Esas No: 2009/10690
Karar No: 2009/11578
Karar Tarihi: 26.10.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/10690 E.  ,  2009/11578 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 06.07.2009 gün ve 2009/7410 - 8414 sayılı ilamiyle onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 13.11.2006 tarihli dilekçesi ile davalı arsa sahipleri ve yüklenici arasındaki 22.01.2002 tarihli inşaat ve 30.01.2002 tarihli inşaat devir sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan 4 sayılı parseldeki 4 nolu daireyi yüklenici şirketten 2003 yılındaki yazılı satış sözleşmesi ile 25.000 TL. bedel ile bedeli fayans işçiliği şeklinde ödenerek satım ve teslim alındığı, 3 yıldır malik sıfatı ile oturduğunu beyanla tapu iptali ve tescil istemiştir.

Davalı arsa sahipleri vekili, binadaki noksan ve kusurlu işler SSK borcu, kira tazminatı alacağı ve iskan alınması için gerekli masrafları yüklenici adına karşılamak ve inşaatı tamamlamak üzere alacaklarının yükleniciden tahsili için 2006/261 sayılı dosyada dava açıldığını, 3 ve 4 nolu bağımsız bölümlerin satış ve bedelini avans mahiyetinde harcamak üzere lehlerine karar verildiğini, henüz kesinleşmediğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici şirket, davaya cevap vermemiştir.

30.11.2007 tarihinde keşfen yapılan inceleme sonucu 18.01.2008 tarihli keşif raporunda binanın fiziki seviyesinin %93,75 olması nedeniyle hükmen tescil koşulunun gerçekleşmediği, ancak davalı taraflar arasındaki alacak davasının neticesinin beklenmesi gerektiği beyan edilmiştir. Taraf vekillerinin itirazı üzerine 02.02.2008 tarihli ek raporda inşaatın fiziki seviyesinin %96,25 olması gerektiği, ancak inşaat sözleşmesine göre yükleniciye ait olan 3-4 ve 5 nolu dairelerin tapuda arsa sahibi üzerinde bulunduğu, 3 ve 5 nolu dairelerin toplam bedelinin davalı arsa sahiplerinin alacak miktarını karşılayacağı, bu durumda 4 nolu dairenin hükmen tescilinin olanaklı olduğu beyan edilmiştir.

Mahkemece, binanın fiziki seviyesinin %93,75 olduğu, aynı taşınmaza yönelik 2006/261 Esas sayılı dava sonucunda 61.759,70 TL. eksik ve ayıplı işin mevcut olduğu tespit edilerek 4 nolu dairenin de satılıp ederi ile eksikliklerin giderilmesi hususunda arsa sahiplerine izin verildiği sabit olduğu, Borçlar Kanununun 162. maddesi gereğince temlik şartlarının oluşmadığı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dairemizce 06.07.2009 tarihinde hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili, karar düzeltme istemiştir.

Davacı ile davalı yüklenici arasındaki "Daire Satış Protokolü" başlıklı sözleşme alacağın temliki işlemine ilişkindir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının açılmasını zorunlu kılmıştır. Kısaca alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Somut olayda olduğu gibi, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı içindedir. Bu ihtiyacın kısmen veya tamamen yükleniciye bırakılması, kararlaştırılan bağımsız bölümün daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunulması suretiyle karşılanması mümkündür. Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364. maddesince eserin tesliminde devri gereken arsa payını inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırmasıdır.

Bir tanımlama yapmak gerekirse, alacağın temliki alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıslar arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmünce de temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı yapılan sözleşme ile kurulabilir. Davacıların dayandığı temlik işlemleri akdi (rızai) bir temlik işlemidir. Burada, arsa sahibinden alacaklı (yüklenici) ile üçüncü kişi arasında serbest iradeleri ile yapılan temlik sözleşmesi vardır. Genellikle de bu tür temlik sözleşmesi ile yüklenici şahsi hakkının bir kısmını olayımızda olduğu gibi bir bağımsız bölümün mülkiyetinin naklini taahhüt eder.

Davalılar arasında biçimine uygun düzenlenen 22.01.2002 ve 30.01.2002 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesindeki yüklenicinin borcu diğer davalının sağladığı arsa üzerine fen kurallarına, sözleşme ve amacına uygun bir bina yapıp arsa sahiplerine teslim etmek, arsa sahiplerinin borcu ise bir bakıma yapılan binanın bedeli olan bağımsız bölümlere özgülenmiş arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmekten ibarettir. Sözleşmenin yüklenici tarafı sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162. maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası gerekmeden yukarıda sözü edilen yöntemle üçüncü kişilere devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Artık borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olur. Fakat temlik alanın ifa talebine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu talebe hemen uymak zorunda değildir. Devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve def’ilerde bulunmak hakkına sahiptir. Başka bir anlatımla, Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanacak olan borçlu (arsa sahipleri) alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür def’iler ileri sürülebilecekse aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Bir bakıma denilebilir ki, temlik işleminin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminden haberdar olunca işlemin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir ve ifa isteğine reddedebilir. Örneğin; karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesinden kaynaklanan borç kısmen veya tamamen yüklenici tarafından yerine getirilmeden yüklenici şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş ve üçüncü kişi ifa istemişse arsa sahibi yüklenicinin öncelikli borcunu bildirerek üçüncü kişinin temlik yoluyla kazandığı hakkını ifadan kaçınabilir.

Somut olaya gelince; öncelikle belirtilmelidir ki, az yukarıda sözü edildiği üzere Borçlar Kanununun 167. maddesinden yararlanacak olan arsa sahipleri yükleniciye karşı ne tür def’ileri ileri sürebilecekse aynı def’ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacı üçüncü kişilere) karşı da ileri sürebilir. Bu hakkından ötürü de üçüncü kişinin (davacıların) ifa istemesi halinde arsa sahipleri yüklenicinin öncelikli borcunu bildirerek üçüncü kişinin temlik yoluyla kazandığı hakkı ifadan kaçınabilir. Dosyada, üzerine inşaat yapılan 36845 ada 4 parsel sayılı ve 29.08.2002 tarihinde kat irtifakı kurulan tapuda inşaat sözleşmesine göre halen arsa sahiplerinin elinde yükleniciye devri gereken 5 nolu bağımsız bölümün tapusunun kalıp kalmadığı denetlenememiştir. Öte yandan, Ankara 21.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/261 Esasında kayıtlı dava dosyasından kaynaklanan arsa sahipleri alacağının kesinleşip kesinleşmediği ve hangi miktara ulaştığı da incelenmemiştir. Gerçekten, 22.01.2002 ve 30.01.2002 günlü sözleşme konusu hakların parasal değerini arsa sahipleri dava konusu yapıp lehlerine hüküm aldıklarından, anılan sözleşme ifa ile sonuçlanmış sayılır. Ne var ki; davalı arsa sahipleri hükme bağlanmış olsa da ifa çıkarlarını yükleniciden tahsil edememiş ise bu alacaklarının yerine getirilmesini davacı üçüncü kişilerden isteyebileceğinden üçüncü kişinin temlik yoluyla kazandığı hakkı ifadan kaçınabilir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/261 Esasında arsa sahipleri yararına bağlanan hükmün kesinleşmesini beklemek, arsa sahiplerinin, yükleniciye vermeleri gerektiği halde vermedikleri tapu olup olmadığını saptamak, varsa bunların değeri ile arsa sahiplerinin alacaklı oldukları miktarı karşılaştırmak, kalan bir alacak bulunursa bu tutarı davacıya depo ettirmek, böylelikle birlikte ifa kuralı gereğince sonucuna uygun hüküm kurmak olmalıdır. Kararın bu yönde bozulması gerektiği bu defa yapılan yapılan incelemede anlaşılmakla mahkemenin 31.03.2009 tarihli ret kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 06.07.2009 tarih 2009/7410 Esas ve 2009/8414 Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA, mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 26.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.