Esas No: 2012/16437
Karar No: 2013/4536
Karar Tarihi: 01.04.2013

**17. Hukuk Dairesi         2012/16437 E.  ,  2013/4536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkiline trafik sigortalı, davalıya ait aracın dava dışı 3. şahsın aracına çarparak zarar verdiğini, hasar gören aracın hak sahibine ödemede bulunduklarını belirtip sigortalı aracın sürücüsünün kaza sırasında ehliyetsiz olduğunu bildirerek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere hasar gören araç için ödenen 3.866,00 TL’nin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, aracı kaza tarihinden önce haricen sattığını, aracın işleteni olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre davanın kısmen kabulüyle Samsun 6. İcra Müdürlüğü’nün 2009/2739 sayılı takip dosyasında 3.734,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamı ile bu miktara yönelik itirazın kermes iptaline karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 20/d maddesine göre trafikte kayıtlı motorlu araçların noterlerce

yapılmayan her çeşit satış ve devirlerinin geçersiz olmasına ve kaza tarihi itibariyle aracın davalı adına kayıtlı bulunmasına bu nedenle işletenlik sıfatının devam etmesine göre davalının yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 233,92 TL kalan onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına 01.04.2013 gününde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Davacının ... sigortacısı, davalının da araç maliki olduğu ...plakalı aracın 31.5.2008 tarihinde ehliyetsiz sürücü idaresinde iken karıştığı kaza sonucu zarar gören araç malikine 3.866,00 TL ödendiği, sigortalı (araç maliki) olan davalı aleyhinde yapılan icra takibine haksız yere itirazda bulunulduğu, araç sürücüsünün ehliyetsiz oluşu nedeniyle ZMSS Genel Şartlarının 4-c maddesi uyarınca sigortalıya (davalı) rücu hakkının doğduğu iddiasıyla davalının icra takibine vaki itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemiyle dava açılmıştır

Davalı savunmasında özetle, aracını 22.12.2005 tarihinde ... Otomotiv aracılığıyla ... isimli kişiye haricen sattığını aracın daha sonra bir kaç kez el değiştirdiğini, daha önce gerçekleşen başka bir kaza nedeni ile de Ordu C.Başsavcılığın 2008/107 Hazırlık sayılı dosyasında 24.12.2007 günlü ifadesinde aynı şekilde aracı 22.12.2005 tarihinde haricen sattığını bildirdiğini, işleten sıfatının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Yargılama sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş,

Kararın davalı tarafça temyizi üzerine sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda yerel mahkeme kararı onanmıştır.

Sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.

Dava ZMSS poliçesinden kaynaklanan rücuen alacak istemine ilişkindir.

2918 sayılı KTK 85/1 maddesinde "bir motorlu aracın işletilmesinin bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olması durumunda ... Motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsünün sahibinin doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu",

Aynı yasanın İşletenin tanınımın yapıldığı 3.maddesinde de " İşletenin araç sahibi olan, veya mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi " olduğu,

Aynı yasanın 91/1 maddesinde "işletenlerin bu kanunun 85/1 maddesine göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmalarının zorunlu bulunduğu", düzenlenmiştir.

TTK.1263 maddesine göre, sigorta sözleşmesi hiçbir şekle tabi tutulmamış ise de, sözleşme yapmaya ehil kişilerin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla sigorta sözleşmesinin kurulacağı kuşkusuzdur. Sözleşmenin yazılı bir belgeye bağlanması ancak ispat açısından önem taşır ve 6100 sayılı HMK.200 (mülga 1086 sayılı HUMK.288) maddesinde düzenlenmiş şekilde ispatı gerekir. Sigortacının TTK.1265 ve 1267 maddeleri uyarınca imzalı bir sigorta poliçesini belli bir süre içerisinde sigortalıya vermesi zorunludur. TTK.1265, 1267 ve 1295/1 maddeleri birlikte incelendiğinde sigorta şirketinin kendileri tarafından imzalanmış bulunan poliçenin bir örneğini sigortalının ikametgahına götürülerek ona vermek, dilerse bir suretini sigortalıya imzalattırarak almakla yükümlü olduğu görülecektir. (Y.11 H.D. 1.3.2010 gün 2008/11420E.,2010/22995K., 14.2.2011 gün 2010/2367E., 2011/1489K. sayılı kararları)

Mülga 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun ek 2.maddesine dayanılarak çıkarılan ve 28.11.2006 günlü resmi gazetede yayınlanarak 1.6.2007 tarihinde yürürlüğe giren Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmeliğin 5.maddesinde "Sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünün sigortacı tarafından sigorta ettirene ve sigorta sözleşmesine taraf olmak isteyen kişilere karşı sözlü ve yazılı şekilde yerine getirileceği, bilgilendirmenin yazılı yapılmasının esas olduğu, sigortacının asgari bilgilendirmenin yapıldığını ispatla yükümlü bulunduğu, bilgilendirme yükümlülüğünün sigorta sözleşmesinin kurulmasından önce başlacağı ve sözleşmenin geçerli olduğu süre içinde de devam edeceği, sigortacının dürüstlük ilkeleri çerçevesinde davranmak, sigorta ettireni yanıltıcı her türlü hal ve davranıştan kaçınmak zorunda bulunduğu",

Yönetmeliğin 7.maddesinde "bilgilendirme yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilmemiş, bilgilendirme formu gereği gibi teslim edilmemiş veya bilgiler gerçeğe aykırı düzenlenmiş ise bu hallerden her hangi birinin sigorta ettirenin kararına etkili olmuş ise sigorta ettirenin sigorta sözleşmesini feshedebileceği ve uğradığı zararının tazminini de talep edebileceği",

Yönetmeliğin 8.maddesinde "bilgilendirme formu içeriğinden akdedilecek sözleşmeye ilişkin genel uyarılar, sözleşme ile verilen teminatlar, sözleşmeye eklenebilecek özel hükümler...vs. bulunacağı"

Yönetmeliğin 9.maddesinde "bilgilendirme formunun en az iki nüsha düzenlenerek sigortacı tarafından kaşelenip imzalandıktan sonra bir nüshasının sözleşmeye taraf olmak isteyen kişiye imza karşılığı verileceği, imzanın sigorta ettirenin sigorta sözleşmesi ve işleyişi hakkında bilgi sahibi olduğu hususunda aksi ispat edilebilir karine teşkil edeceği" öngörülmüştür.

Somut uyuşmazlığı dönüldüğünde;

Davacı, davalı sigortalıya (araç maliki) ait aracın ehliyetsiz sürücü idaresinde iken meydana gelen kaza nedeniyle ilgililere ödenen hasar bedelinin, araç sürücüsünün ehliyetsiz olması nedeniyle ZMSS Genel Şartlarının 4-c maddesi gereğince davalı sigortalıya rücu şartlarının gerçekleştiğini iddia etmekte,

Davalı ise aracı 22.12.2005 tarihinde haricen sattığnı, vekaletname verdiğini, işleten sıfatının bulunmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmaktadır.

Davalının bu savunması aynı zamanda poliçenin inkarınıda içermektedir.

ZMSS poliçesi, davalının aracı haricen sattığını bildirdiği 22.12.2005 tarihinden çok sonra 8.8.2007 tarihinde bir yıl süreli geçerli olmak üzere davacı tarafından düzenlenmiştir.

TTK.1263 maddesi gereğince sigorta akitlerinin şekle tabi akitlerden olmaması, poliçenin sadece tarafların hak ve yükümlülüklerini gösteren bir ispat aracı olması karşısında, poliçenin davalı tarafından düzenlendiği, davalının poliçenin akidi olduğuna ilişkin iddianın davacı tarafça 6100 sayılı HMK.200 (mülga 1086 sayılı HUMK.288)vd. maddesi uyarınca kesin delillerle ispatlanması gerekir.

Dosyaya mübrez tüm poliçe ve nüshaları davacı ... şirketince ibraz edilmiş olup, hiçbir poliçede davalı sigortalının imzası bulunmamaktadır.

ZMSS poliçesinin Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği konusunda sigortalı ve sigorta ettirenin imzalarını içeren bilgilendirme formu da ibraz edilmiş değildir.

Bu durumda ispat külfeti kendisine düşen davacı ... şirketine, ZMSS poliçesinin davalı tarafça düzenlendiğine ilişkin iddiasını ispat zımnında, davalının imzasını içeren poliçe aslını veya poliçenin yönetmelik hükümlerine uygun düzenlendiğine ilişkin davalının imzasını içeren bilgilendirme formunu ibraz etmesi,

Davalının poliçe akidi olduğuna ilişkin tüm kesin delillerini sunması,

Gerekirse davacı ... şirketi ile poliçeyi düzenleyen acentenin tüm ticari defter ve kayıtlarında, poliçenin davalı tarafından düzenlenip düzenlenmediği konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,Davacının delil listesinde "hertürlü yasal delil"e dayanması nedeniyle davalıya yemin teklifi hakkının hatırlatılması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken bu yöne ilişkin davalının temyiz itirazlarının reddi ile yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

(Karşı Oy)