Esas No: 2021/298
Karar No: 2022/791
Karar Tarihi: 08.12.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/298 E.  ,  2022/791 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 26-15

Sanık ...'ın görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 24.03.2021 tarihli ve 26-15 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 02.09.2021 tarihli ve 106085 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyizin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.

İncelenen dosya kapsamına göre;

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesinin 20.10.2016 tarihli ve 9735 sayılı sanık ... hakkında soruşturma izni verilmesi kararının ve HSK Başkanının 11.11.2016 tarihli olurunun bulunduğu, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 14.12.2017 tarihli ve 581 sayılı karar ile sanık hakkında kovuşturma izni verildiği,

Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 25.09.2014 tarihli nöbet çizelgesine ve 02.10.2014 tarihli nöbet listesine göre; 06.10.2014 tarihi Pazartesi gününün Kurban Bayramının 3. gününe denk geldiği, sanık ...’ın nöbetçi hâkim olup bu tarihteki nöbet işleri için görevlendirildiği,

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/19027 numaralı soruşturma dosyasının incelenmesinde; polis memuru ve amiri olan şüpheliler... ..... ve Asım Demirel hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, kurulan örgüte üye olma, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile suç uydurma suçlarından başlatılan soruşturmada adı geçen şüpheliler hakkında anılan suçları işledikleri iddiasıyla 01.10.2014 tarihinde yapılan tutuklama talebi üzerine Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01.10.2014 tarihli ve 2014/184 sorgu numaralı kararı ile tutuklanmalarına karar verildiği, şüpheliler müdafilerinin 04.10.2014 havale tarihli dilekçeler ile tutuklama kararına itiraz etmeleri üzerine Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 06.10.2014 tarihli ve 1293 sayılı değişik iş kararı ile tutuklama kararında değişiklik yapılmasına yer olmadığından bahisle talebin reddi ile itiraz hususunda karar verilmek üzere dosyanın Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği, Kurban Bayramının 3. gününe denk gelen 06.10.2014 tarihinde sanığın nöbetçi hâkim olarak görevlendirildiği, sanık tarafından verilen Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 06.10.2014 tarihli ve 2014/1202 değişik iş sayılı kararı ile; tutuklamaya sevk müzekkeresinde açıkça bir örgütün varlığından bahsedilmeyip yasa dışı olduğu belirtilen dinlemelerin ileride örgütün amaç ve hedeflerine nasıl hizmet edeceğinin açıklanmadığı, şüphelilerin memur olup görevleri gereği kaçma şüphesinin bulunmadığı, delillerin karartılma ihtimalinin olmadığı, atılı suçların alt sınırları değerlendirilmeden ve matbu gerekçe ile tutuklama kararı verildiğinden bahisle adli kontrol tedbirine hükmedilmeksizin atılı tüm suçlardan şüphelilerin tahliyelerine karar verildiği, şüphelilerin suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, kişisel verilerin kaydedilmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal ve suç uydurma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, birleştirme kararları sonrası Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesince 2017/39 esas numaralı dosya üzerinden yapılan yargılamada sanık olarak yargılanan ...'un 07.01.2016 tarihinde tutuklanmasının ardından 28.06.2016 tarihinde tahliye edildiği, 03.11.2016 tarihinde ise yeniden tutuklanarak hükmen tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği, sanık olarak yargılanan Rüştü Çetinkasap'ın 22.07.2016, Şenol Oral'ın ise 13.08.2016 tarihinde tutuklandıkları ve hükmen tutukluluk hâllerinin devamına karar verildiği, Yavuz Bölek'in 25.11.2016 tarihinde tutuklanıp 02.05.2017 tarihinde tahliye edildiği, ... ve ...in haklarındaki yakalama emrine rağmen yakalanamamaları nedeniyle kamu davasının ayrılarak Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/149 esas numarasına kaydedilmesine karar verildiği, birleşen kamu davaları kapsamında Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama neticesinde 25.04.2018 tarihli ve 2018/122 sayılı karar ile... ve ...'ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından mahkûmiyetlerine, diğer suçlardan ise beraatlerine karar verildiği, .... hakkında ise FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden açılan kamu davasında Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/488 esas numaralı dosyasında TCK'nın 314/2. maddesi gereğince anılan kişi hakkında 07.02.2018 tarihinde mahkûmiyet hükmü kurulması nedeniyle CMK'nın 223/7. maddesi gereğince davanın reddine karar verildiği, hükümlerin henüz kesinleşmediği,

Antalya İl Emniyet Müdürlüğünün 25.08.2016 tarihli ve 32394 sayılı yazısına göre; sanık tarafından 06.10.2016 tarihinde tahliye edilen polis memurlarından Şenol Oral, Bülent Elaldı, Gökhan Tayuk, Yavuz Bölek, Rüştü Çetinkasap, Asım Demirel ve İsa Yıldırım’ın meslekten çıkarma cezası aldıkları, Şenol Oral dışında anılan şahıslar hakkında devam eden disiplin soruşturmasının bulunduğu,

Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 24.08.2016 tarihli yazısına göre; sanığın Antalya hâkimi olarak görev yaptığı 31.08.2013-01.01.2016 tarihleri arasında Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından resmî tatil ve hafta sonu yapılan görevlendirmeler kapsamında sadece dava konusu olan Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 06.10.2014 tarihli ve 2014/1202 değişik iş sayılı kararı ile tutukluluğa itirazı kabul ederek tahliye kararı verdiği,

Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.09.2018 tarihli ve 2017/39 sayılı yazısı ile; sanık tarafından 06.10.016 tarihinde tahliye edilen polis memurlarının tutuklu kaldıkları sürelerin infaz edildiğinin bildirildiği,

Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/206 esas numaralı dosyasında; sanık ...'ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı, yapılan yargılama neticesinde TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, ilk derece mahkemesince kurulan hükmün gerekçesinde; “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği tarafından kullanılan bylock programını kullanması, sanığın 2007-2010 yıllarında üniversite döneminde örgüte ait evlerde kalarak Yozgat ilindeki POMEM öğrencilerinden bir sınıfının mesullüğü yapması, örgütsel sohbet toplantılarına katılması, sanığın örgüt içinde ... kod adını kullanması, akademi sınıf temsilcisi olarak örgüt tarafından desteklenmesi, örgüt içinde T5 grubu olarak bilinen sohbet grubunun sorumluluğunu yapması, örgütün bylock yüklenmesi, genel seçimlerdeki stratejisi ve himmet toplanması yönündeki talimatlarını sorumluluğunda bulunanlara aktarması, hâkimlik savcılık sınavına hazırlık döneminde örgüt tarafından özel olarak oluşturulmuş hâkim savcı çalışma evlerinde sermurakıp olarak görev alması göz önüne alındığında, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşisine dahil olarak bu hiyerarşik yapı içerisinde hareket ederek kendisinden istenilen hususlara göre hareket ettiği, FETÖ/PDY terör örgütünün emir ve talimatlarına uyduğu, bu şekilde üzerine atılı ve sabit görülen silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği,” hususlarının yer aldığı, hükmün sanık ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından 05.10.2018 tarih ve 1886-1679 sayı ile sonuç cezanın 8 yıl 16 ay 15 gün olarak değiştirilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 05.11.2019 tarih ve 876-6560 sayı ile onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; olay tarihinde Antalya Adliyesinde zabıt kâtibi olarak görev yaptığını, söz konusu tahliyelerin yapıldığı dosyanın Antalya'nın ilk Paralel Yapı/FETÖ dosyalarından biri olduğunu, Kurban Bayramının ilk günü nöbetçi zabıt kâtibi olarak görev yaptığında nöbetçi Sulh Ceza Hâkiminin İdris Eğilmez olduğunu, Bayramın ilk günü tahliye talebi gelince Cumhuriyet Başsavcılığındaki 38 klasör dosyanın Sulh Ceza Hâkimliğine gönderildiğini, nöbetçi hâkim İdris Eğilmez’in dosyanın kapsamlı olması nedeniyle dosyayı inceleyeceğini, bir sonraki gün kararı yazacağını söylediğini, Kurban Bayramının 2. günü kararı yazmak için Adliyeye gittiğini, tahliye talebinin reddedildiğini, dosyanın nöbetçi olan Sulh Ceza Hâkimliğine gönderildiğini, bu tarihte nöbetçi Sulh Ceza Hâkiminin sanık, nöbetçi zabıt kâtiplerinin de Esin ve Hüseyin olduğunu, kâtip Hüseyin Karabacak'ın dönem arkadaşı ve hukuk kâtibi olması, ceza kâtipliği konusundaki tecrübesizliği nedeniyle onun yerine kendisinin nöbet tuttuğunu, avukatların kararın ne zaman yazılacağını sorması üzerine sanığın bir gün sonra şehir dışına çıkacağından dosyayı inceleyerek kararı aynı gün yazacağını, akşam gelmeleri gerektiğini söylediğini, Pazartesi günü sanığa dosyaları teslim ettiğini, sanığın gün içinde sorgu ve yakalama duruşmalarına çıkıp akşam saat 17.00'ye kadar bu evraklara baktığını, arada boşluk olduğunda odasına geçtiğini, bu sırada tahliye talebine ilişkin dosyayı inceleyip incelemediğini bilmediğini, sanığın Sulh Ceza Hâkimliğinin ve Asliye Ceza Mahkemesinin dosyalarını bitirdikten sonra yaklaşık 1 saat sonra yanına gelerek kararı yazdırmaya başladığını, bu aşamada kopyala yapıştır işlemi yapmadığını, sanığın şüphelilere atfedilen suçların cezalarının alt ve üst sınırlarını ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını kararda belirterek itirazın kabulüyle tahliye kararı verdiğini,

Tanık ...; Antalya Adliyesine 2008 yılı yaz kararnamesi ile atanıp Antalya 14. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimliği ve 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı yaptığını, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/19027 numaralı soruşturma dosyasında iddianame düzenlenmesinden sonra dosyanın görevli olduğu ağır ceza mahkemesinin 2015/128 esas numaralı dosyasına kaydedildiğini, mahkemede.... ve sanık ile birlikte çalıştığı zaman diliminde adliye içerisindeki sohbetlerde sanığın Adalet Akademisinde o dönem cemaat diye adlandırılan "FETÖ/PDY" içerisinde kendi döneminde “abi" konumunda olduğunun söylendiğini, polis memurları hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturmayı tamamlayıp dava açması üzerine bu dosyanın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edildiğini, üç üyenin mahkemede çalışması sebebiyle sayısal durumun uygun olmasını da gözeterek sanığı odasına çağırıp yaşının küçük ve mesleğinin başında olduğunu belirterek hâkimlikte taraf tutmaması gerektiğini, aksi hâlde başına bela alacağını söyleyip bu dosyanın tensip dahil hiçbir karar ve duruşmasına katılmayacağını ifade ettiğini, sanığın herhangi tepki göstermeyip verdiği tahliye kararının doğru olduğunu söyleyip şüphelilerin tutuklanmasını gerektirecek suçların cezalarından bahsettiğini, bu kararın nasıl verildiğini herkesin bildiğini ve yapılan işlemi şahsi olarak tasvip etmediğini söylediğini, dava açıldıktan sonra bu şahıslar hakkında tekrar yakalama kararı çıkardığını, mahkemede üç üye hâkim olması sebebiyle uygulamada her hafta bir üye hâkimin duruşmaya katılmadığını, sanığın duruşmaya çıkması gerektiği haftaya bu dosyanın denk gelmesi hâlinde diğer mahkeme üyelerine duruşmaya katılabileceğini sanığın söylediğini öğrenmesi üzerine, olumsuz bir duruma neden olmamak için sanığın bu dosyanın duruşmalarına çıkmasına müsaade etmediğini,

Tanık ...; Antalya Adalet Komisyonu Başkanlığı yaptığını, 25.09.2014 tarihli Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı Kurban Bayramı nöbet çizelgesini kendisinin hazırlattığını, nöbet çizelgesindeki hâkimleri belirlemede daha önce nöbet tutmayan Antalya'ya tayin veya kura kararnamesi ile atanan meslektaşları belirleyerek düzenlediklerini, Kurban Bayramının 3. günü olan 06.10.2014 tarihinde sanığın görevlendirildiğini, söz konusu nöbet çizelgesinde bir değişiklik yapıldığını hatırlamadığını, nöbet çizelgesi düzenlenirken kimsenin bir yönlendirmesi olmadığını, böyle bir hususun olmasının da mümkün bulunmadığını, arefe günü komisyonda zabıt kâtibi olarak görev yapan tanık Kürşad’ın inceleme dışı sanık ...’un nöbet çizelgesine müdahale ettiğini söyleyince onun komisyon yedek üyesi olduğunu, nöbet çizelgesine karışamayacağını söylediğini, daha sonra inceleme dışı sanığı gördüğünde mahkeme kalemine gidip nöbet konusunda bazı şeyler söylediğini ifade edince "Başkanım yanlış anlaşılmış ben müdahale etmek istemedim." dediğini, Bayram tatilinden sonra emniyet görevlileri olan şüphelilerin sanık tarafından tahliye edildiğini öğrendiğini, sanığın cemaatçi olduğunu, tahliye kararı vermesinin örgüt tarafından kurgulandığını ve bu amaçla hareket edildiğini düşündüğünü, nöbet çizelgesinde nöbetçi olarak görevlendirdikleri zabıt kâtipleri ve mübaşirlerin kendi aralarında anlaşarak nöbetlerini değiştirebildiklerini, zabıt katibi veya mübaşirin nöbet değişikliği konusunda talepte bulunması hâlinde bu hususu kadro durumu ve mazeret gerekçesine göre kabul ederek başka personeli görevlendirdiğini,

Tanık ...; olay tarihinde Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığında zabıt kâtibi olarak çalıştığını, 25.09.2014 tarihli Kurban Bayramı Nöbet çizelgesinin tanziminde görev aldığını, Komisyon Başkanı tanık Süleyman'ın imzaladığı nöbet çizelgesinde yer alan herhangi bir hâkim veya adliye personelinde bir değişiklik yapılmadığını, 02.10.2014 tarihli nöbet çizelgesinin ise iş ve işlemlerin daha hızlı yürütülmesi amacıyla sorgu ve itirazlara ilişkin olup ek görevlendirme ve açıklayıcı nitelikte bulunduğunu, komisyon başkanı tarafından düzenlendiğini, bu kararların ilgili hâkimlere imza karşılığında tebliğ edildiğini, Ankara'da bulunduğu Kurban Bayramı arefe günü olan 03.10.2014 tarihinde komisyon müdürü tanık Onur'un telefonla arayarak Bayram nöbetinde bir değişiklik yapılıp yapılmadığını sorduğunu, yapılmadığını söylediğini, inceleme dışı sanık ...’un nöbet değişikliği olduğunu söylediğini aktarınca, bir değişiklik olmadığını ifade ettiğini, günlük görevlendirmeyi yapan ismini hatırlayamadığı bir personeli arayıp bu hususu sorunca değişiklik olmadığının ifade edilmesi üzerine tanık Onur’a bilgi verdiğini, 07.10.2014 tarihi olan Kurban Bayramının dördüncü günü nöbetçi hâkim Onur’un arayarak nöbette bir değişiklik olup olmadığını sorması üzerine olmadığını söylediğini, daha sonra günlük nöbeti yazan zabıt kâtibini tekrar arayarak itirazlara bakmak üzere 04.10.2014 tarihinde hâkim Ayşegül Yıldız'ın, 05.10.2014 tarihinde hâkim Recai'nin, 06.10.2014 tarihinde sanığın, 07.10.2014 tarihinde ise hâkim İdris'in 25.09.2014 tarihli Kurban Bayramı nöbetine ek olarak itirazlara bakmak üzere görevlendirildiklerini öğrendiğini, hatta hâkim Ayşegül’ün arayarak "Beni Bayram nöbetine yazmışsınız." demesi üzerine 25.09.2014 tarihli Kurban Bayramı nöbet çizelgesinin geçerli olduğunu, bir değişiklik olmadığını söylediğini, 02.10.2014 tarihli görevlendirme yazısını kendisinin tanzim etmediğini, nöbet değişikliği hususunda yaptığı telefon görüşmeler hakkında tanık Süleyman'a bilgi verdiğini,

Tanık Oğuz Aydın; sanık ve inceleme dışı sanık ile Antalya Adliyesinde beraber çalıştığını, inceleme dışı sanık ...'un kişi, olay ya da somut bir isimden bahsetmeksizin bayramda birilerinin ceza infaz kurumundan çıkmasının iyi olacağı konusunda telefon görüşmesi yaptığını duyduğunu, kiminle konuştuğunu bilmediğini, tesadüfen yanından geçerken selam vermek için durduğunda olaya şahit olduğu bu durumun 2014 yılı Kurban Bayramı tatili öncesi olduğunu, söz konusu tahliyeleri sonradan öğrendiğini, olayla ilgili bilgi sahibi olmadığını, inceleme dışı sanığın konuşma sırasında hâkimlerin nöbetlerinin değiştirildiğini söyleyince, eşinin de hâkim olması nedeniyle hukuk hâkimlerine nöbet yazılıp yazılmadığını sorunca inceleme dışı sanığın “Boş ver önemli değil.” dediğini,

Tanık ...; Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığında yazı işleri müdürü olarak görev yaptığını, bahsi geçen nöbet çizelgesi ve görevlendirme ile ilgili herhangi bir bilgisinin olmadığını, tanık Süleyman'ın komisyonda tutulan nöbet, görevlendirme, kıdem, izin ve rapor klasörlerini inceleyerek nöbet çizelgesini yazdırdığını, bayram ve resmî tatillerde nöbet tutacak hâkimlerin mazereti olduğunda bizzat tanık Süleyman ile görüştüklerini,

Tanık ...; olay tarihinde Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığında zabıt kâtibi olarak görev yaptığını, nöbet ile ilgili görevlendirmeleri komisyon başkanı olan tanık Süleyman'ın takdiri doğrultusunda aralarındaki iş bölümü gereği diğer zabıt kâtibi tanık Okan’ın, onun yokluğunda ise kendisinin yaptığını, nöbet çizelgesi veya görevlendirmeler ile ilgili herhangi bir bilgisinin olmadığını,

Tanık ...; olay tarihinde Antalya Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığında yazı işleri müdürü olarak görev yaptığını, iş bölümü nedeniyle sadece personel işlemleri ile ilgilendiğini, mesai sonrası inceleme dışı sanığın arayıp nöbet listesinin değiştirildiğini ifade edince bilgisinin olmadığını söylediğini, nöbet listesini alıp odasına gelmesini söyleyince ilgili personeli arayarak durumu haber vereceğini söylediğini, tanık Kürşat ile görüştüğünde böyle bir durumun olmadığını ifade ettiğini, bilgi vermek için inceleme dışı sanık ...'u aradığında kendisine inanmayarak “Bir şekilde değiştirmişsiniz.” dediğini, tanık Süleyman'ı konu hakkında bilgilendirip inceleme dışı sanığın söylediklerini iletince tanık Süleyman'ın “Ben şu anda hâllediyorum merak etme.” dediğini,

Tanık ...; olay tarihinde Antalya Adliyesinde hâkim olarak görev yaptığını, 25.09.2014 tarihli Kurban Bayramı nöbeti konulu komisyon yazısını ilk defa gördüğünü, 02.10.2014 ve 04-07.10.2014 tarihli nöbet dağılımını gösterir evrakı imzaladığını, Bayramda 04.10.2014 tarihinde nöbetçi olduğunu öğrendiğini, 04.10.2014 tarihinde sabah ismini hatırlayamadığı personelin arayıp bir evrakın gönderildiğini söyleyince, adliyeye gitmek için hazırlandığını, personelin tekrar arayarak "Hâkime hanım yanlışlık olmuş, asıl listedeki hâkim beye haber vermemiz gerekirken yanlışlıkla sizi aramışız, yapılan ek görevlendirme ile verilen karara itiraz olursa siz bakacakmışsınız, bu sebeple adliyeye gelmenize gerek yok." dediğini, ilk düzenlenen nöbet çizelgesini görmediğini, tekrar dikkatli bakmalarını, herhangi bir sorumluluk doğmaması için araştırılmasını söylemesi üzerine hâkim İdris’e haber verildiğinin, onun adliyeye geldiğinin aktarıldığını, 04.10.2014 tarihinde akşam ilgili birimi arayıp adliyeye gelmesini gerektirir bir evrak olup olmadığını sorduğunda gerek olmadığının söylendiğini, ağır ceza mahkemesinin nöbetçi olduğu hafta görevli hâkimlerin bayram tatillerinde Antalya'da kalacak olmasından dolayı Sulh Ceza Hâkimliği nöbeti de verildiğini, 02.10.2014 tarihinde kendisinin de imzaladığı kararın, ağır ceza mahkemesi nöbetçi heyetinin aynı zamanda Kurban Bayramı tatilinde de iş ve işlemlere bakabileceği yönünde hazırlanmış bir görevlendirme olduğunu, Bayram öncesi tanık Süleyman'ı gördüğünde 04.10.2014 tarihinde kendisine sulh ceza hâkimliği nöbetinin yazıldığını, bunun itiraz mı yoksa asıl görev mi olduğunu sorunca, nöbet görevlendirmesinin aynen geçerli olduğunu, nöbetçi hâkimlerin kararına bir itiraz olursa bakması gerektiğini söylediğini,

Tanık ...; 17/25 Aralık sürecinden sonra Antalya Memur Suçları Bürosunda görevlendirildiğini, o tarihlerde FETÖ/PDY terör örgütünün paralel yapı ismi ile anıldığını, kamuoyunda usulsüz dinleme olarak adlandırılan soruşturmayı yaptığını, Antalya Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli birçok rütbeli şahsın tutuklanması talep edilince tutuklama kararı verildiğini, tatildeyken Cumhuriyet savcısı Mazlum’un arayarak tutukluların tahliye olduğunu, kimin tahliye ettiğini bilmediğini söylemesi üzerine, sanık tarafından tahliye kararı verildiğini gördüğünü, tutukluluğa yapılan itiraz nedeniyle nöbetçi hâkimin kim olduğu hususunda veya nöbet değişikliği konusunda bilgisinin olmadığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde Antalya'da Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığını, aynı zamanda Adalet Komisyonu yedek üyesi olduğunu, 2014 yılında basına yansıdığı şekliyle yedi polis memurunun tutuklandığını öğrendiğini, Kurban Bayramı tatili öncesinde bir kaç meslektaşının kendisine ulaşması üzerine aylar öncesinden komisyon başkanı tarafından düzenlenen ve tek imza ile imzalanan nöbet çizelgesinin değiştirildiğini öğrendiğini, komisyon başkanını adliye lojmanı lokalinde gördüğünde nöbet çizelgesinde değişiklik yapılmasından meslektaşlarının rahatsızlık duyduğunu, daha önce plan yaptıklarını, bu değişikliğin kendileri için külfet olacağını ilettiğini, konu ile ilgili ne fiili ne de hukuki herhangi bir irtibatı, baskısı ve yönlendirmesinin söz konusu olmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma aşamasında; 2013 yılı Mayıs ayında kura kararnamesi ile Antalya Adliyesine atandığını, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak görevlendirildiğini, 2014 yılı Ekim ayında Kurban Bayramının 3. günü nöbetçi olduğunu, kuradan gelen hâkimlerin 4 günlük Bayram süresi boyunca birer gün nöbetçi olduğunu, bu süreçte Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/19027 numaralı soruşturma dosyasında tutuklamaya itiraz edildiğini, bu dosyadaki şüphelilerin usulsüz dinleme yaptığı iddia edilen polis memurları ve amirleri olduğunu, bu şahısların yaklaşık 5-6 gün önce tutuklandığını ve Kurban Bayramının 1. günü karara itiraz edildiğini, o günün nöbetçi hâkiminin itirazın reddine karar verip itiraz konusunda karar vermesi için dosyanın itiraz mercine gönderdiğini, o gün sadece bir sorgu yaptığından itiraz edilen dosyayı incelediğinde usulsüz olduğu iddia edilen iletişimin tespiti kararında dinlenilen kişilerin ad, soyad, T.C. kimlik numaraları ve telefon numaralarının doğru olduğunu, mesleklerinin yanlış belirtildiğini, birisinin meslek kısmına manav yazıldığını, ancak dosyayı okuduğunda bu kişinin Antalya Liman Müdürü olduğunu anladığında bu hususun sonuca etkili olmayacağını düşündüğünü, deşifre olunmaması için bu şekilde uygulama yapıldığını düşündüğünü, dinlenen kişilerin liman müdürü, polis memuru, jandarmada görevli rütbeli kişiler ve icra müdürü olduğunu, bu şahısların daha önce belli suçlardan dolayı dinlenip haklarında soruşturma açıldığını, devam eden soruşturma dosyalarının olduğunu yaptığı incelemelerden anladığını, buna ilişkin UYAP kayıtlarının olduğunu, icra müdürü hakkında rüşvet ve fuhuş suçlarından soruşturma yürütüldüğünü, yapmış olduğu incelemede iletişimin tespiti kararlarının yasaya uygun bir şekilde alındığını ve dinlemenin yapıldığını, üç aylığına alınan iletişimin tespiti kararının süre sonu beklenilmeksizin sonlandırıldığını, hatta bir tanesinin on gün içerisinde sonlandırıldığını gördüğünü, suç delili elde etmeye yönelik bir dinleme olabileceğini düşündüğünü, eylemin örgüt dahilinde yapılmadığını düşündüğünü, soruşturma açılmadan önce valilikten izin alınmadığını, bir kısım suçların suç tarihi itibarıyla tutuklama yasağı içerisinde kaldığını, atılı suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kaldığını, şüphelilerin adli sicil kayıtları bulunmayıp memur olduklarını ve söz konusu örgüte üye olduklarına, bu örgüte hizmet ettiklerine ve söz konusu örgüte ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin olmadığını, şüphelilerin serbest bırakılması gerektiğine inandığı için itirazı kabul ederek tahliyelerine karar verdiğini, aksi hâlde haksız yere tutuklama yapmış olacağını, kasten ve örgüt ile bağlantısı olduğundan dolayı tahliye kararı verdiği iddiasını kabul etmediğini, atandıktan sonra bir çok dinleme kararına imza attığını, bu kararlarının bir çoğunun da FETÖ’ye üye olan şahıslar hakkında olduğunu, kendi isteği ile nöbet tutmayıp Antalya’da o kadar kıdemli hâkimin Bayram süresi boyunca Antalya’da kalmasına rağmen kendisine nöbet yazıldığını, tutuklama ile serbest bırakma tarihi arasında uzun zaman olmayıp dosyadaki mevcut delillerde bir değişiklik bulunmadığını, sorguyu kendisinin yapması durumunda bu deliller ile şüphelileri tutuklamayacağını, yaptığı hukuki işlemin yanlış algılandığını,

İstinabe suretiyle alınan beyanında; 2013 yılı Mayıs ayında Antalya Adliyesine kura kararnamesi ile atandığını, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak yaklaşık üç yıl görev yaptığını, 2014 yılı Kurban Bayramında memleketine gitmek istediğinden kendisine nöbet yazılmamasını o dönemin Komisyon Başkanı olan tanık Süleyman'a iletmesine rağmen, kura kararnamesinden atanan dört hâkime nöbet yazıldığını, kendisine Bayramın ikinci günü nöbet yazıldığını, şüpheli polis memurlarının tutuklanması üzerine yapılan itirazın Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilince nöbetçi olduğu Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğine dosyanın gönderildiğini, söz konusu dosyanın çok fazla klasör olup son klasörde durumun özetlendiğini, polisler hakkında valilik izninin olmadığını, dinlenen kişilerin rüşvet suçundan daha önce 3-4 kez soruşturma geçirmiş adliyede görevli müdür, fuhuş suçundan daha önce soruşturma geçiren polis memuru, daha önce gümrük kaçaklığı yaptığı iddiasıyla soruşturma açılan liman müdürü gibi kişiler olduğunu, suç tespit edilmemesi nedeni ile süresi dahi dolmadan dinmelere re'sen son verildiğini ve evrakın yasal 10 günlük süresi içinde imha edildiğini gördüğünü, polislere isnat edilen suçların HAGB sınırları içerisinde kalıp iddiaya konu olan TCK’nın 130-135. maddeleri arasındaki tüm suçların yer aldığının, suç olsa bile tek suç olması gerektiğini, dinlenen bazı kişilerin resmî belgede sahtecilik yaptıkları iddia olunsa da meslek kısımlarının farklı yazıldığını, bunun resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturmayacağını, Prof. Zeki Hafızoğulları’nın ceza hukukunda bunu "faydasız sahtecilik" olarak tanımlayıp suç teşkil etmeyeceğini belirttiğini, polislerin açığa alınıp ihraç edilmediğini, hukuki gerekçeleri yazarak tahliye kararı verdiğini, usulsüz bir tahliye olduğunun düşünülmesi durumunda Cumhuriyet savcısının karara itiraz etmesi gerekeceğini, karara itiraz edilmediğini, 8 ay sonra iddianamenin tanzim edildiğini, eğer ortada tutuklamayı gerektirecek bir durum olsa yargılamayı yapan mahkemenin tutuklama kararı vermesi gerekeceğini, tahliye kararını hukuki kanaatine göre verdiğini, dosyaya yeni bir delil sunulmamasına rağmen tahliye kararı verdiği iddia edilmiş ise de itirazın doğası gereği yeni bir delilin mevcudiyetinin gerekmeyeceğini, Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin itirazı reddetmesi üzerine Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğine dosyanın gönderildiğini, yaptığı hiçbir işlemde kimseden emir ve talimat almadığını, nöbet konusunda komisyon başkanı olan tanık Süleyman'ın kendisini görevlendirdiğini, her ne kadar inceleme dışı sanık ... komisyon yedek üyesi olsa da kendisinin bundan haberinin olmadığını, Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/206 esas ve 2018/110 karar numaralı dosyasında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliğinden 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası almış olup iddiaya konu tahliye kararının örgüt faaliyeti içerisinde gerçekleştirilen bir eylem olarak kabul edilip teşdit nedeni sayıldığını ve dosyanın temyiz aşamasında olduğunu, söz konusu dosyanın iddianamesinde tanık Oğuz'un belirttiği beyanların da yer aldığını, örgütle hiçbir alakası olmayıp hukuk çerçevesinde karar verdiğini,

Savunmuştur.

İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle tutuklamaya ilişkin düzenlemeye değinmek gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama nedenleri" başlıklı 100. maddesi;

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi;

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Tutuklama, şüpheli veya sanığın kaçmasını ya da delillerin karartılmasını yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurulmasını önlemek amacıyla başvurulan bir koruma tedbiridir. Tutuklama kararı verilebilmesi için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller bulunmalı, bir tutuklama nedeni olmalı, ölçülülük ilkesine uyulmalı, tutuklama yasağı bulunmamalı, sanığa güvence belgesi verilmemiş olmalı, muhakeme şartı gerçekleşmeli, muhakeme ehliyeti bulunmalıdır. Hâkim veya mahkeme, kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermek zorunda değildir.

Görüldüğü gibi CMK’da tutuklamada zorunluluk yerine hâkimin takdirine dayanan bir sistem getirilmiştir. Bunun sonucu olarak CMK’nın 100. maddesinde sayılan bütün koşulların varlığı hâlinde bile tutuklama kararı verilip verilmemesi hâkimin takdirindedir. İşlenen suçun maddenin 3. fıkrasında sayılan katalog suçlardan olması da bunun istisnasını oluşturmayıp, bu durumda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı da söz konusu ise tutuklama nedeninin gerçekleştiği kabul edilebilecektir.

Tutuklama konusunda zorunluluk sistemi getirmeyip hâkime somut olaya göre koşulları değerlendirme ve tutuklamaya karar verip vermeme konusunda takdir hakkı tanıyan yasa koyucu CMK’nın 100/4. fıkrası kapsamda ise tutuklama yasağı getirmiş bulunmaktadır.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;

Antalya 7. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hâkim olan sanık ...'in, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyasında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, kurulan örgüte üye olma, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ve suç uydurma suçlarından tutuklanan toplam yedi polis memuru ve amirinin müdafilerinin tutukluğa itiraz etmeleri üzerine, itiraz merci olarak baktığı ve nöbetçi olduğu Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 06.10.2014 tarihinde bir kısım şüpheli şahıslar hakkında tahliye kararı verdiğinden görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;

Sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen mahkûmiyet kararında yargılamaya konu bu eylemin mahkûmiyet hükmüne esas alınmayıp başka bir takım olaylara dayanıldığı ve sanığın Antalya hâkimi olarak görev yaptığı yaklaşık 2 yıl 7 aylık süre içerisinde resmî tatil ve hafta sonu için gerçekleştirilen görevlendirmeler kapsamında yapılan tutukluluğa itiraz taleplerinde tahliye kararı vermeyip dava konusu bu olayda tahliye kararı vermesi hususunun tek başına sanığın kastını değerlendirmede dikkate alınmayıp her bir dosyadaki delillerin ve tutuklama nedenlerinin kendine özgü olduğu ve CMK ile tutuklamada zorunluluk yerine hâkimin takdirine dayanan bir sistem benimsenmiş olup tutuklama kararı verilip verilmemesinin hâkimin takdirinde olduğu dikkate alınmakla birlikte;

Haklarında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, kurulan örgüte üye olma, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği, haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ve suç uydurma suçlarından yürütülen soruşturmada şüpheli olan yedi polis memuru ve amirlerinin Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 01.10.2014 tarihinde tutuklanıp bu karara itiraz edilmesi üzerine sanığın Kurban Bayramının 3. gününde Antalya 3. Sulh Ceza Hâkimliğinde nöbetçi olarak görevlendirilip 06.10.2014 tarihinde tahliye kararı vermesi olayında, sanık tarafından tahliye edilen bir kısım polis memurlarının tahliye edildikleri soruşturma dosyasına konu eylemleri FETÖ/PDY silahlı terör örgütü adına gerçekleştirdiklerinin iddia edilmesi, yapılan yargılamada bir kısmının savunması alınmadığından ayırma kararı verilirken bir kısmı hakkında henüz kesinleşmemekle birlikte anılan terör örgütünün üyesi olduklarından bahisle mahkûmiyet kararları verilmesi ve meslekten ihraç edilmiş olmaları, sanık hakkında aynı terör örgütüne üye olduğunun kabulü ile kesinleşmiş mahkûmiyet kararının bulunması, 17/25 Aralık süreci sonrası "Paralel Yapı" olarak adlandırılan terör örgütü üyesi oldukları ve bu amaçla usulsüz dinleme yaptıkları iddia ve kabul edilen polis memuru ve amirleri hakkında yapılan tutukluluğa itiraz üzerine sanığın örgütsel saikle tahliye kararı verme eyleminin takdir hakkı kapsamında kalmaması, sanığın delillerin takdirinde keyfilik göstermesi ve bu suretle şüpheli konumunda olan polis memur ve amirlerine menfaat sağlaması karşısında; sanığın, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve yasaya uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun 24.03.2021 tarihli ve 26-15 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 08.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.