Esas No: 2012/11223
Karar No: 2013/767
Karar Tarihi: 21.01.2013

**15. Ceza Dairesi         2012/11223 E.  ,  2013/767 K.**

* MALA ZARAR VERME

* KİŞİSEL HAKLARIN TAPUYA ŞERHİ

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 2

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 1009

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 11

**"İçtihat Metni"**

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanığın, Kınık yolu üzerindeki 115 ada 9 parselde kayıtlı taşınmazı satın aldığı, ancak daha önceki sahibi olan H.. B..’in 2009 yılı sonlarına doğru bu araziyi aralarındaki sözlü akit gereğince katılanlara kiraladığı, katılanların buna dayanarak araziye soğan, sarımsak, yulaf ve bakla ektikleri, taşınmazın yeni maliki olan sanığın, ürünlerini kaldırması için katılanları uyarmasına rağmen kaldırmamaları sebebiyle araziyi sürmek suretiyle bu ürünlere zarar verdiğinin iddia edildiği olayda; tüm dosya kapsamından sanığın zarar verdiği ürünlerin, tanık H.. B..’den 25.01.2010 tarihinde satın aldığı ve tapuya oğlu üzerinde kayıt ettirdiği taşınmazın üzerinde olduğu, ekili ürünün taşınmazdan ayrı bir mülkiyetinin söz konusu olamayacağı, ayrıca kullandırma, yararlandırma istemi veren adi ve ürün kirası gibi taşınmaz üzerinde doğan kişisel hakların tapuya şerh verilmediği sürece yalnızca sözleşmenin tarafına karşı ileri sürülebileceği, taşınmazın 3. kişiye geçmesi halinde kişisel hakkın bu kişiye ileri sürülemeyeceği gözetilerek, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanık hakkında kurulan beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 21.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy;

Yargılama konusu olay:

Sanık, katılan tarafından kiralanarak, üzerine soğan, sarımsak, bakla ve yulaf ekilen tarlayı önceki sahibinden satın almıştır. Önceki malik, “tarlanın kiracılar tarafından ekildiğini ve onların ürünlerini kaldırmasından sonra kullanmaya devam etmesi gerektiğini, sanığa alım satım sırasında hatırlatmıştır. Buna rağmen sanık, tapuyu aldıktan sonra katılanların yanına gelip “tarlayı derhal boşaltmalarını” istemiş, onlardan “ürünü hasat edince boşaltacakları” cevabını alınca da; “ben sizi çıkarmasını bilirim” diyerek oradan ayrılıp, ertesi gün traktörle tarlayı sürerek ekili ürünleri imha etmiştir. Sanık hakkında mala zarar verme suçundan dava açılmıştır.

Mahkeme kararı ve gerekçesi:

Yerel mahkeme tarafından “tarlanın satın almak suretiyle sanığın eline geçtiği, tarla üzerindeki ekili ürünün de tarladan ayrı mülkiyetinin söz konusu olmadığından, malik olunan mala mal sahibinin zarar vermesinin suç olarak nitelendirilemeyeceği” gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş, bu hüküm Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir.

Daire kararı ve gerekçesi:

Ekili ürünlerin taşınmazdan ayrı bir mülkiyetinin söz konusu olamayacağı, ayrıca kullandırma, yararlandırma istemi veren adi ve ürün kirası gibi taşınmaz üzerinde doğan kişisel hakların tapuya şerh verilmediği sürece üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği, yalnızca sözleşmenin tarafına karşı ileri sürülebileceği, bu nedenle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı” gerekçesiyle ve oy çokluğu ile beraat kararının onanmasına karar verilmiştir.

Karşı oy gerekçelerimiz:

Çoğunluğun bu şekildeki görüşüne şu gerekçelerle iştirak etmemiz mümkün değildir:

1- Öncelikle, “ekili ürünün tarladan bağımsız olarak mülkiyet konusu olamayacağı” düşüncesi hukuki temelden yoksundur. Karine olarak, tarla kimin ise üzerindekiler de onundur. Fakat bu düşünce mutlak doğru olmayıp, sadece bir karinedir. Bunun istisnaları vardır ve aksi her zaman kanıtlanabilir. Nitekim katılan, özel hukuk yasaları tarafından tanınan ve korunan bir kira sözleşmesine istinaden ekim yapmış olduğundan, kendi ürettiği ürünün sahibi olması da gayet doğaldır. Aksi bir düşünce, özel hukuk anlaşmalarının uygulanma imkânını ortadan kaldırır. Kiracı tarafından yetiştirilen sebzelerin “taşınmazdan ayrı bir mülkiyet konusu olmayacağı” düşüncesinden yola çıkılıp, taşınmaz sahibine ürünü imha etme hakkı verilmesinin doğal sonucu olarak, ona ürünlere el koyma hakkı da vermek gerekir ki, böyle bir düşünce özel hukuku tümden yok saymak anlamına gelir. Bu anlayışın hukuk sistemine uygun olduğunun kabul edilebilmesi için öncelikle, Türk Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu başta olmak üzere tüm özel hukuk mevzuatının yok sayılması gerekmektedir.

2- Daire kararında yer verilen, “Kira sözleşmelerinde olduğu gibi, taşınmaz üzerindeki kişisel hakların tapuya şerh verilmediği sürece sadece tarafları bağlayacağı, üçüncü kişilere karşı hak ileri sürülemeyeceği” şeklindeki düşünce, Türk Medeni Kanunun 1009 maddesinde yer alan “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir.” hükmünden uyarlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında “şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebileceği” hususu açıkça yazılmasına karşın, “şerh verilmediği takdirde ise hak ileri sürülemeyeceği” şeklinde bir hükme yer verilmemiştir. Yasanın yanlış yorumlanması suretiyle, bu hükmün mefhumu muhalifinden yola çıkılarak, “ üçüncü kişilere karşı hak iddia olunamayacağı” şeklindeki çıkarsama, mutlak şekilde uygulandığı takdirde, adaletsiz uygulamalara neden olur. Aslında sözü edilen kuralın doğuş sebebi sorgulanarak buna uygun çözüm üretilirse adaletsiz uygulamalardan kaçınılıp, mağduriyetlerin önüne geçilebilir. Çünkü Medeni Kanunun 1009 uncu maddesi sadece iyi niyeti korumak amacıyla oluşturulmuş bir kuraldır. Gerçekte herkese karşı ileri sürülebilecek şahsi haklara, iyi niyetli üçüncü kişileri korumak maksadıyla kısıtlama getirilmiştir. Yani, taşınmaz üzerinde yasaya uygun olarak kazanılan şahsi haklar, taşınmaz maliklerine karşı mutlak surette korunurken, iyi niyetli üçüncü kişilerin korunması amacıyla, mutlak koruma daraltılmıştır. Bu nedenle her olay, diğerlerinden ayrı olarak ele alınıp, değerlendirilmelidir. Konuyu biraz daha açıp somut olaya baktığımızda; taşınmazın önceki maliki, taşınmaz üzerinde şahsi hak tesis edildiğini sanığa söylemiş, sanık bu hususu bilerek tarlayı satın almıştır. Kira sözleşmesi tapuya şerh verilmiş olsaydı sanık nasıl ki, “ben katılanın şahsi hakkı olduğunu bilmiyordum” diyemeyeceği için, katılana karşı sorumlu olacak idiyse, mevcut halde de ilk malikin haber vermesi nedeniyle “ben katılanın şahsi hakkı olduğunu bilmiyordum” demesi mümkün olmadığından yine sorumlu olması gerekmektedir. Çünkü burada tapuya şerhten elde edilecek ilk malikin uyarısı ile gerçekleşmiş olacağından artık sanığın şahsi haktan haberi olmayan iyi niyetli üçüncü kişi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

3- Olaya kötü niyet açısından yaklaştığımızda ise, Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükümleri ile karşılaşmaktayız. Bu hükümler muvacehesinde sanığın hukuki durumu değerlendirildiğinde iyi niyetli üçüncü kişilere tanınan haklardan yararlandırılmasının açıkça yasaya aykırı düştüğü görülmektedir.

4- Sanık zarar verme kastı ile hareket etmiştir. Borçlar Kanunun 11. maddesi “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz.” hükümlerini kapsadığından katılan ile taşınmazın önceki maliki arasında yapılan sözlü kira akti, muteber bir akittir. Katılanın geçerli sözleşmeye istinaden yetiştirdiği ve böylece mülkiyeti de kendisine ait olan ürünler, sanık tarafından tahrip edilmiştir. Burada kasıt unsuru açısından üzerinde durulması gereken husus, sanık mülkiyet hakkının kullanımından kaynaklanan bir zarara mı neden olmuş, yoksa zarar hakkın kötüye kullanımından mı kaynaklanmıştır?

Sanık, “ben sizi çıkarmasını bilirim” sözüyle ve katılana tarladan çıkmasını söyledikten bir gün sonra gelip, bir şey ekip-dikmek için değil, münhasıran katılana zarar vermek amacıyla ürünleri traktörle tahrip etmiştir.

Sonuç olarak; baştan beri kötü niyetli davranan ve katılana zarar verme kastıyla hareket eden sanığın eylemi, yasada tanımlanan mala zarar verme suçunun unsurlarını oluşturduğundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, özel hukuk hükümlerinin sanık lehine yanlış yorumlanması suretiyle, “kötü niyeti yasanın korumayacağı” özel hukuk ilkesi de göz ardı edilerek, “beraat kararının onanması” şeklinde cereyan eden çoğunluk görüşüne karşıyız. 21/01/2013