Esas No: 2017/1419
Karar No: 2017/3333
Karar Tarihi: 30.03.2017

**13. Ceza Dairesi         2017/1419 E.  ,  2017/3333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Hırsızlık, mala zarar verme

HÜKÜMLER: Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

.... Çocuk Mahkemesi'nin 01.11.2012 tarih, 2011/728 esas ve 2012/581 karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip anılan kararın kesinleşmesinden sonra denetim süresi içerisinde kasıtlı suçtan mahkum olan suça sürüklenen çocuk hakkında .... Çocuk Mahkemesi'nin 10.10.2016 tarih, 2016/162 esas ve 2016/1002 karar sayılı kararı ile Peyami Safa İlköğretim Okuluna karşı eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 142/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 152/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına; yakınan ...'a karşı eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 152/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, karara karşı suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... tarafından duruşma açılmak suretiyle 21/12/2016 tarih, 2016/99 esas ve 2016/276 karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin kül halinde tek bir hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını oluşturduğu belirtilip ilk derece mahkemesi tarafından verilen 10.10.2016 tarih, 2016/162 esas ve 2016/1002 karar sayılı hükmün tamamının kaldırılmasına karar verilerek suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 3.125 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, mala zarar verme suçundan aynı Kanunun 152/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 1.550 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan ... kararının suça sürüklenen çocuk tarafından temyizi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

...'nin 21/12/2016 tarih, 2016/99 esas ve 2016/276 karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden ... TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, mala zarar verme suçundan aynı Kanunun 152/1-a, 168/1, 31/2, 62, 50 ve 52. maddelerinden 1.550 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına yönelik olarak kurduğu hükümlerin 5271 sayılı CMK'nın 286/1. maddesi uyarınca temyizi kâbil olup olmadığı ön sorun olarak ele alınmıştır.

CMK'nın 286/1. maddesi hükmüne göre kural; istinaf mahkemelerinin verdiği bozma kararları dışındaki kararların temyize tâbi olmasıdır.

Bu kuralın istisnaları CMK’nın 286. maddesinin ikinci fıkrasında sekiz bent olarak düzenlenmiş olup, verilen cezaların istisnalar kapsamına girip girmediği değerlendirildiğinde;

İstinaf mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında verilen kararlar, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı olmadığı için CMK’nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının “a” bendindeki istisna kapsamına girmez.

İkinci fıkranın “c” ve “d” bentlerine de girmez. Çünkü, bu bentlere giren bir istisnadan söz edebilmek için, kanundaki cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan bir yaptırım öngören suçlarla ilgili olarak yapılan yargılamada verilen bir karar olması gerekir.

Nitelikli hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarının cezalarının üst sınırı ise; iki yıldan fazla hapistir.

İkinci fıkranın “b” bendine gelince;

Hapisten çevrilmekle birlikte sonuçta suça sürüklenen çocuk hakkında verilen cezalar, adli para cezalarıdır.

TCK’nın 50/5. maddesi hükmü uyarınca, “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen tedbir veya para cezasıdır.”

“Çoğun içinde az da vardır.” görüşü kabul edildiği takdirde, sadece kamu malına zarar verme suçu yönünden verilen ceza(...), ilk derece mahkemesi tarafından bu suça yönelik olarak verilen cezalar(... TL) artırıldığı için, CMK.’nın 286/2-b hükmüne göre, bu karar temyiz edilebilir.

Hırsızlık suçundan ilk derece mahkemesince verilen cezalar istinaf mahkemesi tarafından artırılmadığı için, bu düşünceden hareket edilmesi hâlinde dahi, kesindir.

İstisnalara dair ikinci fıkranın “b” bendinde, adli para cezası ibaresi yoktur.

Ceza Muhakemesi Hukukuna egemen olan en önemli ilkelerden birisi de “İstisnai Düzenlemelerin ... Aleyhine Genişletici Yoruma Tâbi Tutulamaması”dır.

Bu düşüncelerden hareketle, istinaf mahkemesi kararının her iki suç yönünden de temyizi kâbil olduğu sonucuna varılmıştır.

Hırsızlık suçundan istinaf mahkemesince verilen adli para cezasının kesin olduğuna yönelik tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmeyerek nitelikli hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçları yönünden yapılan incelemede;

... Çocuk Mahkemesi'nin 10/10/2016 tarih ve 2016/162 Esas ve 2016/1002 Karar sayılı kararına karşı sadece suça sürüklenen çocuk müdafi tarafından istinaf talebinde bulunulmuş olması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 283. maddesi uyarınca ...tarafından kurulan 21/12/2016 tarihli hükmün önceki hükümden daha ağır olamayacağı gözetilmeden, önceki hükümde mala zarar verme suçlarından toplam 1.320 TL adli para ceza verilmiş olmasına karşılık sonraki hükümde eylem tek kabul edilmesine rağmen ...TL adli para cezasına hükmedilerek fazla ceza tayin edilmesine yönelik kanun yararına bozma yoluna gidilmesi mümkün görülmüştür.

5271 sayılı CMK.'nın 294. maddesinde düzenlenen, ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.'' şeklindeki düzenlemede gözetilerek suça sürüklenen çocuğun temyiz dilekçesinde herhangi bir sebep göstermediğinin anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuğun temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, hırsızlık suçundan istinaf mahkemesi tarafından verilen adli para cezasının CMK’nın 286/2-b maddesine giren istisna kapsamında olmaması nedeniyle temyizi kabil olduğunun kabul edilmesi yönünden oy çokluğu, sair yönlerden oybirliği ile 30.03.2017 tarihinde karar verildi.

( Muhalif )

MUHALEFET ŞERHİ;

İlk derece mahkemesince, CMK'nun 286/2. maddesinin c ve d bendi kapsamı dışında kalan, 5 yıl veya daha az hapis cezası ile birlikte para cezası veya sonuç olarak para cezası verildiği hallerde, kararın BAM’ce kaldırılarak, arttırılmadan, sonuçta hapis ve para veya para cezası verilmesi hallerinde bunun kesin olup olmadığı yani maddenin ikinci fıkrasının b bendi kapsamında kalıp kalmadığı hususunda tereddüt doğmuştur. Tereddüt yapılan yorum ile karar kesindir şeklinde veya hukuki boşluk vardır ve kıyas mümkündür, kıyasen karar kesindir şeklinde veya da kıyas yapılamaz karar kesin değildir ve hukuki boşluk kanuni düzenleme ile giderilmelidir şeklinde giderilecektir. .

Maddenin tümü dikkate alındığında kanun koyucunun belirlediği cezanın üst haddi, sonuç ceza, verilen cezanın BAM’ce arttırılması kriterleri ile b fıkrası hariç diğer fıkralarda "hapis cezası ve buna bağlı adli para cezası", "hapis cezası ile miktarı ne olursa olsun adli para cezası" tabirlerinin birlikte kullanılması sebebi ile bu hallerde temyiz yolunun kapatılmasının amaçlandığı açıktır. Zira BAM’ce; 10 yıl ve aşağısı hapis veya para cezasını gerektiren suçlardan verilen beraat kararının esastan reddedilmesi, sonuç olarak 5 yıl ve aşağı hapis ve para cezası verilen hallerde bunun esastan reddedilmesi veya sonuç olarak verilen 5 yıl ve daha az hapis cezasının arttırılmaması hallerinde de kararın kesin olduğu belirlendikten sonra hapse göre daha lehe olan ve sonuç olarak verilen adli para cezasının BAM’ce arttırılmaması hallerinde bunun temyizini mümkün kılmayı haklı gösterecek hukuki bir neden bulunmamaktadır.

Kanaatimizce maddedeki genel ifade tarzı ve belirlenen kriterlerden fıkrada bir hukuki boşluk bulunmadığı ve bu halde de kararın kesin olduğu, kanun koyucunun fıkrada adli para cezasını tekrar belirtmeye gerek duymadığı yönündedir.

Kanaatimizin aksine kanun koyucunun amacının bu halde de kararı kesin kılmak için fıkrada hapis cezasını belirtilmek olup bunun gözden kaçırıldığı kabul edildiği takdirde, bir hukuki boşluk olduğu kabul edilebilir.

Bu halde diğer bentler kıyasen b bendinde uygulanabilecek midir?

“Ceza Hukukunda şahsi hürriyetin korunması amaçlandığından kıyas kabul edilmez ancak bu kuralın kapsamına girmediğinden Ceza Muhakeme Hukukunda kıyas mümkündür. Ancak istisnai ve sınırlayıcı kurallarda kıyasın yapılamaması yorumun prensiplerindendir. Sanık lehine yorumlamak diye bir yorum metodu yoktur. Ancak şüpheden sanık yararlanır kuralı gereği yorumda şüphe varsa bu kural kabul edilebilir.” (Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakeme Hukuku, İstanbul 1981) Genel olarak getirilen kuralın istisnası kurallara yeni bir istisna kuralının getirilmemesi gerekmektedir. .

Bu prensipler gereği anılan madde ile ilgili genel kural ve bu kurala getirilen istisnalara baktığımızda, maddenin genel kuralı BAM’ce verilen bozma kararları dışındaki kararlarının temyizinin mümkün olduğudur. Maddenin ikinci fıkrasının bentlerinde istisna olarak kurallar getirilmiş ve bu hallerde temyizin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Anılan fıkranın a, c ve f bentlerinde hapis ve adli para cezası birlikte ve d bendinde adli para cezası istisna olarak zaten belirtilmiştir. Fıkranın b bendinde ise sadece hapis cezası istisna olarak belirtilmiştir. Bu bentte adli para cezasının belirtilmemesine rağmen istisna olarak getirilen bentlerdeki kurala kıyasen bu bendin hapis ile adli para, hapis ve adli para ve son olarak ta hapis ve bunlara bağlı adli para cezalarını da kapsadığını kabul ettiğimizde yukarıda belirttiğimiz kıyas ve yorum yasağına uyulmuş olacaktır.

Şöyle ki TCK'nun 50/5 maddesi gereğince zaten uygulama da asıl mahkumiyet bu madde kurallarına göre çevrilen para cezası veya tedbirdir. Kanun koyucu CMK'nun 286/2 fıkrasının diğer bentlerinde zaten para cezalarında da istisna getirmiştir. Kaldı ki para cezasına nazaran daha aleyhe

olan hapis cezasında da anılan fıkranın b bendi ile istisna kural getirilmiştir. Getirilen genel kurala kıyasen değil de istisna kurala kıyasen boşluk doldurulmuş olacak ve yorumdan doğan şüphenin var olduğunu kabul ettimizde de sanık aleyhine bir yorum yapılmamış olacaktır.Aksine bir yorumda örneğin ilk derece mahkemesince anılan b bendi kapsamında kalan TCK'nın 165. maddesince hapis ve para cezası birlikte verilip bu karar istinaf edildiğinde BAM’ce yeniden verilen kararda arttırma yapılmadan yine hapis ve para cezası verildiği takdirde, anılan b bendinde para belirtilmediğinden, hapis cezası kesin, para cezası bakımından ise kesin olmadığından temyiz incelemesi yapılacaktır. Bu bir suç bakımından verilen ceza ve tedbirlerin tamamının denetlenmesi kuralına aykırı olacaktır. Ya da anılan b bendinde sadece hapis dendiğinden bağlı para cezası denmediğinden bahisle denetleme yapılacaktır. Bu defa da bir kararda para cezası içeren hapis cezası denetlenirken sadece hapis cezası içeren başka karar denetlemeyecektir. Görüşümüz gibi para cezası denetlendiğinde ise kararlar arasında denetlenebilirlilik bakımından fark olmayacaktır. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.

Örneğin; TCK’nun 151/1 maddesince para cezası verilip sanık ve müdahilin kararı istinaf etmesi üzerine bunun indirilmesi halinde kararın temyizi mümkün olacaktır. Sanık ve Müdahil temyiz ettiğinde para cezası yerine hapis verilmesi gerekçesi ile bozulduğunda bu sanık aleyhine olacaktır.

Hapis cezası verilmesi halinde ise bunun istinafı durumunda hapis cezasının kaldırılarak arttırılmadan hapis cezası verilmesi veya verilen hapis cezasının paraya çevrilmesi halinde karar kesin olacaktır. Müdahil yukarıdaki cümlede belirtilen kararı para cezası olduğundan temyiz edebilecek iken bu defa ikinci karardaki para cezasını ilk derece hapis verdiği için temyiz edemeyecektir. Sanık ilk halde para olan cezayı temyiz edebilecek iken ikinci halde daha ağır olan hapis kararını ilk derece de hapis verdiğinden temyiz edemeyecektir.Bu ve daha da çoğaltılabilecek örneklerden anlaşılacağı üzere CMK’nun 286/2-b bendi kapsamında kalan bir suçtan verilen para cezasını arttırmayan BAM kararlarının kesin olmadığını kabul ederek uygulama yapılması, maddenin bütünü için kabul edilen prensipleri bozacak, diğer bentler ile bu bent arasında prensip ve sonuçları itibarı ile çelişkili kararların ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bazen Müdahil ve bazen de sanık bakımından lehe veya aleyhe hukuki sonuçlar ortaya çıkacaktır.

Ayrıntılı olarak belirtilen sebepler ile CMK’nun 286/2-b bendinde adli para cezası yazılmamış olsa dahi adli para cezalarının da bu bendin kapsamında olduğunu, bir ifade eksikliği olduğu kabul edilse bile, maddenin tümünde kullanılan tabirler ve uygulanan prensiplerden, aksi halde bentler arasındaki uyum bozulacağından ve kanun koyucunun güttüğü amaçtan anılan bentte bir hukuki boşluk bulunmadığı, boşluk olduğu kabul edilse dahi kıyasen uygulama yapılabileceği, zira bu halde genel olarak konulan kurala yeni bir istisna getirilmeyip zaten getirilen bir istisna kurala kıyasen uygulama yapılmış olduğundan,

... 2016/99 sayılı karar ile hırsızlık suçundan verilen ve ilk derece mahkemesi kararını arttırmayan sonuç adli para cezasının kesin olduğu kanaati ile kararımıza sadece bu yönden muhalif kalıyorum.

...

( Muhalif Üye )