Esas No: 2014/483
Karar No: 2014/844
Karar Tarihi: 11.02.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/483 E.  ,  2014/844 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ankara 18. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :20.11.2013

Numarası :2013/403-695

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tespit ve tahsili ile TMK.'nın 893/3 maddesi uyarınca inşaatçı ipoteği tesciline ilişkindir.

Mahkemece, 6102 sayılı TTK.'nın 5/1 maddesine göre davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c maddesine göre de mahkemenin görevli olmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, davanın usulden reddine, dosyanın görevli Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 4/1 maddesinde ticari davalar tanımlanmış ve sayılmıştır. Bu maddeye göre “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları”, “ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri” ve “tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a),(b),(c),(d),(e) ve (f) bentlerinde sayılan davalar ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, ya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması, ya da açılan davanın maddede 6 bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunun'un 1. maddesinde kooperatifler “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklar” olarak tarif edilmiştir. Maddede kooperatifin ortaklık (şirket) olduğu belirtilmiş ise de, bu ortaklığın “ticari nitelikte bir ortaklık” olduğu yönünde bir açıklama ve belirleme yapılmamıştır.

Maddedeki tariften anlaşılacağı üzere kooperatiflerde amaç, diğer ticaret şirketlerinden farklı olarak kazanç elde etmek ve bunu ortakları arasında paylaşmak olmayıp, ortakların ekonomik menfaatlerini, özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak ve gidermektir. Kooperatifler, kâr zarar amacından ziyade sosyal yönü ağır basan ortaklıklardır. Bu tanıma göre yapı kooperatiflerini tacir kabul edip, tacir sıfatının sonuçlarıyla sorumlu tutmak mümkün değildir.

6102 sayılı TTK'nın 124/1 maddesinde “kooperatifler” ticaret şirketleri arasında sayılmış ise de, aynı maddenin 2. bendinde kooperatifler “şahıs şirketleri” ve “sermaye şirketleri” arasında gösterilmemiştir. TTK'nın 124. maddesinin 1 ve 2. bentleri ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 1. maddesi birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin “ticaret şirketi” olmadığı, sosyal niteliği ağır basan kendine özgü bir ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Benzer hükümler, 6762 sayılı eski TTK'da da bulunmasına rağmen (md 18, 136), Yargıtay'ın kararlılık kazanan uygulamasında yapı kooperatifleri tacir olarak kabul edilmemiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, davalı yapı kooperatifi olup tacir niteliği taşımadığından, dava konusu da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden 6102 sayılı TTK'nın 4/1 maddesi hükmünce davayı ticari dava saymak ve asliye ticaret mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir. Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olduğundan mahkemece işin esasının incelenmesi gerekirken, davanın niteliğinde ve görevli mahkemenin tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkemenin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.02.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacak istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibi kooperatife ait Ankara ili Gölbaşı ilçesi sınırları dahilinde bulunan tapunun ada no ...., parsel no.....'de kayıtlı taşınmaz arsada yer alan 32 adet villanın ada içi enerji dağıtımının E....'a ait trafo bağlantısının ve telefon alt yapısının, çevre aydınlatmasının, çevre güvenlik tesisatının, yolların, içme suyu kanalizasyon ve yağmur suyu işletme projesinin, fiber kablo alt yapısının, yapım işini ve aynı zamanda teknik danışmanlık hizmetlerini yürütmeyi üstlenmiş, yanlar arasında 16.04.2008 tarihli sözleşme düzenlenmiş, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca iş bedeli 720.000,00 TL olarak kararlaştırılmış, sözleşmenin 4. maddesi uyarınca şartname, uygulama projeleri, iş programı Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, Bayındırlık İşleri Teknik Şartnamesi, E... Genel Teknik Şartnamesi, telekom genel teknik şartnamesi, T... malzeme ve proje hizmetlerine ilişkin standartlar sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir.

Sözleşme kapsamındaki işler davacı yüklenici şirketin ticari işletmesiyle ilgili bulunmaktadır, ve davacı yönünden ticari iş niteliği arzetmektedir. 6102 sayılı TTY'nın 19/II. maddesi uyarınca davacı yönünden ticari iş niteliğinde olan bu sözleşme davalı taraf açısından da ticari iş sayılır. Bu bakımdan görevli mahkeme Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'dir. Yerel mahkeme kararı usul, yasaya ve yönteme uygun olup onanması gerektiği görüş ve kanatindeyim. Bu nedenlerle kararın bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tespit ve tahsili ile TMK'nın 893/3. maddesi uyarınca inşaatçı ipoteği tesciline ilişkindir.

Mahkemece, 6102 sayılı TTK'nın 5/1 maddesine göre davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c maddesine göre de mahkemenin görevli olmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, davanın usulden reddine, dosyanın görevli Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Ticari davalar, Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülür. 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde Asliye Ticaret Mahkemeleri hukuk mahkemeleri içinde sayılmıştır.

Mahkemece dava ticari dava olarak nitelendirilmiş, Dairemiz çoğunluğu tarafından eldeki dava ticari dava niteliğinde olmadığından genel mahkemelerin görevli olduğundan bahisle Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararı bozulmuştur. O halde, önemli olan ve çözülmesi gereken husus; davanın ticari dava olup olmadığıdır.

Ticari davalar, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a), b), c), d), e) ve f) bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticari davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile ticari sayılması için en azından bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi gereken davalar ve her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır (Ticari Dava, s.8-9 Dr.Levent Börü-İlker Koçyiğit, Ankara 2013).

Mutlak Ticari Dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır. Örneğin; acentelikle ilgili davalar, deniz ticaretine ilişkin davalar, sigorta hukuku ile ilgili davalar, taşınır rehni karşılığında ödünç verme işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, rekabet yasağından kaynaklanan davalar, yayım sözleşmesine ilişkin davalar, kredi mektubu ve kredi emrinden doğan davalar, alım satım komisyonuyla ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar, fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davalar, borsa, sergi, pazarlar ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerle ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar ve nihayet bankalara ilişkin uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar mutlak ticari davalardır. Bundan başka; özel kanun hükümleri gereği ticari sayılan davalar da bulunmaktadır. Örneğin; Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesi gereğince bu kanundan kaynaklanan davalar, İcra İflas Kanunu’ndan kaynaklanan iflasa ilişkin tüm davalar da mutlak ticari dava sayılmaktadır.

Nisbi ticari dava ise; tarafları tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

Yeni TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır(Ticari Dava, s-24, Dr. Levent Börü, İlker Koçyiğit).

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Bu açıklamalardan hareketle kimler tacirdir? Sorusu önem kazanmaktadır. Tacir, TTK’nın 12/1. maddesinde “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” şeklinde tanımlanmıştır. Tacir, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişide olabilecektir. Tüzel kişi tacir, TTK’nın 16. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanımda ilk olarak ticaret şirketleri yer almaktadır. Ticaret şirketleri ise TTK’nın 124/1. maddesindeki “Ticaret şirketleri; kooperatifler, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibarettir” şeklinde sayılmıştır. Aynı maddenin 2 fıkrasında kooperatif şirketleri şahıs şirketi veya sermaye şirketi olarak tanımlanmıştır.

Sayın çoğunluk; davacı kooperatifin ticaret şirketi olmadığı görüş ve düşüncesi ile davanın ticari dava olmadığı bu nedenle genel mahkemede davaya bakılması gerektiği görüşündedir.

Ne var ki, TTK’nın 124. maddesinin gerekçesi incelendiğinde kooperatiflerin hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketi olduğu ve tacir sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Önemine binaen TTK’nın 124. maddesinin gerekçesini aynen buraya almakta fayda bulunmaktadır. “TTK’nın 124. madde gerekçesi; Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanun’un 136. maddesinin tekrarından ibarettir. Hükümde yer alan “kooperatif şirket” ibaresi ile ilgili, tartışma, 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun’la (07.05.2004 tarihli RG ve 25455 sayılı), KoopK’da yapılan değişiklikle son bulmuştur. Çünkü, anılan Kanun kooperatifin şirket olduğunu belirtmiştir (KoopK m.1). Gerçi anılan Kanun’un 1. maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte, ticaret şirketi olup olmadığı hususu açık bırakılmaktadır. Bu boşluk dolayısıyla, bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi kabul etmesi eleştirilebilir. Ancak, böyle bir tartışma kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet eder. Anılan şirket adî şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç kategori şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır”

Sonuç olarak; TTK’nın 124/1. maddesinin gerekçesi ile ilmî içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin de tacir olduğu anlaşılmakla her iki tarafı tacir olan ve her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan eldeki davanın nisbi ticari dava niteliğinde olduğu anlaşıldığından davanın Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmesi gerektiği yolundaki ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı doğru olup, hükmün onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.