Esas No: 2012/2851
Karar No: 2012/6494
Karar Tarihi: 28.06.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/2851 E.  ,  2012/6494 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın önlenmesi

... ve müşterekleri ile ... ve müşterekleri aralarındaki elatmanın önlenmesi davasının reddine dair Tekman Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 30.11.2010 gün ve 118/263 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar dava dilekçesinde, mevki ve hudutlarını yazdıkları tapusuz taşınmazların yıllardır zilyetliklerinde bulunduğunu, bu yerlere davalıların uzun süredir müdahale ettiğini açıklayarak, davalıların müdahalesinin önlenmesini istemiş, duruşmada aynı yere ilişkin Tekman Asliye Hukuk Mahkemesinin 1976/31 Esas 1994/11 Karar; 2006/48 Esas 2008/60 Karar sayılı kararların bulunduğunu bildirmişlerdir.

Davalı ..., taşınmazların 06.07.1965 tarih 15 ve 20 sıra nolu tapu kayıtlarının bulunduğunu, söz konusu tapu kayıtlarında babası Habip ve diğer davalıların payının olduğunu, taşınmazların 100 yılı aşkın süredir dedeleri ve kendileri tarafından ekilip biçildiğini, davacıların bu yerde herhangi bir hakkının bulunmadığını, davalılar Nafiye ve Zinnet'in dava tarihinden önce vefat ettiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... duruşmalara katılmadığı gibi davaya cevap da vermemiştir.

Mahkemece, davalılar Nafiye ve Zinnet yönünden, dava tarihi itibarı ile ölü oldukları açıklanarak dava şartı yokluğundan davanın reddine, diğer davalılar bakımından teknik bilirkişinin 26.10.2010 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen taşınmazın davalının dayandığı 06.07.1965 tarih ve 15 sıra nolu tapu kaydı kapsamında bulunduğu, söz konusu taşınmazın davalılar tarafından uzun zamandan beri kullanıldığı, aynı rapor ve krokide B harfi ile gösterilen taşınmazın 06.07.1965 tarih ve 20 sıra nolu tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığının tespit edilemediği, kayıttaki sınırların gayri sabit olduğu ancak, bu taşınmazın davalı ...'ya ait olup uzun zamandan beri davalılar tarafından kullanıldığı, davalıların taşınmazlara müdahalede bulunduklarına dair delil olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki nüfus kayıtlarına göre davalı ...'nın 07.10.2007 tarihinde, davalı ...'ın 01.06.2009 tarihinde öldüğü, davanın açıldığı 05.10.2009 tarihinde ölüolduklarına göre; davalıların pasif taraf ehliyeti ve sıfatı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen davacıların bildirdiği Tekman Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.06.2008 tarih 2006/48 Esas, 2008/60 Karar sayılı dosyasının incelenmesinde; davacıların bildirdiği diğer dosya olan 1976/31 Esas, 1994/11 Karar sayılı kararın Yargıtay 1. Hukuk Dairesi Başkanlığınca bozulması üzerine, bozmaya uyularak hüküm kurulduğu, eldeki davanın davalıları tarafından bu kez davacılar aleyhine tapusuz taşınmaza elatmanın önlenmesi davası açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda uyuşmazlık konusu taşınmazın 06.07.1965 tarih ve 20 sıra nolu tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığının tespit edilememekle birlikte bu taşınmazın davalılar ...,...ve ...'ın uzun süreden beri zilyetliklerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün Yargıtay denetiminden geçerek 26.03.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Eldeki davada ise, mahkemece, teknik bilirkişinin 26.10.2010 tarihli rapor ve krokisinde B harfi ile gösterilen taşınmazın önceki hükme paralel olarak 06.07.1965 tarih ve 20 sıra nolu tapu kaydı kapsamında bulunduğunun tespit edilemediği belirtilmekle birlikte, bu kez söz konusu taşınmazın davalı ...'ya ait olup uzun zamandan beri davalılar tarafından kullanıldığı, davacıların zilyetliğinin bulunduğuna dair delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, kesinleşen dava dosyası getirtilerek hüküm ve dosya arasında bulunan kroki uygulanmamış, hükmün aynı taşınmaza ilişkin olup olmadığı belirlenmemiştir. Öte yandan, teknik bilirkişinin rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen nizalı taşınmazın yerel bilirkişi beyanları ve teknik bilirkişi raporuna göre 06.07.1965 tarih ve 15 sıra nolu tapu kaydı kapsamında olduğu açıklanmış ise de, kaydın 3.676 m², oysa A ile gösterilen taşınmazın 64.603,90 m² yüzölçümünde olduğu görülmüştür. Kaydın hududu kıraç okumakta olup, kural olarak, kıraç, boz, hali, tepe ve buna benzer sınırları içeren tapu kayıtları gayri sabit sınırlı kayıtlar olarak kabul edilmektedir. (3402 sayılı KK.nun m.20). Bu bakımdan kayıtta miktara itibar edilmelidir. Az yukarıda açıklandığı üzere, anılan bu taşınmazın da önceki kesinleşen hükümde belirtilen taşınmaz olup olmadığı mahkemece tespit edilmemiştir. Eldeki davada mahkemece taşınmazın davalılar Şükrü, Melikşah, Nafiye ve Zinnet'e ait olup, uzun süreden beri davalılar tarafından kullanıldığı açıklanmış, önceki hükümde ise davacılar ...,...ve ...'ın uzun süreden beri zilyetliklerinde olduğu bildirilmiştir. Mahkemece, davacılar tarafından ileri sürülen, yukarıda esas ve karar numarası belirtilen dava dosyası getirtilip değerlendirilmeden ve davalıların dayandığı tapu kayıtlarının tedavülleri getirtilip incelenmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece, davalıların dayandığı tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte Tapu Müdürlüğünden getirtilmesi, yeniden yapılacak keşifte mahkemece belirlenen yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarının HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiye ile çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, yerel bilirkişi ve tanıklar marifetiyle davacıların dayandığı yukarıda belirtilen hüküm ve dosya arasındaki teknik bilirkişinin rapor ve krokisi, davalıların dayandığı tapu kayıtlarının keşifte uygulanması, dava konusu yerin ve farklı yer olup olmadığının teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, 15 sıra nolu kaydın miktarına itibar edilmesi, kayıt ve belgelerin eldeki davada nizalı taşınmazları kapsayıp kapsamadığının tereddüte yer bırakmayacak ve denetime olanak verecek şekilde belirlenmesi, ondan sonra tüm deliller, iddia ve savunma birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gerekir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 28.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.