Esas No: 2012/13164
Karar No: 2013/44
Karar Tarihi: 14.01.2013

**14. Ceza Dairesi         2012/13164 E.  ,  2013/44 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in bozma üzerine yapılan yargılamaları sonunda; sanıklar Serdar ve Ürfan'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine, bu sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ve diğer sanıkların atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Amasya Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.05.2012 gün ve 2012/23 Esas, 2012/99 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık ... ile sanıklar müdafileri ve katılan mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, katılan mağdure vekili ve sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar ..., ... ve ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar ... ve Serdar haklarında nitelikli cinsel istismar suçlarından kurulan hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar Alaaaddin, ... ve Ürfan haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinde, onaylı nüfus kayıt örneğine göre 16 yaş 8 aylık olup, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 28.07.2006 günlü raporuna nazaran, kendisinde eksitasyon sendromu denilen akli arıza hali bulunan mağdurenin aşamalardaki anlatımlarını destekleyen doktor raporları, savunmalar ve tüm dosya içeriğine göre, alkol bağımlısı olan sanık ...'ın olay günü gündüz saatlerinde kız kardeşi olan mağdureyi sanık ...'in evine götürdüğü, burada hep birlikte alkol aldıkları, akabinde sanık ...'in evin diğer odasında iki kez organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, daha

sonra adları geçen sanıkların diğer sanık ...'ı telefonla arayarak mağdurenin yanlarında olduğunu söyleyerek eve gelmesini istedikleri, sanık ...'ın da buraya gelerek evin diğer odasında mağdureye organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bir süre sonra sanık ...'ın ve ...'ın evden ayrılmaları üzerine sanık ...'in sanık ...'ı eve çağırdığı, bu sanığın da bu eve gelip evin diğer odasında mağdureye organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğu, gece geç saatlerde ...'ın tekrar ...'in evine döndüğü ve polislerin geldiği saate kadar mağdurenin de bu evde bulunduğu, bu olaydan iki gün önce ise, sanık ...'ın yine mağdureyi kendi evlerinden alarak sanık ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemlerine TCK.nın 37. maddesi anlamında doğrudan fail olarak katılmış olduğu gözetilerek, sanık ...'in TCK.nın 61. maddesi uyarınca kasta dayalı kusurunun ağırlığı dikkate alınarak hakkında verilen temel cezanın alt sınırın makul bir miktar üzerinde arttırılarak tayini ile TCK.nın 103/2. maddesine göre belirlenecek cezasının teselsül nedeniyle aynı Kanunun 43. maddesi uyarınca artırılması gerektiği halde, eylemlerinin zincirleme suç yerine iki ayrı suç kabulü ile hakkında nitelikli cinsel istismar suçlarından hüküm kurulması; sanık ...'ın kanıtlanan nitelikli cinsel istismar suçuna iştiraki doğrudan fail niteliğinde olduğu halde hakkında TCK.nın 37. maddesi yerine 39. maddesinin uygulanması,

Sanık ... hakkında TCK.nın 103/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildikten sonra aynı hüküm fıkrasına TCK.nın 103/1-a maddesi yollaması ile TCK.nın 103/2. maddesi uyarınca takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığının yazılması suretiyle hükmün karıştırılması,

Sanık ...'ın adlî sicil kaydında kasıtlı suçtan gözüken ilamlar getirtilerek tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinde;

Sanığın, diğer sanıklar ... ve ...'le birlikte piknik yaptıkları anlaşılmış ise de; savunma ve adları geçen diğer sanıkların anlatımları ile teyit edilmeyen, Adli Tıp Kurumunun raporu ile kuvvetli delillerle desteklenmediği takdirde itibar edilmeyecek olan mağdurenin içeriği kuşkulu anlatımı dışında, mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerekirken mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Sanıklar Serdar ve Ürfan haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat kararlarına ilişkin temyize gelince;

Dosya içeriğine göre; sanıkların, diğer sanık ...'in evine giderek, orada bulunan Adli Tıp Kurumu raporuna nazaran akli arızası nedeniyle kendini savunamayacak durumda bulunan nüfus kaydına göre 18 yaşından küçük olan olan mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunarak, hukuka aykırı şekilde cinsel amaçla ona karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna doğrudan iştirak ettikleri anlaşıldığı halde TCK.nın 109/1, 3-f, ve 5. maddeleriyle mahkûmiyetleri yerine, isabetli olmayan gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan mağdure vekili ile sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.