Esas No: 2023/2074
Karar No: 2023/3591
Karar Tarihi: 29.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2074 E.  ,  2023/3591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Sanık hakkında şantaj suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi sonucunda verilen karara ilişkin temyiz isteminin reddine dair verilen ek kararın ayrıca temyiz edilmediği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.09.2021 tarihli ve 2021/54 Esas, 2021/204 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.02.2022 tarihli ve 2021/1197 Esas, 2022/196 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Suçun niteliği ve dosyada nitelikli hallerin mevcut olmasından ötürü sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ilişkidir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece "Sanık hakkında olay tarihinde 17 yaşında olduğu anlaşılan mağdur ...'yi evine davet ettikten sonra mağdurun çayına ilaç karıştırarak uyutmak suretiyle etkisiz hale getirdiği ve mağdurun anal bölgesine organ sormak suretiyle mağdura karşı cinsel istismarda bulunduğu ve olay gününden sonra sanığın elinde mağdura ait görüntüler olduğunu ve bunu yayacağı yönünde mağdura şantaj yaptığı iddiasıyla kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların olay günü yolda karşılaştıkları, konuşmaya başlayarak tanıştıkları birbirlerinin telefonlarını aldıkları ve anlaşarak sanığın evine çay içmeye gittikleri hususları sabit olup, uyuşmazlık cinsel istismarın gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır.

Sanık mahkememizce alınan savunmasında; suçlamayı kabul etmeyerek mağdur ile karşılıklı olarak birbirlerine oral seks yaptıklarını, mağdurun penisini kendi anal bölgesine soktuğunu ancak kendisinin mağdurun anal bölgesine sadece penisini sürttüğünü, mağdurun boşaldığını kendisinin boşalmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mağdur katılan ise, şikayetçi olarak hazırlık aşamasındaki beyanlarını tekrar etmiş, kolluk beyanında ise; sanığın kendisini eve davet ettikten sonra çay içtiklerini uyandığında sanığın üzerinde olduğunu ve cinsel organının poposunun içinde olduğunu sonrasında sanığın masaj yaptığını söylediği ve telefon gelmesi üzerine sanığın evinden ayrıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Soruşturma aşamasında sanığın evinde usulüne uygun arama ve el koyma neticesinde ele geçirilen adli emanette kayıtlı çiçek desenli yastık, çizgi desenli çarşaf, Belenay ibareli yorgan, mavi renkli çarşaf ve ikametin balkonunda çamaşır teline kurutulmak için asılan Seher Yıldızı kilot, çizgi desenli yastık kılıfı ve kullanılmış yırtık peçeteler üzerinde yapılan incelemeler sonucunda; İstanbul Adli Tıp Kurumu'nun 25/08/2020 tarih ve 40968900-101.01.02-2020/52449 rapor sayılı raporuna göre, muhafaza alınan bu eşyalar üzerinde, tükürük, sperm ve kan lekelerine rastlandığı, bunların sanığın DNA'sı ile uyumlu olup mağdurun DNA'sı ile uyum göstermediği rapor edilmiştir.

Mağdur ... \*\*\*'ın olayın akabinde yapılan anal muayenesi sonucu tanzim edilen 02.06.2020 tarihli Adli Tıp Şube Müdürlüğü raporunda; mağdurun anüs mukozasında ve çevre cilt dokusunda herhangi bir travmatik değişim izlenmediği, anal sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, anal yolla vücuda organ veya sair cisim sokulması sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği gibi, kişinin yaşı, fiziki gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile ya da tehdit gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu dikkate alındığında vücuda anal yolla organ veya sair cisim sokulmuş olup olmadığının tıbben tespit edilemediği bildirilmiştir.

Yine Mardin Devlet Hastanesi'nin 02/06/2020 tarihli Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme Değerlendirme Raporunda; ' ... \*\*\*'ın anlama, kavrama ve kendisini ifade etme hususlarından normal sınırların altında olduğu, ... , Olay örüntüsü içinde mantık hataları ve çelişkili ifadeler olduğu, ... Mağdur ... \*\*\* anlatımının spontane olmadığı daha çok önceden yönlendirme ile ifade verdiği düşünülse de duygusal ve fiziksel tepkilerden mağdurun istismara uğradığı kanaati oluşmuştur. ' şeklinde görüş bildirilmiştir.

Sanığın üzerinden ele geçen telefonda mağdura ait herhangi bir görüntüye veya suç unsuruna rastlanmadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılamada; sanık ve mağdur katılan beyanı, görüntü inceleme tutanağı, İstanbul Adli Tıp Kurumu'nun 25/08/2020 tarih ve 40968900-101.01.02-2020/52449 raporu, Mardin Devlet Hastanesi'nin 02/06/2020 tarihli Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme Değerlendirme Raporu ile dosyada mevcut tüm tutanak ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; katılan mağdurun sanığın evine rızası ile gittiğini ve çay içtikten sonra çayına sanık tarafından ilaç katılarak etkisiz hale getirildiğini beyan etmesi karşısında; mağdurun kan incelemesinde herhangi bir uyku verici maddeye rastlanılmaması, yine katılan mağdurun sanığın poposuna organ soktuğunu beyan etmesine rağmen adli raporda anal bölgeye organ veya cisim sokulduğuna yönelik bir tespitin yapılamaması ile anal bölgede herhangi bir yara/zorlama izi bulunmaması, yine Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme Değerlendirme Raporunda açıkça mağdurun anlatımlarının önceden yönlendirme ile verildiğinin rapor edilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkememizce mağdurun beyanlarının doğruluğu hususunda şüphe oluşmuş ayrıca tüm dosya kapsamında soruşturma ve kovuşturma aşamasında toplanan delillerle mağdurun beyanlarını destekleyici delil elde edilememiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 01.02.2005 tarih ve 2004/193 Esas – 2005/2 karar sayılı ilamında belirttiği üzere; Hukuk devletinde ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan 'in dubio pro reo' kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorik de olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet büyük veya küçük bir ihtimali değil kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur.

Tüm dosya kapsamında sanığın üzerine atılı mağduru etkisiz hale getirerek organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğine dair delil bulunmadığı, eylemin mevcut hali ile şüphe düzeyinde kaldığı, mağdura ilişkin cinsel istismar suçuna ilişkin kriterlerinin belirlendiği TCK'nun 103/1-a ve 103/1-b maddeleri kapsamındaki şartlarının somut olayda bulunmadığı ve bu haliyle sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, her ne kadar yerleşmiş içtihatlarla mağdurun kendi onurunu küçük düşürecek söylemlerle tanımadığı sanığa iftira atmayacağı kabul edilse dahi, mağdurun beyanlarını destekleyici dosyada başka hiçbir delil elde edilmemesi nedeniyle mahkememizce sanığın atılı eylemi gerçekleştirdiği noktasında vicdani kanaatin hasıl olmadığı; ancak sanığın kendi beyanı ile sanıkla cinsel temasta bulunduğunu, birbirlerine oral seks yaptıklarını ve sonrasında mağdurun anal bölgesine penisini sürttüğünü beyan etmesi ve adli raporlarda sanığın spermine rastlanması nedeniyle, taraflar arasında cinsel bir temasın olduğu; ancak sanığın, mağdurun çayına ilaç koyarak TCK'nun 103/1-b maddesi kapsamında hile uygulamak suretiyle etkisiz hale getirdiği ve penisini mağdurun poposuna soktuğuna dair delil elde edilemediğinden bu yönden sanığın beyanlarına itibar edilerek tarafların rızaları ile birbirlerine cinsel temasta bulunduğu ve sanığın mağdura oral seks yaparak penisini mağdurun anal bölgesine sürttüğü kabul edilmiştir.

Bu bağlamda, cinsel eylemlerin mağdurun rızası dışında ve mağdurun etkisiz hale getirilerek gerçekleştiği tespit edilemediğinden, tarafların rızaları ile birbirlerine cinsel temasta bulunmaları ve mağdurun olay tarihi itibariyle 17 yaşını doldurup 18 yaşından küçük olması nazara alındığında sanığın eyleminin Reşit Olmayanla Cinsel İlişki suçuna sübut verip vermeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 21.06.2021 tarih ve 2017/1587- 2021/4407 E.K sayılı kararı ve dairenin yerleşmiş içtihatlarında belirtildiği üzere; 'Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi' ile suçun oluşumundan bahsedilecektir.

Mahkememizin kabulüne göre; sanığın mağdur ile rızası ile cinsel temasta bulunarak sanığın mağdura oral seks yapmasının ardından, penisini mağdurun anal bölgesine sürtmesi şeklindeki eylemin kanunun aradığı anlamda ve güncel Yargıtay içtihatları nazara alındığında, eylemin cinsel ilişki kapsamında değerlendirilemeyeceği ve TCK'nın 104. maddesinde öngörülen suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşıldığından bu suç yönünden de cezalandırılma yoluna gidilmeyerek bütün olarak sanık hakkında atılı cinsel istismar suçundan beraat kararı verilmiştir.

Kaldı ki mahkememizce gerçekleştiği kabul edilen sanığın mağdura oral seks yapmasının ardından, penisini mağdurun anal bölgesine sürtmesi şeklindeki eylemin 'cinsel ilişki' olarak kabul edilmesi halinde dahi; mağdurun olay tarihinde 16-18 yaş aralığında olup sanıkla mağdurun birbirlerini daha önce hiç tanımamaları ve sanığın beyanından anlaşıldığı üzere mağdurun sanığa kendisini 18 yaşında olarak tanıtması, her ne kadar mağdurun bu yönde beyanı bulunmasa dahi mağdurun olay tarihinden 1 yıl 4 ay sonra 18 yaşı dolduracak olması nazara alındığından kendisini 18 yaşında tanıtmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, sanıkla mağdurun olay günü tanışmaları nedeniyle sanığın olay günü öncesinden mağdurun yaşını bilme ihtimali bulunmadığı, bunun yanı sıra yine mağdurun olay tarihinden yaklaşık 1 yıl sonra 18 yaşı dolduracak olması nedeniyle ayrıntıları Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2021/1812 -2021/4430 E.K sayılı kararında belirtildiği üzere; sanığın mağdurun yaşı hususunda hataya düşmesinin makul olacağı, bu bağlamda TCK 30. Madde kapsamında hata hükümlerinin sanığın lehine değerlendirilerek yine sanık hakkında ceza verilmemesi gerekecektir.

Şantaj suçu yönünden yapılan değerlendirmede, her ne kadar mağdur sanığın kendisini elinde görüntüler olduğunu ve bunları yaymakla tehdit ederek şantaj yaptığını beyan etmiş ise de; sanığın suçlamayı kabul etmemesi, sanığın telefonunda yapılan incelemede mağdura ait herhangi bir görüntüye rastlanılmaması, söyleme ilişkin herhangi bir tanık veya mağdurun soyut beyanı dışında delil elde edilmediği böylece sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkememizce her türlü şüpheden uzak, kesin ve mahkumiyete yeterli açık bir ispata dayanan delil elde edilemediğinden ve araştırılabilecek başkaca delil bulunmadığından sanığın üzerine atılı Şantaj suçundan da beraatine karar verilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.02.2022 tarihli ve 2021/1197 Esas, 2022/196 Karar sayılı kararında katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.