Esas No: 2015/12569
Karar No: 2015/16227
Karar Tarihi: 05.05.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/12569 E.  ,  2015/16227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..., zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., işverence iş sözleşmesinin feshedilmediğini ve davacının ihaleyi alan yeni firmada çalışmasını sürdürdüğünü savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-İş yeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş yeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda

./..

ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Kanun'un 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun

14. maddesi kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından iş yeri devirlerinde belirtilen hükümü uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, iş yerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, iş yeri veya iş yerlerindeki hizmet sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, iş yerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

Somut olayda, davacı 22.05.2013 tarihinde davalı asıl işveren ... iş yerindeki işinden çıkartıldığını iddia etmesine rağmen, davacının bu tarihten sonra da farklı bir alt işverene bağlı olarak aynı iş yerinde kesintisiz olarak aynı işi sürdürüp sürdürmediği denetlenemediğinden; davacının sigortalı hizmet cetvelinin celbi ile 22.05.2013 tarihinden sonra kesintisiz kabul edilebilecek makul süre içinde başka bir iş yerine giriş kaydı olup olmadığı, varsa bu işyerinin hangi işverene ait olduğu ve ...'tan ihale ile iş alıp almadığı, davacının bu kapsamda aynı iş yerinde kesintisiz olarak aynı işte çalışmaya devam edip etmediği hususları araştırılarak tespit edilmeli, iş yeri devri olduğunun belirlenmesi halinde feshe bağlı alacak olan ihbar tazminatı talebinin reddine, aksi halde şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir. Bu yön gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı işçi fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil çalışması ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir. Dosyada fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ücreti ispatlayan yazılı bir delil bulunmamaktadır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen bu alacakların ödendiği varsayılır. Bordroda bu bölümlerin boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Bu çalışmaların ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil konusunda hesap yapılırken tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Varsayıma dayalı tanık anlatımlarına itibar edilemez. İş yerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları dosya arasına alınmalı, iş yerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen iş yerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, hafta sonu ve ulusal bayram genel tatillerde çalışmanın ne şekilde gerçekleştirildiği belirlenip, davalı yanın somut itirazları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilmeli; gerekirse iş yerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak davacıya verilen günlük iş planı ile bu iş planını kaç saatte gerçekleştirebileceği belirlendikten sonra fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

./..

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.