Esas No: 2006/8713
Karar No: 2006/13605
Karar Tarihi: 16.10.2006

13. Hukuk Dairesi 2006/8713 E., 2006/13605 K.

**13. Hukuk Dairesi 2006/8713 E., 2006/13605 K.**

**- CEZAİ ŞART

- GECİKME CEZASI

- GECİKME HALİNDE ALINACAK CEZALAR

- İDARENİN SÖZLEŞMEYİ FESHETMESİ**- 4735 S. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU [ Madde 20 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, idarenin açmış olduğu bilgisayar malzemeleri ihalesinde DDR-Ram-Maus ve PIV kasa malzemeleri ihalesinin davalı üzerinde kaldığını, 22.3.2004 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamındaki malzemelerin zamanında teslim edilmemesi üzerine, malzemelerin en geç 14.5.2004 tarihine kadar teslim edilmesi, aksi halde idari şartnamenin 52. maddesine göre işlem yapılacağı hususunun ihtarla bildirildiğini, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine de 4735 sayılı yasanın 22. maddesi ve sözleşme hükümleri uyarınca 1.6.2004 tarihinde sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedildiğini, şartnamenin 52. maddesine göre yüklenici malı sözleşmeye uygun olarak teslim etmediğinden, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında olmak üzere, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih olan 11.4.2004 tarihi ile sözleşmenin feshedildiği 1.6.2004 tarihi arasındaki 51 günlük süre üzerinden 17.464.596.000 TL gecikme cezasının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, anılan miktarın 1.6.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmede öngörülen cezai şartın ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olması nedeniyle ancak asıl borçla birlikte istenebileceğini, bu nedenle dava konusu olayda talep edilemeyeceğini, öte yandan 51 günlük cezai şartın da istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; sözleşme ve Kamu İhale Yasası hükümleri gereğince davacının ifaya ekli cezai şart tazminatını isteyebileceği belirtilerek, davanın kabulüne, 15.521,78 YTL gecikme tazminatının sözleşmenin fesih tarihi olan 1.6.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, ihale üzerine imzalanan 22.3.2004 tarihli sözleşmede öngörülen edimin yerine getirilmemesi nedeniyle, malzemelerin teslim edilmesi gereken tarih ile sözleşmenin fesih tarihi arasındaki 51 günlük dönem için gecikme tazminatının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalının, sözleşmede öngörülen normal ve cezalı süreler içinde ihale konusu malzemeleri teslim etmemesi üzerine sözleşmenin davacı tarafından 1.6.2004 tarihinde feshedildiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, dava konusu edilen gecikme cezasının niteliği ve istenebileceği süreye ilişkindir. Davacı, sözleşmenin fesih tarihine kadar olan 51 günlük süre için gecikme tazminatı talep ederken davalı ise, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan bu tazminatın istenemeyeceğini, aksi kabul edilse dahi gecikme cezasının ancak 20 günle sınırlı olarak talep edilebileceğini savunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20 maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkca belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Gecikme Cezası" başlıklı 17.1.maddesinde "...mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden günlük %05 oranında gecikme cezası kesilecektir." 17.3. maddesinde "Bu gecikme, ihtarın yükleniciye tebliğinden itibaren 20 günü geçtiği takdirde idare sözleşmeyi feshedecektir." "İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi" başlıklı 42. maddesinin 42.1.(a) bendinde de "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin 20 günden az olmamak kaydıyla bu sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedenleri açıkca belli ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın....sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükümleri, İdari Şartnamenin "Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 52. maddesinde ise "Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %05 oranında gecikme cezasına tabi olacaktır. Ancak bu gecikmenin 20 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü bulunmaktadır.

Böylece taraflar arasında kararlaştırılmış olan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için iş bedelinin binde beşi oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı yasaya tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği gözden uzak tutulmamalıdır. Davacı, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce 20 gün beklemek zorunda kalmış ve böylece fesihten öncesine ait olmak üzere bu cezayı isteme hakkını kazanmıştır. Şu durumda taraflar arasında kararlaştırılan cezanın, 4735 sayılı yasanın amacına uygun bir kararlaştırma olduğunun, olayda Borçlar Kanununun seçimlik ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanma yeri olmadığının kabulü gerekir. O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Mahkemenin kabulü de bu yönde olmakla birlikte, az yukarda değinilen sözleşme ve şartname hükümleri gereğince davacının gecikme tazminatı ile ilgili isteminin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 51 gün üzerinden gecikme tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Bkz. Dairemize ait aynı yöndeki E.2000/983, K.2000/1442 sayılı 22.2.2000 tarihli karar, Hukuk Genel Kurulu'nun E.2001/13-289, K.2001/299 sayılı 28.3.2001 tarihli kararı ile benimsenmiştir.)

SONUÇ: 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent gereğince temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 16.10.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.