Esas No: 2014/13422
Karar No: 2014/22434
Karar Tarihi: 10.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13422 E.  ,  2014/22434 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 03/04/2014

Numarası : 2012/649-2014/324

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinde 13/07/2010- 27/11/2012 tarihleri arasında sorumlu yönetici olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nisbi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti hesaplanırken davacının haftada 6 gün 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı ve günde 1 saat ara dinlenme yaptığı kabul edildikten sonra günde toplam 9 saat çalıştığı ve haftada toplam 54 saat çalıştığı şeklinde hesaplama yapılmıştır. Oysa kabule göre bilirkişinin yapmış olduğu hesaplama hatalı olup, davacının haftada 6 gün 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı ve günde 1 saat ara dinlenme yaptığının kabulü durumunda davacı günde toplam 9 saat değil, 8 saat çalışmış olacak ve buna göre de haftada toplam 3 saat fazla mesai yapmış olacaktır. Yine tarafların kabulünde olduğu üzere davacı çalışırken mesai saatleri içerisinde sürücü kursuna devam etmiştir. Bu husus ilgili sürücü kursundan gelen 28.02.2013 havale tarihli yazı ile de sabittir. Bilirkişi tarafından fazla mesai ücreti hesaplanırken davacının sürücü kursuna devam ettiği dönemler dikkate alınmamıştır. Mahkemece bu hususlar gözden kaçırılarak, hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle fazla mesai ücretine hükmedilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.