Esas No: 2015/22859
Karar No: 2018/19455
Karar Tarihi: 25.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/22859 E.  ,  2018/19455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 21.10.2008-24.03.2014 tarihleri arasında makine operatörü olarak net 1.615,00 TL ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız fesih edildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fark fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 05.11.2009-11.04.2014 tarihleri arasında çalıştığını, 21.03.2014 (Cuma) tarihinde işe geç gelen davacının saat 12.00’de izin almadan işi terk ettiğini, daha sonra 24-25-26-27.03.2014 (Pazartesi-Perşembe) günleri işe gelmediğini, 28.03.2014/08326 sayılı noter ihtarında mazeret belirtmesi istendiğini, ihbar sonrası işyerine gelen davacının iki satır savunma yazıp kağıdı buruşturup sinirle yere attığını, “çalışmayacağım” diyerek çekip gittiğini, iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı olarak fesih edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından davacının savunma istenmesi üzerine işyerini terk ederek bir daha işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin davalı işverence devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığı gerekçesiyle, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi ile fark fazla mesai ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel ... kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin 24.03.2014 tarihinde haksız olarak işverence feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise davacının 21.03.2014 tarihinde izin almadan işyerini terk edip gittiğini ve sonrasında mazeretsiz olarak işe gelmediğini ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak 11.04.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının 21.03.2014 tarihinde Cuma günü mesai bitmeden ve amirlerinden izin almadan davalı işyerinden ayrılarak ... İlçe Devlet Hastanesine giderek bilek ağrısı şikayeti nedeniyle tedavi olduğu ve o gün tekrar işyerine dönmediği, işyerinde hafta sonunda ... yapılmadığı, takip eden ilk mesai günü olan 24.03.2014 tarihinde mesaiye geç gelen davacının 21.03.2014 tarihinde de işyerinden habersiz ayrılması nedeniyle işverence azarlanıp iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçinin 21.03.2014 tarihinde hastaneye gitmek amacıyla işyerinden erken ayrılması ve 24.03.2014 tarihinde işyerine geç gelmesi 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-(g) bendi uyarınca devamsızlık niteliğinde olmayıp davacının bu davranışları aynı Yasa’nın 18. maddesi kapsamında geçerli fesih nedenidir. Buna göre, iş akdinin haklı nedene dayanılarak feshedildiği işverence kanıtlanmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.