Esas No: 2018/6585
Karar No: 2019/552
Karar Tarihi: 04.02.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/6585 E.  ,  2019/552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı istemi;

Davacı ... ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne bağlı okullarda 24/09/2004 tarihinde işe başlamak sureti ile 2015 yılı Haziran ayına kadar tam gün ve sürekli olarak ücretli öğretmenlik yaptığını ancak sigortasının eksik bildirildiğini, bildirim yapılmayan sürelere ilişkin hizmetinin tespitinin ve tescilinin yapılmasını talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı ... Müdürlüğü; davacının çalışma şeklinin tam gün olmadığını ve süreklilik arz etmediğini, ücretli öğretmenin girdiği ders saati ile sınırlı olacak şekilde kısmi zamanlı olarak çalıştığını, kadrolu öğretmen ile ücretli öğretmenin görev ve sorumluluklarının farklı olduğunu, ücretli öğretmenin nöbet tutmadığını, idareci olmadığını, ders dışında etkinlik yapmadığını, davacının bir aylık ders saatinin mevzuatın gerektirdiği şekilde hesaplandığını, buna yönelik 5510 Sayılı yasa bulunduğunu, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK vekili, öncelikle müvekkil kurumun feri müdahil olduğu dolayısıyla davanın kabulü, kısmen kabulü ve kısmen reddi durumlarında kurum aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerektiğini, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini tüm bu nedenlerle yetki, derdestlik, husumet, hak düşürücü süre gibi ilk itirazları ile zaman aşımı tefhim yapılmış sayılarak usul ve yasaya aykırı açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk Derece Mahkemesince, " 4857 sayılı İş Kanunu 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmi süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. 13. madde hükmü, anılan mevzuattaki düzenlemelere egemen olan ilkelerle birlikte ele alındığında, ücretli öğretmenlerin çalışma ilişkilerinde, "tam süreli iş sözleşmesi" olarak nitelendirilmeye olanak verecek bir bağımlılığın bulunmadığı, bunların, öngörülen ve önceden belirlenen süre içerisinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında ücrete hak kazandıkları belirgindir." belirttiği ilkeler doğrultusunda 1 gün= 7,5 saat esasına göre belirlenmiştir.gerekçesiyle ; Davacının davasının REDDİNE karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

İstinaf talebinde bulunan Davacı , Maarrif Müfettişi Doğan Ceyhan’ın 31.03.2011 tarihli Ücretli Öğretmene Sigortada Haksızlık adlı yazısında “ 5510 sayılı Sosyal Sigorta ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda veya 4857 sayılı İş Kanunu’nda ücretli öğretmenlerin 7,5 saat 1 gün sigortasının yatacağına ilişkin açık bir hüküm yoktur. Eşit bir uygulama için haftada 15 saat derse giren ücretli branş, 18 saat derse giren ücretli sınıf öğretmenlerinin sigortası tam yatırılmalıdır. Bu yapılamıyor da hiç olmazsa haftada 3 saat derse giren ücretli öğretmenlerin sigortası tam yatırılmalıdır.” Şeklinde yazıları dikkate alındığında davanın reddine karar verilmiş olmasının kabulü edilemeyeceğini,Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün ...’na hitaben yazdığı Sayı : B.07.0.BMK.0.19.115706-45 Konu : Ders ücreti karşılığı görevlendirmeler 09.07.09\* 8634 olan görüş yazısında “1-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde;"Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar dikkate alınmaz. "hükmüne yer verildiğini, davacı açısından yaşanan mağduriyetin giderilmesi amacıyla hukuka aykırı kararın bozulması talep edilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince "İstinaf incelemesi HMK 355/1 maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf edenin sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık da bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine” karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davacı temyiz dilekçesinde ; mahkeme kararında her ne kadar 5510 sayılı Yasanın 80/h maddesi kapsamında çalışma süresinin 1 gün= 7,5 saate bölünmek suretiyle bulunması gerektiği ifade edilse de öncelikle bu durum eşitlik ilkesine aykırı olmakla birlikte 80/h maddesinde “sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin 4857 sayılı İş Kanununa göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunur. Bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir.” Hükmü gözetildiğinde öncelikle mahkeme gözetiminde bilirkişi raporu önceside tanık dinlemek suretiyle günlük çalışma süresinin tespiti ve bu tespit sonrasında toplam çalışmaya bölünerek bulunması gerektiği ancak bu gözetilmeden direk 7,5 bölünmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

5510 sayılı Yasa'nın 80/1-j maddesi , "Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunur. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratlar dikkate alınmaz. " şeklindedir.5510 sayılı Yasa'nın 80/3-c ve ç bendlerinde " Bu Kanuna göre ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanların prime esas kazançlarının hesabında;

c) Açıktan vekil olarak atanan sigortalılar için, (a) bendinde öngörülen unsurlardan ilgili mevzuatı uyarınca ödenen tutarı,

ç) Başka bir kadro ya da görevin ödeme unsurları esas alınmak ve kıyaslanmak suretiyle aylık veya ücret ödenen sigortalılar için; emsal alınan kadro veya görevin prime esas kazanç tutarını geçmemek üzere, bu kazancın aylık veya ücret ödenmesinde öngörülen oranında hesaplanacak tutarı esas alınır. Vekalet veya ikinci görev karşılığında ilgili mevzuatı uyarınca yapılacak ödemeler prime esas kazancın hesabında dikkate alınmaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 2004/9. ay ila 2015/6. aylar arasında geçen bir kısım çalışmasının davalıya ait 1001672 sicil sayılı işyerinden 30 günün altında Kuruma bildirildiği, puantaj kayıtlarının gönderildiği, yine ek ders ücret bordrolarının 2004/9. ay ve sonrasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma, ekdeki bilgi ve belgeler hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesince davacının prim ödeme gün sayıları belirlenirken toplam aylık çalışma saatlerinin 1 gün= 7,5 saate esasına göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, puantaj kayıtları ve ücret ödeme belgelerinin tamamı getirtilmeden bu hesaba göre de davacının çalışmasının eksik bildirilip bildirilmediği ortaya konulmadan yazılı şekilde karar verilmiştir.

Yapılacak iş, ilgili İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihtilaflı dönemin tamamını kapsayan davacı ile imzalanan tüm sözleşmeleri, ek ders ücret bordrolarını, atama kararlarını, davacının günlük ve haftalık girdiği ders saatlerini gösteren tüm puantaj kayıtlarını getirtmek, davacının ücretinin aylık olarak her ay aynı ücret şeklinde mi aldığı, yoksa her ay girdiği ders saatine göre değişen bir ücret mi aldığını sormak, davacının hangi sıfatla istihdam edildiğini sormak, davacının vekil öğretmen olarak mı ücretle öğretmen olarak mı çalıştığını netleştirmek, ...'ndan davacı ile aynı konumda olan kadrolu sınıf/branş öğretmeninin bir günde ve haftada kaç saat derse girmesi gerektiğini sormak, davacının günlük girdiği ders saatini belirleyerek bununla karşılaştırmak, ...'ndan ihtilaflı dönemde çalışmanın geçtiği okulda kadrolu olarak çalışan öğretmen, müdür, müdür yardımcılarının listesini istemek ve bunların arasından re'sen seçilecek tanıkların beyanlarına başvurmak, davacının ücretinin girdiği ders saatine göre belirlenmesi halinde uyuşmazlığın 506 sayılı Yasa dönemine isabet eden kısmı bakımından 1 gün=7,5 saat çalışma esasından hareketle eksik prim gün sayısını belirlemek, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönem bakımından ise 5510 sayılı Yasa'nın 80/j hükmüne göre değerlendirme yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı KALDIRILMASINA,ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 04/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.