Esas No: 2016/22291
Karar No: 2018/3576
Karar Tarihi: 20.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/22291 E.  ,  2018/3576 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile yoksun kalınan ücret farkı alacağı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekilli, müvekkilinin davalı işyerinde 11.07.2001 - 01.11.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, son ücretinin aylık 1.000,00 TL olduğunu, işyerinde haftada 6 gün 7 vardiya halinde çalıştığını, vardiya saatlerinin (08.00 - 16.00), (16.00 - 23.00), (23.00 - 08.00) olduğunu, vardiyaların her Pazar günü değiştiğini, 23.00 - 08.00 vardiyasında çalıştığı hafta vardiya değişimi sebebiyle aynı gün 16.00 - 23.00 vardiyasında da çalıştığını, gerek 7,5 saati geçen gece mesaisi için gerekse vardiya değişimindeki fazla mesaisi için ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin güvenlik işinin alt işverene verildiği iddiası ile feshedildiğini, ancak davacının çalıştığı işyerindeki bazı güvenlikçiler ile şirket merkezindeki güvenlikçilerin iş sözleşmesinin feshedilmediğini, bu durumun İş Kanunu’nun 5/6. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, davacıya ödenen ücret ile en yüksek ücreti alan emsal güvenlikçinin ücreti arasındaki dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık yoksun kalınan ücret farkı alacakları ile ayrımcılık tazminatının tahsili için bu davayı açtıklarını iddia ederek fazla çalışma ücreti, fark ücret ile eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili işyerinde güvenlik görevlisi olarak üç vardiya halinde çalıştığını, kural olarak haftalık yasal mesai saatleri haricinde çalışmadığını, ancak arızi olarak yapılan fazla çalışmaların ücretlerinin bordrolarda gösterilmek suretiyle ödendiğini, iş sözleşmesinin müvekkili Şirketin güvenlik hizmetinin şirket dışından hizmet alınmasına ilişkin işletmesel karar alınması üzerine geçerli nedenle feshedildiğini, işyerinde vardiya değişimlerinin her Pazar günü yapıldığını dolayısıyla davacının her Pazar günü 2 vardiya çalışmasının söz konusu olmadığını, davacı vekilinin de müvekkilinin 16.00 - 23.00 vardiyasında çalıştığı hafta 2 vardiya çalıştığını beyan ettiğini, diğer vardiyalara ilişkin talebinin olmadığını, işyerinde ücrette ve iş sözleşmesinin feshinde ayrımcılık yapılmadığını, davacının ücretinin taraflar arasında sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca belirlendiğini, davacının dava tarihine kadar çalıştığı süre boyunca ücret ve diğer ödemelere itirazının olmadığını, banka hesabına yatırılan ücretler çalıştığı süre boyunca itirazı olmadığından böyle bir talepte bulunamayacağını, doktrinde de aynı görüşün benimsendiğini, ayrımcılık yapıldığının davacı tarafça ispatlanması gerektiğini, davacı talepleri bakımından zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının alacak iddiaları hesaplanabilir nitelikte olduğundan belirsiz alacak davası açılamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacı ile aynı tarihte işe girmiş kişilerin ücret bordroları yeniden davalı işverenden istendiği, bu defa...ve .... isimli kişilerin bildirildiği, bu kişilerin işe başlama tarihleri davacı ile aynı dönem olduğundan, bu kişilerin emsal olarak alındığı 25/01/2016 tarihli raporun tanzim edildiği, bu raporda davacının çalıştığı toplam dönemde 65.916 TL ödeme aldığı emsal işçi ....’nın 65.422,55 TL aldığı,...’nın ise 69.725,74 TL brüt ödeme aldığı belirtildiğinden ve davalı tarafça N.A. isimli işçinin fazla ücret almasının bir izahı yapılamadığı gibi bu farkın "muhasebesel bir takım hesaplamalar" ile izah edilmek istendiği, ancak bu izahatın yasal ve geçerli olmadığı, bu nedenle davalı işverenin davacı ile aynı konumda bulunan ...’ya daha fazla ödeme yaptığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz. Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir. Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı, davalı işverence aynı pozisyonda çalışanlar arasında ücrette ve iş akdinin feshinde ayrımcılık yapıldığından bahisle ayrımcılık tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece davacı işçi ile emsal çalışanlar arasındaki farklı ücret uygulamasını haklı kılan nedenin davalı işverence ispatlanamadığı gerekçesiyle fark ücret talebinin yanında ayrımcılık tazminat talebinin de kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda zikredilen 4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile Dairemiz yerleşik uygulamasına göre işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmemiş, bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta davalı işverence eşit işlem borucuna aykırı davranılarak farklı ücret uygulandığı kabul edilmiş ise de bu aykırılığın mutlak olarak belirlenen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklandığını ortaya koyan bir saptamanın dosyada bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle Mahkemece ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.