silahı bana doğru göstererek" bu işler saç sakal uzatmakta olmaz, ben böyle silahla adamın ifadesini alırım" dediği söyleyip bana silah doğrulttu. O anda küfür etti fakat şu anda hatırlamıyorum. O an tesadüfen polis arabası geçtiği için koşarak polisten yardım istedim ve şahsı polislere söyledim, polisler şahsı yakaladılar silahını da aldılar. Ben de olayın kızgınlığı ile ve polisi görünce bir anda rahatlamam nedeniyle şahısa hakaretlerde bulundum. Çünkü ben daha önce şahısa yönelik herhangi bir eylemde bulunmadığım halde şahıs bana hakarette bulunup silah çekti şeklinde ifade verdiği,

Olay yerine gelen görevli polis memurları D.. K.., M.. T.., olayı görmediklerini ancak müşteki sanık A..'nın devriye görevi yaptığımız sırada koşarak yanımıza geldiği ve müşteki sanık S..'un kendisine silah doğrultuğunu söylediği ve bunun üzerine müşteki sanık S..'un yanına gittiklerini ve silah araması yapacağız silahın var mı diye sorduklarını ve müşteki sanık S..'un şöför ön sağ koltukta bulunan silahını görevlilere teslim ettiğini ancak şarjörü olmadığını fark ettik, şarjörü nerede olduğu sorduğumuzda, onu koltuğun üzerinden alarak bana verdiğini ve sonrasında buna ilişkin tutanak tutulduğunu söyledikleri,

Bunu dışında müşteki sanık A..'nın bagaj kapısı ve aracında arama yapılarak kesici ve delici alet ile suç teşkil edecek herhangi bir alet yada madde bulunmadığı,

Maddi olayda, müşteki sanık S.. Y..'ın soruşturma aşamasında vermiş olduğu ifadesinde, araçtan indikten sonra, müşteki sanık A..'nın bağajdan sağ eline bıçak aldı ve üzerine doğru yürüdü ve bana sinkaflı sözlerle hakarette bulunduğunu ileri sürmesi karşısında, ilk haksız hareketin müşteki sanık A..'dan kaynaklandığına ilişkin savunmasının aksinin ispatlanamadığı, bu durumda müşteki sanık S.. Y.. hakkında "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca TCK 29 maddesinde yazılı haksız tahrik hükümleri uygulama olanağının karar yerinde tartışılıp açıklanması gerekmektedir. Ancak bu konuda yerel mahkemesince herhangi tartışma yapılmamıştır. Bu durum hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

2-Sanık hakkında TCK 51/1 maddesinde yazılı erteleme hükmü ile CMK'nın 231/5 maddesinde yazılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığın ilişkin verilen kararlA.. yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğine ilişkin yapılan incelemede,

Ankara 9.Asliye Ceza Mahkemesinin 05/07/2013 tarih ve 2011/413 Esas 2011/433 Karar sayılı kararıyla müşteki sanık S.. hakkında, TCK 106/2-a, 62 md 1 Yıl 8 Ay Hapis ve TCK 53/1 maddesince cezalandırılmasına karar verildiği ve sanık hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı ceza hakkında TCK 62 maddesi uygulanırken duruşmadaki hali olumlu bulunurken daha sonra sanığın geçmişteki hali, suç işleme eğilimleri, bir daha suç işlemekten çekineceği hakkında mahkemeye kanaat hasıl olmaması birlikte değerlendirilerek ve takdiren verilen cezanın ertelenmesine ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin yetersiz gerekçeyle karar verilerek mevcut gerekçelerde çelişkiye düşüldüğü kabul edilmelidir.

Bilindiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkrayla büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen bu uygulama, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlA..n olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51. maddesi uyarınca; "İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir, bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır, ancak erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir. ..."Maddede iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezalarının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını ikmal etmiş olanlar bakımından bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,

Şartlarına bağlanmıştır.

Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine yasal engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek bulunmayacaktır. Birinci şartın gerçekleştiği hallerde ise, cezasının ertelenebilmesi için, kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Kanun maddesi gereği yalnızca hapis cezalarının ertelenmesi mümkün olup, hapis cezasından çevrilen veya doğrudan hükmolunan adli para cezalarının ertelenmesine imkân bulunmamaktadır.

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 07.06.1976 gün ve 4–3 sayılı kararı ile Ceza Genel Kurulunun bu kararla uyumlu yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere; erteleme cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören kişiselleştirme kurumu olup, hapis cezasının ertelenmesi veya ertelenmesine yer olmadığına karar verilirken mahalli mahkemece gerekçe gösterilmeli ve bu gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir şekilde yasal, yeterli ve dosya içeriği ile uyumlu bulunmalıdır. Gerekçenin bu niteliği, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliklerini de taşımaktadır.

Zira kanuni, yeterli ve dosya kapsamı ile uyumlu olmayan bir gerekçeye dayanılarak erteleme isteminin reddine karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, cezaların şahsileştirilmesi ilkesine aykırı olup, uygulamada keyfiliğe yol açabilecektir. Bu durum karşısında cezaların ertelenip ertelenmeyeceğine ilişkin takdir, mutlaka somut olay ve dosya muhtevası ile uyumlu olmalı, hâkim soyut düşüncelerine değil, somut nedenlere dayanmalı, sanığın yargılama sürecindeki davranışları göz önüne alınarak gelecekteki hayatı sezilmeli, tekrar suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat buna göre belirlenmelidir.

Mahkemenin bu hususta takdir hakkının bulunması keyfi davranabileceği anlamına gelmemektedir. Keyfiliği önlemenin en önemli güvencesi "gerekçe"dir. Anayasanın 141/3 ve CMK'nın 34/1. maddeleri gereğince mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olmak zorundadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; maddi olayda, müşteki sanık A.. K..'in 06 H.. plakalı, müşteki sanık S.. Y..'ın 06 D.. plaka sayılı araçla saat 22:00 sularında seyir ettikleri sırada, sanık S.. un sellektör yapıp, diğer sanığı ısrarlı şekilde takip ettiği, A.. nın " gel gel "diye işaret yaparak A.. İş Merkezi önünde aracını durdurduğu, her ikisinin araçtan indikleri, S..' un elindeki silahı A..' ya doğrultarak " bu işler saçını bu kadar uzatmayla olmaz , adamın ifadesini böyle alırlar" diyerek tehditte bulunduğu, bu sırada S..'un A..'ya, A..'nın da S..' a hakaret ettikleri şeklinde gerçekleşen eylemlerde, müşteki sanık S..'un silahla tehdit suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmakla,

Ancak, Sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı ceza hakkında TCK 231/5 maddesince uygulama yapılırken, sabıkasız olan sanığın, hükmolunan hapis cezalarının iki yıldan az olması ve işlediği kabul edilen silahla tehdit suçuyla ilgili olarak sanığın karşılanması gereken herhangi bir zararın bulunmaması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesinin sübjektif şartı olan; "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, ileride yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate ulaşılması" ile ertelemede; "suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda kanaat oluşması" şartının üzerinde durulmalıdır.

Yerel mahkemece, geçmiş hükümlülüğü bulunmayan, suçunu tevil yollu ikrarıyla suçunu kaçamaklı kabul eden ve yargılama sürecine ilişkin olarak herhangi bir olumsuz davranışı da dosyaya yansımayan sanık hakkında TCK 62 maddesi uyarınca "duruşmadaki hali " şeklindeki gerekçeler gösterilerek takdiri indirim hükmü uygulanarak ve sanık hakkında olumlu değerlendirme yapılarak lehine uygulama yapılmış iken, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sübjektif şartı bakımından ise temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve CMK’nun 231. maddesinde yer alan kişilik özelliklerinden ve duruşmadaki tutum ve davranışlarından söz edilmeden "sanığın bir daha suç işlemeyeceği hususunda geçmişteki hali ve suç işleme eğiliminden söz edilerek, (sanıkla ilgili Ankara 12 Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/7261 Esas 2009/567 Karar sayılı 5941 sayılı Çek Kanununa aykırılık suçunun suç olmaktan çıkarılarak idari para cezasına dönüştürüldüğü) yeniden suç işlemeyeceğine yönelik kanaat oluşturduğu konusunda, dosya kapsamıyla uyumlu ve denetime elverişli bir biçimde açıklanmada bulunulmadığı, ayrıca mevcut gerekçeler arasında çelişkiye neden olduğu,

Diğer taraftan, sanığın kişiliğindeki hangi olumsuzluk ve duruşmadaki hangi tutum ve davranışlarından ötürü yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varıldığına ilişkin, somut tespitler yapılmadan, sanık hakkında, subjektif şartın gerçekleşmediği konusunda kanuni, yeterli gerekçe gösterilmeden CMK'nın 231/5 maddesinde yazılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin karar verildiği kabul edilmelidir.

Bunun dışında, sanık hakkında hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK 51/1 maddesince ertelenmesine yer olmadığına yönelik; " sanığın geçmişteki hali, suç işleme eğilimleri, bir daha suç işlemekten çekineceği hakkında mahkemeye kanaat hasıl olmaması birlikte değerlendirilerek ve takdiren verilen cezanın ertelenmesine ” şeklinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı gibi dosya kapsamı ile örtüşmediği, sanık S.. Y..'ın Ertelemeye engel nitelikte herhangi bir sabıkasının bulunmadığı ve işlediği suç nedeniyle pişman olup olmadığına yönelik olduğu bir kanaate varılmadan ve sanık hakkındaki olumsuz kanaatin ne şekilde oluştuğu karar yerinde tartışılıp açıklanmadan TCK 51/1 maddesince erteleme hükmünün uygulanmasına yer olmadığına ilişkin karar verilmesi hukuka aykırı nitelikte olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 18/06/2015 gün ve 2013/2.. Esas, 2015/3.. Karar sayılı karar sayılı onanma kararının kaldırılarak yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün bozulması istemiyle anılan karara itiraz edilmiştir

Sonuç ve istem: Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamına göre;

1- İtirazımızın KABULÜNE,

2- Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 18/06/2015 gün ve 2013/24621 Esas, 2015/31673 Karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara 9.Asliye Ceza Mahkemesinin 05/07/2013 tarih ve 2011/413 Esas 2011/433 Karar sayılı ilamının yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan nedenlerle, BOZULMASINA,

4-İtirazımız kabul edilmediği takdirde, dosyanın incelenmek üzere, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesi,

İtirazen arz ve talep olunur.." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

II- İTİRAZIN KAPSAMI

İtiraz, tehdit suçundan sanık S.. Y.. hakkında verilen mahkumiyet kararının onanmasına dair, Dairemizin 18.06.2015 tarihli kararına ilişkindir.

III- KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,

Dairemizce verilen 18.06.2015 gün ve 2013/24621 esas, 2015/31673 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

Ankara 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.07.2011 gün ve 2011/413 esas, 2011/433 karar sayılı hükmün yeniden incelenmesi sonucu:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanık S.. Y..'ın aşamalA.. “müşteki sanık A.. K..'in kırmızı ışıkta geçerek kendisini tehlikeye attığını, ayrıca araçtan indikten sonra, bağajdan sağ eline bıçak alarak üzerine doğru yürüdüğünü ve kendisine sinkaflı sözlerle hakarette bulunduğunu” ileri sürmesi karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek sonucuna göre TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

2- Sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı ceza hakkında CMK'nın 231/5 maddesince uygulama yapılırken, sabıkasız olan sanığın, hükmolunan hapis cezasının iki yıldan az olması ve tehdit suçundan karşılanması gereken herhangi bir zararın bulunmaması karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesinin sübjektif şartı olan; "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, ileride yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda" ve TCK'nın 51. maddesinde düzenlenen erteleme bakımından ise "suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyip işlemeyeceği” konusunda kanaatin değerlendirilmesi gerekirken, duruşmadaki hali olumlu değerlendirilerek TCK'nın 62. maddesi ile cezasında indirim yapılan sanık hakkında, yeterli gerekçe gösterilmeden TCK'nın 51 ve CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık S.. Y.. müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden itiraz yazısına uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 21/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.