Esas No: 2009/1482
Karar No: 2010/3309
Karar Tarihi: 23.02.2010

**2. Hukuk Dairesi         2009/1482 E.  ,  2010/3309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Gaziantep 1. Aile Mahkemesi

TARİHİ :31.10.2008

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacı koca tarafından 22.03.2002 tarihinde evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle açılan boşanma davası (TMK.md.166/1), 22.10.2003 tarihinde reddedilmiş, bu karar 06.10.2004 tarihinde kesinleşmiştir. Davalı kadın tarafından daha sonra 01.03.2005 tarihinde açılan evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle açılan boşanma davası (TMK.md.166/1) ise 20.12.2006 tarihinde reddedilmiş, ancak bu karar henüz kesinleşmemiştir.

Toplanan delillerden Türk medeni Kanununun 166/son maddesine dayanak yapılan ve davacı koca tarafından açılan boşanma davası rededildiğinden boşanmaya neden olan olaylarda eylemli ayrılık sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için gerekli koşulları yaratan kocanın kusurlu olduğu kadının ise bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

a-Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz. (TMK.m.175) Toplanan delillerle, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı kadının daha ağır kusurlu olmadığı, her hangi bir geliri ve malvarlığının bulunmadığı, boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceği gerçekleşmiştir. O halde, davalı kadın yararına geçimi için uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekirken isteğin reddi doğru görülmemiştir.

b-Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir.

O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK.md,4 BK.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2/a-b bendinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin yukarıda 1.bentte gösterilen nedenle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 23.02.2010 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Davacı koca, daha önce açtığı boşanma davasında, şiddetli geçimsizlik nedenine dayalı olarak boşanmaya karar verilmesini istemiş, ancak delillerin toplanmasından sonra mahkeme, şiddetli geçimsizliğin varlığının tesbit edilemediği gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Kadın, bu davanın kesinleşmesinden sonra açtığı, şiddetli geçimsizliğe dayalı davasından feragat etmiş, incelemeye konu TMK.166/son maddeye dayalı bu davada da, boşanmaya karar verilmesini istemiştir. Bu nedenle, kocanın ilk davasını, boşanma nedeni yaratmak amacı ile açtığının ve boşanmaya neden olan olaylarda kusurlu olduğunun kabulü mümkün olmadığı gibi, taraflardan kaynaklanan başkaca bir kusurlu davranışın varlığı da kanıtlanamamıştır. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmayacağından, yoksulluk nafakasına ilişkin bozmaya bu nedenle katılmakla birlikte, kadın yararına maddi tazminat takdir edilmemesi yolundaki mahkeme kararının sonucu itibariyle doğru bulunduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konudaki görüşüne katılmıyorum.