Esas No: 2016/27186
Karar No: 2020/12066
Karar Tarihi: 15.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/27186 E.  ,  2020/12066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı apartman işyerinde kapıcı olarak 14.12.1999- 30.09.2012 tarihleri arasında çalıştığını, yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle bel fıtığı ameliyatı olduğunu, güç gerektiren ağır işlerde çalışamayacağından kapıcılık görevinden ayrılmak istediğini mevcut apartman yönetimine bildirdiğini, davalı tarafından sağlık mazereti uygun görülerek kıdem tazminatının ödenmesinin kabul edildiğini, 5.535,00 TL kıdem tazminatı tutarının ödenmesine rağmen bakiye 10.500,00TL’ nin değişen yeni yönetim tarafından ödenmemesi üzerine davalı işveren aleyhine icra takibi başlattığını, davalı tarafça takibe haksız yere itiraz etmek suretiyle takibin durmasına neden olduğunu, bu nedenle takibe yönelik itirazın iptali ile %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sağlık sorunları nedeniyle işten ayrılmış olmayıp, ekonomik olarak daha uygun bir iş bulması nedeniyle haklı bir neden olmaksızın istifa ederek işten ayrıldığını, daha önceki yönetimde görev alan ...’ın davacının istifasını kabule ve kıdem tazminatı ödemeye yetkili olmadığını, eski yönetici tarafından yapılan kısmi ödemenin, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı anlamına gelmeyeceğini beyanla, haksız davanın reddine ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Şayet alacak tartışmalı ve yargılamayı gerektiriyorsa likit olduğundan söz edilemez.

Somut olayda, itirazın iptali davasına konu kıdem tazminatı taleplerinin likit alacak niteliği bulunmadığı, yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, davacının iş sözleşmesi sağlık sorunları nedeniyle feshettiği ve kıdem tazminatının ödenmesini istediği 26.09.2012 tarihli dilekçesinin, söz konusu tarihte görevli olan davalı apartman yönetimince 30.09.2012 günlü karar ile kabul edilerek, kendilerince hesaplanan 16.035.00.TL kıdem tazminatının 5.535.00.TL’sinin ödendiği, ancak bütçenin yetersiz olması gerekçesiyle bakiye 10.500.00. TL’nin Haziran 2013 tarihinde yapılacak Genel Kurula sunulmak üzere bütçe gelirleri ile ödenmesine karar verildiği, 02.06.2013 tarihinde yapılan Genel Kurulda ise yönetim kadrosu değişikliği yaşandığı ve bu defa davacının tazminatının ödenmemesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının bel fıtığı ameliyatı olduğuna dair 22.10.2008 tarihli sağlık kurulu raporu dosyada mevcuttur. Davacının 25.06.2011 tarihli MR tetkikine göre ağır kaldırmaması ve ağır güç gerektiren işlerde çalışmaması gerektiğine dair Özel Medicell Tıp Merkezi tarafından 02.10.2012 tarihinde rapor verildiği, nitekim davacının iş akdinin feshinden sonra 01.04.2015 tarihinde aynı rahatsızlık nedeniyle Medicalpark Hastanesinde beyin ve sinir cerrahisi kliniğinde yeniden ameliyat olduğu anlaşılmaktadır.

Konut Kapıcıları Yönetmeliği düzenlemesinde; kapıcının işvereninin konutun maliki ve ortakları olduğu, yöneticinin ise, konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişi olup, İş Kanunu ve yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisi olduğu, iş hukuku anlamında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda işvereni temsil edeceği ve kapıcının İş Kanunu ve İş sözleşmesinden doğan ücret ve tazminat haklarının zamanında ve usulüne uygun olarak ödemekle görevli olduğu hususları yer almakta olup, davalı apartman yöneticiliği tarafından yönetim yetkisi içinde davacının 26.09.2012 günlü dilekçesi ile yaptığı sağlık sorunları nedeniyle kıdem tazminatı ödenerek iş akdinin feshedilmesi konusundaki başvurusu kabul edilerek davacının kıdem tazminatı alacağının hesaplandığı, durumun karar defterine işlendiği, alacağa mahsuben 5.535.00-TL kısmi ödeme yapıldığı, bakiye 10.500,00-TL kıdem tazminatı tutarının ödenmemesi üzerine davacı tarafından bu miktar üzerinde icra takibine geçildiği, buna göre takip konusu alacağın likit bulunduğu gözetilerek, Mahkemece icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine dair verilen karar hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:

Hüküm fıkrasında yer alan; “Alacak likit olmadığından yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,” ibaresi çıkartılarak yerine;

“ Davacının icra takibine konu kıdem tazminatı alacağının likit olması nedeni ile alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı tarafa iadesine, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalıya yükletilmesine, 15.10.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.