Esas No: 2020/1337
Karar No: 2020/5775
Karar Tarihi: 17.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1337 E.  ,  2020/5775 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı Sendika vekili, T.C. ...’nın 11 Nisan 2015 tarihli ve 29323 sayılı Resmî Gazetesinde yer alan 2015/36 sayılı tespit kararındaki işyerinin “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkoluna girdiği yolundaki tespitin hatalı olduğunu aslında söz konusu işin “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğini iddia ederek işkolu tespiti kararının iptalini istemiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Sendika vekili, T.C. ...’nın 11 Nisan 2015 tarihli ve 29323 sayılı Resmî Gazetesinde yer alan 2015/36 sayılı tespit kararındaki işyerinin “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkoluna girdiği yolundaki tespitin hatalı olduğunu aslında söz konusu işin “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğini iddia ederek işkolu tespiti kararının iptalini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İsçileri Sendikası Sendikası vekili; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından 6356 sayılı Sendikalar Kanunumun 5, maddesine göre Sağlık Bakanlığı İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesi, Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Pendik Devlet Hastanesi, Sultanbeyli Devlet Hastanesi işyerinin ve burada çalışan işçilerin hangi işkoluna girdiğinin tespiti için başvuru yapıldığını, bu başvuru üzerine ...'nın işyerinde yapılan işler ile işçilerin ne iş yaptıkları, ihale sözleşmesinin niteliği, işçilerin çalıştıkları birimler dikkate alınarak işyerinde müfettişler aracılığıyla yaptığı inceleme sonucunda dava konusu işyerinde hasta karşılama ve yönlendirme işlerinin yürütülmesi işleri için ... İnşaat Temizlik Tur. ve Tic. A.Ş, arasında imzalanan hizmet alım işi sözleşmesi gereğince adı geçen şirket tarafından hastanede sağlık hizmetleriyle ilgili her türlü hasta kabul, hasta taburcu işlemleri, hasta bakımı, polikliniklerde sekreterlik, arşivleme, bilgilendirme gibi hizmetlerin yapılması nedeniyle İşkolları Yönetmeliğinin 17 sıra numaralı 'sağlık ve sosyal hizmetler’ işkolunda yer aldığının tespit edildiğinin bildirildiğini, bu hastanede yapılan 'sterilizasyon hizmet alımı işi gereği hastane ve bağlı polikliniklerde her türlü steril temizlik ve hasta taşıma, bakım, yönlendirme vs. özürlüğü ve yaşlı hastaların hizmet almasına yardımcı olmak ve konuyla ilgili çeşitli kayıt ve raporları tutmak, ilgili birimlere ulaştırmanın, doğru faturalandırmanın ve veri hazırlama kontrol işletmenliğinin işlerin yapılması gerekçesiyle yapılan tüm bu İşlerin sağlık ve sosyal hizmetler işkolunda olduğunun bildirildiğini, Bakanlığın 2015/48 sayılı bu tespit kararının 11.04.2015 tarih ve 29323 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığını, 6356 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 5. maddesi ve İşkolları Yönetmeliğine göre Hastanelerin sağlık işkoluna girdiğini, 17 sıra numaralı İşkolları Yönetmeliğinde Sağlık ve Sosyal Hizmetler İşkoluna giren işlerin tek tek sayıldığını ve hastaneler, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler... gibi sağlık kuruluşları ve benzerleri ile her türlü sağlık işleri' nin 17 sıra numaralı işkoluna gireceğinin tespit edildiğini, bazı işlerin ihale ile başka şirkete verilmiş olması yapılan işi ve işyerini değiştirmediğini, asıl işveren ait İşveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, muvazaanın resen gözetilmesi gerektiğini, İstanbul 13. İş Mahkemesinin 2012/16 E., İstanbul 13. İş Mahkemesinin 2012/484 E, ve Elazığ İş Mahkemesinin 2010/521-522 E. sayılı dosyalarında alınan bilirkişi raporlarından ve gerekçeli mahkeme kararları ile aynı mahiyetteki işyerlerinin 17 nolu sağlık ve sosyal hizmetleri işkolunda yer aldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Tur. Ve Tic. A.Ş. vekili; hastanelerde yürütülen işlerin T.C. Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Birliği ile imzalanan TİP sözleşme kapsamında ... İli ... yakasında mevcut 12 hastanenin personel temininin davalı tarafından yapıldığını, 6552 sayılı yasa uyarınca ilgili davada bu surette Kamu Hastaneleri Birliği'nin davalı olarak gösterilmesi gerektiğini, husumet itirazında bulunduklarını, iş alım sürecinin 31.12.2015 tarihinde son bulmakta olduğunu, bu hali ile dava sonuçlanmadan önceden husumet yöneltilen alt işverenin değişmiş olacağını, söz konusu işçilerin kesintisiz olarak davalı ... nezdinde çalışmasının olmayacağını, davanın asıl hasmının ilgili işyerlerinde işçilerin kesintisiz olarak hizmet alımı suretiyle farklı firmaların işçisi olarak çalıştıran Kamu Hastaneleri Birliği olduğunu, dava konusu işyerlerinde çalışan işçilerin listesi ile davacı ... davalı sendikaların üye kayıt fişlerinin getirilmek suretiyle davacının davayı açma da hukuki yararının olup olmadığının bu haliyle tespitinin gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili; sözkonusu işyerlerinde hastane ve sağlık hizmetlerinin bir parçası olan tıbbi dokümantasyon işlerinin yapıldığı, bu nedenle yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliğinin 17 sıra numaralı 'Sağlık ve Sosyal Hizmetler1 işkolunda yer aldığının tespit edildiğini ve buna ilişkin 2015/36 sayılı İşkolu tespit kararının 11.04.2015 tarih ve 29323 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığını, davanın hak düşürücü süre yönünden tetkikinin gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama Safhası ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemenin ilk kararında, yapılan baskın işin “sağlık işi” olduğu, veri işleme, barındırma, diğer bilgi teknolojisi ve bilgisayar hizmetleri, otomasyon, bilgisayar programlama ve danışmanlık faaliyetlerinin yardımcı iş kapsamında kaldığı yapılan işin hastanelerde yapılan iş ve işlemlerden bağımsız bir iş olarak görülemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı taraf istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi’nce yapılan incelemede bilirkişi raporu göz önüne alınarak mahallinde keşif yapılmasına yer olmadığı verilerin yeterli olduğu, mahkemenin kararında bir isabetsizlik tespit edilmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Dairemizin 16/11/2017 tarihli ve 2017/26561 E., 2017/18393 K. sayılı kararı ile; keşif yapılmadan tespite konu işyerinde çalışan işçilerin fiilen ne iş yaptıkları tespit edilmeksizin verilen kararın hatalı olduğu, öncelikle tespite konu işyerinde işçilerin hangi işlerde görevlendirildikleri hangi işleri yaptıkları bu işçilerin birey olarak birden fazla işi yapması durumunda zamanlarının ne kadarını hangi işte geçirdikleri, ağırlık olarak hangi işleri yaptıkları tespit edilip, işçilerin yaptıkları işin hangi işkoluna girdiği belirlenirken asıl işverenin işyerinden bağımsız olarak değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan Mahkemece, işyerinde çalışanların yaptıkları işlerle ilgili yapılan incelemede, çalışanların, Hastaneye gelen hastaları karşılama yönlendirme, polikliniğe yönlendirme, sedyeyle yardımcılık, randevuya kayıt açma, hastanın kaydını yapma, hekimin talebi ile gerektiğinde bilgisayar üzerinde kan girişlerini yapma, ilaç raporunu doktorun kontrolünde hazırlayıp bilgisayara yazma, malzeme raporunu da doktorun kontrolünde yazarak bilgisayara yazma, başvuran hastalara refâkatçilik, hastaların yattıkları süre içinde işlemlerinin takip edilmesi ve de tüm verileri toplama işleri yaptıklarının gözlemlendiği, bu durumun, polikliniklerde çalışanlarla bizzat görüşülerek, yaptıkları işleri açıklamaları ile tespit edildiği, yine İdari ve Mali İşler Müdür Y ardımcısı ... ’nunda bu durumu teyit ettiği, ayrıca alt işverenliğin fiilen yaptığı işleri belirlemek amacıyla, standart formlar, hizmet alım teknik şartnamesi, idari şartname ve de hizmet alımına ait sözleşme tasarılarının da tetkik edildiği, açıklanan tüm bu işlerin, hastane hizmetleri kapsamında yer alan, faaliyetler oldukları, aynı zamanda insan sağlığı ile ilgili diğer hizmetler niteliğinde olduğunun ortada olduğu, tüm bu hususlar bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliği Ek -1 liste 17. sırasında yer alan, “Sağ1ık ve Sosyal Hizmetler” ana başlığı altında belirtilen, hastane hizmetleri ile insan sağlığı ile ilgili diğer hizmetler alt başlığı içerisinde yer aldığının görüldüğü, başka bir deyişle işyerinde yapılan işlerin, İşkolları Yönetmeliği Ek - 1 liste 10. sırasında yer alan "Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar" ana başlığı altında belirtilen, alt başlıkları içerisinde yer almadığının tespit edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşkolu tespitinde birim olarak işyerinin esas alınacağı normatif düzenlemelerin tartışmasız bir sonucudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin gerekçesinde, işyeri, teknik bir amaca, diğer bir deyişle mal ve hizmet üretimine yönelik ve değişik unsurlardan meydana gelen bir birim olarak tanımlanmıştır. İşyerinin sınırlarının saptanmasında “işyerine bağlı yerler” ile “eklentiler” ve “araçların” bir birim kapsamında oldukları belirtildikten sonra özellikle bir işyerinin mal ve hizmet üretimi için ayrı bir alanı da kullanması halinde bunların tek işyeri mi yoksa birbirinden bağımsız işyerleri mi sayılacağı konusunda “amaçta birlik”, aynı teknik amaca bağlı olarak üretimde bulunma, nitelik yönünden bağlılık ile “yönetimde birlik”, aynı yönetim altında örgütlenmiş olma şartlarının aranacağı düzenlenmiştir.

İşkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Mülga 2821 sayılı Kanun'un 60. maddesinde yer alan “Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin girdiği işkolundan sayılır” kuralı ise, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Bununla birlikte birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, alt işverenin işkolu tespiti, asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemeyeceği gibi, alt işverenin işkolu tespitinin asıl işverenden ayrı olarak yapılması gerekmektedir. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Zira böyle bir durumda, coğrafi olarak aynı alanda faaliyet yürütülse de, hukuki olarak, iş organizasyonu kapsamında alt işverene ait farklı bir işyeri, asıl işverene ait farklı bir işyeri söz konusudur. Nitekim 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 4. maddesinin gerekçesinde “Bir işyerinde yürütülen yardımcı işin alt işveren tarafından üstlenilmesi halinde, bu iş artık asıl işveren yönünden yardımcı iş olarak kabul edilemez. Bu işler alt işveren bakımından asıl iş kabul edilir ve işkolu buna göre belirlenir” şeklinde anılan durum açık olarak belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davalı Bakanlıkça davalı ... Tur. ve Tic. A.Ş.’ye ait işyerlerinde yapılan incelemede, hastane ve sağlık hizmetlerinin bir parçası olan tıbbi kayıt ve dökümantasyon işlerinin yapıldığı, bu nedenle yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliğinin 17 sıra numaralı “sağlık ve sosyal hizmetler” işkolunda yer aldığı tespit edilmiş, davacı Sendika ise bu işyerlerinin anılan Yönetmeliği 10 sıra numaralı "ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar" işkolunda yer aldığını iddia ederek eldeki davayı açmıştır.

Mahkemenin davanın reddine dair ilk kararı, asıl işverenin işyerinden bağımsız olarak işyerlerinde yapılacak inceleme ile burada çalışan işçilerin faaliyetlerinin araştırılarak sonuca gidilmesi için bozulmuştur.

Bozma sonrası yapılan inceleme ve toplanan delilerden, davalı ... Şirketine ait tespite konu işyerlerinin ihale ile Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde faaliyet gösterdiği ve bu faaliyetlerinin tıbbi kayıt ve dökümantasyon işleri olduğu, alt işveren işçilerinin de ağırlıklı olarak bu kapsamda çalıştırıldığı anlaşılmıştır.

Herne kadar alt işveren işlerinin faaliyetlerini hastanelerde sürdürülmekte ve asıl işverenin işinin sağlık ve sosyal hizmetler kapsamında kaldığı görülmekte ise de; alt işverenin işkolu tespiti, asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemeyeceğinden bu bağlamda Mahkemece yapılan değerlendirme de yerinde bulunmamıştır.

Hizmet alım sözleşmesi, teknik şartname, bozma sonrası yapılan inceleme ile elde edilen bilgi ve belgelere göre de, alt işveren işçilerinin ağırlıklı olarak, hasta veri kayıt, hasta kayıt kabul, karşılama, yönlendirme gibi işleri yaptıkları anlaşılmıştır.

Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre ve alt işveren işyerinde yapılan işlere dair işkolu tespitinin, asıl işveren işyerinden bağımsız olarak tespit edilmesi gerekliliği karşısında, alt işveren işçileri tarafından yürütülen işler, niteliği itibariyle İşkolları Yönetmeliği'nin 10 sıra numarasında yer alan “Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar” işkolunda yer almaktadır.

Bu nedenle davanın kabulü ile işkolu tespit kararının iptaline ve dava konusu işyerinin îşkolları Yönetmeliği'nin 10 sıra numarasında yer alan “Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar” işkolunda yer aldığının tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Netice itibariyle, 6356 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükümlerin bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın KABULÜ ile 11/04/2015 tarili ve 29323 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, ... İnşaat Temizlik Tur. ve Tic. A.Ş.’de yürütülen işlerin İşkolları Yönetmeliğinin 17 sıra numaralı “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkoluna girdiğine ilişkin ...'nın 2015/36 sayılı işkolu tespit kararının İPTALİNE,

3- ... İnşaat Temizlik Tur. ve Tic. A.Ş.’de yürütülen işlerin niteliği itibariyle İşkolları Yönetmeliği'nin 10 sıra numaralı Ticaret, Büro, Eğitim Ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığının TESPİTİNE,

4-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 54,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,70 TL karar ve ilam harcının davalı bakanlık dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 27,70 TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

5-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 3.400,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan harçlar hariç 1492,77 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen 54,40 TL harç masrafının davalı bakanlık dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/06/2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.