Esas No: 2022/7966
Karar No: 2023/2795
Karar Tarihi: 04.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/7966 E.  ,  2023/2795 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2016/331 E., 2017/27 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının her aşamada ilgili kamu davalarına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkının bulunduğu, Bakanlık vekili tarafından sunulan dilekçe ile açıkça katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının katılan ve vekilinin ise katılan Bakanlık vekili sıfatıyla davaya katılmasına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2012 tarihli ve 2010/113 Esas, 2012/143 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2012 tarihli ve 2010/113 Esas, 2012/143 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 06.09.2016 tarihli ve 2016/5881 Esas, 2016/6511 Karar sayılı kararı ile mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının saptanmasından sonra hükme varılması gerekirken eksik inceleme nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.01.2017 tarihli ve 2016/331 Esas, 2017/27 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Eylemin nitelikli şekilde gerçekleşmediğine, mağdurenin gerçek yaşının tespitinin gerektiğine ve diğer sebeplere ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Bakanlığın kamu davasına katılmasının kanuni hakkı olduğuna ve diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece " Sanığın savunması, Katılan, Katılan mağdur beyanları, Sağlık Bakanlığı İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2009/823 sayılı 11/08/2009 tarihli sağlık kurulu raporu, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu 20/12/2010 tarihli 2010/3544 sayılı raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde incelenmiş ve değerlendirilmiş, inceleme ve değerlendirme neticesinde; 12/02/2009 tarihinde mağdure ..... \*\*\* ve arkadaşı .... \*\*\*'nın ....\*\*\*'ın Tuzla İçmelerdeki evine gittikleri, burada mağdure ile Sanık ...'in tanıştığı, ... ile mağdure ... \*\*\*'ün bir odada,... \*\*\* ile ....\*\*\*'ın başka bir odada kaldıkları, ...'in mağdure ...'ye anal yoldan cinsel organını soktuğu, boşaldıktan sonra oral seks yaptırdığı, öpüşürken resimlerini çektiği ve ilişkiye sürdürmek için ...'yi zorlamak amacıyla ... vasıtası ile şantaj yaptığı, mağdure ve Tanık ...'nın anlatımı ile sabit olduğu, olay nedeni ile mağdurenin ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu, Sanığın 5237 sayılı TCK'nun 103/2 maddesinde tanımlanan cinsel istismar ve 107/2 maddesinde tanımlanan şantaj suçunu mağdureye karşı işlediği anlaşılmış, her iki suçunda işleniş biçimi gözönünde bulundurularak sanığın ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmiş ancak mahkememizce verilen kararın sanık müdafii tarafından vaki temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2016/5881 Esas 2016/6511 Karar sayılı 06/09/2016 tarihli kararıyla,

"Suça Sürüklenen Çocuk hakkında şantaj suçundan dolayı 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil kararlardan olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı anlaşıldığından, Suça Sürüklenen Çocuk müdafiin anılan hükme ilişkin temyiz isteminin aynı Kanunun 264. maddesine göre itiraz niteliğinde kabul edilip gerekli karar merciince mahallinde verilmek üzere, temyiz incelemesinin, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mağdurenin Mernis doğum tutanağında hastane ya da diğer sağlık kuruluşunda doğduğuna dair ibare olmayıp, doğum şeklinin de "diğer" olarak gösterilmesi, suça sürüklenen çocuğun Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde ve müdafiin 21.06.2011 tarihli dilekçesinde yaşa itiraz mahiyetinde savunmalarda bulunmaları nazara alındığında, öncelikle mağdurenin resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra suçun niteliği ile suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına" karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkememizce bozma sonrasında yapılan yargılamada: C. Savcısı bozma ilamına karşı direnilmesi yönünde, sanık ve müdafii ise uyulması yönünde talepte bulunmuşlardır.

Mağdurenin nüfus kaydına göre suç tarihinde 13 yaş 9 ayını tamamlamış olduğu, mağdurenin 15 yaşını tamamlamasından kısa bir süre sonra Mahkememizce 13/07/2010 tarihinde kayda dayalı dinleme esnasında gözlemlenen hali ile gelişim durumununun nüfus kaydındaki yaşı ile uyumlu olduğu, aksini düşündürecek şekilde Mahkememizde tereddüt ya da kuşku oluşmadığı, bugün (31/01/2017) itibarıyla mağdurenin 22 yaşını doldurmak üzere olduğu göz önüne alındığında yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınsa dahi yaşının kesin olarak belirlenemeyeceği, şantaj suretiyle cinsel istismara maruz kaldığı kabul edilen mağdura yönelen eylemin herhalükârda TCK'nın 103'üncü maddesi kapsamında kalacağı, sanık müdafiinin yaşa yönelik itirazının Mahkememizce araştırma yapılmasını gerektirmeyecek ölçüde soyut olduğu, mağdurenin yaş tespitine yönelik araştırmanın dosyayı gereksiz yere uzatarak sürüncemede bırakacağı değerlendirilmiştir. Yukarıda az önce belirtildiği gibi mağdurun suç tarihinde 13 yıl 9 ay yaşta olup SSÇ müdafiinin hiçbir somut delile dayanmayan bizatihi 'yaşına itiraz ediyoruz' savunması Mahkememizce kabule değer görülmediği, nüfus kayıtlarının resmi sicil ve senetlerden olduğu, aksi ispat edilinceye kadar geçerli kabul edilmesi gerektiği, yaş tespitinin her zaman doğru sonuçlar verdiğini kabul etmenin mümkün bulunmadığı; coğrafi şartlar, genetik özellikler, beslenme gibi birçok faktörün yaş tayinine etkili olduğu ve nihayet yaş tespitinin bir tahminden öteye gitmediği; kaldı ki, somut olayda mağdurun yaşının tespitini gerektirecek ve suçun subutuna etki edecek herhangi bir sebep bulunmadığı, aksinin kabulü halinde 15 yaş grubuna kadar her mağdurun yaşına itiraz ediyoruz biçiminde bir savunma karşısında yaş tespitine gidilmesine dair bir kural oluşacağı, diğer taraftan mağdurun SSÇ ile birlikte içinde bulunduğu durum ve kız arkadaşıyla birlikte okuldan kaçarak SSÇ'nin bulunduğu mahalle gelmesi ve onun baskısı karşısında ve 13 yıl 9 ay yaşında olduğu halde sanığın cinsel istismar teklifini kabul etmesinin yaşam gerçeklerine hiçbir şekilde uymayacağı ve mağdurenin baskı sonucu ve istemeyerek cinsel istismara maruz kaldığının kabul edildiği ve bu durumda da yaş konusunda inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı ve eylemin zora dayalı, rızaya aykırı olarak işlenmesi fakat teknik olarak TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanacağı nitelikli kasten müessir fiil ve benzeri durum bulunmaması karşısında yaş ile ilgili hususun sonuca etkili bulunmadığı vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Bu değerlendirme ışığında ve yapılan müzakere sonucunda, üye Hâkim Mehmet DENİZ'in karşı oyu ve oyçokluğuyla direnme kararı verilmiştir.

DİRENME KARARI SONRASI OLUŞAN HUKUKÎ DURUM, KANAAT ve GEREKÇE:

Sanığın savunması, Katılan, Katılan mağdur beyanları, Sağlık Bakanlığı İstanbul Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2009/823 sayılı 11/08/2009 tarihli sağlık kurulu raporu, Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulu 20/12/2010 tarihli 2010/3544 sayılı raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde incelenmiş ve değerlendirilmiş, inceleme ve değerlendirme neticesinde; 12/02/2009 tarihinde mağdure ... \*\*\* ve arkadaşı ... \*\*\*'nın... \*\*\*'ın Tuzla İçmelerdeki evine gittikleri, burada mağdure ile Sanık ...'in tanıştığı, ... ile mağdure ... \*\*\*'ün bir odada, ... \*\*\* ile... \*\*\*'ın başka bir odada kaldıkları, ...'in mağdure ...'ye anal yoldan cinsel organını soktuğu, boşaldıktan sonra oral seks yaptırdığı, öpüşürken resimlerini çektiği ve ilişkiye sürdürmek için ...'yi zorlamak amacıyla ... vasıtası ile şantaj yaptığı, mağdure ve Tanık ...'nın anlatımı ile sabit olduğu, olay nedeni ile mağdurenin ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu, Sanığın 5237 sayılı TCK'nun 103/2 maddesinde tanımlanan cinsel istismar ve 107/2 maddesinde tanımlanan şantaj suçunu mağdureye karşı işlediği anlaşılmıştır.

Şantaj suçundan verilen hükme karşı itiraz yolu açık olup henüz itiraz hususunda değerlendirme yapılmamış olmakla kesinleşmediğinden, bu dosyada şantaj şuçuna ilişkin hüküm oluşturulmamış; yalnızca cinsel istismar suçundan hüküm oluşturulması ile yetinilmiştir.

Direnme kararı verilmiş olması nedeniyle ve ayrıca 6545 sayılı Yasa ile getirilen değişikliklerin sanık aleyhine olması göz önünde bulundurularak önceki hüküm aşağıdaki şekilde yeniden aynen tesis edilmiştir." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Mağdure hakkında düzenlenen raporda, perianal, ekimoz, hemoraji, anal fissür olmadığı ve anal tonusunun doğal olduğunun belirtilmesi, mağdurenin 06.02.2017 tarihli dilekçesi ile sanık ile nitelikli cinsel ilişkiye girmediğinin belirtilmesi, savunma ve tüm dosya içeriği karşısında, sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunun şüphede kalıp mevcut haliyle eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.01.2017 tarihli ve 2016/331 Esas, 2017/27 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye farklı gerekçelerle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde karar verildi.