Esas No: 2021/7948
Karar No: 2022/4442
Karar Tarihi: 22.06.2022

**7. Hukuk Dairesi         2021/7948 E.  ,  2022/4442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 02.07.2008 gününde verilen dilekçe ile mirastan çıkarmanın iptali nedeniyle tenkis, birleştirilen dosya davacısı vekili tarafından birleştirilen dosya davalısı aleyhine 13/12/2011 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine dair verilen 08/04/2021 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi asıl dosya davalıları ... ve ... vekili, asıl ve birleştirilen dosya davalısı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Asıl dava, mirastan çıkarmanın iptali nedeniyle tenkis; birleştirilen dava, tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, mirasbırakan ... tarafından düzenlenen .... Noterliğinin 06.06.2006 tarih ve 6885 yevmiye numaralı mirastan çıkarmaya ilişkin vasiyetnamenin iptalini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2012/21219 Esas, 2013/17265 Karar ve 20.06.2013 tarihli kararı ile “1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. 2-Mirasbırakan mirasçılıktan çıkarmaya ilişkin tasarrufunda çıkarma sebebini göstermiş, bu sebebin varlığı çıkarmadan yararlanan davalılar tarafından ispat edilmemiştir. Bu durumda tasarruf, mirasçının saklı payı dışında yerine getirilecektir (TMK. md. 512/3). Nitekim, mahkemece de tasarrufun mirasçının saklı payı dışında geçerli olduğu kabul edilmiş ve bu yönde hüküm kurulmuştur. Kanundaki "mirasçının saklı payı dışında yerine getirilir" ifadesi davaya tenkis olarak edilmesini gerektirir. Böyle bir durumda, davacının saklı payının terekenin ölüm günündeki durumuna göre hesaplanması (TMK. md. 507) tenkis oranının bulunması, gerekmesi halinde davalılara Türk Medeni Kanununu 564'ncü maddesi çerçevesinde tercih haklarının kullandırılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2012/21219 Esas, 2013/17265 Karar ve 20.06.2013 tarihli bozma kararından sonra 31.01.2019 tarihli birleştirme kararı ile birleştirilen (Aksaray 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/591 Esas, 2019/26 Karar sayılı) dosya davacısı vekili, davalı ... ile aralarında düzenlenen sözleşme gereğince, 10.000TL miktarında tazminatın davalıdan tahsil edilerek müvekkiline ödenmesini istemiştir.

Birleştirilen dosya davalısı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davada araçlarla ilgili talepten feragat edildiğinden, araçlarla ilgili talebin feragat nedeniyle reddine, ... bulunan 1732 ada, 330 parsel, 8 No'lu bağımsız bölümün muris ... adına olan tapu kaydının 1120621/11953289 hissesinin iptali ile davacı adına tapuya tesciline, bakiyesinin muris adına bırakılmasına, ancak davacının bu kararla ...'dan olan veraset hissesini aldığının ve yeniden bu kişiden miras payı isteyemeyeceğinin tapuya hatırlatılmasına, ... aleyhine açılan birleşen davanın reddine karar verilmiş; hüküm asıl dosya davalıları ... ve ... vekili, asıl ve birleştirilen dosya davalısı ... vekili tarafından asıl dava yönünden temyiz edilmiştir.

Asıl dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 512. maddesinde düzenlenen “sebebin varlığı ispat edilememiş veya çıkarma sebebi tasarrufta belirtilmemişse tasarruf, mirasçının saklı payı dışında yerine getirilir” kuralı ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2012/21219 Esas, 2013/17265 Karar ve 20.06.2013 tarihli bozma ilamı nedeni ile mirastan çıkarmanın iptali nedeniyle tenkise ilişkindir.

Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, davacıdan davanın başında saklı payının ihlal edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmesini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır. Dava dilekçesinde gösterilen miktar; harca esas alınan tahmini değerdir. Bu bakımdan tenkis davalarında, davacının dava dilekçesinde gösterdiği dava değeri ile talebini sınırladığını söyleyebilme olanağı yoktur ve bu tür davalar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davalarının örneğini teşkil eder.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.

Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi uygulanacaksa bir aylık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmayacağından davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihine en yakın tarihteki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince, mahkemece yapılan araştırmanın, hükme esas alınan 13.01.2021 tarihli Derviş Biber tarafından hazırlanan 2. ek bilirkişi raporunun ve dayanak bilirkişi raporlarının yukarıda açıklanan ilkeleri karşılamadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin 25.03.2021 tarihli duruşmadaki ev eşyaları ve eskimiş araçlarla ilgili talebinden feragat ettiği yönündeki beyanı, tenkise tabi tutulmasını istediği temlik içi terekenin kapsamına yönelik talebini daraltma niteliğindedir. Bu nedenle, ev eşyaları ve eskimiş araçların temlik dışı tereke kapsamında değerlendirilmesi gerekirken temlik içi tereke kapsamında değerlendirilmiş olması hatalıdır.

Öte yandan, davalılar da mirasbırakanın saklı paylı mirasçısıdır. Bu nedenle, Türk Medeni Kanunun 561. maddesinde düzenlenen saklı paylı mirasçıların, saklı paylarını aşan kısım ile orantılı olarak tenkisten sorumlu olacaklarına ilişkin kurala uyulmalıdır. Ayrıca 01.05.2009 tarihinde vefat eden davalılardan İsmahan Yenipınar, mirasbırakanın eşi olup; yargılama sırasındaki vefatı nedeniyle geriye kalan mirasçıları, davacı ve davalılardır. Açıklanan olgular da dikkate alınarak her bir davalının sorumlu olduğu tutar, her bir davalı yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Her bir davalının saklı payı ve kendisine yapılan tasarruf ayrı ayrı belirlenmeli ve Türk Medeni Kanununun 570. maddesindeki “tenkiste sıra” ile 561. maddesindeki “saklı payı aşan kısım ile orantılı sorumluluk” kuralları dikkate alınmalıdır. Bir diğer ifadeyle, her bir davalıya yapılan kazandırma tutarından kendi saklı payı düşüldükten sonra bulunacak miktar tenkise tabi tutulmalıdır. Oysa ki hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalılara yapılan kazandırmalar yönünden, saklı paylarının (net tereke üzerinden) belirlenip bu miktarın kendilerine yapılan kazandırmalardan düşülmesi sonucu sabit tenkis oranının paydasının belirlenmesi gerekirken, bu yasa kuralına uyulmamıştır. Doğru sabit tenkis oranı bulunmadan yapılan (Türk Medeni Kanunun 564. maddesinde düzenlenen) tercih de sonuç doğurmayacaktır (Gençcan Ömer Uğur, Miras Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 723).

Ayrıca, doğru sabit tenkis oranı bulunduktan sonra tasarrufa konu taşınmazın değerinde azalma meydana gelmeksizin sabit tenkis oranında bölünüp bölünemeyeceği araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken bölünebilirlik hususunda hiçbir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın 8 numaralı bağımsız bölümün muris ... adına olan tapu kaydının 1120621/11953289 hissesinin iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir (Gençcan Ömer Uğur, Miras Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 728 vd.; bağımsız bölümün değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesine olanak bulunmadığı yönünde benzer Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 2019/4855 Esas, 2021/522 Karar ve 01/02/2021 tarihli kararı).

Açıklanan nedenlerle hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmünün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.