Esas No: 2021/10881
Karar No: 2023/127
Karar Tarihi: 18.01.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/10881 E.  ,  2023/127 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1314 E., 2018/2068 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.03.2018 tarihli ve 2017/356 Esas, 2018/90 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 11.12.2018 tarihli ve 2018/1314 Esas, 2018/2068 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.05.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; tanık beyanlarının kendi içinde tutarsız olduğuna ve söz konusu beyanların 2007-2011 yıllarına ilişkin olduğuna, sanığın ByLock konuşma içeriklerinin dosyada bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla Mardin Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianameler kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda: Tüm kovuşturma evrakı ile delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle "Her ne kadar mahkememizdeki savunmalarında (0507) (...) (..) (..) numaralı hattın kendisine ait olduğunu, ancak iddia edildiği gibi ByLock isimli programı kullanmadığını beyan etmiş ise de, sanığın ByLock programını (0507) (...) (..) (..) numaralı hat ile kullandığına dair ByLock sorgu tespit tutanağı, bu tutanakta tespit edilen programın kullanıldığı İMEİ numarasıyla BTK'dan gönderilen cevabi yazıda sanığa ait (0507) (...) (..) (..) numaralı hat ile kullanılan İMEİ numarasının aynı olması, BTK'dan gönderilen CGNAT kayıtları incelendiğinde daha önce Ankara CBS tarafından tespit edilen ve ByLock programına erişimi sağlayan IP numaralarına 11.03.2015 - 08.04.2015 tarihleri arasında toplam 342 sinyal bağlantısı olduğuna dair tespit ile tanık . Ö.'nün sanık hakkındaki bu yapıya bağlı evlerde kaldığı ve sohbet adı altındaki toplantılara katıldığına dair beyanı birlikte değerlendirildiğinde sanığın bu savunmasına itibar edilmemiştir.

Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmesi için, ağı kullanan bir veya birçok kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekir.

Yapılan tespitler ve yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında sanık ...'in FETÖ silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli programı kullanmak suretiyle bu terör örgütü ile arasında organik bağın oluştuğu, bu şekilde örgüt hiyerarşisi içerisine girdiği ve atılı suçu işlediği kabul edilerek eylemine uyan TCK'nın 314/2 inci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına,

3713 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca sanığın cezasının yarı oranında arttırılmasına karar verilmiştir.

"Sanığa verilen hapis cezasının geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına karar verilmiştir" şeklinde hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge adliye mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk derece mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriklerine göre yapılan incelemede;

1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğu"nun kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi, ayrıca emniyet mensubu olarak görev yaptığı bildirilen sanık hakkında emniyet mahrem yapılanmasına dair soruşturma kapsamında düzenlenen Veri İnceleme Raporu bulunup bulunmadığı ilgili birimlerden sorularak, sonucuna göre varsa getirtilip, buna ilişkin gizli tanık garson beyanları ile mahkeme kararları da temin edilmesi, yine ilk derece aşamasında dosyaya gelen . A. ile temyiz aşamasında dosyaya girdiği anlaşılan ... G., . K. isimli şahısların beyanlarının 5271 sayılı Kanun'un 217/1 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, gerekirse beyan yahut ifade sahipleri tanık olarak dinlenildikten sonra deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

2-)Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi yerine fıkra belirtilmeksizin 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 11.12.2018 tarihli ve 2018/1314 Esas, 2018/2068 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.01.2023 tarihinde karar verildi.