Esas No: 2014/10535
Karar No: 2014/8340
Karar Tarihi: 22.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/10535 E.  ,  2014/8340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ...'in gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen 22.03.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin edimini yerine getirdiğini, yapılan sözleşmenin mevcut imar durumuna aykırı olduğunu, arsa sahibinin imar değişikliği için belediyeye yaptığı başvurunun sonucunun beklendiği sırada, arsa sahibinin sözleşmeyi feshetmeden başka bir yüklenici ile sözleşme yaptığını, arsa sahibinin sözleşme uyarınca imar durumunu sözleşmeye uygun hale getirerek arsayı teslim etmeden dava dışı şirketle sözleşme imzalaması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek yapılan masraflar nedeniyle 20.000,00 TL ve sözleşmenin ifasının haksız şekilde engellenmesi nedeniyle uğranılan zarar karşılığı sözleşmenin 7. maddesi ile kararlaştırılan 20.000,00 TL cezai şart alacağı olmak üzere toplam 40.000,00 TL' nin avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yüklenicinin sözleşmenin ifasına süresi içinde başlamaması nedeniyle sözleşmenin keşide edilen ihtarla haklı nedenle feshedildiğini, yüklenicinin sözleşme nedeniyle masraf yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin feshi için arsa sahibince açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi nedeniyle sözleşme ayakta olduğu için sözleşmenin 7. maddesindeki cezai şart alacağına hükmedilemeyeceği, ancak arsa sahibinin dava dışı yükleniciyle yaptığı sözleşme uyarınca inşaatın yapılması nedeniyle yüklenicinin BK'nın 106-108. maddeleri uyarınca kâr kaybı nedeniyle uğradığı zararı isteyebileceği, önceki yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin protokolde arsa sahibinin imzası bulunmadığından yapılan giderler nedeniyle istemde bulunamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile kâr mahrumiyeti nedeniyle 20.000,00 TL' nin dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 22.03.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca arsa sahibinin herhangi bir nedenle sözleşme hükümlerine uymaması halinde dahi dava konusu edilen cezai şartın ödeneceği kabul edilmiştir. Dava konusu edilen ve herhangi bir nedenle sözleşmeye aykırılık halinde dahi istenebilecek olan cezai şartın istenebilmesi için sözleşmenin ayakta bulunması gerekir. Diğer yandan, sözleşmenin 7. maddesinde, arsa sahibi tarafından sözleşmenin ifa edilmemesi halinde uğranılan zarar ve kâr mahrumiyetinin de talep konusu olan cezai şartın kapsamında kaldığı taraflarca kararlaştırılmıştır. Önceki yükleniciye yapıldığı iddia edilen ödemelerin ise usulüne uygun kanıtlanamadığı anlaşılmıştır. O halde, mahkemece, cezai şart istemine ilişkin davanın bu gerekçeyle kabulü gerekirken, aynı sonuca yazılı gerekçelerle varılması isabetsiz ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK' nın 438/son maddesi gereğince değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekili ile davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın değişik gerekçe ile ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yekdiğerine verilmesine, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.