Esas No: 2014/21306
Karar No: 2015/21181
Karar Tarihi: 05.11.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/21306 E.  ,  2015/21181 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/91604

MAHKEMESİ : Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18/01/2013

NUMARASI : 2012/329 (E) ve 2013/65 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasa'ya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I. Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından Gümrük İdaresi adına hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II. Sanıkların temyiz talebine yönelik yapılan incelemede;

1.CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan sanıkların talimat ile alınan savunmalarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını talep ettikleri halde sanıklara zarar miktarının bildirilmediği nazara alınarak, suça konu "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı” olan miktarın kamu zararı olduğunun sanıklara bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9.madde fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığı karar yerinde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2.Sanıklar hakkında verilen erteli hapis cezalarının kanuni sonucu olarak TCK'nın 53/1. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya karar verilirken, anılan yasa maddesinin 3. fıkrasının "Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz" amir hükmü dikkate alınarak, TCK'nın 53/1-c maddesindeki hak yoksunluğunun sanıkların altsoyları dışında kalanlar için cezanın infazına kadar uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3.Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 52/2 maddesi yerine TCK'nın 50/1-a maddesinin yazılması suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4.Ele geçen kaçak eşyanın nakil aracının miktar ve hacim bakımından ağırlıklı bölümünü oluşturduğu ve suçta kullanılan aracın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurmayacağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olmayacağı gözetilerek müsaderesi yerine yazılı şekilde iadesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.11.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sanık E.'nin önceden başka ilde bulunan babası evine gelerek bahçe işlerini yaptığı, kocası olan A.'ın 3 gün sonra arabası ile eşi E.'yi almaya geldiği, eşi A.'ın beyanlarına göre, dönüş yolunda iken çay içmek için mola verdikleri yerde sigara sattığını gördüğü bir tırdan suça konu kaçak sigaraları alarak arabasına yüklediği, bilahare yolun devamındaki kontrolde yakalandığını beyan ettiği olayda; Sanık E.'nin, sigaralardan haberinin olmadığı savunması, sanık A.'ın da eşi E. çay içme yerinde oturuyor iken sigaraları aldığını, eşinin haberi olmadığını ifade etmesi ve E.'nin yöredeki aile içindeki etkinliği ve sosyal konumu da birlikte gözetildiğinde, sanık E.'nin savunmasının aksine, sanık kocasının yanında bulunmaktan başkaca, suça iştirak ederek katıldığına dair sübuta yeter, tam bir vicdani kanı verecek kesin deliller bulunmadığı gibi, haberdar olduğu hususunda dahi yeterli deliller bulunmamaktadır.

Öte yandan, sanık E. için kocasının bu eyleminden haberdar olmamasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı söylenebilir ise de, bunun sadece kuvvetli bir şüphe sebebi olabileceği, bunun ötesinde suça iştirak ettiği ve yardım ettiğinin delili olarak görülemeyeceği açıktır. Haberdar olduğunun kabulü halinde de ancak TCK.nın 278. maddesindeki suçu bildirmeme suçu oluşur ki, oda Anayasanın 38/5 maddesinde düzenlenen "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya zorlanamaz" hükmü ile TCK.nın 278/4. maddesinde bu suçla ilgili "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişiler bakımından cezaya hükmolunmaz." hükmü karşısında suç olmayıp ancak şahsi cezasızlık sebebi olabilir.

Sanık E., kırsal bölgede çiftçi kocanın ev hanımı eşi olup, babası yanında iken köyden kendisini almaya gelen kocası ile birlikte eve dönmektedir. Kocası A.'ın yaptıklarından haberdar olsa bile, bu konumdaki sanık E.'nin kocası yanında bulunma hali dışında yapabileceği bir şey yoktur. Bunun dışında sanık E.'den daha fazla pozitif mükellefiyetler bekleyerek, ondan kocasına karşı gelmek, yolda onun yanından ayrılmak ve terketmek gibi davranışları sergilemediği için suça iştirak ve yardım iradesinin bulunduğunu kabul etmek hakkaniyet duygusu ile bağdaşmaz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ev hanımı olan sanık E.'nin kocasının eylemine iştirak ve katılma iradesinin sübut bulmadığı kanaatinde olduğumdan, sayın Daire çoğunluğunun bu hususu da ayrıca bozma nedeni yapmayan görüşüne katılmıyorum.