Esas No: 2023/8396
Karar No: 2023/9101
Karar Tarihi: 03.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8396 E.  ,  2023/9101 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/62 E., 2023/245 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Dairemizce verilen bozma ilamına uyularak Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı şirketler tarafından yürütülen iş kapsamında 30.07.2011 tarihinde iş kazası geçirmesi nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 10.000 TL maddi ve 150.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalı ...şirketinin işin sahibi, Nordex Şirketinin yüklenici, ...Şirketinin taşeron olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını beyanla iş bu davalılardan tahsilini talep etmiştir.

2. Yargılamada dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ...Danışmanlık Enerji Taah. İşleri Amb. San Tic. Ltd. Şti. Yönünden taraf teşkilinin sağlanaması üzerine davacı vekilinin 12.12.2012 tarihli celsede dava dilekçesinde gösterdikleri bu davalının unvanının hatalı olduğunu iş bu davalının ...Enerji Aş olduğunu beyan etmiş, aynı celse HMK 124 üncü maddesi kapsamında taraf değişikliği kabul edilerek iş bu davalı taraf kılınmak suretiyle yargılamaya devam edildiği anlaşılmıştır.

3. yargılamanın devamında ...Enerji A.Ş.'nin 07.01.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yapılan ilanla önce ...Enerji AŞ'ne sonrasında 12.11.2021 tarihli ilanla ...Enerji A.Ş.'ne dönüştüğü anlaşılmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, davacının ...Proje nezdinde çalıştığını, meydana gelen kazanın iş kazası niteliğinde olup olmadığınınn tespitinin bekletici mesele yapılması gerektiğine beyan ettiği.davacının geçirmiş olduğu kazada davacının %100 kusurlu olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmektedir.

2.Davalı ...Proje vekili 16.08.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkilinin çalışanı olmadığını, diğer davalılar ile iş ilişkisinin bulunmadığın, adı geçen firmaların taşeronu yada alt işvereni olmadığını, diğer davalıların dava konusu olay ile ilişkisinin bulunmadığını, davacının müvekkili şirkette çalışırken 30.07.2012 tarihinde trafik kazası geçirmiş olduğunu, geçirmiş olduğu kazada bir kolunu kaybetmiş olduğunu, bu kazaya davacının kendisinin sebep olduğunu, davacıya işe başlamadan önce oryantasyon eğitimi verilmiş olduğunu, davacının mühendis olduğunu, araç kullanmaya yetkisinin bulunmadığını, davacıya şoför görevlendirilmiş olduğunu, davacının şoför olmadan aracı kullanmış olduğunu, davacının aracı hızlı kullanmış olduğunu, hiç bir şekilde trafik akışı olmayan yolda aracı devirmiş olduğunu, müvekkili şirketin olay sonrasında davacı ile ilgilenmiş olduğunu,davacının tedavisi bittikten sonra müvekkili şirkette çalışmaya devam ettiğini, davacının kendi isteği ile müvekkili şirketten ayrılmış olduğunu, davacı kaza sonucu oluşan iş gücü kaybı nedeniyle uğradığı zararı SGK dan tahsil etmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmektedir.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARLARI

A) Mahkemenin İlk Kararı

Mahkemenin 16.03.2016 tarih ve 2012/573-2016/148 E-K sayılı ilk kararında; Mahkemece; davacının kazada %100 oranında kusurlu olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

B) Yargıtayın İlk Bozma Kararı

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 18.06.2020 tarih ve 2020/1503 E- 2020/2431 K sayılı ilamında özetle; makine mühendisi olan davacının proje mühendisi sıfatı ile .... bünyesinde çalışırken, montaj işinde kullanılacak malzemeleri şirket tarafından kiralanan pikap türü araç ile ilgili işçilere şantiye içinde teslim ederek geri döndüğü sırada stabilize yolda aracın direksiyon hakimiyetini kaybederek kaza geçirdiği gözetilerek öncelikle davacının çalışma kapsamı ve görev tanımı tespit edilerek, iş yerinde ayrıca şoför görevlendirmesi yapılıp yapılmadığı da araştırılmak sureti ile işçilere montaj malzemelerinin teslimatı konusunda davacının görev ve sorumluluğu irdelenmek, işveren ve/veya işverenler tarafından işin denetim ve gözetim altında yapılması için iş organizasyonunun usulüne uygun teşkil edilip edilmediği konusunda, 77 nci madde kapsamında dosyanın trafik kazaları konusunda uzman iş güvenliği bilirkişilerinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine incelettirilerek, davacı tarafın itirazlarını da karşılayacak şekilde, tarafların kusur ve sorumluluklarını belirleyerek sonuca göre karar verilmesine işaret edilmiştir.

C) Mahkemenin İkinci Kararı

Bozma kararına uyan Mahkemenin 24.06.2021 tarih ve 2020/196-2021/378 E- K sayılı kararında özetle ; davalı .... unvanlı işveren müessesenin, 34 EY 4135 plakalı aracın işleteni ve kazazedenin işvereni olarak, aracın kullanılmasına yönelik yeterli denetim ve gözetim yapması, şantiyede şoför görevlendirmesi yapılmasını sağlaması, görevlendirilen şoför dışında diğer çalışanların aracı kullanmalarını engelleyecek tedbirleri aldırması, görevlerin yerine getirilmesine yönelik iş organizasyonunu kurması, çalışmaların denetim ve gözetim altında yürütülmesini sağlaması, proje mühendisinin görev tanımında pikap türü araçla işçilere malzeme dağıtılmasının bulunmadığı göz önünde bulundurularak kazazedenin görev tanımına uygun işlerde çalıştırılmasını sağlaması, şantiye sahasına hız sınırını belirten uyarıcı levhaların konulmasını sağlaması, kazazedeye şantiyede olabilecek riskler ve korunma yolları konusunda yeterli eğitim verilmesini sağlaması, kazazedeye imzalatılan talimatların uygulanmasını sağlaması, çalışma biçimlerini işçilerin tercihlerine ve gelişigüzel davranışlarına bırakmaması, işyerinde iş güvenliği kurallarına uyulmasını davranış biçimi haiine getirmesi, iş disiplinini sağlaması gerektiği, ancak bu hususları yerine getirmediği tespit edilmekle bu olayın meydana gelmesinde %40 oranında kusurlu olduğu, davalı ...Enerji A.Ş. unvanlı firmanın, alt işveren ...'nin çalışmaları sırasında yeterli denetim ve gözetim yapması, şantiyede görevlerin yerine getirilmesine yönelik iş organizasyonunu kurması, çalışmaların denetim ve gözetim altında yürütülmesini sağlaması, şantiye sahasına hız sınırını belirten uyarıcı levhaların konulmasını sağlaması, kazazedeye şantiyede olabilecek riskler ve korunma yolları konusunda yeterli eğitim verilmesini sağlaması, kazazedeye imzalatılan talimatların uygulanmasını sağlaması, şantiyede iş güvenliği kurallarına uyulmasını davranış bîçîmi haline getirmesi, iş disiplinini sağlaması gerektiği ancak bu hususlara riayet etmediği anlaşılmakla bu olayın meydana gelmesinde %10 oranında kusurlu olduğu, davalı .... unvanlı firmanın, alt işveren ....'nin çalışmaları sırasında yeterli denetim ve gözetim yapması, şantiyede görevlerin yerine getirilmesine yönelik iş organizasyonunu kurması, çalışmaların denetim ve gözetim altında yürütülmesini sağlaması, şantiye sahasına hız sınırını belirten uyarıcı levhaların konulmasını sağlaması, kazazedeye şantiyede olabilecek riskler ve korunma yolları konusunda yeterli eğitim verilmesini sağlaması, kazazedeye imzalatılan talimatların uygulanmasını sağlaması, şantiyede iş güvenliği kurallarına uyulmasını davranış biçimi haline getirmesi, iş disiplinini sağlaması gerektiği ancak bu hususlara riayet etmediği anlaşılmakla bu olayın meydana gelmesinde %10 oranında kusurlu olduğu, kaza tarihinde 26 yaşında ve aklı selim sahibi bir kişi olduğu anlaşılan davacının kullandığı araç açısından da yeterli ehliyete sahip olduğu hususu gözetildiğinde, şantiye sahasında stabilize yolda kamyonetle seyri sırasında hızlı gitmemesi, idaresindeki araç ile seyir halindeyken stabifize yolun durumunu göz önünde bulundurarak hızını aracının teknik özellikleri ve mevcut yol şartlarına göre ayarlaması, araç ile seyir halinde iken özenli ve tedbirli araç kullanması, trafik ve iş güvenliği kurallarına riayet etmesi gerektiği ancak bu hususlara riayet etmediği anlaşılmakla %40 oranında kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davacının %46,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Pendik Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 14.03.2013 tarih 53796855 numaralı yazısında, davacı işçiye 30.07.2011-23.11.2011 tarihleri arasında 1.388,87 TL geçici iş göremezlik ödemesi yapıldığının belirtildiği, davacı işçi tarafından ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Sosyal Güvenlik Merkezi’ne dilekçe verilerek sürekli iş göremezlik gelirinin bağlanmasını talep ettiği, SGK tarafından davacı işçiye %46,2 SİD üzerinden aylık gelir bağlama kararına onay verildiği, birikim başlama tarihinin 01.12.2011, birikim bitiş tarihinin 23.04.2013 olduğu, aylık toplamının 5.080,15 TL olduğu, geçici iş göremezlik ödemesinin 1.388,87 TL olduğu, ilk gelir peşin sermaye değerinin 60.036,24 TL olarak belirtildiği, tüm dosya kapsamından meydana gelen iş kazasında davacının alabileceği maddi tazminat miktarı 657.573,85 TL olarak tespit edildiği, davacının önceki hükmü istinaf etmediği anlaşılmakla davalılar lehine kazanılmış hak oluştuğundan tekrar hesaplama yapılmadığı, davacı manevi tazminat talebinde bulunmuş olup meydana gelen kaza neticesinde davacının maruz kaldığı acı ve üzüntünün şiddeti, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutularak 100.000,00 TL manevi tazminat hükmedilmesine karar verildiği belirtilmiştir.

D) Yargıtayın İkinci Bozma Kararı

Kararın davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 22.11.2022 tarih ve 2022/11817 E- 2022/14654K sayılı ilamında HMK 124 üncü maddesi kapsamda iradi taraf değişikliği ile davalı haline gelen “...Enerji A.Ş.”nin usulüne uygun yapılan dava dilekçesi tebliği, giderek yargılamanın devamında raporların tebliği, duruşma gününden haberdar edilme ve kararların tebliği suretiyle kendi aleyhinde yürütülen yargılamadan usulüne uygun olarak haberdar edilmediğinin anlaşılmasına göre, bu davalı şirketin unvan değişikliği ile dönüştüğü anlaşılan “...Enerji A.Ş.”nin davalı olarak yargılamadan usulüne uygun haberdar edilip; dava dilekçesi ve taraf değişikliğine ilişkin ara kararlar ile raporlar tebliğ edilip, taraf teşkili sağlanmak, gösterdiği deliller toplanılıp itirazları karşılanmak suretiyle yargılama yapılıp, sonucuna göre taraf olmaktan çıkartılan davalı yerine anılan davalı şirket ile beraber diğer ilgililer hakkında yargılamanın esası hakkında bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

IV. SON BOZMA KARARI SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

Mahkemenin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; bir önceki kararda yazılı sebeplere benzer sebeplerle; taraf değişikliği yönünde bozma gereği yerine getirilmekle beraber davanın kısmen kabulü ile; Maddi tazminat talebinin kabulü ile, net 657.573,85 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 30.07.2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, Manevi Tazminat talebinin kısmen kabulü ile, net 100.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 30.07.2011 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz istemlerinde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ...Ş. vekili; Dava dilekçesinin tebliğ edilmediğini, 07.04.2013 tarihli itiraz dilekçesinin dikkate alınmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde müvekkil şirket ile hiçbir ilişkisinin olmadığını ve maaş vs. özlük haklarını zaten tek ve gerçek işvereni ...proje ile belirlediğini ve ödemeler hususunda ...Proje’nin sorumlu olduğunu, davalı ...Projenin ise 16.08.2012 tarihli cevap dilekçesinde davalı şirketlerin davacı işçi ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığını kabul ettiğini, işin anahtar teslim olduğunu, davacının tam kusurlu olduğunu illiyet bağınını kesildiğini, kusur raporları arasında ve rücu davasında çelişki olduğunu, maddi ve manevi tazminat isteminin kusursuzluk nedeniyle reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı .... vekili; Davacının dava dilekçesindeki anlatımlarında da anlaşılacağı üzere işveren sıfatının ...Proje Şirketine ait olduğunu bu şirketle aralarındaki ilişkinin asıl işveren ilişkisi olmadığı, işin anahtar teslim olarak davacının işvereni olan ...Proje Şirketine verildiğini, davacının Trafik Kazasında %100 kusurlu olduğunun yaptığı hızdan belli olduğunu, davacının olay ile ilgili SGK müfettişine vermiş olduğu ifade de hızının şantiye alanına göre biraz yüksek olduğunu, 50-60 km/h civarında olduğunu açıkta beyan etmiş olduğunu bu kapsamda Davacının kural olarak konulan 20 km/h hız sınırının neredeyse 3 katı kadar (50-60 km/h) hızlı gittiğini ve bu durumu açıkça kabul ettiğini, SGK Müfettişi raporundaki tespitin de işçinin kusurlu olduğu yönünde olduğunu bu yönde olduğunu, müvekkilinin iş sağlığı ve güvenliği kapsamında gerekmemesine karşın tüm önlemleri aldığını 14 adet iş sağlığı ve güvenliği talimatını davacıya tebliğ ettiğini ve kazadan 7 gün öncesinde iş sağlığı ve güvenliği eğitimi almış olduğunu, davacının tam kusurlu eylemiyle illiyet bağının kesilmiş olduğunu, müvekkilinin dünya çapında proje yöneten bir şirket olarak iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almadığından bahsedilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı ...Proje Taş. ve Yük. Müh. A.Ş. vekili; kusurun tamamen davacıda olduğunu, raporlar arasında çelişki giderilmediğini, rücu davasıyla çelişkilin kabuller olduğunu, dava konusu aynı olayla ilgili devam eden SGK tarafından iş göremezlik geliri ile ilgili rücu davasında çelişki olduğunu, ücret tespitinin hatalı olduğunu, pasif devre hesabı yapılmaması gerektiğini, iş göremezlik oranı tespitinin hatalı olduğunu, maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3. maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanunun 332, 41, 42, 43, 45, 46 ve 47 nci maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 nci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunun 77 nci maddesi, manevi tazminatın belirlenmesi yönünden 22.06.1996 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

1.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

2. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3. 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

5. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

6.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

7. Davanın kusurun tespiti yönünden yasal dayanağını zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi oluşturmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

8. Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

9.Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin öngördüğü koşullar göz önünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

10. Somut olayda davalı ...Ş. (eski unvanı: ...Enerji A.Ş.) ile davalılardan .... arasında sözleşmesel ilişkiyi ortaya koyan belgenin dosya kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Öncelikle iş bu davalı şirketler arasındaki sözleşmesel ilişki dosya kapsamına dahil edilip ...Enerji AŞ'nin yapılan iş kapsamında elektrik santrali kurulumu işinde işçi istihdamının söz konusu olup olmadığı da belirlenerek, akabinde; bu ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi mi yoksa eser aktine dayalı uygulamada anahtar teslimi bir iş ilişkisi mi olduğunun belirlenip, akabinde ...Enerji A.Ş.'nin eser akti kapsamında iş sahibi taraf olduğunun kabulü halinde eser aktinden kaynaklı bir kusurunun bulunup bulunmadığı da ortaya konularak tarafların sorumluluklarının irdelenmesi gerekirken yazılı şekilde irdeleme yapılmaksızın hüküm tesisi hatalı olmuştur.

11. Öte yandan 30.07.2011 tarihinde iş kazasının gerçekleştiği rüzgar tribünlerinden müteşekkil elektrik santrali kurulumu işyerinde, davacının uyması gereken iş güvenliği talimatlarının belirlendiği ve bu talimatlar içerisinde şantiye içi ve ara yollarda 20 km/saat hız sınırının aşılmayacağı kendisine tebliğ edilmesine, davacının makine mühendisi olmakla beraber olay anında sürmekle görevlendirildiği araca uygun (B sınıf) sürücü ehliyetinin de bulunduğunun anlaşılması karşısında, sigortalının şantiye içerisi stabilize yolda acele ederek aracı hızlı bir şekilde sevk ve idare ederek olay yeri tespit tutanağına yansıyan bilgilere göre; yol üzerinde 60 metre fren izi bıraktıktan sonra gidiş istikametine göre yolun sağ tarafından yoldan çıkıp 20 metre şarampole yuvarlanıp takla atarak durabildiği olay sonucu sol ön kolunun araç altında kalması ile sürekli iş göremezlik sonucunu doğuran iş kazası olayına maruz kaldığı gözetildiğinde, davacı sigortalının olayda davalılara kıyasla baskın oranda kusurlu olduğunun kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile hükme esas alınan kusur raporunda davalıların toplamda %60 davacı sigortalının ise %40 oranında kusurlu olarak kabulü gerektiğine işaret edilen 16/10/2020 tarihli kusur raporuna itibarla hüküm tesisi de hatalı olmuştur.

12. Kabule göre de hükme esas alınan kusur oranında davalıların toplamda %60 oranında kusurlu olduğu kabul edilmesine karşın, bu kabul ile çelişir mahiyette maddi tazminat hesabında davalıların kusurunun %100 olarak kabul edilmesi ve bu oran üzerinden yapılan hesabın hükme esas alınması da hatalı olmuştur.

13. Mahkemece yapılacak iş olayın gerçekleştiği alanda uzman iş sağlığı ve güvenliği uzmanı bilirkişilerden teşkil edilecek heyetten yukarıda yapılan açıklamaları dikkate alır mahiyette kusur oran ve aidiyetlerinin tespitine dair rapor almak dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile birlikte davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek tazminat alacağından sorumlu tutulması gerektiği kanaatine erişilen davalılar yönünden özellikle kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle bu kusur oranını 21.04.2021 tarihli hesap raporuna uygulayarak (işlemiş devre olarak iş bu raporda esas alınan tarihi gözetmek, bu tarihten sonra yürürlüğe giren ücret değişikliklerini rapora yansıtmayarak) davacının maddi tazminat alacağı ile manevi tazminat alacağı hakkında bir karar vermekten ibarettir.

14. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

15. O halde, temyiz edenin sıfatına temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Mahkemece verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.Temyiz olunan, Mahkeme kararının BOZULMASINA,

2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

3.Dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,03.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.