Esas No: 2018/493
Karar No: 2020/60
Karar Tarihi: 06.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/493 E.  ,  2020/60 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 462-366

Sanık ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/6 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.12.2016 tarihli ve 291-426 sayılı kısmen resen de istinafa tabi hükümlerin sanık müdafileri ve katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesince 24.02.2017 tarih ve 462-366 sayı ile yargılama giderlerinin eksik hesaplanmasına ilişkin hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafisi ve katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.05.2018 tarih, 9929-3842 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri B. Şahin ve M. C. Korkarer; "Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı ve hürriyeti tahdit suçlarından toplam 21 yıl cezaya mahkûm olduğu davada, subuta ilişkin 9 yaşındaki mağdurenin 3 sene önce yani 6 yaşındayken meydana geldiğini iddia ettiği olay anlatımı dışında delil bulunmamaktadır.

Mahkeme mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, mağdur beyanının ayrıntı içermesi, tutarlı olması, tanık...beyanıyla desteklenmesi, mağdurenin sonradan yazdığı günlüğünün bulunması nedenlerine dayanarak mağdur beyanına itibar ettiğini belirtmiştir.

Mahkeme gerekçesinde mağdur beyanının ayrıntı içerdiğini beyan etmiş ise de mağdure beyanlarının hiçbiri ayrıntı içermemektedir. Beyanlarda yer zaman, kişi, olay örgüsü ve benzeri ayrıntı bulunmamaktadır.

Mağdure anlatımları ile tanık ...'un anlatımları çelişmektedir. Mağdure anlatımları kendi içinde de çelişkilidir. Dolayısıyla mağdurenin istikrarlı beyanı olmadığı gibi tanık beyanı da mağdure beyanını destekler mahiyette değildir.

Mağdurenin olaydan 3 yıl sonra eylemden bahsetmiş olması, hiçbir neden yokken anne ve babasına eylemi anlatmamış olması, erkek cinsel organı hakkında bilgi sahibi olmamasına ve o şeyin uzun süre ağzında kaldığını iddia etmesine rağmen koku, tat veya sertlik gibi herhangi bir niteleyici özellikten bahsetmediği gibi bu şeyi görmediğini fakat cinsel organ olduğunu anladığını beyan etmesi gibi hususlar açık tutarsızlıklardır. Mağdurenin ağzına giren şeyi tanımlamasının yetişkin bir erkeğin cinsel organıyla uyumlu olmadığı da açıktır, mağdure aslında ağzına giren şeyin cinsel organ olup olmadığını bilememektedir. Bu durumda mağdure beyanı bir çok tutarsızlık içermektedir.

Mağdure olaydan çok sonra yazdığı günlüğünde eylemden bahsetmemekte sadece sanığa olan kızgınlığından bahsetmektedir. Kızgınlığın nedeni belirtilmemektedir. Bu mantıklı değildir ve sanık aleyhine değerlendirilemez. Gerekçede dosyada bulunmasına rağmen sanığın anne ve babasının mağdureye inanmamalarının nedeni ve mağdurenin yalan söyleyebileceği beyanlarından hiç bahsedilmemiştir.

Bu kapsamda mahkemenin gerekçesinde belirtildiği gibi ayrıntılı bir mağdur ifadesi bulunmamaktadır. Mağdur beyanları ile tanık beyanları çelişmektedir. Mağdur beyanları tutarsız ve hayatın olağan akışına uygun değildir. Dosya içeriğinde bulunmayan hususlar genel ifadeler kullanılarak var gibi gösterilmiştir. Dolayısıyla mahkeme gerekçesi ile dosya içeriği uyumlu değildir. Mahkemenin dosya içeriği ile uyumlu gerekçe yazma zorunluluğu vardır. Bu kapsamda mahkeme hükmünün CMK'nın 230'uncu maddesinde belirliten gerekçeleri içerdiğinden söz edilemez. Mahkeme CMK'nın 230'uncu maddesinde belirlenen zorunluluğa uymayarak, CMK'nın 289/1-g madde fıkra ve bendine aykırı hareket etmiştir. Bu nedenle kararın bozulması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.06.2018 tarih ve 27271 sayı ile;

"... Sanık hakkında yapılan yargılama sonunda Yerel Mahkeme, 'Sanığın mağdure Şahide'nin ailesinin komşusu olduğu, 29.05.2015 tarihinden yaklaşık 3 yıl kadar önce 2012 yılı içerisinde mağdurenin ana sınıfına gittiği dönemde evlerinin yanında bulunan salıncakta sallandığı sırada sanığın 2006 doğumlu olan mağdureye gel sana yiyecek vereceğim diyerek başka bir komşularının evinin altındaki depo olarak kullanılan yere götürdüğü, burada mağdureden gözlerini kapayıp ağzını açmasını istediği, mağdurenin gözünü kapatıp ağzını açmasından sonra sanığın cinsel amaçla erkeklik organını mağdurenin ağzına soktuğu, bir süre bu şekilde kaldıkları, bu sürede mağdurenin gözünü açmadığı, daha sonra gözünü açtığında sanığı şortunu yukarı çekerken gördüğü, mağdurenin bu durumu daha sonra okuldaki arkadaşı... (...)'e anlatması üzerine durumun ortaya çıktığı, mağdure hakkında düzenlenen heyet raporuna göre olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun anlaşıldığı, bu şekilde sanığın mağdureye karşı ona yiyecek vereceğini söyleyerek kandırmak suretiyle komşularının evinin altındaki depoya götürerek cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verecek şekilde organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçlarını işlediği mahkememizce sabit kabul edildiğinden sanığın atılı suçlardan cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Her ne kadar sanık savunmalarında atılı suçlamayı inkâr edip kesinlikle böyle bir olayın olmadığı yönünde savunmalarda bulunmuş ise de, tüm dosya kapsamı, yaşı çok küçük olan yaşı itibarıyla yaşamadığı bir olayı bu şekilde ayrıntılı olarak anlatması kendisinden beklenemeyen mağdurenin aşamalardaki tutarlı beyanları, bu beyanları destekler mağdurenin olayı ilk anlattığı tanık ...'ın beyanı, mağdurenin okuma yazma öğrendikten sonra yazmış olduğu günlüğe ait konu ile ilgili sayfalarının yer aldığı 29.05.2015 tarihli tutanak içeriği, mağdurenin soruşturma aşamasında okulda öğretmenlerinin olayı yazarak anlatmasını istemeleri üzerine yazdığı 'Bu adamın en büyük cezanın verilmesini istiyorum ve bir daha çocuklara, büyüklere vb yapmamasını istiyorum.' ibarelerini de içeren kendi el yazısı ile yazdığı yazı içeriği, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu yönündeki heyet raporu ve bu rapor içeriğine göre mağdurenin olayı yine aynı şekilde anlatması, mağdurenin mahkememizce dinlenmesi sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanının mağdurenin olayları anlatırken duygulanım içerisinde olduğu ve olayı yaşıyormuşçasına anlattığının gözlemlendiği şeklindeki beyanının içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde mağdurenin aşamalardaki tutarlı ve dosya kapsamı ile uyumlu beyanlarına itibar edilerek sanığın kendisini cezadan kurtarmaya yönelik savunmalarına mahkememizce itibar edilmemiştir.' gerekçesine dayanarak sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine dair hüküm kurmuştur.

Ancak mağdurun duruşmada alınan ifadesi sırasında önceki anlatımlarını doğruladıktan sonra tekrar sorulduğunda anlattıklarının hayal ürünü olduğunu söylediği incelenen dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumun mağdurun anlatımlarını, dolayısıyla eylemin sübutunu şüpheli hale getirdiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.10.2018 tarih ve 6589-5946 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

11.01.2006 doğumlu mağdure ...'ın suç tarihinde 6 yaşında olduğu,

Suç tarihinde 39 yaşında bulunan sanık ...'ın evli, sabıkasız ve iki çocuklu olduğu,

27.05.2015 tarihinde Erdemli Karayakup İlkokulu yetkililerinin, okullarında öğrenci olan mağdurenin, komşusu sanık tarafından cinsel istismara uğradığını belirtmesi nedeniyle Erdemli Cumhuriyet Başsavcılığına ve İlçe Jandarma Komutanlığına müracaat ettikleri, bu şekilde sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,

Mağdure ... tarafından el yazısı ile yazıldığı belirtilen yazının aynen; "Ben .... Ben anasınıfındayken bir olay yaşadım. Ben o zaman 6 yaşındaydım. O zaman cumartesi yada pazar günüydü. Bana yiyeçek vereçeğim diye kandırdı. Beni bir depoya götürdü. Bu bizim komşumuz olan ...'dır. Bana gözlerini kapa dedi. Bende kapadım. Kapadıktan sonra O biyere gitti. Gözlerimi kapadım azımı açtım. Bana azımı aç dedi. Ondan sonra ayıp yeri somurttu. Bu bilemedin bir saat, bilemedin baya dakikalarça sürdü bu. Bunu ilk... ablama anlattım. ... ablam çok şaşırdı. ... ablama anlattıktan sonra anasınıfı öğretmenine anlattım. Onu Kendime yakın hissediyorum. Oda çok şaşırdı. Müdür yardımcı öğretmenime anlattımbu olayı. Bunu müdür yardımcış öğretmenime anlatmış. Bunu... öğretmenim anlatmış. Müdür yardımcı öğretmenim buolayı cözmeye çalışıyor. Müdür yardımcısı öğretmenimde bir rehber öğretmeni ile görüşmemi sağladı. Rehber öğretmenime anlattım. Rehber öğretmeni bana sorular sordu. Sorularada çok güzel çevaplar verdim. Rehber öğretmenim bana adı ne diye sordu. Benim cevabımda ... dedim. Onu her gün görüp görmediğimi sordu. Bende onların taşındığını söyledim. Bu olaydan sonra bir kere asker yemeğinde gördüm. Bana bir şey demedi. O an Kendimi mutsuz hissettim. Bu olayı 3. sınıfın başında iken sınıftaki bazı kız arkadaşlarıma anlatım. Onlarda çok şaşırdı. Benim gibi üzüldüler. Olayı ailem bilmiyor. Bu adama en büyük cezayı verilmesini istiyorum ve bir daha çocuklara büyüklere vb. yapmamasın istiyorum." şeklinde olduğu,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.05.2015 tarihli muhafaza altına alma tutanağına göre; 27.05.2015 tarihinde Karayakup İlkokulu yetkilerinin mağdureye yönelik gerçekleştirilen eyleme ilişkin müracaatlarıyla ilgili olarak soruşturma dosyasına eklenmek üzere not defteri içerisinde yazılı günlüğün mağdure tarafından tanık Hacer Günar’a verildiği, tanığın da söz konusu not defterini soruşturma dosyasına eklenmek üzere rızası ile teslim ettiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.05.2015 tarihli tutanağa göre; mağdurenin yazmış olduğu not defterinde (günlüğün içeriğinde);

"1. Sayfa; Sevgili günlük, Bir Amcanın yaptığını unutmadım ben çok acı yaşadım o gün ben Bu amcanın böyle yapacağını hiç düşünmüyordum.

2. Sayfa; yapmasın. Allah belanı versin. Hamile olada bilirim hamile olmayada bilirim. Şu dünyada keşke olmasaydı. Köpeksin sen.

3. Sayfa; O amcanın yaptığını unutmadım. Bisliğin teki. Bana yapmak ne demektir ona gününü göstereceğim. En büyük cezayı çeksin. Öyle ceza verilsin ki bi daha yapmasın.

4. Sayfa; Her gittiği yerde başına bir şey gelsin. Çocuğu üzmek ne demektir. Bayramda üzüyorsun sen beni terbiyesiz Allahından bulsun ne varsa

5. Sayfa; Bir daha onun evine gitmeyeceğim. Birkaç kişi geliyor. Nerdeyse herkesten saklanıyorum. Yabancı ülkeler den bile. Böyle

6. Sayfa; Birisi olmamalıyız. Bu gibi insanlara güvenmemeliyiz. Dürüst, saygılı, hoşgörülü vb. insanlar olmalıyız. Böyle yapmayalım.

7 ve 8. Sayfa; Çocukları sevmeyen birisi olmamalıyız. İyi kalp olmalıyız. Çocukları seven iyi kalpli olmamalıyız. Kötü birisi olmamalıyız. O depo benim için çok kötü bir yerdir. O yer cinler dolu gibi sanki. Mezarlık gibi bana göre.

9. Sayfa; Orası cinlerin evi gibi. Şeytanların evi gibidir. Bunlar bana göre. Size görede olabilir. Bunları yaşasanız deli olursunuz.

10. Sayfa; Hemde küçükken deli olursunuz. Siz de bunları yaşamamak için tanımadığınız insanlara güvenmemeliyiz.

11. Sayfa; Belki bu gün çok iyi insan olur. Ama bir çocuğa yapılmaz bunlar. Bunu yaptıktan sonra bile seviniyor. Nasıl vizdansız olur insan. Bundan beri bu amcadan daha kötüsünü görmedim ben.

12.Sayfa; Bir cocuğa nasıl kıydı hiç anlamıyorum. Ana o amcaya ilerde başarılar dilerim.

13. Sayfa; Cezası neyse çeksin. Ben yaşadım başka büyük ağabeylere, büyük ablalara ve küçük çocukların asla başına gelmesin.

14. Sayfa; Bu acıya daha fazla dayanamıyorum. Belki büyüyüp en bunları yapan dünyada en kötüsü olur. Bunlar dünyadadır.

15. Sayfa; Bunu öğrenseler dünyayı başıma yıkarlar. Hele hele ailem bana çok kızar.

16. Sayfa; Bunun için kimseye söylemiyorum. Ama bir yerden duyacaklar nasıl olsa.

17. Sayfa; Bazenleri öpüldüğümde anlıyorlar. Ne oldu diyorlar. Bende bir mana buluyorum.

18. Sayfa; Bunu tek... anlattım anlıyor. Başka kimse anlamıyor.

19.Sayfa; Her depo gördüğümde o depda dertlerimi tartışmak istiyorum. bunları kimleye gösterme

20. Sayfa; Belki bu gün mutlu yaşar. Ama ben mutlu olmam hemde hiç bi zaman. Ama bunun yanında bu yatığı kalmaz. Hiçbizaman mutlu olmayacağımı biliyorum." şeklinde yazılar yazıldığının tespit edildiği,

Kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; sanığın 29.05.2015 tarihinde çalışmakta olduğu Keloğlan Anaokulunda yakalandığı,

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 01.06.2015 tarihli heyet raporuna göre; öyküsünde üç sene önce Kayhan isimli eski komşusunun kendisini kapalı bir depoya götürdüğünü, gözlerini kapatmasını ve ağzını açmasını söylediğini, ağzına pipisini soktuğunu, bir saat kadar sürdüğünü, ağzının içine bir sıvı gelmediğini, dayak atmadığını, elbiselerini çıkarmadığını, başka bir şey yapmadığını ifade eden mağdurenin, hymeninin anüler yapıda ve fehvasının çapının 0.5 cm olduğu, hymenin de herhangi bir eski veya yeni yırtığa rastlanılmadığı, anal sfinkter tonusu ve mukozal pillerinin doğal olduğu, anal muayenede akut veya kronik fiili livatanın tıbbi delillerine ait bulguya rastlanılmadığı,

Fotoğraf teşhis tutanağına göre; CD içerisinde ve çıktı hâlinde fotoğraflar mağdureye gösterildiğinde, mağdurenin not defterinde bahsettiği şahsın fotoğrafları kendisine gösterilen sanık ... olduğunu belirttiği,

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalınca düzenlenen 02.10.2015 tarihli rapora göre; öyküsünde üç yıl önce anaokuluna giderken babasının arkadaşı olan sanığın ''Gel sana yiyecek vereceğim.'' diyerek depoya çağırdığını, gözlerini kapatmasını ve ağzını açmasını istediğini, ağzına ayıp yerini soktuğunu, bunu gözlerini açınca sanığın şortunu çekmesinden anladığını, sanık "Kimseye söyleme." dediği için annesine ve babasına anlatmadığını, bir arkadaşına söylediğini onun da öğretmenine anlatması üzerine olayın ortaya çıktığını, sanığı olaydan sonra sadece bir kez gördüğünü ve korktuğunu, olayın bazen aklına geldiğini, üzüldüğünü, yaşlı amcalar dokunduğu zaman korktuğunu ifade eden mağdurenin, duygu durumunun hafif depresif, çağrışımlarının, algısının, belleğinin, yöneliminin ve dikkatinin doğal bulunduğu, muayenesinde iddia edilen cinsel istismar olayına bağlı olarak ''kronik travma sonrası stres bozukluğu'' tanısı ile ruh sağlığının bozulmuş olduğu kanaatine varıldığı,

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 30.11.2015 tarihli rapora göre; Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı tarafından yapılan muayenesi sonucunda; öyküsünde, ilkokul üçüncü sınıfa gittiğini, yaklaşık üç yıl önce komşuları olan sanığın kendisini depoya götürdüğünü, gözünü kapattığını, cinsel organını ağzına soktuğunu, olayı korkudan dolayı kimseye anlatamadığını, birkaç hafta önce öğretmenine söylediğini ifade eden mağdurenin, duygulanımının ötimik, çağrışımlarının ve yöneliminin doğal, algısının ve belleğinin bozuk, dikkatinin dağınık bulunduğu, yapılan ruhsal muayene sonucunda klinik görüşmede öykünün yetersiz ve çelişkili olması nedeniyle mahkeme dosyasının gönderilmesi ve mağdurenin tekrar değerlendirilmesinin gerektiğinin belirtildiği,

Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 15.02.2016 tarihli heyet raporuna göre; maruz kaldığı iddia edilen olaya bağlı olarak ''kronik travma sonrası stres bozukluğu'' tanısı saptanan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu tıbbi kanaatine varıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... 29.05.2015 tarihinde (Pedagog ...’a sorulması üzerine; mağdure ile görüşme yaptığını, kendisini ifade edebilecek durumda olduğunu, sözlerine itimat edilebileceğini, ayırtım gücüne sahip olduğunu ancak zaman kavramının tam olarak gelişmediğini belirtmesi üzerine ifadesine başlanılan mağdurenin) kollukta; yaklaşık üç yıl önce anaokuluna giderken bir Cumartesi veya Pazar günü evlerinin yakınında bulunan salıncakta sallandığını, bu esnada komşuları olan ancak akrabalıkları bulunmayan sanığın yanına gelip, ''Gel sana yiyecek vereceğim.'' diyerek kendisini başka bir komşularının evinin altında bulunan ve saman koymak için kullanılan depoya götürdüğünü, burada kendisine gözlerini kapatmasını söylediğini, gözlerini kapattığını, sanığın herhangi bir şekilde el ve ayaklarını bağlamadığını, daha sonra "Ağzını aç." dediğini, ağzını açtıktan sonra sanığın ayıp yerini ağzına soktuğunu, bu ayıp yerini ağzına sokmasının yaklaşık bir saat kadar sürdüğünü, bir saat boyunca gözlerini hiç açmadığını, gözlerini açtığında sanığın kendi şortunu çektiğini gördüğünü, bunun haricinde hiçbir yerini ellemediğini, sanığın ağzına ayıp yerini (cinsel organı) soktuğundan nasıl emin olduğu ve ağzına sokulan şeyi tarif etme imkânı bulunup bulunmadığı sorulduğunda; sanığın cinsel organını görmediğini, bunu sadece tahmin ettiğini, sanığın ağzına soktuğu şeyin dudak ve diline kadar geldiğini, kalınlık olarak parmak şeklinde olduğunu, sanığın ayıp yerini ağzına sokması ile ilgili olarak gözlerini açtığında şortunu çektiğinden dolayı bu şekilde olduğunu düşündüğünü, ancak kesinlikle sanığın cinsel organını görmediğini, bu yaşadıklarını öğretmenine teslim etmiş olduğu defterine not aldığını, günlükteki yazıların kendisine ait olduğunu, ailesinden ve çevresinden korktuğu için bu olayı üç seneden beri anlatmadığını, sanığı olaydan sonra sadece bir kere gördüğünü, normalde komşu olduklarını ancak sanığı görmediğini, şikâyetçi olduğunu,

İstinabe suretiyle 20.01.2016 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde (Psikolog bilirkişi tarafından mağdurenin kendisini fiziken ve zihnen ifade edebilecek durumda olduğu, ayırtım gücünün bulunduğu ve beyanlarına itibar edilebileceği tespitinden sonra alınan ifadesinde); olay günü kardeşi Zübeyde ile parkta oynarken yanlarına gelen sanığın kardeşini eve gönderdiğini, kendisini de evinin altındaki depoya götürdüğünü, gözünü kapatıp ağzını açmasını istediğini, dediklerini yaptığında cinsel organını ağzına soktuğunu, daha sonra kimseye söylememesini istediğini,

Mahkemede; sorulan sorulara ilk önce, bunların olduğunu, kendisini evlerinin altındaki depoya yiyecek vereceğim diyerek çağırdığını, gözlerini kapamasını istediğini, sonra ağzına bir şey soktuğunu, bu şeyin küçük bir kalem uzunluğunda olduğunu, ancak kalınlığını hatırlamadığını, sanığın kendisine bu şeyi ısırmaması yönünde bir şey söylemediğini, ağzında, yüzünde ya da üzerinde herhangi bir ıslaklık hissetmediğini, olay esnasında bağırmadığını, daha sonra tekrar sorulduğunda ise; bunların hayal olduğunu, akşam geç saatlere kadar televizyon izleyebildiğini, öpüşme ve sevişme içeren filmler izlemediğini, defterine yazdıkları ile arkadaşına anlattıklarının hayal olduğunu ancak başka hayaller yazıp anlatmadığını, sanık müdafisinin sorusu üzerine de ağzına giren şeyi ısırmadığını, bu şeyin diline kadar geldiğini, sanığın oğlu olan Mustafa'nın kardeşinin kocası, sanığın ise kendi kocası olduğu şeklinde herhangi bir oyun oynamadıklarını,

Mahkemede hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı; mağdureyle duruşmadan önce ayrıntılı olarak görüştüğünü, olay nedeniyle tedirgin olduğunu gözlemlediğini, anne ve babası ile sanığın olmadığı bir ortamda görüşmek istediğini mağdurenin özellikle belirttiğini, bu konu haricindeki olayları zaman ve mekân yönünden detaylandırarak aktarabildiğini, ancak konuya ilişkin olayları anlatırken duygulanım içerisinde olduğunu ve olayı yaşıyormuşçasına anlattığını gözlemlediğini, yaptığı görüşmede anne ve babasının kendisine inandığını ve destek olduğunu söylediğini, ancak duruşmadaki ifadelerinden sonra mağdurenin iki farklı beyanda bulunduğunu düşündüğünü, çünkü kendisi için en önemli şeyin anne ve babasının desteği olduğunu, okula bile tek başına gidip gelmekten korktuğunu, yine arkadaşlarıyla bile olsa evden uzaklaşmaktan korktuğunu anlattığını, mağdurede zihinsel bir anomali bulunmadığı kanaatinde olduğunu,

Şikâyetçi ... 29.05.2015 tarihinde kollukta; mağdurenin öz kızı olduğunu, Doğusandal Mahallesinde ikamet ettiğini, bu olayı 29.05.2015 tarihinde jandarma karakolunda öğrendiğini, sanığı tanıdığını, aynı zamanda sanıkla akraba olduklarını, sanığın böyle bir şey yapabileceğini düşünmediğini, mağdurenin biraz durgun ve içine kapalı yapıda birisi olduğunu, olay ile ilgili hiçbir bilgisinin bulunmadığını, böyle bir olayın nasıl olduğuna inanamadığını, sanığın yaklaşık iki yıldır Doğusandal Mahallesinde ikamet etmeyip Mezitli ilçesinde oturduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

İstinabe suretiyle 20.01.2016 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde; mağdurenin olayı korktuğu için kendilerine anlatamadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede 10.03.2016 tarihinde; önceki ifadesini tekrar ettiğini, ancak yıllardır komşuluk yaptığı ve bu olayı yapacağına ihtimal vermediği sanıktan şikâyetçi olmadığını, takdiri mahkemeye bıraktığını, mağdurenin başından geçen olayları bazen abartarak ya da olmadığı hâlde olmuş gibi anlatabildiğini, kardeşiyle kavga etmediği hâlde kavga ettik veya vurmadığı hâlde vurdu gibi şeyler söylediğini, televizyonda yayınlanan dizileri izleyerek etkilenip hayal kurduğunun da olduğunu, evlerinde çift çanak anten bulunduğunu ve kendisi uyuduktan sonra da mağdurenin televizyon seyrettiğini, erotik kanallara baktığına dair bilgisinin bulunmadığını, ancak bu tür kanalların daha önce açık olduğunu,

Şikâyetçi ... 29.05.2015 tarihinde kollukta; mağdurenin öz kızı olduğunu, Doğusandal Mahallesinde ikamet ettiğini, bu olayı 29.05.2015 tarihinde jandarma karakolunda öğrendiğini, olaydan bilgisinin olmadığını, mağdurenin kendisine kesinlikle böyle bir olaydan bahsetmediğini, sanığın aynı zamanda eşinin akrabası olduğunu, böyle bir şey yapabileceğini düşünmediğini, biraz durgun ve içine kapalı yapıda olan mağdurenin televizyonda film izlemeyi çok sevdiğini, böyle bir olayın nasıl olduğuna inanamadığını, Mezitli ilçesinde çalışması nedeniyle evini oraya taşıyan sanığın, iki yıldır orada ikamet ettiğini, şikâyetçi olduğunu,

İstinabe suretiyle 20.01.2016 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde; mağdurenin olayı önce okulda arkadaşlarına anlattığını, daha sonra öğretmeninin haberi olunca suç duyurusunda bulunduğunu, şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede 10.03.2016 tarihinde; sanığın eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmediğini bilmediğini, yıllardır komşu oldukları sanığın hiçbir kötülüğünü görmediğini, mağdurenin ifadelerinin doğru olamayacağını düşündüğünü, sanık taşınmadan önce birbirlerine rahatça gidip geldiklerini, mağdurenin sanıktan korktuğuna ya da çekindiğine şahit olmadığını, bu nedenle sanıktan şikâyetçi olmadığını, takdiri mahkemeye bıraktığını,

Tanık ... 29.05.2015 tarihinde kollukta; Karayakup İlköğretim Okulunda 6. sınıf öğrencisi olduğunu, mağdurenin de aynı okulda 3. sınıfta öğrenim gördüğünü, evlerinin yanyana bulunması nedeniyle mağdure ile komşu da olduklarını, okuldan çıkınca ödevlerini yaptıktan sonra kendisi, mağdure ve mahalledeki diğer arkadaşlarının hep birlikte oyun oynadıklarını, yaklaşık üç yıl önce mağdurenin kendisine bir şeyler anlattığını, o zamanlar üçüncü sınıfta okuduğunu, mağdurenin ise ana sınıfına gittiğini, 45-50 yaşlarında bulunan sanığın komşuları olduğunu, sanığın oğlu ile sürekli oyun oynadıklarını, yaklaşık üç yıl önce mağdurenin kendisine, sanığın oğlunu oyun oynamaya çağırmak için evlerine gittiğini, ancak oğlunun evde olmadığını, evin deposundan sesler gelmesi üzerine kim olduğuna bakmak için depoya gittiğini, burada sanığı gördüğünü, ancak sanığın oğlu orada olmadığından ayrıldığını, sonra tekrar sanığın yanına gidip oğlunu sorduğunu, sanığın da ''Gel birlikte bakalım.'' dediğini, ancak depodan çıkmadıklarını, sanığın kendisini kollarından tutarak zorla cinsel organını ağzına soktuğunu, cinsel organını somurttuğunu anlattığını, yine bu olay olurken mağdurenin hiçbir şekilde tepki vermeyip bağırmadığından da kendisine bahsettiğini, bu olayı hem kendisinin hem de mağdurenin kimseye anlatmadığını, mağdurenin olay yaşandıktan yaklaşık iki ay sonra bu durumu kendisine söylediğini, sanığın yaklaşık bir yıl önce mahalleden taşındığını, ancak yılda bir iki defa akrabalarını ziyarete geldiğini gördüğünü, bu olayı sadece mağdurenin anlattığı kadarıyla bildiğini,

İstinabe suretiyle 20.01.2016 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde; daha önceki beyanını aynen tekrar ettiğini, asıl ismi...olmasına rağmen köyde herkesin kendisini... adıyla bildiğini, mağdur ile aynı okulda okuduklarını, şu anda kendisinin 7. mağdurenin ise 4. sınıf öğrencisi olduğunu, yaklaşık 2-3 yıl önce mağdurenin sanığın kendisini evlerinin altındaki depoya götürüp, kollarından tutarak zorla cinsel organını ağzına soktuğunu ve cinsel organını somurttuğunu anlattığını, mağdurenin bu esnada hiçbir şekilde bağırmadığını, bu olayı gören ve duyan kimsenin de olmadığını,

Tanık ...27.05.2015 tarihinde kollukta; Erdemli Karayakup İlkokulunda beş aydır müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, ana sınıfı öğretmeni olan tanık ...'ın iki hafta kadar önce yanına gelerek üçüncü sınıf öğrencilerinden olan mağdurenin yaşadıkları hakkında okul yönetimi olarak kendisine bilgi verdiğini, bunun üzerine mağdureyi yanına çağırıp olayı rahat bir şekilde anlatmasını istediğini, mağdure ana sınıfında öğrenci iken Karayakup Köyünde bulunduğu sırada sanığın "Yiyecek vereceğim." diyerek mağdureyi kandırıp bir depoya götürdüğünü, burada cinsel organını mağdurenin ağzına vermek suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu, ilk başta bu olaydan kimseye bahsetmeyen mağdurenin daha sonra aynı okulda öğrencileri olan tanık... ...'a anlattığını, iki hafta önce de tanık ...'a bahsettiğini öğrendiğini, Erdemli ilçesinde Rehberlik Araştırma Merkezinde öğretmen olarak çalışan tanık ...'yi çağırdıklarını, tanık Ömer'in mağdureyle görüştüğünü, bu görüşmeden sonra mağdurenin yaşadıklarını bir kağıda kendi el yazısı ile yazdığını, mağdurenin yazdığı bu mektupu teslim etmek istediğini,

Tanık ... 28.05.2015 tarihinde kollukta; Karayakup İlkokulunda üç aydır okul öncesi öğretmeni olarak görev yaptığını, mağdureyi tanıdığını ve üçüncü sınıf öğrencisi olduğunu bildiğini, mağdurenin kız kardeşinin ise kendi öğrencisi olduğunu, bu nedenle mağdurenin sürekli yanına geldiğini, yaklaşık iki hafta kadar önce yine kardeşini almak için sınıfına gelen mağdurenin "Öğretmenim size bir şey anlatacağım." dediğini, ne olduğunu sorduğunda, üçüncü sınıftayken okul başlarında komşuları olan sanığın okuldan çıktıktan sonra "Gel sana bir şeyler alacağım." diyerek kendisini tenha bir yere götürdüğünü, burada cinsel organını kendisine somurttuğunu anlattığını, mağdureye "Bunun haricinde sana başka kötü bir şeyler yaptı mı?" diye sorduğunu, "Hayır başka kötü bir şey yapmadı." diyerek cevap verdiğini, mağdurenin olayı kendisine anlatması üzerine bu durumu okul idaresinde görevli olan tanık Hacer Günar'a söylediğini, mağdurenin sadece sanığın cinsel organını somurttuğunu söylediğini, bunun dışında hiçbir şey anlatmadığını, sanığın mağdurenin komşusu olduğunu ancak daha sonra taşındığını duyduğunu, sanıkla ilgili bilgisinin olmadığını,

Mahkemede; soruşturma aşamasında alınan ifadesinin doğru olduğunu, olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için ayrıntılarını hatırlamadığını, ancak mağdurenin böyle bir şeyi olmadan anlatabileceğini düşünmediğini, sınıf öğretmeninin erkek olması ve kendisinin de mağdurenin kardeşinin öğretmeni olmasından dolayı mağdurenin olayı kendisine anlatmış olabileceğini,

Tanık ... Muku 28.05.2015 tarihinde kollukta; Erdemli ilçesi Rehberlik ve Araştırma Merkezi Müdürlüğünde psikolojik danışman olarak görev yaptığını, Karayakup İlköğretim Okulu yetkililerinin merkezlerine müracaat ederek okullarında öğrenim gören mağdurenin cinsel istismara maruz kaldığını bildirdiklerini, yaklaşık on gün önce hem rutin kontrollerini yapmak hem de yaşanan bu olay hakkında bilgi almak için Karayakup İlköğretim Okuluna gidip okul yetkilileri ve mağdure ile görüşme yaptığını, mağdurenin cinsel istismara maruz kaldığını belirtmesi üzerine okul yetkililerine durum hakkında bilgi vererek mağdurenin yaşadığı olayı kendi el yazısı ile yazmasını ve bu konuyu Cumhuriyet savcılığına bildirmelerini söylediğini, mağdureyle detaylı konuşma yapmadığını, çünkü bu tür olaylarda öncelikle suç duyurusunda bulunulması gerektiğini bildiğini,

Tanık ... istinabe suretiyle 13.04.2016 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde; sanığın eşi olduğunu, bu olayı mahkemede öğrendiğini, mağdurenin yeğeni sayıldığını, ayrıca mağdurenin babasıyla amca çocukları olduğunu, sanığa bu olayı sorduğunda kesinlikle böyle bir şeyin olmadığını söylediğini, olayın olduğu tarihte sanığın Mezitli'de çalıştığını, köye arada bir gelip gittiğini, daha önceden evlerine gittiğinde mağdurenin uygunsuz televizyon kanalını izlediğini gördüğünü, mağdureye "Ne yapıyorsun?" diye sorduğunda "Yarın okul yok, erken yatmama gerek yok." diyerek cevap verdiğini, psikolojisi bozuk olan mağdurenin uygunsuz kanallarda filmler izlediğini, bu olayı da izlemiş olduğu filmlerden esinlenerek uydurduğunu düşündüğünü, bu konuda mağdurenin annesi şikâyetçi Şerife'yi de uyardığını, bunun üzerine o kanalları iptal ettiklerini,

Tanık ... istinabe suretiyle 13.04.2016 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesinde; olayı mahkeme aracılığıyla öğrendiğini, bizzat görgüsünün bulunmadığını, ancak eniştesi olan sanığın olayın olduğu tarihte Mezitli'de çalıştığını, arada bir köye ailesinin yanına gidip geldiğini, bundan dolayı böyle bir olayın yaşanmasının imkânsız olduğunu, mağdurenin o tarihlerde diğer çocuklar gibi sürekli televizyon izlediğini, hayalperest bir çocuk olduğunu, böyle bir olayı izlediği filmlerden esinlenerek uydurmuş olabileceğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... 29.05.2015 tarihinde kollukta; Mezitli ilçesinde bulunan Keloğlan Anaokulunda çalıştığını, iki çocuğunun olduğunu, çocuklarının lisede okumaları nedeniyle gidiş geliş zor olduğundan yaklaşık iki buçuk yıl önce Doğusandal Mahallesinden taşındığını, nadiren de olsa ailesiyle birlikte Doğusandal Mahallesine gidip geldiğini, isnat edilen olayı kesinlikle kabul etmediğini, böyle bir şey yapmadığını, mağdure ve ailesini tanıdığını, eşinin akrabaları olmalarının yanı sıra Doğusandal Mahallesinde yan yana evlerde oturduklarını, mağdurenin neden böyle bir şey söylediğini bilmediğini, mağdureye kesinlikle ''Gel sana bir şeyler alacağım.'' gibi bir şey söylemediğini, mağdurenin ailesi ile aralarında bir sorun veya husumet bulunmadığını, zaten eşi ile akraba olduklarını, iddia edilen hususları kabul etmediğini, kesinlikle mağdurenin ağzına cinsel organını sokmadığını veya buna benzer bir davranışta bulunmadığını, mağdureyle hiçbir zaman yalnız kalmadığını,

Mahkemede; mağdure ve ailesiyle suç tarihi itibarıyla komşu olduklarını, ancak kendisinin daha sonra oradan taşındığını, komşu oldukları süre içerisinde mağdure ve ailesiyle ya da başka bir komşusuyla hiçbir sorun yaşamadığını, mağdurenin kendisi hakkında neden bu şekilde beyanda bulunduğunu bilmediğini, iddianamede belirtilen olayı kesinlikle gerçekleştirmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yer, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesini yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, fiilin hukuken kabul edilebilecek bir müddet devamı gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın özelliğine göre hakim takdir edecektir.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ankara 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

11.01.2006 doğumlu mağdurenin Erdemli Karayakup İlkokulunun üçüncü sınıfında öğrenim gördüğü, kardeşinin ise aynı okulda ana sınıfına gittiği, mağdurenin 28.05.2015 tarihinden yaklaşık iki hafta önce kardeşinin öğretmeni olan tanık...'in yanına giderek sanık tarafından cinsel istismara uğradığını anlatması üzerine tanık...’in bu durumu müdür yardımcısı tanık Hacer'e bildirildiği, tanık Hacer'in mağdureyi yanına çağırarak yaşadıklarını tekrar anlattırdığı ve daha sonra durumu adli mercilere intikal ettirdiği, mağdure tarafından yazılan not defteri ile olayı anlatan bir sayfalık yazının kolluk birimlerine teslim edildiği, mağdurenin kollukta alınan ifadesinde; yaklaşık üç yıl önce anaokuluna giderken bir Cumartesi veya Pazar günü evlerinin yakınında bulunan salıncakta sallandığını, bu esnada komşuları olan sanığın yanına gelip ''Gel sana yiyecek vereceğim.'' diyerek kendisini başka bir komşularının evinin altında bulunan ve saman koymak için kullanılan depoya götürdüğünü, burada gözlerini kapatmasını söylediğini, kendisinin de gözlerini kapattığını, daha sonra "Ağzını aç." dediğini, ağzını açtıktan sonra ayıp yerini ağzına soktuğunu, bu hareketin yaklaşık bir saat kadar sürdüğünü ve bu süre zarfında gözlerini hiç açmadığını, gözlerini açtığında sanığın kendi şortunu çektiğini gördüğünü, bunun haricinde hiçbir yerini ellemediğini, sanığın ağzına soktuğu şeyin dudak ve diline kadar geldiğini, kalınlık olarak parmak şeklinde olduğunu, gözlerini açtığında sanık şortunu çektiğinden dolayı ağzına soktuğu şeyin cinsel organı olduğunu düşündüğünü, ancak kesinlikle sanığın cinsel organını görmediğini, bunu sadece tahmin ettiğini beyan ettiği, daha sonra adli muayeneler sırasında alınan öyküde ve talimat mahkemesindeki ifadesinde olaya ilişkin anlatımlarını benzer şekilde sürdürdüğü, Yerel Mahkemece bizzat alınan ifadesinde ise önceki anlatımlarının doğru olduğunu belirtmesine karşın daha sonra bu beyanlarının hayal olduğunu ve yaşanmadığını aktardığı, mağdurenin olayı anlattığı bir sayfalık yazıda başına gelenleri ilk kez tanık...'ye söylediğini belirttiği, tanık... (...)'in de aşamalarda mağdurenin, yaklaşık 2-3 yıl önce sanığın kendisini evlerinin altındaki depoya götürüp kollarından tutarak zorla cinsel organını ağzına soktuğunu ve cinsel organını somurttuğunu anlattığını ifade ettiği, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği, Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 15.02.2016 tarihli raporda maruz kaldığı iddia edilen olaya bağlı olarak ''kronik travma sonrası stres bozukluğu'' tanısı saptanan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu yönünde mütalaa verildiği anlaşılan dosyada;

Olayın üzerinden üç yıl kadar uzun bir süre geçtikten sonra adli mercilere intikal ettirilmesi, mağdurenin kollukça alınan ifadesinde parkta oynarken yanına gelen sanığın kendisini bir depoya götürüp gözlerini kapattırdıktan sonra cinsel organını ağzına soktuğunu belirtmesine karşın sanığın cinsel organını görmediğini, bunu gözlerini açtığında şortunu yukarı çekmesinden dolayı tahmin ettiğini, eylemin yaklaşık bir saat kadar sürdüğünü beyan etmesine karşılık duruşma esnasında olayın hayal ürünü olduğunu söyleyerek çelişkili anlatımlarda bulunması, tanık...'in, üç yıl kadar önce mağdurenin, sanığın oğlunu oyun oynamaya çağırmak için evlerine gittiğinde gelen sesler üzerine indiği depoda sanığın kendisinin kollarından tutarak zorla cinsel organını ağzına soktuğunu söylediği şeklindeki anlatımının mağdurenin iddiasına konu olay örgüsünden farklı olması, şikâyetçi Şerife'nin kollukta sanığın böyle bir şey yapabileceğini düşünmediğini, mahkemede mağdurenin başından geçen olayları bazen abartarak ya da olmadığı hâlde olmuş gibi anlatabildiğini belirtmesi, keza şikâyetçi Ramazan'ın da aşamalarda sanığın böyle bir şey yapabileceğini düşünmediğini ve mağdurenin beyanlarının doğru olamayacağı kanaatinde olduğunu ifade etmesi, (mağdurenin kolluktaki ifadesinde olayın bir Cumartesi veya Pazar günü meydana geldiğini ve sanığın kendisini bir komşularının evinin altındaki depoya götürdüğünü söylemesine karşın duruşmada sanığın kendisini kendi evinin deposuna götürdüğünü beyan etmesi,) yine tanık...'in mağdurenin kendisine olayın üçüncü sınıftayken okuldan çıktıktan sonra meydana geldiğini anlattığını belirtmesi, bu minvalde olayın gerçekleşme yeri ve zamanına ilişkin de netlik bulunmaması, dosyada yer alan not defterinde (günlük) olayın gerçekleşme şekline yönelik hiçbir ibarenin bulunmaması, kaldı ki günlük olarak adlandırılan bu not defterinde mağdurenin duygularından başka olayın gerçekleşme biçimine ilişkin bir bilginin yer almaması, Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 30.11.2015 tarihli raporda algısının ve belleğinin bozuk, dikkatinin dağınık olduğu hususlarına yer verildikten sonra klinik görüşmede öykünün yetersiz ve çelişkili olduğu belirtilerek mağdurenin dava dosyası ile tekrar gönderilmesinin talep edilmesi ve tüm aşamalarda atılı suçları işlemediğini belirten sanık savunmasının aksine bir delil bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdureyi yiyecek vereceğinden bahisle bir depoya götürerek cinsel istismarda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, bu şekilde sanığın atılı suçlardan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı, "Mağdurenin kollukta, adli raporlarının düzenlenmesi esnasındaki muayene öykülerinde ve talimat duruşmasında olayı istikrarlı bir şekilde anlatması, daha sonra asıl Mahkemede bu beyanlarından dönmesinin nedeninin de duruşmada hazır bulunan sosyal hizmet görevlisi tarafından anne ve babasının mağdureye gösterdikleri desteğin sona ermesi olarak izah edilmesi, mağdure ve ailesi ile sanık arasında dosyaya yansıyan bir husumetin bulunmaması, mağdure tarafından yazılan not defterinde (günlük) 'O amcanın yaptığını unutmadım. Bisliğin teki. Bana yapmak ne demektir ona gününü göstereceğim. En büyük cezayı çeksin. Öyle ceza verilsin ki bi daha yapmasın.', 'Belki bu gün çok iyi insan olur. Ama bir çocuğa yapılmaz bunlar. Bunu yaptıktan sonra bile seviniyor. Nasıl vizdansız olur insan. Bundan beri bu amcadan daha kötüsünü görmedim ben.', 'Cezası neyse çeksin. Ben yaşadım başka büyük ağabeylere, büyük ablalara ve küçük çocukların asla başına gelmesin.' şeklinde dokuz yaşındaki bir çocuğun samimi duygularını ifade eden anlatımların bulunması, kolluk ifadesinde hazır bulunan pedagog ile talimat duruşmasında dinlenen psikolog tarafından mağdurenin beyanlarına itibar edilebileceğine, asıl mahkemede hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı tarafından da mağdurenin olayı yaşıyormuşçasına anlattığına dair tespitler yapılması ve tanık...’in mağdurenin bu olayı kendisine üç yıl kadar önce anlattığını ifade etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde, sanığın mağdureye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği kabul edilmelidir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.05.2018 tarihli ve 9929-3842 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin 24.02.2017 tarihli ve 462-366 sayılı hükmünün, sanığın atılı suçları işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden istinaf isteminin kabulü ile sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine istinaf isteminin düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanık hakkındaki cezaların İNFAZLARININ DURDURULMASINA ve atılı suçlardan sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.01.2020 tarihli ilk müzakerede yapılan oylamada yeterli çoğunluğun sağlanamaması nedeniyle, 06.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede sanığa atılı suçların sübut bulmadığına oy çokluğuyla, ulaşılan bu sonuç karşısında infazın durdurulması ve tahliyesine oy birliğiyle karar verildi.