Esas No: 2021/296
Karar No: 2022/1626
Karar Tarihi: 29.11.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2021/296 E.  ,  2022/1626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

1. Taraflar arasındaki “Menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalı ... Kurumunun istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne dair verilen karar davalı ... Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 24.01.2015-24.02.2017 tarihleri arasında çalıştığı dava dışı ... Büyükşehir Belediyesinin hissedarı olduğu ... İnş. Org. Spor Hiz. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait işyerinin 01.03.2017 tarihli işlemle geriye yönelik olarak kamu işyeri statüsünde tescil edilmesi nedeniyle 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi kapsamında 17.01.2018 tarihli ve 861167 sayılı borç bildirim belgesi ile 27.074,78TL yersiz ödeme borcu çıkartıldığını, Kuruma yapılan itirazın reddedildiğini ancak müvekkilinin çalışmaların bildirildiği dönemde dava dışı işyerinin işyeri bildirgesinde özel şirket statüsünde göründüğünü, 01.03.2017 tarihinden itibaren kamu işyeri şirketi olarak değiştirildiğini, bildirgenin yanlış ve hatalı olmasından iyi niyetli müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını ve müvekkilinin bu durumu bilseydi dava dışı şirkette hiç çalışmayacağını ileri sürerek müvekkili aleyhine tahakkuk ettirilen borçtan sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... Kurumu (Kurum/SGK) vekili cevap dilekçesinde; davacının çalıştığı işyerinin niteliği gözetildiğinde 5335 sayılı Kanun’un 30 ve 5510 sayılı 96/1-b maddeleri kapsamında tesis edilen Kurum işleminin mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Kararı:

6. ... İş Mahkemesinin 17.06.2019 tarihli ve 2018/38 E., 2019/310 K. sayılı kararı ile; dava dışı şirkete ait işyerinin “özel işyeri” mahiyetindeyken şirket hisselerinin 11.12.2013 tarihinde ... Belediye Başkanlığına devredilmesi nedeniyle “kamu işyeri” statüsünü kazandığı, mahiyet kodunun şirket hisselerinin devrinden sonra değiştirilmesinin "kamu işyeri" olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, davacının 09.01.2015-19.04.2017 arasında çalışmalarının geçtiği dava dışı şirketin sermayesinin %50'sinden fazlasının kamuya ait olduğu, 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi dikkate alındığında yaşlılık aylığı aldığı dönemde kamuya ait işyerinde çalışan davacının aldığı aylıkları iade etmesi gerektiği, olayın Kurum hatasından kaynaklanmasının ve sigortalının kötü niyetli olmamasının sonuca etkisinin bulunmadığı bu nedenle Kurum işleminin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kararı:

7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı taraf vekillerince süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.

8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 22.11.2019 tarihli ve 2019/1479 E., 2019/1606 K. sayılı kararı ile; 01.05.2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanan davacının, 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arası dönemde dava dışı ... İnş. Org. Spor Hiz. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına ... sicil numarasıyla tescilli işyerinde sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalıştığı, 15.06.2017 tarihinde gerçekleştirilen işlemle şirkete ait işyerinin mahiyet kodunun (1) kamu hukuku tüzel kişiliği olarak değiştirilmesi üzerine 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca davacı hakkında 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arası döneme ilişkin yersiz aylık ödemesinden kaynaklı 27.074,28TL borç tahakkuk ettirildiği, işyerinin işveren tarafından verilen 22.05.2014 tarihli işyeri bildirgesine istinaden 23.05.2014 tarihi itibariyle (2) mahiyet kodu ile (özel hukuk tüzel kişiliği) tescil edildiği, 12.08.2015 tarihli ve ... sayılı işyeri bildirgesi ile ise işyeri nevinin “Limited Şirket” iken 22.07.2015 tarihinden itibaren “Anonim Şirket” olarak değiştiğinin bildirildiği, bu bildirgede de işyerinin özel hukuk tüzel kişiliği olduğunun beyan edildiği, 15.06.2017 tarihinde işyeri ortaklık durumunun incelenmesi neticesinde şirketin tek ortağının ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğunun tespiti nedeniyle (1) mahiyet koduyla (kamu hukuku tüzel kişiliği) tescili gerektiğinin anlaşılması üzerine gerekli düzeltmenin 15.06.2017 tarihi itibariyle gerçekleştirildiği, 5335 sayılı Kanun'nun 30/2. maddesinin aylık kesilmeksizin çalıştırmama konusundaki yükümlülüğü işverene yüklenmesine karşın Kurum uygulaması ve Yargıtay içtihatlarıyla yaşlılık aylıklarının istirdadı yönünde uygulama geliştirildiği, Kurumun bu konudaki yanlışlığı 15.06.2017 tarihinde belirleyip düzeltme yoluna gitmişken çalışmasının geçtiği 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arası dönemde sigortalıdan mahiyet kodundaki ve tescil işlemlerindeki gerçeğe uyumsuzluğu tespit etmesini beklemek ve bunu gerçekleştirmediği için Kurum ve işverenin hiçbir yükümlülük altına girmediği durumda aldığı yaşlılık aylıklarını iade ile sorumlu tutmanın hukuk devleti ve sosyal güvenlik hakkının temel insan hakkı niteliği ile bağdaştırılamayacağı, işyeri mahiyet kodunun değiştirilmesine ilişkin idari işlemler konusunda itiraz ve dava hakkı da bulunmayan sigortalının bilmesi gerekmeyen ve bilmesi beklenemeyen bir idari işlem yanlışlığından sorumlu tutulup bu tür işlemler nedeniyle borçlu konuma girmesinin; bu kapsamda yersiz ödeme veya sebepsiz zenginleşmeden söz etmenin hukuken mümkün olmadığı, gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne, davacının 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arası dönemde ... İnş. Org. Spor Hiz. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. (nevi değişimiyle A.Ş.) adına ... sicil numarasıyla tescilli işyerindeki çalışması nedeniyle davalı Kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Bozma Kararı:

9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

10. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 23.09.2020 tarihli ve 2019/6980 E., 2020/4801 K. sayılı kararı ile; “...IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) 5335 sayılı Kanunun 30. maddesindeki, "...Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz. Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri; ... d) Mahalli idareler seçimleri sonucuna göre görev alanlar,... Hakkında uygulanmaz. (Ek fıkra: 10/1/2013-6385/2 md.) İkinci fıkraya göre emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilenlerin sigortalılıklarının sona erdiği tarih yazılı istek tarihi kabul edilerek ilgili sosyal güvenlik kanunlarına göre aylıkları yeniden bağlanır."

5510 sayılı Kanunun 96. maddesi yersiz ödemelerin geri alınmasını ''Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a)Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b)Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmi dört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmi dört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan %25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'' şeklinde düzenlemiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, davacının yaşlılık aylığı aldığı dönemde çalıştığı ... Ltd.Şti'nin 11.12.2013 tarihinde ... Belediye Başkanlığı'na devredildiği ancak işyeri mahiyet kodunun 15.06.2017 tarihinde "kamu" şeklinde değiştirildiği, mahiyet kodu değiştikten sonra davacıya 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi (b) fıkrasına göre borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. İşyerinin 5335 sayılı Kanun kapsamında yer alıp almadığı belirlenirken, dava dışı şirket mahiyet kodunun "kamu" şeklinde düzeltilmesi işleminin yapıldığı tarihin değil adı geçen Belediye Başkanlığı'na devredildiği 11.12.2013 tarihinin esas alınması gerektiği, davacının çalışmaya başladığı tarihte işyerinin devredilmiş olduğu ve 2013 yılından itibaren fiilen 5335 sayılı Kanun kapsamında olduğunun anlaşılması karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır…” gerekçesiyle bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2020/1738 E., 2020/1857 K. sayılı kararı ile; 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesindeki tanımlama dikkate alındığında yersiz ödeme olarak nitelenen tutarın, 5510 sayılı Kanun uyarınca yasal koşulları gerçekleştiği için bağlanan yaşlılık aylığından değil, yaşlılık aylığı kesilmeden çalıştırıldığı işyerinde alınan ücretten kaynaklandığının kabulünün gerekeceği, bu durumda da 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesi anlamında yersiz ödenen ve istirdadı gereken bir yaşlılık aylığının varlığından söz etme olanağının bulunmadığı, Kurum tarafından işyeri tescil işlemlerindeki hatanın hukuk devleti ilkesine uygun biçimde ve makul sürede yerine getirilmemesi nedeniyle işyeri tescil konuları hakkında hiçbir yükümlülüğü bulunmayan davacının, yasal koşullarının gerçekleştiği çekişmesiz bulunan dönemde almış olduğu yaşlılık aylıklarını iade yükümlülüğü altına sokmanın konuya ilişkin yasal düzenlemeler ışığında kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yaşlılık aylığı almakta iken 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arası dönemde dava dışı şirkette sosyal güvenlik destek primine tabi çalışan davacıya dava dışı şirketin 11.12.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile hisselerinin ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredilmesi ancak işyeri mahiyet kodunun 15.06.2017 tarihinde "kamu" şeklinde değiştirilmesi sonrasında 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi gereği 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre borç tahakkuk ettirilmesinin mümkün olup olmadığı ve borçlu olmadığının tespiti istemli açılan eldeki davada davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelere kısaca değinilmelidir.

15. 28.12.2004 tarihli 5277 sayılı “2005 Malî Yılı Bütçe Kanunu”nun 25. maddesinin (f) fıkrası ile; “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin % 50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.” düzenlemesi getirilmiştir.

16. Anılan maddenin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na (Anayasa) aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ise de henüz bu dava karara bağlanmadan kanun koyucu tarafından bütçe kanunlarına, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi gözetilerek bütçe kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkarılan 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5335 sayılı Kanun) 29. maddesinin (c) bendi ile 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hüküm yürürlükten kaldırılmış, aynı düzenleme 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile yeniden getirilmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

17. Böylece Anayasa Mahkemesi tarafından iptale dair bir hüküm verilmeden aynı düzenleme 5335 sayılı Kanun’da yer almıştır.

18. Anayasa Mahkemesi de 29.11.2005 tarihli ve 2005/6 E., 2005/93 K. sayılı kararı ile 5277 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (f) fıkrasının “21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığından, fıkranın birinci, ikinci ve üçüncü paragraflarına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar vermiştir.

19. 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30. maddenin 2. ve 3. fıkralarında;

“Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu kararları uygulanmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

20. 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30. maddesinin 2. ve 3. fıkralarının Anayasa’nın 2., 11., 13., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş, Anayasa Mahkemesi 03.04.2007 tarihli ve 2005/52 E., 2007/35 K. sayılı kararıyla, iptal istemine konu kuralın emekli veya yaşlılık aylığı almakta olan kişinin kendini çalışma gücüne sahip görerek kendi isteği ile kuralda belirtilen yerlerde yeniden çalışmaya başlaması durumunda emekli aylığının kesilmesine ilişkin olduğu, düzenlemenin kişinin sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmadığı ve emeklilik statüsüne zarar vermediği, belirtilen yerlerde çalışıldığı ve karşılığında gelir elde edildiği sürece bireye ödenen aylıkların kesilmesiyle sınırlı bir sonuç doğurduğu, bu durumun sosyal güvenliğin sosyal riskler karşısında asgari yaşam düzeyinin sağlanması amacını ortadan kaldırmadığı, ayrıca sosyal güvenlik kurumlarından emekli veya yaşlılık aylığı almakta iken kendi isteği ile belirtilen yerlerde yeniden çalışmaya başlayanların emekli veya yaşlılık aylıkların kesilmesinin, özellikle öğrenimlerini tamamlayıp iş arayan gençlere iş bulma amacı dikkate alındığında daha büyük sorunların çözümüne yönelik bir düzenleme içerdiği gerekçeleriyle kuralın Anayasa’nın 2., 49. ve 60. maddelerine aykırı olmadığına; 11. ve 13. maddeleri ile ilgisi bulunmadığına karar verilmiş ve hükmün iptali yönündeki başvuru oy çokluğuyla reddedilmiştir.

21. Öte yandan 01.10.2008 tarihinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (5510 sayılı Kanun) yürürlüğe girmiş, bu Kanun’un 105. maddesinde “21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi,…hariç olmak üzere, diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

22. Sonuç itibariyle, herhangi bir Sosyal Güvenlik Kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin kamu kurumlarında herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacaklarına dair uygulamaya 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile başlandığı ve sonrasında da 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile sürdürüldüğü, bu düzenlemenin 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 105. maddesi hükmü karşısında 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğunun kabulü gerekir.

23. Bu itibarla anılan yasal düzenlemelere aykırı biçimde çalışılması durumunda çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki emeklilik veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kesilmesi ve ödenen aylıkların istirdadı söz konusu olacaktır.

24. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2018 tarihli ve 2015/10-914 E., 2018/472 K. ve 27.11.2018 tarihli ve 2015/21-1751 E., 2018/1790 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

25. Bu noktada uyuşmazlık konusu ile ilgisi nedeniyle “mahiyet kodu”na ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

26. 12.05.2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin “İşyeri sicil numarası” başlıklı 28. maddesinde; "(1) Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince sigortalı çalıştırılan işyerine; Kurumca ‘Mahiyet kodu’, ‘İşkolu kodu’, ‘Ünite kodu’, ‘Sıra numarası’, ‘İl kodu’, ‘İlçe kodu’ ve ‘Kontrol numarası’nı ihtiva eden bir işyeri sicil numarası verilir ve bu numara işverene tebliğ edilir.

a) Mahiyet kodu; yapılan işin özel veya kamu sektörüne ait daimi veya geçici olduğunu belirtmeye yönelik olup tek hane rakamdan ibarettir. ‘1’ rakamı kamu sektörüne ait devamlı işyerlerini, ‘2’ rakamı özel sektöre ait devamlı işyerlerini,.. ifade eder." düzenlemesi mevcuttur.

27. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 28. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi 18.08.2021 tarihli ve 31572 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesiyle değiştirilmiş olup; "Mahiyet kodu; yapılan işin özel veya kamu sektörüne ait daimi veya geçici olduğunu belirtmeye yönelik olup tek hane rakamdan ibarettir. Özel sektöre ait devamlı işyerlerine, ‘2’ ve özel sektöre ait geçici işyerlerine ‘4’ mahiyet kodu verilir. 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen kamu idareleri ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı idare, ortaklık, müessese ve işletmeleri ve yukarıda belirtilenlerin ödenmiş sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip oldukları ortaklık ve işletmeler, özel kanunlarına göre personel çalıştıran diğer kamu kurumlarına ait devamlı işyerlerine ‘1’, geçici işyerlerine ‘3’ mahiyet kodu verilir." hükmü düzenlenmiştir.

28. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’un 96. maddesi olan kural, Kurum tarafından ilgililere fazla veya yersiz olarak yapılan 5510 sayılı Kanun kapsamındaki her türlü ödemelerin geri ödenmesini düzenlemektedir. Ayrıca söz konusu kural fazla veya yersiz ödemelerin kasıtlı veya kusurlu davranışlardan kaynaklanması durumu ile Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanması durumunu ayrı ayrı düzenlemiştir. Buna göre Kurumun hatalı işleminden kaynaklanan nedenlerle yapılan fazla veya yersiz ödemelerin yaptırımı, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışı sonucu yapılan fazla veya yersiz ödemelerin hükümlerine göre hafifletilmiştir (Suzi Alyüz, B. No: 2013/679, 20.04.2016 § 43).

29. "İyi yönetişim" ilkesi kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir (Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 68).

30. İyi yönetişim ilkesi, mülkiyet hakkı kapsamında hususi bir öneme sahiptir. Bu çerçevede kamu otoritelerinden beklenen, sosyal güvenlik hakkından doğan ödemeler gibi bireylerin hayatlarını devam ettirmesi bakımından büyük öneme sahip konularda azami özenin gösterilmesidir (Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074, 9/3/2016, § 73). Bununla birlikte kamu otoritelerine yüklenen bu özen sorumluluğu bireyleri de sosyal güvenlik hakkı kapsamında kendilerine yapılan ödemeler yönünden tamamen sorumsuz kılmamalıdır.

31. Sosyal adaletin gereği olarak idarenin tesis ettiği hatalı işlemi somut olayın koşullarına göre geri alabileceği veya belli durumlarda kaldırabileceği hususunda kuşku yoktur. Bu tespit hatalı idari işlemden kaynaklanan sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerlidir. Aksi durum kişilerin sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği gibi sosyal güvenlik fonlarına katkıda bulundukları hâlde kanunlardaki koşulları sağlamadıkları gerekçesiyle ödemelerden mahrum kalan kimseler yönünden adil olmayan sonuçlar doğurabilir. Bu durum, sınırlı kamu kaynaklarının uygun olmayan yöntemlerle dağıtımına cevaz verilmesi anlamına gelebileceğinden kamu yararı ile örtüşmez (Tevfik Baltacı, § 74).

32. Nitekim 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; yersiz ödemenin kişilerin kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğması durumunda, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede, ödeme tarihinden itibaren hesaplanan kanuni faizi ile birlikte geri alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte fıkranın (b) bendinde; fazla veya yersiz ödemenin Kurumun hatalı işleminden kaynaklanması hâlinde, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamının, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmi dört ay içerisinde ödenmesi durumunda faizsiz olarak tahsil edileceği belirtilmiş, bu sürenin geçmesinden sonra yapılacak ödemeler bakımından ise yirmi dört aylık sürenin sonundan itibaren hesaplanan kanuni faizi ile geri alınacağı ifade edilmiştir.

33. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 96. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin Anayasa'nın 2., 13., 35., 60. ve 125. maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmış, Anayasa Mahkemesince yapılan değerlendirme sonucunda 10.02.2016 tarihli ve 2015/97 E., 2016/10 K. sayılı kararında “..Kural, sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, Kurum'un hatalı işlemi nedeniyle ilgiliye yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, Kurum tarafından Kanun'a aykırı şekilde ilgililere yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum'un gider kaybının önlenmesini ve Kurum'un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır. Öte yandan Kurum'un hatalı işleminden kaynaklanan nedenlerle yapılan fazla veya yersiz ödemelerin yaptırımı, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışı sonucu yapılan fazla veya yersiz ödemelerin hükümlerine göre hafifletilmiş, kanun koyucu sebepsiz zenginleşene hatalı işlemin tebliğinden itibaren yirmidört ay gibi uzun bir süre faizsiz iade yapması için seçenek tanımıştır. Dolayısıyla kural Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı değildir..” şeklindeki gerekçeyle hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

34. Somut olayda; 01.05.2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanan davacının 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arasında dava dışı ... İnş. Org. Spor Hiz. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına tescilli ... sicil numaralı işyerinde sosyal güvenlik destek primine tabi olarak, 01.03.2017-19.04.2017 tarihleri arasında da ... sicil numaralı dava dışı aynı şirkete ait işyerinde tüm sigorta kollarına tabi olarak çalıştığı, 15.06.2017 tarihinde gerçekleştirilen işlemle dava dışı şirketin tek ortağının ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı olması ve sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait bulunması nedeniyle ... sicil numaralı işyerinin mahiyet kodunun (1) kamu hukuku tüzel kişiliği olarak değiştirilmesi üzerine davacı hakkında 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arasındaki döneme ilişkin 5510 sayılı Kanun’un 96/1-b maddesine göre 27.074,28TL borç tahakkuk ettirildiği, davacının tahakkuk işlemine 01.02.2018 tarihinde yaptığı itirazın Kurumca reddedilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

35. Dava dışı şirkete ait hisselerin ivazsız olarak Belediyeye bağışlanması üzerine 11.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen hisse devri neticesinde anılan tarih itibariyle şirketin tek ortağının ... Büyükşehir Belediyesi olduğu, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 04.07.2018 tarihli yazısında ... sicil sayılı işyerinin işveren tarafından verilen 22.05.2014 tarihli işyeri bildirgesine istinaden 23.05.2014 tarihi itibariyle tescil edildiği, söz konusu bildirgede işyerinin "özel hukuk tüzel kişiliği" olduğu ve bilanço esasına tabi bulunduğu yönündeki beyana istinaden işyerinin (2) mahiyet kodu ile (özel hukuk tüzel kişiliği) tescil edildiği, işyeri tescil bilgilerini gösterir "işyeri tescil bilgi beyan mektubunun" elden ... imzasına tebliğ edildiği ve tescil işlemlerine yönelik herhangi bir itiraz ya da düzeltme talebinde bulunulmadığı, yine işveren tarafından verilen 12.08.2015 tarihli ... sayılı işyeri bildirgesi ile işyeri nevinin “Limited Şirket” iken 22.07.2015 tarihinden itibaren “Anonim Şirket” olarak değiştiğinin bildirildiği, bu bildirgede de işyerinin özel hukuk tüzel kişiliği olduğunun belirtildiği, 15.06.2017 tarihinde işyeri dosyası ile ilgili yapılan işlem sırasında işyerinin ortaklık durumunun incelenmesi neticesinde şirketin tek ortağının ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı olduğu, sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olması nedeniyle (1) mahiyet koduyla (kamu hukuku tüzel kişiliği) olarak tescil gerektiğinin anlaşıldığı bu nedenle işyeri tescil bilgilerinde gerekli düzeltme işlemlerinin 15.06.2017 tarihi itibariyle gerçekleştirildiği belirtilmiştir.

36. Şu hâlde yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 09.01.2015-28.02.2017 tarihleri arasında yaşlılık aylığı aldığı dönemde çalıştığı dava dışı şirket hisselerinin 11.12.2013 tarihinde ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği, işyeri mahiyet kodunun 15.06.2017 tarihinde geriye dönük olarak 23.05.2014 tarihinden itibaren "kamu" şeklinde düzeltilmesi neticesinde davacıya 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre borç tahakkuk ettirildiği, işyerinin 5335 sayılı Kanun kapsamında yer alıp almadığı belirlenirken mahiyet kodunun "kamu" şeklinde düzeltilmesi işleminin yapıldığı tarihin değil, şirket hisselerinin ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına devredildiği 11.12.2013 tarihinin esas alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, davacının çalışmaya başladığı tarihte şirket hisselerinin devredilmiş olduğu, davacının 5335 sayılı Kanun’un 30. maddesi kapsamında yaşlılık aylığı almakta iken aylığı kesilmeksizin kamuya ait işyerinde çalışmasının mümkün olmadığı, 5510 sayılı Kanun’un 96/1-b maddesi gereğince borç tahakkuk ettirilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

37. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; işyeri mahiyet kodunun işveren tarafından hatalı bildirilmesinin ve Kurum tarafından da bu hatanın uzun süre tespit edilmemesinin kusurunun davacıya yüklenemeyeceği, sigortalının bilmesi beklenemeyen bir yanlışlıktan sorumlu tutulup borçlu kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle yersiz ödeme veya sebepsiz zenginleşmeden söz etme olanağı bulunmadığı ve davacının bu durumu bilseydi işveren şirkette çalışmayacağı, bu nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

38. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

39. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... Kurumu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi gereği dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 29.11.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

5335 sayılı Kanun'un 30/2. maddesine göre; “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”

Bu hükmün sonucu olarak sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda çalışanların emekli aylıklarının kesilmesi gerekmektedir.

Somut olayda davacının yaşlılık aylığı aldığı dönemde çalıştığı ... Limited Şirketi'nin 11.12.2013 tarihinde ... Belediye Başkanlığına devredildiği ancak işyeri mahiyet kodunun 15.06.2017 tarihinde "kamu" şeklinde değiştirildiği, mahiyet kodu değiştikten sonra davacıya 5510 sayılı Kanun'un 96. maddesi (b) fıkrasına göre borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.

Borç tahakkukuna konu olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 96. maddesinde yersiz ödemelerin geri alınması düzenlenmiştir. Bu hükme göre; Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler kendilerinin kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden (96/1-a), bu ödemeler Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan (96/1-b) itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilecek, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınacaktır.

Davacının çalışmaya başladığı tarihte çalışmanın geçtiği işyeri özel hukuk tüzel kişisi ise de sermayesinin tamamı belediyeye ait olduğundan 5335 sayılı Kanun'un 30/2 madde hükmü kapsamındaki işyerlerindendir. Bu nedenle davacının emekli aylığı kesilmeksizin bu işyerinde çalışması mümkün değildir. 5535 sayılı Kanun kapsamında olmayan işyerlerinde ise davacı emekli aylığı kesilmeksizin çalışabilecek durumdadır.

Davacının emekli olduktan sonraki çalışması asgari ücret düzeyine yakın bir ücretle çalışma olup emekli maaşı yerine bu ücreti tercih etmesi için bir neden bulunmamaktadır. Hiç çalışmayarak emekli maaşını almaya devam etmesi hâlinde dahi yaklaşık aynı geliri elde edebilecek durumda olduğundan davacının gelir durumunda bir artış meydana getirmediği hâlde bu şekilde bir çalışmayı kabul etmek isteyebileceği hayatın olağan akışı içinde beklenmez. Beklenebilecek mutat davranış şekli yine asgari ücret düzeyinde gelir elde edebileceği ve emekli maaşının kesilmesine neden olmayacak biçimde 5335 sayılı Kanun kapsamında olmayan bir işyerinde çalışmaktır.

Kişinin gelir düzeyinde önemli bir değişiklik oluşturmadığı hâlde bu işyerinde çalışması emekli maaşının kesileceği konusunda bir bilgisi bulunmadığını göstermektedir. Bir kanun hükmünü bilmemesi kişiye bir hak sağlamaz ise de buradaki bilgi eksikliği kanun hükmünü bilmemekle ilgili olmayıp çalıştığı işyerinin doğru mahiyetini bilmemekle ilgilidir. Çalışılan işyeri tüm hisseleri ... Belediyesine ait bir limited şirket iken mahiyet kodu özel hukuk tüzel kişisi olarak kuruma bildirilmiş ve kurum kayıtlarında da bu şekilde yer almıştır. Davacı bu şirkette çalışmaya başladıktan sonra şirket, anonim şirkete dönüşmüş ve 22.07.2005 tarihinde ticaret siciline tescil edilmiştir. Bu husus Kuruma bildirilirken yine özel hukuk tüzel kişisi olarak tescil edilmiş mahiyet kodunun kamu olduğu Kurum kayıtlarına geçmemiştir. Kurum bu yanlışlığı 15.06.2017 tarihinde yapılan bir işlem sırasında fark etmiş ve (1) mahiyet koduyla (kamu hukuku tüzel kişiliği) tescili gerektiğinin anlaşılmasıyla aynı tarih itibarıyla kayıtlarını geriye etkili düzeltmiştir.

Geriye etkili düzeltme yapılmış ise de kamu mahiyet kodu yerine özel hukuk tüzel kişisi mahiyet koduyla kayıtları tutan davalı Kurumdur. Gerek ilk tescil sırasında gerekse anonim şirket olarak kaydın düzeltilmesi sırasında şirket ortaklarının kimler olduğunu araştırmayan, tüm hisselerin belediyeye ait olduğunu fark etmeyerek kayıtlarını hatalı tutan davalı Kurumdur.

Belediyelerin ortaklığı olmadığı şirketler üzerinden hizmet alımı yaptıkları da ülkemizin bilinen bir gerçeğidir. İsminde limited şirket, anonim şirket yazan bir tüzel kişinin ortaklarının kim olduğunu araştırması, ticaret sicili kayıtlarını incelemesi bu şirketin bir çalışanından beklenemez. Bu çalışandan beklenebilecek davranış, çalıştığı şirketin kurum kayıtlarında kamu mahiyet koduyla mı özel hukuk tüzel kişisi mahiyet koduyla mı kayıtlı olduğunu araştırmaktan daha öte gidebileceği düşünülemez.

Davacının gerek çalıştığı şirketin hatalı bildirimi ile gerekse Kurumun mahiyet kodu kaydına esas belgeleri incelemeksizin şirketin yanlış bildirimini esas alarak yaptığı kayda güvenerek burada çalıştığı kabul edilmelidir. Davacının, çalıştığı şirketin kamuya ait olduğunu bildiği hâlde burada çalıştığı da ispatlanmamıştır. Kayıtların yanlış tutulmasında sigortalının hiçbir kusuru yoktur. Kayıtlar doğru tutulmuş ve bu işyerinin mahiyet kodunun kamu olarak kaydı yapılmış olsa idi davacının bu işyerinde çalışmayacağı ve emekli maaşının kesilmeyeceği başka bir işyeri arayacağı da açıktır.

Kurum kendi kayıtları ile davacının yanılmasına ve emekli maaşı kesilecek şekilde kamuda çalışmasına neden olmuş olup, bu yanılmada davacıya yüklenebilecek bir kusur bulunduğu ispatlanmadığı hâlde çalışılan dönemdeki emekli maaşlarının geri istenmesi kimsenin kendi kusurundan bir hak elde edemeyeceği ilkesine aykırıdır.

5510 sayılı Kanun'un 96/1-b maddesi, Kurum kusuru hâlinde dahi yersiz ödemelerin geri alınması gerektiğini düzenlemiş ise de buradaki Kurum kusuru mevcut prim bilgileri ve kayıtlarına aykırı biçimde yapılmış hatalı ödemelerle ilgilidir. Kurumun mevcut kayıtları emekli maaşı kesilmeksizin çalışmayı mümkün kılacak şekilde iken geriye etkili biçimde kayıtların düzeltilmesine dayanılarak ödenen emekli aylıklarının geri istenebileceğinin öngörülebilmesi davacı çalışandan beklenebilecek bir durum değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi tarafından dava konusunda olduğu gibi sosyal güvenlik ödemelerine dair inceleme yapılırken mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirme yapılmaktadır. Kurum tarafından sosyal güvenlik hakkına (mülkiyet hakkına) yapılan müdahalenin haklı olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirmede kullanılan kıstaslardan biri de ölçülülük ilkesidir. Anayasa Mahkemesi 07.11.2019 tarihli ve 2016/7192 başvuru numaralı kararında "...Kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır... Orantılılık ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin orantılılığını değerlendirirken Anayasa Mahkemesi bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini, diğer taraftan da müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını göz önünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır... Orantılılık ilkesi değerlendirilirken dikkate alınması gereken hususlardan biri de kamu makamlarının tutum ve davranışlarıdır. Bu bağlamda idarenin iyi yönetim ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. İyi yönetim ilkesi, kamu yararı kapsamında bir mevzu söz konusu olduğunda kamu makamlarının uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir. Bu bağlamda idarelerin kendi hatalarının sonuçlarını gidermeleri ve bireylere yüklememeleri gerekir... İdarenin hatalı işleminden kaynaklanan mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının tespitinde idarenin hatalı işlemi karşısındaki tutumunun yanında işlemin fark edilmesinde geçen süre, hatalı işlem nedeniyle ödenen paranın tahsil edilmesindeki yöntem, alacağa kanuni faiz gibi yaptırımların öngörülüp öngörülmediği önem arz etmektedir..." şeklinde açıklama yaparak ölçülülük ilkesini açıklamıştır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.12.2019 T. 2015/21-2372 E. 2019/1420 K. sayılı kararı).

Somut olayda işyerinin niteliğini gösteren kurum mahiyet koduna ilişkin hatalı yapılan bildirimleri dayanak kayıtlarıyla denetlemeksizin hatalı tutmak suretiyle davalı Kurum tümüyle kusurlu olup, emekli aylığı ödenmesinde davacıya yüklenebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Kurum kusuru 96/1-b madde hükmünde belirtilen kusur unsurunu aşan derecede bir kusurdur. Davacı bu kusura bağlı olarak emekli aylığının kesilmeyeceği başka bir işyerinde çalışma fırsatını da kaçırmış olup artı bir gelir elde etmeyecek şekilde çalışmak durumunda kalmasının olumsuz sonuçlarının davacıya yüklenmesi orantısız ve ölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır.

Mahkemece verilen direnme kararı bu esaslara uygun olarak verilmiş olduğu için onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.