Esas No: 2019/1908
Karar No: 2019/3880
Karar Tarihi: 24.09.2019

**1. Ceza Dairesi         2019/1908 E.  ,  2019/3880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Dairesi

SUÇ : Çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜM : ... Ural Caylanpınar'ı kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan; TCK'nin 82/1-e-son, 35, 62, 53. maddeleri uyarınca; 13 yıl 4 ay hapis cezasına,

... ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçundan; TCK'nin 44. maddesi gereğince; karar verilmesine yer olmadığına,

ilişkin İstinaf başvurularının esastan reddine.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında mağdur ... ...’a yönelik nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine, mağdur ... ...’a yönelik eyleminden karar verilmesine yer olmadığına dair ilk derece mahkemesince verilen kararla ilgili, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. ... Dairesi tarafından verilen esastan red kararında bozma nedeni dışında isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; katılan ... vekilinin teşdiden ... tayinine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; Olay günü mağdurların da aralarında bulunduğu bir grup ... sokakta oynadıkları sırada, etrafa ... atmak suretiyle rahatsızlık verdikleri, mağdurların doğrudan kendisine yönelik bir eylemi olmayan sanığın gelerek onlara tepki gösterdiği, grup halinde kaçan çocukların arkasından ... ile bir kez ... ettiği, bu atışın mağdur ...’in sol omuzunu sıyırdıktan sonra mağdur ...’ın sol sırt bölgesinden girip göğüs sol tarafından çıkarak, kot kırığına, ... yaralanmasına ve hayati tehlike geçirmesine neden olduğu anlaşılan olayda; sanığın eylemi ile iki ayrı mağdura zarar verdiği, bu nedenle dış dünyada iki farklı netice meydana getirdiği, TCK’nin 44. maddesinde düzenlenen fikri ictima hükmünün uygulanabilmesi ve tek bir fiilden söz edilebilmesi için yalnızca hareketin değil, neticenin de tek bir netice olması gerektiği, somut olayda iki ayrı mağdur çeşitli vasıflarda yaralandığına göre, olayda fikri ictima koşullarının bulunmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında gerçek ictima hükümleri uygulanıp, her iki mağdura yönelik eyleminden ayrı ayrı cezalandırılması yerine, uygulama yeri bulunmayan TCK’nin 44. maddesi uygulanarak yazılı şekilde hükümler kurulması,

Bozmayı gerektirmiş olup katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, birbiriyle bağlantılı hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24/09/2019 günü, Üye ...’in olayda TCK’nin 44. maddesinin uygulama koşulları bulunduğundan temyiz başvurusunun esastan reddi gerektiği yönündeki karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY:

Dosya kapsamında sanığın eyleminin tek el silah sıkması sonucu bu ... mermisinin önce mağdur ...’in sol omzunda TCK.nin 86. maddesi kapsamında BTM ile iyileşebilecek derecede sıyırık oluşturup daha sonra mağdur ...’ın sırt kısmından girerek göğsünden çıktığı, mağdurun hayati tehlike geçirecek ve BTM ile iyileşemeyecek derecede yaralanmasına neden olduğu sabittir.

Tartışılması gereken bizim de muhalif kaldığımız konu sanğın ... ile bir el ... etmesi sonucu iki farklı mağdurdan birinin TCK.nin 86. maddesi kapsamında yaralanması diğerinin ise öldürmeye teşebbüs ettiği şeklinde değerlendirilen eylemlerinden ayrı ayrı mı cezalandırılacağı yoksa TCK.nin 44. maddesi gereği sadece en ağır neticeden mi cezalandırılacağıdır.

Öncelikle dosya kapsamındaki delillerden sanığın ... ile bir el ... etmesi sonucu her iki mağdurun yaralanması eyleminde neticelerin oluşması hususunda bir mutlaklık söz konusu değildir. (bu atıştan mutlak olarak iki mağdurunda yaralanacağı önceden bilinebilir bir durum dosyada yoktur).

Yargıtay ... Genel Kurulunun 2018/1-310 esas 2019/62 karar sayılı 05.02.2019 tarihli kararında açıkça belirtildiği üzere: 5237 sayılı TCK’nin hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ... vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "... hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ... vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ..., bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 tarih ve 1/593-60 sayılı raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nin “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde halinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı neviden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Yine 5237 sayılı TCK’da yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nin 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; TCK'nin 172. maddesinin 2. fıkrasında; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ... öngörülmüştür.

Bu açıklamalara göre, aynı neviden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nin 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.

Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde;

“(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ... ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ... verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

5237 sayılı TCK’nin 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (......, Türk ... Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2016, s.492 vd., ......, ... Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, ..., 2013, s.653 vb.)

5237 sayılı TCK’nin genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nin 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

5237 sayılı TCK'nin 44. maddesinin gerekçesinde ise;

"Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır.

Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.

Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği konusundaki görüş hâkimdir. Bu nedenle, kanuni düzenlemede hedefte sapmanın şahısta yanılma ile birlikte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır. Aynı şekilde, bir kişiyi öldürmek için ateşlenen silâhtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda, hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak, sekme sonucunda ölümüne veya yaralanmasına neden olunan kişi açısından ise, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçu işlenmiş olmaktadır. Bu gibi durumlarda kişi işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olmaktadır ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektireni ile cezalandırılmasıyla yetinilmelidir." açıklamasına yer verilmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.

Görüldüğü gibi; 5237 sayılı TCK'nin gerek 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen aynı neviden fikri içtima, gerekse 44. maddesinde hüküm altına alınan farklı neviden fikri içtimada hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi söz konusudur. Bununla birlikte aynı neviden fikri içtimada suçların aynı olmasına karşın, farklı neviden fikri içtimada suçların farklı olacağı hususu iki düzenleme arasındaki ayrımı ortaya koymaktadır.

Bu bağlamda "aynı suç" ile "farklı suç" kavramlarının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesinin gerekçesinde; "Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan "farklı suç"tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk ... Kanununda ya da özel ... kanunlarında yer alan, yani ... hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olarak, TCK'nin "Hayata Karşı Suçlar" bölümünde 81 ve 82. maddelerinde hüküm altına alınan "kasten öldürme" ve "nitelikli kasten öldürme" suçları ile "Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" bölümünde 86 ve 87. maddelerinde düzenlenen "kasten yaralama" ve "neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" suçlarının farklı suçlar olduğu rahatlıkla söylenebilecektir.

Diğer yandan, TCK’nin 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmişken benzer bir istisna hükmüne TCK'nin 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima düzenlemesinde yer verilmemiştir. Buna göre TCK'nin 43/3. maddesinde sayılan suçlar aynı fiille birden çok kişiye karşı işlendiği takdirde gerçek içtima kuralı uygulanacak, her bir suçtan dolayı fail ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Fakat söz konusu istisnaya Kanunun 44. maddesinde yer verilmediğinden, aynı fiille 43. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlarla birlikte başka bir suçun işlenmesi hâlinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince en ağır suçtan ... verilecektir. Diğer bir deyişle, hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında, başka bir suçun da işlendiği durumlarda, öncelikle ikinci suçun nitelendirilmesi yapılacak, ikinci suçun da kasten öldürme suçu olduğunun saptanması hâlinde aynı neviden fikri içtima hükümleri değil TCK'nin 43/3. maddesi göz önüne alınarak gerçek içtima kuralları uygulanacak, ikinci suçun kasten öldürme suçundan farklı bir suç olduğunun belirlenmesi hâlinde ise 44. maddede düzenlenen farklı neviden fikri içtima kuralı uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ... verilmesi ile yetinilecektir.

Öğretide kimi yazarlarca, TCK'nin 43. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile aynı Kanunun 44. maddesi hükmünün kasten yaralama ve kasten öldürme suçları ile ilgili olarak çelişkili uygulamalara yol açtığı, Kanunun mevcut hâliyle yol açtığı iddia edilen bu çelişkinin, bir fiil ile birden fazla kişiye karşı kasten yaralama ve kasten öldürme neticelerinin meydana geldiği durumda da gerçek içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle giderilebileceği, soruna yol açan uygulamanın, Kanuna bir hüküm ilavesine gerek olmaksızın içtihatla çözümlenebileceği savunulmuştur.

Bu aşamada "Suçta ve cezada kanunîlik" ilkesinin üzerinde durulması gerekmektedir.

... "......" olarak ifade edilen kanunsuz suç ve ... olmaz ilkesi hukukun egemen olduğu tüm demokratik ülkelerce kabul edilmiş ve yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesinde de, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ... verilemez. Suç ve ... zamanaşımı ile ... mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. ... ve ... yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." şeklinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, ... İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde "Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ... verilemez." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nin 2. maddesinde de;

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ... verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ... ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ... konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ... içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ... içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." hükmü ile belirtilen ilkeye yer verilmiştir.

Aynı Kanunun "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 10. fıkrasında ise;

"Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." hükmü getirilmiştir.

... hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

... veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için fiili kanunun "açıkça" suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. ... hukukunda "belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ... içeren kanun maddesinde hangi davranışların suçu oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ... ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Hem Anayasal hem de yasal düzeyde yapılan bu düzenlemelere göre suç ve cezanın kaynağı ancak kanun olabilir. Anayasanın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunla suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla ve kıyas yoluyla suç sayılıp yaptırıma bağlanması kabul edilemez. Çünkü kıyas bu yönüyle kanunilik ilkesinin ihlalidir. Kanunda düzenlenen belli bir duruma benzeyen bir durum sonuçta kanunda düzenlenmemiş demektir. Bir yargısal faaliyet şeklinde ortaya çıkan kıyas bir yasama faaliyeti olan kanunun tekelciliğini bu bakımdan ihlal etmektedir.

... Hukukunda kaynağını bulan ... “...ia...” olarak ifade edilen "istisnalar geniş yorumlanamaz” ilkesi paralelinde ... kanunlarının veya diğer kanunların, genel kurallara istisna oluşturan hükümlerinin, öngörüldükleri süre ve olaylar dışında uygulanamayacakları kabul edilmiştir. Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ... hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez.

Diğer yandan tek atışla bir kişinin ölümüne bir ya da birkaç kişinin ise ağır şekilde yaralanmasına neden olan bir sanığın sadece öldürme suçundan cezalandırılıp sonuçları ne kadar ağır da olsa yaralama suçundan cezalandırılmaması bu bağlamda TCK'nin 44. maddesinin mevcut hâliyle ... adaleti yönünden sakıncalı durumlara yol açtığı savunulabilirse de; hâkimler kanuna göre adalet dağıtırlar, kendilerine göre adalet dağıtamazlar. ... kanunu beğendiği veya adil bulduğu için değil, içinde bulunduğu ... hukuku düzeninde var olan çıkar çatışmalarını ve dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere usulüne uygun olarak konulmuş ve yürürlükte olan beşeri davranış kuralı olan ... normunu, salt bu niteliğinden dolayı yani usulüne uygun olarak konulmuş "Kanun" olma niteliğinden dolayı uygulamak zorundadır. Bu norm adalet duygusunu incitse bile ... kanunu uygulamaktan kaçınamaz zira kanun emreder, tartışmaz. (Lex iubeat, non disputet.) Babasının parasını çalan, oğlu için yalan tanıklıkta bulunan, kendi işlediği suçun kanıtlarını yok eden, suç işleyen kardeşini kaçıran sanıkların eylemlerinin ahlaki olup olmadığı tartışma konusu yapılabilse de, 5237 sayılı TCK'nin sırasıyla 167/1-b, 273/1-a, 281/1 ve 283/3. maddelerine göre bu suçların faillerine ... verilemeyecektir. Bu bağlamda “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindeki açık Kanun hükmü ve hâkimin usulüne uygun olarak konulmuş, yürürlükte olan kanunu uygulamak zorunluluğu, kanunlar amaçlarına uygun olarak yorumlanmalıdır (Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur.) ilkesi ile birlikte değerlendirildiğinde bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olamamaktadır.

Neticeyi, suçun kanuni tanımında yer alan bir unsur kabul ederek, "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ... vardır" ilkesi esas alınarak hazırlanan 5237 sayılı TCK'nin yürürlüğe girmesi ile Yargıtay ... Genel Kurulunun tek atışla hem öldürme hem de yaralama suçlarına yol açılan durumlarda TCK'nin 44. maddesindeki düzenleme uyarınca meydana gelen suçlardan en ağırından ... verilmesi gerektiğine ilişkin kararlarında istikrar bulunmaktadır. Neticeyi fiilin içinde değerlendiren 765 sayılı TCK'nin yürürlükte olduğu dönemde oluşturulan içtihatların, 5237 sayılı TCK'nin yürürlüğe girmesi ile geçerliliği kalmamıştır. Keza önceki TCK ile ilgili açıklamaların da gözetilmesi mümkün dağildir.

Yargıtay ... Genel Kurulunca 03.12.2013 tarih ve 1569-575 sayı ile; katılana öldürme kastıyla bir el ... eden sanığın, araya giren mağduru olası kastla yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, bu nedenle, sanığın hem katılana yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, hem de mağdura yönelik olası kastla yaralama suçlarından mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiş, aynı şekilde 18.10.2018 tarih ve 158-444 sayı ile; av tüfeğiyle bir el ... eden sanığın, öldürmeyi kastettiği kişi dışında aynı atışla bir başkasını yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, sanık hakkında meydana gelen suçların en ağırı olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ... verilmesi gerektiğine, bunun dışında katılana yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulmasında isabet bulunmadığına hükmedilmiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak alıntı yapılan Yargıtay ... Genel Kurulundaki gerekçelerle sanığın eyleminin TCK.nin 44. maddesi kapsamında kaldığını ve sadece cezası ağır olan mağdur ...’a karşı eyleminden cezalandırılması gerektiğini yerel mahkeme ve istinaf dairesinin kararları doğrultusunda düşündüğümden çoğunluğun her iki mağdura karşı ayrı ayrı oluşan neticelerden cezalandırılmasına dair kararına muhalifim.

Muhalif Üye

...