Esas No: 2022/4422
Karar No: 2023/5644
Karar Tarihi: 22.11.2023

**7. Hukuk Dairesi         2022/4422 E.  ,  2023/5644 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/625 E., 2022/708 K.

DAVACILAR : ... vekilleri Avukat ... vd.

DAVALILAR : ... vekilleri Avukat ... vd.

DAVA TARİHİ : 22.05.2014

KARAR : Kamu düzeni yönünden hükmün kaldırılması ve davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2014/243 E., 2018/169 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen kadastral parselin ihyası davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, davanın yargı yolu bakımından usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince kamu düzeni yönünden hükmün kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 1193 (eski 608) ada 4 parsel ve 1193 (eski 608) ada 31 parselde kain taşınmazlarda 11/2880'... hissenin davacının babası muris ... Savaşman adına kayıtlıyken davalı ... tarafından yapılan imar uygulaması neticesi 3086 ada 10 parselde kain hale geldiğini ve tamamının ... ... adına tescil edildiğini, son malik olarak tapu kayıtlarında davalı ...'ın gözüktüğünü, imar uygulamasının İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2002/334 Esas, 2003/693 Karar sayılı ilamı ile iptal edildiğini, bu iptal kararının onanarak kesinleştiğini, tapu sicili dayanaksız kaldığından kadastral parsellerin ve sicil kayıtlarının imar uygulaması öncesi mülkiyet durumuna dönüştürülmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının işbu davayı açmakta hukuki menfaati bulunmadığını, davanın idari yargının görev alanına girdiğini, Borçlar Kanunu ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri doğrultusunda davanın süresinde açılmadığını, imar uygulamasının iptal edilmediğini, ... ve yoğun yapılaşma nedeniyle tapunun geriye dönmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "... ... tarafından imar uygulama işlemleri yapıldığı sırada davacının babasına ait taşınmazın yolsuz tescil sonucu davalı adına değiştiği belirtilerek imar ve sicil kayıtlarının iptali ile imar uygulaması öncesi geometrik ve mülkiyet durumuna dönüştürülmesi talep edilmiş ise de; bu taleplerin çözüm yerinin idari yargı olması nedeni ile dava dilekçesinin yargı yolu bakımından reddine" karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; adli yargının görevli olduğunu, müteveffa ...'ın davaya devam eden mirasçılarının gerekçeli karar başlığında gösterilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, yargılamanın devamı ile esas yönünden bir hüküm kurulabilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

B. Gerekçe ve Sonuç

1.Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "..davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu kabulüne ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına; 3194 sayılı Kanuna eklenen hüküm uyarınca davanın reddine, uyuşmazlık kamusal tasarrufa dayandığından ve kanun değişikliğine bağlı bulunduğundan davalı lehine maktu vekalet ücreti takdirine, M.... Savaşman'ın gerekçeli kararda davacı olarak gösterilip davaya devam eden mirasçılarının gösterilmemesinin maddi hata olduğu anlaşıldığından karar başlığının düzeltilmesine" karar vermiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesi 10.05.2022 tarihli tashih şerhi ile hükmün 5. bendinin "Davalı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 5.100,00 TL maktu avukatlık ücretinin davacıdan alınarak müteselsilen davalılara verilmesine", 8. bendinin ise "Davacının yapmış olduğu 205,50 TL istinaf giderinin davacı üzerinde bırakılmasına", şekinde düzeltilmesine, ayrıca ... bir bent daha ekleyerek "Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep talinde davacıya iadesine" karar vermiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; İlk Derece Mahkemesinin karar tarihinden sonra yapılan kanun değişikliği uyarınca idareye başvuru zorunluluğu getirilmişse de; mahkemece dava esnasında idareye başvurulabilmesi için süre verilmeden davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, sonradan yürürlüğe giren bir kanunun geriye yürümesinin hukuka uygun düşmediğini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, imar uygulamasının iptali nedeniyle kadastral mülkiyet durumunun ihyası istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 ... maddeleri ile 331 ... maddenin birinci fıkrası.

2. 3194 sayılı Kanun'un 18 ... maddesi.

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 ... maddesinde yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacılar vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3. Somut olaya gelince, dava konusu taşınmaz davalı ... tarafından imar uygulamalarına tabi tutulmuş; ancak davalı Belediye tarafından yapılan imar uygulaması, İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Böylece, davacının maliki olduğu kadastral parsel üzerinde imar uygulaması ile oluşan imar parsellerinin dayanağı idari işlemin iptal edilmesi nedeniyle sicil dayanaksız kalmış ve TMK'nın 1025 ... maddesi hükmü uyarınca imar parselleri yolsuz tescil durumuna düşmüştür. Her ne kadar mahkemece dava tarihinden sonra gerçekleşen Yasa değişikliği nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; dava, davalı ... Belediyesinin yapmış olduğu idari işlem nedeniyle açılmış olup davacının davanın açıldığı tarihte kadastral parselin ihyasını talep etmekte haklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 6100 sayılı HMK'nın 331 ... maddesi gereği yapılan yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden davanın açılmasına sebebiyet veren davalı ... Belediyesinin sorumlu tutulması gerekirken davacıların sorumlu tutulması doğru görülmemiş, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.11.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dava, kadastral parselin ihyasına yönelik tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Hemen belirtilmelidir ki; 20 Şubat 2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.02.2020 kabul tarihli 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 7. maddesiyle, 3194 sayılı Kanunun 18 ... maddesine yirmi birinci fıkrasından sonra gelmek üzere; “Bu madde kapsamında yapılmış olan imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi ... parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin ... merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin ... parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir.” şeklinde fıkra eklenmiştir.

Öncelikle, ... getirilen bu yasal düzenlemenin eldeki davaya uygulanması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesine eklenen ve yukarıda belirtilen ... yasa hükmünün 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 6 ncı maddesinde “...Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz...”, 10/1 ... maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir...”, 10/son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”, 11 ... maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan ... hukuk kurallarıdır. / Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, ... Haklar ve Ödevler Kısmındaki 12 nci maddesinde “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez ... hak ve hürriyetlere sahiptir. / ... hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”, 13 üncü maddesinde “... hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”, 35 ... maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. / Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. / Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”, 36 ncı maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılanma hakkına sahiptir. / Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”, 40/1 ... maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”, 46/1 ... maddesinde “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, ... karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, ... mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”, Cumhuriyetin ... Organlarına ilişkin Üçüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yer ... 138/4 üncü maddesinde de “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” şeklinde yer ... Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesindeyim.

Anayasamızda modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir ve mülkiyet hakkına ... ve bu hakkı koruyan bir rejim öngörülmektedir. Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Hakkın kapsamında yer ... ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 35 ... maddesinin 2 nci fıkrasında sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “Kanun”.... Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. Anayasanın 35 ... maddesinde mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır:

Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir, ona sahip olabilir. Başkalarının o şeye el koyması durumunda onun el koymasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını dava yolu ile isteyebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü kural olarak sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2 ve 3 üncü fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır.

İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Kanunun olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır.

Anayasa’nın 35 ... maddesinin 2 nci fıkrasında kastedilen kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46 ncı maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Ancak anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malikin malı elinden zorla alınmaktadır. Anayasa’nın 35 ... maddesinin 3 üncü fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir.

Dikkat edilecek olursa; Anayasa’da mal sahibinin kullanma hakkı, 35 ... maddenin 2 nci fıkrasında “kamu yararı”, 3 üncü fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir.

Öte yandan, Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve ... Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme'ye Ek Protokol imzalanmıştır. AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 ... maddesinde:

“Her ... ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Buna göre protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi, mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmasının meşruluğu ilkesidir ve nihayet üçüncüsü, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin yine meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir.

Öte yandan; tapu sicilinin tutulması prensiplerinden biri tescil, diğeri sicilin aleniliği (güvenirliği), bir diğeri Hazinenin kusursuz sorumluluğu, sonuncusu ise geçerli bir hukuki sebebinin bulunması, yani kaydın illetten mücerret olmamasıdır. Diğer taraftan, yargı merciilerince verilen kararlar, yöntemine uygun şekilde kesin hüküm niteliğini kazandığında "Lazım-ül icra" (uygulanması gereken) duruma gelirler.

Bilindiği üzere, idari yargıda esas olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, başka bir anlatımla iptal edilen idari işlemin, doğduğu andan itibaren yok sayılmasıdır. Bu açıdan, idari yargıdaki iptal kararları beyan edici (açıklayıcı) niteliktedir. Çünkü, sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum ortaya çıkar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı, hukuken sakat olan işlemi geçmişe etkili biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmadan önceki duruma geri dönülür. Bu bağlamda, imar parsellerinin dayanağını teşkil eden idari işlemlerin idari yargı yerinde iptal edilip kesinleşmesi ile imar parsellerinin TMK'nın 1025 ... maddesinde öngörülen yolsuz tescil durumuna düşeceği açıktır. Öyleyse, idare mahkemesi tarafından verilen imar uygulamasının iptaline ilişkin kararın kesinleşmesiyle bu idari işlemle oluşmuş tüm uygulamalar iptal edilmiş sayılacağından, sicil kayıtlarının iptal edilen uygulama öncesine getirilmesi gerektiği tartışmasızdır. Fiili durumda ortaya çıkan güçlükler ve infaza ilişkin sıkıntılar kesinleşen yargı kararları doğrultusunda ilgili idarece yeniden yapılacak imar düzenlemeleriyle çözümlenebilir. Ancak, bu güçlük ve sıkıntılar gerekçe yapılmak suretiyle yolsuz tescilin korunamayacağı da kuşkusuzdur. Diğer taraftan, idari kararın idari yargı yerinde iptali ile sicil kayıtları kendiliğinden eski hale dönmeyeceğinden, iptal öncesi mülkiyet durumunun tesisi için ya idarece ... bir idari karar alınarak geri dönüşümün sağlanması, ya da adli yargıda açılacak dava sonucu eski tapu kaydının ihyasına yönelik karar verilip, bu kararın kesinleşmesi gereklidir.

Öyle ise; mülkiyet hakkı sahibinin, idari yargı tarafından idarece yapılan imar uygulamasının hukuka aykırılığı tespit edilerek verilen ve kesinleşen bu uygulamanın iptaline ilişkin mahkeme kararının uygulanmasını istemesi mülkiyet hakkının doğal sonucudur. Bu hakkın kullanılmasının engellenmesi Anayasanın 35 ... maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurur. Örneklemek gerekirse, mülkiyet hakkı sahibi kişinin imar uygulaması sonucu kendi taşınmazının bulunduğu yer yerine hamur kuralı gereğince farklı yerden taşınmaz verilmesinin ve kendisine ait taşınmaza isabet eden imar parselinin de başkası adına tescilinin hukuka aykırılığını tespit ettirmesine karşın, yine de bu işlemi ayakta tutacak şekilde getirilen yasal düzenleme Anayasanın 35 ... maddesine aykırı olup, mülkiyet hakkının ihlaline neden olmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 138 ... maddesi gereğince, idare, mahkeme kararına uymak zorunda olup, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Ne var ki, ... yasal düzenleme ile kamu düzenine ilişkin olan tapu kaydının illilik prensibine aykırı şekilde iptali gereken “yolsuz tescil”e geçerlilik tanındığı gibi, “geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi ... parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin ... merciince tespiti halinde” şeklindeki hükümle de, idareye Anayasanın 138 ... maddesine aykırı olarak idari işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararını uygulamama imkânı tanınmıştır. Yine, “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin ... parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir” biçimindeki düzenleme de, idari yargı yerinde idari işlemin tümüyle iptali halinde uygulama kapsamındaki tüm taşınmazlar bakımından tapu kayıtları yolsuz hale geleceğinden, mülkiyet hakkı sahipleri bakımından, idareye, uygun gördüğü taşınmaz malikine başka yer tahsisi, uygun görmediğine de tazminat ödeme şeklinde takdir hakkı tanımakla Anayasamızda öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kamu yararı olmadığı halde imar düzenlemesine giren tüm taşınmazların kamulaştırılması sonucunu doğuracağından Anayasamızın 35 ve 46 ncı maddelerine de aykırıdır.

Ayrıca; “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi” durumu, imar uygulaması öncesine dönülmesini engelleyen bir husus değildir. Bu durumda idarenin kamulaştırma suretiyle imar planlarını uygulayabileceği açıktır. Yine; “iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması” şeklinde belirtilen durum, imar uygulamasının idari yargı yerinde iptaline rağmen idarenin bu iptal kararını uygulama zorunluluğuna uymayarak bina yapımı için inşaat ruhsatı vermesi ve bu suretle yapılaşmaya olanak tanıması da fiili imkansızlık olarak nitelendirilemez.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasamızın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlığı altında düzenlenen 152/1 ... maddesinde “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü uyarınca işlem yapılması gerektiği görüşündeyim. Ne var ki, anılan bu görüşüm ... Çoğunluk tarafından kabul görmediğinden, uygulanması gereken yasal düzenleme kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, öncelikle anılan yasal düzenleme ile “davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi ... parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin ... merciince tespiti halinde” şeklinde ön koşullar öngörüldüğünden mahkemece dava konusu taşınmazın imar durumu araştırılarak taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelip gelmediğinin ortaya konulması ve yine ilgili idarenin ... parsellere dönülüp dönülemeyeceğine dair tespitinin olup olmadığının belirlenmesi gerekecektir

Mahkemece yapılacak araştırma sonucunda dava konusu taşınmazın 3194 sayılı Yasaya eklenen ... hüküm kapsamında bulunmadığının belirlenmesi durumunda, davacının mülkiyet hakkının korunması gerektiği ve imar uygulamasının idari yargı yerinde iptali sonucunda yolsuz tescil durumuna düşen sicil kaydına tapu sicilinin tutulması prensipleri uyarınca değer verilemeyeceği dikkate alınarak işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekeceği açıktır.

Öte yandan, çekişmeli taşınmazın imar planına göre umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk geldiğinin anlaşılması veya ilgili idarece ... parsellere dönülemeyeceği yönünde bir tespitin yapılması durumunda, yukarıda değinilen yasal düzenlemeyle “öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edileceği veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin ... parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değerinin ödeneceği” hükme bağlandığından davacıya ilgili idareye başvurması için olanak ve süre tanınması, başvuru sonucunda idare tarafından dava konusu taşınmaz bakımından ... yasal hükmün koşullarının mevcudiyetinin tespitiyle davacı taraf ile anlaşma sağlanarak davacıya uygulama sahası içerisinde uygun bir yerin temlik edilmesi veya idarece davacıya taşınmaz değerinin ödenmesi halinde davanın konusuz kalacağının gözetilmesi gerekecektir.

Ne var ki; getirilen yasal düzenlemenin gerekleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, farklı bir ifadeyle koşulları oluşmasına rağmen davacı ile idarenin anlaşamaması ve davacıya idarece taşınmaz bedeli de ödenmemesi halinde, davacının usul kuralları uyarınca eldeki davayı anılan ... kanun hükmü gereğince bedele dönüştürebileceği ve böylesi bir durumda da davaya tazminat davası olarak devam edilebileceği gözetilmelidir.

Anılan hususlar, gerek ... yasa hükmü, gerek usul kuralları –... yargılanma ve hukuki dinlenilme hakları, usul ekonomisi, vd.- gerekse Anayasamızın 35 ... maddesiyle ve kanunlarımızla ve de AİHS’nin Eki Birinci Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1 ... maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilemeyeceğine ilişkin hükümlerin gereğidir.

Somut olayda; İstanbul 6. İdare Mahkemesinin 26.05.2003 tarih ve E:2002/334, K:2003/693 sayılı kararı ile, “davacı ve bazı mirasçılar tarafından Kadıköy Belediye Başkanlığı aleyhine açılan dava sonucu “...1193 ada 4 ve 31 parsel sayılı taşınmazları kapsayan alanda 2981 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca parselasyon yapılmasına ilişkin 14.02.1995 günlü 32/19 sayılı encümen kararının iptali istemiyle dava açıldığı; 4 ve 31 sayılı parsellerde davacıların murisi ... Savaşman’ın 11/2080’... payının bulunduğu, 4 parselde 18/2880 payın ... Aşkan adına kayıtlı olduğu, 4 parselin tamamını ve 31 parselin bir kısmını kapsayacak şekilde yapılan parselasyon işlemi ile 31 parseldeki payın bedele dönüştürüldüğü, 4 parseldeki payın mirasçıları olan davacılar adına bölünerek bu payların da bedele dönüştürüldüğü, 4 parseldeki diğer hissedar ... ...’ın 164 m²'lik payı karşılığında 467 m²'lik 3086 ada 10 No.lu parselin tamamının verildiği, adı geçen ve davacıların miras bırakanına ait binanın 10 parsel içerisinde kaldığı, iştirak halindeki mülkiyet giderilmediği halde idarece muris adına kayıtlı hissenin re’sen üçe bölünerek davacıların payı belirlendikten sonra ayrı ayrı DOP kesintisi yapılarak bedele dönüştürülmesinde hukuki isabet bulunmadığı; murise ait bina dikkate alınmadığı gibi diğer hissedara ait bina ile aynı parsel içerisinde bırakılmasının ihtilafa yol açtığından 2981 sayılı Yasayla belirlenen amacın gerçekleştirilmediği; diğer taraftan bedele dönüştürme ... hisselerin yol açacağı teknik ve hukuki problemleri önlemek amacıyla yapılabileceğinden murise ait 75 m²'lik hissenin bedele dönüştürülmesinde de yasal isabet bulunmadığı...” gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay 6. Dairesinin 06.04.2006 tarih ve E:2004/2089, K:2006/1721 sayılı kararıyla onandığı ve 21.01.2008 tarih ve E:2006/7678, K:2008/136 sayılı kararla da karar düzeltme isteği reddedilerek kesinleştiği, böylece davacının miras bırakanının paydaşı olduğu kadastral parseller üzerinde oluşturulan imar parsellerinin sicil kayıtlarının yolsuz tescil durumuna düştüğü anlaşılmaktadır. Öte yandan; davalı Belediye tarafından anılan İdare Mahkemesi kararının onanması sonrasında 19.06.2007 tarih ve 48/8 sayılı Encümen kararıyla davacıların miras bırakanı ...’in 75 m²'lik payı için 15.000YTL ödenmesi yönünde karar alındığı ve yine Kadastro Müdürlüğünün 17.04.2015 tarihli yazı eki çakıştırılmış krokiye göre 4 ve 31 sayılı parseller üzerinde çekişme konusu 3086 ada 10 sayılı parsel dışında çok sayıda imar parsellerinin oluşturulduğu görülmektedir. Ayrıca dosya kapsamında mevcut Tapu Sicil Müdürlüğü’nün davalı Belediyeye yönelik “13.03.2009 tarih 1155369 sayılı yazıya cevaben yazılan 13.03.2009 tarihli yazıda “4 parselde muris ...’in payının 11/11520’... olarak 12.01.1994 tarihinde kayden intikal gördüğü belirtilmiştir. Ne var ki dosyaya geldi ve gitti kayıtları denetlenebilir şekilde tapu kütük sayfaları getirilmemiş, iptal sonrası alınan Encümen kararı gereğince davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı ve bu kararın akıbeti araştırılmamış, kadastral parselin ihyasının üzerinde oluşturulan tüm imar parsellerinin tapu kayıtlarının iptali suretiyle gerçekleştirilebileceği gözetilerek ihyası talep edilen kadastral parseller üzerinde oluşturulan imar parselleri ile malikleri tespit edilerek maliklerin davada yer almaları sağlanmamış ve yukarıda değinilen yasal koşulların oluşup oluşmadığı araştırılıp değerlendirmeden hüküm kurulmuştur.

Hal böyle olunca, 3194 sayılı Yasanın 18 ... maddesine eklenen fıkranın eldeki davanın reddini öngörmediği, davacının imar uygulaması öncesi kayden mülkiyet hakkı sahibi olup, eldeki davayı açmakta halen devam eden hukuki yararının bulunduğu gözetilerek, değinilen ... yasal düzenlemenin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle belirlenmesi ve sonrasında yukarıda açıklandığı üzere işlem yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması görüşünde olduğumdan ... Çoğunluğun yargılama giderleri dışındaki işin esasına ilişkin kararına katılamıyorum.