Esas No: 2011/2983
Karar No: 2011/2746
Karar Tarihi: 21.12.2011

**(Kapatılan)23. Hukuk Dairesi         2011/2983 E.  ,  2011/2746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili kooperatifin üyesi olan davalının genel kurul tarafından tespit edilerek karara bağlanmış taşınmazın bakiye maliyet bedelinin ödemediğinden dolayı icra takibi yaptıklarını, ancak davalının haksız itirazı nedeni ile icra takibinin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacıya her hangi bir borcu olmadığını, görevli mahkemenin Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu savunarak iş bölümü itirazında bulunmuş ve davanın reddi ile % 40 oranında kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, benimsenen bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulü ile 21.295 DM karşılığı 6.453,77 TL'ye ilişkin itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına ve alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Hüküm, davacı vekili tarafından katılma yolu ile temyiz edilmiş ise de, temyiz dilekçesinin temyiz defterine kaydı yapılmadığı gibi, temyiz harcı da yatırılmamıştır. Bu durumda, usulüne uygun ve süresinde bir temyiz başvurusu bulunmadığından, HUMK'nun 432/4. maddesi uyarınca davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı vekilinin temyiz istemine gelince;

Dava, kooperatif tarafından davalıya tahsis edilmiş olan taşınmazın bakiye maliyet bedelinin tahsili amacıyla yapılmış olan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, verilen hüküm yeterli araştırmayı içermemektedir. Mahkemece tayin edilen bilirkişi icra takip tarihinden önceki kooperatif kayıtlarının temin edilememesi nedeni ile sadece muavin defter kayıtlarında yaptığı inceleme ile raporunu hazırlamış olup rapor hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece kooperatifle ilgili tüm kayıtlar getirtilerek, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, bilirkişiden Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ayrıca Kadıköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2005/662 esas sayılı dava dosyasının tarafların hukuki durumunu etkileyip etkilemeyeceği üzerinde durulması ve oluşan uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3) Davalının Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesi’nin görevli olduğundan bahisle süresinde ileri sürdüğü iş bölümü ilk itirazı hakkında karar verilmemesi doğru olmamıştır.

4) Bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin reddine, (2 ve 3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.