Esas No: 2017/2603
Karar No: 2018/4681
Karar Tarihi: 02.10.2018

**19. Hukuk Dairesi         2017/2603 E.  ,  2018/4681 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı takip alacaklısı bankaya davacının borcu olmamasına rağmen davacı aleyhinde icra takibi başlattığını, davacının takibe dayanak olan sözleşmede herhangi bir imzasının bulunmadığını, bu sebeple davacının davalı bankaya borçlu olmadığının tespiti ile yapılan icra takibinin davacı yönünden iptal edilmesini, davalının haksız ve kötüniyetli icra takibi yapmış olması sebebiyle dava değerinin % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, davadışı Beyiş Canta Kundura Ltd. Şti.nin davalı bankadan kredi kullandığını, davacının da söz konusu kredinin teminatı olarak taşınmazını ipotek verdiğini, ipotek senedinin 2. maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak yer aldığını savunarak, davanın reddi ile davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, benimsenen bilirkişi raporu ve toplanan delillere göre; davalı bankanın kredi sözleşmesi uyarınca alacak miktarının 101.484,50 TL olarak tespit edildiği, ipotek tesisine ilişkin resmi akdin 2. maddesi uyarınca davacının ipotek limiti olan 150.000 TL ile sınırlı olarak borca müştereken ve müteselsilen kefil olunduğunu kabul ettiği, hesaplanan borç miktarının davacı borçlunun sorumlu tutulduğu miktarı (150.000,00 TL) aşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 02/10/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı ilamsız takibe karşı açılmış, menfi tespit davasıdır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.

Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.

Böyle bir davranışın bir itibar ve ... müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla bu hususları dikkate almayan yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun onama kararına muhalifim. 02.10.2018