Esas No: 2016/1067
Karar No: 2017/131
Karar Tarihi: 07.03.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/1067 E.  ,  2017/131 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 21. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 21.10.2008

Sayısı : 205-403

6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanık ...'in 6136 sayılı Kanunun 13/1, 5237 sayılı TCK'nun 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 375 Lira adli para, resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK'nun 204/1, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık ...'in 6136 sayılı Kanunun 13/3, 62, 50/1-a, 52/2-3, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrili 6.000 Lira ve doğrudan verilen 375 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye ilişkin, Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2008 gün ve 205-403 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 21. Ceza Dairesince 09.03.2016 gün ve 5742-2217 sayı ile;

"Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık ... hakkında, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulmuş olan üç ayrı mahkûmiyet hükmüne hasren yapılan incelemede:

Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığınca, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak ...'e ait .... Mahallesi, .... Caddesi, ... Sokak,.... altı, ....isimli işyerinde, ... Mahallesi, Toki Konutları, ..., no: 8 sayılı ikametinde ve .... Mahallesi, Hastane Caddesi, ....Sokakta bulunan .... isimli işyerinde arama yapılması talebi üzerine, Bingöl Sulh Ceza Mahkemesinin 12.05.2006 gün ve 2006/416 değişik iş sayı ile 'Talebin kabulüne, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak .... isimli şahsa ait olan .... Mahallesi, .... Caddesi, ... Sokak,.... altı, ....isimli işyerinde, ... Mahallesi, Toki Konutları, ..., no: 8 sayılı ikametinde ve .... Mahallesi, Hastane Caddesi, ....Sokakta bulunan .... adlı adresinde ve müştemilatında suç ve suç unsurlarının tespiti amacı ile CMK'nın 119. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsurlarının ele geçirilmesi halinde CMK'nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına' karar verilmiş bunun üzerine, 12.05.2006 tarihinde saat 17.45 sıralarında, arama kararında belirten .... Caddesi, ... Sokak,.... altında bulunan ....isimli işyerinde yapılan aramada, 1 adet MKE'ye ait Sarsılmaz marka 9 mm çapında .... seri numaralı tabanca ve tabancaya ait bir adet ... adına kesilmiş fatura, aynı silaha ait iki adet şarjör, MKE yapımı iki kutu halinde elli adet dolu fişeğe el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.45'de tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık ... ve ....isimli iş yerinin işletmeciliğini yapan kardeşi Aydın Yaraşir hazır bulunmuştur.

12.05.2006 tarihinde saat 17.10 sıralarında, arama kararında belirtilen .... Mahallesi, Hastane Caddesi, ....Sokakta bulunan .... isimli işyerinde yapılan aramada da, Walther P99, FB33797 seri numaralı 2004 model bir adet tabanca, bu tabancanın üzerinde bulunan bir adet şarjör ve içerisinde 14 adet MKE yapımı dolu fişek, bir adet aynı silaha ait, içerisinde MKE yapımı 12 adet dolu fişek bulunan şarjör, 65 adet kutu içerisinde MKE yapımı 9 mm fişek, üzerinde Cal 7/65mm yazan, 252347 seri numaralı yüksüklü, Browning tabir edilen tabanca, tabancanın üzerinde bir adet şarjör ve içerisinde MKE yapımı 8 adet 7.65 mm çapında dolu fişek, açık kahverengi kılıf içerisinde 7.65 silaha ait bir adet şarjör, 35 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında dolu fişek bulunmuş ve sanık ...'in, Walther P99 yazılı, FB33797 seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu söylemesi üzerine, cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatına el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.10'da tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık ... hazır bulunmuştur.

CMK'nın 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen 'arama kararı'nın ve bu kararın 'icra ediliş biçiminin' hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konulan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olmalıdır.

Buna göre; suçun sübutuna ve vasfına ilişkin uyuşmazlıkların sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir:

Konuya ilişkin olarak İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;

'1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir' şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesi;

'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar' hükmünü içermektedir.

Ceza Muhakesi Kanununun 119. maddesine göre;

'1-Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

2- Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

3- Arama tutanağına, işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

4- Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur....'

Aynı Yasanın 120. maddesine göre ise;

'l) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.'

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5, 7. ve 30. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, arama ancak hâkim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Bununla birlikte; CMK'nın 138/1 ve Yönetmeliğin 10. maddesinde 'arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere' ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. CMK’nın 138/1. maddesine göre; 'Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.' Yönetmelikte bu husus biraz daha açık şekilde ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesindeki hüküm aynen şu şekildedir:

'Usulüne uygun olarak yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek, bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir....'

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde varılan sonuç şudur: Arama kararı, istisnalar dışında yalnızca hakim tarafından verilebilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması şarttır. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir.

Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir.

Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta yapılan arama sırasında, CMK'nın 119/4. maddesindeki, 'o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' hükmünün ihlal edilmesinin, aramayı hukuka aykırı hale getirip getirmeceği hususu; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015/469-132 gün ve sayılı kararında ayrıntılı olarak tartışıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonunda verilen ve 'belirtilen şekle uyulmadan gerçekleştirilen arama sonucu elde edilmiş delillere dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmesinin Anayasanın 36. maddesinde düzenlenmiş bulunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine' ilişkin olan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru nolu kararı da gerekçe gösterilmek suretiyle, Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007/147-159 ile 13.03.2012/278-96 gün ve sayılı kararlarının aksine, CMK'nın 119/4. maddesine aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Arama sırasında 'tesadüfen elde edilen deliller'den bahsedilebilmesi için ise; Yönetmelikte de açık biçimde ifade edildiği üzere, öncelikle, 'usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama'ya ihtiyaç vardır. Usulüne aykırı şekilde icra edilen bir arama sırasında elde edilmiş olan bulgu, tesadüfen elde edilen delil sayılamaz.

Bu bağlamda; sanık ...'in işyerlerinde kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmamış olması, CMK'nın 119. maddesine açık aykırılık oluşturduğundan, belirtilen aramanın 'usule aykırı' olduğunun kabulü gerekir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009/160-264 gün ve sayılı kararında açıklandığı üzere;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, 'delil serbestisi' prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; 'Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.' denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem 'delil serbestisi' hem de 'delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi' ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 'yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği' belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

'Yasadışılıktan' daha geniş bir içeriğe sahip olan 'hukuka aykırılık kavramı'nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: 'Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesinin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasanın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir' denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; 'hukuka aykırı biçimde' elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Buna göre somut olayda;

Sanık ...'in iş yerinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden veya komşulardan en az iki kişinin bulundurulmamış olması nedeniyle, sanık hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bulunan arama kararı, 'yerine getirilme şekli itibarıyla' hukuka aykırı olup bu arama sonucu elde edilmiş bulunan ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan 'belgeler' de CMK'nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan, tabanca, şarjör ve fişeklerle, sanık ...'in, hukuka aykırı olarak yapılan aramada ele geçirilen Walther P99 yazılı, FB33797 seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu düşünerek cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatı mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağından, sanık ...'in üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık ...'in, üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarını işlediklerine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığından beraatleri yerine, mahkûmiyetlerine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.05.2016 gün ve 198540 sayı ile;

"Adana Emniyet Müdürlüğünün 12/05/2006 günlü yazısı ile .... isimli eski bir polisin sahte ruhsat ve yasak nitelikli silah sattığı kişilerden olduğu ihbar edilen sanık ... hakkında, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu nedeniyle alınan arama kararına istinaden ....ve .... isimli iş yerlerinde yapılan arama sırasında Walther P99 marka, FB33797 seri numaralı tabanca, bu tabancaya ait iki adet şarjör ve 232651 seri numaralı 14.04.2011 tarihine kadar geçerli sahte silah taşıma ruhsatı ile 191 adet 9 mm çapında, 49 adet 7,65 mm çapında MKE yapımı mermi, sanık ...'e ait olduğu anlaşılan 7,65 mm çapında Browning tipi, 252347 seri numaralı ruhsatsız tabanca ele geçirildiği iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığınca, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak ...'e ait .... Mahallesi, .... Caddesi, ... Sokak,.... altı, ....isimli işyerinde, ... Mahallesi, Toki Konutları, ..., no: 8 sayılı ikametinde ve .... Mahallesi, Hastane Caddesi, ....Sokakta bulunan .... isimli iş yerinde arama yapılması talebi üzerine, Bingöl Sulh Ceza Mahkemesinin 12.05.2006 gün ve 2006/416 değişik iş sayı ile 'Talebin kabulüne, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak .... isimli şahsa ait olan .... Mahallesi, .... Caddesi, ... Sokak,.... altı, ....isimli işyerinde, ... Mahallesi, Toki Konutları, ..., no: 8 sayılı ikametinde ve .... Mahallesi, Hastane Caddesi, ....Sokakta bulunan .... adlı adresinde ve müştemilatında suç ve suç unsurlarının tespiti amacı ile CMK'nın 119. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsurlarının ele geçirilmesi halinde CMK'nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına' karar verilmiş bunun üzerine, 12.05.2006 tarihinde saat 17.45 sıralarında, arama kararında belirten .... Caddesi, ... Sokak,.... altında bulunan ....isimli iş yerinde yapılan aramada, 1 adet MKE'ye ait Sarsılmaz marka 9 mm çapında .... seri numaralı tabanca ve tabancaya ait bir adet ... adına kesilmiş fatura, aynı silaha ait iki adet şarjör, MKE yapımı iki kutu halinde elli adet dolu fişeğe el konulmuştur. Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.45'de tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık ... ve ....isimli iş yerinin işletmeciliğini yapan kardeşi Aydın Yaraşir hazır bulunmuştur.

12.05.2006 tarihinde saat 17.10 sıralarında, arama kararında belirten .... Mahallesi, Hastane Caddesi, ....Sokakta bulunan .... isimli iş yerinde yapılan aramada da, Walther P99, FB33797 seri numaralı 2004 model bir adet tabanca, bu tabancanın üzerinde bulunan bir adet şarjör ve içerisinde 14 adet MKE yapımı dolu fişek, bir adet aynı silaha ait, içerisinde MKE yapımı 12 adet dolu fişek bulunan şarjör, 65 adet kutu içerisinde MKE yapımı 9 mm fişek, üzerinde Cal 7/65mm yazan, 252347 seri numaralı yüksüklü, Browning tabir edilen tabanca, tabancanın üzerinde bir adet şarjör ve içerisinde MKE yapımı 8 adet 7.65 mm çapında dolu fişek, açık kahverengi kılıf içerisinde 7.65 silaha ait bir adet şarjör 35 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında dolu fişek bulunmuş ve sanık ...'in, Walther P99 yazılı, FB33797 seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu söylemesi üzerine, cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatına el konulmuştur. Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.10'da tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık ... hazır bulunmuştur.

Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, 'arama işi, taharri', aramak ise 'birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak' şeklinde tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s. 113)

Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)

Arama kişilerin konut ve eklentileri, iş yerleri, araçları, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup, cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.

Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.

Arama kararının ne şekilde infaz edileceği, aramanın yapıldığı 15.10.2010 tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı CYY'nın 119. maddesinin 4. fıkrasında; 'Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' şeklinde belirtilmiştir.

Buna göre, konutta yapılan arama sırasında;

- Cumhuriyet savcısının,

-(veya) ihtiyar heyetinden iki kişinin,

-(veya) iki komşunun,

hazır bulundurulması gerekmektedir.

Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.

Kanun koyucu 'bulundurulur' demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, 'arama yapabilmek için' demek suretiyle de aramada tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.

Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nun 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.

Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK'nun 119/4. maddesindeki düzenleme özel bir önem arzetmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.

Arama tanığı arama yerine gelmek istemez ise zorla getirilebilir. Nitekim Jandarma Teşkilatı Görev Yetkileri Yönetmeliğinin 115/c maddesinde 'Hâkim ya da Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan arama sırasında; o yerin muhtarı ve ihtiyar heyetinden, bunların yokluğu durumunda aranacak kimsenin komşularından iki kişi işlem tanığı olarak bulundurulur. Bu kimseleri emirle arama yerine getirmeye ve emrine uymayanlar hakkında gerekli kanuni işlemi yapmaya Jandarma yetkilidir' denilmiştir.

Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her halükarda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez.

5271 sayılı CMK'nun 'Aramada hazır bulunabilecekler' başlıklı 120/1. maddesi uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK'nun 119/4. maddesi kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Hâlbuki CMK'nun 120/1. maddesinde aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması halinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK'nun 120/1. maddesi aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur. (Veli Özer Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 360; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)

Uyuşmazlığa konu olayda, aramaya dört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CYY'nın 217. maddesinin 2. fıkrasında; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin 'hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil' olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir. Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak 'mutlak delil yasakları' ve 'nisbi delil yasakları' kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;

1- Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

2- Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,

3- Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)

4- Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler, olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak 'kamu yararı' bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.

Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; 'herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını' gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.

Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi 'Cumhuriyet Savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu' bulunmadan yapılan bir aramada, CYY'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir.

Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil etmemelerinin kabul edilemez bulunduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 21. Ceza Dairesince 07.06.2016 gün ve 8076-4991 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve sanık ...’ya atılı resmi belgede sahtecilik suçlarına ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinin aramanın gerçekleştirildiği 12.05.2006 tarihi olduğu,

13.04.2007 tarihli iddianame ile; sanıkların 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunu, sanık ...'nın ayrıca resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Yargılama yapan Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince, 21.10.2008 tarihinde sanıkların atılı suçlardan mahkûmiyetlerine karar verildiği,

Özel Dairenin 09.03.2016 tarihli kararı ile yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

TCK'nun 66. maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Zamanaşımını kesen sebepler ise TCK'nun 67/2. maddesinde sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilecektir.

TCK'nun 67. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları gereğince kesen bir nedenin bulunması halinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde ise son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, ancak kesilme halinde zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 26.06.2012 gün ve 978–250 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hallerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi halinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ...'in üzerine atılı resmi belgede sahtecilik suçunun yaptırımı TCK'nun 204/1. maddesi uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun yaptırımı, 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesi uyarınca bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adli para cezası, sanık ...'in üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun yaptırımı ise, 6136 sayılı Kanunun 13/3. maddesi uyarınca bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmibeş günden yüz güne kadar adli para cezası olup, TCK'nun 66/1-e maddesi gereğince bu suçlar, sekiz yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabidir.

Daha ağır cezayı gerektiren başka suçları oluşturma ihtimali bulunmayan ve 12.05.2006 tarihinde gerçekleştirildiği iddia olunan eylemlerle ilgili olarak sanıklar hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 21.10.2008 tarihli mahkûmiyet hükümleri olup, bu tarihten sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nun 66/1-e maddesinde öngörülen sekiz yıllık asli dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 21.10.2016 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükümlerinin gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık ... hakkındaki 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından, sanık ... hakkındaki 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2-Yargıtay 21. Ceza Dairesinin 09.03.2016 gün ve 5742-2217 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Bingöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.10.2008 gün ve 205-403 sayılı hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanıklar hakkındaki kamu davalarının, TCK’nun 66/1-e, 67/2-d, 67/3 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

.