Esas No: 2021/228
Karar No: 2021/13999
Karar Tarihi: 10.11.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/228 E.  ,  2021/13999 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Tasarlayarak kasten öldürme ve bu suça azmettirme

HÜKÜMLER : 1) Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nin 38, 82/1-a, 29, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası,

2) Sanık ... hakkında; TCK'nin 37, 82/1-a, 29, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası,

3) Sanık ... hakkında; TCK'nin 37, 82/1-a, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile ayrı ayrı mahkumiyetlerine dair karar.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

A) Sanık ... müdafiilerinin yasal süresi içindeki temyiz istemlerinden sonra, sanık ...'nin cezaevi aracılığıyla gönderdiği 11.01.2021, 24.05.2021, 26.10.2021, 27.10.2021 tarihli dilekçeleri ile temyiz isteminden feragat ettiği anlaşılmakla, sanık ... müdafiilerinin temyiz istemlerinin 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.

B) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ... hakkında maktul ...'e yönelik tasarlayarak kasten öldürmeye azmettirme, sanıklar ... ve ... hakkında maktul ...'e yönelik tasarlayarak kasten öldürme suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ve sanıklar ... ve ... yönünden haksız tahrike ilişen cezaları azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, sanıkların savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, duruşmalı incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesindeki; suç vasfına, haksız tahrik indiriminin en üst düzeyden yapılması gerektiğine, sanık ... müdafiilerinin temyiz dilekçesindeki ve duruşmalı incelemedeki; sübuta, iştirak hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğuna, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine, hükmün savunma hakkını kısıtladığına ve hakkaniyete aykırı olduğuna, vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine,

Ancak;

1) Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerde, sanıkların TCK'nin 82/1-a maddesi uyarınca belirlenen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarından 18 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngören TCK’nin 29. maddesi uyarınca sanıklar hakkında ayrı ayrı "24 yıl" hapis cezası belirlendiği halde, hükümlerde yazılı şekilde süreli hapis cezaları bakımından uygulanması öngörülen (1/4) indirim oranının gösterilmesi,

2) Sanık ... hakkında kurulan hükümde; 5237 sayılı TCK'nin 82/1-a maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası belirlendikten sonra TCK'nin 62. maddesi uygulandığı sırada indirim oranına yer verilmeyerek doğrudan "müebbet hapis cezası"na hükmedilmesi gerektiği halde, hükümde yazılı şekilde (1/6) indirim oranının gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiilerinin ve sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de temyize tabi olan hükümlerin bu nedenlerden dolayı 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK’un 322. maddesi gereğince, sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlerde TCK'nin 29. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragraflarda yer alan "...1/4 oranında..." ibarelerinin ve sanık ... hakkındaki hükümde TCK'nin 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin paragrafta yer alan "...1/6 oranında.." ibaresinin çıkartılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre göz önüne alındığında, sanık ... müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE, 10.11.2021 gününde Üye ...'ın sanık ...'un eyleminin TCK'nin 39. maddesi kapsamında "yardım eden" olduğuna ve sanık ... hakkındaki hükmün bu nedenle bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oy çokluğu, diğer hükümler yönünden oy birliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

25.05.2015 tarihinde maktül ... in öldürülmesi eylemiyle ilgili olarak;

Yerel mahkemenin bozma üzerine verdiği, Sanıklar ... ve ... ... hakkında TCK nın 81/1-a, 29/1, 62/1, 53, 63 maddelerine muhalefetten, tasarlayarak ve kasten öldürme suçundan 20 yıl hapis cezalarının “onanmasına” iştirak edilmiş ise de;

Aynı suçtan Sanık ... hakkında TCK'nin 81/1-a, 62/1, 53, 63 maddelerine muhalefetten verilen “Müebbet hapis cezasının“ onanmasına dair Dairemizin çoğunluğu tarafından verilen karara iştirak edilmemiştir.

Şöyle ki:

İddia, savunma, tanık beyanları, otopsi raporları, ekspertiz raporları ve tüm dosya içeriği gözönüne alındığında;

Olay tarihinde müşterilerle para karşılığı cinsel ilişkiye giren Sanık ...'nin, aynı muhitte çalışan diğer hayat kadını ...'yı rakip olarak görmesi ve aralarında bu sebepten husumet oluşması sebebiyle ...'nın kocası ve pazarlayanı ...'in kendisini tehdit etmesi ve düşman olması sebebiyle öldürülmesine karar verdiği, bu kararını oğlu sanık ... ve pazarlayanı ...'a da açıkladığı, birlikte plan yaparak önce bir ateşli silah temin ettikleri, olay günü polis tarafından gözaltına alınan düşmanları ... ve ...'i gözetleyip karakol çıkışında ticari bir taksiyle takibe başladıkları, sanık ... silahı, maktül ...'i öldürmesi için oğlu sanık ...'a verdiği, ... ve eşinin araçlarından indiğini görünce ... ve ... da ticari taksiden inerek caddenin karşı tarafında ... olmak üzere maktülü takipe devam ettikleri, sanık ... geride ticari takside kalıp araçtan inmediği, takip sırasında sanık ..., ...'in önüne geçer ve kafasına hedef alarak bir el yüzüne ateş edip maktülü öldürdüğü, ateş etme sırasında sanık ... olay mahallinden ileride ve caddenin karşı kaldırımda gözcülük yaptığı ve eylemden sonra ayrı ayrı kaçtıkları,

Anlaşılmıştır.

Yukarıdaki eylemler bütün olarak değerlendirildiğinde;

Sanık ...'un eyleminin TCK'nin 39. maddesi kapsamında “Suçun işlenmesine yardım eden kişi” olarak kabulu gerekirken 37. maddede tanımlanan “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren” şahıs olarak değerlendirilmesi hukuki dayanaktan uzaktır.

Çünkü;

Ceza Genel Kurulumuzun 2018/36 E. - 2020/521 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere özetle;

Faillik, Müşterek Faillik ve Yardım Etmeden Farkı;

TCK’nin 37. maddesinde;

“1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Bu konuda doktrinde; İzzet Özgenç; “Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat, aralarındaki işbölümü gereğinde, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Meselâ bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğeri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır.

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret, gözönünde bulundurulacaktır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek failin suçun icrasına bulunduğu katkının arzettiği bu zaruret nedeniyle; burada, fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle, icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre, suçun icrasına bulunan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki, suçun işlenişine bulunan her bir müşterek katkı, fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arzettiği gibi; bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi, fiili gerçekleşmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır.

Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanunî tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat, bu demek değildir ki, böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihî önemsizdir. Aksine, suçun icraî hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır.” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, ..., 2019, s. 534-539.),ilmeleri için bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan müşterek faillikte sorumluluk, bağlılık kuralına dayanmaz.Fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde, suça katılan kişilerin suçun icrasında üstlendikleri roller ve suçun icrasına bulundukları katkının gösterdiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulmalıdır.

Müşterek faillikte, kişiler aralarında iş bölümü yapmış olduklarından, müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden sorumlu tutulurlar. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından çok önemlidir ve bu sebeple fiil üzerinde hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir.” (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2019, s. 733-734.), Şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için “failler arasında birlikte suç işleme kararı olması” ve “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, “bağlılık kuralı” uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK’nin 39. maddesinde yardım etme;

“1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde tanımlanmış,

1. maddesinde ise bağlılık kuralı;

“1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı

yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nin 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Görüldüğü üzere, TCK’nin 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler “fail” olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise “suça yardım eden” olarak sorumlu tutulmaktadır.

…

Bu açıklamalar ışığında mesele değerlendirildiğinde;

Maktül ...'in tasarlanarak öldürülmesinde ilk defa niyet eden ve kast eden bu kararı alan kişi Sanık ... olup daha sonra niyetini diğer Sanıklar ... ve ...'a açıklamıştır.

Başlangıçta ve takip sırasında karara iştirak eden Sanık ...'un öldürme anında yanlarında olmayıp karşı kaldırımda gözcülük yapması fiilini, “Manevi yardım yani, suç işlemeye teşvik, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmak, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek” olarak değerlendirilmesi gerekir.

Sanık ...'un birlikte suç işleme kararının yanı sıra “fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurması” gerekirken böyle bir durum söz konusu değildir.

Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurduğunda;

Somut olayda Sanık ... olmasa da bu eylem ...'nin azmettirmesiyle silahı taşıyan sanık ... tarafından gerçekleştirilebilecek bir eylemdir. Bu nedenle suça iştirak olarak değerlendirilmemelidir.

Sanık ...'un eylemi; yardım etme kapsamında kalmış olup asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade etmektedir. Burada fiil üzerinde tam hâkimiyeti kurulmamış, sadece suçun icrası kolaylaştırmıştır. Sanık ...'un hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden konumundadır.

Kaldı ki sanıklar hakkında bozmadan önce verilen kararda Mahkeme Başkanı da bu görüşte olup;

“Sanık ...'un eylemi suçu birlikte işleyenler değil sanık ...'un iştirakının suça katılan olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanık ...'un olay anında asli maddi fail gözüken ...'ın yanında olmadığı, sadece suç kararını teşvik ve takviye şeklinde bir eylemi bulunduğu ve ayrıca ...'a cesaret verdiği, bu şekilde eyleminin suça yardım şeklinde değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.”

Şeklinde muhalif görüş bildirmişti.

Ayrıca Sanık ...'un eylemi yanlış olarak 37. madde kapsamında değerlendirildiği için;

Olay anında olay yerinin uzağında karşı kaldırımda gözcülük yapan ve maktüle ateş etmemiş bu kişinin tahrik hükümlerinden de yararlanamaması sebebiyle aldığı sonuç ceza “müebbet hapis” iken; Maktülü bizzat silahla öldüren sanıkların aldığı sonuç cezaların “ 20 yıl hapis” olması, hak ve adalet duygusunu da rencide etmektedir.

Yukarıdaki gerekçelerle hükmün bozulması düşüncesinde olunduğundan sayın çoğunluğun onama kararına katılmamaktayım. 10.11.202110/11/2021 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'ın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukatlar ..., ...'nın yokluklarında 11/11/2021 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.