Esas No: 2017/4209
Karar No: 2018/4711
Karar Tarihi: 01.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/4209 E.  ,  2018/4711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, iş güvenliği tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı ile ücret alacağı, ikramiye, ilave tediye alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 21.12.2004-25.12.2013 tarihleri arasında davalılar nezdinde çalıştığını, davacı ile davalılar arasındaki anlaşmada yevmiyenin 29,44 TL olarak kararlaştırıldığını, davacının daha sonra Tes-İş sendikasına üye olduğunu, işverence tek taraflı olarak Mart 2005 ayı itibariyle yevmiyenin 25,42 TL'ye düşürüldüğünü iddia ederek tazminat ve işçilik alacaklarının farkının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, husumet, zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili, yetki ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu davacının ücretinde düşme olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur .

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş sözleşmesinin davacı ile...Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında yapıldığı, davacının ...Elektrik Dağıtım A.Ş. işçisi olduğu, davacı ile davalı ...Ş. arasında iş ilişkisi bulunmadığı, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. yönünden davanın husumet nedeniyle reddine,...Elektrik Dağıtım A.Ş. yönünden ise davaya konu olan dönemde yürürlükte olan 2822 sayılı Kanunun 6. maddesi ile 6356 sayılı Kanunun 36. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, davacının rızası olmaksızın işveren tarafından tek taraflı ücret rejiminde değişiklik yapıldığının kabul edilemeyeceği, üyesi olan işçinin haklarını gözetmek temel görevi olan Sendikanın işveren ile imzaladığı TİS ile temel ücrette yapılan cüzi bir indirim ile diğer yan ödemeler ile giydirilmiş ücrete önemli bir artış sağlandığı, aradan geçen uzun süre itibariyle artık davacınınn değişiklikten haberdar olmadığı veya değişikliğin tek taraflı gerçekleştirildiğinin ileri sürülemeyeceği, yapılan değişikliğe geçen süreye rağmen herhangi bir itirazda bulunulmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemenin de tespit ettiği gibi dava, davacı işçinin sendikaya üye olup TİS imzalandıktan sonra rızası dışında düşürülen çıplak ücreti nedeniyle eksik ödenen fark ücreti ile TİS'de öngörülen ücret artışlarının düşürülen ücret üzerinden hesaplanması nedeniyle kademeli olarak eksik hesaplanan ücret alacaklarının tamamının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir. Burada uyuşmazlık yetkili sendikalar tarafından düzenlenen ve davacı işçiye uygulanan İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin ücrete ilişkin hükümlerinin ve Protokolün yasaya aykırı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının ödenmemiş fark işçilik alacaklarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında, iş sözleşmesinin (hizmet akdinin) yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hükümleri düzenlemek için yapılan, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetimi ile uyuşmazlıkların çözüm yollarına ilişkin hükümleri de içerebilen yazılı bir sözleşmedir (Ç. Nuri, İş Hukuku Dersleri, Eylül 2009, Yenilenmiş 22. Bası, s. 504).

Davacının işe girdiği ve sözleşme imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 6. maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.

Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir.” hükmü öngörülmüştür.

07.11.2012 tarih ve 28460 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 18.10.2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 36. maddesine göre de, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

2822 sayılı Kanun'un 6/II. maddesinde (6356 sayılı Kanun'un 36/I. maddesinde) yer alan ve iş hukukunun işçiyi sosyal bakımdan koruma düşüncesinden doğan yararlılık ilkesi (işçi lehine şart ilkesi) emredici bir hukuk kuralı olarak düzenlenmiş olduğundan, sosyal tarafların yararlılık ilkesini bertaraf etmeleri mümkün değildir (M. Ekonomi, Toplu İş Sözleşmesinin Niteliği, Hükümleri, Uygulanma Alanı ve Sona Ermesi Konusunda Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Toplu İş İlişkilerini Düzenleyen Yeni Yasalar Karşısında Önceki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 1984, s. 65-66; P. Soyer, Toplu Sözleşme Hukukunda Yararlılık İlkesi, Ankara 1991, s. 18-20). Dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin taraflarının işçi yararına çalışma koşullarını içeren anlaşmaları yasaklayıcı kayıtları da, hiçbir hüküm doğurmayacak ve işçiye yararlı iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesi karşısında geçerli kalacaktır (K. Tunçomağ, Toplu İş Sözleşmesinin Düzenleyici Kısmı ve İşçiye Yararlılık Esası, ... Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1971, S. 8, s. 18 vd.). Buna göre, toplu iş sözleşmesinin taraflarının “mutlak emredici” nitelikte düzenleme yapamayacakları sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri ya nispi emredicidir ya da yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Teorik açıdan nispi emredicilik niteliği taşıyan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin tümü açısından yararlılık ilkesi uygulanma olanağına sahiptir. Ancak, pratikte bazı normatif hükümler bakımından yararlılık ilkesinin uygulanması söz konusu olmayabilir. Bunun tipik örneği iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin hükümlerdir (Soyer, s. 45).

İş sözleşmesinde olan ve toplu iş sözleşmesine aykırı hüküm şayet işçi yararına ise “işçiye yararlılık ilkesi” gereği söz konusu hükmün geçerliliği yasa hükmüdür.

İş sözleşmesinin hükümlerinin, toplu iş sözleşmesine kıyasla, işçinin daha yararına olup olmadığının belirlenmesinde bir kaç ölçüte başvurulmaktadır.

Bunlardan birinci ölçüt, toplu iş sözleşmesinin hükmü ile iş sözleşmesi hükmü arasında bir karşılaştırma yapılmasıdır. Bu durumda, iş sözleşmesinde yer alan bir düzenlemenin, örneğin, ücretin toplu iş sözleşmesindeki ücretten daha yukarıda olup olmadığı araştırılmalıdır (Tunçomağ, s. 26; E. İnce, Toplu Pazarlık Hukuku, İşletmelerde İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, İnsangücü Yönetimi, C. III, Kitap 2, ... 1985, s. 21; T. Esener, İş Hukuku, Ankara 1978, s. 407).

İkinci ölçüt, işçiye yararlılığın, tek bir işçinin çıkarlarına göre takdir edilmesidir. Bunun sonucunda, iş sözleşmesindeki bir hükümle, toplu iş sözleşmesindeki hüküm karşılaştırılacak ve tek bir işçi açısından yararlı olup olmadığı araştırılacaktır. Bu ölçütte, bütün işçilerin yararına olup olmadığı araştırılmayacaktır (Tunçomağ, s. 26-27; İnce, s. 21).

Üçüncü ölçüt ise, işçiye yararlılığın objektif olarak değerlendirilmesidir (Tunçomağ, s. 26-27; İnce, s. 21). Objektif değerlendirme, iş hukukunda yürüyen esaslara uygun bir değerlendirme yapmak, demektir. Örneğin, toplu iş sözleşmesindeki çalışma süresinin uzatılması karşılığında oldukça yüksek bir ücret öngörülmüş olsa dahi, genellikle işçi yararına değildir. Zira, işçiler uzun yıllardan beri, iş süresinin kısaltılmasının mücadelesini yapmışlardır. Bu nedenle, toplu iş sözleşmesindeki çalışma süresini uzatan anlaşma, işçi yararına değildir (Tunçomağ, s. 27-28; Esener, s. 410).

Son olarak da bir iş sözleşmesi hükmünün işçi yararına olup olmadığı yönü şüpheli ise toplu iş sözleşmesinin uygulanması tercih edilmelidir. Bu sonuca, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümlerinin işçiyi koruyucu amacından ulaşılmaktadır (Tunçomağ, s. 30).

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, toptan bir yararlılıktan çok, 2822 sayılı Kanun'un 6/II. maddesinin (6356 sayılı Kanun'un 36/I. maddesinin) metninden anlaşılacağı üzere tek lehe hüküm olması yeterlidir. Toplu iş sözleşmesi ile verilen tüm haklar dikkate alındığında, işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilir ise de bu tek başına yeterli değildir. Özellikle kök ücret konusunda, iş sözleşmesi lehe ise kök ücretin yüksekliği, Toplu İş Sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden kök ücretin toptan bir etkisinin de olacağı açıktır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki yararlılık (işçi yararına şart) ilkesi, mutlak emredici niteliği ile Toplu İş Sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanır.

Nitekim bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.12.2015 gün ve 2015/9-990 Esas, 2015/2743 Karar sayılı kararında da benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında düzenlenen 21.12.2004 tarihli belirli süreli iş sözleşmesinde, aylık maktu brüt ücretin kararlaştırıldığı, çıplak ücret dışında herhangi bir ücret eki ödemesinin öngörülmediği görülmektedir. Davalı işverenlikte Tes-İş Sendikasının örgütlü olduğu ve bu işçi sendikası ile Tedaş ve davalının dahil olduğu bağlı elektrik dağıtım şirketlerini temsilen Kamu İş İşveren Sendikası arasındaki 01.03.2005-28.02.2007, 01.03.2007-28.08.2009, 01.03.2009-28.02.2011, 01.03.2011-28.02.2013 ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli İşletme Toplu İş Sözleşmelerinin imzalandığı ve davacının Tes-İş Sendikasına 28.02.2005 tarihinde üye olduğu anlaşılmaktadır. 03.10.2005 tarihinde imzalanan 01.03.2005-28.02.2007 yürürlük süreli İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 72. maddesinde, “bu Sözleşme anlamındaki asgari ücret; işçilerin işgal ettikleri görev (pozisyon) unvanlarına göre, Sözleşmenin ekindeki tespit edilmiş dereceler için öngörülmüş yevmiyelerin yazıldığı cetvellerde belirlenen taban ücretleridir.” hükmü yer almaktadır.

Davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğü açıktır. Temel ücret, davacının diğer sosyal hakları ile ücret baz alınarak hesaplanan fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücreti gibi alacaklarını da etkilemektedir. İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi, 2822 sayılı Kanun'un 6/II. maddesi (6356 sayılı Kanun'un 36/I. maddesi) uyarınca işçiye yararlılık ilkesinin ihlali niteliğinde olup, yasaya aykırıdır. Davacı, daha önce toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışmadığı için düzen ilkesinden de sözedilemez. Çünkü, düzen ilkesinin uygulanabilmesi için öncesinde de bir Toplu İş Sözleşmesinin bulunması gerekir. Düzen ilkesi, her toplu iş sözleşmesinin kendi yürürlük süresi içinde hükümlerini doğurduğu, bağıtlanan yeni bir toplu iş sözleşmesinin (eskisine nazaran işçinin daha aleyhine hükümler ihtiva etse de) eskisinin yerini alacağı esasına dayanır. Kısacası, sonraki düzenin eskisinin yerini alacağını ifade eder (A.C. Tuncay, B.S. Kutsal, Toplu İş Hukuku, 4. Bası, ... 2015, s. 246).

Davacı 21.12.2004 tarihinde çalışmaya başlamış ve sendikaya 28.02.2005 tarihinde üye olmuştur. Ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil toplu iş sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve TİS'den yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK’nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup kanuna aykırıdır.

Ayrıca emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.12.2015 gün ve 2015/9-990 Esas, 2015/2743 Karar sayılı ilamında, davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğünün açık olduğu, temel ücretin davacının hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti gibi alacakları etkileyeceği, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesinin 2822 sayılı Kanun’un 6/II. Maddesi (6356 sayılı Kanun’un 36/I. maddesi) uyarınca işçiye yararlılık ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu ve yasaya aykırı olduğu, toplu iş sözleşmesi ile aynı kıdem ve aynı işte çalışan işçilerin aynı ücretle çalışmalarının gerektiği eşit işe eşit ücret ilkesi uyarınca hareket edildiğinin savunulabileceği ancak ekonomik gerekçeler olmadığı sürece eşitliğin yüksek ücrette sağlanması kısaca düşük ücret alanların ücretinin yüksek ücret alanla eşitlenmesinin gerekeceği, yararlılık ilkesinin emredici niteliğinin bu ilkeden önce geleceği gerekçeleriyle yerel mahkeme direnme kararının hatalı olduğu içtihat edilmiştir.

Mahkemece, davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordrolarının dosyaya getirtilmek suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin hesaplamanın yerinde olup olmadığı denetlenerek, varsa eksik ödemenin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan yasal esaslara aykırı olarak davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.