Esas No: 2014/28376
Karar No: 2015/14787
Karar Tarihi: 05.10.2015

**13. Ceza Dairesi         2014/28376 E.  ,  2015/14787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın aşamalardaki savunmasında atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte; müştekinin olayın hemen ardından 29.12.2012 tarihli fotoğraftan teşhis tutanağından kesin ve net olarak sanığı teşhis ettiği, yargılamanın tüm aşamalarında son celse hariç sanığı teşhis ettiği, sanık ile arasında iftira atmasını gerektirir bir husumetin bulunmadığı da dikkate alındığında sanığın atılı suçu işlediği sabit olduğundan sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz istemi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 05.10.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : Gerçek anlamda mevzuatımıza ilk defa, 14.06.2012 günlü RG'de yayımlanan 5681 Sayılı Kanun ile ( 2559 sayılı PVSK'na eklenen 6. maddesiyle) giren, teşhis düzenlemeleri hukuk devleti ilkelerine uygun ve AB standartlarındadır.

Bu düzenlemelere göre teşhis; olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından mağdur veya tanığa Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk tarafından yaptırılan yüzleştirme işlemidir.

Teşhiste, teşhis yapacak kişinin (mağdur veya tanık) önceden ifadesinin alınması gereklidir. Bu ifade de tanıktan, olayın failini ayrıntılı bir biçimde tarif etmesi ve olayı da tüm detaylarıyla anlatması istenmelidir. Teşhisin doğruluğunu denetleyebilmek için bu husus çok önemlidir.

Teşhisi yapacak kişi, teşhis yaptırılacak yakalanan kişi yada şüpheliyi önceden tanıyorsa, bu husus tanık tarafından beyan ediliyorsa ya da ifadesi alınırken anlaşılmışsa artık teşhis yapılmamalıdır. Zaten böyle bir durumda yapılacak teşhisin anlamı yoktur.

İdeal bir teşhiste; teşhisi yapacak olan ile teşhis edilecek şahıslar arasında aynalı cam olmalı, teşhis için kullanılan manken kişiler ile şüpheli ya da sanığın fizik özellikleri ve giyim kuşamı benzer olmalı, aynalı cam bulunan teşhis odasına şüpheli ve sanık dışında en az üç, dört adet manken şahıs konulmalı (örneğin şüpheli ya da sanıkla birlikte 5-6 kişi …), şahısların yerleri ve duruma göre kılık kıyafetleri vs. değiştirilerek işlem birkaç kez tekrarlanmalıdır. Her seferinde şüpheli ya da sanık teşhis odasında olmayabilir. Her teşhis işleminden önce teşhisi yapacak olana “şüpheli ya da sanığın teşhisi odasında bulunan kişiler arasında olmayabileceği” de hatırlatılarak teşhis yapılması istenmeli ve tüm işlemler tutanağa bağlanmalıdır.

Kolluğun tanık dinleyip, dinleyemeyeceği tartışmalıdır. Bize göre, yeminsiz olmak kaydıyla ve Cumhuriyet savcısının talimatıyla tanık dinleyebilir. Bu sebeple kolluk, yalnız suç mağduruna değil, tanığa da teşhis yaptırabilir. Teşhisten önce alınacak ifade sırasında vekil ve / veya psikolog, psikiyatrist, adli tıp uzmanı yada rehber öğretmen de bulunabilir. Zorunlu vekil bulunması gereken durumlarda ise, mutlaka bulunmalı ve ifade onun hukuki yardımıyla alınmalıdır.

Vekil veya 5271 sayılı C.M.K.’nın 236 (3) maddesinde sayılan diğer görevliler bizzat teşhis işlemi esnasında da bulunabilir. Ancak, bulunmamaları işlemi sakatlamaz, diye düşünüyoruz.

Şüpheli veya sanığın müdafiinin teşhis esnasında bulunup bulunmaması konusuna gelince;

Soruşturma evresinde, mağdur ya da tanığın beyanı alınırken şüpheli veya sanığın müdafii bulunamaz. Bu sebeple kural olarak, teşhisin ön işlemi olan tanığın ifadesinin alınması esnasında şüpheli veya sanığın müdafii bulunmaz. (Doğrudan soru yöntemi, bir kovuşturma işlemidir. Eğer kovuşturma evresinde dinlenemeyecek bir tanık -Mağdur da dinlenirken tanık ile aynı usule göre dinlenir, yani tanık gibidir.- söz konusu ise, Cumhuriyet savcısının talebiyle sulh ceza hâkimi bu yöntemle ve doğal olarak müdafi, vekil ve diğerlerinin huzuruyla bu işlemi yapabilmelidir.) Öte yandan Kanuna göre, fotoğraftan teşhis te aynı yönteme göre yapılan bir teşhis olup, bu işlemde zaten müdafi görevlendirilmiş değildir.

Zorunlu müdafi gerektiren bir suç ta olsa, teşhis işlemi sırasında müdafiinin bulunmaması işlemi sakatlamaz. Ancak, bulunması işleminin delil olma niteliğini kuvvetlendirir, bu sebeple ister doğrudan isterse fotoğraftan teşhis esnasında zorunlu müdafiinin hazır bulunması daha iyi olur, diye düşünüyoruz.

Fotoğraftan yapılan teşhiste de önce teşhis yapacak olan mağdur veya tanığın ifadesi alınır, doğrudan teşhis ile aynı şekilde tutanağa bağlanır.

Şüphesiz teşhis, başlıca ve önemli delillerden biridir. Ancak; beyana dayalı bir delil olan teşhise gereğinin çok çok üstünde anlam yüklememek gerekir. Yargı tarihimizde çok dramatik sonuçlar veren hatalı teşhisler de vardır.

Mağdur bakımından teşhis, suçtan canı yanan ademin(!) iddiasından ibarettir. Bu vesileyle bir noktayı daha belirtmekte fayda vardır: 1412 sayılı CMUK döneminde dahî, az sayıda birkısım istisnai hâller dışında, müştekinin iddiasını destekleyen başkaca bir delil yoksa, değil beraat, rahatlıkla takipsizlik kararı bile verildiği hususuna dikkat çekmek isteriz. Örneğin; müşteki, şüphelinin kendisini tehdit ettiği iddiasındadır. Şüpheli ise, suçlamayı kabul etmemiştir. Yapılan soruşturmada müştekinin iddiasını destekleyen hiçbir delil elde edilememişse, şüpheli hakkında takipsizlik kararı verilmesi, son derece doğal ve gereklidir.

İstisnalar haricinde teşhis delili, maddi delillerden üstün tutulamaz.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya geçecek olursak, burada sorun sübuta ilişkindir.

Delillerle yüzyüze (doğrudan) temas hâlinde olan ilk derece mahkemesi tarafından, sanık S.K.'nın 29.12.2011 tarihinde işlediği iddia edilen geceleyin bina dahilinden hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından, suçun sübuta ermediği gerekçesiyle, 21.05.2013 tarihinde sanığın beraatine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; müşteki ...'nun fotoğraftan teşhis tutanağında sanığı net olarak teşhis etmesi ve sanığa iftira atmasını gerektirecek bir neden bulunmaması karşısında sanığın atılı suçtan mahkûm edilmesi gerektiği görüşündedir.

Sanık tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmemiştir. Müşteki ...'nun sonradan değiştirdiği beyan ve teşhisi dışında sanık aleyhine maddi ya da beyana dayalı başkaca hiçbir delil elde edilememiştir.

Elbette somut olayın özelliğine göre, yalnızca teşhis deliline dayanılarak mahkûmiyet kararı da verilebilir. (Üstelik teşhis tarihini de dikkate aldığımızda, 5271 sayılı CMK’nın 217(2). maddesi anlamında hukuka aykırı olarak elde edilen bir delilin varlığından da söz edemeyiz.) Ancak; bunun için teşhisin sağlıklı yapıldığının ve sanığın kesin olarak teşhis ve tespit edildiğinin anlaşılması gerekir.

Soruşturma evresinde teşhis fotoğraftan yapılmış, müşteki ilk derece mahkemesinde alınan ilk beyanında fotoğraf teşhisinin doğru olduğu beyan etmiş ancak; karar oturumunda "... ben sanığı tam olarak teşhis edemediğim için şikayetimden vazgeçiyorum." demek suretiyle teşhis beyanını değiştirmiştir.

Bu durumda, sanığın müsnet suçları işlediğine dair kuvvetli şüphenin kesin bir yargıya dönüştüğü kabul edilemez. AİHS 6/2 ve Anayasamızın 38/4. maddelerinde de vurgulanan masumiyet karinesinin gereği olarak; şüpheden sanık yararlanır.

Önceki teşhis ve beyanın tamamen varsayımla sonraki beyana üstün tutulması evrensel hukuk prensipleriyle bağdaşmaz.

Diğer bir ifadeyle sanığın atılı suçları işlediği hususu sübuta ermemiştir. İlk derece mahkemesinin beraat kararı onanmalıdır.

Bu sebeple, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.