Esas No: 2022/12516
Karar No: 2023/932
Karar Tarihi: 27.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12516 E.  ,  2023/932 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 04.10.2021 tarihli 2021/40615 Esas sayılı iddianame ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca mahkumiyeti talep edilmiştir.

2. İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2022 tarihli ve 2021/391 Esas, 2022/34 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca teşdiden 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 25.05.2022 tarihli ve 2022/1009 Esas, 2022/1115 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüyle sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik nazara alınarak takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, istinaf başvurusunun bu suretle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın eylemini ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirmemiş olması nedeniyle eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturduğundan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması gerekçesiyle kararın bozulması görüşünü içeren 14.09.2022 tarihli Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık müdafiinin temyizi; sanık hakkında takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve sanığın tahliye talebine ilişkindir.

2. Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi; sanık hakkında İlk Derece Mahkemesinin "Çocuğun Basit Cinsel İstismarı" suçundan verdiği karar sonrasında istinaf incelemesinde eylemin "Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı" kabulüyle İlk Derece Mahkemesinden daha az ceza verilmesinin usul ve kanuna uygun olmadığı, olaya dair görüntülerde sanığın ani ve kesik kesik olmayan hareketlerle suç tarihinde altı yaşındaki çocuğu istismar ettiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla eylemin basit cinsel istismar boyutunda kaldığı ve buna göre ceza verilmesi ya da İlk Derece Mahkemesi kararının esastan reddine karar verilmesi gerekirken istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan ret kararı verilmesinin hatalı olmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mevcut maddi deliller, katılan ve tanık beyanları, mağdure anlatımı ve sanığın duruşmadaki samimi savunması birlikte gözetildiğinde, olay tarihinde sanığın mağdurenin yaş küçüklüğünden de faydalanarak babasının futbol oynadığı sırada mağdureyi kardeşi ile kenarda oynadığı esnada çağırarak park halindeki araçların yanına götürdüğü, mağdurenin ellerini orada bulunan banka uzattırarak arkasına geçtiği, cinsel organını mağdurenin vücuduna sürttüğü, kalçasına bastırdığı, sanığın etrafına bakarak gören biri olup olmadığını kontrol ettiği ve eylemine devam ettiği, sanığın boyundan dolayı dizlerini kırdığı ve cinsel

organını mağdureye sürtmeye devam ettiği, mağdurenin cinsel bölgelerini, göğüslerini okşamak suretiyle cinsel istismar boyutundaki eylemi gerçekleştirdiği ve eylemine ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

2. Sanık kovuşturmada suçunu ikrar etmiş, eylemin güvenlik kamerası açısında olması nedeniyle görüntülere dair... izleme tutanağı ve bilirkişi raporunda eylemin başlangıç ve gelişimi yer almış; olayın güvenlik amirinin kolluğa müracaatı ile ortaya çıktığı anlaşılmıştır. Mağdure ve ailesi ile sanık arasında iftira atılmasını gerektirecek bir husumetin bulunmadığı belirlenmiştir.

3. Sanığın eylemini mağdurenin vücudu üzerinde cinsel arzuları tatmin amacına yönelik gerçekleştirdiği, bedensel temasın devamlılık arzettiği, eyleminin ulaştığı boyut ve yoğunluk ile eylemin gerçekleştirildiği yer, zaman ve gerçekleştirme şekli gözetildiğinde sanığın eylemi sarkıntılık düzeyinde kabul edilmemiştir.

4. Sanığın eylemini on iki yaşından küçük çocuğa karşı işlediği sabit olmakla, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gözetilerek, suç konusunun önem ve değeri, suçun işleniş biçimi, suç sebep ve saikleri, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, suçun işlendiği zaman ve yer, sanığın suç kastının yoğunluğu gözetilerek alt sınırdan uzaklaşarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5. Sanığın geçmişi, sabıkalı oluşu, suç işleme hususundaki eğilimi, suça meyilli kişiliği ve suçun işleniş biçimi, sanığın mesleği dikkate alınarak ileride suç işlemeyeceğine dair mahkememizde kanaat oluşmadığından hakkında takdiri indirim hükümleri uygulanmamıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesi, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüyle;

1. Sanığın, halı sahada babasını beklemekte olan mağdureyi araba park alanında bulanan banka götürüp kıyafetleri üzerindeyken arkasından yaklaşıp vücuduna sürtünme şeklindeki eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının anlaşılması karşısında eylemin sarkıntılık suretiyle gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerekeceğinden, İlk Derece Mahkemesi tarafından sanığın eyleminin istismar çerçevesinde değerlendirilmesi,

2. Sanık hakkında temel ceza belirlenirken, mahkemece suçun özellik arz etmeyen işleniş biçimi ve benzer olaylardan daha vahim bir hal içermemesinden dolayı alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı gözetilmeden kanun maddesini tekrardan öte gitmeyen yetersiz gerekçelerle fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması,

Kanuna aykırı görülerek, bu aykırılık daha fazla araştırmayı gerektirmediğinden ve yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan "Sanığın mağdureye yönelik üzerine atılı Sarkıntılık Suretiyle 12 Yaşını Tamamlamamış Çocuğa Cinsel İstismar suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik nazara alınarak takdiren 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebeplerinin İncelenmesinde

İlk derece mahkemesinin dosya kapsamına uygun kabulü ve gerekçesine göre sanığın suç tarihinde kardeşi ile oynamakta olan 5 yaşındaki mağdureyi götürdüğü tenha yerde, mağdurenin vücudunu hakimiyet altına aldıktan sonra banka yaslayıp mağdurenin boyuna göre kendi dizlerini kırarak gerçekleştirdiği sürtünme eyleminden sonra zaman zaman etrafını kontrol ettikten sonra eylemlerini sürdürmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanığın kül halindeki eylemlerinin kısa süreli, ani, kesintili olmaması nazara alınarak sarkıntılık düzeyini aştığının anlaşılması karşısında, olayın gelişimi ve sanığın eylemlerine uygun değerlendirme ile İlk Derece Mahkemesince belirlenen cezada hukuka ve kanuna aykırı bir yön görülmediği halde istinaf başvurusunun esastan reddi yerine yazılı şekilde suç vasfının tayininde ve temel cezanın belirlenmesinde yanılgıya düşülerek söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi yerine yazılı şekilde düzeltilerek esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebeplerinin İncelenmesinde

Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği, yerinde, yeterli ve kanuni gerekçeye istinaden sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verildiği; mahkemece aynı Kanun'un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman ile sanığın kastı dikkate alınarak belirlenen temel cezada bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçenin (A) bölümünde yer alan nedenlerle Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 25.05.2022 tarihli ve 2022/1009 Esas, 2022/1115 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.02.2023 tarihinde karar verildi.