Esas No: 2008/13910
Karar No: 2010/9859
Karar Tarihi: 07.10.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/13910 E.  ,  2010/9859 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 8.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23.03.2006 tarih ve 2005/582 - 2006/219 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 05.10.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalılar avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile birlikte davalı ... ile diğer hissedarlar... ve...’in davalı şirket ortakları olduklarını, müvekkili ile birlikte adı geçen hissedarların kendi gruplarına isabet eden % 30.647 hisselerini temlik alan sıfatıyla...’e devir ve temliki hususunda anlaştıklarını, müvekkilinin davalı ...’ı hisselerini satış konusunda tam yetkili kıldığını, ...’ın vekaletname ile devir ve temlik edilen payların karşılığını tamamen ve noksansız almasına karşın, müvekkili payı karşılığı olan bedeli ödemediğini, davalıya keşide edilen ihtarnameye verilen cevapta 07.02.2001 tarihli protokol ve hesap mutabakatı ile müvekkilinin hiçbir alacağının kalmadığının belirtildiğini, anılan protokolün müvekkili imzasına havi kağıt üzerine doldurulmuş olup, gerçeği yansıtmadığını, alacaklarının tahsili amacıyla girişilen takibe de davalılar tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek, takibe yapılan itirazın 301.000 USD karşılığı olan 508.690.000.000.-TL ve buna isabet eden 48.645 USD zarar karşılığı 82.210.000.000.-TL’nın olmak üzere toplam 590.900.000.000.-TL için iptali ile takibin devamına % 40 icra-inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının imzasını taşıyan 7.2.2001 tarihli protokol başlıklı belge ile paranın davacıya ödendiğinin sabit olduğunu belirterek, davanın reddi ile birlikte % 40 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara nazaran, davacının borcun ifasına dair 07.02.2001 tarihli protokol altındaki imzasını inkar etmeyip, sahte bir belge olduğunu ileri sürdüğü, tarafların kardeş olması nedeniyle HUMK’nun 293. maddesi uyarınca tanık dinlenmesinin caiz olduğu, itibar edilebilir tanık anlatımlarına göre borç tasfiyesinin gerçekleştiği, davacının 12.12.1997 tarihli vekaletnamesinin davalı tarafından kötüye kullanıldığını bildirmekte ise de, 17.07.2000 tarihinde şirketin yeniden şekillendirilmesine katılmış olduğu gerekçesiyle, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekili ile katılma yoluyla davalılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 24.05.2005 tarihli kararı ile mahkeme kararı davacı yararına bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyularak, 07.02.2001 tarihli protokolün aslının mahkemeye ibraz edilmediği, dinlenen tanık beyanlarının yeterli olmadığı gerekçesiyle kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, şirket ortakları olan davacı, dava dışı diğer hissedarlar... ve... ile davalı ...’nın kendi gruplarına isabet eden % 30.647 hisselerini temlik alan sıfatıyla...’e devir ve temliki hususunda davalı ile anlaşmalarına rağmen, davalı ...’in vekaletname ile devir ve temlik edilen payların karşılığını tamamen ve noksansız almasına karşın, davacının payı karşılığı olan bedeli ödememesi ve 07.02.2001 tarihli protokol ve hesap mutabakatı ile davacının hiçbir alacağının kalmadığını savunması nedeniyle alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine yapılan ve itiraz üzerine duran takibe olan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin 24.05.2005 tarihli bozma kararına uyulmak suretiyle yargılama yapılmış ve davanın reddine karar verilmiş ise de, bozma gereği yerine getirilmemiştir. Zira, Dairemize ait bozma kararında; yazılı bir belgenin varlığı savunulduğuna göre ve HUMK’nun 293/1. maddesi hükmü HUMK’nun 288.maddesinin istisnası ise de, HUMK’nun 290. maddesinde yer alan senede karşı senetle ispat yükümlülüğünün istisnası olmadığından, HUMK’nun 293/1. maddesinde belirtilen yakın hısımlar arasındaki bir hukuki işlem senede bağlanmışsa, artık bu yazılı belge haricindeki işlemlerin tanıkla ispatı olanağı bulunmamakla, anılan yasa hükmünün somut olayda tatbik edilmesinin mümkün bulunmadığı, bu durumda, varlığı iddia edilen 07.02.2001 tarihli protokole dayanan davalının, anılan belgenin aslını HUMK’nun 321. maddesi uyarınca dosyaya ibraz etmesi veya ibraz edememe gerekçesini HUMK’nun 294. maddesi kapsamında kanıtlaması halinde tanık dinlenebileceği gerekçesiyle, karar davacı yararına bozulmuştur. Dolayısıyla, mahkemenin gerekçesinde de kabul edildiği üzere taraflar arasında hisse devir sözleşmesi yapıldığı, bu devir sonucu davalının, davacıya 301.000 USD ödeyeceğinin kararlaştırıldığı taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davalı savunmasında dava konusu miktarın 07.02.2001 tarihli protokol ile borcun ifa edildiğini savunmaktadır. Yine bozma kararında belgenin davalıda olduğu da belirtilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmakla bu durum, davacı yararına usulü kazanılmış hak teşkil edecektir. Bozmadan sonra mahkemece davalı tarafa verilen mehil sonucunda davalı vekili tarafından sunulan 13.03.2006 havale tarihli dilekçede daha önceki savunmalar gibi 07.02.2001 tarihli belgenin davacı elinde olduğunu açıklamış ve HUMK'nun 294. madde hükmü uyarınca belgenin ibraz edilememe haklı gerekçesini ispat edememiştir. O halde mahkemece, davalı ...’in savunmasını kanıtlayamadığı dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, bozma kararının dışına çıkalarak tamamen farklı gerekçelerle ve yine daha önceki tanık beyanları dikkate alınarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 750,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 07.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.