Esas No: 2011/15641
Karar No: 2012/8746
Karar Tarihi: 04.05.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/15641 E.  ,  2012/8746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedilmesi üzerine Bakırköy 2 İş Mahkemesinin 2005/962 Esas sayılı dosya ile feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile dava açıldığını, Mahkemece davanın kabulüne karar verilerek davacının işe iade edildiğini ve boşta geçen ücret ile işe başlatmama tazminatına karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, davacının yasal 10 günlük süre içindeki başvurusuna rağmen işe alınmadığını, buna dair tutanaklar tutulduğunu, işyerine ihtar keşide edildiğini, davacının en son aylık 1500,00TL ücret aldığını, bu nedenle fazlasına ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 5000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödendiğini, davacının kıdem tazminatı ve diğer alacak kalemleri için açılan davaların birleştirilmesi gerektiğini, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının haftanın 5 günü çalıştığını, cumartesi ve Pazar günleri çalışmadığını, günlük 1,5 saat ara dinlenmesi yaptığını, ücretinin asgari ücret olduğunu, bu durumun banka ekstrelerinden, İTO cevabından, ÇSGB İş Müfettişliği raporundan, kesinleşmiş mahkeme kararlarından anlaşıldığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki asıl uyuşmazlığın ücretin ne olduğu noktasında toplandığı,davacının parça başına ücretle çalışıp 1500,00 TL ücret aldığını beyan ettiği, davalının ise davacının parça başına çalışmadığını asgari ücretle çalıştığını beyan ettiği, davacı tanıklarının işin az olduğu dönemle yoğun olduğu dönemlere göre ücretin 800 TL- 1500 TL arasında değişebildiğini, parça başına 1000TL -1500TL arasında ücretle çalışıldığını ifade etttikleri, davalı tanıklarının ise işyerinde parça başı ücretle

çalışılmadığını, asgari ücretle çalışıldığını beyan ettikleri, emsal ücret araştırmasında İTO’nun yazısında, davacının fesih tarihinde; yılın 4 ayının yoğun, 8 ayının ise durgun olarak adlandırıldığını, yoğun dönemle, durgun dönemin ortalaması alındığında çalışılan yıldaki asgari ücretin davacı tarafından alınabileceğinin, Türkiye Deri İş Sendikasının yazısında; davacının 2005 yılında ortalama 1500TL ücret alabileceğinin belirtildiği, bu durumda tanık beyanları, davacının kıdemi, genel dericilik sektöründeki çalışma sistemi, İTO’nun emsal ücret araştırmasının çelişkili olması hususlarının birlikte değerlendirildiğinde, davacının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına uygun düşmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun'da 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak

ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacının makine ustası olarak çalıştığı, emsal ücret araştırması sonucu İTO'nın emsal dosyaya verilen cevabında ücretin asgari ücret civarında olduğunun, Türkiye Deri İş Sendikasının yazısında, davacının 2005 yılında ortalama 1.500 TL ücret alacağının, İstanbul Deri Süet Konfeksiyon Terzi Esnaf Sanatkar odasının, davacının asgari ücret ile çalışacağını bildirdikleri, Müfettiş raporunda davacının asgari ücretle çalıştığının tesbit edildiği, iş sözleşmesinde ücretin asgari ücret olarak kararlaştırıldığı, imzalı olmayan ücret bordroları ve bankaya yatırılan ücretlerin asgari ücret olduğu, davacı tanıklarının 800—1500 TL ücretle çalışıldığını, davalı tanıklarının asgari ücretle çalışıldığını beyan ettikleri anlaşılmış olup, iş sözleşmesi, ücret bordroları, banka kayıtları ve müfettiş raporunun aksi davacı tarafından eşdeğerde delillerle ıspatlanamadığından, davacının ücretinin asgari ücret olduğu kabul edilerek yapılan hesaplama dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.