Esas No: 2013/26330
Karar No: 2014/27050
Karar Tarihi: 15.09.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/26330 E.  ,  2014/27050 K.**

**"İçtihat Metni"**

T.C.

YARGITAY

13. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2013/26330

KARAR NO : 2014/27050 Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/05/2013

NUMARASI : 2009/647-2013/233

DAVACI : 1-S.. K.. ve 7 arkadaşı vekili avukat S.Zübeyde Çetin

DAVALI : 1-V.. H.. 2-Y.. K.. vekili avukat Handan Önder

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davacı vekili avukat S.Z.. Ç..ile davalı vekili avukat N..Ç.'ün gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı S.. K..'ın, midesindeki yanma ve ekşime şikayeti nedeniyle davalı V.. H..ne gettiğini, 09.03.2005 tarihinde yapılan kolonoskopi sonucunda kolonunun delinmesi nedeniyle hayati tehlikeye maruz kaldığını ve acil olarak ameliyat edilerek delinen bölümün kesildiğini, hastanenin hastane ve ameliyat gideri talep etmeyeceğini beyan etmesine rağmen kendilerinden tedavi giderinin de tahsil edildiğini, 16.03.2005 tarihinde taburcu olduğunu ancak enfeksiyon nedeniyle başka bir hastanede uzunca bir süre tedavi edildiğini, kolonoskopi yapılırken aydınlatılmış onan belgesi alınmadığını, maddi manevi zarara uğradıklarını ileri sürerek davacılardan S.. K.. için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik -3.000,00-TL.maddi, -200.000,00-TL.manevi, Ali Kösedoğ için -100.000,00-TL.manevi, E.. K.. için -5.000,00-TL., E.. K.. için 5.000,00-TL. A.. K.. için -5.000,00-TL., A.. K.. için -5.000,00-TL, E.. K.. için -5.000,00-TL., E.. K.. için -5.000,00-TL.manevi tazminatın 09.03.2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalılar,davacı S.. K..ın, 04.03.2005 tarihinde V.. H..nin Gastrontoloji Polikliniğine, karın ağrısı, karında şişkinlik ve gaz sıkıntısı nedeniyle başvurduğunu, hastanın muayenesi üzerine karın alt bölgesindeki ağrının aylardır devam etmesinin nedenini, hastalığının tanısının konulabilmesi için kolonoskopi önerildiğini, hastaya teşhis konulabilmesi için yapılan kolonoskopinin doğru bir yöntem olduğunu, kolonoskopi sırasında sigmoit kolonda 2 cm.lik bir yırtık meydana geldiğini, meydana gelen komplikasyonun hemen antibiyotik ile tedavi edildiğini ve S.. K..ın eşi olan A.. K..ın muvafakati ile kolon ameliyatı yapıldığını, 16.03.2005 tarihinde kontrole çağrılarak taburcu edildiğini, tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu gibi bir kusur ve ihmalin de bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.

Mahkemece,davanın reddine karar verilmiş;hüküm,davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı,davalı hastanede yapılan kolonoskopi sonucunda kolonunun delinmesi nedeniyle hayati tehlikeye maruz kaldığını ve acil olarak ameliyat edilerek delinen bölümün kesildiğini ileri sürerek uğradıkları zararalar nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemi ile eldeki davayı açmıştır.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd ( Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi Özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur.( TBK.nun 396/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,BK.nun 394/1.( TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR.Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Anayasanın 90. maddesi uyarınca, sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan,Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Türk Tabibler Birliği Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve " Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.Bilgiler hasta .tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir.Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir.Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Davalıların, davacı S..'yi kolon yaralanması hususunda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun kopmlikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği , bu tür bir müdahalenin ne tür komplikasyonları olduğu izah edilmemiştir. Davacı S..nin aydınlatıldığına ilişkin dosyada bir bilgi ve belgede bulunmamaktadır. O halde mahkemece, bu konuda ispat külfetinin davalılarda olduğu hususu dikkate alınarak aydınlatma külfeti gözetilmek sureti ile taraf delillerini toplayıp sonucuna göre karar vermek gerekirken Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıdaki bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 24,30 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 15.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.