Esas No: 2021/8557
Karar No: 2022/701
Karar Tarihi: 26.01.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/8557 E.  ,  2022/701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPUSUZ TAŞINMAZ TESCİLİ

Taraflar arasında görülen, kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tapuya tescili istekli davanın yapılan yargılaması sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine ilişkin kararın, davacı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda bozulması üzerine, yerel mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, süresi içinde davacı ... ile davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı ... kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan ve dava dışı 1250 parsel sayılı taşınmazın kuzeyinde bulunan çekişmeli taşınmazın adına tescili istemiyle tapu kaydına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır.

II. CEVAP

Davalı Hazine aşamalarda sunduğu yazılı ve sözlü beyanlarında çekişmeli taşınmazın dere yatağı olarak tescil harici bırakıldığı, bu nitelikte yerlerin devletin hüküm ve tasarrufunda olduğunu bu nedenle iktisabının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

Eleşkirt Asliye Hukuk Mahkemesinin, 17.06.2010 tarihli ve 2007/119 Esas, 2010/74 Karar sayılı kararında, çekişmeli taşınmazın derenin taşkın etkisi altında bulunduğu, bu nedenle özel mülkiyete konu edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Yerel Mahkemenin sözü edilen kararına karşı yasal süresi içerisinde davacı ... tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi 13.03.2012 tarihli ve 2011/4690 Esas, 2012/2292 Karar sayılı kararında özetle, "Mahkemece davaya konu taşınmazın dere yatağından etkilendiği ve davacının zilyetliğinin sabit olmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yetersiz, varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmediği belirtilerek, davacı tapu kaydına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açtığı, hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için; davacının dayandığı tapu kaydının ilk oluştuğu tarihten itibaren tüm tedavülleri ile ve geldi kayıtlarından olan Ağustos 1966 tarihli, 40 no.lu tapu kaydının iktisap hanesinde yazılı Eleşkirt Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.12.1957 tarihli 1956/155 Esas sayılı ilamına ait dava dosyası, dosya bulunamadığı takdirde onaylı karar örneği, bulunamazsa Tapu Sicili Müdürlüğünde bulunan dosyasından karar örneği ile karara dayanak krokisi getirtilmesi, mahallinde olabildiğince yaşlı, tarafsız, taraflarla yakınlığı ve husumeti bulunmayan üç mahalli bilirkişi, fen bilirkişisi ve üç kişiden oluşan ziraat bilirkişi kurulu marifeti ile yeniden keşif yapılarak davacı dayanağı tapu kaydı mahallinde usulünce uygulanması, kapsamının kesin olarak belirlenmesi, özellikle ilk tesisinde 12 dönüm olan kaydın 72800.00 m2'ye çıkarılmasının hukuki sonuç doğurup doğurmayacağı, mahkeme ilamında Hazinenin taraf olup olmadığı, Hazineyi bağlayıp bağlamayacağı tartışılıp değerlendirilmesi, dava konusu taşınmaz bölümünün davacının dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kaldığının anlaşılması halinde usulüne uygun zilyetlik araştırması yapılması, sonucuna göre hüküm kurulması ’’ gereğine değinilmiştir.

3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Davacının dayandığı 22/06/1967 tarihli ve 178 sıra numaralı tapu kaydı tüm yönleri ile hem davacı adına kayıtlı 1250 parsel sayılı taşınmazı hem de 03/08/2016 tarihli fen bilirkişisi ve harita mühendisi bilirkişi raporunda ''A'' harfi ile gösterilen yeri kapsadığı için davacının tapu kaydına ilişkin iddiasının ispatlandığı, öte yandan davacının zilyetliğinde olduğunu iddia ettiği, 03/08/2016 tarihli fen bilirkişisi ve harita mühendisi raporunda ''B'' harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü yönünden ise zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle,

Açılan davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile, fen bilirkişisi raporunda ve ekli krokisinde ''A'' harfi ile gösterilen 17.200,00 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazın davacı ... adına aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içinde Davacı ... ile Davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

5.1. Davacı ... iddiasına konu taşınmazın tamamının tutunduğu tapu kaydı kapsamında kalıp uzun yıllardır zilyet ve tasarrufunda olduğu, ancak dere yatağı olarak tescil harici bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, DSİ tarafından ihata duvarı çekilerek derenin çok uzun zaman önce şimdiki yatağına kavuştuğu, dosya arasında yer alan bilirkişi raporlarında taşınmazın dereden kazılma yerlerden olmadığı, tarım arazisi vasfında olduğunun belirlendiği, taşınmazın imar ihyası yapılıp halen zilyetliğinde olan yerlerden olduğu halde davanın kısmen reddinin isabetsiz olduğu, ayrıca yargılama giderleri ve harçların kendi üzerinde bırakılmasının da isabetsiz olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

5.2. Davalı Hazine, kadastro çalışmaları sırasında dere yatağı olarak bırakılan taşınmazın tapuya tescili isabetsiz olduğu gibi, böyle bir yer ıslah sonucunda tescil edilecek hale gelirse ancak Hazine adına tescil edilebileceği gerektiği halde davacı adına tescil edilmesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, yörede yapılan kadastro sırasında "dere yatağı" vasfıyla tespit harici bırakılan, taşınmazın, davacı adına tescili isteğinden ibarettir.

6.2. İlgili Hukuk

6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesi

6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. ve 17. maddeleri

6.3. Değerlendirme

Dosya içeriğine, mahkemece hükmüne uyulan bozma kararlarında açıklandığı gibi işlem yapılıp sonucuna göre hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre kararın (IV.3) numaralı paragrafında yer verilen Mahkeme kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

V. SONUÇ:

Hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak karar verilmiştir. Tarafların yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya ve bozma kararının gerekçelerine uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 51,50 TL bakiye onama harcının davacıdan alınmasına, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince davalı Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/01/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde davalı Belediyenin istinaf harçlarından sorumlu olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça " Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir." demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise " Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediye ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.

TMK 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine,” davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.