Esas No: 2020/16448
Karar No: 2022/11641
Karar Tarihi: 14.11.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/16448 E.  ,  2022/11641 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : OSMANİYE 5. Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada 5237 sayılı TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığınca 10/10/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verildiği, sanığın erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri yükümlülüklerine uymadığından bahisle 20/01/2015 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, erteleme kararının sanığa usulüne uygun tebliğ edildiğine dair belgenin dosya içerisinde ve UYAP sisteminde denetime açık bir şekilde bulundurulmadığı, 10/10/2014 tarihli bu erteleme kararının kesinleşme tarihinin tespit edilmediği, Mahkemece erteleme kararının kesinleşme tarihine göre inceleme konusu olayda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri yükümlülüklerine uymaması nedeniyle TCK’nın 191/4-a maddesi uyarınca ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediği hususu tartışılmadan yargılamaya devam olunarak, 28/06/2014 tarihinden sonra kurulan hükümlerde TCK'nın 5560 sayılı Kanun ile değişik 191/2. maddesinin uygulanma imkanı kalmadığı gözetilmeden, sanık hakkında 21/04/2015 tarihli karar ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedildiği, Mahkemece 21/04/2015 tarihinde hükmedilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının hukuki değerden yoksun olduğu, ancak sanığın Mahkemece hükmedilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri yükümlülüklerine uymadığından bahisle dosyanın yeniden ele alınarak sanığın mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakla,

1- Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığına dair sanıktan alınan örneklere ilişkin tahlil tarihi olan "10/08/2014" yerine "26/06/2014" olarak yazılması,

2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/9930 soruşturma numarası ile verilen 10/10/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa usulüne uygun tebliğ edildiğine dair belgenin dosya içerisinde ve UYAP sisteminde denetime açık bir şekilde bulundurulması gerektiği ve kamu

davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığa usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği araştırılıp kesinleşme tarihinin tespit edilmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına ilişkin usulüne uygun tebliğin bulunmadığının anlaşılması halinde, bu erteleme kararının kesinleşmemesi nedeniyle kovuşturma şartının gerçekleşmediği ve kesinleşmeden tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi nedeniyle ihlalin gerçekleştiğinden bahisle 20/01/2015 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında, Mahkemece 21/04/2015 tarihinde usul ve yasaya aykırı olarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi ve bu tedbirin gereklerine uymadığından bahisle yargılamaya devam olarak sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi,

3- Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ise; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,

b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

4- 28/06/2014 tarihinden önce yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 191/1. maddesinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin ceza miktarının “bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası” olduğu, daha sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle ceza miktarının artırılarak “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” olarak düzenlendiği, somut olayda suç tarihi olan 10/08/2014 tarihinde yürürlükte olan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 191/1. maddesi ile temel cezanın 2 yıl olarak belirlenmesine karşın, sanık hakkında ceza tayin edilirken hatalı olarak suç tarihi “26/06/2014” olarak kabul edilerek ve temel ceza 1 yıl olarak belirlenerek eksik ceza tayin edilmesi,

5- 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

6- Sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle, tekerrüre esas alınan tüm ilamlarının müddetname ve yerine getirme tarihlerinin Cumhuriyet Başsavcılığından da sorularak, suç tarihi olan 10/08/2014 tarihine göre, yerine getirme tarihleri ve tekerrüre esas alınıp alınamayacakları tespit edildikten sonra denetime imkan verecek şekilde dosya arasına eklenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun'un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddeleri uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 14/11/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.