Esas No: 2023/731
Karar No: 2024/2835
Karar Tarihi: 26.02.2024

**6. Ceza Dairesi         2023/731 E.  ,  2024/2835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1959 E., 2022/2783 K.

SUÇLAR : Nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükümlerin onanması

Sanıklar hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanıklar ... ve ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği hükmolunan ceza miktarı itibarıyla koşulları bulunmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

Oluş ve dosya içeriğine göre, nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının yasal unsurlarının oluştuğu ve sanıklar hakkında kurulan hükümlerde, herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca dosyada 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine göre, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 07.11.2022 tarihli ve 2022/1959 Esas, 2022/2783 Karar sayılı kararında sanıklar müdafiilerince öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden 5271 sayılı Kanun'un 288 inci ve 289 uncu maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, hukuka aykırılık görülmediğinden aynı sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

26.02.2024 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Yargı sistemimizin temeli kusur sorumluluğuna dayanmaktadır. Kusur yoksa sorumluluk da yoktur. Kusur da kasta bağlanmıştır. Sübjektif sorumluluğun ilk şekli olan kast, 5237 sayılı TCK'nın 21. maddesinde yer almıştır. Madde kastı tanımlamıştır. Gerekçesinde de bu tanımdan ne anlaşılması gerektiği ve açıklamaları gösterilmiştir. Söz konusu 21. madde;

Madde 21- (1)" Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır " şeklinde kastı tanımlamıştır.

Gerekçesinde ise ;

"Kast, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Suç tanımında yer almakla birlikte, fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır. Örneğin objektif cezalandırılabilme koşulunun arandığı suçlarda bu koşulun veya şahsî cezasızlık sebebinin fail tarafından bilinmesi gerekmez. ..." şeklinde göstermiştir.

Yargıtay uygulamalarında da bu hususlara özellikle dikkat çekmektedir. Mesela; CGK 2008/1-99 E.,2008/185 K. Sayılı ilamı;"... 765 sayılı TCY’nda tanımlanmamasına karşın 5237 sayılı TCY’nın 21/1. maddesinde, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” olarak tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır; bilme ve isteme unsuru. Kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli olmayıp ayrıca sonucun da istenmesi gerekir..." şeklinde açık açık sonucu göstermektedir.

Kanundaki söz konusu düzenlemeler ve açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suçun tipikliğine ait tüm unsurların bilinmesi ve istenmesi gerekir. Bilindiği üzere bir suç sadece maddi unsurlarından ibaret değildir. Suçun manevi unsurlarının da tamamlanması ve fail tarafından istenmesi gerekir.

Bir suçun tipikliğinin gerçekleşmesinin yalnızca objektif tipikliğin varlığından ibaret olmadığı bir davranış ancak manevi unsurların varlığı halinde tipik haksızlık olarak nitelenebilir. Kişi ile gerçekleştirdiği davranış arasında manevi bir bağ yoksa bu davranış fiil niteliği taşımaz ve dolayısıyla suçun varlığından söz edilemez. (Koca/Üzülmez Genel Hükümler age II s.139, Artuk/Gökcen vd. Genel Hükümler age s.391, Gökcan/Artuç TCK şerhi age s.320 )

İnsanın iç dünyası yani maneviyatı kural olarak tespitin ve tespitinin zorluğu nedeniyle dikkate alınmamaktadır. Yani hukuk, kural olarak failin iç dünyası ile ilgilenmez. Sosyal ilişkilerin ve dışa vurmuş hareketlerin disiplini olan hukuk, ceza normunun ihlaline etki yapmadıkça, failin zihni ve ruhi durumu ile uğraşmaz. Kasıt ise iç dünyada meydana gelen duyguların tezahürü gibi görünür. Kastı belirlemek bu bakımdan sıkıntılı bir süreç oluşturabilir. Bu nedenle kastı belirlerken failin sözlerinden ziyade olay öncesi davranışları olay sırasındaki hareketleri, sözleri ve olay sonundaki davranışları, hareketleri yani dışa vuran tavırları değerlendirilerek sonuç çıkarmak gerekecektir. Sadece nihai harekete bakmak hatalı sonuçlara götürebilir ise de hareket öncesi hareket sırası ve sonrası, olayın gerçekleştirme şekli gibi dışa yansıyan eylemler hep birlikte değerlendirildiğinde kastın varlığını tespit edilmesi gerekir. (Benzer görüşleri için bkz. Gökçek/Artuç age s.5371) Mesela, 6. CD 2015/1001 E.- 2015/40834 K.;”... Failin iç dünyasını ilgilendiren kast; failin olay öncesi iç dünyasını, olay sırası veya olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenebilir. Sanığı harekete geçiren etken saik, psişik olgunun irade aşamasıdır... Suçun işlendiği sırada failin öngörü ve irade ile hareket etmiş olması yeterlidir. Failin iç dünyasını ilgilendiren kastın niteliğinin belirlenebilmesi için dış dünyaya yansıyan davranışlardan hareketle sonuç çıkarmak olanaklıdır. Bu bağlamda failin olay öncesi, olay sırasında ve olay sonrası davranışları kastın belirlenmesinde ölçü alınır. ....”

Kasıt, suçun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektedir. Kural olarak her suçun zorunlu ögesidir. Yağma suçunda kasıt hem cebir veya tehdit hem de malın alınmasını kapsamalıdır.Failin malın başkasına ait olduğunu bilmesi ve bunu faydalanmak amacıyla zor kullanarak almayı istemesi manevi unsurdur. (Benzer görüşler için bkz. Artuç age I s. 244 ,Gökçen vd. Age s.118 , Özgenç Genel Hükümler age s. 246 ,Koca/Üzülmez Genel Hükümler age I s. 139, Artuk/Gökcen vd. Genel Hükümler age s.396, Şahbaz age s.145, Gökcan/Artuç TCK Şerhi age s.333, Koca/Üzülmez Özel Hükümler age I s.601)

Bir eylemin kasten işlendiğini göstermek için objektif olarak bir haksızlığı içermesi, haksızlık teşkil etmesi tek başına suç oluşturmaya yetmez. Ayrıca failin de bu haksızlığın farkında olması bu haksızlığı bilip buna rağmen fiili ve sonucu istemesi gerekir. (Benzer görüşler için bkz. Soyaslan age s. 407) Yani iki durumun birlikte olması demektir. Yağma suçu için bu durumu genel kast kabul edecek olursak yani failin cebirle veya tehditle başkasına ait taşınır bir malı isteyerek alması veya teslimini sağlaması gerekir. Ancak bu tek başına yetmez ayrıca faydalanma amacının da bulunması gerekir. (Benzer görüşler için bkz. Hafızoğulları/Özen age s. 363, Artuç age s. 344, Gökçen/Artuç age s. 5369)

CGK 2011/6-68 E., 2011/74 K.;"... Başka bir anlatımla yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Bu itibarla “zor yoluyla hırsızlık” bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek, şeklinde de tanımlanmıştır..." şeklindedir.

Yararlanma amacı kişinin iç aleminde yer alan, suç tipinde belirlenen neticeyi gerçekleştirmeye yönelik hareketleri yöneten düşüncedir. Bu düşüncenin tipiklikte belirlenen suçu işlemeye yönelten kastı belirleyen temel unsurdur. Dolayısıyla failin malı başkasına ait olduğunu, o şahsın rızası olmadığını bildiği halde faydalanmak amacıyla o malı yerinden alması gerekir eğer fail o eşyayı almaya iten düşünce yararlanma kastı ise yağma suçu olacak başka bir düşünce ise başka bir suç tipini oluşturabilecektir. Eğer şaka gibi bir düşünceyle eşya bulunduğu yerden alınmış ise “faydalanma” kastını içermediğinden yağma suçunu oluşturmayacağı açıktır. Yine kendinin zannıyla almış ise veya rıza verdiğini zannederek almış ise yine TCK 30. mad düzenlenen hata hükümleri tartışılacak ve CVYO yoluna gidilecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi dört fıkra halinde;

"(1)Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2)Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3)Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4)(5377 SK ile eklenen ...)İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz..."

Kanun düzenleme çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre örneğin, öldürdüğü kişinin kardeşi olduğunu bilmeyen fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yargıtay uygulamalarında da son fıkraya zaman zaman atıflar yapılmakta ve uygulanmaktadır. Mesela ; 13 CD 2018/13059 Esas ve 2019/6299 Karar sayılı ilamına göre;

Sanığın kast yokluğu nedeniyle unsurları yönünden oluşmayan müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi...bozulmasına ...” şeklinde gösterilmiştir.

Bu anlatılanlardan çıkarılacak sonuç bir eylemin tipikliğe uygun suç haline getiren şey tipikliğe ait maddi unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek ile bu maddi unsurları gerçekleştirmeye bundan fayda sağlamaya yönelik kastın birlikte varlığı gerekmektedir. Kişinin suç işleme kastı yoksa tipikliğe ilişkin unsurları bilerek ihlal etse bile suç oluşmayacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya bakacak olursak müşteki ... ile ... ve onun komşusu olan ... önceden tanışmaktadırlar ve arkadaştırlar. Müştekinin 13.10.2016 tarihinde yani suç tarihinde sıcağı sıcağına enver müdürlüğünde vermiş olduğu şikayete ilişkin ifadesinden de anlaşılacağı üzere müşteki tarafından daha önce şaka amaçlı olarak sanığın 15 TL si alınmış daha sonra da şaka olduğu belirtilerek 2-3 saat sonra kendisine iade edilmiştir. Bu husus müştekinin sıcağı sıcağına alınan ilk ifadesi ile sabittir.

Sanık ... de aynı gün verdiği ifadesinde müşteki ile arkadaş olduklarını bu amaçla karşılıklı görüştüklerini olay öncesinde müştekinin kendisine ait 15 TL yi alıp aradan bir zaman geçtikten sonra ve kendisini aramasından sonra şaka yaptığını belirterek iade ettiğini bunun üzerine kendisinin de diğer sanık ... 'e "biz de ...'a şaka yapalım" dediğini, ilk başta kabul etmeseler de daha sonra şaka yapmak için mizansen hazırladıklarını daha sonra da bu mizansene uygun polis süsü vererek kelepçeleyip parasını aldıklarını bunu şaka amaçlı yaptıklarını, bunu ...'a ders vermek ve unutamayacağı bir şaka olarak yaptıklarını beyan etmiştir.

Gerçek süsü vermek için diğer arkadaşlarını da kelepçeledikleri sabittir.

Müştekinin sıcağı sıcağına alınan beyanı ile sanığın savunmaları uyumludur. Yani müşteki ile sanığın arkadaş olup birbirlerine benzer şakalar yaptıkları konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. Dolayısıyla sanıkların müştekiye yönelik yağma amaçlı değil şaka yapma amacıyla hareket ettikleri ve dolayısıyla suçun manevi unsuru olan faydalanma unsurunun olayda bulunmadığı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı açıktır.

Kaldı ki sanıklar başlangıçtan itibaren şaka kastıyla hareket ettikleri ve bunu herhangi bir suç oluşturmadığı kanaatiyle ve inancıyla hareket etmektedirler. Bu nedenle sanıkların üzerine atılı yağma suçunun yasal unsurları itibariyle oluşmaması nedeniyle beraatlerine karar verilmesi gerekirken bunda hataya düşülerek yağmadan mahkumiyet kararı veren ilk derece mahkemesi kararın bozulması gerekirdi. Mahkumiyet görüşünde olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz, karar suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı en azından TCK 30 delaletiyle kaçınılmaz haksızlık yanılgısı nedeniyle bozma kararı verilmesi gerekirdi. Görüş ve kanaatindeyiz.