Esas No: 2013/16502
Karar No: 2013/29338
Karar Tarihi: 17.12.2013

**12. Ceza Dairesi         2013/16502 E.  ,  2013/29338 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1- Sanık ...'un,

a-2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50/1-a, 52/2-4 maddeleri uyarınca mahkumiyetine,

b- 2863 sayılı Kanunun 67, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50/1-a 52/2-4 maddeleri uyarınca mahkumiyetine,

2- Sanıklar ... ve ...'ın,

a-2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 43, 62,50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyetilerine,

b- 2863 sayılı Kanunun 70, 5237 sayılı TCK'nın 43, 62,50/1-a52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine,

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanıklar ... ve ... müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sit alanı olarak tespit ve tescil kaydı bulunmayan Altıntaş İlçesi, Pınarcık Köyü, Pınarbaşı Mevkiinin güvenlik güçleri tarafından yaklaşık bir aydan beri sürekli kontrol altında bulundurulduğu ve her kontrolde biraz daha kazıldığının tespit edildiği, en son suç tarihinde yapılan bir ihbar üzerine saat 24.00 sıralarında belirtilen mevkiiye intikal eden kolluk kuvvetlerinin olay yerinde 4x3 metre çapında, 3 metre derinliğinde kazı çukuru bulunduğunu, kazı yapan kişilerin çukur içerisine kazı malzemelerini bırakarak orman içerisine dağıldıklarını, saat 01.25 sıralarında şahısların ormanlık alandan tekrar kazı mahalline inerek olay yerinde bıraktıkları aletleri orman içerisine sakladıklarını, bu sırada devriye ekiplerinin şahısları takip ettiğini, daha önce olay yerinde bulunan 43 AY 649 plakalı traktörün kazı yapılan yere 75 metre mesafede durdurulduğunu, içerisinde temyize gelmeyen sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın bulunduğunu, olay yerinden yaklaşık 1-1,5 metre ilerde bulunan çeşmede ise geride kalan ekibi beklemekte olan 43 AV 627 plakalı aracın içerisinde sanık ... ile temyize gelmeyen sanık ...'ın beklemekte olduğunu, aynı gün yapılan araştırmada kazı mahallinden 60 metre uzaklıkta çalılık alana gizlenmiş vaziyette 1 adet kova, 3 adet kazma, 3 adet kürek, 1 adet balyoz, 2 adet manile ile tarafsız bilirkişi kurulu raporu ile 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz bulunan 1 adet mezar sitelinin ele geçirildiğini, sanık ...'ın aşamalarda alınan savunmasında, suç tarihinde dava konusu mevkiide, temyize gelmeyen sanıklar..., ..., ..., ..., ... ve ... ile izinsiz olarak kazı yaptıklarını, kazıyı sanık ...'ın istemi üzerine gerçekleştirdiklerini beyan ettiği, mahkeme kararına istinaden yapılan dinleme sonucu elde edilen iletişimin tespitine ve dinlenmesine ilişkin tutanaklar incelendiğinde, sanık ...'ın söz konusu kazı ile ilgili olarak başta kazıyı finanse ve organize eden sanık ... olmak üzere kazı ekibinde bulunan diğer sanıklar ile sürekli irtibat halinde olduğunun belirlendiği,

Yine sanık ...'ın ikrara yönelik savunmaları, mahkeme kararına istinaden yapılan dinleme sonucu elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklar incelendiğinde, sanıklar ... ile ...'un 2006 yılının Mart ayı içerisinde, ...'un samanlığında define bulmak için kazı yaptıkları, ancak her hangi bir kültür varlığı bulamadıkları ve akabinde kazı çukurunu tekrar kapattıkları, sanık ...'ın sanık ...'a suç isnat etmesini gerektirir dosyaya yansıyan bir husumetinin de olmadığı nazara alındığında, sanıklar ... ve ...'ın üzerlerine atılı izinsiz olarak kazı yapma suçunu işlediklerinin sübuta erdiği, ancak kazının ulaştığı boyut ve derinliğin tespitinin mümkün olmaması nedeniyle şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünün gerektiği,

2006 yılı Mayıs ayı içerisinde sanık ... ile ...isimli kişinin Almanya'da çalıştığını beyan ettikleri ...isimli şahsa ait olup, tarafsız bilirkişi raporu ile 2863 sayılı Kanun kapsamında taşınır kültür varlığı niteliğini haiz olduğu belirlenen 1 adet tavus kuşu figürlü mermer parçasını sanık ...'ın evine getirdikleri, sanık ...'ın söz konusu eserin fotoğrafını çekerek temyize gelmeyen sanık ... vasıtasıyla sanık ...'a gönderdiği, sanık ...'ın söz konusu eseri görmek istemesi üzerine, sanık ...'ın mermer parçasını otobüsle İstanbul'a götürerek sanık ...'a gösterdiği, sanık ...'ın eseri beğenmeyerek geri gönderdiği, sanık ...'ın dava konusu eseri valiz içerisinde temyize gelmeyen sanık ...'ın samanlığına sakladığı, soruşturma sırasında bahse konu eserin sanık ...'ın yer göstermesi ile belirtilen yerden alınarak müze müdürlüğüne teslim edildiği, bu şekilde sanıklar ... ile ...'ın kültür varlığı ticareti suçuna aracılık ettikleri,

Sanık ...'in aşamalarda alınan savunmasında kendisinin komisyon karşılığında tarihi eser alım satım işine aracılık ettiğini, bu kapsamda temyize gelmeyen sanık ...'ya ait olup tarafsız bilirkişi kurulu raporu ile 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı niteliğini haiz olduğu ancak kırık ve noksan olması nedeniyle tasnif ve tescile tabi olmayıp, müzelik değer taşımadığı, müzede etütlük olarak saklanması gerektiği belirtilen 1 adet adak stelinin, temyize gelmeyen sanık ... tarafından kendisine getirildiğini, taşın para etmeyeceğini söyleyerek ...'ya iade ettiğini beyan ettiği, sanık ...'in de, sanık ... tarafından kendisine ait kahvehaneye bir mermer taş getirilerek sanık ...'e gösterildiğini, sanık ...'in “bu taş para etmez” demesi üzerine sanık ...'nın taşı tekrar evine götürdüğünü ifade ettiği, sanık ...'nın da aynı doğrultuda anlatımda bulunduğu anlaşılmakla,

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

A-Sanıklar ... ve ...'ın mahkumiyetlerine ilişkin hükümler yönünden yapılan incelemede;

1-Sanık ... tarafından, 13/06/2006 tarihinde Altıntaş İlçesi, Pınarcık Köyü, Başpınar Mevkiinde gerçekleştirilen izinsiz olarak kazı yapma eylemi ile ilgili olarak söz konusu yerin sit alanı olarak tespit ve tescil kaydının bulunmadığı belirlenmiş ve mahkemece 2863 sayılı Kanunun 74/2 maddesi uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen izinsiz araştırma yapma suçu ile 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların koruma alanlarında, tespit ve tescil edilmiş sit alanlarında araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen toprak üstünde veya su altında kültür ve tabiat varlıklarının araştırılmasına yönelik eylemlerin yaptırım altına alındığı, somut durumda ise sanık ...'ın temyize gelmeyen diğer sanıklar ile birlikte suça konu taşınmazda araziye fiziki müdahalede bulunarak kazı yapması karşısında, mahkemece sanık ...'ın ve tutanak tanıklarının katılımı ile keşif yapılarak, fen ve tarafsız arkeolog bilirkişiler vasıtasıyla, kazı yapılan yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı niteliğinde bulunup bulunmadığı, tespit ve tescil edilerek koruma altına alınan yerlerden olup olmadığı hususu tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenerek, sübuta eren eylemin 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 veya 74/1-2. cümlesi ile değişiklik öncesi yürürlükte bulunan anılan Kanunun 74/1. cümlesi ya da 74/2. cümlesinde düzenlenen suçlardan hangisine temas ettiği, 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesi uyarınca lehe kanun değerlendirmesi de yapılarak belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile 2863 sayılı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen araştırma suçunun oluştuğunun kabulü ile sanık hakkında eksik ceza tayini,

2-Sanıklar ... ve ... tarafından, ...'un samanlığında gerçekleştirilen kazı eylemi ile ilgili olarak özellikle sanık ...'ın katılımı ile dava konusu yerde keşif icra edilerek fen ve arkeolog bilirkişiler vasıtasıyla, kazı yapılan yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli yerlerden olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde saptandıktan sonra, sübuta eren eylemin 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 veya 74/1-2. cümlesi ile değişiklik öncesi yürürlükte bulunan anılan Kanunun 74/1. cümlesi ya da 74/2. cümlesinde düzenlenen suçlardan hangisine temas ettiği, 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesi uyarınca lehe kanun değerlendirmesi de yapılarak tereddüte yer vermeyecek şekilde saptandıktan sonra, kazı çukurunun daha sonra sanıklar tarafından kapatılması sebebiyle kazının boyutlarının tespit edilememesi karşısında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünde zorunluluk bulunduğu hususu da dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile 2863 sayılı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen araştırma suçunun oluştuğunun kabulü ile sanık ... hakkında eksik ceza tayini, sanık ... hakkında ise (1) numaralı bozma nedeninde belirtilen kazı eylemi ile farklı yer ve farklı tarihlerde icra edilen bahse konu kazı suçunun sanık ... yönünden ayrı bir suç teşkil edeceği gözetilmeksizin adı geçen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün tatbikine karar verilmesi,

3-Açık kimlik bilgileri belirlenemeyen ...isimli kişiye ait olup tarafsız bilirkişi raporu ile 2863 sayılı Kanun kapsamında taşınır kültür varlığı niteliğini haiz olduğu belirlenen 1 adet tavus kuşu figürlü mermer parçasının sanık ... tarafından izinsiz olarak satışa arz edildiğinin sabit olduğu, sanığın sübuta eren eyleminin 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 67/2 ve değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 67 maddesine temas eden suçu oluşturduğu gözetilmeksizin sanık hakkında izinsiz olarak kültür varlığı bulundurma suçunu düzenleyen 2863 sayılı Kanunun 70. maddesinin tatbikinin, yine sanığın komisyon karşılığında tarihi eser ticareti suçuna aracılık ederek iştirak ettiği iddia olunmuş ve sanık ...'ın savunmasında; çeşitli tarihlerde tarihi eser alım satımına komisyon karşılığında aracılık ettiğini, sanık ...'un kendisinde bronz sikkeler bulunduğunu ve bunları satmak istediğini söylemesi üzerine tarihi eser alım satım işi ile uğraşan soy ismini bilmediği Murat isimli kişiyi Altıntaş'daki evine çağırdığını, eserleri ona gösterdiğini ancak almak istemediğini, sanık ... tarafından kendisine getirilen 30-40 adet sikkeyi de Murat isimli kişiye gösterdiğini, sanık ...'a çeşitli tarihlerde tarihi eser gösterdiğini beyan etmiş ve iletişimin tespiti tutanaklarında bu yönde bir kısım görüşmeler mevcut ise de, bu savunmanın diğer sanıklar tarafından inkar edilmesi, izinsiz kültür varlığı ticareti suçunun 5271 sayılı CMK'un 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan olmadığı, bu itibarla söz konusu suç yönünden görüşme detaylarının hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği, ticarete konu edildiği iddia olunan eserlerin sanıkların ev ve iş yerlerinde yapılan aramalarda da ele geçirilmemiş olması karşısında, görüşme içeriklerinde ve sanık ...'ın savunmalarında bahsi geçen eserlerin 2863 sayılı Kanunun 23. maddesi kapsamında taşınır kültür varlığı niteliğini haiz olup olmadıklarının da belirlenemediği, kaldı ki korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının, tek suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı tarihlerde ticarete konu edilmesi halinde, teselsül hükümlerinin uygulama alanı bulacağı, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşirse, tek suç işleme kararı söz konusu olmayacağından ayrı ve bağımsız suçlar oluşacağı gözetilmeksizin, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün tatbiki ile hüküm tesis edilmesi,

B-Sanık ...'in mahkumiyetine ilişkin hükümler yönünden yapılan incelemede ise;

1-Her ne kadar sanık ..., Cumhuriyet Savcılığında alınan savunmasında; temyize gelmeyen sanıklar ... ve ... ile 2006 yılı Mart ayı içerisinde izinsiz olarak kazı yaptıklarını beyan etmiş ise de, yargılama aşamasında bu savunmasından vazgeçerek izinsiz olarak kazı yapmadığını sadece Gecek ve Eymir Köyleri arasında izinsiz olarak araştırma yaptığını ifade etmesi, kolluk tarafından söz konusu mevkiide yapılan araştırmada her hangi bir kazı çukurunun tespit edilememesi, söz konusu yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli yerlerden olmaması, sit alanı olarak tespit ve tescil kaydının bulunmaması, sanıklar ... ve ...'in aşamalarda alınan savunmalarında sanık ... ile izinsiz olarak kazı ve araştırma yapmadıklarını ifade etmeleri karşısında, sanık ...'in üzerine atılı zincirleme şekilde izinsiz olarak kazı yapmak suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yerinde olmayan gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Sanık ...'in temyize gelmeyen sanık ...'ya ait 1 adet adak stelinin alım satımına aracılık ederek izinsiz olarak kültür varlığı ticareti suçuna iştirak ettiği sabit olmakla birlikte, hükme esas alınan tarafsız bilirkişi kurulu raporu ile söz konusu varlığın 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı niteliğini haiz olduğu ancak kırık ve noksan olması nedeniyle tasnif ve tescile tabi olmayıp, müzelik değer taşımadığı, müzede etütlük olarak saklanması gerektiği hususlarının belirlendiği, bir eserin hem 2863 sayılı Kanun kapsamında, hem de tasnif ve tescil dışı olmasının, aynı anda etütlük mahiyette bulunmasının mümkün olmadığı gözetilmeksizin, mahkemece kendi içinde çelişkiler içeren rapora itibarla ve yerinde olmayan gerekçe ile sanığın üzerine atılı eylemin izinsiz olarak kültür varlığı bulundurma suçunu oluşturduğunun kabulü ile hüküm tesis edilmesi, yine sanık ... tarafından, değişik tarihlerde ve değişik kişiler arasında kültür varlığı ticareti işine aracılık ettiği beyan edilmiş ise de; izinsiz kültür varlığı ticareti suçunun 5271 sayılı CMK'un 135. maddesinde sayılan ve iletişimin tespitine karar verilebilecek katalog suçlardan olmadığı, bu itibarla söz konusu suç yönünden görüşme detaylarının hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği, ticarete konu edildiği iddia olunan eserlerin sanıkların ev ve iş yerlerinde yapılan aramalarda da ele geçirilmemiş olması karşısında, görüşme içeriklerinde ve sanık ...'in savunmalarında bahsi geçen eserlerin 2863 sayılı Kanunun 23. maddesi kapsamında taşınır kültür varlığı niteliğini haiz olup olmadıklarının, bu itibarla atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının da belirlenemediği, kaldı ki korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının, tek suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı tarihlerde ticarete konu edilmesi halinde, teselsül hükümlerinin uygulama alanı bulacağı, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşirse, tek suç işleme kararı söz konusu olmayacağından ayrı ve bağımsız suçlar oluşacağı gözetilmeksizin, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükmünün tatbiki ile cezada arttırım yapılması,

C-Kabul ve uygulamaya göre de,

1-5237 sayılı TCK'nun da cezaların içtimaına dair bir düzenlemenin bulunmadığı gözetilmeksizin, sanıklar ... ve ... haklarında, 2863 sayılı Kanunun 70.

maddesi uyarınca tesis edilen hapis cezasından çevrilen adli para cezası ile gün para cezasının toplanmasına karar verilmesi,

2-Sanık ... hakkında kültür varlığı ticareti suçundan hüküm kurulurken 2863 sayılı Kanunun 67. maddesinin hangi fıkrasına göre ceza tesis edildiğinin belirtilmemesi, yine kararın gerekçe kısmında sanığın tarihi eser ticareti suçunu işlediği belirtilmesine rağmen sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 5278 sayılı Kanun ile değişik 67/1 maddesinde düzenlenen bildirim yükümlülüğüne aykırılık suçunun cezasına hükmolunarak çelişkiye neden olunması,

3-2863 sayılı Kanun kapsamında müzelik değeri haiz taşınır kültür varlıklarının 2863 sayılı Kanunun 75. maddesi uyarınca Müze Müdürlüğüne teslimine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, suça konu 1 adet mezar steli, 1 adet adak siteli ile 1 adet tavus kuşu kabartmalı mermer parçasının akıbetleri hakkında her hangi bir hüküm tesis edilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ... ve ... müdafii ile sanık ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanıkların kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 17/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.