Esas No: 2016/21488
Karar No: 2020/456
Karar Tarihi: 22.01.2020

**13. Hukuk Dairesi         2016/21488 E.  ,  2020/456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl dosyada menfi tespit, birleşen dosyada tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl dosyada davacı-bir. dos. davalı ... açmış olduğu davadan feragat ettiğinden hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalı-bir. dos. davacının davasının kabulüne, birleşen dosyada konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair verilen hükmün süresi içinde davalı-bir. davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacılar, davalının murisleri ...ün de içinde yer aldığı toplam üç kişi hakkında icra takibi yaptığını, murisin ölümü üzerine mirasçılarının takibe dahil edildiklerini, murislerinin usulsüz tebliğ nedeniyle icraya itiraz ederek takibi durduramadığını, icra takibinin dayanağı taşınmaz satışına ilişkin belge olup, resmi şekil şartına uygun olmaması nedeniyle sözleşmenin ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın geçerli olmadığını, ayrıca sözleşmedeki imza ve parmak izinin kendileri ve murislerine ait olmadığı gibi sözleşmede muhtar ve iki azanın imzasının bulunmadığını, sözleşmenin geçersiz olduğunu ve geçersiz sözleşmeye dayalı cezai şart talep edilemeyeceğini iddia ederek; Kumru İcra Müdürlüğü'nün 2009/5 esaslı dosysında borçlu olmadıklarının tespiti ile takibin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmenin geçerli olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiş, birleşen davasında ise davalı ile yapılan harici sözleşme ile davalıdan taşınmaz satın aldığını, taşınmazdan kadastro geçtiğini, ancak davalının itirazı üzerine adına tescil görmediğini, taşınmazın mülkiyetinin verilmemesi nedeniyle sözleşmeye göre ödediği bedeli ve cezai şart bedelini tahsil etmek üzere icra takibi yaptığını, takibe davalı yanca haksız itiraz edilerek takibin durduğunu, süresinde itirazın iptali davası açamadığından eldeki davayı alacak davası olarak açtığını ileri sürerek; Kumru İcra Müdürlüğü'nün 2009/5 esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere 18.720,00 TL'nin 10.02.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada asıl dava yönünden davacılardan ... açmış olduğu davadan feragat ettiğinden onun davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalının davasının kabulüne, birleşen davanın ise konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, asıl davanın davalısı birleşen davanın davacısı olan ... tarafından temyiz edilmiştir.

1—Asıl dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde; dava, taraflar arasında yapıldığı iddia edilen harici taşınmaz satış sözleşmesinin ifa edilmemesi nedeniyle ödenen satış bedeli ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili amacıyla, davalı tarafından davacılar aleyhine yapılan icra takibini nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacıların murisi dava açılmadan evvel icra takibi sırasında 27.5.2008 tarihinde vefat etmiştir. İcra dosyasında alacaklının talebi üzerine çıkartılan muhtırada mirasçıları olarak murisin çocukları ..., ..., ... ..;,,,gösterilmiş olup bu kişilerin tamamı icra takibine dahil edilmişlerdir.

Mirasçılardan sadece ... ve ... eldeki davayı açmıştır. Her ne kadar, Dairemizce 2.3.2015 tarih 2014/26842 esas ve 2015/6253 karar sayılı ilamımızla yerin sözleşme tarihi itibari ile tapulu olup olmadığının araştırılması, bu araştırma sonucunda elde edilecek delillere göre karar verilmesi için bozulmuş ise de; davaya konu alacak ilişkisine davacıların murisi ile davalı taraf olup, müteveffa ...ün terekesinde, mirasçıları arasında elbirliği mülikiyeti hükümleri geçerlidir. Elbirliği halinde mülkiyet hükümlerine tabi bulunan bir terekede, terekeye ilişkin tüm tasarruf işlemlerinin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 640 ve 702. maddeleri uyarınca, tüm mirasçılar tarafından birlikte yapılması zorunlu olup, tasarrufi işlem niteliğindeki davanın da tüm mirasçılar tarafından birlikte yürütülmesi gerekir. O halde, mahkemece, mirasçı davacılara diğer mirasçıların davaya katılımını sağlaması veya muvafakatini alması ya da terekeye temsilci tayin ettirmesi için süre verilerek taraf teşkilinin sağlanması, bundan sonra işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, bir davada taraf sıfatının bulunup bulunmadığı yargılamanın her aşamasında resen kontrol edilmelidir. Bu kapsamda daha önce yapılan bozmanın taraflar yararına kazanılmış hak teşkil etmeyeceği açıktır. O halde mahkemece, taraf teşkili sağlanarak karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı şekilde hüküm tesis etmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Birleşen dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde; Davacı, davalı ve 26.10.2003 tarihli sözleşmede satıcı sıfatıyla yer alan kişiler aleyhine yürüttüğü icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini, itirazın iptali davasını açma süresini kaçırdığından icra dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla açtığını ileri sürerek 18.720,00 TL'nin 10.02.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, Dairemizce aleyhine icra takibi yürütülen Fadik mirasçılarının açtığı dava ile eldeki dava arasında hukuki ve fiili irtibatın bulunduğu ve bir dosyada verilecek hükmün diğerini etkileyebilecek nitelikte olduğu belirtilerek dosyaların birleştirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada davaların birleştirilmesine karar verilmiş ancak ilk davada İsmet hakkında verilen hükümden sonra iş bu davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Oysa ki, asıl davada ... kendi adına değil ...ün mirasçı sıfatıyla ondan kalan borç için mirasçı olarak menfi tespit davası açmış, birleşen dosyada ise davacı, davalı ...'e 26.10.2003 tarihli sözleşmede satıcı sıfatıyla yer alanlar arasında olduğu ve itirazın iptali davası açma süresini kaçırdığı için bizzat ona karşı alacak davası açmıştır. Görüldüğü gibi bu iki davanın konusu da, tarafların taraf olma sıfatları da birbirinden farklıdır. O halde mahkemece, her iki davanın konusunun ve davalının davaya taraf olma sıfatının farklı olduğu nazara alınıp, dosya kapsamında bulunan deliller ve özellikle davalının 14.04.2016 havale tarihli dilekçeside belirttiği beyanları da değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesis etmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre asıl davanın davalısı ve birleşen davanın davacısının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dosyada verilen hükmün BOZULMASINA, (3) bozma sebebine göre asıl davanın davalısı, birleşen davanın davacısının temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.