Esas No: 2010/5074
Karar No: 2010/8161
Karar Tarihi: 13.07.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/5074 E.  ,  2010/8161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PENDİK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 31/12/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı ile birlikte 786 ada 20 parsel sayılı taşınmazda ½ şer malik olduklarını, taşınmaz üzerine yapılan inşaatta projesine göre 5 adet dükkan olduğu  halde muvafakatı ve bilgisi olmadan davalının dükkan sayısının 4’e indirdiğini ve ayrıca 3 dükkan ile  birlikte holü de birleştirerek halen çalıştırdığı işyerini oluşturduğunu, önceleri  birlikte kiraya verdikleri  4 ve 5 nolu dükkanların ise boşaltılarak bir daha kiraya verilmediğini ve davalının işyerinin deposu olarak kullanıldığını, taşınmazın tümünü davalının kendi mülkü gibi kullandığını ileri sürüp, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil istemiştir.

Davalı, 1975 yılından beri taşınmazın kullanımının aynı şekilde olduğunu taşınmazdaki tüm dükkanları kendisinin kullanmadığını, halen 2 dükkanın boş olarak durduğunu, kendisine bırakılan dükkanları 32 yıldır oğlu E.’a kiraya verdiğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme davasının kabulüne, ecrimisil davasının kısmen kabulüne  verilmiştir.

, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 13.07.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat T. Ö.ile temyiz edilen vekili Avukat A. Ç.G. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne  verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş a bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, elatmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 786 ada 20 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, tarafların taşınmazda 1/2’şer oranda paydaş oldukları ve taşınmaz üzerinde zemin katta projeye bağlı olarak 5 adet “kat mülkiyeti veya irtifakı kurulmamış” dükkan nitelikli yapı bulunduğu ve davalının sonradan yapılan tadilat projesine aykırı olarak 1 ve 2 nolu dükkanların arasındaki duvarları kaldırmak suretiyle bu kısımları kullandığı mahkemece belirlenerek tasdikli projesine uygun hale getirilmesi, bu yöndeki muarazanın giderilmesine şeklinde, yazılı olduğu üzere  verilmiş olmasında bur isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, taraflar taşınmazda paydaş olup aralarındaki elatmanın önlenmesi ve ecrimisil konusundaki çekişmenin Türk Medeni Kanununun 688 ve takip eden hükümleri gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır. Oysa, somut olayda taraflar arasında taşınmazların kullanımı konusunda harici bir taksim sözleşmesi parselasyon planı bulunmadığı  gibi uzun süredir ve eylemli olarak kullanım bakımından fiili bir durumun yaratılmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.

Öyle ise, çekişmenin davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması suretiyle giderileceği kuşkusuzdur. Dinlenen tanık ifadelerine, özellikle davacının oğlu M. K. O.’nun ve hatta davacının kendi beyanı ile de dükkan nitelikli çekişmeli 3 ve 4 nolu bölümlerin harap vaziyette ve boş olduğu bildirilmiştir. Buna göre, davacının bu bölümleri kullanması olanaklıdır. Başka bir ifadeyle davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleştiği  kabul edilemez. Şayet boş olduğu halde harap olması sebebiyle kullanılamayor ise taraflar arasındaki çekişmenin nihai çözüm yolunun açılacak paydaşlığın giderilmesi davası olacağı  izahtan varestedir.

Hal böyle olunca, davacı yönünden  intifadan men olgusu gerçekleşmediğine göre, elatmanın önlenmesi ve fuzuli şagilin taşınmazı kullanmasından dolayı malike ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisil isteği bakımından davanın reddi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 13.07.2010  tarihinde oybirliğiyle  verildi.