Esas No: 2012/16669
Karar No: 2013/4951
Karar Tarihi: 11.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16669 E.  ,  2013/4951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

İHBAR OLUNAN :

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, haftasonu, genel ve bayram tatili ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının asıl işveren Sağlık Bakanlığına bağlı Adana Numune Hastanesi işyerindeki yemek ve temizlik işini taşeronlara verdiğini, taşeronların ise Tuğçe, Ceren, Canlar, ... olduğunu, davacının hastane nezdinde taşeron işçisi olarak 01.06.2002-31.12.2010 döneminde aralıksız ve sürekli aşçı olarak çalıştığını, mesaisinin haftanın altı günü 07:00-19:00 saatlerinde olduğunu, daha erken ve daha geç çıktığı saatlerinde olduğunu, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, davacıya baskı ile ibra belgeleri imzalatıldığını, haklarının ödenmediğini bu sebeple fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatından 1.000,00 TL, ihbar tazminatından 600,00 TL, fazla mesai alacağından 10.000,00 TL, tatil ücreti (genel, hafta, bayram) alacağı 2.000,00 TL, yıllık ücretli izin alacağından 1.000,00 TL, olmak üzere toplam 14.600,00 TL alacağının davalıdan faizleri ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davalı Bakanlığını taraf sıfatının bulunmadığını, gerçek işveren olmadığını, asıl faaliyet alanının sağlık hizmeti olduğunu, iş kanunu kapsamında işven olarak değerlendirilemeyeceğini, bu sebeple husumet itirazı olduğunu, işin tamamının ihale yolu ile başka işverene verilmesi sebebiyle iş kanunu kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, Kamu İhale Kanunu kapsamında ihalenin gerçekleştirildiğini, işçi alacağı ile işçi çıkartılmalarından idarenin sorumluluğunda olmadığını, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığı ile ilgili olarak hastane idaresinin bilgisi olmadığını, davaya konu alacaklar yönünden dava tarihi itibari ile geriye dönük beş yıllık süreyi aşan kısımlar için zamanaşımına uğradığını, haksız davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacının fazla mesai talebi, davacı ile birlikte işten çıkartılmış olan davacı tanık beyanlarına dayanılarak kabul edilmiştir. Davacı tanıklarından birinin davalıya karşı davası bulunduğu anlaşılmakta olup, diğerinin davasının olup olmadığı tespit edilmemiş olmakla birlikte her iki davacı tanığının da dava sonucunda yararının olduğu açıktır. Davalı tanığından ise işyerindeki günlük çalışma süreleri ve kanuni çalışma sürelerinin aşılıp aşılmadığı, sorulmayarak bu hususlardaki beyanı tespit edilmemiştir. Dosya kapsamında tanık beyanlarının doğruluğunu denetlemeye elverişli delil bulunmamaktadır. Hal böyle olunca salt davacı tanıklarının beyanlarıyla fazla mesai yaptığının kabulü isabetli olmamıştır.

Davacının, davalılardan kamu kurumu olan Sağlık Bakanlığından hizmet alım sözleşmesi ile iş alan alt işveren diğer davalının işçisi olarak Sağlık Bakanlığına bağlı devlet hastanesinde çalıştığı dosya kapsamıyla sabittir. Somut olayda doğru sonuca varılabilmesi için öncelikle davalılar arasında hizmet alımına ilişkin sözleşme ile dayanağı şartname getirtilmeli, alt işveren davalının hizmet alım sözleşmesi ile asıl işveren olan davalıdan aldığı işin sözleşme bedeli ve bu işin kaç işçi ile yapıldığı tespit edilmeli, hakediş ödemelerine ilişkin bilgi ve belgeler getirtilerek hakediş ödemeleri kapsamında fazla mesai ücretlerinin yer alıp almadığı tespit edilmeli bundan sonra kamu kurumu olan davalı asıl işverene bağlı hastane işyerinin yönetimince alt işverenin yapacağı işin denetlenmesi amacıyla alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine yönelik düzenleme yapılıp yapılmadığı, hastanenin her bir bölümündeki yardımcı işlerde kaç alt işveren işçisinin çalıştırılmasının öngörüldüğü belirlenmeli, tüm bu hususlara ilişkin olarak alt işverenin düzenlediği kayıt ve belgeler getirilip dosya kapsamına alınmalı, bundan sonra uzman bilirkişi eşliğinde yerinde keşif yapılarak gerçekten alt işveren işçilerine fazla mesai yaptırılıp yaptırılmadığı tespit edilmeli, fazla mesai yaptırılmış ise talimatı kim tarafından verildiği açıklığa kavuşturulmalı, tüm bu yönlerde sözü edilen araştırma ve incelemeler yapılıp elde edilecek deliller tüm dosya kapsamıyla birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen yönlerde araştırma ve inceleme yapılmaksızın fazla mesai yapıldığının kabulü için yeterli olmayan tanık anlatımlarıyla karar verilmesi hatalı bulunmuş ve hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 11.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.