Esas No: 2016/273
Karar No: 2019/224
Karar Tarihi: 19.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/273 E.  ,  2019/224 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 154-6

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ..., ... ve ...'ın, TCK'nın 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis ve 30.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.01.2015 tarihli ve 154-6 sayılı hükümlerin, sanık ...'in müdafisi ve sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 16.11.2015 tarih ve 13944-4681 sayı ile;

"...1- Doğu illerinden uyuşturucu madde getirileceği istihbari bilgisinin edinilmesi üzerine kontrol noktaları oluşturularak sanıkların içinde bulunduğu aracın beklenilmeye başlanıldığı, daha sonra takibe alındığı ve park esnasında yanına gidildiği, şoför yanındaki koltukta oturan şahsın önünde paspasın üzerinde bulunan esrar kokusu gelen poşetin görüldüğü, 01.04.2014 tarihli savcı imzası bulunmayan görüşme tutanağına göre kolluk görevlisi tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısının arandığı, telefonla şifahi arama ve el koyma kararı verilmesi üzerine poşetin muhafaza altına alındığı anlaşılmakla CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde arama ve el koyma öncesinde yazılı ‘adli arama kararı’ alınmadan arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi karşısında; isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre;

Sanıklarda ele geçirilen suç konusu net 383.2 gram esrarın miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK’nın 3/1 ve 61. maddelerinde öngörülen fiilin ağırlığı ve diğer ölçütlerle orantısız şekilde, temel hapis cezasının alt sınır aşılmak suretiyle belirlenmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.12.2015 tarih ve 146711 sayı ile;

"...5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.

‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır.

Ceza muhakemesi hukuku, hâkimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.

Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.

Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8, Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, yasa koyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ve devamı maddeleri ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Arama suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4 Arama Yönetmeliğinin 18 vd. m. 9), suç işlendikten sonra da yakalama, delili elde etme ve müsadereye tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMK m. 116-122 ) düzenlenmiştir.

Arama kararı verme yetkisi kural olarak hâkime aittir. (A.Y. md 20, 21, CMK md. 119, f.1) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

‘...Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ...suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması, için..., ...5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.’

Arama ve elkoyma işlemi Anayasa’nın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

5271 sayılı CMK'nın 2/1-j bendi; suçüstü halini, o sırada islenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıştır. Bu maddeye göre suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce islendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin islediği suçu da içermektedir. CMK’nın 90/1-2 ile 2/1- (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise ‘Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu düzenlemeden anlaşılacağı gibi aracın içinde görünür vaziyette bulunan eşyaların güvenlik kuvvetlerince aranmasına ve suç teşkil edenlere elkonmasına engel bir durum söz konusu değildir.

Nitekim bozma kararına konu somut olayda, sanık ...'in...... plakalı araçla uyuşturucu getireceği istihbari bilgisi üzerine ilçe girişlerinde tertibat alınmış, araç görüldükten sonra takibe alınarak.....Mahallesinde durduğu sırada müdahale edilerek şoför koltuğu yanındaki koltuğun önünde paspas üzerinde ağzı açık poşet içinde fişek halinde uyuşturucular görülmüş ve yoğun esrar kokusununda gelmesi üzerine Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek sanıklar yakalanmış ve suça konu uyuşturuculara el konmuştur. Sanıklar suç üstü yakalanmışlardır. El koyma işlemide 02.04.2014 tarihinde yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır.Uyuşturucular aracın dışarıdan gözle görülecek bölgesinde ele geçtiğinden sanıkların özel yaşam alanları ihlal edilmediğinden yasak ve hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir ve elde edilen delillerin hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar haklarında verilen mahkûmiyet hükümlerinin sadece tebliğnamede belirttiğimiz gibi ceza miktarı itibariyle alt sınırdan uzaklaşılarak fazla ceza tayin edildiğinden bahisle bozulması gerekirken, arama kararının usulsüz olduğu gerekçesiyle sanıkların beraat etmesi gerektiği gerekçesiyle de bozulmasının hatalı olduğu, hükmün sadece sanıklarda ele geçirilen suç konusu net 383.2 gram esrarın miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK’nın 3/1 ve 61. maddelerinde öngörülen fiilin ağırlığı ve diğer ölçütlerle orantısız şekilde, temel hapis cezasının alt sınır aşılmak suretiyle belirlenmesi isabetsizliğinden bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 25.01.2016 tarih ve 3-313 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

01.04.2014 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; Alanya KOM Grup Amirliğince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan istihbarat çalışmalarında, Alanya ilçesinde...... plaka sayılı,..... marka aracı kiralayan ... ve beraberindeki şahısların, doğu illerine giderek yüklü miktardaki uyuşturucu madde ile 01.04.2014 tarihinde Alanya'ya dönecekleri bilgisinin elde edildiği, söz konusu araç ile şahısların ilçe merkezine girişlerinin tespiti ve takibi amacıyla Gazipaşa ilçesi Alanya girişi, Dimçayı ve.....Mahalleleri girişlerinde 01.04.2014 tarihinde görevlilerce tertibat alındığı, saat 15.00 sıralarında bahse konu aracın Dimçayı yolunu kullanarak.....Mahallesi istikametine doğru gittiğinin görülüp takip edilmeye başlandıktan, bir süre sonra.....Mahallesine giriş yapan aracın, görevlilerin bulunduğu aracı fark edip ara sokaklara girdiği ve.....Mahallesi, 123. Sokak, No. 3 sayılı binanın önünde durduğu, toplam dört kişi oldukları ve araçtan inecekleri anlaşılan şahıslara görevlilerce müdahale edildiği, yapılan kimlik kontrolünde aracı kullanan şahsın sanık ..., sağ ön koltukta oturan şahsın sanık ..., arka koltukta oturan şahısların ise sanık ... ile inceleme dışı sanık ... olduğunun tespit edildiği, aracın içi kontrol edildiğinde sanık ...’un oturduğu koltuğun önündeki paspasın üzerinde bulunan ve ağzı açık olan poşetten yoğun şekilde esrar kokusu geldiğinin fark edildiği, dışarından bakıldığında poşet içerisinde gazete ve defter kâğıtlarına sarılı hâlde çok sayıda esrar ile başka bir poşetin daha bulunduğunun görüldüğü, görevlilerce her iki poşet alıp incelendiğinde, toplam (262) paket hâlinde ve daralı ağırlığı 952 gram olan esrar ile paketlenmemiş ve daralı 122 gram ağırlığında olan esrarın ele geçirildiği, konu hakkında Cumhuriyet savsına bilgi verildiğinde sanıklar ile inceleme dışı sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işleme yapılması, suç konusu uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alınması talimatlarının alındığı,

Antalya Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen rapora göre; ele geçirilen 958 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarının “THC” etken maddesini içeren kenevir olduğu ve söz konusu maddeden net 383,2 gram esrar elde edilebileceği,

07 HKE 53 plaka sayılı aracın 31.03.2014 tarihinde sanık ... tarafından Alanya’da faaliyet gösteren bir şirketten kiralandığı, söz konusu kira sözleşmesinin bitiş tarihinin 04.04.2014 olduğu,

Anlaşılmıştır.

İnceleme dışı sanık ... kollukta; Niğde’nin Ulukışla ilçesinde bulunan Kılan Kasabasında ikamet ettiğini, sanık ...’i uzun yıllardır tanıdığını, geçmişte iki defa esrar kullandığını, Alanya’da bulunan sanık ...’i ziyaret etmek için 31.03.2014 tarihinde saat 15.30 saat sıralarında Elazığ Tur isimli firmaya ait otobüse bindiğini, 01.04.2014 tarihinde saat 08.00 sıralarında Alanya otogarına geldiğini, burada kendisini sanık ...’in karşıladığını ve adı geçenin kullandığı plakasını hatırlamadığı araçla ilçe merkezine hareket ettiklerini, öğleden sonra saat 14.00 sıralarında tanımadığı bir şahsın telefon ile sanık ...’i aradığını, görüşme bittikten sonra sanık ...’in kullandığı araçla ismini bilmediği bir yere gittiklerini, burada daha önceden tanımadığı sanıklar .....ile....’un araca bindiğini, ardından hep birlikte tarla gibi düz bir yere gittiklerini, kendisi dışındaki diğer sanıkların araçtan inip tarlanın içine girdiklerini, kısa bir süre sonra sarı renkli bir poşet ile geri dönüp araca bindiklerini, ilçe merkezine döndüklerinde bir binanın önünde durduklarını, araçta bulundukları sırada polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını, yaptıkları aramada poşetteki uyuşturucu maddeleri gördüklerini, suç konusu uyuşturucu maddeler ile bir ilgisinin bulunmadığını, savcılıkta; gezmek amacıyla Alanya’ya sanık ...’in yanına geldiğini, birlikte dolaştıkları esnada adı geçenin yaptığı telefon görüşmesi üzerine, piknik alanı gibi bir yere gittiklerini, burada sanıklar .....ve.... ile tanıştığını ve adı geçen sanıklarla birlikte esrar içtiğini, esrar içtikleri sırada içinde suç konusu uyuşturucu maddelerin bulunduğu poşetin sanıklar .....ile....’un önünde durduğunu, bir süre sonra ilçe merkezine dönmek için sanık ...’in kullandığı araca bindiklerini, bir binanın önüne geldiklerinde görevlilerin araca müdahale ettiklerini, atılı suçlamayı kabul etmediğini, sorguda; olay tarihinden iki gün önce sanık ...’in, kiraladığı araç ile Niğde’ye yanına geldiğini, burada bir süre vakit geçirdikten sonra gezmek amacıyla adı geçen sanıkla birlikte Alanya’ya geldiğini, olay günü sanık ... ile dolaştıkları sırada adı geçenin telefonunun çaldığını, kısa bir görüşmeden sonra sanık ...’in bir yere gitmeleri gerektiğini söylediğini, sanık ...’in kullandığı araçla mesire alanı gibi bir yere gittiklerini, burada sanıklar .....ile....’un araca bindiklerini, sanık ...’un sanık ...’e “Çok sayıda uyuşturucu madde bulduk” dediğini, hareket ettikten bir süre sonra durduklarını, sanıkların araçtan inip otların arasına girdiklerini ve sarı renkli bir poşet ile geri döndüklerini, aracın içinde hep birlikte esrar içtiklerini, uyuşturucu maddelerle bir ilgisinin bulunmadığını, mahkemede ise; soruşturma evresindeki beyanlarını tekrar ettiğini, ancak emniyetteki ifadesinin bir bölümünün doğru olmadığını, her ne kadar emniyette Alanya’ya otobüs ile geldiğini söylemiş ise de, aslında sanık ... ile birlikte geldiklerini, korktuğu için gerçeği söylemediğini ifade etmiştir.

Sanık ... kollukta ve savcılıkta; Adana’da ikamet ettiğini, su tesisatçısı olup kışın Alanya’da Yılmaz Ticaret adlı iş yerinde çalıştığını, uyuşturucu madde kullanmadığını, sanıklar.... ile inceleme dışı sanık ...’i eskiden beri, sanık ...’u ise son bir aydır tanıdığını, sanık ... ile çok sık görüşmediğini,...... plaka sayılı aracın kendisine ait olmadığını, söz konusu aracı iş yerinde kullanmak amacıyla kiraladığını, olay tarihinden bir gün önce sanıklar...., .....ve ..... isimli arkadaşı ile birlikte Adana’ya gitmek için saat 18.00 sıralarında kiraladığı araçla Alanya’dan yola çıktıklarını, Adana’ya sahil yolunu kullanıp Silifke üzerinden gittiklerini, Adana’ya vardıklarında ..... adlı arkadaşını bırakıp il merkezine girmeden Niğde’nin Ulukışla ilçesinde oturan inceleme dışı sanık ...’i ziyaret etmek için tekrar yola çıktıklarını, söz konusu yere geldiklerinde inceleme dışı sanık ...’in dükkanına gittiklerini, burada yaklaşık bir saat oturup sohbet ettikten sonra inceleme dışı sanık ...’i de alıp Alanya’ya dönmek için hareket ettiklerini, yol boyunca aracı kendisinin kullandığını, Alanya’ya yaklaştıklarında .....ile....’un bir şey bulduklarını söyleyip ismini hatırlamadığı bir köyü tarif ettiklerini, söz konusu yere gidip burada yaklaşık bir saat kadar oturduklarını, ilçe merkezine gitmek için yola çıktıklarında yanındaki koltukta oturan....’un önündeki poşeti ve içindeki fişekleri gördüğünü, Alanya’ya geldiklerinde sanıklar.... ile Yusuf’u evlerine bırakmak için beyaz bir binanın önünde durduğunu, araçtan inecekleri esnada görevlilerin geldiklerini, yaptıkları aramada paspasın üzerinde duran ve içinde esrar bulunan poşeti bulduklarını, savcılıkta; olay günü sanık ...’un telefon ile kendisini arayıp mesire yerine gelmesini istediğini, yanına inceleme dışı sanık ...’i de alıp olay tarihinden bir gün önce kiraladığı araç ile söz konusu yere gittiklerini, burada sanıklar.... ile Yusuf’u esrar içerken gördüğünü, piknik alanında yaklaşık bir saat oturduktan sonra hep birlikte ilçe merkezine dönmek için hazırlandıkları sırada, sanıklar.... ile Yusuf’un çalıların arasından aldıkları bir poşeti araca koyduklarını, arabaya binip hareket ettikleri esnada poşetin içinde ne olduğunu sorduğunda, sanıklar.... ile Yusuf’un “Boş ver, sür gidelim” dediklerini, daha sonra ilçe merkezine yakın bir yerde durduklarını, sanıklar.... ile Yusuf’un poşetteki esrarları paylaşmayı teklif ettiklerini, esrar kullandığını için bu teklifi kabul ettiğini, adı geçen sanıkların suç konusu uyuşturucu maddeleri birisinden çaldıklarını söylediklerini, ancak kimden aldıklarını bilmediğini, sorguda; aracının tamirde olması nedeniyle 07 plaka sayılı aracı kiraladığını, aracı için gerekli olan parçayı almak için Adana’ya, buradan da çocukluk arkadaşı olan sanık ...’i ziyaret etmek için Niğde’nin Ulukışla ilçesine gittiğini, burada yaklaşık iki saat oturduktan sonra yanına inceleme dışı sanık ...’i de alıp Alanya’ya dönmek için yola çıktığını, Alanya’ya vardıklarında sanık ...’un telefon ile aradığını, mesire alanında olduğunu söyleyip ısrarla yanına gelmesini istediğini, inceleme dışı sanık ... ile birlikte söz konusu yere gittiklerinde sanıklar .....ile....’un esrar içtiklerini, önlerinde bir kaç paket esrar bulunduğunu gördüklerini, adı geçen sanıkların yanına oturup hep beraber esrar içtiklerini, uyuşturucu maddeleri nereden bulduklarını sorduğunda sanıklar.... ile Yusuf’un, otların arasında bulduklarını söylediklerini, bunun üzerine hep birlikte otların arasındaki uyuşturucu maddeleri çıkarıp arabaya koyduklarını, suç konusu uyuşturucu maddeleri kullanmak amacıyla paylaşmaya karar verdiklerini, ancak görevlilere yakalandıklarını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, mahkemede 24.09.2014 tarihli oturumda; arızalı olan aracının parçasını yaptırmak amacıyla ..... isimli arkadaşı ile 31.03.2014 tarihinde Adana’ya gittiğini, söz konusu aracı da bu nedenle kiraladığını, sanıklar .....ile....’un kendisi ile birlikte Adana’ya gelmediklerini, gece geç saatte Adana’ya varıp Kapakçı Ferit lakaplı ustaya bozuk olan parçayı bıraktıklarını, .....'ın Adana’da kaldığını, kendisinin ise inceleme dışı sanık ...’i ziyaret etmek amacıyla Niğde’nin Ulukışla ilçesine hareket ettiğini, söz konusu yere vardığında inceleme dışı sanık ... ile buluştuğunu, burada biraz vakit geçirdikten sonra, inceleme dışı sanık ...’i de yanına alıp gece geç saatte Alanya’ya yola çıktıklarını, sabah 08.00 sıralarında Alanya’ya geldiklerini, yolda kendisine arkadaşlık yapması ve yorgun olduğu için inceleme dışı sanığa Alanya’ya birlikte gitmeyi teklif ettiğini, 14.01.2015 tarihli oturumda ise; daha önceki savunmalarında Adana’ya diğer sanıklar ile birlikte gitmediğini söylemiş ise de, Adana’ya sanıklar .....ve.... ile birlikte gittiklerini, buradan da Niğde’ye geçip inceleme dışı sanık ...’i alıp Alanya’ya döndüklerini, bunun haricinde diğer savunmalarını tekrar ettiğini,

Sanık ... kollukta ve savcılıkta; Alanya’da ikamet ettiğini, uyuşturucu madde kullandığını, olay tarihinden yaklaşık on beş gün önce sahilde oturduğu sırada, tanımadığı bir şahsın hareketlerinin dikkatini çektiğini, yanına sürekli birilerinin gelmesi nedeniyle söz konusu şahsın esrar satıcısı olabileceğini tahmin ettiğini, bunun üzerine tanımadığı bu kişiyi farklı zamanlarda takip etmeye başladığını, olay günü ise sanık ... ile birlikte söz konusu şahsı.....beldesinin yukarısında bulunan mesire alanına kadar takip ettiklerini, şahsın burada ağaçların arasına girip bir süre gözden kaybolduğunu, daha sonra tekrar ortaya çıkıp mesire alınından ayrıldığını, sanık ... ile birlikte bu kişinin dolaştığı yerleri kontrol ettiklerinde çalıların arasındaki suç konusu esrarları bulduklarını, ardından sanık ...’e haber vermek için.....beldesine geldiklerini ve olanları sanık ...’e anlattıklarını, bunun üzerine adı geçen sanığın “Bende araba var, bekleyin beraber gidelim” deyip yanlarından ayrıldığını, bir süre sonra sanık ...’in, sanık ... ile birlikte geri geldiğini, hep birlikte sanık ...’in kullandığı araçla mesire alınana gidip esrarları çalıların arasından aldıklarını, burada bir süre oturup esrar içtiklerini, daha sonra uyuşturucu maddeleri araca koyup.....beldesine geri geldiklerini, araçta uyuşturucu maddeleri paylaşacakları esnada polislere yakalandıklarını, uyuşturucu madde kullandığı ve esrara fazla para vermek zoruna gittiği için suç konusu uyuşturucu maddeleri çaldığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, sorguda; sanık ...’in kullandığı araç ile mesire alanına gittiklerinde sanık ...’in araçta beklediğini, sanıklar Muharrem ve.... ile birlikte çalılıkların içindeki esrarları alıp araca getirdiklerini, mesire alanından ayrılmadan önce hep birlikte esrar içtiklerini, yakalanmamaları hâlinde suç konusu uyuşturucu maddeleri sanıklar Muharrem ve.... ile paylaşacağını, mahkemede 24.09.2014 tarihli oturumda; kendisinden kullanmak amacıyla uyuşturucu madde satın aldığı torbacıyı, olay günü sanık ... ile birlikte takip edip sattığı esrarları sakladığı yeri öğrendiklerini, bu kişinin açık kimlik bilgilerini bilmediğini, söz konusu şahsın şüphelenmemesi için ilk başta esrarların hepsini almadıklarını, bir kaç paket alıp kullandıklarını, bu şahıstan kullanmak amacıyla esrar almaya da devam ettiklerini, olay günü ise sanık ... ile birlikte parça parça almaktansa esrarların hepsini alıp paylaşamaya karar verdiklerini, bunun üzerine esrarların saklı olduğu yere gidip uyuşturucu maddeleri aldıklarını, ellerinde uyuşturucu madde ile dolaşmak istemedikleri ve sanık ...’in aracı bulunduğu için adı geçen sanığı aradıklarını, sanık ...’in, inceleme dışı sanık ... ile birlikte yanlarına geldiğini, inceleme dışı sanık ile olay tarihinde tanıştığını, hep birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, daha sonra esrarları paylaşmak amacıyla sanık ...’in kullandığı araçla.....beldesine geldiklerini, burada görevlilere yakalandıklarını, uyuşturucu madde ticareti yapmadıklarını, 14.01.2015 tarihli oturumda ise; her ne kadar daha önce sanık ... ile birlikte Adana’ya gitmediğini söylemiş ise de, olay tarihinde sanıklar.... ve Muharrem ile Adana’ya gittiklerini, buradan da Niğde’ye geçip inceleme dışı sanık ...’i alıp Alanya’ya döndüklerini,

Sanık ... kollukta; Gazipaşa ilçesinde ikamet ettiğini, son beş yıldır sanık ...’in yanında çalıştığını, iki yıldır esrar kullandığını, sanık ...’in aracının sanayide tamirde olması nedeniyle 31.03.2014 tarihinde araç kiraladığını, aynı tarihte adı geçen sanıkla birlikte gün boyunca.....beldesinde araçla dolaştıklarını, olay günü ise sanık ... ile birlikte.....beldesinde bulunan piknik alanında gezerken çalılıkların arasındaki suç konusu uyuşturucu maddeleri bulduklarını, daha sonra telefon ile sanık ...’e haber verdiklerini, adı geçenin de sanık ... ile birlikte yanlarına geldiğini, hep birlikte uyuşturucu maddeleri çalıların arasından çıkarıp sanık ...’in kiraladığı araca koyduklarını, mesire alanından ayrılmadan önce de birlikte esrar içtiklerini,.....beldesine geldiklerinde polisler tarafından yakalandıklarını, esrarları kullanmak amacıyla bulundurduklarını, bu amaçla da paylaşacaklarını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, savcılıkta; sanık ... ile birlikte torbacı olduğunu tahmin ettikleri bir adamı takip edip suç konusu esrarları bulduklarını, emniyetteki ifadesini tekrar ettiğini, sorguda; sanık ... ile birlikte suç konusu esrarları bulduktan sonra sanık ...’i telefonla aradıklarını, ancak adı geçene uyuşturucu maddelerden söz etmediklerini, sanık ...’in aracı arızalı olduğu için araç kiralayıp yanlarına geldiğini, uyuşturucu maddeleri hep birlikte araca koyduklarını, sanık ...’in olayla bir ilgisinin bulunmadığını, mahkemede 24.09.2014 tarihli oturumda; olay tarihinden geriye doğru yaklaşık on beş gün boyunca sanık ... ile birlikte Kürt Apo adlı şahsı takip ettiklerini ve bu şahsın ormanlık alana sakladığı uyuşturucu maddeleri bulup aldıklarını, daha sonra da sanık ...’i telefon aradıklarını, sanık ... ile Adana’ya gitmediklerini, 14.01.2015 tarihli oturumda ise; sanık ...’un savunmalarına katıldığını, sanıklar Muharrem ve .....ile birlikte Adana’ya gittiğini, daha sonra ise Niğde’ye geçip inceleme dışı sanığı aldıklarını ve Alanya’ya döndüklerini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

"Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

"Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar.

Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.

Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir..." şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tez.....-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Ak.....-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin, şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…" ,

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde "Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar..." şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Alanya KOM Grup Amirliğince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan istihbarat çalışmalarında,...... plaka sayılı,..... marka aracı kiralayan sanık ... ve beraberindeki şahısların, yüklü miktardaki uyuşturucu madde ile 01.04.2014 tarihinde Alanya'ya dönecekleri bilgisinin elde edildiği, söz konusu araç ve içinde bulunan şahısların tespiti için yapılan çalışmalarda aynı gün saat 15.00. sıralarında aracın Dimçayı yolunu kullanarak.....Mahallesi yönüne doğru gittiğinin saptanmasıyla takibe başlandığı, bir süre sonra.....Mahallesine giriş yapan araçtakilerin izlendiklerini farketmeleriyle ara sokaklara saparak 123. Sokak, No:3 sayılı binanın önünde durmaları sonucu müdahalede bulunulduğu, kimlik kontrollerinin ardından sanık ...'un oturduğu koltuğun önündeki paspasın üzerinde ve ağzı açık durumda bulunan poşetten gelen yoğun esrar kokusu üzerine yapılan kontrolde toplam (262) paket hâlinde ve daralı ağırlığı 952 gram olan esrar ile paketlenmemiş ve daralı 122 gram ağırlığında olan suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, alınan istihbarat bilgisinin doğruluğunu araştırmak için yaptıkları çalışmalar sırasında, istihbarat bilgisinde plakası ve markası belirtilen aracı görüp takibe almaları, takip sırasında aracın kolluk görevlilerini fark ederek ara sokaklara girip bir süre sonra bir bina önünde durması, sanıklar ile inceleme dışı sanığın araçtan inmek istemeleri üzerine görevlilerin mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak araca ve araçta bulunanlara müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermelerini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla sanıkların üzerlerinde yoklama biçiminde kontrol yapıldığında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, ardından görevlilerce araç kontrol edildiğinde, aracın dışarıdan bakıldığında görülen yerlerinden olan sağ ön koltuğun önündeki paspas üzerinde açıkta ve görünür şekilde bulunan poşette suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, görevlilerce uyuşturucu maddelere bu şekilde elkonulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, soyut nitelikte olan ve başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen istihbarat bilgisinin adli arama kararı almayı gerektirecek boyuta ulaşmadığı, dolayısıyla CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı, görevlilerce suç konusu uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan aracın içerisinin kontrol edilmesi işlemi önleyici nitelikte bulunduğundan adli nitelik taşımadığı ve görevlilerce gerçekleştirilen kontrollerin ölçülü olduğu, somut emarelere dayanmayan ve sanıkların açık kimlik bilgilerini de içermeyip sadece araç plakası ve markasına ilişkin istihbarat bilgisi hakkında araştırma yapan kolluk görevlilerinin, dışarıdan bakıldığında aracın içinde görünür şekilde duran ve koku ile algılanabilen suç konusu uyuşturucu maddeleri fark etmeleri ile işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan sanıkları CMK'nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK'nın 13. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, görevlilerin bu şekilde ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Özel Dairece; sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığına, sabit kabul edilmesi durumunda nitelendirilmesine ve suça konu olayda sanık veya sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılıp yapılmadığının anlaşılamaması ile Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamalarına göre de Özel Dairelerce yol gösterici ve öğretici nitelikte olan “kabule göre” yapılan bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisinin bulunmadığı da gözetildiğinde, dosyanın belirtilen hususlarda inceleme yapılabilmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 16.11.2015 tarihli ve 13944-4681 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.