Esas No: 2018/10173
Karar No: 2019/9694
Karar Tarihi: 25.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/10173 E.  ,  2019/9694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. HUKUK DAİRESİ

MAHKEMESİ : ... 9. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine, sendikal tazminat ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı taraflar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1–b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; 6100 sayılı HMK 353/1–b.2–3 maddeleri gereğince, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi gereğince, işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar vermiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, 03.05.2007–07/03/2016 tarihleri arasında montaj operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin geçersiz nedenle feshedildiğini, 2016 yılı Şubat ayında meydana gelen olaylarda bir çok işçinin iş akdinin feshedildiğini, baskıların başladığı, iki kişilik yapılan mesailerin tek kişiye düşürülerek 12 saat ... yaptırıldığını, işçilerin kendi rızası ile ayrılmalarını aksi halde diğer işçiler gibi tazminatsız olarak iş akitlerinin feshedileceğinin söylendiğini, teşvik verilmek sureti ile işten çıkışların açıldığını, baskı ile müvekkilinin de aralarında yer aldığı 100 işçiden maktu dilekçe alındığı ve iş akitlerinin sona erdirildiğini, imzalanmayanların iş akitlerinin tazminatsız olarak sona erdirileceğini ve kıdem tazminatına hak kazanamayacaklarının söylendiğini ve işini kaybetmek istemeyen fakat tazminatsız olarak işten çıkartılmayı da göze alamayan davacı ve diğer işçilerin baskı ve yıldırma sonucunda imzadan imtina edemediklerini, 07/03/2016 tarihinde iş akdinin sona erdirdiğinin bildirildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı adı altında bir takım ödemelerin yapıldığını, gerçek bir istifa iradesinden bahsedilemeyeceğini, işten ayrılış kodunun da davalı tarafından işten çıkarıldığının göstergesi olduğunu iddia ederek; feshin sendikal nedenle yapıldığının tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 05.03.2016 tarihinde dilekçe vererek kıdem ve ihbar tazminatının kendisine ödenmesi halinde işten ayrılmak istediğini beyan ettiğini, istifanın söz konusu olduğunu, şirket yönetiminin gelişen olaylar ve yaratılan huzursuzluk sonucu çalışanlarının olumsuz etkilenmesi ihtimali nedeni ile "gönüllü işten ayrılma projesi"ni hayata geçirdiğini, proje ile amaçladıklarının işten ayrılmak isteyen, farklı yerlerde çalışmak isteyen söz konusu olaylar nedeni ile motivasyonunu yitirmiş, verimli ... psikolojisini kaybetmiş çalışanlara bir fırsat tanımak ve ... ortamını yeniden yapılandırmak olduğunu, söz konusu proje kapsamında davacının bizzat başvuruda bulunarak istifa ettiğini, kıdem ve ihbar tazminatının kendisine ödendiğini, davacının açmış olduğu davanın iyi niyetten yoksun olduğunu, davacının iki kişilik yapılan mesailerin tek kişiye düşürülerek ve 12 saat çalıştırıldığı iddiasının doğru olmadığını, davacının sendikal nedenle istifaya zorlandığı iddialarının da doğru olmadığını, 2015 yılı Mayıs eylemlerinde bir kısım işçilerin ... Sendikası'ndan istifa edip ... Sendikası'na üye olduklarını, sendikal nedenle işten çıkarılma gibi bir tutumlarının olması durumunda tüm ... Sendikasına üye olan işçilerin istifaya zorlanması gerektiğini, bu nedenle davacının iddiasının asılsız olduğunu, müvekkili şirketin sendikal özgürlüğe müdahale ettiğine ilişkin iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacının kendi isteği ile hiç bir baskı ve söz konusu olmadan istifa ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, "... Davacının davalıya ait işyerinde 09/10/1997-03/03/2016 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı saptanmıştır.

Türkiye; demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m.2). Sendika özgürlüğü/sendikal örgütlenme hakkı, anayasal/yasal güvence altına alınmıştır (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, m.51 vd). Davacı işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin gerçekte sendika özgürlüğü/sendikal örgütlenme hakkı kapsamında olan seçimi (işyerinde yetkili olan Türk ... Sendikası yerine ... ... İşçileri Sendikası’nı tercih etmesi) ve etkinlikleri (işyerinde sendikal örgütlenme içinde etkin olarak yer alması vs) feshedildiği açık olup; hak arama hürriyeti ve ifade özgürlüğü sınırları aşılmamıştır.

Davalı işverenin, davacı işçi de dahil işçilerin sendika özgürlüğü/sendikal örgütlenme hakkı, hak arama hürriyeti ve ifade özgürlüğü kapsamında olan seçim ve etkinliklerine karşı uyguladığı ‘gönüllü işten ayrılma projesi’, ‘idari izne ayırma’ veya ‘idari izinli sayıp eğitim programına alma’ şeklindeki pratik/yaklaşım, tek taraflı rızasını almadan işçiyi ücretsiz izne ayırma gibi eylemli fesih niteliğindedir. Fesih iradesi özü itibarıyla davalı işverene aittir. Davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatını alabilmek için işverene verdiği 03/03/2016 tarihli dilekçe de bu kapsamda olup geçersizdir.

Öte yandan, davacı işçinin istifa ettiği savunulduğu halde kuruma 03/03/2016 tarihinde 04 kod ile (belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence haklı neden bildirilmeden geçerli nedenle feshi) işten ayrılış bildirgesi verilmiş, işçiye fesih sebebi yazılı olarak açık, somut ve kesin olarak belirtilmemiştir.

Davalı işverene karşı açılan aynı mahiyette davaların ... İş Mahkemeleri’nce kabul edilip Yüksek Mahkemece onanıp kesinleştiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre ‘işveren vekili’ sıfatı taşımayan davacı işçi, hizmet süresi ve fesih tarihinde davalı işveren işyerinde çalışan işçi sayısı itibarıyla iş güvencesi kapsamında olup, kayıt tarihi itibarıyla yasal süresi içinde işe iade istemiştir.

Bu tespitlerden hareketle; davalı işverence yapılan feshin sendikal nedenle gerçekleştiği, geçersiz ve haksız olduğu, ‘son çare’ de olmadığı...." gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı taraflar vekilleri, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ''gerekçeli kararın 1/b bendinde 1 yıllık tazminatın davacının işe iade için başvuru şartına bağlanmasının hatalı olduğunu, Sendikalar ve Toplu İş Kanunu'nun sendika özgürlüğünün güvencesi başlıklı 25. maddesinin 4. ve 5. bentlerinden de anlaşılacağı üzere1 yıllık brüt ücret tutarında sendikal tazminat için işverene başvuru şartı bulunmadığını;

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ''mahkemenin bir gerekçe belirtmeden “gönüllü işten ayrılma projesini” eylemli fesih olarak değerlendirilmesinin haksız olduğunu, bu şekilde işten ayrılan yaklaşık 300 işçi bulunduğunu, bu 300 işçiden yalnızca 47’sinin dava açtığını, bu durumun gerçek ve somut bir proje bulunduğunu gösterdiğini, işyerinde yetkili sendikanın ... Sendikası olduğunun, yetkili sendika dışında başka temsilcilerin seçilemeyeceğinin göz ardı edildiğini, müvekkili şirketin sendikal örgütlenmeye tarafsız yaklaştığını, davacı tanıklarının beyanlarının duyuma dayalı olduğunu, ...’ın şirket aleyhine davası olduğunu, davalı tanıklarının işçilere bir baskının bulunmadığını söylediklerini, sendikal nedenle işten çıkartılma iddiası doğru olsa ... sendikasına üye tüm işçilerin işten çıkartılmış olması gerektiğini, sendikal ayrımcılığa ilişkin hiçbir somut kanıt bulunmadığını, dosyaya sundukları hukuki mütalaanın da görüşlerini desteklediğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini'' ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Dava, feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin nasıl ve ne şekilde gerçekleştirildiği, feshin işverence gerçekleştirilmesi durumunda geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve sendikal nedenle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktalarında toplanmaktadır.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında ... şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/1 E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21. maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Yargıtay Özel Dairesi'nce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; işverenden gelen teklif üzerine ilave bir menfaat sağlanmaksızın, sadece kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek davacının iş akdi örtülü ikale sözleşmesi ile sonlandırılmış ancak, görünürde davacının istifa ederek ayrıldığı izlenimi oluşturmak için işverenin talebiyle davacının vermek durumunda kaldığı istifa dilekçesi nedeniyle iş akdi sona ermiştir. Bu oluşa göre, davalı işverenin yönlendirmesiyle yazıldığı açık olan istifa dilekçesine değer verilemeyeceğinden, davacının işe iadesine karar verilmesi doğru ise de; anlatıldığı şekliyle gerçekleşen feshin sendikal nedene dayandığının kabulü mümkün değildir. Yargıtay Özel Dairesi'nin emsal niteliğindeki dosyadaki kararı da bu yöndedir. (Yargıtay 9. H.D. 22/03/2018 tarih ve 2017/21961 E – 2018/6119 K sayılı ilamı). Sonucu itibariyle, davacının işe iade kararı yerinde olmakla birlikte feshin sendikal nedene dayandığının kabulü hatalı olup, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddi ile aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.” gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı vekilinin istinaf başvuru talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.

F) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı taraflar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

G) Gerekçe:

İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında ... şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/ 1 E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işverenin, davacı işçi de dahil işçilerin sendika özgürlüğü/sendikal örgütlenme hakkı, hak arama hürriyeti ve ifade özgürlüğü kapsamında olan seçim ve etkinliklerine karşı uyguladığı "gönüllü işten ayrılma projesi", "idari izne ayırma" veya "idari izinli sayıp eğitim programına alma" şeklindeki pratik yaklaşım, tek taraflı rızasını almadan işçiyi ücretsiz izne ayırma gibi eylemli fesih niteliğindedir. Fesih iradesi özü itibarıyla davalı işverene aittir.

Davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatını alabilmek için işverene verdiği 01/03/2016 tarihli dilekçe de bu kapsamda olup geçersizdir.

Öte yandan, davacı işçinin istifa ettiği savunulduğu halde kuruma 02/03/2016 tarihinde 04 kod ile (belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence haklı neden bildirilmeden geçerli nedenle feshi) işten ayrılış bildirgesi verilmiş, işçiye fesih sebebi yazılı olarak açık, somut ve kesin olarak belirtilmemiştir.

Davalı işverene karşı açılan aynı mahiyette davaların ... İş Mahkemeleri’nce kabul edilip Yüksek Mahkemece onanıp kesinleştiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre "işveren vekili" sıfatı taşımayan davacı işçi, hizmet süresi ve fesih tarihinde davalı işveren işyerinde çalışan işçi sayısı itibarıyla iş güvencesi kapsamında olup, kayıt tarihi itibarıyla yasal süresi içinde işe iade istemiştir.

Bu tespitlerden hareketle; davalı işverence yapılan feshin sendikal nedenle gerçekleştiği, geçersiz ve haksız olduğu, ‘son çare’ de olmadığı anlaşılmakla,; Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H) Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı işveren nezdindeki İŞİNE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi , fesih nedeni ve davacının talebi de dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan .... uyarınca belirlenen 2,180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından, 27,70 TL. peşin harcın mahsubu ile 8,20 TL. bakiye karar-ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 262,50TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 25.04.2019