Esas No: 2010/7736
Karar No: 2011/1361
Karar Tarihi: 21.02.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/7736 E.  ,  2011/1361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K ARAR

Dava, iş kazası sonucu işgöremezliğe uğrayan işçinin maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde iş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19. maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda iş kazası olduğu iddia olunan olayın Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediği anlaşılmaktadır. Kurumca sigortalıya gelir bağlanabilmesi için öncelikle zararlandırıcı olayın iş kazası niteliğince olup olmadığının tespiti ön sorundur. İş kazasının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hak alanının doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında kurum taraf değildir.

Yapılacak iş; davacıya iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazasının tespiti” davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak çıkacak sonuca göre, olayın Kurumca iş kazası olduğunun kabul edilmesi halinde ise davacıya Kuruma müracaat ederek sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi giderek iş kazası sigorta kolundan sürekli iş göremezlik geliri bağlanması için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektedir.

Kabule göre de;

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçi, olay günü, davalılara ait inşaat işyerinde iskelede sıva işi yaparken yere düşerek yaralanmıştır.

Borçlar Kanununun 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza davasında alınan kusur raporu ile bağlı olmayıp, kesinleşen maddi olgularla karar vermek durumundadır. Olay, iş kazası olup, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır.

Bu bakımdan insan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.

Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Mahkemece Kiraz Asliye Ceza Mahkemesinin 2005-155E., 2005/209 karar sayılı dosyasında bulunan kusur raporuna dayanarak karar verilmiş ise de açılan kamu davasının davacının şikayetçi olmaması nedeniyle düşürülmesine karar verildiği görülmekle bu dava da yönteme uygun rapor alınmadan sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Öte yandan hükme esas alınan 21.07.2009 tarihli hesap raporunun ise Adli Tıp Uzmanı bir Doktor tarafından hazırlandığı ortada olup nitelik itibari ile aktüerya uzmanı bir bilirkişi tarafından düzenlenmesi gereken bu raporun hükme esas alınamayacağı da açıktır. Tazminatın saptanmasında ise ; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik oranı, kusur dağılımı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Öte yandan tazminat miktarının işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, bilinen son kazancının yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde ise asgari geçim indirimi dikkate alınmaksızın hesaplanacak net asgari ücretle elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Bu nedenle açıklanan bu ilkeleri ve dava donelerini içeren ve aktüerya uzmanından rapor alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

Ayrıca dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu bakımdan, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, 4447 sayılı Yasanın ek 38. maddesi gereğince hesaplanan ve sigortalıya bağlanan gelirdeki artışların Kurumdan sorulmak sureti ile tazminattan indirilmesi gerektiği açıktır. Oysa, açıklanan doğrultuda işlem yapılmaksızın Kurumdan sorulduğu halde hiç indirim yapılmadan sonuca gidilmesi de doğru değildir.

Bu yönden yapılacak iş ise; 4447 sayılı Yasanın Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönün de tutulmaksızın zararlandırıcı olay SGK Başkanlığınca iş kazası olarak kabul edilip, davacının sürekli işgöremezlik oranı belirlenip, sürekli işgöremezlik geliri bağlanmadan işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden kusur raporu, aktürerya uzmanından hesap raporu alınmadan ve davacıya Kurumca gelir bağlanıp bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki peşin sermaye değeri düşülmeden, davacının sürekli işgöremezlik oranını Eğe Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından alınan rapor ile belirleyerek düşürülmesine karar verilen ceza davasında alınan kusur raporu ve aktüerya uzmanı olmayan bilirkişiden alınan hesap raporu ile yetinilerek, davacıya bağlanacak gelirin peşin sermaye değeri düşülmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,21.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.