Esas No: 2020/1305
Karar No: 2021/10469
Karar Tarihi: 21.10.2021

**10. Ceza Dairesi         2020/1305 E.  ,  2021/10469 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın üzerinde ele geçen adet ve miktar itibari ile kişisel kullanım sınırında değerlendirilmesi mümkün uyuşturucu maddelerin ...isimli bir şahsa ait olduğunu ve kendisinin cebinde taşıdığını beyan ederek, bu maddeleri kullanma dışında bir amaçla üzerinde bulundurduğunu kabul etmek suretiyle suçunun vasfının ortaya çıkmasına hizmet ve yardımda bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 18/09/2019 - 2019/760 esas ve 2019/2133 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, suçun niteliğine, tutuklu kalınan süreye, bozma sebebine, tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 21/10/2021 tarihinde üye ... ve üye ...’in değişik gerekçeleriyle ve oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

19.07.2018 günü saat 00.10 sıralarında kolluk görevlilerinin ring görevini ifa ettiği sırada Beyoğlu-Yoğurtçu Faik Sokak’ta durumundan şüphelenilerek durdurdukları sanık ...’nın üst aramasında pantolon cebinde Bonzai diye tabir edilen uyuşturucu madde ele geçirilmiş ve sanığın detaylı olarak üzerinin aranmasına devam edilerek pantolonunun altında giydiği içlik cebinden tutanakta belirtilen cüzdan ve paralar çıkarılmış, sanık Taksim Polis Merkezine teslim edilmiş, tüm bu işlemlerden sonra Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.

CMK'nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında;

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruşturma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.

Bu kurallar;

Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri;

Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,

CMK'nın 116-119. maddeleri,

2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.

Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır. Yargı kararları da normlar hiyerarşisini gözeterek verilmelidir.

Bu bağlamda;

CMK'nın 90. maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Ancak bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması ya da eşya araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

PVSK’ın 2/B maddesinde de Polis işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur .

PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’da açıkça belirtildiği üzere;

‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1. maddesinin devreye sokulması gerekecektir.

Olay tutanağı içeriğine göre suçüstü hali de yoktur. Tutanakta işlenmekte veya henüz işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun mevcudiyetini ortaya koyan somut şüphe sebepleri belirtilmediğinden CMK’nın 2/J maddesi ile PVSK’nın 13/A maddesi kapsamında suç üstü halinin varlığı söylenemez.

Tutanakta kolluk görevlilerinin sanık hakkında duyduğu şüpheye ilişkin somut olgular gösterilmeden, usulüne uygun ‘‘önleme araması’ ya da ‘‘adli arama emri/kararı’’bulunmadan sanığın üstü aranmıştır.

Tutanakta kolluk görevlilerinin şahıs hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, şüpheyi oluşturan olgular belirtilmemiştir, burada duyulan şüphe hangi şüphedir, basit şüphe mi ?, makul şüphe mi ?, yeterli şüphe mi ?, kuvvetli şüphe mi ?… belli değildir. Tutanakta yolda yürürken bir kişiden şüphelenilmesi için şüpheyi oluşturan durum ya da vakıanın ne olduğu anlatılmalıdır, bu husus anlatılamıyorsa bu değerlendirme subjektiftir. Hukuk önünde değer taşımaz.

Şüpheyi oluşturan olgular, gösterilmez ise tamamen keyfilik doğar, efendim görevlilerin tecrübesine bırakalım, onlar anlar gibi bir yaklaşımda bulunulursa ya da şüphelenilen kişide üstü veya eşyası aranınca uyuşturucu madde çıkmış, sonuçta şüphe olgusu gerçekleşmiş denilirse, bu değerlendirme sonuç odaklı olur, bu da şüphe de keyfilik oluşturacağından, toplum güvenliğini insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırır. Hukuk buna asla izin vermez.

Bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı da yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.

Usulüne uygun ‘‘önleme araması’’ ya da ‘‘adli arama emri/kararı’’ olmadıkça yapılan arama hukuka aykırı olacaktır.

Bu nedenle somut olayda CMK ve PSVK hükümleri çerçevesinde alınmış arama kararı bulunmadığından yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun önleme araması kararı, adli arama emri veya kararı alınmadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuk aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne değişik gerekçemle katılmıyorum. 21.10.2021

DEĞİŞİK GEREKÇE

19.07.2018 tarihli olay tutanağına göre; aynı gün saat 00:10 sıralarında emniyet görevlilerinin devriye vazifesini ifa ettikleri sırada Beyoğlu-Yoğurtçu Faik Sokak’ta “durumundan şüphelenerek” durdurdukları sanık ...’nın yapılan kaba üst aramasında pantolon cebinde uyuşturucu madde ele geçirilmiş, sonrasında yapılan detaylı aramada pantolonun altından giydiği içlik cebinden bir miktar para çıkmış, bu işlemlerden sonra Cumhuriyet savcısına haber verilerek sanık gözaltına alınmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 90. maddesine göre, maddede öngörülen şartlar mevcut olduğunda, âniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisi bulunmakla birlikte, aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca, görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılması gerekmekte olup, CMK'nın 161/2. maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) Ek 6. maddesi gereğince, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek verilen talimata göre soruşturma işlemlerini yapması gerekmektedir.

Dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, sanık şüphe nedeniyle durdurulmuş, ancak herhangi bir önleme araması ya da adli arama emri/kararı olmadan üstü aranmış, daha sonra Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir. Olay tutanağında, kolluk görevlilerinin sanık hakkında duyduğu şüpheye ilişkin, “şüpheyi oluşturan somut olgular” gösterilmemiştir. Tutanakta “işlenmekte veya henüz işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suç”un mevcudiyetini ortaya koyan şüphe sebepleri belirtilmediğinden, burada CMK’nın 2/j bendi anlamında suçüstü halinin mevcut olduğu söylenemeyeceği gibi; sanık tarafından “suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair kuvvetli iz, eser veya delil” bulunmadığından PVSK’nın 13/A bendi kapsamında gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığından da söz edilemez. Bu itibarla, somut olayda CMK ve PVSK hükümleri çerçevesinde alınmış “önleme araması” ya da “adli arama” emri/kararı bulunmadan ... isimli şahsın üstünün aranması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu elde edilen deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olduğundan, Anayasa'nın 38/6. maddesi ile CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddeleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Suçun sübut bulması halinde sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinin uygulanması gerekli ise de; yukarıda açıklanan nedenlerle, yetkili makamlarca verilmiş bir arama kararı bulunmaması durumunda, sanığa isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağından hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak da suçun kanuni unsurunun oluşmayacağı anlaşıldığından, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin, ilk derece mahkemesince uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair kararının “Sanık hakkında yetkili makamlarca usulüne göre verilmiş bir önleme araması ya da adli arama kararı bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken; böyle bir araştırmaya gerek görülmeksizin, suçun sübut bulduğu kabul edilerek, “sanık hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” gerekçesiyle bozma kararı verilmesi yönündeki, sayın çoğunluğun görüşüne değişik gerekçeyle katılmıyorum. 21.10.2021