Esas No: 2022/5550
Karar No: 2023/886
Karar Tarihi: 08.03.2023

**2. Hukuk Dairesi         2022/5550 E.  ,  2023/886 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 38. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1290 E., 2022/162 K.

DAVALILAR : 1-... vekili Av. ...

2-...

FER'Î MÜDAHİL : Denizbank Genel Müd. Vekili Av. ... Ddebyoğlu

DAVA TARİHİ : 05.04.2019

KARAR : Başvurunun kabulü-yeniden esas hakında hüküm kurma

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 19. Aile Mahkemesi

SAYISI : 2019/280 E., 2020/752 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davaların kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili ve fer'î müdahil Denizbank Genel Md. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş olup incelemenin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 08.03.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde temyiz eden davacı ... ... vekili Av. ... ve fer'î müdahil Denizbank A.Ş. vekili Av. ... geldiler başka gelen olmadı. Davalı ... adına çıkarılan tebligatın usulüne uygun şekilde yapılamadığı görüldü. Duruşmalı temyiz eden davacı ... ... vekili Av. ... duruşma talebinden vazgeçtiğini bildirdiğinden dosya üzerinden inceleme yapılmasına karar verildi, işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalılardan ... ile evli olup evlilik birliği içerisinde edindikleri dava konusu aile konutu olan taşınmazın davalı eşi tarafından 07.03.2019 tarihinde diğer davalı ...'e satıldığını ve müvekkilinin taşınmazda ipotek olduğunu öğrendiğini, bu işlem sırasında müvekkilinin rızasının alınmadığını belirterek "... Mah.... Sok. No.10 D.10" (... İli Pendik İlçesi ... Mahallesi, 8572 Ada, 15 Parsel, Kat.3 No.10) adresinde kayıtlı aile konutu niteliğindeki taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, tapunun iptali ile davalı ... adına tesciline, taşınmaza aile konutu şerhi konulmasına, taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalılar cevap dilekçesi sunmamışlardır.

2.Denizbank A.Ş. Vekili fer'î müdahale dilekçesinde; kayıt maliki ... ile banka arasında imzalanan kredi sözleşmesi nedeniyle taşınmaz üzerine ipotek işlemi tesis edildiğini, söz konusu kredi ödemelerinin düzenli yapılmaması nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi nedeniyle icra takibine geçildiğini, kıymet takdiri yapılması ve satış aşamasına geçilmesi sırasında taşınmaza ihtiyati tedbir konulduğundan bankanın alacağını tahsil edemediğini, bu nedenle davaya katılma ve tedbirin satışa engel olup olmayacağı hususunda karar verilmesinin zorunlu hale geldiğini belirterek, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, davaya müdahil olarak katılmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre davaya konu gayrimenkulün aile konutu olarak kullanıldığının anlaşıldığı, davalılar tarafından gayrimenkulün devrinde davacı eşin muvafakatinin bulunduğunun ispatlanamadığı gerekçesi ile davaların kabulüne, dava konusu bağımsız bölümde kayıtlı taşınmazın Davalı ...'dan davalı ...'e yapılan satışının iptaline, taşınmazın davalı ... ... adına tesciline; taşınmaz üzerinde ... 10. İcra müdürlüğü 2019/878 Esas sayılı dosyasında taşınmaz üzerine 1. Derecede 800.000,00 TL bedelle konulan ipoteğin kaldırılmasına; taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulmasına karar verilmiştir

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve fer'î müdahil Denizbank Genel Md. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... vekili; müvekkilinin dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı devraldığını, tapuda aile konutu şerhi bulunmadığını, müvekkilinin iyiniyetle taşınmazı iktisap ettiğini, davacı ve davalı eşlerin aralarında anlaşarak kötü niyetli bir şekilde satış işlemini geçersiz hale getirmek için çaba sarf ettiklerini belirterek tapu iptali ve tescil kararı ile aile konutu şerhi konulması yönünden istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Fer'î müdahil banka vekili; müvekkili bankanın davalı ... ile kredi sözleşmesi imzaladığını, dava konusu taşınmazın ipotek gösterildiğini, taşınmazdaki tedbir nedeniyle satış işlemine başlanılamadığını, borcun tahsil edilemediğinden mağduriyete sebep olduğunu belirterek ipoteğin kaldırılması yönünden istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile taşınmazın satışını gerçekleştiren malik eşi davalı ...'un evliliği, yargılama devam ederken ... Anadolu 23. Aile Mahkemesi'nin 11.03.2020 tarihli ve 2020/114 Esas, 2020/189 Karar sayılı ilam ile verilen boşanma hükmünün 23.07.2020 tarihinde kesinleşmesi ile sona erdiği, dava konusu taşınmaz aile konutu olma niteliğini kaybettiği, bu husus gözetilerek konusuz kalan davalar hakkında İlk Derece Mahkemesince karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı görüldüğü gerekçesi ile davalı üçüncü kişi ile davalı yanında fer'î müdahillik talebi kabul edilen bankanın istinaf taleplerinin esastan kabulüne, davanın kabulüne ilişkin kararın tümüyle kaldırılmasına, yeniden hüküm tesisine, davacının konusuz kalan davası ve taleplerinin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; davanın açıldığı tarihte dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan davacı eşin diğer eşin taşınmazı devrine ilişkin işlemde rızasının bulunmadığı, davalı üçüncü kişi ve davalı kocanın davaya süresinde cevap vererek satış işleminde kadının açık rızasının alındığına dair bir savunmada da bulunmadıkları belirtilerek davacının dava açmakta haklı olduğu gerekçesiyle davacı yararına taşınmaza aile konutu şerhi konulması talebi yönünden maktu vekâlet ücretine, ipoteğin kaldırılması davasının da kamu düzeninden olan eksik hasım ile görülmesi nedeniyle tapu iptali ve tescil davası yönünden gösterilen değer üzerinden davacı yararına nispi vekâlet ücretine hükmedilmiş, yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına ve yargılama harçlarının davalılara yükletilmesine karar verilmiş; kabule göre de davalı eş ve taşınmazın devredildiği üçüncü kişi ile birlikte taşınmaz üzerinde iptali istenilen ipotek işleminin tarafı bankanın davada davalı sıfatıyla yer alması ve bu yönde kadına dava açmak veya dahili davalı dilekçesi sunulması hususunda süre verilerek taraf teşkilinin tam olarak sağlanması, banka tarafından gösterilecek delillerin de toplanılarak sonucu uyarınca bu talep hakkında karar verilmesi gerektiği halde, bankanın fer'î müdahil olarak davaya katılımının sağlanmasının isabetli görülmediği; ancak bu durumun sonuç itibarıyla konusuz kalan davada verilen kararın niteliğine göre etkili görülmediği belirtilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; bankanın fer'î müdahil olması sebebiyle tek başına kanun yoluna başvuramayacağını, taraflar boşanmış olsalar da konutun fiilen aile konutu vasfını devam ettirdiğini, tarafların yeniden evlenmeleri ile konutun aile konutu özelliğini yeniden kazandığını, Bölge Adliye Mahkemesi kararında davanın açıldığı tarihteki mevcut durumun esas alınmadığını, dava konusu konutun evlilik birliği içinde edinilmiş mal olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi kararının ağır mağduriyete yol açacağını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının tamamı yönünden bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili; müvekkilinin dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı devraldığını, tapuda aile konutu şerhi bulunmadığını, müvekkilinin iyiniyetle taşınmazı iktisap ettiğini, müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığı halde müvekkili aleyhine yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretine hükmolunmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücreti yönünden bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 194 üncü maddesine göre açılan aile konutunun devri, ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması davalarının kabulü için gerekli şartların mevcut olup olmadığı, evlilik birliğinin boşanmayla sona ermesi halinde dava konusu taşınmazın aile konutu niteliğini kaybedip kaybetmeyeceği, davanın konusuz kalıp kalmadığı, ipoteğin kaldırılması davasında taraf teşkilinin sağlanmaksızın ve nispi karar ve ilam harcı ikmal edilmeksizin karar verilmesinin yerinde olup olmadığı, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücreti noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

4721 sayılı Kanun’un 194 üncü maddesi; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 323 üncü maddesi, 326 ncı maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 inci maddesi, 371 inci maddesi; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun (492 sayılı Kanun) 28 inci maddesi, 30 uncu maddesi, 32 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tapu iptali ve tescil davası ile aile konutu şerhi konulması davasına yönelik temyiz itirazları ile davalı ...'ün temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Davacının, ipoteğin kaldırılması davasına yönelik temyiz itirazları bakımından yapılan incelemede;

Davacının, aile konutu olduğu iddia edilen taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması davası yönünden nispi harç alınmaksızın yargılama yapılarak hüküm kurulmuştur. İpotek bedeli 800.000,00 TL'dir. İpoteğin kaldırılmasına ilişkin istemler nispi harca tâbi olup, davanın değeri ipotek miktarı olduğundan, 492 Sayılı Kanun'un 30 uncu ve 32 nci maddeleri gereğince bu bedel üzerinden nispi harç tamamlattırılmadan müteakip işlemler yapılamaz. Öncelikle nispi peşin harç noksanlığının tamamlattırılması, tamamlandığı takdirde işin esasının incelenmesi, tamamlanmaması halinde 492 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi gereğince işlem yapılması gerekirken harç eksikliği tamamlanmadan yargılamaya devamla işin esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3.İpoteğin kaldırılması davası sonunda verilecek hüküm, lehine ipotek tesis edilen dava dışı Denizbank A.Ş'nin hukukuna da etkili olacaktır. Taraf teşkili kamu düzeninden olup davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Bu durumda davacıya, dava dışı bankayı da davaya dahil etmek üzere uygun süre verilmesi, bankanın davaya dahil edildiği ve gösterdiği takdirde delillerinin toplanması ve taraf teşkili bu şekilde sağlandıktan sonra sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik hasım ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ipoteğin kaldırılması davası yönünden BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının ipoteğin kaldırılması davasına yönelik sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

2.Davacının, tapu iptali ve tescil davası ile aile konutu şerhi konulması davasına yönelik temyiz itirazlarının; davalılardan ...'ün tüm temyiz itirazlarının reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.