Esas No: 2011/16901
Karar No: 2013/20558
Karar Tarihi: 05.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/16901 E.  ,  2013/20558 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı icra takibine yapılan, itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatının, davalı ve karşı davacı ise, ihbar tazminatı ile maddi ve manevi tazminatların ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, her iki davayıda kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ile aralarında iş akdinin devamı sırasında 16.01.1996 tarihinde iş garanti sözleşmesi niteliğinde ayrı bir sözleşme akdedilmiş olduğunu, bu sözleşme ile davalı tarafından işten ayrılmak isteyen davacıya İş Kanunundaki haklarının dışında son aldığı net maaşının çalıştığı yıl ile çarpımı tutarında ikramiye ödeneceğinin taahhüt edildiğini, davalının davacının haklarını kısıtlayıp yetkilerini kullandırmayarak psikolojik baskı uyguladığını, işverene ihtarname çekerek iş akdini feshettiğini, ikramiye alacağının tahsili için icra takibi başlattığını, davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamı ile icra inkar tazminatı alacağının tahsilini istemiştir.

B) Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının şirket ortaklarından .. Özel Sağlık Hizmetleri Maden Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ortağı olduğu halde, şirkete karşı haksız rekabet niteliğinde diyaliz merkezi işletmeciliği yapmak üzere Ahmet Akkurt tarafından kurulan başka bir diyaliz merkezine gitmek için istifa ettiğini ve işyerindeki işçileri ayartarak yeni çalıştığı diyaliz merkezine götürdüğünü, haksız davranışları ile işvereni maddi ve manevi zarara uğrattığını savunarak davanın reddine karar verilmesini karşı dava ile ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat alacaklarının tahsilini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin istifa etmek suretiyle sona erdiği gerekçesi ile asıl dava yönünden; itirazın kısmen iptaline ve icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, karşı dava yönünden; ihbar tazminatı talebinin kabulüne, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Sözleşmede düzenlenen “.... kendi isteği ile işyerinden ayrılmak isterse çalıştığı yıl çarpı son aldığı net ücret üzerinden ikramiye alacaktır.” Hükmü kıdem tazminatı mahiyetindedir. İşçi kendi isteği ile dahi ayrılsa işten ayrılma tazminatını ödemeyi davalı kabul etmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğü öncesinde, 1475 sayılı Yasanın 98/D maddesi uyarınca, kıdem tazminatının yasaya aykırı olarak ödenmesi cezai yaptırıma bağlanmıştı. Sözü edilen hüküm 4857 sayılı İş Kanunu döneminde yürürlükten kaldırılmış olsa da, tavanı öngören 14 üncü madde halen yürürlüktedir. Buna göre kıdem tazminatı tavanını öngören kuralın mutlak emredici olduğu kabul edilmelidir. Öğretide kıdem tazminatı tavanını bertaraf eden sözleşme hükmünün batıl olduğu görüşü ileri sürülmüştür (Akyiğit, Ercan: İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı ... 2006 s. 2486; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 3. bası, ... 2008, s. 838; Çelik, Nuri: İş Hukuku Dersleri, 21.bası, s. 316. ; Şahlanan, Fevzi: Kıdem Tazminatı Tavanının Mutlak Emrediciliği, Sicil, Sayı 12, s. 44).

Dairemizce de kıdem tazminatı tavanının yasada emredici şekilde düzenlendiği ve işçi yararına olsa da tavanı arttıran ya da tümüyle ortadan kaldıran sözleşme hükümlerinin geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak mahkemece tavan gözetilmeden bu istemin kabulü hatalıdır.

3- 16.01.1996 tarihli sözleşmenin 4. Maddesinde davacının kendi isteği ile ayrılması durumunda ödeneceği kararlaştırılan ikramiyenin ödeme koşulu olarak davacının ihbar önellerine riayet etmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmaması da dikkate alınarak davalı işverenin ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

4-Davacı tarafından talep edilen alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.