Esas No: 2020/3440
Karar No: 2020/4467
Karar Tarihi: 09.12.2020

**6. Ceza Dairesi         2020/3440 E.  ,  2020/4467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanık hakkında kasten yaralama suçu yönünden kurulan hükmün incelenmesinde:

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık hakkında TCK’nın 86/2., 86/3-e., 29. maddeleri uyarınca belirlenen 3 ay hapis cezasının TCK'nın 62. maddesi gereğice 1/6 oranında indirilmesi sırasında hesap hatası sonucu 2 ay 15 gün yerine yazılı şekilde 2 ay 20 gün hapis cezası olarak hesaplanması suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak,hüküm fıkrasından “2 ay 20 gün” ibaresinin çıkarılarak, yerine “ 2 ay 15 gün” ibarelerinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanık hakkında mala zarar verme suçu yönünden kurulan hükmün incelenmesinde:

Dosya içeriğine göre, zarar verilen aracın ruhsat kaydının ...'un kız kardeşi olan ... adına kayıtlı olması sebebiyle mala zarar verme suçu yönünden mağdur sıfatının ... olduğu belirlenerek yapılanincelemede;

Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ''etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile'' ibaresinin madde metninden çıkarıldığı, yine

24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 7188 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 253. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesine "aynı mağdura karşı" ibaresinin eklendiği belirlenip anılan yasal değişiklikler birlikte değerlendirilerek 5237 sayılı TCK'nın 151/1 maddesinde tanımı yapılan mala zarar verme suçunun uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre sanığın ... kız kardeşi olan ...’a yönelik işlediği mala zarar verme suçundan uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenle 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 09.12.2020 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

TCK'nın 151. maddesi "....mağdurun şikayeti üzerine..." cezalandırılır şeklindedir.

Maddenin TBMM gerekçesinde "söz konusu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikayetine tabi kılınmıştır...." denilmektedir.

Yine bu maddenin meclis görüşmeleri sırasında sorulan soru üzerine Prof. Dr. ... "...uzlaşma hükümleri vardır. Yani ...savcı veya mahkeme bu olayda bu fiilin işlenmiş olmasıyla mağdurun mağduriyetinin giderilmesi amacına yönelik olarak uzlaşma mekanizması işlemeye çalışacaktır...." demektedir.

Yani özü itibariyle uzlaşma teklifinin mağdurun zararının giderilmesine yönelik olması gerektiği yönünde beyanda bulunmuştur.

TDK'ya göre, mağdur; "haksızlığa uğramış kimse" demektir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 765 sayılı TCK ile ilgili TCK'nun 516. maddesiyle ilgili verdiği bir kararda özetle ızrar suçunun olabilmesi için malın sahipli olması gerektiğini malın sahibinin veya zilyedinin şikayet edebileceğine karar vermiştir. (..., ... mala karşı suçlar s.463)

Yargıtay 4. Ceza Dairesi Onursal Başkanı Doç. Dr. ...'ın Yetkin Yayınlarında yayınlanan açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu 2. Cilt 1765 sayfasında mağdur "taşınır veya taşınmaz mülkiyetine sahip gerçek ve tüzel kişi herkes olabilir.

Ancak; mülk sahibi olmamakla beraber, o şeyden yararlanan zilyet de mağdur olabilir" demektedir.

Kısaca özetlersek TCK metni malik değil mağdur terimini kullanmaktadır. Mağdur kavramı malike göre daha geniş bir kavramdır ve zilyedi de kapsar.

Bir eşyanın meşru olarak zilyedi olan kimse o eşyayı korumakla da yükümlüdür. Ayrıca malike karşı meydana gelen zararlardan sorumlu olacağı da açıktır.

Mala zarar verme suçlarında şikayet hakkını "kanunun lafzına aykırı olarak "malike"; indirgemek, eşyayı elinde bulundurma ve kullanma hakkına haiz olan zilyedin elinde bulundurma

amacına uygun olarak kullanmasını engelleyecek hareketlerde bile cevap verememe ve savunmasız bırakma durumunu meydana getirecektir. Mesela ev sahibi maliktir, kiracı zilyettir. Birisi evin camlarını ve kapısını kırsa zilyet olan kiracının şikayetçi olma hakkı olmayacaksa, sırf kiracıyı mağdur edip çıkartmak isteyen ev sahibinin zarar verenlerden şikayetçi olmasını beklemek ne kadar adil olacaktır. Zilyet kapı ve penceresi kırıldığı için evini koruyamayacak kıranlar hakkında ise kendisini evden çıkarmak isteyen ev sahibince "şikayet edilmediği için işlem yapılamayacaktır.

Bunun gibi araç kiralamada malik aracı kiralayandır. Kiracı ise zilyettir. Araç kiracının elinde zarara uğrarsa o zarar giderilmeden araç sahibi aracı almamakta üstelik kirası da işlemektedir. Zilyet bu zararı bir an önce giderip ücretini ödemekten kurtulmak isteyecek ve zararı giderecektir. Eğer sadece malik şikayetçi olur dersek haksızlık yapmış olacağız. Çünkü malikin hiçbir zararı kalmadı ki niye şikayetçi olup yargılamaları takip edeceğim diye zaman ve emek harcasın. Gerçek zarar gören zilyettir ve dolayısıyla mağdur olan da odur. Şikayet hakkı onun olmalıdır.

Kanunun sözüne ve ruhuna uygun olarak TCK'nın 151. maddesinde kullanılan "mağdurun, tabirinin zilyedi de kapsadığını kabul etmek gerekecektir.

1-Olayımızda mağdurumuz ....' ... plakalı aracın ruhsatı mağdurun kız kardeşi olan ... adınadır. Ancak fiilen aracın sahibi ve kullananı .... Yasal zilyettir. Araç onun tarafından kullanılmakta verilen zararlar vs. Onun tarafından tamir ettirilmektedir. Dolayısıyla suçtan gerçek zarar gören ve dolayısıyla da mağdurdur. Olayla ilgili mala zarar verme açısından şikayet hakkı da vardır.

Diğer taraftan ... aynı zamanda silahla müessir fiil suçununda mağdurudur. Silahla müessir fiil suçu uzlaşmaya tabi değildir. Aynı mağdura yönelik uzlaşmaya tabi bir suç ile uzlaşmaya tabi olmayan bir suç birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümleri uygulanamaz. (CMK 253/3.)

Bu nedenle dairenin çoğunluk görüşü olan mala zarar verme suçundan verilen "Mağdurun kız kardeşi ..." olması nedeniyle mağdur farklılığından uzlaşmaya gidilmelidir yönündeki bozma görüşüne katılmıyoruz. Müessir fiil yönünden düzeltilerek onanmalı, mala zarar verme suçu yönünden ise yapılan hata sanık lehine olduğu ve aleyhe temyiz olmadığıdan eleştirilerek onanmalı idi.