Esas No: 2014/635
Karar No: 2017/250
Karar Tarihi: 25.04.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/635 E.  ,  2017/250 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 02.10.2013

Sayısı : 332-420

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'nın beraatine ilişkin, Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2013 gün ve 332-420 sayılı hükmün, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.03.2014 gün ve 465-4129 sayı ile;

"Oluşa uygun kabule göre, mağdure ile sanık ...'un yaklaşık bir hafta boyunca sanık ...'in ikâmetgahında kalmaları karşısında; sanık ...'in, sanık ...'un işlediği suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna katıldığı gözetilmeden mahkûmiyeti yerine, yazılı gerekçe ile beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.07.2014 gün ve 377321 sayı ile;

"İtirazlarımız sanık ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak eyleminin diğer sanık ...'un eylemine yardım eden mi yoksa müşterek fail olarak mı katıldığının tespitine ilişkindir.

... Sanık ...'in suç tarihinde 11 yaşındaki mağdure ...'i evinden alarak arkadaşı olan diğer sanık ...'nın evine götürdüğü, sanık ...'in ise savunmasında açıkça belirttiği gibi yaşının küçük olduğunu bildiği mağdurenin, ailesine de haber vermeksizin yaklaşık bir hafta süreyle evinde kalmasını sağladığı dosya kapsamından anlaşılmıştır. Yüksek Daire de bozma ilamında bu hususu kabul etmekle birlikte sanık ...'in eyleminin yardım etme niteliğinde olduğu kanaatindedir.

5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu düzenlenmiştir. 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan’ ibaresinden anlaşılacağı gibi suçun maddi unsurlarından biri de 'hukuka aykırılık' olarak belirtilmiştir. Madde gerekçesinde de korunan hukuki yarar, ‘kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme özgürlüğüdür. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptir. Söz konusu suç işlenmekle, kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Hukuka aykırı olarak ibaresi hukuken izin vermediği halleri ifade etmektedir’ şeklinde açıklanmıştır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bünyesinde teselsülü de kapsamaktadır. Bu itibarla sanık ...'in mağdurenin bir hafta süreyle bir yerde kalma veya bir yere gitme hürriyetinin engellenmesinde suçun işlenmesindeki rolü, sağladığı katkının önemi, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurması ve suç işleme kararındaki birlik nazara alındığında TCK'nun 37. maddesi anlamında fail olarak sorumlu tutulması gerekmektedir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.09.2014 gün ve 7385-9630 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile her iki sanık hakkında ırza tasaddi suçundan zamanaşımı sebebiyle verilen düşme kararları temyiz incelemesinde onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirakinin TCK’nun 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...'in 25.05.1994 doğumlu olduğu ve suç tarihinde 11 yaşının içinde bulunduğu,

23.12.2004 tarihinde mağdurenin ailesi ile birlikte yaşadığı eve halası .... ile eniştesi olan inceleme dışı sanık ...'in misafirliğe geldikleri, mağdurenin annesi ve halası mutfakta bulunduğu sırada inceleme dışı sanık ... ve mağdurenin evden ayrıldıkları, eve dönmemeleri nedeniyle mağdurenin babası olan katılan ...'in kolluğa müracaat ederek mağdurenin kaçırıldığını bildirmesi üzerine soruşturmanın başladığı ve 03.01.2005 tarihinde mağdurenin, inceleme dışı sanık ...'un annesi tarafından ailesine teslim edildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdure ...; 23.12.2004 tarihinde halası .... ile eniştesi olan inceleme dışı sanık ...'in evlerine misafirliğe geldiklerini, saat 21.45 sıralarında annesi ve halası mutfakta bulundukları sırada inceleme dışı sanık ...'un kendisine birlikte bakkala gitmeyi teklif ettiğini, bu teklifi reddetmesi üzerine elinde bulunan bıçağı sırtına dayayarak kendisini zorla evden dışarı çıkarttığını, belediye otobüsü ile arkadaşı olan sanık ...’nın evine götürdüğünü, sanık ...'in eşi ve çocuklarının da olduğu evde bir hafta kaldıklarını, bu süre zarfında inceleme dışı sanık ... ile gündüzleri gezdiğini, geceleri ise tek başına yattığını, inceleme dışı sanık ... ile ilişkiye girmediğini, fakat bir gece evdekiler uyuduğu sırada yanına gelip soyunmasını istemesi üzerine korkarak soyunduğunu, daha sonra "evdekiler uyanırlar" diyerek bir şey yapmadan yanından ayrıldığını, yaşı tutunca halasını boşayıp kendisi ile evleneceğini söylediğini, ailesinin kaldığı yeri öğrenmeleri üzerine inceleme dışı sanık ... ile ....isimli bir kadının evine gidip üç gün de burada kaldıklarını, ....isimli kadının inceleme dışı sanık ...'un annesini arayıp kaldıkları yeri söylemesi üzerine tekrar gittikleri sanık ...'in evinde bir gün kaldıktan sonra, inceleme dışı sanık ...'un annesinin evine gittiklerini, inceleme dışı sanık ...'un kendisini burada bırakarak kaçtığını, evlerinde kaldığı süre boyunca sanık ... ve ailesinden bir zarar görmediğini, ancak sanık ... veya eşinin hiçbir şekilde inceleme dışı sanık ...'a kendisinin ailesine teslim edilmesi hususunda bir şey de demediklerini,

İnceleme dışı sanık ...; mağdurenin ailesinin evine eşi ile misafirliğe gittiklerini, hediye almak için dışarı çıkarken mağdurenin de gelmek istediğini, birlikte çarşıya gidip dolaştıklarını, vaktin geç olması sebebiyle mağdurenin babasından çekinip mağdureyi evine götüremediğini, birlikte arkadaşı olan sanık ...'in evine giderek bir gece kalıp ertesi gün ayrıldıklarını, mağdureyi bıçakla tehdit etmediğini ve mağdureye cinsel davranışta bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; 23.12.2004 günü akşam saatlerinde arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...'un mağdure ile evine gelip mağdureyi kaçırdığını ve evinde kalmak istediğini söylediğini, inceleme dışı sanık ...'a yaptığının yanlış olduğunu söyleyip bu isteği kabul etmediğini, ancak geç saatlere kadar konuştukları için evinden sabaha karşı ayrıldıklarını, mağdure ve inceleme dışı sanık ...'un samimi bir vaziyette oturduklarını, mağdurenin davranışlarından kendi isteği ile kaçmış olduğunu anladığını; duruşmadaki benzer anlatımlarında farklı olarak, evde olmadığı sırada eşinin eve aldığı mağdure ve inceleme dışı sanık ...'u ertesi gün evinden gönderdiğini savunmuştur.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; suçun fıkrada altı bend halinde sayılan şekillerde gerçekleştirilmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü sınırlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Faillik ve yardım etme kavramlarının değerlendirilmesine gelince; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık ...'un, 11 yaşının içinde bulunan mağdureyi tehdit, cebir veya hile olmaksızın arkadaşı olan sanık ...'in ailesiyle yaşadığı eve götürüp burada mağdure ile birlikte bir hafta kaldığı olayda; mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık ...'in savunmaları ve tüm dosya kapsamından, inceleme dışı sanık ... ile birlikte suç işleme kararı bulunmadığı anlaşılan sanık ...'in, inceleme dışı sanık ...'un fiili üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının da olmaması karşısında, sanık ...'in kalacak yer sağlamak suretiyle sanık ...'un işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun icrasını kolaylaştırdığı ve buna bağlı olarak TCK’nun 39/2-c maddesi kapsamında suça yardım eden olarak iştirak ettiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İnceleme konusu davada 14. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; oluş ve kabule göre sanık ...’nın hakkındaki hüküm kesinleşen sanık ...’un getirdiği 11 yaşındaki mağdureyi bir hafta boyunca ikametgahında tutmaktan ibaret eyleminin yardım eden niteliğinde mi yoksa müşterek fail niteliğinde mi değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin olup sayın çoğunluk sanığın bu şekilde kabul edilen bu eyleminin yardım eden niteliğinde olduğu sonucuna varmıştır. Ancak bu sonuca katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki;

Yasal mevzuatımız incelendiğinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesindeki; ‘(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır’ şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı ‘fail’ konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

‘Yardım etme’ ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; ‘(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, Aynı kanunun 40. maddesinde ise; ‘(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir’ şeklinde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına ‘şerik’ denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Anılan bu kanuni düzenlemeler karşısında dava konusu olayımız değerlendirildiğinde; Sanık ...'in suç tarihinde 11 yaşındaki mağdure ...'i evinden alarak arkadaşı olan diğer sanık ...'nın evine götürdüğü, sanık ...'in ise savunmasında açıkça belirttiği gibi yaşının küçük olduğunu bildiği mağdureyi, ailesine de haber vermeksizin yaklaşık bir hafta süreyle evinde kalmasını sağladığı, dosya kapsamından anlaşılmıştır. Yüksek Daire de bozma ilamında bu hususu kabul etmekle birlikte sanık ...'in eyleminin yardım etme niteliğinde olduğunu kanaatindedir.

Biraz önce belirtilen şekilde gerçekleştiği kabul edilen olayda velevki ilk gün ...’in mağdureyi evine getirmesine yönelik birlikte suç işleme kararı yok, ancak bu suçun temadi suçlardan olması dikkate alındığında herhalde ikinci günden sonra sanık ...’in Coşkun’un hürriyetten mahrum ederek getirdiği 11 yaşındaki mağdureyi evinde tutmaması gerektiğini bilmesine rağmen diğer faille birlikte aynı suçu işleme kararı ve kastı birlikteliği içinde evinde tutmadığı ileri sürülemez, kaldı ki ikinci günden sonra tam 5 gün daha evinde tutmaya devam etmiştir. Sanık ... olmasa dahi sanık ...’in bu eylemi müstakilen hürriyeti tahdit suçunu oluşturur. Bu nedenle temadinin ileri aşamada sanıkta oluşan birlikte suç işleme kararı ve kastı göz ardı edilemez. Yine sanığın mağdureyi kendi evinde tutmak suretiyle kanunda suç olarak tanımlanan fiili bizatihi kendi eylemi ile gerçekleştirmekte olup eylemiyle fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmadığı da ileri sürülemez.

Sonuç olarak, 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde kişiye hürriyetinden yoksun kılma suçu düzenlenmiştir. ‘bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan’ ibaresinden anlaşılacağı gibi suçun maddi unsurlarından biri de ‘hukuka aykırılık’ olarak belirtilmiştir.Madde gerekçesinde de korunan hukuki yarar,‘kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme özgürlüğüdür. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptir. Söz konusu suç işlenmekle, kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Hukuka aykırı olarak ibaresi hukuken izin vermediği halleri ifade etmektedir.’ şeklinde açıklanmıştır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bünyesinde teselsülü de kapsamaktadır. Bu itibarla sanık ...'in mağdurenin bir hafta süreyle bir yerde kalma veya bir yere gitme hürriyetinin engellenmesinde suçun işlenmesindeki rolü, sağladığı katkının önemi, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurması ve suç işleme kararındaki birlik nazara alındığında TCK’nun 37. maddesi anlamında fail olarak sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu düşüncelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım" görüşüyle,

Diğer bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

.