Esas No: 2015/3025
Karar No: 2015/28920
Karar Tarihi: 17.09.2015

**15. Ceza Dairesi         2015/3025 E.  ,  2015/28920 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok, etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Somut olayda; Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü'nde hükümlü olarak kalan suça sürüklenen çocuğun, karşı koğuşta kalan arkadaşları ... ve ... isimli çocuklarla tartışmaya başladığı bu tartışma nedeniyle sinirlerine hakim olamayarak odadaki pencere camını kırdığı anlaşılmakla, eyleminin nitelikli mala zarar verme suçunu oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5395 Sayılı Yasa'nın 3/a-2 maddesine göre kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk için suça sürüklenen çocuk ifadesinin kullanılması gerekirken sanık ifadesinin kullanılması,

2-5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi ve Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğinin 20/1-7. maddesi uyarınca, fiili işlendiği sırada 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış çocukların işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmasının gerekli olduğu, mahkemece sosyal inceleme raporuna gerek görülmemesi halinde ise gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının TCK'nın 50/1.maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun dikkate alınmaması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.09.2015 tarihinde; birinci ve ikinci bozma sebebi açısından oy birliğiyle, üçüncü bozma sebebi açısından Üye Ertan Yüzer'in muhalefeti ile oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı oy;

5237 sayılı TCK'nın 50/3.fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı haller belirlenmiştir. Bu hallerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir.

Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkum olmamış olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

Bu zorunluluk sanığın daha önceden hapis cezasına mahkum edilmemiş olması durumunda söz konusudur. Sanık daha önce hapis cezasına mahkum edilmiş ise bu zorunluluk söz konusu değildir.

Dava dosyasının incelenmesinde suça sürüklenen çocuğun Aydın Çocuk Mahkemesi'nin 2011/281 Esas-257 Karar, 2011/248 E, 2012/10 Karar sayılı ilamlarında hapis cezasına mahkumiyetlerinin olduğu sabit olmakla, bu halde suça sürüklenen çocuğun daha önceden hürriyete bağlı cezaya mahkum olduğundan, bu dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 50/3.maddesindeki zorunluluk söz konusu değildir.

Kanunun gerekçesi de bu hususu belirttiği gibi, aynı konuda YCGK'nın 27.09.2012 gün ve 2011/493 Esas, 2012/127 Karar sayılı ilamında da bu konuya açıklık getirilmiştir.

Yukarıda arz ve izah edilen sabeplerle, daha önce hapis cezasına mahkum edilen SSÇ sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3.maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmemesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan sayın çoğunluğun bu konudaki bozma görüşüne katılmıyorum.