Esas No: 2019/1732
Karar No: 2020/483
Karar Tarihi: 04.02.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/1732 E.  ,  2020/483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

2-Pars Çanta Ayakkabı Deri Tekstil İth. İhr. Ltd. Şti.

3-... Mirasçıları ...

4- ...

5- ...

6-... Vekilleri Av. ...

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerlerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının temyiz itirazlarının reddine,

2-Davalı SGK, davalı şirket ve davalı ... mirasçılarının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dava, davacının 01/04/2002-Ağustos/2012 tarihleri arası davalılar nezdinde çalıştığının ve çalıştığı sürelere ilişkin gerçek prime esas kazanç miktarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemenin 11/12/2014 tarihli davalı ... aleyhine açılan davanın davada pasif dava ehliyeti bulunmadığından reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davanın kabulü ile, davacının 01/04/2002-01/09/2007 ve 01/06/2008 - 31/12/2009 tarihleri arasında ... - Alpar Çanta isimli işyerinde 2520 gün süre ile asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, davacının 01/03/2010-31/08/2012 tarihleri arasında Pars Çanta Ayakkabı Deri Tekstil Ltdl. Şti.nde 900 gün süre ile asgari ücretin 1.33 katı ücretle çalıştığının tespitine dair hükmü Dairemizin 29/02/2016 tarih 2015/8975 Esas 2016/3061 Karar sayılı ilamı ile ''1-) işyeri Aralık/2007 tarihinde kanun kapsamına alınmış olup, öncelikle Aralık/2007- Ağustos/2012 tarihleri arası dönem bordrolarını getirtmek ve bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, bu dönem yönünden gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek başka komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına

./..

başvurmak, 2-) Nisan/2002-Aralık/2007 arası bordro bulunmadığına göre, bu dönem yönünden öncelikle davalılara ait işyerinin vergi kaydının başlangıcını araştırmak ve Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek başkaca komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermek'' gerektiğinden bahisle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, davalı ... aleyhine açılan davanın davada pasif dava ehliyeti bulunmadığından reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davanın kabulü ile, davacının 01/04/2002-01/09/2007 ve 01/06/2008 - 31/12/2009 tarihleri arasında ... - Alpar Çanta isimli işyerinde 2520 gün süre ile asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, davacının 01/03/2010-31/08/2012 tarihleri arasında Pars Çanka Ayakkabı Deri Tekstil Ltdl. Şti.nde 900 gün süre ile asgari ücretin 1.33 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı ... adına 169894 sicil numaralı işyerinin 16/12/1987 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 2001-2009 yıllarına ait dönem bordrolarının getirtildiği, bordrolarda davalı ...'ın sigortalı olarak bildirildiği, 2005 yılının 7. ayı ve sonrasındaki dönem bordrolarında davalı ...'ın eşi olduğunu beyan eden ...'nın sigortalı olarak bildirdiği ve tanık olarak alınan beyanında davacı tanımadığını, davacının sunduğu fotoğraftaki iş yerinin çalıştığı işyeri olmadığını belirttiği, 2004/5. ay ile 2006/8. aya kadar olan dönem bordrolarında ...'ın sigortalı olarak bildirildiği ve tanık olarak alınan beyanında davacıyı tanımadığını, kendisinin çalıştığı dönemde davacının çalışmadığını belirttiği, 2007/7. ay ve 2009/12. ay arasındaki döenm bordrolarında ...'nın sigortalı olarak bildirildiği, tanık olarak alınan beyanında davacıyı tanımadığını, belki iş yerine müşteri olarak gelmiş olabileceğini, davacının sunduğu fotoğraftaki iş yerinin çalıştığı işyerine benzediğini ancak emin olamadığını belirttiği, komşu işyeri tanıklarının davacıyı tanımadıklarını beyan ettiği, davalı şirket adına kayıtlı 1152124 sicil nolu işyerinin 12/12/2007 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 2010/6-12. aylar arasnda dönem bordrosuun kuruma verildiği, bu dönemde çalışan olarak sadece ..'ın bildirildiği ve bu kişinin tanık olarak dinlenilmediği, bozma öncesi davacı tanığı olarak dinlenen Şükrar Bilici ve ...'ın işyerinin kayıtlı çalışanı olmadıkları, yine davacı tanığı olarak dinlenen ...'ün komşu işyeri çalışanı olduğu, alınan ifadesinde davacının Apay çanta olarak hatırladığı işyerinde satış elemanı olarak çalıştığını, işe giriş tarihi ve ücretini bilmediğini, 2005 yılında işten ayrıldığını, 2011 yılında ise davacıyı Pars çantadan mal alırken gördüğünü beyan ettiği, bozma öncesinde dilenen komşu işyeri sahibi ...'nin davacıyı hatırlamadığını, komşu işyeri çalışanlarının ise davacıyı görmüş olabileceklerini ancak şahsen tanımadıklarını beyan ettikleri, davacının 08/04/2006, 24/11/2007 tarihlerinde Maliyeden gelen evrakları ... adına imza karşılığında teslim aldığı, 06/02/2012 tarihinde de davalı şirket adına gelen evrakı imza karşılığında teslim aldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

./..

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda dosya kapsamında alınan tanık beyanlarının hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, yukarıda sicil numaraları yazılan işyerlerinin adreslerine göre Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek (daha önce dinlenilmeyen) çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, ayrıca davalı şirketin bordrolu çalışanı Abdullah Duran'ın da beyanını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra yukarıda tarihleri belirtilen ... ve davalı şirket adına işyerine gelen davacının imza karşılığında teslim aldığı belgelerin tarihlerini de dikkate alarak sonucuna göre (prime esas kazanç iddiasının ispat edilemediği göz önünde bulundurularak) karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı SGK, davalı şirket ve davalı ... mirasçılarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Pars Çanta Ayakkabı Deri Tekstil İth. İhr. Ltd. Şti.'ne iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 04/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.