Esas No: 2015/10833
Karar No: 2017/1221
Karar Tarihi: 07.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10833 E.  ,  2017/1221 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan ...Limited Şirketi avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/02/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ...Limited Şirketi adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde satış destek elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesini fazla mesai yapmasına rağmen karşılığının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı, ... Ltd Şirketi vekili, diğer davalı ile asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının işçisi olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Satış ve Pazarlama A.Ş. vekili, davacının iş sözleşmesini haksız feshettiğini, hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan... Dağıtım Ltd. Şirket vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı... Dağıtım Ltd. Şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının değişen oranlarda prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin % 150 hesaplanması hatalıdır.

3- Davacının fazla çalışma ücret alacağının hesabında Sosyal Güvenlik Kurumu ve işsizlik sigortası primlerinin düşülüp, düşülmeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Dosya içeriğine göre davacının fazla çalışma alacağı nete çevrilirken bilirkişi tarafından SGK ve işsizlik primlerinin düşülmediği, Mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulduğu, mahkeme kararında da bu kesintilerle ilgili bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmaktadır. Karar bu yönüyle infazda tereddüde ve davalı işverenin mükerrer sorumluluğuna yol açabilecek nitelikte olup hatalıdır.

4-Hükmedilen miktarların brüt mü yoksa net mi olduğunun, ayrıca faiz başlangıç tarihlerinin kararda açıkça gösterilmemesinin 6100 sayılı HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olacağı hususlarının gözetilmemesi de isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalılardan ...Limited Şirketi'nin yararına takdir edilen 1.450.00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.