Esas No: 2019/4741
Karar No: 2021/4874
Karar Tarihi: 21.10.2021

**5. Ceza Dairesi         2019/4741 E.  ,  2021/4874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklardan ... İzmir Vakıflar Bölge Müdürlüğü bünyesinde mimar olarak görev yaptığı, söz konusu Müdürlükçe düzenlenen “...-Merkez- ... Cami Onarımı (Restorasyonu)” işinin ediminin ifası sürecinde kontrol ile görevlendirildiği, ...'nın müşavirlik hizmeti alınan ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti'nin, ...'in ise suça konu işin yüklenicisi ... Yapı Turizm Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin yetkilisi oldukları, bahse konu işte yaklaşık maliyet cetvelinde yapılması mümkün olmayan imalatlara yer verilmek, ediminin ifası sırasında bazı imalat kalemlerinin metrajı yüksek olarak gösterilmek ve yerine getirilmeyen imalatlar yerine getirilmiş gibi hak ediş düzenlenmek suretiyle kurumun zarara uğratıldığı, böylelikle edimin ifasına fesat karıştırıldığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik ve hatalı iş yapılmadığını, yapılan imalatların sözleşmeye aykırı olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapılmadığını savunmaları karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, kamu görevlisi olan sanık ...'in görevine ilişkin detaylı bilgi alınarak, sanıklar aleyhlerine açılan tazminat dava dosyaları ile suça konu işlere ilişkin tüm ihale evrakının bu kapsamda plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ve harcamalara dair belgelerin, ... Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 03/03/2009 tarihli ve 03 sayılı inceleme raporunun eklerinin eksiksiz olarak temini ile daha önceden hukuk ve ceza mahkemelerince keşif yapılmış olması halinde alınan teknik bilirkişi raporlarının

temini, yapılmamış olması halinde ise mimari, restorasyon ve inşaat hususlarında uzman bilirkişilerin katılımıyla mahallinde keşif yapılıp suç tarihi itibarıyla yapılan onarım işlerinin projeye ve sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı, projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi, proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığının, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediğinin, yapılan işin toplam maliyetinin, ayrıca yapılmayan veya eksik yapılan işler varsa bunların da değerinin tespitinden sonra dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek sözleşme ve ekleri detaylıca incelenerek edimin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediği, yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yaptığı işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi ve yapılan işin toplam maliyetinin, yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı ve proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığının, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediği, tüm sözleşme bedelinin ödenip ödenmediği, fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde sanıkların görevleri ile muayene ve kabul sürecinde yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle her birinin sorumluluğunu belirler nitelikte bilirkişi raporu alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan sanık ...'in bu suçun faili olamayacağı gözetilerek, işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 21/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yzl. İşl. Md.

...