Esas No: 2011/3839
Karar No: 2012/10162
Karar Tarihi: 11.06.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/3839 E.  ,  2012/10162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/09/2010 tarih ve 2003/12-2010/137 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin yazarı Bertrand Russel olan 'Batı Felsefesi tarihi' isimli eserin telif hakkı sahibi olduğunu, davalının hiçbir hakkı bulunmadığı halde kitapları çevirisini yaparak dağıtım ve satımını gerçekleştirdiğini ileri sürerek, tecavüzün menini, FSEK 68 ve 70. maddeleri uyarınca 2.000 TL maddi ve 1.000 TL manevi tazminatın davalıdan faiziyle birlikte tahsilini, hükmün ilanını talep ve dava etmiş, sonradan maddi tazminat talebini ıslah dilekçesiyle 14.400 TL'na yükseltmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kitapların basımını yaptığı tarihte davacının telif hakkı sahibi olmadığını, kitabın iddia edilen miktarda basılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacının eser üzerinde hak sahibi olduğu, davalının izinsiz olarak eserleri yayınlayıp sattığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, tecavüzün menine, 14.400 TL maddi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, manevi tazminat isteminin reddine, hükmün ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve davacı tarafın dava konusu kitabın mali haklarının sahibi olup, FSEK’nun 70/1. maddesi uyarınca manevi tazminat talep etmesinin mümkün olmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Ancak; dava FSEK'nun 68. ve 70. maddeleri uyarınca açılmış tazminat istemine ilişkin olup, davalının izinsiz olarak dava konusu eseri çoğaltması haksız eylem niteliğinde olmakla, faizin haksız eylem tarihi olan 30.10.2003’ten itibaren başlatılması gerekirken dava tarihinden başlatılması doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiş ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK'nun 438/7 madde uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair yönelik temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile mahkeme kararının hüküm kısmının 1/c fıkrasının çıkartılarak yerine "14.400 TL maddi tazminatın haksız eylem tarihi olan 30.10.2003 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline" ibaresi yazılmak suretiyle bu şekli ile davacı yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 641,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 11/06/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, eser sahibi tarafından FSEK'nun 68. ve 70'nci maddesine dayalı olarak açılan tazminat davası olup mahkemece, davacı eser sahibinin izni olmadan dava konusu kitapların davalı tarafından yayınlanıp satılması nedeniyle belirlenen telif bedelinin üç katına hükmedilmiştir.

FSEK'nun tecavüzün ref'i davalarında genel hüküm olarak öngördüğü 66 ncı maddenin son fıkrasında açıkça mahkemenin eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şumulunu, kusurun olup olmadığını varsa ağırlığını.... taktir ederek halin icabına göre tecavüzün ref''i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikine karar vereceği belirtilmiştir. FSEK'da düzenlenen ref davası, sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda mali ve manevi hakları da kapsar. Bu nedenle de Yasa'nın 66. ve 68'nci maddelerine göre tecavüze uğrayan, emsal veya rayiç bedelin “en çok üç kat” fazlasını isteyebilirse de ödenecek bedel bu sınır içinde mahkemece tecavüzün şumulu ve kusurun derecesi gözetilerek tesbit olunur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 Basım, sh. 311-319).

Mahkemece somut olayın özellikleri gözönüne alınarak bu yönde bir değerlendirme yapılması gerekirken üç kat fazlanın talep edilmesi nedeniyle hiçbir değerlendirme yapılmaksızın üç kat fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kaldı ki davanın tazminat davası olduğu gözetildiğinde özel Yasa'sında hüküm olmaması halinde dahi BK'nun 42-43'ncü maddeleri gereğince hakim tazminat miktarını belirleyeceğinden ortak kusur dikkate alınabilir.

Mahkemece, bu konuda değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle kararın bu yönden bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 11.06.2012