Esas No: 2013/9142
Karar No: 2015/12723
Karar Tarihi: 18.06.2015

**5. Ceza Dairesi         2013/9142 E.  ,  2015/12723 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2011/241334

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 9. (Üsküdar 3.) Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 22/12/2010

NUMARASI : 2009/168 Esas, 2010/439 Karar

SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Üsküdar 3. Noterliğinde imzaya yetkili başkatip olarak görev yapan sanık Yaşar hakkında;

Nissan Spor Limited Şirketinin karar defterinde yer alan ve şikayetçinin imzasının taklit edilmesi suretiyle düzenlenen, şirketin Kastamonu şubesinin kapatıldığına ilişkin karardan onaylı örnek çıkartmak isteyen M.. C.. isimli şahıstan, şirket ortağı olduğunu veya şirketi temsil yetkisinin bulunduğunu kanıtlayacak belge istemeden ve açık kimliğini tespit etmeden, Noterlik Kanununa aykırı olarak bahsi geçen kararın onaylı suretini çıkarttığı, noter tastikli bu karar suretinin kullanılması sonucu şikayetçinin zarar gördüğü iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Suç tarihinde Üsküdar 3. Noteri olan sanık R.. Y.. hakkında ise; 1512 sayılı Kanunun 160. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanunun 257/2. maddesi gereğince sanık Yaşar üzerinde denetim ve gözetim görevini gereği gibi yerine getirmediğinden bahisle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,

Davaların birleştirilmesi suretiyle yapılan yargılama sonucunda mahkemece; karar defterinden onaylı suret çıkarmak isteyen M.. C..'in şirket ortağı olduğu, noterin dışarıda düzenlenerek huzuruna getirilen belgeden sadece örnek çıkarma şeklindeki eyleminde herhangi bir suç unsurunun bulunmadığı, sanıkların 1512 sayılı Noterlik Kanunun 96. maddesine göre işlem yaptıklarından bahisle beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yargılamaya konu olayda, örnek verme işlemlerinde noterlik görevlilerinin aslı mevcut olan örnek çıkarmaya konu evrak içeriğini denetleme yükümlülüklerinin bulunmaması karşısında, uyuşmazlığın konusunu noterlik dairelerince örnek verme işlemlerinde ilgilinin kimliğinin tespitinin zorunlu olup olmadığı, buna bağlı olarak da sanık Yaşar'ın görevinin gereklerine aykırı hareket edip etmediği, sanık Yaşar'ın fiiline bağlı olarak da diğer sanığın gerçekte özel nitelikteki ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediği hususu oluşturmaktadır.

1512 sayılı Noterlik Kanununun 60. maddesinin 4. bendinde noterlerin görevleri arasında “Bu kanuna uygun olarak dışarda yazılıp getirilen kağıtların üzerindeki imza, mühür veya herhangi bir işareti veya tarihi onaylamak,” sayılmış, aynı Yasanın 72. maddesinde de; "Noterler, ilgililerin istemi üzerine, hukuki işlemleri belgelendirirler. Belgelendirme, bu kısım hükümleri ile diğer kanunlar ve yönetmelikte gösterilen şekilde yapılır.

İlgili, belgelendirme isteminde bulunan kişidir.

Noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür.” şeklinde düzenleme yapılmış, kimlik tespitinde izlenecek yol ise Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 90. maddesinde düzenlenmiştir.

Düzenleme şeklindeki işlemlere ilişkin olarak Kanunun 84. maddesinin 3. bendinde tutanakta ilgilinin kimlik bilgilerinin olması gerektiği, imzanın onaylanması şeklindeki işlemlerin ise Kanunun 90 ve 91. maddelerine göre hukuki işlemlerin altındaki imzanın onaylanmasının imzayı atan şahsa ait olduğunun bir şerhle belgelendirilmesi şeklinde yapılacağı ifade edilmiştir.

Uyuşmazlığın konusunu oluşturan örnek verme işlemlerini düzenleyen Kanunun 96. maddesi; “İlgili, getirdiği her çeşit kağıdın tamamının veya bir kısmının örneğinin çıkarılmasını istediği takdirde, noter aslındaki şekli korumak şartı ile tamamını veya istenilen kısmı aynen yazar ve iş sahibine istediği kadar örnek verir.” şeklinde,

97. maddesi ise; “Çıkarılan örneklerden biri ilgiliye imza ettirilerek noter dairesinde saklanır.

İlgilisine verilecek örneklere, bir örneğin dairede saklandığı yazılmakla beraber, geri verilen aslına da bu yolda ayrıca şerh verilerek mühürlenir.” şeklinde düzenlenmiş,

Anılan Kanunun 94. maddesinde de noterler tarafından yapılan işlemlerin örnekleri, ancak ilgililerine, kanuni mümessil veya vekillerine yahut da mirasçılarına verileceği hüküm altına alınmıştır.

Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin örnek verme şekillerini düzenleyen 95. maddesinin (a) bendinde;” İbrazdan örnek:

İlgili tarafından ibraz edilip, örneğin çıkartılması ve onaylanması istenilen bir belgenin usulünce örneğinin çıkartılarak verilmesine ibrazdan örnek çıkarma denir.

İbrazdan örneklerin altına (ibraz edilenin aynıdır) ibaresini kapsayan bir şerh konulur.

İbrazdan örnek vermede, örneklerden bir nüshası dairede saklanır. Bu nüshaya ilgilinin imzası (ibraz ettiğim aslına uygundur) şerhinin altına alınır. İbraz edilen aslına örneğin tarih ve yevmiye numarası yazılıp, noter mühürü ile mühürleneceği.” ifade edilmiştir.

Türkiye Noterler Birliğinin 04/12/2003 gün ve 50 sayılı genelgesinde de; …ibraz edilenin asıl olması koşulu ile ibrazdan örnek çıkarmak için noterliğe başvuran kişinin yapacağı işlemin niteliğine göre ve talebi alınmak suretiyle işlemin altına (iş bu suret aslına uygundur), şeklinde şerh konulması ve noterlik dairesinde alıkonulacak örneğin arkasına da (ibraz ettiğim aslına uygundur) ibaresi yazılıp altının imzalatılması suretiyle işlem yapılabileceği..” belirtilmiştir.

Bilindiği üzere; 1512 sayılı Noterlik Kanununun 1. maddesi gereğince; "Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için belgelendirir."

Aynı Kanunun 160. maddesinde, “Noterlik dairesinde çalışan katiplerin ve katip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde, Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan Kanunun 160. maddesinde noterin, suça iştiraki bulunmaksızın çalışanları üzerinde gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesi eylemi ayrıca suç olarak kabul edilmiştir.

Noterlik Kanununun 162. maddesinde noterin kendi yaptığı işten ve çalışanının yaptığı işten dolayı sorumluluğu düzenlenmiş ve adam çalıştıranın sorumluluğunda kurtuluş kanıtı getirme imkânı sağlanmış iken, bu sorumlulukta kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmamıştır. Bu yönü itibariyle uygulamada noterlerin hukuki sorumluluğunun, ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünün ihlâlinden kaynaklanan sorumluluk olduğu, doktrinde ise; “Noterlerin hukuki sorumluluğunun, nitelik itibarıyla ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu olduğu” ifade edilmiştir.

Mevzuat hükümleri ve yapılan işin niteliği hep birlikte değerlendirildiğinde noterlerin, ağır bir sorumluluğa tabi tutulmasının, kendilerine yüklenen işlerin önemi ve yanlış yapılmasından dolayı büyük zararların doğması tehlikesinin bulunması ve noterlik işlemlerinin sağlamlığı hususunda iş sahiplerine garanti verme gerekliliği düşüncesine dayandığı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde noterlikçe yapılacak bir kısım işlemlerde ilgilinin kimlik tespitinin yapılması gerektiği düzenlenmişken örnek verme işlemlerinde ilgilinin kimlik tespiti yapılması gerektiği hususu açıkça düzenlenmemiş, ilgilinin imzasının alınması gerektiği vurgulanmış olmakla beraber örnek verme işleminde ilgilinin imzasının alınması yükümlülüğünün bulunması, Kanunun 94. maddesi uyarınca örnek verilebilecek kişiler arasında sayılan “ilgili”nin bu vasfı taşıyıp taşımadığı hususunda kimlik tespiti yapılması, ya da en azından işlem yaptıracak kişinin kimlik suretinin alınması gerektiğinin kabulünü zorunlu kıldığı kabul edilmelidir.

Somut olayda sanık Yaşar'ın katılana ait şirketin karar defterinden imzanın kendisine ait olmadığını iddia ettiği 20/04/2007 tarihli karardan örnek verme işlemini, aslı mevcut olan örnek çıkarmaya konu evrak içeriğini denetleme yükümlülüğü bulunmamakla beraber, işlemi yaptıranın kimlik bilgilerinin tespit etmeksizin mevzuatın açık hükümlerine göre de imzasını almaksızın gerçekleştirmek suretiyle görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği tüm dosya kapsamı itibariyle sabit olmakla birlikte, 5237 sayılı

TCK'nın 257. maddesinde belirtilen suçun oluşması için, görevin gereklerine aykırı davranış yanında objektif cezalandırma şartı olan “kişilerin mağduriyeti" veya "kamunun zararı" ya da "kişilere haksız bir menfaat sağlama" şartlarından birinin bulunması gerektiği, eylemin niteliğine göre ilgilinin imzası alınarak işlem yapılsa dahi, örneği alan kişi tarafından daha sonra yapılmış olan fiillerin gerçekleştirilebilecek olması, yani fiille daha sonra gerçekleştirilen eylemler arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmaması karşısında "kamunun zararı" ya da "kişilere haksız bir menfaat" sağlandığının kabul edilemeyeceği gözetilerek, katılanın mağduriyetine sebebiyet verilip verilmediğinin tespiti bakımından M.. C.. hakkında anılan eyleme ilişkin suç duyurularının sonucu araştırılıp, soruşturma ve kovuşturma makamlarınca fail olarak kabul edilip hakkında beraat dışında karar verilmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın sonuçsuz kalması gibi bir durumunda olmayacağı, bu nedenle de eylemden ötürü “kişilerin mağduriyeti"nin gerçekleştiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı, aksi halde yani M.. C.. hakkında beraat kararı verilip kesinleşmiş olması halinde ise katılanın mağduriyetine sebep olunduğunun kabulü ile mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden sanık Yaşar hakkında eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

1512 sayılı Noterlik Kanununun 160. maddesindeki düzenleme nedeniyle, sanık Rıza'nın sorumluluğunun diğer sanık Yaşar’ın eylemi gözetilip değerlendirilerek belirlenmesi gerektiği nazara alındığında, anılan noterlikte suç tarihinde örnek verme işlemlerinde genel olarak ilgilinin imzasının alınıp alınmadığının davaya konu olayın münferit bir işlem olup olmadığının belirlenmesinden sonra sanık Rıza'nın hukuki durumunun sanık Yaşar hakkında kurulacak hükümle bağlantılı olarak tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.