Esas No: 2021/23583
Karar No: 2022/2755
Karar Tarihi: 22.03.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/23583 E.  ,  2022/2755 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz isteminin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında hükümler açısından yapılan değerlendirmede, olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle mağdureyi öpme ve cinsel organını sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 31/3. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Tüm suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümler yönünden yapılan değerlendirmede ise, oluş ile dosya kapsımına göre suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdureye cebir veya tehdit kullanmaksızın istismarda bulunma şeklinde sübuta eren eylemlerinde mağdurenin direncinin birden fazla kişi tarafından kırılarak üzerinde hakimiyet sağlanması durumunun gerçekleşmediği ve İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca düzenlenen raporda suça sürüklenen çocukların farklı zamanlardaki eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun ve mevcut bozulmada her bir suça sürüklenen çocuğun eyleminin katkısı bulunmakla birlikte, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının bildirilmesi karşısında müsnet suçtan belirlenen temel cezaların koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 103/3-a, 103/6. maddeleri ile artırılması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 22.03.2022 tarihinde üye ...'un tüm hükümler açısından 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin tatbiki ile temel cezaların teşdiden belirlenmesi ve suça sürüklenen çocuklardan ..., ..., ..., ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan hükümler yönünden üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile TCK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki düzenlemeler nazara alınmalıdır. SSÇ’ler hakkında alt sınırın üzerinde ceza belirlenirken kanunun aradığı ölçülerde gerekçe yazılmalıdır.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, TCK’nun 62 maddesinin uygulama veya uygulamama gerekçesi mahkeme kararında gösterilmelidir. Takdiri indirim sebebi, TCK'nun 62. maddesine göre ceza en fazla 1/6 indirim gerektiren genel bir sebeptir. Cezanın bireyselleştirilmesinde hakime tanınmış takdiri bir husustur. Bu husus açıkça temyiz sebebi yapılmışsa denetlenmek zorundadır. TCK’nun 62/2 fıkrada genel ifadeler ile takdiri indirim sebebi olabilecek hususlara örnek kabilinden yer verilmiş olup bunların içi, dava dosyasına göre doldurulmalıdır. Sanığın kişilik özelliğinin takdiri indirim sebebi uygulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Takdiri indirim sebebi olarak failin dışındaki şartlarda nazara alınabilir. Faili suç işlemeye iten sosyal, ailevi veya kişisel nedenlerin her biri indirim gerekçesi yapılabilir. Failin suçtan sonraki davranışları da indirim sebebi olabilir. Çocuk sanıklar hakkında kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni olmayan yetersiz gerekçeyle söz konusu maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilemez.

Suça sürüklenen çocuklardan ..., ..., ..., ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlere gelince; Evden kaçan, on yedi kişiyle cinsel ilişkiler yaşayan, kırk yedi kromozomlu süper dişi olup cinsellik ilgisi ve zaafı olan, bipolar ruhsal bozukluk ve zeka geriliği de bulunan ve verdiği beyana ancak ana hatlarıyla itibar edilebilir mağdurenin beyanını doğrulayan kuvvetli delil bulunmaması, olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair delil bulunmayıp, ikrar ve kısmen de suç ortağının beyanı esas alınarak mevcut haliyle mağdureyi öpme ve cinsel organını sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerin TCK’nın 103/1-1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturması, SSÇ ... hakkında da mağdurenin ana hatlarıyla itibar edilebilir ama hükme esas alınması mümkün olmayan ve başka delille doğrulanamayan beyanı dışında delil olmadığı, mağdurenin kendisini öptüğünü söyleyen sanık çocuğun suç işlemediğini iddia etmesi karşısında cinsel herhangi bir davranışın işlendiği ispatlanmadığından beraatine karar verilmesi için hükmün bozulması yerine suçun sübutunu kabul eden sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.