Esas No: 2011/7697
Karar No: 2011/10489
Karar Tarihi: 30.06.2011

**13. Hukuk Dairesi         2011/7697 E.  ,  2011/10489 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile 1-... 2-...., 3-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 5.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 27.4.2010 tarih ve 423-138 sayılı hükmün Dairenin 20.1.2011 tarih ve 10392-449 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, 13.11.2000 tarihinde davalı ...’nde by pass ameliyatı olduğunu, ağrılarının devam etmesi üzerine ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorlara başvurduğunda, operasyondan sonra doğal bir süreç olan kan pıhtılaşması oluştuğunu bildirdiklerini, başka bir doktora gittiğinde ise, ameliyat sırasında kalbinde sargı bezi unutulduğunun tespit edildiğini, Doktor ...Hastanesi’nde yapılan ameliyatla sargı bezinin çıkarıldığını, beş firmanın başkanlığını ve yöneticiliğini yapmakta olduğundan tedavi süresince maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 50.000-TL maddi, 50.000-TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, ameliyatın gerektiği gibi yapıldığını, herhangi bir kusurları bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, ameliyat sırasında kullanılan sargı bezinin davalı hastane tarafından üretilmediği, Adli Tıp Raporu gereğince davalı doktorlara da olay nedeniyle herhangi bir kusur atfedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın, Dairenin 12.06.2006 tarih, 2006/6704 E., 2006/9459 K. sayılı ilamı ile, “Mahkemece 31.10.2005 tarihli Adli Tıp Raporu gereğince davanın reddine karar verilmişse de, anılan rapor, davacının ameliyatı sırasında vücudunda, operasyonda kullanılan bir maddenin unutulmuş olması nedeniyle davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespitine yeterli değildir. Bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, hastanın her iki ameliyatına ilişkin 2011/7697-10489

Ameliyat ve tabela kağıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporları da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, hastanın vücudunda sargı bezinin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin unutulmasında davalı doktorlara atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak davalı doktorların az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre kusurlu olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.” gerekçesiyle bozulması üzerine, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairenin 20.01.2011 gün ve 2010/10392 E., 2011/449 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş; davacı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Davacı, 13.11.2000 tarihinde davalı Hastanede doktor olan diğer davalılar tarafından kendisine yapılan by pass ameliyatı sırasında kalbinde sargı bezi unutulması nedeniyle yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını belirterek, uğramış olduğu zararlar için maddi ve manevi tazminat talep etmiştir.

Uyuşmazlık, ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorların ve hastanenin ameliyat sırasında ve sonrasında herhangi bir kusurlarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorların vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md) Vekil, ... görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına 2011/7697-10489

Sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda; davacının, 14.11.2000 tarihinde davalı Hastanede davalı doktorlar tarafından ameliyat edildiği, ağrılarının dinmemesi üzerine başvurduğu Doktor ...Hastanesine “akciğer apsesi tanısı” ile yatırıldığı, “apse drenajı, yabancı cisim extirpasyonu” ameliyatı ile vücudunda by pass ameliyatı sırasında unutulan gazlı bezin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin çıkarıldığı, dosyada mevcut olan epikriz raporlarından anlaşılmakta olup, bu hususlarda uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, by pass ameliyatı sırasında gazlı bezin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak maddenin hasta vücudunda unutulması nedeniyle davalıların kusurlu olup olmadıkları noktasındadır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığından aldırılan 31.10.2005 tarihli raporda; adli tıp uygulamalarında gazlı bez unutulmasının tıbbi bir hata olarak nitelendirildiği, ancak ...Göğüs Kalp Damar Cerrahisinde çıkarılan maddenin gazlı bez olmayıp gazlı bezin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak madde olduğu, nitekim operasyon sırasında yapılan sayımlarda da gazlı bez sayısının doğru sayılmış olmasının da bu durumu teyit ettiği, radyoopak madde ile işaretlemenin gazlı bez unutulma riskini ortadan kaldırmak için uygulanan yöntemlerden olduğu, ancak radyoopak maddenin kalmasının gazlı bezin hazırlanması ile ilgili bir kusur olduğu, operasyonu yapan hekimlerin azami dikkat ve özeni gösterdikleri, bu nedenle kendilerine kusur atfedilemeyeceği, gazlı bezin davalı idarede hazırlanmış olduğunun kabulü halinde ise sol akciğer apsesi ve buna bağlı işlemlerin ortaya çıkmasında davalı idarenin kusurlu olduğu belirtilmiş, savcılık soruşturması sırasında alınan Adli Tıp İhtisas Kurulunun 13.12.2004 tarihli raporunda da, gazlı bezin hekim tarafından çıkarılması sırasında radyoopak niteliğindeki materyalin plevra boşluğunda kalmış olabileceği, gönderilen grafilerde radyoopak materyalin sol akciğer alt lob sahası lateralde bulunması ve bu yerin ameliyat sahası dışında, ancak ameliyatla iştirakli yer olması nedeniyle hekimin fark edemeyebileceği, bu nedenle hekime yüklenebilecek kusur bulunmadığı açıklanmıştır. Dairemizin bozma ilamı üzerine alınan Üniversite Öğretim Üyeleri tarafından düzenlenen 03.11.2008 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; “..Hiçbir zaman gazlı bezden ayrılmaması gereken, ayrılabileceği bilimsel olarak öngörülmemiş radyoopak markerin, bu tür bir olayın daha önce yaşanmamış olması nedeni ile bilinmeyen bir sebeple (yapım hatası veya 2011/7697-10489

Öngörülmeyen başka bir neden) gazlı bezden ayrılıp bu komplikasyona yol açtığı, davalı doktorlara atfı kabil bir kusur bulunmadığı, bu baryum sülfatlı markerların literatürde görülebileceği gibi, birçok tıbbi nedenle hastanın içinde bırakılıyor olmasının, bu sorunun oluşmasında sadece radyoopak markerin değil fakat aynı zamanda ve hatta ağırlıklı olarak hastaya da ait bazı faktörlerin (alerji, yabancı cismin organizma tarafından reddi gibi)etkili olduğu belirtilmiştir.

Davacının ameliyat edildiği günde ve daha sonraki tarihlerde çekilen grafilerinde sol akciğer alt zonunda radyoopak cismin görüldüğü bilirkişi heyeti raporu ile sabittir. Davalı doktorlar tarafından grafilerdeki bu görüntünün kan pıhtısı olarak nitelendirildiği, daha sonra başka bir hastane tarafından doğru teşhisin konularak radyoopak maddenin çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda gazlı bezlerin işaretlenmesinde kullanılan radyoopak markerin (baryum sülfat) aslında tıbbi uygulamalarda insan vücuduna bırakılabildiği, ağırlıklı olarak davacıya ait bazı faktörler nedeniyle reaksiyon gerçekleştiği, bu durumun komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmişse de, dava konusu olayda ve davacıya uygulanan ameliyatta radyoopak maddenin tedavi amacıyla davacının vücuduna bırakılmadığı, ameliyat esnasında gazlı bezinden koparak davacının vücudunda unutulduğu ortadadır. Öyle olunca, radyoopak madde nedeniyle gelişen bu tablonun davacıya uygulanan ameliyatın komplikasyonu olduğundan bahsedilemez. Bu durumda, davalı doktorların, ameliyat esnasında gereken özeni göstermedikleri, aksi kabul edilse dahi ameliyat sonrası dönemde davacının akciğerindeki radyoopak maddeyi fark edemeyerek zamanında ve yeterli müdahalede bulunmadıkları, böylece vekalet görevini titizlikle, dikkatli ve özenli olarak yerine getirmediklerinin kabulü gerekir. Zira, davalı doktorlar ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdürler. Davalı hastane ise, istihdam ettiği doktorları özenle seçmek ve basiretli bir tacir gibi davranmak zorunda olduğu gibi, ameliyatta kullanılan malzemelerinde hasta için en güvenli, en kaliteli ve standartlara uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Davacının ameliyatında kullanılan gazlı bezinin, radyoopak maddenin gazlı bezinden ayrılması nedeniyle standartlara uygun bir malzeme olmadığı tartışmasızdır. Bu durumda, davalı hastanenin de davacıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan olayda davacının hiçbir kusurunun bulunmadığı açık ve ortadadır. Mahkemece, 03.11.2008 tarihli bilirkişi heyeti raporu gereğince davanın Reddine karar verilmişse de, davacının ameliyatı sırasında vücudunda, operasyonda kullanılan gazlı bezinden hiçbir zaman ayrılmaması gereken bir maddenin unutulmuş olması nedeniyle davalıların kusurlu ve varsa doğan zarardan sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Mahkemece açıklanan ilkeler doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılması Zorullu Olup, hükmün bu gerekçe ile bozulacağı yerde sehven onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından Dairemizin 20.01.2011 gün ve 2010/10392 E., 2011/449 K. sayılı onama kararının kaldırılarak, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 20.01.2011 gün ve 2010/10392 E., 2011/449 K. sayılı onama ilamının kaldırılmasına, mahkeme hükmünün yukarıda açıklandığı şekilde davacı yararına BOZULMASINA, 38,20 TL peşin alınan harcın temyiz edene iadesine, 30.6.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.