Esas No: 2011/3512
Karar No: 2011/21739
Karar Tarihi: 12.12.2011

**2. Hukuk Dairesi         2011/3512 E.  ,  2011/21739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

İ

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

"Mahkemelerden verilen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir " (HUMK. md. 427). Şu halde ... niteliği ortaya konularak öncelikle kararın temyizinin kabil olup olmadığının çözümlenmesi gerekmektedir.

4320 sayılı kanun ile aileyi koruyucu tedbirlerin Aile Mahkemesi Hakimi tarafından ( 4787 S.K: md. 9/1) resen alınması hükme bağlanmıştır. Bu kanunun amacı aile içi şiddeti durdurma, özellikle kadını ve çocukları koruma olduğu sevk gerekçesinde açıklanmıştır. Hatta " Aile Mahkemesi mağdurların tekrar şiddete uğrama ihtimalini gözönüne alarak başvurusunun hemen ardından tanık yada karşı tarafın dinlenmesine gerek olmadan bu kararı verebilecektir. Şiddete uğrayanların mahkemede şiddete uğrama ihtimallerini kanıtlama yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Mahkeme kararında 6 ayı geçmemek üzere tedbirin uygulama süresi belirtilecek ve tedbire aykırı davranışta bulunulması halinde tutuklanacağı ve hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edileceği kusurlu eşe ihtar olacaktır " açıklamaları yapılmıştır.

Görüldüğü üzere bu karar kusurlu eşin saldırılarına son verilmesinin kendisine ihtarından ibaret kısa süreli bir tedbir niteliğindedir. Bu açıklamalar kararın nihai nitelikte olmadığını sürekli sonuç doğurmayacağını göstermektedir.

Geçici tedbir niteliğinde olan bu kararın itiraza tabi olmadığı da Kanunun Adalet Komisyonunda görüşülmesi sırasında kabul edilmiş, kanun bu hali ile kesinleşmiştir.

Şu halde 4320 sayılı kanun uyarınca oluşturulan kararları, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 105, 106, 107, ve 108. maddelerinde belirlenen prosedür uyarınca ittihaz olunan ve bu kanunun 109. maddesi uyarınca 10 gün içinde dava açılması şartıyla değil hakimin tayin ettiği süre ile geçerli ve temyiz incelenmesine tabi bulunmayan geçici tedbir niteliğinde kabul etmek, kanunun tedvin amacına uygun düşecektir.Temyiz isteğinin bu sebeplerle reddi gerekmiştir.

SONUÇ:Açıklanan sebeplerle temyizi kabil olmayan karara karşı vaki temyiz isteğinin REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, oyçokluğuyla karar verildi.12.12.2011 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

4320 sayılı Yasa uyarınca verilen tedbir kararları geçici tedbir niteliğinde olduğu duraksamalı değildir. Aynı şekilde bu gibi geçici tedir kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulumayacağı kabul edilmelidir. Bu konularda değerli çoğunlukla farklı bir değerlerdirmem bulunmamaktadır. Farklı düşüncem, geçici tedbir kararının hukuksal niteliğine ve bu kararlara karşı itiraz yoluna başvurulup başvurulamayacağı noktasındadır.

Düşünceme göre, 4320.sayılı Yasa uyarınca verilen tedbir kararları sui generis (kendine özgü) bir ihtiyati tedbir kararı niteliğindedir. İhtiyati tedbirlere ilişkin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 389-399 (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101-113/a) hükümleri, bu geçici tedbirin bünyesine uygunluğu ölçüsünde uygulama alanı bulacaktır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu dönemde ihtiyati tedbir karalarına itiraz üzerine verilen kararlar (HUMK.md. 108) kesin kabul edilmekte ve temyiz yolunun açık olmadığı kabul edilmekteydi. Ancak, yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun 394/5. maddesi, ihtiyati tedbir kararlarına itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceğini hükme bağlamıştır. 4320 sayılı Yasa uyarınca verilen tedbir kararlarına karşı itiraz yolunun açık olmadığını kabul etmek, kişinin adil yargılanma hakkı kapsamında olan "hukuki dinlenilme hakkı"na (...md. 27) uygun düşmez. Keyfi olabilecek nitelikteki kararların denetlenememesine yol açar. 4320 sayılı Yasa kapsamında bir aile bireyinin geçici de olsa 6 aylığına konuttan uzaklaştırılabilmesi, yine aynı süreyle eşin geçici tedbir nafakasıyla yükümlendirilebilmesi karşısında, itirazın önemi açıktır. Kaldı ki, tedbir isteyenin talebiyle verilen tedbir kararı yine istemden vazgeçme sonucu kaldırılabilmelidir. Çoğu kez "yaklaşık ispat kuralı" kuralı gereğince delilsiz olarak sadece iddianın ciddiliği değerlendirilerek verilen 4320 sayılı Yasadaki tedbirlerin; bu kez gösterilen delillere göre itiraz incelemesi sonucu, değiştirilmesi hatta tümüylü kaldırılması yolunun açık tutulması gerekir. Bu durumda; ihtiyati tedbirlere ilişkin bünyeye uygunluk ölçüsünün uygulanarak; 4320 sayılı Yasa gereğince verilen geçici tedbirlere veya tedbir isteminin reddi kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu kabul etmek, hakime itirazı duruşmalı veya duruşmasız olarak inceleme konusunda takdir hakkı tanımak ve itiraz üzerine verilen kararların ise bünyeye uymadığından, kesin (nihai) olduğunu ve yasa yoluna gidilemeyeceğini kabul etmek gerektiği düşüncesindeyim. Dairemizin temyiz talebinin reddi kararının gerekçesi; uygulamaya yön verici nitelikte olduğundan önemlidir. Açıkladığım nedenlerle, değerli çoğunluğun hükmün temyizi olanaklı olmadığından temyiz talebinin reddi kararına katılmakla birlikte; red kararının gerekçesinin bir kısmına katılmıyorum.