Esas No: 2008/5438
Karar No: 2011/637
Karar Tarihi: 11.02.2011

**5. Ceza Dairesi         2008/5438 E.  ,  2011/637 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zimmet suçundan sanıklar ..., ... ve ...’nin yapılan yargılanmaları sonunda; lehe kabul edilen 5237 sayılı yasa hükümlerine göre mahkümiyetlerine dair, ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.09.2006 gün ve 2005/444 Esas, 2006/339 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Dosya içerisinde bulunan müfettiş ... tarafından düzenlenen soruşturma raporuna göre sanık ... hakkında ... Turizm A.Ş. ... Tatil Köyü İşletme Müdürü olarak 1995 yılında işlediği iddia olunan zimmet suçu ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonucu araştırılarak davaların birleştirilmesi gerektiği de gözetilmeksizin, sanıkların yiyecek alımı yapmış gibi gerçekte mal almadıkları halde sadece faturaları temin ederek, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgeleri işletmenin stok kayıtlarına anbar girişi yapmak suretiyle 08.03.1996 tarih ve 135, 136 ve 137 sayılı tediye fişleri ile faturaları düzenleyen firmalara gerçekten ödeme yapmaksızın paraların kasadan çıkışını sağladıkları ve aynı şekilde mahsup kayıtları yapılarak anbar fişleri düzenledikleri, düzenlenmiş olan bütün bu belgelerde İşletme Müdürü ve Müdür yardımcılarının imzalarının bulunduğu, işletmenin diğer görevlileri ve Muhasebe çalışanlarının imzalarının olmadığı, toplam olarak 237.122.838 TL.nin sanıklar tarafından zimmetlerine geçirildiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de;

Aslına uygunluğu onaylanmamış müfettiş raporu ve dayanak belgeler de esas alınarak, kararın verildiği celsede mahkeme heyetinde değişiklikler olduğu halde önceki tutanaklar ve yapılan işlemlerin okunduğunun duruşma tutanağında belirtilmemesi suretiyle CMK.nun 190. maddesinde öngörülen duruşmanın kesiksizliği özelliğine de aykırı davranılıp, sanık ... yerine kaim olmak üzere hazır bulunan müdafiine son sözleri de sorulmayarak anılan Yasanın 216/1. maddesine muhalefet edilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Dosya kapsamına göre de, sanıklardan ...’ün ... Turizm A.Ş.’nin 1. derece imzaya yetkili ... Tatil Köyü İşletme Müdürü olarak, sanıklar ... ve ...’nin 2. derece imzaya yetkili işletme müdür yardımcısı olarak görev yaptıkları, 21.09.2000 tarihli tutanak içeriğine göre 08.03.1996 tarih ve 135, 136 ve 137 sayılı tediye fişleri ile firmalara ait faturalar ve anbar giriş fişlerinin aynı günlü fiş torbası içerisinde bulunmadığı, 115-116 anbar çıkış fişlerinde ise sanıkların imzaları bulunmayıp anbar memuru parafı bulunduğu, 2008 nolu mahsup fişinde ise sanıklar ... ve ...’ın imzaları ile fişi düzenleyen 3. bir kişiye ait imzanın bulunduğu, bu imzanın sanık ...’in 20.01.2006 tarihli dilekçesi ekindeki açıklamaya göre yiyecek içecek kontrol memuru ... ...’e ait olduğunun ifade edildiği, Başmüfettiş ... tarafından düzenlenen raporda ... gıdanın faturalarına ilk defa rastlanıldığının belirtilmesine karşın ... ... ve bir başka soruşturma nedeniyle sanık ... hakkında müfettiş ... tarafından düzenlenen dosya arasında sureti bulunan raporda ... Gıda isimli işyerinden 1995 yılında pahalıya malzeme alındığının, bir kısım sanıklarca da malzemelerin 1995 yılında alındığının ifade edildiği tespit edilmekle, tediye fişlerinin ikinci nüshaları ile birlikte ortadan kaldırıldığının anlaşılması karşısında 1996 yılı kasa defterinin kimler tarafından imzalandığının tespiti gerektiğinden öncelikle bu defterin getirtilmesi, mal alınmaksızın sadece fatura alındığı iddia edilen iş yerlerinin suç tarihinde ve öncesinde faal olup olmadıklarının vergi dairesi aracılığıyla belirlenmesi, faal iseler bu işyerlerinden 1995-1996 yıllarında mal alınıp alınmadığının açıklığa kavuşturulması, suç tarihindeki anbar memurları, kontrol görevlileri ile ... ... dinlenilerek 115-116 nolu anbar çıkış fişleri ve 208 nolu mahsup fişinin kim tarafından ve kimin talimatıyla düzenlendiğinin tespiti, fiilen muhasebeden sorumlu müdür yardımcısı olarak kimin çalıştığının belirlenmesi suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi, müfettiş ... tarafından düzenlenen soruşturma raporu uyarınca yapılan soruşturma ile ilgili olarak Uyap kayıtlarında yapılan araştırmada ... Cumhuriyet Başsavcılığının 24/07/1998 tarih 1998/204 nolu iddianamesi ile sanıklar ... ve ... ... hakkında cezalandırılmaları istemiyle ... Ağır Ceza Mahkemesine açılan davanın da birleştirilmesi suretiyle yapılan yargılama sonunda atılı suçtan mahkümiyetlerine dair 25.10.2004 günlü kararın bozulması üzerine; ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.05.2008 gün ve 2007/171 Esas, 2008/109 Karar sayılı hükümlerin Dairemizin 29.12.2008 gün ve 2008/12537 Esas, 2008/12389 sayılı Kararı ile onanmasına karar verilmekle kesinleştiği anlaşılmış olup,

sanık ...’ün eyleminin kesinleşmiş olan dava konusu suçun teselsülü niteliğinde olabileceği gözetilerek ... 7. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen hükmün kesinleşmiş olması nedeniyle bu dosyadaki eylemin sübutu halinde zincirleme nitelikli zimmet suçu olarak kabul edilip sanık hakkında yeniden uygulama yapılarak ona göre hüküm tesis edilmesi, 237.122.838 TL zimmet tutarının ödenmesi nedeniyle yapılacak indirim oranının saptanması, bu şekilde bulunacak cezadan kesinleşen dosyadaki cezanın mahsubu yapılarak oluşur ise aradaki fark kadar sanığın cezalandırılması gerektiği gözetilerek ilgili dava dosyasının getirilmesi gerekirken, gerçek bir alımı belgelemeyen faturaların muhasebeleştirilmesi suretiyle firmalara ödenmiş gösterilerek paranın mal edinilmesi, faturaların, tediye fişlerinin ve dayanak belgelerin ortadan kaldırılması şeklindeki eylemlerin hileli davranışlar nedeniyle daire içi olağan denetimle ortaya çıkarılamayacağı mahkemece oluşu kabul edilen bu eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturabileceği gözetilmeksizin eksik inceleme ile kabul edilen suç nitelemesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.06.2010 gün ve 2010/11-98 Esas, 2010/143 sayılı Kararında vurgulandığı üzere; TCK.nun 43/1. maddesinin açıklığı karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği, 08.03.1996 tarih ve 135, 136 ve 137 sayılı tediye fişleri ile paranın zimmete geçirildiğinin kabul edilmesine göre, suçun değişik zamanlarda işlenmesi koşulunun gerçekleşmediği gözetilmeksizin verilen cezanın TCK.’nun 43. maddesi uyarınca artırılması,

Sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenleme nedeniyle, mahkemece sahte tediye fişi, anbar fişleri ve mahsup fişi düzenledikleri kabul edilen sanıkların eyleminde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Emanette kayıtlı belgelerle ilgili bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Tutuklu kalmamış olan sanıkların tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK.nun 63. maddesi gereğince verilen cezalarından mahsubuna karar verilmesi,

Sarfına neden oldukları giderlerin sanıklara ayrı ayrı yüklenmesi gerektiği, müteselsil sorumluluğun 5271 sayılı CMK'da yer almadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 11.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.