Esas No: 2021/11965
Karar No: 2021/16275
Karar Tarihi: 07.12.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/11965 E.  ,  2021/16275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 19/09/1989 tarihinden 2001 tarihine kadar Türk Telekom ...Telekom Müdürlüğü muhasebe birimi olan tahakkuk tahsilat servisinde %8 oranında kefaletli olarak çalıştığını, 2001-2003 yılları arasında İl Telekom Müdürlüğü Pazarlama Müdürlüğünde ihtiyaca binaen kefaletsiz olarak görev yaptıktan sonra tekrar ...Telekom Müdürlüğünde tahakkuk tahsilat memuru olarak çalışmaya devam ettiğini, 2004 yılında ...Telekom Müdürlüğü Muhasebe Birimi İl Telekom Muhasebe Müdürlüğü ile birleştirildiğini ve birleştirilme sonrasında %8'lik kefaletlerin kaldırıldığını, %10'luk muhasebe personeli ek ücreti uygulanmak üzere 2004 yılından 10/05/2010 tarihine kadar muhasebe personeli olarak fiilen çalıştığını, Türk Telekomun özelleştirilmesi ile müvekkilinin Yerköy Devlet Hastanesine 2. tip kapsam dışı sözleşmeli personel olarak nakledildiğini, müvekkilinin nakil sonrasında Sağlık İl Müdürlüğünde 4046 sayılı Kanuna göre Başka Kurum ve Kuruluşuna Naklen Atanacak Sözleşmeli Personelin Net Maaş Hesaplama Tablosunda sınıfının GOA olarak bildirilmesi gerekirken GİH olarak bildirildiğini, buna bağlı olarak düz memur temel ücretinin esas alınarak bildirildiğini, yapılması gereken %10'luk muhasebe ek ilavesinin yapılmadığını, muhasebe personeli olarak görev yapmasına rağmen düz memur olarak gösterilmesi nedeniyle %10'luk muhasebe personeli ek ücretinin maaşına yansıtılmadığını, davacının maaş nakil ilmühaberinin hatalı düzenlenmesi nedeniyle müvekkili ile aynı müdürlükte muhasebe personeli olarak çalışanların 15.04.04 tarihli temel ücretiyle müvekkilinin temel ücreti arasında yaklaşık 300,00 TL gibi bir fark olduğunu, ayrıca 4046 sayılı Kanuna göre ataması gerçekleştirilen müvekkilinin özlük haklarının ihlal edildiğini, 2006 yılında memurlara tanınan yılın ilk altı ayı için 40,00 TL ikinci altı ayı için 40,00 TL denge tazminatı ve %2,32 oranındaki enflasyon farkı zammının müvekkiline yansıtılmadığını iddia ederek müvekkilinin maaş nakil ilmühaberinin hatalı olduğunun tespiti ile muhasebe servisinde çalışan muhasebe görevlilerine verilen %10 ek ödemenin ve 2006 yılında ödenen 40+40 denge tazminatının ödemesinin başladığı 01/01/2006 tarihinden dava tarihine kadar ödenmesi ve %10 ek ödeme eksikliğinden kaynaklanan maaş zam kayıpları ve denge tazminatının yansıtılmamasından dolayı her yıl için verilen maaş zam kayıplarının 01/01/2006 tarihinden müvekkilinin nakil tarihi olan 10/05/2010 tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; 5473 sayılı Kanun ile hangi kurumların bu ek ödemeden faydalanacağının belirlenip Yüksek Planlama Kurulunun 40+40 TL zammı ek 3. madde çerçevesinde yararlanacak kurumları ek (2) sayılı cetvelde belirlediğini ve davacının çalıştığı kurumun bu cetvelde yer almadığını, ayrıca Maliye Bakanlığının 08/05/2006 Tarih ve 8021 sayılı mütalaası ile ek ödemenin geçiş ücretine ilavenin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada; davacıya ait tüm kayıtların bilirkişi marifetiyle yapılan incelemesinde, davacının maaş nakil ilmühaberinin hatalı olduğunun ve 2006 yılı Nisan ayından 2010 yılı Mayıs ayına kadar %10 ek ücret zamlarının yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların ve ödenen ek ödeme denge tazminatı gibi ücretlerin maaş nakil ilmühaberindeki ücretinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II cetveli ve bu Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla ünvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Ancak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Türk Telekom personeli için farklı bir uygulama benimsemiş özel düzenleme olduğundan bu Kanunun 29. maddesinin davacı hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

406 sayılı Yasada değişiklik yapan ve 02.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5189 sayılı Yasa ile Türk Telekom Personelinin parasal haklarının tespitinde Türk Telekom Yönetim Kurulu yetkili kılınmış olup 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personelin 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış olup bu düzenlemeyle Türk Telekom A.Ş.'de çalışmakta iken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapılmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.

27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan Kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. Maddesi, gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ünvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir.

Sonuç olarak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğunu, yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlayama yönelik olduğu ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı şirkette nakle tabi personel olarak çalıştığı dönemde kamuda çalışanlara yapılan zam oranında maaşına zam yapılarak belirlenen ücrete göre nakil ilmuhaberinde ücretin tespit edildiği sabittir.

Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde yapılan ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dahil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22/5 maddesinin davacı hakkında uygulanamayacağı, buna göre Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davalı Şirkette çalışmakta iken sözleşme kapsamında ödenen ek ücret, ek ödeme gibi ücretlerin nakil ilmühaberindeki ücrete eklenemeyeceği, davacının nakil ilmühaberindeki ücretinin eksik belirtilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.