Esas No: 2021/16573
Karar No: 2023/2623
Karar Tarihi: 02.05.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/16573 E.  ,  2023/2623 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/577 E., 2021/750 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Kadastro Mahkemesi

SAYISI : 2019/48 E., 2021/57 K.

Taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. ... ili Merkez ilçesi ... (...) Köyü çalışma alanında 3402 ... Kadastro Kanunu'nun (3402 ... Kanun) 22/2-a maddesi uyarınca 2019 yılında yapılan uygulama kadastrosu sırasında, tapuda ... ve müşterekleri adına kayıtlı bulunan eski 112 ada 1 parsel ... 6.658,62 yüzölçümündeki taşınmaz, 6383 ada 1 parsel numarasıyla 8.449,29 metrekare yüzölçümlü olarak tespit edilmiştir.

2. İtirazı kadastro komisyonu tarafından reddedilen davacı ... vekili dava dilekçesinde; uygulama kadastrosu sırasında davalıya ait 6383 ada 1 parsel ... taşınmazın yüzölçümündeki artışın, taşınmazın batısındaki tescil harici kısımdan kazanıldığını öne sürerek, hukuka aykırı miktar fazlası tescilin iptali ile terkinine, bunun mümkün görülmemesi halinde aynı ada son parsel numarası verilerek Hazine adına tesciline, sınırlandırma, güncelleme, yüzölçümü hatalarının giderilmesine ve düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili yargılama sürecindeki beyanlarında; taşınmazın sınırlarında değişiklik olmadığını ve taşınmazın sınırının dereye kadar olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesi savunmuştur.

2. Diğer davalılar tarafından cevap dilekçesi verilmemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, mahalli bilirkişi taşınmazın batı sınırının ırmağa kadar olduğunu jeolog bilirkişisi de taşınmazın ... sahasında kalmadığını belirtmiş ise de tesis kadastrosu paftası ve tesis ölçü krokisinde taşınmazın dereye kadar sınırlandırılmadığı, dere(ırmak) ile taşınmaz arasında ırmak yatağı olan tescil harici kısmın bulunduğu, bu kısmın 6383 ada 1 parsel zeminde bir bütün olarak kullanılmakta olup aralarında sınır bulunmadığı, uygulama kadastrosunun ise taşınmazın fiili kullanım durumuna göre yapılarak ırmak sınırın sabit sınır olarak alındığını, ancak sınırlandırma hatası yapıldığını, sınırın geçerli sınır olduğunu, tesis kadastrosu sırasında da ekli 276 ve 297 numaralı köşe noktaları arasında tersimat hatası yapıldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 6381 ada 1 parselin uygulama kadastro tespitinin iptaline, fen bilirkişilerinin 16.12.2020 havale tarihli raporunda 6381 ada 1 parsel sınırları içerisinde kalan (A) harfi ile gösterilen 889,73 metrekare alanın tescil harici dere sınırları içerisine dahil edilmesine, böylelikle 6381 ada 1 parselin 7.559,56 metrekare yüzölçümüyle tapuya tesciline karar verilmiş, bilahare hüküm kurulan parselin 6383 ada 1 parsel olarak yazılması gerekirken parsel numarasının 6381 ada 1 parsel olarak sehven yazıldığı belirtilerek hüküm yerindeki parsel numarasının 6383 ada 1 parsel olarak düzeltilmesi hususunda tashih şerhi düzenlenmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı davacı ... vekili ve davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı ... vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı gibi yönetmelik hükümlerine de uygun yapılmadığını, davalı parselinden daha fazla bir kısmın tescil harici bırakılması gerektiğini, ziraat bilirkişinden taşınmazın tescil harici kısım ile ayırıcı unsurunun bulunup bulunmadığı hakkında ek rapor alınmadığını, jeolog bilirkişisinin taşınmazın dere yatağından kazanılıp kazanılmadığına ilişkin tespitlerini olmadığını belirterek, İlk Derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı gibi, yönetmelik hükümlerine de uygun yapılmadığını, taşınmazın sınırlarının kadim olup dereye kadar taşınmazın tescil harici kısımla birlikte bir bütün olarak kullanıldığını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, İlk Derece Mahkemesinin kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle davacı ... vekili ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davacı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı ... vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, uygulama kadastrosuna itiraza ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazların uygulama kadastrosu çalışmalarının usul ve kanuna uygun olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 3402 ... Kanun'un 22/2-a maddesi,

3. Değerlendirme

1. Uygulama kadastrosunun amacı, tapulama, kadastro veya değişiklik işlemlerine ilişkin; sınırlandırma, ölçü, çizim (tersimat) ve hesaplamalardan kaynaklanan hataları gidermektir. Uygulama kadastrosuna itiraz davaları, kadastro faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yöneliktir.

2. Uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve tesis kadastrosu tarihinde mevcut olan sabit nokta ve sınırlardan, aynı döneme ya da yöreye ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan teknik çalışmalarla, tesis kadastrosuna ait pafta haritaları ortofoto üzerine işlenmekte; haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı tespit edilip varsa hatalar yöntemine uygun şekilde giderilmekte, düzenlenen ada raporu ile yapılan teknik çalışmalar ve gerekçeleri açıklanmakta; bundan sonra yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak ilk tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak, uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir. İşte, uygulama kadastrosuna itiraz davaları, uygulama kadastrosu faaliyetinin yöntemine uygun yapılıp yapılmadığının denetlenmesine yönelik davalardır. Bu nedenle mahkemelerce, uygulama faaliyetine eşdeğer ve amaca uygun bir araştırma yapılması zorunludur.

3. Mahkemece, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin "Hgm-Geoportal" sayfasına girilmek suretiyle taşınmazın bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı olduğu araştırılıp belirlenmek ve tarihleri açıkça yazılmak suretiyle tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğraflarının Harita Genel Müdürlüğünden getirtilmesi, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi mühendisi teknik bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Keşif sırasında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişilerine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar fen bilirkişi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, fen bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Teknik bilirkişilerinden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır. Raporun denetime elverişli olması için fen bilirkişisinden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Fen bilirkişileri haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmeli; değerlendirme yapılırken uygulama kadastrosunun amacının mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığı ve mülkiyet uyuşmazlıklarının uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda tartışma konusu yapılamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

4. Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda (IV-C) fıkrasında yazılı olduğu şekilde uygulama kadastrosunun kısmen yönetmelik hükümlerine uygun şekilde yapıldığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Şöyle ki; taşınmazın uygulama kadastrosu tutanağında, tescil harici olan Tecer Irmağı ile ara sınırının değişebilir sınır olduğu, tesis kadastrosu ile taşınmazda sınırlandırma hatası yapıldığı; Kadastro Komisyon Kararında ise, uygulama kadastrosunun yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapıldığı belirtilmiştir. İlk Derece Mahkemesince yapılan keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi, taşınmazın güney sınırının dereye kadar olduğunu, dere ile taşınmazın arasında herhangi bir sabit sınır bulunmadığını ve derede sonradan ıslah çalışması yapıldığını beyan etmiştir. Alınan bilirkişi raporunda ise, taşınmazın tesis kadastrosu sırasında 297 ve 296 numaralı köşe noktalarında hatalı tersimat ve 296 ve 282 numaralı nokta ile arasında ise sınırlandırma hatası yapıldığı belirtilmiştir.

Şu halde, taşınmazın tesis ve uygulama kadastrosunda yapılan ölçü krokisi ile paftalarında güneyinde Tecer Irmağı bulunmaktadır. Mahalli bilirkişi beyanı ve bilirkişi raporlarına ekli olan fotoğraflara göre de, dere ile taşınmazın ara sınırı öncesinde değişebilir sınır nitelikte olup, taşınmazın ırmak ile arasında herhangi bir sabit nitelikte sınır bulunmamaktadır. Ancak, taşınmazın ırmak ile olan sınırı, teknik belgeler olan tesis ölçü krokisi ve paftasında da tam olarak çakışmadığı halde, bilirkişi raporunda bu husus üzerinde durulmamıştır. Diğer taraftan, tesis kadastrosu sırasında tersimat hatası yapıldığı söz edilmekle beraber, rapor içeriğinde bu husus denetime elverişli şekilde açıklanmamış, taşınmazın 1973 tarihli hava fotoğraflarına göre sınırlarının belirgin olduğu belirtildiği halde, bu sınırların tesis kadastrosu sınırlarıyla mı yoksa uygulama kadastrosu sınırlarıyla mı örtüştüğü de belirtilmemiştir.

5. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

6. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için İlk Derece Mahkemesince, öncelikle yukarıda belirtilen belge, harita ve fotoğraflardan eksik olanların dosya arasına getirilmesi sağlanmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde, harita ya da jeodezi mühendisi sıfatına sahip önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu eliyle yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte, üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan; yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılması istenmeli, ayrıca taşınmazların tesis kadastrosu sırasında belirlenen ve kesinleşen sınırlarını ve uygulama kadastrosu sırasında belirlenen sınırlarını bir arada ve farklı renkli kalemlerle gösteren, krokili, denetime elverişli, gerekçeli ve ayrıntılı rapor alınmalı, özellikle önceki tarihli rapor içeriği de tartışılarak, tesis kadastrosu sırasında tersimat ve hatası yapılıp yapılmadığı ve tersimat ile sınırlandırma hatasının hangi teknik veriler ile açıklandığı gibi hususlar tartışılarak, denetime elverişli şekilde ve çakışmayan kısımlar arası harflendirilmek suretiyle bu kısımların yüzölçümleri de tespit edilerek ortaya konulmalı ve bundan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

7. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması isabetsiz olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesinin, istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının kaldırılması suretiyle İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

İstek halinde peşin harcın temyiz eden davalı ...'a iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.