Esas No: 2016/19054
Karar No: 2019/17127
Karar Tarihi: 24.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/19054 E.  ,  2019/17127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Belediyenin Fen İşleri Su ve Kanalizasyon işinde başka işverenlere bağlı kepçe operatörü olarak çalıştığını, ancak tüm emir ve talimatları Belediye yetkililerinden aldığını, ihale dönemlerinde hangi işçinin işe alınıp işten çıkarılacağına Belediye tarafından karar verildiğini, Belediyenin ilgili biriminde diğer şirketlere ait hiçbir malzeme veya alet bulunmadığını, ihaleyi üstlenen şirketlerin iş konusunda uzmanlıkları ve teknolojik yatırımlarının olmadığını, taraflar arasındaki ilişkinin işçi temininden ibaret olması sebebiyle hizmet alım sözleşmelerinin baştan itibaren muvazaalı olduğunu, davalı Belediyenin muvazaalı işlemleri sebebiyle davacının sendikaya üye olmasının ve Belediyenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının engellendiğini, davacının asıl işverenin işçisi olduğunun tespiti ile toplu iş sözleşmesinden doğan fark alacakların hüküm altına alınmasını, ayrıca ödenmeyen fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın öncelikle husumet yokluğu sebebiyle reddi gerektiğini, ayrıca zamanaşımı süresinin dolduğunu, işçilerin işe alımı ve işten çıkarılması ile ilgili konularda şirketlerin sorumluluğu bulunduğunu, davalı idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, dolayısıyla davacının davalı idareden herhangi bir alacak talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, davacının hiçbir zaman ... Belediyesinin işçisi olarak değerlendirilemeyeceğini ve bu nedenle de Toplu İş Sözleşmesi ile belediyenin kadrolu işçilerinin hak ettiği alacaklardan ve yardımlardan yararlanmasının mümkün olmayacağını, kanuna göre davacının ... sendikasının üyesi olmaması ve dayanışma aidatı ödememesinden dolayı toplu iş sözleşmesiyle ... Belediyesinin işçilerine verilen sosyal hak ve alacaklardan faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın davacının baştan beri Belediyenin işçisi olduğuna ilişkin tespit talebi ile fark alacakların tahsili talebinin reddine, fazla çalışma ücreti alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı, işe girdiği tarihten itibaren kış aylarında 08:00-17:00 ve yaz aylarında ise 08:30-17:30 saatleri arasında çalıştığını, ayrıca işin uzaması halinde işin bitimine kadar çalışmaya devam ettiğini, davacının 1 ayda 2 Pazar günü çalıştığını ileri sürerek ödenmeyen fazla çalışma ücretinin tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, tanık anlatımları doğrultusunda hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kış döneminde haftada 6 gün 08.00-17.00 saatleri arasında çalışarak günde yarım saat, haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı; yaz döneminde ise haftada 6 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalışarak (yarım saatlik fazla ç süresi düşüldükten sonra) günde 2,5 saat ve haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Davacının fazla çalışma süresinin günlük olarak belirlenmesi yerinde olmayıp, bilirkişi raporunda haftalık çalışma süresinin aşılıp aşılmadığına göre fazla çalışma süresinin belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

Ayrıca davacı, dava dilekçesinde yaz döneminde 08.30’da işe başladığını bildirdiği halde, talep aşımı olacak şekilde 08.00’de işe başladığının kabulü yerinde değildir.

Davacı, dava dilekçesinde işyerindeki normal çalışma düzeninin kış aylarında 08:00-17:00, yaz aylarında ise 08:30-17:30 şeklinde olduğunu bildirmiş, ‘iş uzadığında’ işin bitimine kadar çalışmanın devam ettiğini eklemiştir. Yargılama sırasında dinlenen tanıklardan ..., davacının 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını, iş olduğunda 19:00-20:00 saatlerine kadar çalıştığı olduğunu; ... ise davacının 08:00-17:00 arasında çalıştığını, yazın Mayıs ile Eylül- Ekim ayları arasında 19:30-21:00 saatlerine kadar çalıştıklarının olduğunu ifade etmiştir. Görüldüğü gibi, davacı tanıkları da davacının normalde 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, ‘iş olduğunda’ bu sürenin uzadığını ifade etmiştir. Buna göre gerek davacının, gerekse tanıkların beyanları dikkate alındığında, davacının yaz dönemi için her gün 08.00-20.00 arasında çalıştığının kabulü isabetli değildir. Tanıklar, davacının iş olduğunda saat 17.00’den sonra çalışmaya devam ettiğini bildirdiğinden, öncelikle tanıklar yeniden çağrılıp dinlenmek suretiyle belirtilen yönler açıklığa kavuşturulmalı, davacının haftada kaç gün, hangi saatler arasında çalıştığı belirlendikten sonra haftalık çalışma süresinin aşılıp aşılmadığı belirlenmeli, sonucuna göre davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı yönünde bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile talep aşımı yapılmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.09.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.