Esas No: 2020/6746
Karar No: 2020/6881
Karar Tarihi: 14.12.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/6746 E.  ,  2020/6881 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.06.2020 gün ve

2019/7715 Esas, 2020/3677 Karar sayılı kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 gün ve

2014/407 Esas, 2015/159 Karar sayılı kararı

İtirazla İlgili Hüküm : Silahlı terör örgütüne üye olma ve Nitelikli tehdit

suçlarından; CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca

beraat,

2911 sayılı Kanuna muhalefet suçları açısından ise;

6352 sayılı Kanunun geçici 1/b maddesi uyarınca

kovuşturmanın ertelenmesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Nitelikli tehdit, 2911sayılı Kanuna muhalefet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü ;

I-İTİRAZ KONUSU:

Dairemizin 22.06.2020 tarih ve 2019/7715 Esas, 2020/3677 Karar sayılı kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendiğinde;

Sanık ... hakkında Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 gün ve 2014/407 Esas, 2015/159 Karar sayılı kararıyla silahlı terör örgütü üyesi olma ve nitelikli tehdit suçlarından beraat, 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından ise 6352 sayılı yasanın Geçici 1/b maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, kararın o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama talep eden 11.06.2019 tarihli tebliğnamesi üzerine, Dairemizin 22.06.2020 tarih ve 2019/7715 Esas, 2020/3677 Karar sayılı ilamı ile 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçundan dolayı verilen karar hakkında tetkiksiz iadesine, nitelikli tehdit suçundan kurulan beraat hükmünün onanmasına,

silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen beraat hükmü açısından ise “Süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemleri bulunmayan; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu tespit edilemeyen sanığın, eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturmayacağı şeklindeki mahkeme kabulünde isabetsizlik görülmemiş, ancak;

Kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırılık suçunun, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan hüküm kurulmasına dayanak suç olduğu, bu nedenle sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,...” gerekçesi ile bozulmasına oyçokluğu ile karar verildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07.10.2020 tarih ve KD – 2015/322524 sayılı yazısı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.06.2020 gün ve 2019/7715 Esas, 2020/3677 Karar sayılı kararının silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden kaldırılarak, Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 gün ve 2014/407 Esas, 2015/159 Karar sayılı kararının onanmasına karar verilmesi, itiraz kabul edilmediği takdirde, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep edilmiştir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.10.2020 tarih ve KD– 2015/322524 sayılı yazısı ile;

"Iğdır Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.08.2010 tarihli ve 2010/2125 esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında, üzerine atılı olan kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçu dolayısıyla, eylemine uyan 2911 sayılı yasanın 28/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemi ile kamu davası açılmıştır.

Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2011 tarih ve 2011/68 esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak, silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında tehdit suçundan TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollaması ile 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri, TCK'nın 106/2-d ve 3713 S.Y. Nın 5/2, TCK'nın 53/1, 58/9 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/05/2012 tarih ve 2011/104 E. 2012/87 K. Sayılı ilamı ile sanık ... hakkında terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 3713 S.Y. 5/1, TCK'nın 62 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık ... hakkında terör örgütü faaliyeti kapsamında tehdit suçundan TCK'nın 106/2-d, 3713 S.Y. 5/1, TCK'nın 62 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.09.2014 tarih ve 2013/14367 E. 2014/9708 K. Sayılı ilamı ile bozma kararı verilerek dosya Erzurum

2. Ağır Ceza mahkemesine gönderilmiş ve Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/293 E. Sırasına kaydı yapılmıştır.

Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/11/2014 tarih ve 2014/293 E. 2014/282 K. Sayılı ilamı ile yetkisizlik kararı verilerek dosya Iğdır Ağır Ceza mahkemesine gönderilmiş, her iki dava birleştirilerek yapılan yargılama sonunda da temyize konu hükümler verilmiştir.

Örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması ve işlediği suçu bu terör örgütü adına işlemesinde zorunluluk bulunmaktadır. O halde örgüt adına işlendiği iddia edilen bir diğer suçun varlığının yargısal bir faaliyet sonucunda kesin olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

6352 sayılı Yasa geçici 1. madde gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların "durma" kararı niteliğinde olduğunun belirtildiği (16.11.2015 gün ve 2015/5695 E., 2015/5225 K. vd.), durma kararının hangi hallerde verileceğine dair CMK.nun 223/8 madde ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. O halde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığı 6352 sayılı Yasanın geçici 1/1 maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Yasadaki düzenleniş şekline ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müstakar uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı, soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hali işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar verecektir. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1. madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı düşünülmekle anılan Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz isteminde bulunmuştur.

III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca “ 2911 sayılı yasaya muhalefet ve silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçlarından hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen sanığın ayrıca silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasının mümkün olmadığı” düşüncesiyle Dairemizin 22.06.2020 tarih ve 2019/7715 Esas, 2020/3677 Karar sayılı kararına itiraz edilmiş ise de;

Sanığın silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın yayın organlarındaki çağrı üzerine 15.02.2010 tarihinde örgüt propagandasına dönüşen gösteride güvenlik güçlerine direnmek suretiyle 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet etmek suçundan yapılan yargılama sonucunda bu suç nedeniyle hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine, ancak bu eylemi örgütün çağrısı doğrultusunda gerçekleştirmiş olması nedeniyle örgüt adına suç işlediği kabul edilerek TCK'nın 220/6 maddesi yollamasıyla 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

İtirazın konusu, örgüt adına işlendiği kabul edilen suç hakkında durma kararı verilmesi halinde, bu eylemin örgüt adına suç işlemeye esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.

TCK'nın 220/6. maddesi gereğince ceza kanununda ya da özel ceza yasalarında yer alan herhangi bir suç terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda örgüt mensuplarının talimatıyla gerçekleştirilmesi halinde bu suçun yanında örgüt adına suç işlemekten de ilgilinin cezalandırılması gerekmektedir. Örgüt adına işlenen öncü suç hakkında hüküm verilip kesinleşmesinin gerekip gerekmediği hususuna gelince; CMK'nın 218/1. maddesi gereğince yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Kaldı ki somut olayda sorunun çözümü bir başka ceza mahkemesinin görevine de girmemektedir. Öncü suç olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet etmek fiilinin suç tarihi itibariyle ve işleniş yöntemi bakımından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamına girdiği, dolasıyla kamu davasının ertelenmesi gerekeceğinde bir tereddüt yoktur. Ancak bu suça bağlı olarak sanığın mahkum edilmesi gereken örgüt üyeliği suçu 6352 sayılı Kanunun kapsamında bulunmamaktadır. Zira, yerleşik uygulamaya göre hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararları da mahkumiyet hükmü sonucu doğurmamasına rağmen örgüt üyeliği için esas alınabilmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının ertelenmesine konu olan, gerekse 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalan fiillerin işlendiği ön sorun olarak çözülüp bu konuda suçun sübut bulduğu yönünde vicdani kanaat oluşmuşsa öncü suçun ertelenmesine rağmen örgüt üyeliği açısından esas alınabilmektedir. Öncü suçun sübut bulmaması halinde gerek hükmün açıklanmasının ertelenmesinde gerekse 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında verilen kararlar nedeniyle, örgüt üyeliği suçundan verilen mahkumiyet hükümleri Dairenin temyiz denetimi sırasında bozma kararı verilmektedir.

Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması karşısında, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV-KARAR:

1)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE,

2)02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.12.2020 tarihinde üye ...’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Sanık ...'a yüklenen silahlı terör örgütüne üye olma, nitelikli tehdit ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarından dolayı Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda; sanık ...'ın üzerine atılı "silahlı terör örgütüne üye olma ve varolan veya varsayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten faydalanmak suretiyle tehdit" suçlarını işlediğinin sabit olmaması nedeniyle CMK 223/2-e maddesi uyarınca BERAATİNE; sanık hakkında "2911 sayılı yasaya muhalefet" suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de 6352 sayılı yasanın geçici 1/b maddesi uyarınca KOVUŞTURMANIN ERTELENMESİNE; karar verildiği tespit edilmiştir.

Dosyanın temyiz edilmesi üzerine Dairemizde yapılan inceleme sonucunda nitelikli tehdit suçundan verilen beraat kararının ONANMASINA oybirliğiyle karar verilmiştir.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik temyiz talebinin incelenmesinde ise "...Silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Süreklililk, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemleri bulunmayan; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu tespit edilemeyen sanığın, eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturmayacağı şekilndeki mahkeme kabulünde isabetsizlik görülmemiş, ancak;

Kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırılık suçunun, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan hüküm kurulmasına dayanak suç olduğu, bu nedenle sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması," gerektiği düşüncesiyle oy çokluğuyla yerel mahkeme kararının BOZULMASINA, karar verildiği tespit edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.10.2020 tarih ve 16-2015/322524 nolu itirazında "Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların "durma" kararı niteliğinde olduğunun belirtildiği (16/11/2015 gün ve 2015/5695 E., 2015/5225 K. vd.), durma kararının hangi hallerde verileceğine dair CMK.nun 223/8 madde ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. O halde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığı 6352 sayılı Yasanın geçici 1/1 maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Yasadaki düzenleniş şekline ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müstakar uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı, soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hali işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar verecektir. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1. madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı düşünülmekle anılan Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir." düşüncesiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik olarak verilen Daire kararının kaldırılması ve sanık hakkındaki beraat hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle bu karara daha önce yapılan muhalefetimizin ve 6352 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen sanık hakkında ayrıca silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılmasının mümkün olmadığı, ortak ve değişik gerekçelerle katılmaktayız.

Bu karara muhalefet etmemizin sebebi; kararın Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/5, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, kanunilik, kanuni öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleriyle AİHM ve Yargıtay kararlarına aykırılık noktalarında toplanmaktadır.

Şöyle ki; Sanık hakkında 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları İlk Derece Mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir.

Mahkeme sanığa isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunda ise beraatine karar vermiştir. Dairemiz kararında "Silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik temyiz talebinin incelenmesinde "...Silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Süreklililk, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemleri bulunmayan; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu tespit edilemeyen sanığın, eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturmayacağı şekilndeki mahkeme kabulünde isabetsizlik görülmemiş" diyerek sanığa isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun da oluşmayacağını kabul etmiştir. Ancak; Daire "Kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine aykırılık suçunun, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan hüküm kurulmasına dayanak suç olduğu, bu nedenle sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması," diyerek sanığın 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen hükmün örgüt adına suç işleme suçunun kaynak suç olarak kabul edilip sanığın örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Sanık hakkında 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları İlk Derece Mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında

“sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.

Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin, kanunilik, öngörülebilirlik, ulaşılabilirlik ve Anayasanın 90/5 maddesi gereğince iç hukuk hükmü niteliğinde olan AİHS uygulanışı ve yorumlanışına ilişkin olmak üzere üç noktada toplanmaktadır;

1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?

-Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.

Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK'nın 220/6 maddesi hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçundan cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir.

Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.

Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşımına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada olduğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz.

Dosyadaki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin

Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1’inci maddesine göre;

“(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a)Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b)Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c)Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

Karar verilir.

(2)Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(5)Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

(8)Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz”.

Söz konusu maddenin gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun; 1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması, 2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması, 3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Mahkemeler tarafından bu kanun yürürlüğe girdikten sonra tensip ile bile 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği veya devam eden yargılamalarda bu suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, deneme süresi olarak tespit edilen 3 yıllık süre içerisinde şüphelinin herhangi bir suç işlemesi halinde dava dosyası yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda beraat kararı veya düşme kararı verildiği takdirde ortada örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilen suç kalmayacağından örgüt adına suç işleme suçunun da dayanağı kalmayacaktır. Dolayısıyla sanığın örgüt adına suç işleme suçundan TCK'nın 220/6 maddesi delaleti ile 314/2 maddesine dayanarak cezalandırılması hukuki dayanağı olmayacağı ve sanığın beraat ettiği veya düşen bir hükümden dolayı haksız ve hukuksuz olarak cezalandırılması ve cezanın infaz edilebilirliği sonucu çıkmaktadır bu durumda bizim iç hukuk düzenlememize ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğu aşikardır.

Peki bu durumda yapılması gereken nedir ?

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak, yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde (bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur.) Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır.

Nitekim;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26.4.1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ...- Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25.10.2011, .... ve diğerleri- Türkiye(Internet), No:48226/10, 1.12.2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan

cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir. (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74)Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşımına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.

2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:

Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:

a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b)10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c)31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç)10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d)Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e)21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.

Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK ‘da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı Kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanuna muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemlerinin “düşünce ve

kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).

Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1, gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir. (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)

Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.

Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışındaki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. maddesi ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesindeki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı yasada değişiklik yapan 5532 sayılı yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör

amacıyla işlenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğinin kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)

Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında saymamıştır.

Dolayısıyla birincisi, TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez. Üçüncüsü, şiddet eylemi tespit edilemeyen kişinin ihtara rağmen dağılmama eylemi, toplanma özgürlüğü hakkının özünü zedeleyip zedelemeyeceği kararlarının tartışılması gerekir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14.11.2007 tarihli Işıkırık/Türkiye kararında,

Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme,

Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında, somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220/6 maddesi ve 314/2 maddesi uyarınca yasa dışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.

Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında; Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşmenin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.

Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya

[BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI).

Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir.

Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.

Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.

Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkeme’ye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314.

maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).

Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşme’nin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, ... ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; ....ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).

Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.

Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşmenin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. .../Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.

Buna göre, Sözleşmenin 11. maddesi ihlal edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), kararından sonra bu yerleşik içtihada dayanarak İlyas Gündüz/ Türkiye 64607/11, Ali Abbas Yılmaz/ Türkiye 41551/11, Kerçin /Türkiye 55038/11, Ramazan Taş /Türkiye 42153/11 kararlarında TCK 220/6 maddesinin şiddet içermeyen toplantı

ve gösteri yürüyüşlerine uygulanmasının (2911/32 madde) ifade ve toplama özgürlüğünü ihlal ettiği yönünde kararlar vermiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/5 maddesi “...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” dolayısıyla iç hukuk hükmü niteliğinde olan ve yapısı itibariyle kanun üstü kabul edilen sözleşme hükümlerinin iç hukukumuzda göz önüne alınması zorunludur.

Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunun 3.maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas

almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.

Kanunumuz sistematiğine uygun olarak ve kanunun düzenlenişi, amacı, gerekçeleri dikkate alınıp uygulamalar yapıldığı zaman herhangi bir ihlalin olmayacağı düşüncesindeyiz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine verilen itirazın reddi kararı gerekçesinde; "Öncü suç olan 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet etmek fiilinin suç tarihi itibariyle ve işleniş yöntemi bakımından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamına girdiği dolayısıyla kamu davasının ertelenmesi gerekeceğinde bir tereddüt yoktur. Ancak bu suça bağlı olarak sanığın mahkum edilmesi gereken örgüt üyeliği suçu 6352 sayılı Kanun kapsamında bulunmamaktadır. Zira yerleşik uygulamaya göre hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararları ve mahkumiyet sonucu doğurmamasına rağmen örgüt üyeliği için esas alınabilmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının ertelenmesine konu olan, gerekse 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalan fiillerin işlendiği ön sorun olarak çözülüp bu kurala suçun sübut bulduğu yönünde vicdani kanaat oluşmuşsa öncü suça rağmen örgüt üyeliği açısından esas alınabilmektedir."

"Ancak bu suça bağlı olarak sanığın mahkum edilmesi gereken örgüt üyeliği suçu 6352 sayılı Kanun kapsamında bulunmamaktadır." gerekçede yer alan bu cümle yanlış yazıldığı kanaatiyle açıklanması gerekmektedir. Zira; örgüt üyeliği suçundan kamu davası açıldığı takdirde bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması suçuyla ilgisi olmadığı, bağımsız olarak yargılanıp sonuçlandırılabileceği bilinen bir gerçektir. Burada sorun, gerek muhalefet gerekçesinde gerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında ve gerekse tüm kararlarımızda belirtilen "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçu yönünde sorun vardır. Zira; örgüt adına suç işleme suçundan öncü bir suç vardır. Oysa örgüt üyeliği suçundan öncü bir suça gerek yoktur. Burada tartışma konusu olan örgüt adına suç işleme suçu yönünde kaynak suç olan öncü suç hakkında burada 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde muhalefet suçundan bir mahkumiyet kararı bulunmasının gerekli olup olmadığı veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği durumlarda CMK 223/8. maddesi gereğince durma kararı verilip verilmeyeceği,

6352 sayılı Kanunun 1/1. maddesinde aşağıda açıklanacağı üzere soruşturma aşamasında şüpheli hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilebilir.

Tensip aşamasında sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilebilir.

Yargılama aşamasında sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilebilir.

Bu durumlarda şüpheli ve sanığın bu suçlardan, yani kaynak suçtan ifadesi veya savunması alınmasa bile bu karar verilebilir. Oysa ki, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında yargılama yapılmış, savunma alınmış, sanığın beraat etmeyeceği

kanaatine vardıktan sonra bir mahkumiyet hükmü kurulma düşüncesi oluştuktan sonra buna ilişkin hükmün açıklanmadan sona bırakılması durumu söz konusudur. Oysa ki, kovuşturmanın ertelenmesi davasında herhangi bir yargılama yapılmadan, savunma alınmadan, hatta Cumhuriyet savcısı sanığın ifadesini bile almadan bu kararı verebilir. Dolayısıyla her iki kurum çok farklıdır. CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi bir kovuşturma şartıdır ve bu kovuşturma şartı gerçekleşmeden yargılamaya devam edilemez.

Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararında sanığa isnat edilen,

1-2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları İlk Derece Mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.

2-Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak, yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde (bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur.) Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır.

3-Örgüt adına suç işleme suçu yönünden; 2911 sayılı yasanın 32/1 maddesine muhalefet (toplantı ve gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek) suçunun kaynak suç kabul edilerek sanığın “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması kanuni “öngörülebilirlik” ilkesi ve yine “ulaşılabilirlik” ilkesine, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ortak ve değişik gerekçelerle KABULÜNE karar verilmesi, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme kararının ONANMASINA karar verilmelidir.