Esas No: 2020/10722
Karar No: 2021/16683
Karar Tarihi: 27.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/10722 E.  ,  2021/16683 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

Dava, 5434 sayılı Yasa kapsamında geçen fiili hizmet zammı süresinin sigortalılık başlangıç tarihinden ve yaş haddinden geriye çekilmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, müvekkilinin davacının 01/09/1988 tarihinde askeri öğrenci olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde 5434 sayılı Kanuna tabi olarak muvazzaf subay (pilot) olarak çalıştığını, 16/10/2009 tarihinde istifa ettiğini, özel bir havayolu şirketinde çalışmaya başladığını, halen çalışmaya devam ettiğini, davacının 24/09/2012 tarihinde emekli olabilmek için kuruma başvurduğunu, kurum tarafından davacının 4 yıl 3 ay 15 gün fiili hizmet zammı süresinin olduğunun bildirildiği, ancak Pendik SGK merkezinin yanlış hesaplama yaptığını beyan ederek; davacının hak etmiş olduğu 4 yıl 3 ay 15 günlük fiili hizmet zammı süresinin tamamının, sigorta başlangıç tarihinden geri çekilmesini, geri çekilmesi neticesinde bulunacak emeklilik yaş haddinden de düşülerek emeklilik tarihinin 07/06/2014 olarak tespit edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı Kurum, 5510 sayılı Kanunun 4/I maddesinin (a) bendine göre 08/09/1999 tarihinden önce sigortalı olanların yaşlılık aylığı şartları hesaplanırken ilk defa sigortalı olduğu tarihe göre değil, 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi hükmü gereği 23/05/2002 tarihindeki sigortalılık süresi dikkate alınarak emeklilik yaşının tespit edildiğini, ilk defa 15/10/1988 tarihinde sigortalı olan davacının 23/05/2002 tarihinden önceki, fiili hizmet zammı süresinin 2 yıl 5 ay 3 gün olduğunu, dolayısıyla sigortalılık başlangıcının 15/10/1988 tarihinden 12/05/1986 tarihine geri çekildiğini, sigorta başlangıç tarihi 24/05/1985-23/11/1986 tarihleri arasında olan erkek sigortalıların emeklilik şartlarından yaş kriteri olarak 49 yaşa tabi olduğunu, dolayısı ile davacının 49 yaşını doldurduğu 22/09/2019 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazanacağını, davacının dava açmadan önce kuruma başvurması gerektiğini, 60 gün içerisinde cevap verilmesi gerektiğini eğer cevap verilmez ise reddedilmiş sayılarak ancak o zaman dava açılabileceğini, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini aleyhe olacak vekalet ücretine hükmedilmemesi geretiğini beyan ederek; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, davanın kabulüne, davacının 5434 kapsamında geçen hizmet sürelerinden doğan fiili hizmet zammı sürelerinin (4 yıl 3 ay 15 gün ) davacının yaşlılık aylığına hak kazanması için 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81 maddesi uyarınca belirlenecek yaş şartından indirilmesi gerektiğinin tespitine, davacının 5510 sayılı Kanun 4/1-c ve 5510 sayılı Kanun 4/1-a bendine tabi hizmetlerinin birleştirilmesi halinde 506 sayılı Kanun 60 ve geçici 81 maddeleri uyarınca emeklilik şartı olarak kanunda ön görülen yaş şartının 07/06/2014 tarihinde sağlamış olduğunun tespitine karar verildi.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi, davacının dava açmadan önce ... tarihinde emekli olabileceği tarihi kurumdan sorduğu, yaş şartını yerine getirdiği ... tarihinde tahsis müracaatında bulunabileceğinin bildirildiği, davacının muvazzaf subaylıkta geçen süreye karşılık 4 yıl 3 ay 15 gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğu, 22.09.1970 doğumlu davacının sigorta başlangıç tarihinin 15.10.1988 olduğu, fiili hizmet zammı süresinin bu tarihten geriye götürüldüğünde sigorta başlangıç tarihinin 30.06.1984 tarihi olduğu, buna göre davacının emekliliğe hak kazanmak için 25 yıl sigortalılık süresi, 48 yaş, 5225 gün prim ödeme gün sayısı koşuluna tabii olduğu, fiili hizmet zammı süresi 48 yaşını doldurduğu 22.09.2018 tarihinden geriye gidildiğinde davacının emeklilik yaş şartını 07.06.2014 tarihinde sağlayacağı ve mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla, davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, Kurum işlemlerine herhangi bir hatanın mevcut olmadığını aslen davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Eldeki davada, davacı, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının tamamının tahsis şartlarında dikkate alınması ile tahsis yapılırken sigortalılık başlangıç tarihinden geriye çekilmesi ve bulunacak sigortalılık süresine göre tabi olunması gereken yaş haddinden de düşülmesi gerektiğinin tespitini talep etmiştir.

Uyuşmazlık, 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince uygulanması gereken 506 sayılı Yasa kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacının hak kazandığı fiili hizmet zammı kavramı, niteliği ve 5434 sayılı Yasadaki itibari hizmete ilişkin hükümlerin varlığı ile 506 sayılı Yasa kapsamında yer alan itibari hizmet süresi kavramları ile birlikte yaşlılık aylığı tahsis koşulları üzerinde durulmalıdır.

5434 sayılı Yasanın 10. kısmında (31. ila 34. maddeleri arasında) fiili hizmet müddeti, 11. kısmında (35 ila 38. maddelerinde) ise itibari hizmet süresi düzenlenmiştir.

5434 sayılı Yasanın 31. maddesinde “Fiili hizmet müddeti; iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet” olarak tanımlanmış, 32. maddesinde; İştirakçilerin, 5434 sayılı Yasa kapsamında kesenek ödenen her yılı için görevlerine göre eklenecek fiili hizmet zamları belirlenmiş ve 32’nci maddede gösterilen vazifelere yılbaşından sonra girenlerin fiili hizmet müddet zamlarının, girdikleri ay hariç olmak üzere, o yılın geri kalan ayları için ve yılsonundan önce ayrılanların fiili hizmet müddeti zamlarının, ayrıldıkları ay da dâhil olmak üzere, yılın geçmiş ayları için hesaplanacağı belirtilmiş, ayrıca fiili hizmet müddeti zamlarının, emeklilik işlemlerinde fiili hizmet sayılacağı fakat toplamının 8 yılı geçemeyeceği belirtilmiş olsa da, Lokomotif makinist ve ateşçilerin bu süreden istisna olduğu, son olarak 34. maddesinde ise, fiili hizmet sürelerinin her yıl ilgili kurumlarınca, yılsonlarından itibaren 3 ay içinde Sandığa göndermeye ilişkin zorunluluk düzenlenmiştir.

Eklemek gerekirse; 5434 sayılı Yasanın geçici 205. maddesinde de, 32’inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır. Hükmü yer almaktadır.

5434 sayılı Yasada düzenlenen “itibari hizmet” süresi ise, 35.maddede “Bu kanun gereğince bağlanacak aylıklar ve yapılacak kesenek iadesi ve toptan ödemelerin hesabında fiili hizmet müddetlerine eklenen süredir” şeklinde tanımlanmış, 36. maddede; iştirakçilerin, görevlerine göre fiili hizmet sürelerinin her yıl için fıkralarında gösterilen itibari hizmet süreleri ekleneceği belirtilmiş ve açıkça (zamlar hariç) tutulmuş olup, toplamlarının 3 aydan az ve toplamı 5 yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.

506 sayılı Yasanın ek 5.maddesinde de “itibari hizmet süresi” kavramına yer verilmiş olup, bu maddede ise, “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, kanunda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.” hükmü ile öncelikle; 18.02.2000 tarihli 1997/1 Esas ve 2000/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre, salt sigortalılık süresine eklenmesi gereken süre olarak tanımlanmıştır.

506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesinde de "Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6’ncı maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanun'un 60. ve Geçici 81'inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Konu, son olarak 5510 sayılı Yasa ile düzenlenmiş ve 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen iş yerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki iş yerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu açıklanmıştır.

5510 sayılı Yasanın “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve diğer bağımsız çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” hükmü nedeniyle, tahsis koşulları bakımından davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60 ve geçici 81’inci maddelerinde yaşlılık aylığından yararlanmak için; kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak koşulları öngörülmüştür. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi 2019/104 Esas, 2021/13 Karar ve 14.01.2021 tarihli kararı ile “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın mülga 62. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “....çalıştığı işten ayrıldıktan sonra...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” karar vermiş ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinden de anlaşılacağı üzere işten ayrılma koşulunu özünde Anayasaya aykırı kabul etmiştir.

2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesindeki; “kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.” hükmü uyarınca çeşitli sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmet süreleri de yaşlılık aylığı bağlanmasına esas olmak üzere birleştirilmekte ve sigortalının yaşlılık aylığı bağlanması için tabi olduğu yaş, prim gün sayısı ve sigortalılık süresi tespit edilmektedir.

Yukarıda sayılan düzenlemeler birlikte irdelendiğinde; mahkemece, 2829 sayılı Yasa kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Yasa kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Yasanın 32. vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Yasanın Ek 39'uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Yasada yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Yasanın 11. kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Yasanın 32.vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Yasadaki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Yasa kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Yasa kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Yasanın 60. ve geçici 81. maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihinden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesi ile kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 27.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.