Esas No: 2013/642
Karar No: 2014/302
Karar Tarihi: 03.06.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/642 E.  ,  2014/302 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : BAKIRKÖY 2. Ağır Ceza

Günü : 06.01.2011

Sayısı : 346-4

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezası ile mahkumiyetine, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.01.2011 gün ve 346-4 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 19.03.2013 gün ve 3814-2559 sayı ile;

"... Sanık Çetin hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;

Sanıkla ilgili iletişimin tespiti kararı bulunmadığı ve hakkındaki hükmü temyiz etmeyen C.'den ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna ilişkin, her türlü kuşkudan uzak mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı gerekçe ile hüküm kurulması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri Y. K.ve Ş. Ş.;

"Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmamakta ise de, ağabeyi olan, atılı suçu iştirak halinde işledikleri anlaşılan diğer sanık hakkında iletişimin tespiti kararı vardır. Suça konu uyuşturucunun pazarlanması konusunda alıcı ve satıcı konumunda değildirler. Korunan değer ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak ve yarar karşılaştırıldığında uyuşturucu maddenin kullanıcılara ulaşmadan ele geçirilmesindeki toplum çıkarına üstünlük tanınmalıdır. Usulî bir eksiklik nedeniyle uyuşturucu ticareti gibi topluma ve kamu sağlığına karşı işlenmiş suçta deliller yok sayılmamalıdır. İletişimin tespiti tutanaklarının içeriği, sanığın yakalanma şekli ile yakalandığı yer ve uyuşturucu madde miktarına göre, mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.05.2013 gün ve 373196 sayı ile;

"Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde görüleceği üzere, sanıkların uyuşturucuyu İstanbul'da piyasaya sürmek suretiyle iştirak halinde uyuşturucu ticareti yaptıkları, sanıklardan Celal'in, Van'dan temin edip getirdiği esrar maddesi ile birlikte, tertibat alan kolluk güçlerince yakalandığı, bilahare kendisini bekleyen kardeşi sanığın da ele geçirildiği, sanıkların bu şekilde gerçekleşen uyuşturucu ticaretini tam bir fikir ve eylem birliği içerisinde, aralarındaki işbölümü çerçevesinde gerçekleştirdikleri, olayla ilgili ihbar, sanıkların savunmalarındaki dolaylı kabul, iletişim denetlenmesi suretiyle elde edilen kayıtlar, teknik takip, olay ve yakalama tutanakları ve tüm dosya kapsamıyla sabittir.

Sanık Ç. hakkında ayrı bir iletişimin tespit kararı olmadığı, bu nedenle suçun sübutu konusunda yeterli delil bulunmadığı belirtilmekte ise de, diğer sanık hakkındaki usulüne uygun hâkim kararıyla yapılan dinlemede suça konu uyuşturucunun temini ve nakline yönelik sanıklar arasında birçok görüşme mevcuttur.

Önemle belirtmek gerekir ki, iştirak halinde işlenen suçlarda sanıklardan biri hakkında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delillin diğerleri yönünden değerlendirilemeyeceği ve hukuka aykırı delil niteliğine bürüneceği konusunda mevzuatta herhangi bir hüküm yoktur. Bir an için sanıkların kardeş olması nedeniyle, iletişimin denetlenmeyeceği dönüşülebilirse de, CGK'nun 'öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, bu hükmün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada anılan madde kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir' şeklindeki kararından da anlaşılacağı üzere, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan ancak iştirak halinde suç işleyen kişiler arasındaki iletişim kayıtları hukuka uygun delil olarak hükme esas alınabilecektir.

Özetlemek gerekirse, suç faili olan ve hakkındaki iletişimin tespiti kararıyla dinleme ve kayıt yapılan kişiye ilişkin elde edilen delillerin, hakkında herhangi bir nedenle iletişimin tespiti kararı alınmayan/alınamayan sanık açısından hukuka aykırı hale getireceği söylenemez. Olması gereken hukuk açısından en doğru olan yöntemin her fail hakkında ayrı iletişimin denetlenmesi kararıyla dinleme ve kayıt yapılmasının olduğu söylenebilirse de, hukuka kesin aykırılığın söz konusu olmadığı hallerde korunan hukuki değer arasında bir denge kurulmak suretiyle, hukuka aykırı olmayan delillerin değerlendirilmesi ve böylece maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılmasının bireyler ve toplumun yararına olacağı açıktır" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 28.03.2013 gün ve 7825-4810 sayı ile, itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, Ç.. E.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında iletişimin tespiti kararı bulunan ve ağabeyi olan diğer sanıkla yaptığı telefon görüşmelerinin hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya muhtevasından;

İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce örgütlü şekilde uyuşturucu madde ticareti yaptıkları değerlendirilen şahıslara yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyizden vazgeçilmesi nedeniyle kesinleşmiş bulunan ve incelemeye de konu olmayan sanık C.. E..'in Van'dan kimlik bilgileri tespit edilemeyen şahıslardan aldığı uyuşturucu maddeyi Ç.. E.. ve uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen V.. D.. isimli şahıslarla birlikte piyasaya sürecekleri bilgisine ulaşıldığı,

Sanık C.. E.. hakkında ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararları alındığı,

Sanık C.. E..'in, Van'dan İstanbul'a otobüsle uyuşturucu madde getireceği bilgisine ulaşılması üzerine, yakalanması amacıyla kolluk görevlilerince olay tarihinde gece saatlerinde Metro Turizm Alibeyköy Tesislerine gelindiği, gerekli tertibat alınıp beklemeye başlandığı, saat 04.10 sıralarında sanığın otobüsten indiği, kolluk görevlilerince bavulunda arama yapıldığı ve 15,873 kg ağırlığında, dört parça halindeki esrar olduğu ekspertiz raporuyla tespit edilen uyuşturucu maddenin bulunduğu,

Sanık Ç.. E..'in yakalanabilmesi amacıyla yapılan çalışmalar neticesinde, sanığın Sarıyer Metro Turizm Yazıhanesi civarında bulunduğu bilgisinin alınması üzerine, yaklaşık bir saat sonra söz konusu yazıhanenin karşısında bulunan büfenin önünde yakalandığı, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen V.. D..n'in ise aynı gün evinde yakalandığı, her iki sanığın yapılan aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, Anlaşılmaktadır.

Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık C.. E..; Ç.. E..'in kardeşi olduğunu, kardeşinin uyuşturucu ile bir ilgisi bulunmadığını, kendisinin uyuşturucu işi yaptığını bilmediğini, bilmesi halinde yardım etmeyeceğini, yakalanan uyuşturucu maddenin kime ait olduğunu bilmediğini, sade naklini gerçekleştirdiğini, daha önce bir kez aynı işi yaptığını, olay tarihinde kime ait olduğunu bilmediği uyuşturucu maddeyi Van'dan, İstanbul otogarında teslim etmek üzere aldığını, yolda kendisini karşılayacak olan V.. D..'yi aradığını, adı geçen şahsın kendisini almaya gelmeyeceğini öğrendiğini, bunun üzerine kardeşini çağırdığını, otobüsten indiği sırada yakalandığını, suçlamayı bu haliyle kabul ettiğini, pişman olduğunu beyan etmiş,

Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık V.. D..; diğer sanıkları tanımadığını, bir ay önce aracını açık kimlik bilgilerini bilmediği M. isimli şahsa sattığını, ancak parasını alamadığını, para karşılığında esrar vermeyi teklif ettiğini, uyuşturucu maddenin otogarda teslim edileceğini, kimin getireceğini bilmediğini, daha sonra korktuğu için uyuşturucu maddeyi almaktan vazgeçtiğini, olay günü uyuşturucu maddeyi getiren şahsın yakalandığını, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş,

Sanık Ç.. E..; Van'da ikamet ettiğini, bir akrabasının düğününe katılmak amacıyla İstanbul'a geldiğini, yanında kaldığı inşaat işleriyle uğraşan eniştesinin kendisine iş bulacağını söylediğini, uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını, olay gecesi ağabeyinin arayıp, kendisini Sarıyer'den almasını istediğini, gece eniştesinin arabasıyla ağabeyini almaya gittiğini, beklediği sırada polislerin kendisini aldığını, ağabeyinin esrar getirdiğinden haberi olmadığını, aralarında ticari bir ilişki bulunmadığını, arabasını sattıktan sonra ağabeyine borç verdiğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, ağabeyi ile telefon görüşmesinde "gelişme yok" derken iş bulamadığını kastettiğini, ağabeyinin yol durumunu sorduğunda neyi ima ettiğini bilmediğini, "sana ihtiyacım var, kurban olayım" derken paraya ihtiyacı olduğundan bahsettiğini, diğer sanığı tanımadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde durulması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup, CMK'nun "delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları," hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK'nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.

Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlal edilen kural, hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez. Örneğin; usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama neticesi ele geçen delillerin, sadece arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı neticelerin doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek, son derece ağır sonuçları da beraberinde getirecektir.

Nitekim CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; "Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36'ıncı maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1080), "Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir. Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur." (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK'nun 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanunun 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

CMK'nun 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;

"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)

9. Fuhuş (madde 227),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar" şeklinde düzenlenmiş olup, altıncı fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Aynı kanunun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı CMK'nun yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK'da yer verilmemiş olup, bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, "tesadüfen elde edilen delil" olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.

CMK'nun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tuncay Özkan/Türkiye Kararında; "5/1. maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşü ile, kanuni düzenlemenin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

CMK'nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; "Rüşvet, CMK'nun 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir" denilmiştir.

Her ikisi de aynı suçun sanığı olup, aynı zamanda kardeş olan ve biri hakkında iletişimin denetlenmesi kararı bulunan sanıkların aralarındaki telefon konuşmalarının kanuni delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesine gelince;

CMK'nun 250. maddesiyle görevli İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince soruşturma aşamasında, hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleştiğinden incelemeye konu olmayan sanık C.. E.. ile ilgili olarak iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı alınmıştır.

CMK'nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında;

"Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir."

Aynı kanunun tanıklıktan çekinme başlıklı 45. maddesinde de;

"1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" şeklinde hükümler yer almaktadır.

CMK'nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme şüphesi altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

135. maddenin birinci fıkrasına göre; şüpheli ya da sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında getirilen sınırlama, sadece şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri bu kapsamda değildir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmaktadır.

Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kayda alınması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme şüphesi altında olan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, CMK'nun 135/3. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/3. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme- Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 175; Murat Yardımcı, Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 211)

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 gün ve 137-58 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık Ç. ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleşmiş olup, incelemeye konu olmayan sanık C. arasında gerçekleştirilen ve sanık C.yönünden dinlenilmesine ve kayda alınmasına yönelik mahkeme kararı da bulunan telefon görüşme muhtevasının, bu kişiler hakkında daha önceden aynı suçtan soruşturmaya başlanılması ve soruşturmaya konu olan uyuşturucu madde ticareti suçunun da CMK'nun 135/6. maddesi kapsamında bulunması, iletişimin denetlenmesi kararının usul ve kanuna uygun olarak alınıp yerine getirilmesi şartlarının varolması hususları birlikte değerlendirildiğinde, iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen telefon görüşme kayıtlarının sanık C.'in kardeşi ve aynı suçun sanığı olan Ç. yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun ve hükme esas alınması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Aksi durum, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan bir kişi bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından hukuka aykırı görülmesi hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gibi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurur ki, bunun kabulü de mümkün değildir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi E. Özgan; "A) Tartışmanın Konusu:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan şüpheli (A) hakkında CMK'nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararı üzerine, (A) ile telefon görüşmesi yapan ve belirtilen suça iştirak ettiği ileri sürülen (B) hakkında aynı konuda bir karar alınmadan, bu kişiler arasındaki telefon konuşmaları (B) aleyhinde delil olarak kullanılabilir mi? Başka bir ifadeyle, telefon konuşmaları (B) yönünden 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş' delil midir?

B) Somut Oyal, Yerel Mahkemenin Kabulü ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi Çoğunluğu Görüşü:

1- Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunduğu, başka suretle delil elde etme imkânı olmadığı gerekçesiyle diğer sanıklardan C.'in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık Ç.'in bu sanıkla yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş ve kayda alınmıştır.

2- Yerel mahkeme, aleyhinde başka delil bulunmayan sanık Ç.hakkında, telefon konuşmalarına dayanarak mahkûmiyet kararı vermiştir.

3- Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nce, sanık Ç.'in telefon konuşmaları 'hukuka aykırı delil' olarak kabul edilmiş ve atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunmayan sanık Ç.hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık Ç.'in telefon konuşmalarının 'hukuka aykırı delil olmadığı' ileri sürülerek Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin kararına itiraz edilmiştir.

C) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Görüşü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı olmayan sanık Ç.in telefon konuşmalarının 'hukuka aykırı olarak elde edilmediği ve hükme esas alınabileceği' kabul edilmiştir.

D) Konuya İlişkin Uluslararası ve Ulusal Düzenlemeler:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 1. fıkrasına göre 'Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.'

AİHS'nin başlangıç bölümünde, 'Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948'de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi'ni, bu Bildiri'nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, ... Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri'de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: ...' denilmiştir.

AİHS'nin 53. maddesinde, 'Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz' hükmü öngörülmüştür.

2- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesinde, 'Hiç kimse, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışım ve müdahalelere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır' denilmek suretiyle, kişilerin yazışması ve özel hayatı koruma altına alınmıştır.

3- Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde, 'Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir' hükmüne yer verilmiştir.

Böylece uluslararası metinlerde haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, 'bir temel insan hakkı hakkı' olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.

4- Anayasanın 22. maddesinde, 'Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar' hükmü yer almaktadır.

5- Anayasa'nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;

a) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.

b) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

c) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

6- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının yani (haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.

Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

7- CMK'nın 'Tesadüfen elde edilen deliller' başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, 'Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir' denilmiştir.

E) Konuyla İlgili Normların Yorumu:

1- AİHS'nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre;

a) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.

b) AİHS'ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS'nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS'ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez.

2- Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasanın bu konudaki hükümleri temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.

3- Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır.

4- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Bunun için;

a) İlgili maddede sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,

b) Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gerekmektedir.

5- CMK'nın 138. maddesine göre, soruşturması yapılan suç dışında ancak CMK'nın 135. maddesinde sınırlı olarak sayılan suçlardan birine ait delil elde edilmesi halinde durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekmektedir. Başka bir suçun işlendiğine ilişkin ilk tespit 'tesadüfen elde edilen delil' olarak adlandırılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatabilecektir. CMK'nın 135. maddesine göre bu suçla ilgili olarak şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir.

6- Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

7- Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

8- Öte yandan, Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesinde, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen verilerin ifşa edilmesi suç olarak düzenlenmiştir.

F) Konunun Değerlendirilmesi:

1- Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden 'hukuka aykırı delil' niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Lambert-Fransa kararı bu doğrultudadır.

- Sanık Ç.'in telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla ilgili olduğu için, bu sanık hakkında da ayrıca CMK'nın 135. maddesi kapsamında 'iletişimin denetlenmesi' kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırıdır.

Sanık Çetin'in telefon konuşmalarını 'tesadüfen elde edilen delil' olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

3- Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.

4- Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesine göre, kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir.

5- Gerek Anayasa, gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup bunun istisnasına yer verilmemiştir. 'Kamu yararı' ve benzeri nedenlerle, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasına olanak yoktur.

6- Hakkında 'iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı için' sanık Ç.'in telefon konuşmaları 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü halinde açık bir 'hak ihlali' söz konusu olur ve bu durum 'hukuk devleti ilkesi' ile bağdaşmaz.

7- Uluslarası ve ulusal normlara aykırı olan çoğunluk görüşünü kabul etmek mümkün değildir.

G) Sonuç:

Sanık Çetin'in telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. K. "İtirazın konusu, sanığın suçunun sübut bulup bulmadığı değil, hakkında iletişim tespit kararı olmayan sanığın tespit edilen iletişim içeriğinin delil olup olmayacağı hususudur. Öncelikle iletişim tespitlerinin delil olup olmadığı konsol çözüme kavuşturulmadan iletişim tespit çözüm tutanaklarının gündeme eklenmesi doğru olmamıştır.

5271 sayılı CMK'nın 'Tesadüfen elde edilen' deliller başlıklı 138. maddesine göre:

'1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.' Maddeye göre, uyuşturucu madde ticareti suçu ile ilgili yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın suç ortağının ortaya çıkması halinde değil, soruşturma ya da kovuşturma konusu olan suçtan başka ve CMK'nın 135. maddesinde sayılan diğer bir suçun ortaya çıkması halinde tesadüf delilden söz etmek mümkündür.

İletişimin tespiti sırasında sanığın telefon konuşmasına takılan şüphelinin soruşturulan suça iştirak etiği tespit edilirse ne yapmak gerekir? İkinci şüpheli hakkında hâkimden iletişim tespit kararı alınması gerekir.

Tartışılan sanık hakkında iletişim tespit kararı alınmış değildir. İzah edildiği gibi durumu tartışılan sanık hakkında tesadüfen delil de elde edilmiş değildir. Çünkü elde edildiği söylenen delil soruşturma konusu olan suçla ilgilidir.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesine göre;

'1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.'

CMK'nın 230. maddesinin (1-b) bendine göre:

'Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi' gerekir.

CMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının i) bendine göre:

'Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" kesin hukuka aykırılık halidir'. 5271 sayılı CMK'nın 217. ve 289. maddelerinde, karşı oylarda ileri sürüldüğü gibi 'kamusal yarar halinde hukuka aykırı deliller hükme esas alınır veya korunan hukuki değer' gibi bir ölçüt de yoktur. Bu genişletilmiş yorum tarzının sonunda iletişim tespit kararları kontrol edilemez hale gelir. Alınan bir kararla binlerce kişinin dinlenebilmesi gibi sonuçlar da ortaya çıkabilir.

5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinin 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi 2 inci, değişiklikten sonraki 3. fıkrasına göre:

'3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.'

Hakkında iletişim kararı alınan sanık ile bu sanığın iletişime takılan ve tartışılan sanığın kardeş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sanığın iletişiminin tespit ve kayda alınması da CMK'nın 135. maddesine aykırıdır. Kardeşlerin iletişiminin kayda alınabilmesi için her iki sanık hakkında baştan itibaren soruşturma yapılıyor olması gerekir.

Yüksek Yargı kararlarına baktığımızda: Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 29 Haziran 2004 tarihli bir kararında, hakkında soruşturma yapılan Yargıtay üyeleri ile ilgili olarak delillerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bir Yargıtay Daire Başkanı ile ilgili yaptığı ceza yargılaması sonucunda, 19.12.2012 tarih ve 2011/1 esas, 2012/1 sayılı kararında delillerin hukuka aykırı olması ve başka delil bulunmaması nedeni ile beraat kararı vermiştir.

Ceza yargılama yasaları insan hakları ile ilgilidir ve Ceza Kanunlarından önemlidir. İnsan haklarına ilişkin kurallar zorlanarak ihlal edilememelidir. Bu ihlallerin sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de dönebilir.

Somut olayda, Daire kararında vurguladığı gibi sanık hakkında hukuka aykırı olarak elde edilen iletişim tespit kararı ile elde edilenler dışında mahkûmiyetine yeterli delil yoktur. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir düşüncesiyle Sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.03.2013 gün ve 3814-2559 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 03.06.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.