Esas No: 2015/2919
Karar No: 2016/507
Karar Tarihi: 28.01.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/2919 E.  ,  2016/507 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı .. .. .. İnş. Turz. San. ve Tic. A.Ş. ile davalı .. .. .. İnş. Reklam Eğit. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki davadan dolayı Akşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 12/03/2014 gün ve 2013/175-2014/90 sayılı hükmü onayan Dairemizin 03/03/2015 gün ve 2015/250-1118 sayılı ilâmı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle ayıpların giderilme bedelinin tahsili istemiyle başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli talebiyle açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında, 16.03.2011 teklif tarihi itibariyle mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde öngörülen "eser" sözleşmesi ilişkisi bulunduğu anlaşılmakta olup, davacı iş sahibi davalı ise yüklenicidir. Davacı vekili, müvekkili iş sahibinin maliki olduğu otelin 4 adet asansörünün yapımı işinin davalı yanca üstlenildiğini, asansörün yapılıp teslim edildiğini, teslimin üzerinden (1) yıl geçmeden sürekli arıza verdiğini, kat aralarında kaldığını, bu nedenle Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/85 D. iş dosyasıyla tespit yaptırıldığını, tespite istinaden davacı iş sahibince arızaların giderildiğini ileri sürerek ayıpların giderilme bedeli için başlatılan takibe itirazın iptâlini ve inkâr tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı yüklenici vekili ise, yaptırılan tespite itiraz ettiklerini, asansörlerin periyodik bakımının yaptırılmadığını, tam ve çalışır vaziyette davacı tarafa teslim edildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, asansörlerdeki ayıbın açık ayıp olduğu ve iş sahibinin ayıbı derhal bildirmek edimini ihmâl ettiğinden, bu haliyle örtülü olarak eseri kabul etmiş sayılacağından bahisle davanın reddine karar verilmişse de; hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda ayıpların niteliği konusunda tespit yapılmamıştır. Davada, yapılan işte bir kısım ayıplar bulunduğu ileri sürülmüştür. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Eğer eser, iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa, kural olarak, ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıplı işlerle ilgili olarak, açık ayıplar yönünden teslimden itibaren makul sürede, gizli ayıplar yönünden de ayıbın ortaya çıkmasından itibaren derhal yükleniciye ayıp ihbarında bulunulması zorunludur. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp, süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü deliller ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.02.1979 gün ve 1977/11-393 Esas, 1979/80 Karar; Dairemizin 06.02.2002 gün ve 2001/4689 Esas, 2002/546 Karar, 19.03.2012 gün, 2012/4254-1689 sayılı ilamları) Öte yandan, HMUK'nın 275. maddesinde," Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. HMK'nın 266. maddesinde de, çözümü hukuk dışında

özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birini talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Düzenlemeleri uyarınca asansörlerin ayıplı olup olmadıkları ve ayıpların niteliği teknik bir incelemeyi gerektirmektedir. Asansörlerde bulunan ayıpların açık yada gizli ayıp olup olmadıkları saptanmalıdır.

Somut olayda da, hükme dayanak bilirkişi raporunda bu konu açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu nedenle, mahkemece yapılması gereken iş, dava konusu asansörlerdeki ayıpların değerlendirilmek suretiyle uzman olan bilirkişiden ek rapor alınarak tespit edilen ayıpların açık ayıp mı, gizli ayıp mı olduğu hususları açıklığa kavuşturulmak suretiyle, açık ayıp ise, şimdiki gibi karar verilmesi, gizli ayıplı ise, ayıpların ortaya çıktığı tarih itibariyle ayıpların giderim bedeli hesaplanarak bu miktarın hüküm altına alınması ve saptanan bedel üzerinden (talebi aşmamak kaydıyla) itirazın iptâline karar verilmesi, alacak yargılamayı ve hesaplamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin reddi yönünde hüküm tesisinden ibarettir. Bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru olmayıp, kararın bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 03.03.2015 gün ve 2015/250 Esas ve 2015/1118 Karar sayılı onama ilâmının kaldırılarak açıklanan nedenlerle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ, Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 3.3.2015 gün ve 2015/250 Esas ve 2015/1118 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 28.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.