Esas No: 2013/779
Karar No: 2014/14833
Karar Tarihi: 17.09.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/779 E.  ,  2014/14833 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/21477

MAHKEMESİ : Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18/08/2010

NUMARASI : 2010/188 (E) ve 2010/231 (K)

SUÇ : Dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, ayyaşlık veya bunlara benzer durumlarda bulunma dolayısıyla, fiil ve hareketlerin saikini ve sonuçlarını doğru olarak algılayamayan kişilerin dolandırılması, TCK’nın 158/1-c bendiyle ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir.

Algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle kişilerin aldatılması daha kolaydır. Algılama, duyu organları aracılığıyla, olay, nesne ve ilişkileri birbirinden ayırt etme demektir. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk, uyuşturucu etkisinde bulunma ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan kişilerin aldatılması suçun konusudur.

Mağdurda zayıf da olsa bir irade, zayıflamış bilinç var olmalıdır. Akla uygun davranma demek, belli bir olay karşısında normal insanlardan çoğunun izleyeceği davranışa uygun hareket etmek demektir. Hâkim, somut olayın mahiyetini, kişinin içerisinde yaşadığı sosyal çevreyi, gelişme derecesini, muhakeme ve fikrî becerisini göz önünde tutarak değerlendirme yapacaktır.

Algılama yeteneğinin çok zayıf olması veya hiç olmaması halinde, aldatılması gereken bir irade söz konusu olmayacağından dolandırıcılık suçundan bahsedilemeyeceğinden hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. Ceza sorumluluğu olmayan 12 yaşını bitirmemiş çocukların ve tam akıl hastalarının yaptıkları hareketlerin anlam ve sonuçlarını bilemeyeceklerinden aldatılmalarından ve dolandırılmalarından bahsedilemez. 12 yaşını tamamlayıp 15 yaşını tamamlamayan çocukların algılama yeteneklerinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunmaması halinde eylem, hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Fail, bilerek mağdura uyuşturucu madde vererek veya sarhoş ederek onun algılama yeteneğini azaltmış ise ve oluşturulan bu zayıflık anında mal alınmışa eylem, TCK’nın 148/3. maddesi kapsamında mefruz cebir kapsamında değerlendirileceğinden yağma suçunu oluşturacaktır.

Somut olayda; daha önce yalnız yaşadığını, paşa rütbesi bulunduğunu bildiği 91 yaşındaki şikayetçiyi telefonla arayan sanığın, “çocuğunun kendisine ölmeden önce tavsiyede bulunarak, paşamı unutma, ona yardım et” dediğini, bu nedenle kendisine maddi yardımda bulunacağını, kendisinin çok zengin olduğunu, yarın Kızıltoprak postanesine 400.000 TL parayı çanta içinde getirip vereceğini ve ayrıca Anadolu Yakasındaki kendisine ait bir dairenin tapusunu üzerine devredeceğini ancak bunun için 2.500 TL masraf ve şikayetçinin bankada bulunan 70.000 TL parayı çekip kendisine vermesi gerektiğini söylediği, şikayetçinin de telefonda bu sözleri söyleyen sanığa inanarak 14.05.2010 günü Kızıltoprak postanesine gitmek üzere yola çıktığı, postanenin bulunduğu sokağa gireceği bir sırada daha önce hiç görmediği sanığın, yanına gelerek “Paşam 2.500 TL ver bankadan da 70.000TL’sini al bunun 20.000 TL’sini masraf edeceğiz geri kalan paranı da 400.000 TL ile birlikte bankaya yatıracağız demesi üzerine, şikayetçinin her biri 100.00 TL’den ibaret olan yanında getirdiği lastikli bir şekilde desteklenmiş 2.500 TL’yi sanığa verdiği, ardından da hesap cüzdanını almak üzere eve gidip geldiği, Kalamış İşbankası Şubesine bankada bulunan 70.000 TL’yi çekmek üzere gelen şikayetçinin güvenlik görevlisine bankadan para çekeceğini belirttiği, güvenlik görevlisi olan tanık M.. A..D..’ın sabah vakti bankada 70.000 TL olmaz şeklinde cevap vermesi üzerine başından geçen durumu banka görevlisine anlattığı, güvenlik görevlisinin uyanık davranıp “amca seni dolandıracaklar” diyerek polisi arayıp bilgi verdiği, bankaya gelen sivil polis memurları çevrede yapmış olduğu araştırmada sanığı bankanın yakınında bulunan pastane içerisinde yakaladıkları ve sanığın üzerinde şikayetçinin vermiş olduğu 2.500 TL parayı lastiği ile birlikte ele geçirildiği, sanığın üzerinde ele geçen telefon kayıtlarında numarasını saklayarak 5749 numarasıyla şikayetçiye ait 0216 336 58 49 numaralı telefonu aradığının tespit edildiği, sanıkla şikayetçinin mobese kameralarında birlikte yürüdüklerinin görüntülendiği, İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 03.06.2010 tarihli psikiyatri uzmanının verdiği rapora göre; şikayetçinin dikkatini sürdürmesinde bozukluk olduğunun, bellek bozukluğu saptandığının, algılamasının olağan olmakla birlikte yargılamasının bozuk olduğunun anlaşılması, sanığın suç tarihi itibariyle ileri yaşta olması ve tanımadığı birisinin kendisine 400.000 TL ve ev hibe edeceğine hemen inanmasının algılaması sağlıklı bir kişiden beklenmesinin mümkün olmaması karşısında; sanığa atılı eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-c maddesinde düzenlenen kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanun'un 157/1. maddesi gereğince uygulama yapılması hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle; 5320 sayılı Kanun'un 8/1. Maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 17.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.