Esas No: 2011/7384
Karar No: 2011/11277
Karar Tarihi: 10.10.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/7384 E.  ,  2011/11277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar Arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 106 ada 68 parsel sayılı 2926,71 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı gerçek kişi adına tesbit edilmiştir. Davacı, dava konusu taşınmazın Hazineye adına tespit ve tescil edilmesi gereken yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın REDDİNE ve dava konusu parselin davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 6831 sayılı Yasaya göre 2003 yılında yapılıp 30.12.2003 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı ve davalı gerçek kişi yararına kazandırıcı zamanışımı zilyetliği şartlarının oluştuğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın nazım imar planı içerisinde yol ve rekrasyon alanı olduğu bildirildiği halde imar planının kesinleşme tarihi, DSİ tarafından ... Deresi dere yatağı olarak bildirilen sahada kalıp kalmadığı, taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının dikim yolu ile mi yoksa delicelikten aşılanıp aşılanmadığı, aşılanmış ise aşı yaşı ile sayısı, dağılımı, kapalılık derecesi ve kadastro tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ile hava fotoğraflarında ki konumu araştırılmamış, bilgi ve görgüsüne başvurulan yerel bilirkişinin aynı zamanda kadastro çalışmalarında görev alan tespit bilirkişi olduğu gözönüne alınmamıştır. Yetersiz araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, imar planının kesinleşme tarihi, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, sayısı, dağılımı ve kapalılık oranı belirlenmeli, zeytin ağaçlarının dikim suretiyle mi? yoksa delicelerden mi? aşılanmak suretiyle elde edildiği ve aşı yaşları saptanmalı, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazın bulunduğu yerde yapılan imar planı ile ... karayolu köprüsü ve un fabrikası ile elektirik santrali arasında, meskun mahal alan içerisinde kalan dere yatağı aksından (ortasından) 50 m. sağlı sollu şeritvari sahanın ... Deresi dere yatağı olduğu bildirildiğine göre dava konusu parselin bu saha ve imar planı içinde kalıp kalmadığının belirlenmeli ve kadastro paftasında gösterilmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; çekişmeli taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde orman tahdidinin kesinleşme tarihine kadar orman olduğu ile nazım imar planının kesinleşme tarihinden sonraki zilyetliğe değer verilemeyeceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; kadastro çalışmalarında görev almayan kişiler arasından seçilecek yerel bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; dinlenen bilirkişi ve tanıklarla tutanak bilirkişilerinin beyanları arasında çelişki olursa 3402 sayılı Yasanın 30/1. maddesi uyarınca tespit bilirkişileri de tanık olarak dinlenerek çelişki giderilmeli, Hazine taşınmazın öncecisinin ... olduğunu ileri sürmesine göre ilgili yerlerden taşınmazın tahsisli ... olup olmadığı ve komşu köyler halkı arasından seçilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ... olup olmadığı sorulmalı, ziraatçi bilirkişiden bu yönde de açıklamalar istenmeli, 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, muris yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 10.10.2011 günü oybirliği ile karar verildi.