Esas No: 2016/26459
Karar No: 2020/11998
Karar Tarihi: 14.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/26459 E.  ,  2020/11998 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 19.07.2012 ila 24.10.2013 tarihleri arasında davalı...Sağlık Hizmetleri A.Ş.'nin Özel...Plastik Cerrahi Hastanesi'nde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin 24.10.2013 tarihinde askerlik nedeniyle sona erdiğini, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, davacının işe ilk başladığı tarihten beri yaptığı işin değişmediğini, en son aylık net 925,00-TL ücret aldığını, yemeğin davalılar tarafından karşılandığını, ücretin asgari ücret kadar kısmının bankadan yatırıldığını, kalanının ise elden verildiğini, Ekim 2013 dönemine ait ücreti ile önceki aylardan 5 günlük ücretinin kaldığını, davalı işyerinde Pazar günleri sürekli olmak üzere haftanın 5 günü çalışıldığını, buna göre haftada 4 gün 19.00 ila 09.00 arasında gece vardiyasında sabit 14 saat çalışıldığını, Pazar günü ise 09.00 ila 15.00 veya 15.00 ila 19.00 saatleri arasında gündüz vardiyalarında 6'şar saat çalıştığını, bu şekilde sürekli gece çalıştırılan davacının 7,5 saatten fazla çalıştırıldığı için fazla mesai ücreti alacağının olduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmşitir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2--İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

Dosya içeriğine göre, davacı, davalı...şirketine ait işyerinde hizmet alımı yolu ile faaliyet gösteren farklı alt işverenler bünyesinde ve en son davalı ... Ltd. Şti. bünyesinde çalıştıktan sonra iş sözleşmesini askerlik sebebi ile feshetmiştir. Mahkemece, alt işveren şirket ile davalı asıl işveren...şirketi arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edildikten sonra hesaplanan kıdem tazminatından ve yıllık izin ücretinden yalnız davalı...şirketi sorumlu tutulmuş, davalı ... şirketi yönünden bu şirkette bir yıldan az süre çalışıldığından kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen ve Dairemizce benimsenen ilkeler gereğince, son alt işveren ...Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'nin hesaplanan kıdem tazminatından ve yıllık izin ücretinden davalı asıl işveren...şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gereklidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında davacının ücret alacağının bulunup bulunmadığı hususunda ihtilaf vardır.

Davacı dava dilekçesinde 2015 yılı ekim ayı ücret alacağının ödenmediğini ve önceki aylardan ödenmeyen 5 günlük ücret alacağının bulunduğunu belirterek ücret alacağı talep etmesine ve davacının davalı işyerinde 23.10.2013 tarihinden sonra çalışmasının bulunmadığının anlaşılmasına rağmen ücret alacağı hesaplanırken ödendiği ispatlanamayan 23 günlük ekim ayı ücreti ile önceki aylardan 5 gün ücretinin toplamı olan 28 günlük ücretinin hesaplanması gerekirken 35 günlük ücret alacağı hesaplanması suretiyle hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

4- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının, davalı işyerinde tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere gün aşırı 19.00-09.00 saatleri arasında, bir hafta 4 gün ve diğer hafta 3 gün çalıştığı kabul edildiği halde ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanırken davacının çalışma günlerine denk gelen ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı ancak dosyaya sunulmuş puantaj veya vardiya çizelgesi bulunmadığından davacının hangi günlerde çalıştığının tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle tüm resmi tatillerde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması çelişkili olmuştur. Davacının ulusal bayram ve genel tatillerin yarısında çalıştığı kabul edilerek ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hesaplanmaması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.10.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.