Esas No: 2018/709
Karar No: 2019/1101
Karar Tarihi: 20.03.2019

**23. Hukuk Dairesi         2018/709 E.  ,  2019/1101 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı bir kısım davalılar yönünden açılmamış sayılmasına, bir kısım davalılar yönünden reddine yönelik verilen hükmün davacılar ..., ..., ... ve diğer 79 davacı ve davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ......., ..., ... vekillerince duruşmasız, davalılar ..., ... ve diğer 49 davalı vekilleri ile ..., ..., ..., .........., ... ve ... vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde bir kısım davacılar vekili Av. ..., duruşmalı temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av. ..., bir kısım davalılar vekili ...... duruşma talebinde bulunan asil ..., bir kısım davalılar vekili Av. ..., davalılardan ..., .........., ..., ..., davalılardan ... vekili ......gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, müvekkillerinin ...... kayıtlı taşınmazlar için davalılardan ........ 27 Mart 1995 tarih, 8712, 8722 ve devam eden tarih ve numaralarda arsa payı karşılığı inşaat

......

sözleşmesi imzaladıklarını ve taşınmazların tapuların devredildiğini, imar uygulaması sonucu taşınmazların yeni parsel numaraları aldığını, davalı yüklenci firma sahibi ........'in 3338/1 parselde bulunan 18/2400 hisse, 3339/1 parselde 888/2400 hissesi, imardan 11/2400 hissesini de satış yoluyla yüklenici firma adına tescil edildiğini, imar uygulaması sonucu oluşan 3340 ada 2, 3, 4 no.lu parsellerin tamamını kendi şirketi üzerine geçirerek ve kat irtifakı tesisi ile bağımsız bölüm oluşturulduğunu, A, B, C ve D blokların A ve B olmak üzere iki giriş olarak kat irtifakına ayrıldığını, D blok A ve B girişlerin arsa sahiplerine verildiğini, inşaatın yarım bırakıldığını, diğer üç bloka ait inşaatların tamamlanarak, diğer davalılar ..., ..., ... ve ... tarafların devralındığını, davalı firmanın müvekkiline ait bağımsız bölümleri tamamlamadan kendisine kalacak bölümleri tamamladığını, bunları üçüncü kişilere satıp devrettiğini, yüklencinin müvekkillerine kalacak bloklardaki inşaat seviyesini yalnız %18 seviyesine getirdiğini, müvekkillerinin yaptırdıkları mahkeme tespitlerinden sonra, bağımsız bölümleri satın alan kişiler tarafından bir kısım imalatların tamamlattırıldığını ileri sürerek yapılan imalatın miktarı gözönünde tutularak sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedilmesi gerektiğini ve imar parseli taşınmazın üzerindeki ipotek ve hacizler kaldırılarak, tapuların iptali ve müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; bir kısım davalılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına, bir kısım davalılar yönünden pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın reddine, bir kısım davalılar yönünden davanın esastan reddine, bir kısım davalılar yönünden davanın kısmen kabulü ile sözleşmelerin feshine ve 3340 ada 2 ve 3 parseller yönünden davalılar adına paylı olan tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, bir kısım davalılar vekilleri ile davacılar vekilleri temyiz etmiştir.

1- Davalılar ..., ..., ..., ..., ......, ... vekili, ..... ... kararı süresi içerisinde temyiz etmiş ise de, daha sonra 12.03.2015 havale tarihli dilekçesi ile temyiz isteminden feragat etmiş olup, feragate yetkili olduğu vekâletnamesinden de anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, anılan davalılar vekilinin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

2-a) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı sözleşmenin feshi ve tapu iptali ile tescili istemlerine ilişkidir.

TMK’nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ile tapu iptali ve tescili istemlerinde tüm paydaşların taraf olarak yer alması zorunlu olup, bunun yanında tapu iptali ve tescile karar verilmesi halinde tapu sicilinde hak sahibi olarak görülen ilgili kişilerin de hukuku etkileneceğinden bu kişilerin de yargılamada taraf olarak bulunması gereklidir.

Somut olayda, arsa sahipleri ile davalı yüklenici ..... arasındaki ......07.03.1995 tarih ve devamı tarihli toplam 25 adet arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile eski kadostro parseli olan ....... mahallesi, 620 ada, 24, 25, 26 ve 27 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili sözleşme yapılmış, daha sonra .......30.05.1996 tarihli imar uygulaması sonucu taşınmazlar 3339 ada 1, 3340 ada 2, 3 ve 4 parsel numaralarını almışlardır. Dava ve sözleşme ....

konusu olan taşınmazlarda, davacılar ve davalılar dışında, başkaca hissedarlar ve sözleşme tarafları bulunduğu görülmekte ise de, mahkemece ... (ölü olmasına rağmen mirasçıları dahil edilmeden), ... gibi arsa sahipleri davacı yanda olmadan davaya devam edilmiştir. Yine bir kısım arsa sahiplerinden ... (......mirasçısı), ... mirasçıları gibi kişilerin davacı olması gerekli iken sehven davalı yanda yer aldığı görülmüştür.

Mahkemece yapılacak iş, sözleşmelerde yer alan ve taşınmazda paydaş olan tüm arsa sahipleri ile tapu kayıtlarında hak sahibi olarak görülen kişiler tespit edilerek, bu kişilerin davaya katılımlarının sağlanması ve taraf teşkili tam olarak sağlanarak oluşacak uygun sonuca göre karar verilmesi gereklidir. Açıklanan hususlara riayet edilmeksizin ve taraf teşkili sağlanmaksızın sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

2-b) Arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasındaki sözleşme sayısının 25 adet olması, tapu iptali ve tescili istenen taşınmazların eski kadostro parselinden imar uygulaması sonucu yeni parsel numaraları almış olması dikkate alındığında, mahkemece hangi tarihli sözleşmelerin feshine karar verildiği ile hangi sözleşmelerin imar uygulaması sonucu hangi yeni parselleri kapsadığının ve eski kadastro parselinden imar uygulaması sonucu yeni parsel numaraları alan taşınmazların hangi eski kadastro parseline isabet ettiğinin hüküm yerinde net olarak belirtilmeyerek infazda tereddüt uyandıracak şekilde 6100 Sayılı HMK'nın 297. maddesine aykırı karar verilmesi de hatalı olmuştur.

3- Kabule göre de;

3-a) 6100 Sayılı HMK'nın 26. maddesi gereği hakim tarafların talep sonuçları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Davacılar, sözleşmenin ileriye etkili feshini istemiş olmalarına rağmen mahkemece söz konusu talep sonucu net olarak açıklattırılmadan talep sonucunu aşar şekilde sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.

3-b) Davacı vekilince 16.06.2014 tarihli dilekçe ile davalılar .......hakkındaki talebin tazminat istemine dönüştüğü belirtilmiş olmasına rağmen bu istem hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi de hatalıdır.

3-c) Eski kadostro parselleri olan sözleşmelere konu 620 ada 24, 25, 26, 27 parsel sayılı taşınmazların imar uygulaması sonucu 3339 ada 1, 3340 ada 2, 3 ve 4 parsel numaralarını aldığı, ancak mahkemece hüküm fıkrasında 3340 ada 2 ve 3 parsel sayılı .../...

S.4

taşınmazlar dışındaki diğer parsellerle ilgili talepler yönünden nasıl bir karar verildiğinin hüküm yerinde net olarak anlaşılamaması da doğru olmamıştır.

4- Bozma nedenine göre kararı temyiz eden taraflar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar ..., ..., ..., ..., ...... ... vekili Av. ...'un temyiz isteminin feragat nedeniyle REDDİNE, 2-a, 2-b, 3-a, 3-b, 3- c numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına ve re'sen BOZULMASINA, 4 numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmü temyiz eden taraflar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.