Esas No: 2018/5361
Karar No: 2019/2479
Karar Tarihi: 23.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/5361 E.  ,  2019/2479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 21.05.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacılar vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince sözleşmenin feshi ve tapu iptâli tescil istemine ilişkindir.Davacılar talebinde; Murisleri ... ile davalı yüklenici arasında ... 7. Noterliği'nin 05.04.2000 tarih ve 07068 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat ve Gayrimenkul Hissesi Satış Vaadi Sözleşmesi yapıldığını, davalı yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak edimini ifa etmediğini, yapılan binanın projeyi ve imara aykırı olduğunu belirterek sözleşmenin feshi ile yükleniciye devri yapılan taşınmazların tapu kaydının iptâli ve kendi adlarına tesciline karar verilmesini talep etmişlerdir.Davalı taraf savunmasında özetle; edimini ifa ettiğini, inşaatın yapıldığını, davalının isteği ile bodrum kattaki dairelerin tek daireye dönüştürülmesi nedeniyle iskânın alınamadığını, inşaatın %100 oranda tamamlandığını, inşaatın geriye dönük feshinin kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulü ile; sözleşmenin feshi ile davalı adına kayıtlı tapu kaydının iptâli ve davacılar adına payları oranında tesciline karar verilmiş, verilen kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/113 Esas 2018/1181 Karar sayılı ilamıyla, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, açılan davanın reddine karar verilmiş, verilen karar süresi içerisinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.Davacıların murisi ... ile davalı yüklenici arasında ... 7.Noterliği'nin 05.04.2000 tarih ve 07068 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış, tarafların %50’şer pay alması öngörülmüş, yüklenicinin projeye ve imara aykırı yapı yapmak suretiyle edimini ifa etmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshi ile davalıya devri yapılan tapu kayıtlarının iptâli talep edilmiş, mahkemece yapılan yargılam neticesinde yapılan binanın hem projeye aykırı olduğu hem de imara aykırı- kaçak yapı yapıldığı ve iskân alınmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, istinaf aşamasında ise yapı kayıt belgesi alınması ve yapı kayıt belgesinin taraflara imara aykırı yapıyı geçici de olsa yasal hale getirdiği, bu haliyle davalı tarafından edimin ifa edilmiş sayılacağı kabul edilerek istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak açılan davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi'nin istinaf isteminin kabul gerekçesi dikkate alındığında 11.05.2018 tarih ve 7143 sayılı Yasa ile 03.05.1985 tarihli 3194 sayılı İmar Kanunu'na eklenen geçici 16. maddesi gereğince yapı kayıt belgesi alınması durumunda, mevcut sözleşmeye etkileri ve bu belgenin sağladığı statünün değerlendirilmesi gerekmektedir.İkili sözleşmelere etkilerini değerlendirmeden önce, mülkiyet hakkı üzerinde durmak konunun anlaşılması açısından faydalı olacaktır. Prof. Dr. Fikret Eren, mülkiyet hakkını; “sahibine eşya üzerinde doğrudan doğruya kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkilerinin tamamını veren ve herkese karşı dermeyan edilebilen, tam, mutlak, münhasır bir ayni haktır” diye tanımlamıştır (Eren, Fikret; Mülkiyet Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 21). Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi gereğince, bir şeye malik olan kimse, hukuk düzenini sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufda bulunma yetkisine sahiptir. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği belirtilerek güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 90. maddesi gereğince, uluslararası sözleşmelerle koruma da kabul edilmiş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 numaralı Ek Protokolün 1. maddesinde, mülkiyet hakkının korunması hüküm altına alınmış ve müdahalenin sınırları çizilmiştir.Bu kapsamda imar hukukuna da kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Klasik kamu hukuku özel hukuk ayrımı son yıllarda önemini yitirmiş, bu ikisine de dahil edilebilecek hukuk dalları ortaya çıkmıştır. İmar hukuku da bu hukuk dallarından biridir. Esas itibariyle imar hukuku, kentleşme, yapılaşma, planlama konularında düzenleme içermekte ve kamu yararı ile bireylerin yararı konusunda, karşılıklı çıkar ve sınırlamaya dayanan, bir denge sağlamaktadır (Keleş, Ruşen/Mengi, Ayşegül; İmar Hukukuna Giriş, İmge Kitapevi, Ankara, 2014, s. 19). İmar hukukunun kamusal yönü, kişiyle idare arası ilişkileri düzenlerken, özel hukuk yönü de kişiler arası ilişkileri düzenlemekte olup karma bir hukuk dalı olarak ikisini de kapsadığını kabul etmek mümkündür. İmar hukukunun kamusal yönü itibariyle, mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin sınırlara uymak ve kamu yararına olmak koşuluyla, devletin yasalar çıkarmak ve düzenleyici işlem yapmak suretiyle bu alana müdahalesi sözkonusudur. Yoğun göç ve hızlı kentleşme de bu durumu zorunlu hale getirmektedir.

7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile 3194 sayılı İmar Kanunu'na geçici 16. madde eklenmiş ve maddenin ilk fıkrası, afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 31.10.2018 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31.12.2018 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi halinde yapı kayıt belgesi verilebilir hükmünü içermektedir. 3194 sayılı Kanunu'nun 5. maddesinde, yapı;” karada ve suda, sürekli ya da geçici, resmi ve özel, yerüstü veya yeraltı, inşaatı ile bunların eklerine, değişikliklerine, onarımlarına, sabit ve haraketli tesislerine verilen ad” olarak tanımlanmış, yapı kayıt belgesi ifadesi ise hukukumuza ilk olarak İmar Kanunu’na eklenen geçici 16. madde düzenlemesi ile girmiştir. 1948 yılından bu yana kaçak yapı olarak tabir edilen imara aykırı yapılaşma hususunda birçok kanun çıkmış ve çıkan bu kanunlarda, imar alanında ve imar kanununda birtakım deşiklik ve düzenleme içererek, bu yapıların kullanımına ilişkin yasal bir statü getirdiğinden, imar affı olarak anılmıştır.Genel olarak imar affı; yürürlükte bulunan imar hukukuna ilişkin yasalara uyulmayarak yapılan yapıların mevcut durum ve konumlarıyla mevcut imar mevzuatına uyulması beklenmeksizin, koşullara uygun olanların mevcut haliyle korunması ve bu şekilde bir statü sağlanmasıdır (Çakır, Hüseyin Melih, Yapı Kayıt belgesi, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi dergisi, cilt 5, sayı 2, 2018, s.15-92). 3194 sayılı kanuna eklenen geçici 16. maddenin de, daha önce çıkarılan imar affı niteliğindeki yasalar gibi kaçak binalara hukuki bir koruma sağlayıp sağlamadığı, yasada yer almamakla birlikte literatürde kabul gördüğü gibi “bir imar affı” olarak kabulünün mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Daha önce çıkarılan ve imar affı olarak tabir edilen yasal değişikliklerle getirilen statünün bir mülkiyet belgesi olarak kabulü mümkün değildir. Daha önce gecekondu affı olarak da değerlendirilen yerlere ilişkin verilen tapu tahsis belgesi bir mülkiyet belgesi olarak değil, ilgili taşınmaz üzerindeki fiili kullanmayı koruyan bir zilliyetlik belgesi olarak kabul görmüştür (Hukuk Genel Kurulu’nun 04.12.1996 tarih ve 1996/14-763-863 sayılı kararlarında belirtildiği üzere).3194 sayılı Yasaya eklenen geçici 16. maddenin gerekçesi de “afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız, ruhsat ve eklerine aykırı veya imar mevzuatına aykırı yapıların kayıt altına alınması ile dönüşüm projelerine finans sağlanarak, dönüşümün daha hızlı ve etkin yapılması amacıyla 31.12.2007 tarihinden önce yapılmış yapıların, yapı sahiplerinin müracatları üzerine ve beyanına göre hazırlanacak yapı kayıt sistemine işlenmesi, bu yapılara su, elektrik ve doğalgaz bağlanabilmesi için yargı ve belediyelerdeki iş yükünün azaltılabilmesi için alınmış yıkım kararlarından ve tahsil edilmeyen para cezalarından vazgeçilmesi, maliklerin yarısının muvafakatının bulunması halinde yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebilmesi” olarak belirtilmiştir. Madde, bir bütün olarak gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, imara aykırı yapılarla ilgili bu belgenin başvuru sonucu verilmesiyle, yukarıda mülkiyet hakkının kişiye sağladığı haklardan niteliği ile ilgili kullanma hakkı konusunda, yapının kullanılması ile ilgili maliklere bir yetki verildiği, yapının kullanımı ve zilyetliği hususunda idari bir statü sağlandığı anlaşılmaktadır. Yapı kayıt belgesi verilmekle sağlanan bu statü, imar mevzuatına aykırı olması nedeniyle korunmayan ve aslında yıkılması gereken bir yapının kullanılması konusunda, yapı malikine idare tarafından bir koruma sağlamaktadır. İmara aykırı yapıyı imara uygun yasal bir statü getirmemekle birlikte, yapı sahibine binanın kullanımı konusunda olanak sağlamaktadır. Zira geçici 16. maddenin 3. fıkrasında da, yapı kayıt belgesinin yapının kullanım amacına yönelik olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu hususlar dikkate alındığında, düzenlemenin, mülkiyet hakkına sınırlama getirmekten öte, imara aykırı olup yıkılması gereken yapıların kullanılmasına musade ederek, genişlettiğini söylemek ileri bir yorum olmayacaktır. Bir anlamda idare, imara aykırı yapının kayıt altına alınması şartıyla, mer'i mevzuata göre yıkılması, kullanımını sağlayan aboneliklerin tesis edilmemesi, kaçak yapının yıkılması hususlarında kendisini sınırlamakta ve yapı malikine bu kurallara uyulmaksızın yapının kullanılmasına olanak sağlamaktadır.Yine geçici 16. maddenin 10. fıkrasında yapı kayıt belgesinin, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olduğu, yapı kayıt belgesi düzenlenen yapıların yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümleri uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu hüküm özellikle yapı kayıt belgesinin, yapının kullanılmasına ilişkin geçici bir statü sağladığı, yapının bu statü ile imara aykırı olmasına karşın idare tarafından kullanılmasına izin verildiği, ancak yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümlerinin uygulanmasını öngörmekle imar affı olarak değerlendirilemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır.3194 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 16. maddeyle getirilen yapı kayıt belgesi uygulamasının etkilerini, ikili sözleşmelere, özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu olmuş taşınmazlar yönünden ayrıca değerlendirmek gerekmektedir. Yukarıda belirtilen düzenlemelerle, sözleşmelere müdahale edilmek suretiyle, koruma altına alınan mülkiyet hakkına bir müdahalesi bulunmakta mıdır, diğer bir değişle bir sınırlama sözkonusu mudur? Bu hususun da birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir kişi kendisine ait bir taşınmaza imara aykırı bina yaptığında bu madde gereğince başvuru halinde yapı kayıt belgesi almakta ve bu belge yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere kendisine binanın kullanımı hususunda bir statü sağlamaktadır. Ancak bu şahıs taşınmazına bina yapılması veya başka bir şekilde 3. bir kişiyle karşılıklı bir sözleşme ilişkisine girdiğinde, yapı kayıt belgesi almasının ne şekilde bir statü sağladığı, sözleşme hürriyetine etkisi, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları karşılıklı edimlerinin ifasına etkisi daha karmaşık bir sorun olarak önümüzde durmaktadır.TBK’nın 26. maddesine göre, taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içeresinde özgürce belirleyebilirler. Yine aynı Kanun'un 27. maddesi gereğince kanunun emredici hükümlerine, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Hukukumuzda sözleşme hürriyeti benimsenmiş olup, yukarıda belirtilen TBK’nın 27. maddesindeki sınırlamalar dışında, taraflar sözleşmenin içeriğini istedikleri gibi belirleme hakkına sahiptirler. Taraflar imzalamış oldukları sözleşme ile özellikle karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde karşılıklı olarak edimlerin ifasını birbirlerinden beklemektedirler. Bu ifa yükümlülüğünün yerine getirilmesine 3194 sayılı Kanun'un geçici 16. maddesi gereğince yapı kayıt belgesi alınması bir etki doğuracakmıdır? Örneğin, taraflar aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi aktetmiş olsunlar. Bu sözleşme gereğince, yüklenici iskân belgesi alınacak şekilde inşaatı yapıp sözleşme ile kararlaştırılan oranda, arsa sahibine teslim borcu bulunmasına karşın, inşaatı imara aykırı olarak yapıp, sonrasında da geçici 16. maddesi gereğince yapı kayıt belgesi alındığını, artık yapı kayıt belgesi ile inşaatın kullanılabileceğini ileri sürerek imara uygun olarak inşaatı teslim etme borcundan kurtulabilecek midir? Öncelikle, ülkemizde bu konuda yapılan ikili sözleşmelerin en yaygın olanı, arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesine değinmekte yarar bulunmaktadır. Arsa sahibi tarafından, arsanın yükleniciye devri, yüklenici tarafından ise inşaatın yapılması ve karalaştırılan oranda bağımsız bölümlerin paylaşımı sözkonusu edilmektedir. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda bir sözleşme türü olarak ayrıca düzenlenmemiştir. Bu sebeple yasal bir tanımı bulunmamaktadır. İçerdiği edimlere baktığımızda, bir edimin taahhüt edilmesi yönüyle eser sözleşmesinin, tapu devrini içermesi yönüyle de taşınmaz satım sözleşmesinin unsurlarını taşıdığını söylemek mümkündür. Taşıdığı unsurlara da bakarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; yüklenicinin, arsa üzerine bina inşaa etmek ve inşaa ettiği binanın belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etmek karşılığında, arsa sahibinin de, arsanın belirli paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği, karşılıklı edimleri içeren, karma nitelikli bir akit olarak tanımlamak mümkündür (Erman, Hasan; Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul, 2007, s. 1). Taraflar, sözleşme hürriyeti gereğince, sözleşmenin şeklini ve içeriğini istedikleri şekilde belirleyebileceklerdir. Ancak sözleşme, tapu devrini de içerdiğinden TMK’nın 706. TBK’nın 237. Tapu Kanunu'nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. maddeleri gereğince, noterlikte düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik koşuludur. Eser sözleşmesinin bir türü olarak, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımakla birlikte, taşınmaz satımını da içerdiğinden karma nitelikli bir akit olarak nitelemek mümkündür. Arsa sahibinin, arsayı devretme, yüklenicinin ise eseri meydana getirme ve kararlaştırılan oranda bağımsız bölümü devretme edimi bulunmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hukuki niteliğinin; ani edimli, karşılıklı, karma nitelikte bir sözleşme olarak kabul edebiliriz. Arsa sahibinin arsa paylarının satışını ve yüklenicinin de inşaat yapmayı taahhüt etmesi, arsanın tamamen yükleniciye devri, belirli arsa paylarının yükleniciye devri ve arsa paylarının inşaattaki aşamaya göre yükleniciye (veya göstereceği kişilere) devri şeklinde olmak üzere dört farklı uygulaması yaygın olarak kullanılmakta olup, herbirinde karşılıklı edimlerin ifası farklılık arzetmektedir (Durak, Yasemin; Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayı, Cilt 1, yıl 2015, s. 214-215). Karşılıklı taahhütlerin ağır basması halinde klasik eser sözleşmesinin, taşınmaz devrinin ağırlık kazanmasında ise taşınmaz satış sözleşmesinin öne çıktığını görmek mümkündür.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin bu açıklama sonrasında, tekrar yapı kayıt belgesi konusundaki düzenlemeye tekrar dönebiliriz. Burada yapı kayıt belgesi için kimin başvuru yapabileceği, sözleşmeyle kararlaştırılan edimlerin ifasına etkisini değerlendirmek gerekir. Geçici 16. maddenin ilk fıkrasında belirtilen şartların taşınması halinde yapı kayıt belgesi verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Burada taşınmaz malikine getirilmiş bir hak bulunmakta olup, bu hakkın kullanılması konusunda emredici bir ifade bulunmamaktadır. Bu durum dikkate alındığında, hiçbir kimse kendi rızası dışında, yapı kayıt belgesi almak için başvuru yapmaya zorlanamayacaktır. Karşılıklı edimler içeren bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de, yüklenici imara aykırı olarak yapmış olduğu binaya yapı kayıt belgesi alması hususunda arsa sahibini zorlayamayacaktır.Diğer bir halde ise, arsa sahibi imara aykırı olan yapı ile ilgili yapı kayıt belgesi aldığında, binanın kullanılması sağlanabilecektir, ancak yapı kayıt belgesi yukarıda belirtildiği üzere binayı iskân alınacak şekilde imara uygun hale getirmeyecektir. Dolayısıyla arsa sahibi imara aykırı yapıya yapı kayıt belgesi alarak kayıt altına almış olsa dahi, bu belgenin alınması binayı iskân almaya uygun şekilde imara uygun hale getirmediğinden yüklenicinin edimini ifası sonucunu da doğurmayacaktır. Geçici 16. maddenin 10. fıkrasında belirtildiği üzere, yapı kayıt belgesi yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulanmasına kadar geçerlidir. Yine aynı fıkrada yapının yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Geçici 16. madde de öngörülen yapı kayıt belgesi, imara uygun olmayan binalara verildiğine göre yüklenici açısından imara uygun yapılmamış bir yapıda edimin ifa edildiğinin kabulü mümkün değildir. Burada belirtildiği üzere yapının yeniden yapılması, bu alanın kentsel dönüşüme sokulması ve belgenin bu tarihe kadar geçerli olması öngörüldüğünden yeniden yapılması öngörülen binada bu belgenin alınmasıyla ifa yükümlüğünün yerine getirildiğinin kabulü mümkün değildir.Yukarıda uygulama şekillerinde belirtildiği üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, bazı durumlarda sözleşmenin kurulmasıyla, henüz yüklenici tarafından edimin ifasına başlanmadan taşınmazda hisse devri yapılabilmektedir. Yüklenici tarafından edimin ifasına başlanmadan veya edim ifa edilmeden taşınmazda hisse devri yapılması veya taşınmazın tüm olarak devredilmesinde, yüklenicinin malik olma durumunu öne sürerek yapı kayıt belgesi alması ve buna göre ifa yükümlülüğünü yerine getirdiğini ileri sürmesi ayrı bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2015 tarih ve 2014/6-324 esas, 2015/2787 karar sayılı ilamında, “Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi veya kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla verilen "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, aynî hakka dönüşür. Nitekim arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi nedeniyle yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Kanunu'nun 1024. maddesi ve aynı Kanun'un 1023. maddesi hükmünden yararlanamazlar. İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise, yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskân izninin alınması) halinde gerçekleşmiş sayılır” ifadesi ile açıkça edimin tamamen ifa edilmesi ile aynî hakka sahip olacağını kabul etmiştir. Dairemizin istikrarlı olarak kabulü ve uygulaması da bu yöndedir. Bu haliyle yüklenicinin, kendisine devredilen hisseye dayanarak yapı kayıt belgesi alması ve buna dayanarak sözleşmeyle kararlaştırılan edimi ifadan kaçınması veya yapı kayıt belgesinin alınması ile sağlanan statüden yararlanarak ediminin ifa durumunun değerlendirilmesini talep etmesi kabul edilemez. Geçici 16. maddenin 9. bendinde de, üçüncü kişilere ait özel mülkiyete konu taşınmazlarda bu madde hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince hisse devrinde de hukuki teslim ve aynî hak devri gerçekleşmediğinden, üçüncü kişi olarak değerlendirilebilecek olan yüklenicinin başvurusuna değer verilmesi ve sözleşmeyle kararlaştırılan edimlerin ifası nezdinde değerlendirmeye alınması mümkün olmayacaktır.Tüm bu anlatılanlar nezdinde değerlendirdiğimizde, yapı kayıt belgesi imara aykırı yapının kullanılmasına ilişkin olup, imara uygun hale getirmemektedir. Geçici 16. maddenin 10 bendinde belirtildiği üzere, yapı kayıt belgesi, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşümüne kadar geçerlidir. Düzenlemenin amacı da, yapının yeniden yapılmasına kadar kullanımına idare tarafından imkân sağlanmasından ibarettir. Aksi takdirde, imara aykırı bir yapı yapmış olan yüklenicinin, yapı kayıt belgesi alındığını ileri sürerek, ediminin ifasını yapının tekrar yapılmasına kadar ertelemiş olur ki, bu durum başlı başına edimin ifa edilmediğini gösterir. Edimin ifasının, yapının tekrar yapılmasına kadar beklenmesini talep etmekte kabul edilemez bir durumdur ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Netice itibariyle, İmar Kanunu'na eklenen geçici 16. madde ile getirilen düzenlemenin, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde kararlaştırılan edimlerin ifasına bir etkisinin bulunmadığı sonucuna varmak mümkündür. Tabi ki sözleşme hürriyeti gereğince, tarafların yapı kayıt belgesi alınması sonrasında kavuştukları yeni durum karşısında, karşılıklı olarak edimlerinin ifa durumunu değerlendirmeleri ve mevcut duruma göre yeni bir tavır takınmaları da mümkündür. Tüm bu anlatılanlar nezdinde, davaya konu olaya döndüğümüzde; taraflar arsında imzalanan 05.04.2000 tarihli sözleşmede, yüklenici tarafından binanın projeye uygun, anahtar teslimi ve iskânı alınmış şekilde bitirileceği kararlaştırılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin edimi, inşaat yapımına uygun olarak arsayı teslim etmek, yüklenicinin edimi ise sözleşmede kararlaştırılan şekilde inşaatı yaparak bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmekten ibarettir. İskân alınmayan ve/veya iskân alınmaya uygun olmayan bir binanın ekonomik bir değeri bulunmamaktadır. Bu durumda, eğer sözleşmede iskân alınması kararlaştırılmış ve iskân alınmamışsa yüklenicinin edimini ifa ettiğini kabul etmek mümkün olmayacaktır. Davaya konu olayda da iskân alınması sözleşmede kararlaştırılmış olup, yüklenici iskân almadığından edimin ifa edildiği kabul edilemeyecektir. İki tarafa borç yükleyen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaat belirli bir aşamaya gelmiş ise ifanın tamamlanmasını beklemek ve gerekiyorsa dava açılması halinde de bu konuda fırsat tanıyarak ifaya olanak tanımak hakkaniyete uygun ise de, iş sahibi için de bu beklemenin bir tahammül sınırı bulunmaktadır. Dava açıldığında, yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırıldığı gibi ifa yerine getirilmemiş olup, ilk derece mahkemesince de 11.04.2000 tarihli duruşmada, davalı tarafa iskân alınması için dört aylık süre serilmiştir. Verilen süre içinde gereği yerine getirilmediğinden davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf edilmesi üzerine, istinaf mahkemesince de, ... Belediyesi’ne iskân alınma koşulları sorulmuş ve verilen cevaba göre de, yükleniciye tadilat avan projesi hazırlaması ve belediyeye başvuru yaparak iskân alması için süre ve yetki verilmiş, ancak netice alınmamasına rağmen 3194 Sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde dikkate alınarak, kaçak yapının geçici olarak da olsa yasal hale geldiği kabul edilerek istinaf isteminin kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, yapı kayıt belgesi alınması, idare tarafından kaçak yapının kullanılmasına imkân tanırken, imara ilişkin mer'i mevzuatta bir değişiklik yapmadığından, iskân alınmayan/alınamayan yapının yasal hale geldiğini kabul etmek mümkün değildir. Diğer yönden, taraflar arasındaki sözleşmede iskân alınması kararlaştırılmış olup, yüklenici tarafından edimin ifası ancak iskân alınarak taşınmazın teslimi ile mümkün olabilir. Yapı kayıt belgesi alınmış olup olmamasının karşılıklı edimlerin ifasına bir etkisi bulunmamaktadır. Yüklenici tarafından da edimin ifa edilmemesi halinde arsa sahibi, borçlar kanununun tanıdığı sözleşmeden dönme ve diğer haklarını kullanabilecektir.Arsa sahibi, yüklenicinin edimini ifa etmemesi nedeniyle yasadan kaynaklanan fesih hakkını kullanmış olup, mahkemece bu hakkının kullanılmasının yerinde olup olmayacağı değerlendirilecektir. Yapı kayıt belgesi alındı diye, fesih hakkını kullanmasının yerinde olup olmadığı değerlendirilmeden, doğan zararına karşın tazminat hakkını kullanabileceğini gerekçe göstererek davanın reddi de doğru olmamıştır. Arsa sahibinin bu hakkını kullanması karşısında, dava sırasında da yükleniciye ediminin ifası hususunda fırsat tanınması mümkün ise de makul ve katlanabilir bir sürenin verilmesi gerekir. Dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesinde de istinaf mahkemesinde de gerekli ve uygun süre verilmiş, ancak netice alınamamıştır. Netice itibariyle dava sırasında da yükleniciye edimini ifa etmesi için süre verilip fırsat tanınmış, ancak

edimin ifa edilmesi hususunda gereği yerine getirilmemiştir. Yapı kayıt belgesi alınması nedeniyle, yapının yeniden yapılması veya kentsel dönüşüme kadar da ifanın yerine getirmesinin askıda kalmasını arsa sahibinden beklemek Borçlar Kanunun'un ifaya ilişkin hükümlerine de sözleşmeye de hakkaniyete de uymamaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davacının davasında haklı olduğu ve davanın kabulü gerektiği anlaşıldığından davacının temyiz isteminin kabulü ile usul yasaya uygun olmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması uygun görülmüştür.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacılara verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

23.05.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.