Esas No: 2018/3581
Karar No: 2019/4125
Karar Tarihi: 29.05.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/3581 E.  ,  2019/4125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

K A R A R

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

A)Davacı İstemi :

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı ... vekili ve fer’i müdahil vekili; yersiz açılan davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... İletişim Sis. Haf. İnş. Sağ. Ger. İth. Tem. Hiz. San ve Tic Ltd Şti’ne usulüne uygun tebligat yapılmış olmasına rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :

Mahkemece, davacının mesul müdür olarak görev yaptığı ve TMMOB tarafından 2012/7 ayında SGK ile yapılan işbirliği protokolüne göre Ziraat Mühendislerinin asgari maaşlarının 2700 TL’der aşağı olamayacağına ilişkin düzenleme, bordro tanıklarının beyanları doğrultusunda; Davanın kısmen kabulü ile, Davacının 2011 yılı için 1.700 TL net ücret, 2012 yılı için 1.700 TL net ücret, 2013 yılı için 2.374,65 TL brüt ücret alması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

Davalı belediye vekili istinaf başvurusunda; diğer davalı ile aralarında asıl işveren-taşeron ilişkisi bulunmadığını, hizmet alım sözleşmesine konu işlerin belirli bir süreyle sınırlı olmadığını, süreklilik arz eden işlerden olduğu, işin yapımı sırasında bir takım araç ve gereçlerin belediye tarafından verildiğini, bu nedenle işin istisna akdi olarak kabulü ve anahtar teslimi sözleşme ile devredildiğinin kabulü gerektiğini, bu nedenle işverenin ödemesi gereken primlerden dolayı müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, teknik şartnameye göre; mesul müdürün 1 nisan ile 30 ekim tarihleri arasında çalıştırılmasının öngörüldüğünü, bu nedenle mesul müdür olarak çalışan davacının çalışmasının süreklilik arz etmediğini, müvekkilinin rızası dışında SGK ile TMMOB tarafından düzenlenen bir protokole dayalı olarak aleyhe hüküm kurulduğunu, davanın kısmi kabulü nedeniyle lehe vekalet ücreti takdir edilirken avukatla temsil edilmeyen davalı şirket lehine vekalet ücreti verilmesinin yerinde olmadığını ileri sürmüş, ileri sürülen ve resen gözetilen sebeplerle mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK vekili istinaf başvurusunda; davacı ile davalı arasında yazılı hizmet sözleşmesi bulunmadığını, dosyadaki ücret bordrolarında ise asgari ücret düzeyinde ödeme yapıldığını, tanık beyanlarına göre davacının daha yüksek ücret aldığına ilişkin beyanına göre karar verilemeyeceğini ileri sürmüş, ileri sürülen ve resen gözetilecek sebeplerle mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu; “dosyada toplanan deliler, tanık anlatımları, davalı belediyeden gönderilen ihaleye ilişkin belgeler ve 2013 yılı için TTMOB ile SGK arasında yapılan protokol hükümlerine göre; ziraat mühendisi olduğu anlaşılan davacının 2013 yılında asgari maaşının 2.700 TL'den aşağı olamayacağının tespit edilmiş olduğu, 01.10.2011 tarihinden sonraki döneme ilişkin ücret iddiasının yazılı delille ispat sınırının altında olduğu, tanıkların davacının mesul müdür olduğu ve 1700 TL net ücret aldığı yönünde beyanda bulundukları birlikte değerlendirildiğinde mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı fakat davalılardan şirket kendisini vekille temsil ettirmediği halde, şirket yararına vekalet ücretine hükmolunması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı belediye vekilinin istinaf istemi kabul edilerek, HMK'nın 353/1-b.2 bendi uyarınca kararının kaldırılarak yerine davanın kısmen kabulü ile, davalılardan ... Belediye Başkanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar vermiştir.

E)Temyiz :

Davalı ... vekili, istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın geçici 7.maddesi uyarınca 506 sayılı yasanın 77 ve 5510 sayılı Yasanın 80. maddeleridir.

Hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Kuruma davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı HMK m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. ( Hukuk Genel Kurulunun 25.04.2018 gün 2015/21-1656 E., 2018/944 K.; 22.03.2017 gün ve 2014/10-2384 E. 2017/522 K.21.05.2019 gün 2016/10-2554 E. sayılı sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HMK m. 200 maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasında belirtilen miktara göre, Kurum kayıtlarında gözüken ücretin aksinin eşdeğer yazılı delille ispatlanamaması nedeniyle davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusu, yukarıda açıklanan nedenlerle kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olduğundan davalılar tarafından temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ...'ne iadesine, 29/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.