Esas No: 2014/685
Karar No: 2014/19283
Karar Tarihi: 22.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/685 E.  ,  2014/19283 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 24/10/2013

Numarası : 2012/204-2013/531

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacının iş akdinin yeni işveren nezdinde ara vermeden devam ettiğinin ve davalı tarafça yapılmış bir fesih bildiriminin olmadığının anlaşılmasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, Antalya B.. B..ndan temizlik ihaleleri alan davalı şirket nezdinde 31.01.2012 tarihine kadar çöp arabası arkasında temizlik işçisi olarak yaz aylarında 07:00-18:00 saatleri arasında, kış aylarında ise 07:00-17:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığını, iş akdinin davalı şirket tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, resmi tatil ücreti ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, Antalya Büyükşehir Belediyesinden aldıkları temizlik ihalesi nedeniyle davacı ile iş akdi yaptıklarını, davacının aynı temizlik işleri ihalesini üstlenen belediye bünyesinde bir başka firmada çalışmasının devam ettiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işveren yanında çalışırken ihale döneminin bittiği, davacının ara vermeksizin yeni işveren yanında çalışmaya başladığı, davalı şirket tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğinin görüldüğü, dava tarihi itibariyle davacının dava dışı alt işveren yanında çalışmakta olduğu görülmekle feshe bağlı haklar olan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının istenmesinin mümkün olmadığı, ayrıca yıllık izinlerin kullandırıldığı, dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır ilkesi gereğince son alt işverenin davalı olarak yer almadığı, ücret ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödendiği gerekçesiyle davacının fazla mesai ücreti talebinin kabulüne, diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin yaz aylarında 07:00-18:00, kış aylarında ise 07:00-17:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ise çalışma saatleri hususunda tasarruf yetkisi olmadığını, davacının da fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

Davacı tanığı M.. S.. yazın 07.00-18.30, kışın 07.00-17.30 saatleri arasında çalıştıklarını beyan etmiştir. Davacı tanığı H.. Ö.. yazın 07.00-18.00, kışın ise 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştıklarını beyan etmiştir.

Davalı tanıkları N.. A.. yaz kış mesai saatlerinin değişmediğini, 08.00-17.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile çalıştıklarını beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 6 gün 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde ortalama 9 saat üzerinden haftada 54 saat çalıştığı, haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş, yaz ve kış ayrımı yapılmamıştır. Ancak davacı tanıkları yaz ve kış çalışmaları için farklı saatlerde çalışıldığını beyan etmişlerdir. Bilirkişi raporunda davacının hangi saatler arasında çalıştığının kabul edildiği de net değildir. Aynı gün Dairemizce temyiz incelemesi yapılan dosyalarda dinlenen tanıkların yazın vardiyalı çalışma olduğundan bahsettikleri de anlaşılmaktadır. Emsal dosyalarda ayrıca davacı ve davalı tanık beyanlarına göre kış aylarında fazla mesai yapılmadığı kabul edilmiştir. Mahkemece öncelikle davalı işyerinden ve ihbar olunan Antalya B.. B..ndan puantaj kayıtları varsa getirtilmeli, tanıklar yeniden dinlenerek yaz ve kış aylarının hangi aylar olduğu konusunda beyanları alınmalı, vardiyalı çalışma olup olmadığı sorgulanmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Dava dilekçesinde davacı vekili 2012 Ocak ayına ait 372,00 TL ücretinin eksik ödendiğini beyanla ücret talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücret alacağının ödendiği kabul edilmiş ise de dosyada bulunan aynı gün Dairemizce incelenen emsal dosyalarda son aya ilişkin ücret bordrolarında yol ve yemek ücreti tahakkuku olmadığı belirlenerek yol ve yemek ücreti alacağı hesaplanmış ve mahkemece hüküm altına alınmıştır. Dosyaya sunulan 2012 Ocak ayına ait ücret bordrosunda yol ve yemek ücreti tahakkuku olmadığı görülmektedir. Ayrıca ücret bordrosunda davacı imzası olmadığı gibi banka kaydı da sunulmamıştır. Mahkemece öncelikle banka kayıtları getirtilmeli, davacının yol ve yemek ücretinin ödenip ödenmediği de belirlenerek fark ücretin nereden kaynaklandığı tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

4-Davacı dava dilekçesinde ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ücret bordroları ile zamlı olarak tahakkuk ettirilerek ödendiği kabul edilmiştir. Ancak bordrolar imzasız olup dosyada banka kayıtları da bulunmamaktadır. Mahkemece banka kayıtları getirtilmeli, bilirkişiden ek rapor alınarak tahakkuk olan ayların ödenip ödenmediği belirlenmeli, tahakkuk olan aylar hesaplamada dışlanmalıdır. Tahakkuk olan ayların ödenmediğinin tespiti halinde tanık beyanlarına göre davacının alacağı hesaplanmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 22/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.