Esas No: 2010/4196
Karar No: 2010/6685
Karar Tarihi: 09.06.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/4196 E.  ,  2010/6685 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AKYAZI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 11/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, miras bırakanı Ş.A.E.'in, çekişme konusu taşınmazlarını ölünceye kadar bakma aktiyle davalı çocukları Y.l ve A.'e devrettiğini, temliki işlemin, mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak gerçekleştirildiğini, taşınmazları sonradan edinen davalı H.nın ise iyiniyetli olmadığını ileri sürerek, tapu iptali ve tüm mirasçılar adına tescil isteğinde bulunmuş, dava dışı mirasçılar, davaya muvafakat ettiklerini bildirmişlerdir.

Davalı Y.davacının, davasında haklı olduğunu beyan etmiş, diğer davalılar ise davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalılar A.-C. ve H. vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.2.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden H. Ö. vs. vekili Avukat M.S. G.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen E. E. vekili Avukat A.A.gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescili isteğine ilişkindir.

Mahkemece,  davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu 45 ve 46 parsel sayılı taşınmazların miras bırakanla bir ilgisinin bulunmadığı  Mahkemece tespit edilerek davanın bu parseller yönünden  reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Ancak, miras bırakan Ş.A. E.in, çekişme konusu 9, 28, 34 ve 54 parsel sayılı taşınmazlarını,  davalılardan  oğlu A.'e,  ölünceye kadar bakma aktiyle tapu kaydı üzerinden devrettiği, çekişmeli bu taşınmazların tapu kaydı kapsamında kaldığı gerekçesiyle  anılan parseller yönünden davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.

Davacı ile davalılardan A.ve Y.'in miras bırakanı olan Ş.A.'nin    6.1.1943 tarih, 6 sıra nolu ve 5.3.1943 tarih, 22 sıra nolu tapu kaydıyla  iki parça taşınmazın 1/2 payının maliki iken, bu taşınmazlardaki 1/2 payını  7.11.1963 tarihinde,   tapuda  ölünceye kadar bakma aktiyle davalılardan  oğlu A.e temlik ettiği; sözü edilen tapulu taşınmazlardaki 1/2 payın ölünceye kadar bakma akti nedeniyle 7.11.1963 tarih, 7 ve 8 sıra numarasında  davalı A.adına tapuya tescil edildiği kayden sabittir.Yapılan araştırma neticesinde ve özellikle eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden, anılan tapu kayıtlarının, genel kadastro sırasında herhangi bir parsele revizyon görmediği ve açıkta bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Oysa, kadastroca 9, 28, 34 parsel sayılı taşınmazların belgesizden davalı A.; 54 parsel sayılı taşınmazın ise aynı şekilde belgesizden davalı C. adına tespit edilerek,  adlarına sicil kaydının oluştuğu açıktır.

Davacının, miras bırakan Ş.A.'nin, ölünceye kadar bakma aktiyle yapmış olduğu temliklerin mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla gerçekleştirildiğini ileri sürerek eldeki davayı açtığı; Mahkemece, davada dayanılan ve kadastro tespiti sırasında herhangi bir parsele  uygulaması yapılmayan tapu kayıtlarının kabul kapsamına alınan taşınmazlara ilişkin bulunduğu benimsenerek ve ikinci el konumunda olan son kayıt maliki Hakkı'nında  iyiniyetli olmadığı kabul edilmek suretiyle, iddianın subut bulduğu gerekçesiyle,  çekişmeli 9, 28, 34 ve 54 sayılı parseller bakımından davanın kabulü cihetine gidilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, genel kadastro sırasında revizyon görmeyen, başka bir ifadeyle açıkta bırakılan bir tapu kaydının hukuki kıymetini kaybetmeyeceği, ancak delil durumuna düşeceği, ne var ki, işleme tabii kayıt olma özelliğini kaybedeceği tartışmasızdır.

O halde, öncelikle mahallinde keşif yapılarak,  ölünceye kadar bakma aktine konu teşkil eden yukarıda tarih ve sıra numarası belirtilen tapu kayıtları tatbik edilmek suretiyle, kapsamlarının kuşkuya yer verilmeyecek şekilde tayin edilmesi, çekişmeye konu edilen 9, 28, 34 ve 54 parsel sayılı taşınmazların bu kapsam dahilinde kalıp kalmadığının saptanması, kayıt kapsamında kalmadıklarının anlaşılması halinde,  olayda 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı gözetilerek davanın reddine; aksi takdirde, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda toplanan ve toplanacak dellilerin birlikte değerlendirilmesi, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken,  eksik soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Bir kısım davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 09.6.2010  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.