Esas No: 2023/820
Karar No: 2023/8819
Karar Tarihi: 16.02.2023

**6. Ceza Dairesi         2023/820 E.  ,  2023/8819 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Nitelikli yağma, cinsel saldırı

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı,

ilk derece mahkumiyetinin kaldırılması suretiyle mahkumiyet

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.04.2022 tarihli ve 2022/54135 soruşturma numaralı iddianamesi ile sanık hakkında nitelikli yağma ve cinsel saldırı suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (h) bentleri, 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi, uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

2.... Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.06.2022 tarihli ve 2022/303 Esas, 2022/313 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi , 53 üncü maddesi, 63 üncü maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, ve mahsuba karar verilmiştir.

3.... Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.06.2022 tarihli ve 2022/303 Esas, 2022/313 Karar sayılı kararına cinsel saldırı suçu bakımından o yer Cumhuriyet savcısı tarafından cinsel saldırı ve nitelikli yağma suçları bakımından sanık ... sanık müdafii istinaf talebinde bulunulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2022/2547 Esas, 2022/1961 Karar sayılı kararı ile,

"...1-Sanık ... hakkında katılan ...'ya karşı 08/02/2022 tarihinde nitelikli yağma suçundan Anadolu 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/303 Esas 2022/313 Karar sayılı kararı ile hükmolunan mahkumiyete ilişkin karara sanık ... müdafii tarafından yapılan istinaf taleplerinin dairemizce CMK 280/1 maddesi gereği duruşma açılmasına karar verilmiş olup yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesince hükmolunan mahkumiyet kararında usule ve hukuka aykırı bir yön olmadığı anlaşılmakla sanık ... müdafinin istinaf talebinin CMK 280/1-a, 280/2 maddesi gereği ESASTAN REDDİNE,

2- Sanık ...'nın katılan ...'ya karşı cinsel organını açık vaziyette mastürbasyon yapmak, kaçmak istediği halde omzundan tutup arkasından cinsel organını dayayıp eliyle göğüslerini ellemek ve cinsel organını tutturmaya çalışmak şeklinde gerçekleşen eylemin TCK'nun 102/1.1.cümlede düzenlenen cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturduğu anlaşıldığından ... Anadolu 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/303 Esas 2022/313 Karar nolu 20/06/2022 tarihli kararının cinsel saldırıya ilişkin B Bendinin CMK'nun 280/1.g,2. Maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısının aleyhe istinafının kabulü ile KALDIRILMASINA,

Sanık ...'nın katılan ...'ya karşı cinsel organı açık vaziyette mastürbasyon yapmak, kaçmak istediği halde omzundan tutup arkasından cinsel organını dayayıp eliyle göğüslerini ellemek ve cinsel organını tutturmaya çalışmak şeklinde gerçekleşen eylemin TCK'nun 102/1.1.cümlede düzenlenen cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturduğu anlaşıldığından eylemine uyan TCK'nun 102/1.1.cümle gereği şahsi sosyal durumu, suçun işlenmesindeki özellikler, suç işleme kastının yoğunluğu nazara alınarak takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,'' şeklinde karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 16.01.2023 tarihli ve 2022/159438 sayılı, 5271 sayılı Kanun'un 302 inci maddesinin birinci fıkrası geregi temyiz isteminin reddi ile hükümlerin onanması görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri;

1.Suç işleme kastının bulunmadığına,

2.Katılanın tarif etmiş olduğu şekilde olayın gerçekleşmesi imkansız olduğuna , katılanın dudağındaki kızarıklık ve ödemin çok sert bir darbe veya düşme neticesinde olması muhtemel olduğuna, olayın başvuru aşamasında tarif ediliş biçimi ile müvekkilin durumunun birbirine uyarlığı bulunmadığına,

3.Bilirkişi raporunda herhangi bir kesinlik içermeyen kanaatler bulunduğuna,

4.Müvekkilin katılandan aldığını kabul ettiği 70,00 TL paranın iadesinin yapılıp yapılmayacağı ne katılana ne de müvekkile sorulmamış olduğuna, müvekkilin yaşanan olaydan dolayı pişmanlığı ve üzüntüsü hem mahkemece görülmüş hemde ifadelerine de yansımış olduğundan değer azlığı nedeniyle cezada indirim yapılması gerektiğine,

5.Şüpheden uzak kesin delil bulunmadığına,

6.Kararın sadece katılan anlatımına dayandığına, ayrıca yerel mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna da herhangi bir şekilde değinilmemiş ve gerekçede dikkate alınmamış olduğuna,

7.Beraat kararı verilmesi gerekirken müvekkile ceza verilmesinin yasaya aykırı olduğuna,

B.Sanığın Temyiz Sebepleri;

1.Somut delil bulunmadığına,

2.Çelişkili beyanlar bulunduğuna, katılanın soruşturma aşamasında sadece omzuna dokunulduğunu istinaf aşamasında senaryoyla cinsel bölgelerine dokunulduğunu kolluk aşamasında eşi ve polislerden utandığı için söylemediğini beyan etmiş ise de cinsel şikayetlerde bayan polisin ifade aldığına, aile fertlerinden birinin bulundurulmadığına, karakol kamera kayıtlarını incelenmesi gerektiğine,

3.Ölçülülük ilkesine aykırı ceza verildiğine,

4.Mezarlığa ne kendisinin ne de bayanın girdiğine, keşif yapılırsa o youlun kestirme yol olmadığının anlaşılacağına, katılanın evine gittiğini söylemesine rağmen gittiği istikametin çok farklı olduğuna, katılanın dudağındaki aranın eski yada yeni olduğunun belirtilmediğine,

5.Yürümekte zorlanan biri olduğuna katılana güç kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna

6.Şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanması gerektiğine

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Katılanın 08.02.2022 tarihinde ikametine gitmek için mezarlığın içinden yürüdüğü esnada mastürbasyon yapan sanığı görmesi üzerine koşmaya başladığını, akabinde sanığın arkasından koşup gelerek sağ eliyle katılanın ağzını kapattığı ve sol eliyle de mastürbasyon yapmaya devam ettiği, kendisini mezarlığın içine doğru çekmeye çalıştığı ancak bir ağaçtan tutunup sanıktan kurtulmaya çalıştığı, sanığın kendisinden cinsel organını tutmasını istediğini, katılanın "hayır" diye bağırarak "ne istiyorsun bırak beni yeter ki sana para vereyim bana bir şey yapma" dediği, sanığın bunun üzerine tamam para ver demesinin akabinde katılanın çantasından cüzdanını çıkardığı ve sanığın cüzdanın içerisindeki 70,00TL parayı eliyle tutarak aldığı, diğer eliyle halen mastürbasyon yaptığı ve katılana "dur dur boşalacağım" diyerek ... attığı, sanığın duraksamasını fırsat bilen katılanın kaçtığı kabulü ile İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen hükmün kurulduğu belirlenmiştir.

2. Sanığın, çelişkili ve kaçamaklı inkar içeren savunmalarda bulunduğu belirlenmiştir.

3.Katılanın olayın sıcağı sıcağına alınan kolluk beyanları ile ilk derece mahkemesi kovuşturma aşamasında alınan beyanarının birbirleri ile tutarlı, oluşa uygun olduğu belirlenmiştir,

4.Adli tıp uzmanlık raporu içeriğine göre katılanın sağ üst dudağında hafif ödemli şişlik ve kızarıklığın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince duruşmalı yapılan inceleme sonucunda, katılanın 08.02.2022 tarihinde ikametine gitmek için mezarlığın içinden yürüdüğü sırada mastürbasyon yapan sanığı gördüğü ve oradan hızla uzaklaşmak istediği ancak sanığın katılana doğru koşup sağ eliyle ağzını kapatıp sol eliyle de mastürbasyon yapmaya devam ettiği, sanığın cinsel organının açıkta olduğu, katılanın mezarlığın iç yolundan mezarların ve ağaçların bulunduğu tarafına doğru çekmeye başladığı ve yatırmaya çalıştığı, katılanın da direnip ağaçtan tutarak sanığın kendisini bırakmasını sağlamaya çalıştığı, ayrıca da kendi cinsel organını katılana tutturmak istediği, katılanın ellerini geri çekerek sanığın cinsel organını tutmadığı, bu arada sanığın eliyle katılanın montunun üzerinden göğüslerine ve omuzlarını ellediği, cinsel organının da bu arada katılanın arkasına dayandığı, katılanın korkuyla kendisine bir şey yapmasın, tecavüz etmesin düşüncesiyle "senin anan bacın yok mu, beni bırak, yapma sana para vereyim" dediği, katılanın önünde bulunan sanığın eliyle mastürbasyon yapmaya devam ettiği, bir taraftan da "dur boşalayım bırakacağım" dediği, katılanın cüzdanını açıp içindeki paraları gösterdiği, sanığın da tüm kağıt paraları aldığı, katılanın zaman kazanmak ve oradan kaçmak için cüzdanındaki bozuk paraları da yere attığı bu arada da "imdat " diye bağırdığı, sanığın da bağırmasına engel olmak için eliyle katılanın ağzına tokatla vurduğu ve katılanın dudağının adli raporunda belirtildiği şekilde yaralandığı, bu arada sanığın "dur boşalacağım rahatlayacağım" demeye devam ettiği, katılanın da bir fırsatını bularak olay yerinden koşarak kaçtığı, arkasından gelip gelmediğini kontrol etmek istediğinde de sanığın aksadığını gördüğü, sanığın katılanı takip etmediği ve eylemlerinin katılanın kaçması sebebiyle bu şekilde son bulduğu, her ne kadar katılanın karakolda ve ilk derece mahkemesi huzurunda alınan beyanında, sanığın göğüslerini ellediğini ve cinsel organını arkadan dayadığından bahsetmemiş ise de, İstinaf aşamasında Daire huzurunda alınan beyanında karakolda ifade verirken polislerden ve eşinden utandığını, olayın şoku içerisinde olduğundan sanığın bu eylemlerinden bahsedemediğini, Daire huzurunda alınan beyanlarının doğru olduğunu söylemiş olduğundan katılanın anlatımları samimi bulunarak İstinaf aşamasında alınan beyanlarına itibar edilmesi suretiyle İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verildiği şekilde kararlar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan İncelemede;

1. Sanığın Cinsel Saldırı Suçlarını İşlemediğine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Sanık ... sanık müdafiince Temyiz sebepleri başlığı altında ayrıntılı belirtilen sebepler ile suçların sanık tarafından işlenmediği temyiz istemine konu edilmiş ise de sanığın soruşturma aşamasında katılanı tanımadığına, kovuşturma aşamasında ise bu kez katılan ile karşılaştığını kabul etmek suretiyle sadece para istediğine dair aşamalarda alınan birbirleri ile çelişik, kaçamaklı inkar içerikli savunmalar, sanık ile aralarında evvelce husumet iddiası bulunmayan katılanın tüm aşamalarda yer ve zaman bakımından birbirleri ile tutarlı ve ayrıca adli tıp raporu ile de uyumlu beyanları karşısında sanığın nitelikli yağma ve cinsel saldırı eylemleri sabit olduğu belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Cinsel Saldırı Suçun Unsurlarının Oluşmadığına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Her ne kadar katılan istinaf aşamasında alınan beyanın da ilk kez olarak sanığın göğüslerini ellediğini ve cinsel organın da arkasına dayandığını belirtmiş ise de önceki beyanları ile oluşan bu çelişki sorulduğunda evvelce utandığı için bu hususu belirtmemiş olması şeklindeki açıklamasının doğal ve anlaşılabilir oluşu ayrıca ilk kez istinaf aşamasındaki beyanlarının dahi diğer tüm aşama beyanları ile yer ve zaman bakımından uyumlu olması ve ayrıca sanığın katılanı mezarlığa ve ağaçlara doğru çekmeye çalışması karşısında sanığın eyleminin ani ve kesik olarak kabul edilemeyeceği gibi belirtilen şekildeki eyleminin devamlı, süreklilik arz eden harekete ulaştığı böylelikle katılana yönelik eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan, Bölge Adliye Mahkemesince olayın Olay ve Olgular başlığı altında (B) paragrafında izah edildiği şekilde kabul edilmesi suretiyle kurulan hükümde, bu yönüyle bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Ölçülülük İlkesine Aykırı Ceza Verilmesine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca alt sınırdan belirlenmiş olması karşısında hükümde bu yönlerden hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Nitelikli Yağma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Yapılan İncelemede;

Sanık ... sanık müdafiinin diğer temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

Ancak

Katılana yönelik eylemin saat 18.47 sıralarında gerçekleştiği ve güneşin ... İli Pendik İlçesinde olay günü saat 17.32 sıralarında batmış olması dikkate alınarak eylemin gece gerçekleştiğine dair kesin delil bulunmadığı halde, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği yağma eyleminin gündüz vakti işlendiğinin kabul edilmesi gerekirken 5237 sayılı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uygulanması suretiyle hüküm kurularak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmiş olması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2022/2547 Esas, 2022/1961 Karar sayılı kararında sanık ... sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden 5271 sayılı Kanun’un 288 ve 289. maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Nitelikli Yağma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünün (B) paragrafında açıklanan nedenle sanık ... sanık müdafii temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2022/2547 Esas, 2022/1961 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

16.02.2023 tarihinde karar verildi.