Esas No: 2021/431
Karar No: 2024/14
Karar Tarihi: 17.01.2024

**Ceza Genel Kurulu         2021/431 E.  ,  2024/14 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2019/83338

YARGITAY DAİRESİ : 4. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 301-556

MAĞDURLAR : 1- Binnaz Dönmez, 2- ...

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Fuhuş suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 227/2, 35/1-2, 62, 52/1-2, 50/1-a-3, 54 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez hapisten çevrili 6.000 TL ve doğrudan 20 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, müsadereye ve mahsuba ilişkin Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.05.2014 tarihli ve 278-416 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 18. Ceza Dairesince 18.02.2019 tarih ve 1478-3213 sayı ile; "24.11.2016 tarihli 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen TCK'nın 227/3. maddesi ile ‘Fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.' hükmüne yer verilmesi karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 26.06.2019 tarih ve 301-556 sayı ile sanığın, aynı suçtan 5237 sayılı Kanun'un 227/3, 62, 52/1-2, 50, 54 ve 63. maddeleri uyarınca hapisten çevrili 6.000 TL ve doğrudan 3.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, müsadereye ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 31.05.2021 tarih ve 19956-16875 sayı ile; "Mahkemece kabul edilen oluşa göre, polis memurlarının devriye görevini ifa ettikleri sırada fuhuş amacıyla hazırlanmış olan ve telefon numarası içeren kartvizitlerin sanık tarafından sokakta rastgele yerlere atıldığının tespit edildiği olayda, sanığın mağdurlara yönelik TCK'nın 227/2. madde kapsamında kalacak şekilde fuhuşa teşvik, aracılık veya yer temini niteliğindeki eylemlerinin tespit edilmemesi, fuhuş yapan mağdurlara ait kartları yere atmak şeklindeki eylemlerinin ise suç tarihinde ceza kanunlarında düzenlenen cezalandırılması gerekir tipik bir fiil yani suç olmadığı, suç tarihinden sonra, 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile ihdas edilip TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen suç tipinin de suç tarihinde yürürlükte bulunmaması nedeniyle, TCK'nın 2 ve 7. maddeleri uyarınca zaman bakımından sanık hakkında uygulanamayacağından, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.07.2021 tarih ve 83338 sayı ile; "Sanık ... hakkında 26.06.2019 tarihinde hüküm kurulduğu sırada, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle değişik TCK'nın 227/3. maddesi fuhşu kolaylaştırmak amacıyla hazırlanan yazı ve sözleri içeren ürünleri dağıtma eylemi hakkında daha lehe bir düzenleme getirmiştir.

TCK'nın 227/3. maddesi mağdur ile herhangi bir işbirliği içerisinde olmadan mağdurun fuhşunu kolaylaştırma saiki gütmeden sadece görüntü ve yazıları dağıtan kişinin eylemini ilk defa suç olarak tanımlamaktadır

Maddi olayda, sanık ...'nın mağdure Binnaz ve Gülcan ile işbirliği içerisinde, mağdurenin fuhuş yapmasının yolunu kolaylaştırmak için hazırlanan yazı ve görüntüleri mağdurelerden alarak dağıtan kişinin eylemi TCK'nın 227/2. maddesinde düzenlenen fuhşun yolunu kolaylaştırma suçunu oluşturduğu tartışmasız kabul edilmelidir.

Bu itibarla, TCK'nın 227/3. maddesi bu kişiler yönünden lehe bir düzenleme getirdiği için sanık hakkında TCK'nın 2 ve 7. maddeleri uyarınca zaman bakımından sanık hakkında lehine olan TCK'nın 227/3. maddesinin uygulanmasının gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 26.10.2021 tarih ve 31487-25386 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, üzerinde mağdurlara ait takma isimlerin ve telefon numaralarının yazılı olduğu kartvizitleri şehir merkezindeki caddelere atması biçimindeki eyleminin suç tarihi olan 05.04.2013 itibarıyla fuhuş suçunu oluşturup oluşturmadığının ve bu bağlamda suç tarihinden sonra 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle yürürlüğe giren TCK'nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasının, aynı Kanun'un 2 ve 7. maddeleri uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Daha önce de hakkında benzer eylemler nedeniyle işlem yapılan sanığın üzerinde birtakım isimler ve telefon numaraları bulunan toplam 79 adet kartviziti Karakut Caddesi üzerinde motosikleti ile seyir hâlinde gelişigüzel şekilde atarken yakalandığına dair "Yakalama El Koyma ve Teslim Tutanağı" ile söz konusu kartvizitlerin suretleri, mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulan Binnaz Dönmez'in; sanık ile 1,5 yıldır aynı evde birlikte kaldıklarına, sanığın dağıtırken yakalandığı kartvizitlerin kendisine ait olduğuna, kartvizitleri kendisinin bastırdığına, geçimini fuhuş yaparak sağladığına, "Alev, Naz, Rüya" gibi takma isimleri kullandığına, ancak kartvizitleri sanığa kendisinin vermediğine, kartvizitlerin sanığın ceketinin cebinde kalmış olduğuna ilişkin beyanları, mağdur ...'in, mağdur ... Dönmez'in beyanlarını doğrulayan anlatımları, sanığın soruşturma evresinde kartvizitleri mağdur ... sokaklara atmasın diye yanına aldığına, kovuşturma evresinde ise montunu mağdur ...'ın giydiğini ve kartvizitlerin de montunun cebinde kaldığına dair aşamalarda çelişkili savunmaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında;

Sanığın, fuhuş yapılmasını kolaylaştırmak amacıyla, üzerinde mağdurlara ait takma isimlerin ve telefon numaralarının yazılı olduğu kartvizitleri şehir merkezindeki caddelere attığı,

Hususunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Kanun'un "Fuhuş" başlıklı 227. maddesi;

"(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.

(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.

(3) (Mülga fıkra: 06/12/2006-5560 sayılı Kanunun 45.md)

(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.

(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Fuhuş suçu, 5237 sayılı Kanun'un "Topluma karşı suçlar" başlıklı üçüncü kısmın, "Genel ahlâka karşı suçlar" başlığını taşıyan yedinci bölümünde düzenlenmiş olup bu suçla korunan hukuki yarar genel olarak, toplumun ar ve hayâ duyguları ile birlikte genel ahlâkın korunmasıdır. Suçun mağduru esas itibarıyla kendisine fuhuş yaptırılan kişi olmakla birlikte, kanun koyucu fuhuş yaptırılan kişinin yaşına göre ikili bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, maddenin birinci fıkrası yönüyle 18 yaşından küçükler mağdur olarak kabul edilirken, ikinci fıkra yönüyle yetişkinler mağdur olarak kabul edilmiştir.

Mağdur olan kişinin cinsiyetinin bir önemi bulunmadığından erkekler dahi kadınlar gibi suçun mağduru olabilecektir.

Maddede fuhşun tanımı yapılmamış olup Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde; "İçinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma" olarak tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, Ankara, 2005, s. 719.).

Maddenin ikinci fıkrasında, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek ayrı bir suç olarak düzenlenmiş, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanmasının fuhşa teşvik sayılacağı kabul edilmiştir. Fuhşa teşvik etmek, kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılmasıdır. Fuhşun yolunu kolaylaştırmak, fuhşu arayan veya fuhuş yapacak kimsenin fuhşa atılması bakımından her türlü imkânın sağlanmasıdır. Bu bakımdan fuhşun önündeki güçlükleri ortadan kaldırmak için hazırlanan ve temin edilen her türlü araç, fırsat ve imkân fuhşun yolunu kolaylaştırma olarak değerlendirilmektedir. Örneğin kişinin fuhuş için buluşulduğu bilinen lokanta veya pavyonlara götürülmesi, fuhşa müsait ortamlarda bulundurulması, fuhuş için mihmandarlık yapılması ve kişinin fuhuş ortamını sağlayacak kişilerle tanıştırılması bu kapsamdadır. Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamaktır. Yer temin etmek ise mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin temin edilmesidir. Seçimlik hareketli olması nedeniyle fıkrada sayılan hareketlerden herhangi birisinin yapılması bu suçun işlenmesi için yeterlidir. Anılan seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı zaman diliminde gerçekleşmesi durumunda tek suç; farklı zamanlarda tekrarlanması hâlinde ise yeni bir suç oluşacaktır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle yeniden düzenlenen 5237 sayılı Kanun'un 227. maddesinin üçüncü fıkrasında ise;

"Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmek suretiyle madde son hâlini almıştır.

Öğretide fuhşun reklamı (Duygu Merki Çoksezen, Fuhuş Suçu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ankara 2021, s. 263 vd.) olarak adlandırılan bu eyleme ilişkin değişiklik gerekçesinde;

"Madde ile, kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere birçok yerde, cadde ve sokaklara üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekânlarda bulunması, fuhşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Kanunu'nun 227'inci maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortam da dâhil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 227. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan suç bir tehlike suçu olup yasal düzenleme ile fuhşa bağlı olumsuz sonuçların artması ve buna bağlı olarak toplumsal düzenin bozulması tehlikesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu bakımdan anılan fıkradaki suçun oluşması bakımından fuhşun gerçekleşmesi şart değildir. Seçimlik hareketli bu suç fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suretiyle işlenebilir. Suçun maddi konusunu oluşturan ürünler fotoğraf, dergi, kartvizit, gazete, kitap veya CD olabilir.

B. Hukuki Nitelendirme

Sanığın, 05.04.2013 tarihinde saat 11.00 sıralarında, fuhuş yapılmasını kolaylaştırmak amacıyla, üzerinde mağdurlara ait takma isimlerin ve telefon numaralarının yazılı olduğu kartvizitleri şehir merkezindeki caddelere atması biçimindeki eyleminin, 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle yapılan düzenlemeden önce de 5237 sayılı Kanun'un 227. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki fuhşun yolunu kolaylaştırma suçunu oluşturması, bu nedenle söz konusu eylemin suç tarihinde tipik olmadığı yönündeki Özel Daire kararında isabet bulunmaması ve yasal değişiklik ile yeniden düzenlenen özel norm niteliğindeki 5237 sayılı Kanun'un 227. maddesinin üçüncü fıkrasının sanık lehine hükümler içermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; yeni düzenlemenin, aynı Kanun'un 2 ve 7. maddeleri gereğince sanık hakkında uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 31.05.2021 tarihli ve 19956-16875 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Konya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2019 tarihli ve 301-556 sayılı hükmünün usul ve kanuna uygun olması sebebiyle ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.