Esas No: 2024/19323
Karar No: 2024/10096
Karar Tarihi: 26.12.2024

**8. Ceza Dairesi         2024/19323 E.  ,  2024/10096 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/383 E., 2024/534 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. İlk Derece

İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2016 tarihli ve 2016/312 Esas, 2016/456 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 191/1. maddesi, 62. maddesi, 54. maddesi ve 53 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 191/8. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Uyuşturucu madde kullanma suçunun ihbar olunması ile 16.02.2021 tarihli ve 2020/549 Esas, 2021/87 Karar sayılı kararı ile hükmün açıklanması ile 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

B. İstinaf

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Ceza Dairesinin, 18.03.2024 tarihli ve 2022/383 Esas, 2024/534 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Cumhuriyet savcınının temyiz istemi

Sanık hakkında uyuşturucu ticareti yaptığı yönünde bir çok kez ihbar yapılmış olması, bir çok kez fiziki takibe alınan sanığın her defasında görevlileri fark ederek fiziki takipleri atlatmış olması, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin sanığa ait aracın gaz ve fren pedalının üst kısmındaki boşlukta saklanmış vaziyette ele geçirilmiş olması, ele geçen maddelerin uyuşturucu madde ticaretine delil teşkil edecek biçimde, klipsli poşetler içerisinde satışa hazır vaziyette ele geçirilmiş olması, ele geçen maddelerin çeşitlilik arz etmesi, sanığın sabıkalı kişiliği ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın ele geçirilen uyuşturucu maddeleri ticari amaçlı olarak satmak ya da başkalarına uyuşturucu madde temin etmek amacıyla satın aldığı, bu maksatla yanında bulundurduğu bu şekilde üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği anlaşıldığından sanığın eylemine uyan TCK'nın 188/3, 53. maddeleri gereğince mahkûmiyeti yerine CMK.nın 223/2-e maddesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan bozulması talebine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 20.09.2022 tarihli ve 2021/10-148 Esas ve 2022/566 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun (2559 sayılı Kanun) 9.maddesi ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 18. ve 26. maddeleri arasında düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi" olarak tanımlanmıştır. Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı Kanunu'nun 116. ve 134. maddeleri arasında, 2559 sayılı Kanun'un 2. maddesi, Ek 4., Ek 6 ncı maddelerinde, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9.maddesi ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. ve 17. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi" şeklinde tanımı yapılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 2016/20-701 Esas, 2018/415 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Bu kararların dışında ayrıca 2559 sayılı Kanun'un 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Yönetmeliğin 27.maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır. Polisin "umma" derecesinde makul şüphe duyması halinde yapabileceği işlemlere ilişkin "durdurma ve durdurma sonrası arama ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesinin (f) ve (ğ) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Şüphe üzerine arama yapılırken Polis bu yetkilerini kullanırken dikkat edilmesi gereken husus ise şu şekildedir: Kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir. Yönetmeliğin "karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası" başlığı altında 28. maddesinde önleme araması ve adli arama kararı sonrasında üst ve eşya araması ve devamında 29. maddesinde araçlarda aramanın şekli düzenlenmiştir. Arama kararı alınmadan polisin durdurma ve sonrasında yapabileceği arama ve kontrol işlemlerinde Yönetmeliğin 27. maddede belirtilen sınırlamaların, arama kararı alındıktan sonra Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yer almadığı anlaşılmaktadır. Bunların yanında, önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı Kanun bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. Adli arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 20.09.2022 tarihli ve 2021/10-148 Esas, 2022/566 Karar sayılı kararında da değinildiği üzere, adli arama kararına dayanak olan makul şüphe sebepleri somut olgulara dayanmalı ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağı öngörülmelidir.

Dava dosyası kapsamına göre; sanık hakkında Pendik ilçesi Kuş Parkı çevresinde esrar ve uyuşturucu hap sattığı, uyuşturucu maddeleri 34 DM\*\*\*\* plakalı araçta sakladığı yönünde yapılan ihbar üzerine sanığın yakalanmasına yönelik çalışmalar yapıldığı halde her defasında kolluk kuvvetlerinden kaçtığı ve yakalanamadığı, 03.05.2016 tarihinde 17.30 sıralarında ihbarda geçen yerde sanığın görüldüğü, fiziki takibe başlandığı saat 21.30 da yanına gidildiğinde İstanbul 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2016/2456 Değişik iş numaralı genel önleyici arama el koyma kararına istinaden kimlik kontrolü yapılarak üst aramasının yapıldığı, sanığa araçla ilgili sorular sorularak, anahtarını bir dükkana bıraktığını beyan etmesi üzerine aracın anahtarının dükkandan alınarak arama el koyma kararına istinaden Emniyet Amirliğine araç ve sanık ile intikal edildiği, araçta yapılan aramada şoför kısmında gaz ve fren pedalının üst kısmındaki boşlukta gizlenmiş poşette bulunan suça konu maddelerin ele geçirildiği olayda, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınıp, somut olay bakımından suç delillerinin sanığın aracında yapılan arama da adli arama kararı alınmasının gerekli olduğundan, dava dosyası içerisinde bulunan "önleme araması kararı" sanığın yakalandığı yerden alınıp başka bir yere götürüldüğü anlaşıldığından yapılan aramanın hukuka uygun olmayacağından sanık durdurulduktan sonra devam eden süreçte Cumhuriyet savcısına haber verilerek usulüne uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" alındıktan sonra arama yapılması gerekir iken yetersiz olan önleme arama kararına istinaden sanığın yakalandığı yerden başka bir yere götürülerek, suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmiş olması nedeni ile delillerin hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmiş olduğu anlaşılmakla Bölge Adliye Mahkemesince verilen beraat kararında hukuka aykırı bulunmamıştır.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Ceza Dairesinin, 18.03.2024 tarih, 2022/383 Esas, 2024/534 Karar sayılı kararının kaldırılarak 5271 sayılı Kanun'un 302/2 maddesi uyarınca Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan Doç.Dr. ...'ün karşı düşüncesi ile oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/1. maddesi uyarınca İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 36. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.12.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Yargılamanın bütününe bakıldığında dürüst yargılama ilkesinin ihlal edilmediği anlaşılmakla, aramanın hukuka aykırı delilere dayandırılmasından söz edilemeyeceği, uyuşturucu maddelerin sanığın aracının gaz ile fren pedallarının üst kısmında ele geçirildiği nazara alındığında bu hususun önleme arama kararı kapsamında yapılabilecek bir işlem olduğu nazara alındığında; sanığın müdafii huzurunda alınan kolluk beyanında suça konu uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu kabul ettiği gibi, öte yandan sanık hakkında yapılan ihbarın içeriği, ele geçen uyuşturucu maddelerin sanığa ait araçta satışa hazır halde poşetler içerisinde ele geçirilmiş olması, ele geçen maddelerin çeşitliliği birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu halde suç vasfı hatalı değerlendirilerek sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyeti yerine Bölge Adliye Mahkemesince beraatine yönelik Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum.