Esas No: 2023/1128
Karar No: 2023/1099
Karar Tarihi: 13.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1128 E.  ,  2023/1099 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/225 E., 2022/480 K.

vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 27.12.2017

HÜKÜM/KARAR : Red

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen tespit davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davacının 01.09.1988 tarihinde askeri öğrenci olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde 5434 sayılı Kanuna tabi olarak muvazzaf subay (pilot) olarak çalıştığını, 16.10.2009 tarihinde istifa ettiğini, özel bir havayolu şirketinde çalışmaya başladığını, halen çalışmaya devam ettiğini, davacının 24.09.2012 tarihinde emekli olabilmek için kuruma başvurduğunu, kurum tarafından davacının 4 yıl 3 ay 15 gün fiili hizmet zammı süresinin olduğunun bildirildiği, ancak Pendik SGK merkezinin yanlış hesaplama yaptığını beyan ederek; davacının hak etmiş olduğu 4 yıl 3 ay 15 günlük fiili hizmet zammı süresinin tamamının, sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesini, geri çekilmesi neticesinde bulunacak emeklilik yaş haddinden de düşülerek emeklilik tarihinin 07.06.2014 olarak tespit edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili: 5510 sayılı Kanun'un 4/I maddesinin (a) bendine göre 08.09.1999 tarihinden önce sigortalı olanların yaşlılık aylığı şartları hesaplanırken ilk defa sigortalı olduğu tarihe göre değil, 506 Sayılı Kanun'un Geçici 81 inci maddesi hükmü gereği 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık süresi dikkate alınarak emeklilik yaşının tespit edildiğini, ilk defa 15/10/1988 tarihinde sigortalı olan davacının 23.05.2002 tarihinden önceki, fiili hizmet zammı süresinin 2 yıl 5 ay 3 gün olduğunu, dolayısıyla sigortalılık başlangıcının 15.10.1988 tarihinden 12.05.1986 tarihine geri çekildiğini, sigorta başlangıç tarihi 24.05.1985-23.11.1986 tarihleri arasında olan erkek sigortalıların emeklilik şartlarından yaş kriteri olarak 49 yaşa tabi olduğunu, dolayısı ile davacının 49 yaşını doldurduğu 22.09.2019 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazanacağını, davacının dava açmadan önce kuruma başvurması gerektiğini, 60 gün içerisinde cevap verilmesi gerektiğini eğer cevap verilmez ise reddedilmiş sayılarak ancak o zaman dava açılabileceğini, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini aleyhe olacak vekalet ücretine hükmedilmemesi geretiğini beyan ederek; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 04.10.2018 tarihli ve 2017/579 Esas, 2018/636 Karar sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 14.09.2020 tarihli ve 2019/499 Esas, 2020/1118 Karar sayılı kararıyla;Belirtilen yasal düzenleme ve dosya kapsamındaki bilgiler değerlendirildiğinde; davacının dava açmadan önce 10.10.2017 tarihinde emekli olabileceği tarihi kurumdan sorduğu, yaş şartını yerine getirdiği 22.09.2019 tarihinde tahsis müracaatında bulunabileceğinin bildirildiği, davacının muvazzaf subaylıkta geçen süreye karşılık 4 yıl 3 ay 15 gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğu, 22.09.1970 doğumlu davacının sigorta başlangıç tarihinin 15.10.1988 olduğu, fiili hizmet zammı süresinin bu tarihten geriye götürüldüğünde sigorta başlangıç tarihinin 30.06.1984 tarihi olduğu, buna göre davacının emekliliğe hak kazanmak için 25 yıl sigortalılık süresi, 48 yaş, 5225 gün prim ödeme gün sayısı koşuluna tabii olduğu, fiili hizmet zammı süresi 48 yaşını doldurduğu 22.09.2018 tarihinden geriye gidildiğinde davacının emeklilik yaş şartını 07.06.2014 tarihinde sağlayacağı anlaşılmakla davalı kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Daire kararında; Mahkemece, 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Kanun kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Kanun'un 32 inci vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Kanun'un Ek 39'uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Kanunda yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Kanun'un 11 inci kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Kanun'un 32 inci vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Yasadaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Yasa kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Kanun'un 60 ıncı ve geçici 81 inci maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihinden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir yönünden karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrası yargılamada; 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Kanun kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Kanun'un 32 inci vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Kanunda yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Kanun'un 11 inci kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Kanun'un 32 inci vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Kanundaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Kanun kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Kanun'un 60 ıncı ve geçici 81 inci maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihinden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermemektedir Bu durumda davacının başvuru tarihi itibari ile emeklilik koşullarını sağlamadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; Yerel mahkeme kararında hatalı değerlendirme yapıldığını, yeterli inceleme yapılmadığını belirtilerek, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının fiili hizmet zammı süresinin sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesi ve yaş haddinden düşülmesi gerektiği ve bu durumda emeklilik başvurusu yapabileceği tarihin 07.06.2014 tarihi olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 60, geçici 81, 5434 sayılı Kanun'un 31, 32, 34, geçici 205 maddesidir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle ;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacı vekiline yükletilmesine,

13.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...