Esas No: 2015/3558
Karar No: 2017/1437
Karar Tarihi: 22.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3558 E.  ,  2017/1437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 13. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.04.2011 gün ve 2008/997 E., 2011/212 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.10.2013 gün ve 2011/30052 E., 2013/24889 K. sayılı kararı ile;

(…A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile 2000 yılının nisan ayında davalı şirkete ait işyerinde kaynakçı olarak çalışmaya başladığını 21.08.2004 tarihine kadar davalı şirkete ait işyerinde taşeron firmaların işçisi olarak çalıştığını, 21.08.2004 tarihinden itibaren ise taşeron uygulamasının ortadan kaldırılması üzerine davalı şirketin işçisi olarak çalışmasını sürdürdüğünü ve 07.07.2008 tarihine kadar bu işyerinde sürekli ve aralıksız çalıştığını, rahatsızlanması üzerine Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne başvurduğunu ve açık akciğer ameliyatı uygulandığını ve düzenlenen sağlık kurulu raporunda kaynak işi yapanlarda görülen ve ciğerde toz ve zerreciklerin toplanması sonucu oluşan bir meslek hastalığı olan siderozis hastalığına tutulmuş olduğunun tespit edildiği, 17.06.2008 tarihli bu raporda davacının metal dumanı dahil tozsuz, dumansız ortamda çalışmasının uygun olduğu kanaatine varıldığını, rapor süresinin sonunda işbaşı yapan davacının hastane sağlık kurulu raporunu işverene sunduğunu, bunun üzerine işveren tarafından kendisine işyerinde mesleğine, mesleki yetenek ve kıdem ve tecrübesine uygun ve sağlık durumunu gözeten bir başka iş verileceğinin söylendiğini, ancak davalı şirket yetkilisi Gülsüm Akbaş'ın yazısı ile davacının mutfakta görevlendirildiğini, netice itibariyle davacının işten ayrılmak zorunda kaldığını iddia ederek kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının rahatsızlığı nedeniyle mutfakta görevlendirildiğini ancak davacının işi kabul etmeyerek iş akdini kendisinin feshettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davacı davalıya ait işyerinde kaynak ustası olarak çalışmaktayken rahatsızlanması üzerine almış olduğu "siderozis" hastası olduğuna dair 17/06/2008 tarihli sağlık kurulu raporunu davalıya sunmuştur. Davalı işveren davacıyı sağlık nedeni ile 07/07/2008 tarihinden itibaren sağlık şartlarına en uygun yer olarak gördüğü mutfakta görevlendirmiştir. Davacı iş şartlarında esaslı değişiklik yapıldığı iddiası ile iş akdini feshetmiştir. Mahkeme tarafından davacının kıdem tazminatı istemi kabul edilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli değildir.

O halde mahkemece yapılacak iş, refakate alanında uzman hekimin bulunduğu heyet ile işyerinde keşif kararı verilip davacının mutfak bölümünde çalışmasının, davacının sağlığına olumsuz bir etki doğurup doğurmayacağının bilirkişi heyetinin raporu ile belirlenmesi ve rapor sonucuna göre kıdem tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğini değerlendirmektir ...)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde kaynak ustası olarak çalıştığını, rahatsızlanması üzerine hastanede bir süre tedavi gören müvekkiline meslek hastalığı olarak adlandırılan “siderozis” tanısı konulduğunu, sağlık raporunu davalı işverene sunarak işyerinde mesleki deneyim ve kıdemine uygun başka bir işte görevlendirilmesini istediğini fakat davalı işverenin müvekkilini mesleği ve deneyimi ile bağdaşmayan mutfak bölümünde görevlendirdiğini, yapılan görevlendirmenin davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik ihtiva ettiğini, bu nedenle görevlendirmeyi kabul etmediğini ve iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacı işçinin rahatsızlığı sonucu aldığı sağlık raporu doğrultusunda işyerinde yeni bir görevlendirme yapılmasını istediğini, müvekkil şirketin faaliyet alanının daha çok metal malzeme üretimi ve işlemesi üzerine olduğunu, davacının da kaynak ustası olarak çalıştığını, mesleki yetenek ve tecrübesine uygun işlerde çalışmasının kendi beyanı ve doktor raporu ile mümkün olmadığını, bu nedenle özlük hakları korunarak mutfak bölümünde servis elemanı olarak görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin davacının sağlık durumunu tehlikeye atmadığını, bilakis sağlık durumu düşünülerek yapıldığını, nitekim sağlık kurulu raporunun davacının kendi mesleki deneyimine uygun işi yapmasına engel teşkil ettiğini, yapılan görevlendirmenin usule ve hukuka uygun olduğunu, davacı feshinin haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece kaynakçı olarak çalışan davacının doktor raporuna göre tozlu yerlerde çalışmasının uygun bulunmadığı, mutfak işleri için yapılan görevlendirmenin ise davacının yaptığı iş ile aynı mahiyette olmadığı, bu sebeple iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece iş yerinde kaynak ustası olarak çalışan davacının mutfakta çalışma yapmaya zorlanamayacağı, bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazanacağı belirtilerek ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, hastalık nedeniyle davalı işveren tarafından yapılan görevlendirmeyi kabul etmeyen davacının iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, buradan varılacak sonuca göre de kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli (belirli ya da belirsiz süreli) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır (Senyen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl 2016, Sayı 36, s.23).

İş sözleşmesi işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borçlar yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması halinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesinin kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu yaptığı düzenleme ile taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır.

Hukukumuzda "olağanüstü fesih", "bildirimsiz fesih", "süresiz fesih", "önelsiz fesih", "derhal fesih", "muhik sebeple fesih" gibi terimlerle ifade edilen haklı nedenle fesih Türk Borçlar Kanunu (TBK). md. 435, İş K. md. 24 ve 25; Deniz İş K. md. 14, 16; Basın İş K. md. 11'de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih, kanunla tanınmış bir haktır. Bir tarafın, işte bu haklı nedenle fesih hakkına dayanarak, karşı tarafa yöneltilmesi gereken irade beyanıyla iş sözleşmesine, geçmişe etkili olmaksızın derhal son vermesi, haklı nedenle fesih olarak tanımlanmaktadır. Bu itibarla İş Kanunu, haklı nedenle fesih hakkını "Haklı nedenle derhal fesih" başlığı altında düzenlemektedir (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, Ankara 2014, s. 794).

4857 sayılı İş Kanunu'nda haklı nedenle fesih tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır (m.24,25).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/1-a bendinde yer verilen“ iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa” düzenlemesi işçi yönünden haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ve dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ışığında somut olay incelendiğinde; davacı işçinin davalı iş yerinde çalışırken meslek hastalığı olarak adlandırılan “siderozis” hastalığına yakalandığı, 17.06.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda davacının metal dumanı dahil tozsuz, dumansız ortamda çalışmasının uygun olduğunun bildirildiği, bunun üzerine davacının sağlık sebebiyle işverenden mesleki kıdem ve deneyimine uygun yeni bir iş verilmesini istediği ve 03.07.2008 tarihli görevlendirme yazısı ile davacının sağlık koşullarına en uygun yer olacağı düşüncesi ile mutfakta görevlendirilerek 07.07.2008 tarihinden itibaren yeni görev yerinde çalışmaya başlamasının istendiği anlaşılmıştır.

07.07.2008 tarihli ihtarnamede davacı, iş yerindeki sağlık koşulları nedeniyle rahatsızlandığını, işverenden mesleki kıdem ve yeteneğine uygun sağlık durumunu da gözeten yeni bir iş istediğini ancak 03.07.2008 tarihli yazı ile mutfakta görevlendirildiğini, kaynakçı olarak fabrikada çalışmasını sürdürmesinin sağlığı açısından tehlike oluşturduğunu, diğer yandan bir kaynakçının mutfakta yapabileceği herhangi bir işin bulunmadığını, yine mutfakta yapılacak işin de gösterilmediğini, mutfakta çalışmanın mesleki kıdem, yetenek ve tecrübesine uygun olmadığını, yapılan görevlendirmenin çalışma koşullarının ağır şekilde değiştirilmesi ve çalışma koşullarının uygulanmaması sonucunu doğurduğunu, mutfak ortamının nemli ve dumanlı havasının da sağlığı için tehlike oluşturacağını belirterek 07.07.2008 tarihi itibariyle iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesinin I ve II. bentleri uyarınca feshettiğini bildirerek kıdem tazminatının ödenmesini istemiştir. Dosya kapsamından davalı şirketin çelik imalatı üzerine çalıştığı ve davalı tanık beyanlarından davacının mutfak bölümünde servis elemanı olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

Direnme kararında, mutfakta yapılan görevlendirmenin davacının yaptığı iş ile aynı mahiyette olmadığı, kaynak ustası olarak çalışan davacının mutfakta çalışmaya zorlanamayacağı belirtilmiş ise de; 07.07.2008 tarihli ihtarname içeriğinden de anlaşılacağı üzere sağlık durumu nedeniyle başka bir işte görevlendirmeyi davacının talep ettiği ve kaynak ustası olarak çalışan davacının mesleki yetenek ve tecrübesine uygun işi yapmasının da kendi beyanı ve 17.06.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile de tespit edildiği üzere mümkün olmadığı açıktır. Davalı işveren davacıyı sağlık raporu gereğince sağlık koşulları için en uygun yer olarak düşündüğü mutfakta görevlendirdiğini belirtmiş, davacı ise mutfakta yapılan görevlendirmenin sağlığı için tehlike arz ettiğini bu nedenle iş sözleşmesini sağlık sebepleri ile haklı nedenle feshettiğini bildirmiştir.

Hâl böyle olunca, refakate alınacak alanında uzman hekimin de bulunduğu heyet ile iş yerinde keşif yapılması kararı verilerek, davacının mutfak bölümünde çalışmasının sağlığına olumsuz bir etki doğurup doğurmayacağının bilirkişi heyeti raporu ile belirlenerek, rapor sonucuna göre kıdem tazminatına hükmedilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiğine yönelik Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.11.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.