Esas No: 2013/32755
Karar No: 2014/1498
Karar Tarihi: 22.01.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/32755 E.  ,  2014/1498 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile 1-... vekili avukat... 2-Özel ... Göz Hastanesi Elit Sağlık İşletmeleri Ltd. Şti vekili Avukat ... ve ihbar olunan...Sigorta A.Ş. aralarındaki dava hakkında ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 22.11.2011 gün ve 15-315 sayılı hükmün Dairemizin 13.06.2013 tarih ve 14354-16113 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, gözlerindeki miyop rahatsızlığı nedeni ile davalı hastaneye müracaat ettiğini, yapılan tetkik ve muayene sonucunda ameliyatla gözlükten kurtulacağının söylendiğini ve 31.1.2009 tarihinde diğer davalı doktor tarafından lasik, lazek ameliyatı yapıldığını, ancak ameliyat sonrasında görme kusurunun giderilemediği gibi, miyobunun daha da arttığını, bu nedenle uzun süre ışın tedavisi uygulandığını ancak sonuç alınamadığını ve sol gözde %84 ve sağ gözde %60 görme kaybının oluştuğunu ileri sürerek, davalıların kusuru nedeni ile maddi ve manevi tazminatın olay tarihinden yasal faizi ile müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, operasyonun başarı ile sonuçlandığını ancak lasik sonrası kornealektazi denilen hastalığın geliştiğini, bu hastalığın sağlıklı gözlerde de gelişebildiğini ve gerekli tedavinin uygulandığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davalıların kusurları bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, dairemizin 13.06.2013 gün,2013/14354 esas, 2013/16113 sayılı kararı ile “Davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, dosyaya ibraz edilen onam formu matbu olup, davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun komplikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. O Halde bu konudaki davalı delillerinin toplanarak sonucuna

2013/32755-2014/1498

göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile bozulmuş, bu defa davalı bu karara karşı süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır.(BK 386-390) Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

2013/32755-2014/1498

Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Davalı tarafından ibraz edilen 31.1.2009 tarihli Hasta Bilgilendirme Formu aslında işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı olup, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olduğu açıktır. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında da açıklama bulunmaktadır. Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında

2013/32755-2014/1498

Somut olaya bakılacak olursa; davacının, davalı doktor tarafından diğer davalıya ait hastanede 31.1.2009 tarihinde miyop rahatsızlığı nedeniyle lazer yöntemi ile ameliyat edildiği ve sonrasında oluşan görme kusuru nedeni ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; her iki göze yapılan lasik uygulamasının sonrasında keratokonus hastalığının ortaya çıktığı, lasik uygulaması sonrası ortaya çıkan bu durumun komplikasyon olduğu, ortaya çıkan komplikasyon ile sağ gözde gözlük düzelmesi ile %90, sol gözde %40 çıktığı, davalıların gerek ameliyat endikasyonları gerekse uygulama tekniği açısından kusurunun bulunmadığı, yapılan ameliyatın tıp bilimine uygun olduğu doktorun özensiz bir davranışı bulunmadığı mütalaa edilmiştir. Hal böyle olunca, davacıya yapılan ameliyatın kusurlu ve hatalı olmadığı, davacıda oluşan görme kaybının ameliyat sonrası oluşabilecek nitelikte olduğu, davalının davacıyı ameliyat öncesinde yapılacak operasyonla ilgili ortaya çıkabilecek komplikasyonlarla ilgili olarak bilgilendirildiği tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, mahkemece davanın reddine yönelik verilen kararın zuhulen bozulduğu anlaşılmış olmakla davalının karar düzeltme talebinin kabulüne ve Dairemizin 13.06.2013 gün, 2013/14354 esas, 2013/16113 karar sayılı Bozma ilamının kaldırılarak, kararın yukarıda açıklanan nedenlerle Onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin kabulüne, Dairemizin 13.06.2013 gün, 2013/14354 esas, 2013/16113 karar sayılı Bozma ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının davacı yararına ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.