Esas No: 2013/23382
Karar No: 2014/2200
Karar Tarihi: 11.02.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/23382 E.  ,  2014/2200 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Malatya 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 10.10.2013

No : 2013/244-2013/71

Rucüan tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmesi ve davalılardan K.. Yapı İnş. Giyim Gıda Ltd. Şti. ile H.. K.. vekilince duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11.02.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar K..Yapı İnş. Giyim Gıda Ltd. Şti. ve H.. K.. adına Av. A.. K.. ile karşı taraf adına Av. S.. S.. geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi . tarafından dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, K..Yapı İnş. Giyim Gıda Ltd. Şti. tarafından yapılan site inşaatında B Blok 3. Kat tavan betonu döşeme işinde kalıp işçisi olarak çalışan A... G..’ün 07.09.2010 tarihinde zemine düşerek vefat etmesi şeklinde oluşan iş kazasında, sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun hükümleridir.

1-Zararlandırıcı olay nedeniyle alınan 04.05.2012 tarihli kusur raporunda; işveren şirket %65 (%5’i Hasan’a ait olmak üzere), ustabaşı Hikmet %10, kazalı %25 kusurlu bulunmuş iken, hükme esas alınan 02.01.2013 tarihli kusur raporunda asıl işveren şirket %20, Hasan %5, alt işveren Hikmet %50, kazalı %25 oranında kusurlu bulunmuştur. Zararlandırıcı olayda tarafların kusur oran ve aidiyetleri konusunda alınan raporlar arasında açık çelişki mevcut olup çelişki giderilmeden, davalı Hikmet’in alt işveren olup olmadığı, belirlenmeden karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

Davada öncelikle halledilmesi gereken sorun, K.. Yapı İnş. Giyim Gıda Ltd. Şti. ile H.. Ç.. arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifadeyle asıl işveren–taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığının saptanmasıdır.

5510 sayılı Kanununun 12’nci maddesinin son fıkrasında da; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri yada işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde yada bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatına haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda; yukarıda anlatılan şekilde davalılar arasında bir hukuki ilişkinin bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, bu yönde Hikmet’in davalı şirketin sigortalı işçisi olup olmadığı araştırılmalı, ibraz edilecek deliller ile birlikte yapılacak incelemeyle davalı Hikmet’in alt işveren mi, ustabaşı mı olduğu belirlendikten sonra, iş kazası kolunda uzman heyetten tarafların kusur oran ve aidiyetleri konusunda çelişkiyi giderecek kusur raporu alındıktan sonra karar verilmelidir.

2-5510 sayılı Kanunun süresinde bildirilmeyen sigortalılıktan doğan sorumluluk bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 23’üncü maddesi hükmüne göre; sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce iş kazası meslek hastalığı ve hastalık meydana gelmiş ise, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken her türlü masraflar ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın işverene ödettirilecektir.

Anılan Kanunun 21’inci maddesinin dördüncü fıkrası, üçüncü kişinin sorumluluğunu düzenlemekte olup; buna göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilebilecektir.

5510 sayılı Kanununun 12’nci maddesine göre; 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Anılan Kanunda yer alan işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu bağlamda işveren vekili, sigortalı süresinde Kuruma bildirilmemiş ve sigortalı iş kazası geçirmiş ise, 5510 sayılı Kanunun 23’üncü maddeye göre Kurumun açtığı rücu davasında aynen işveren gibi sorumludur.

Davalı H.. K..’ün yukarıda açıklandığı şekilde işveren vekili mi, üçüncü kişi mi olduğu tespit edilerek, işveren vekili olduğunun anlaşılması halinde 23’üncü maddeye, üçüncü kişi olduğunun anlaşılması halinde 24/4’üncü maddeye göre sorumluluğu belirlenerek karar verilmesi gereğinin gözetilmemiş olması isabetsiz bulunmuştur.

3-5510 sayılı Kanunun 23’üncü maddesinde “bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri”, 21’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı” dendiğine göre yasanın buyurucu nitelikte olan bu açık hükmü karşısında, hak sahiplerinin tazmin sorumlularından isteyebilecekleri tazminat miktarının (tavanın) hesaplanmasına gerek bulunmamakta olup, Mahkemece gerçek zarar hesabı yaptırılmış olması isabetsiz bulunmuştur.

4-Davacı Kurum vekilinin 20.05.2013 tarihli ıslah dilekçesi 71.726,34 TL’nin tahsilini talep ettiği belirgin olup, ıslah ile talep edilen miktar gözetilmeden dava dilekçesinde yazılı miktar esas alınarak rücu alacağına hükmedilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalılardan K.. Yapı İnş. Giyim Gıda Ltd. Şti. ve H.. K.. avukatı yararına takdir edilen 1.100 TL duruşma avukatlık parasının davacı Kuruma, davacı Kurum avukatı yararına takdir edilen 1.100 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan K.. Yapı İnş. Giyim Gıda Ltd. Şti. ve H.. K..'e yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 11.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.