Esas No: 2015/6010
Karar No: 2015/2850
Karar Tarihi: 16.06.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/6010 E.  ,  2015/2850 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/167000

MAHKEMESİ : Balıkesir 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 06/03/2012

NUMARASI : 2011/311 (E) ve 2012/140 (K)

SUÇ : Marka Hakkına Tecavüz

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Cumhuriyet savcısının 06.02.2010 tarihli yazılı arama emrinde, gecikmesinde sakınca bulunan halin açıklanmadığı ve emrin gerekçelendirilmediği, tek başına usule uygun olmayan arama sonucu ele geçen eşyanın mahkumiyet hükmü kurmaya yeterli olmadığı ancak, AİHM içtihatlarına (Schenk–İsviçre Kararı, 12.7.1988) göre, hukuka aykırı bir biçimde elde edilen bir kanıtın değerlendirme dışı bırakılarak, sanığın hükümlülüğüne karar verilmesini haklı gösterecek diğer kanıtların bulunması halinde verilen mahkûmiyet kararlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 (I) maddesinde yer alan adil yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği, bu itibarla, usule uygun olmayan aramada ele geçen eşya haricindeki delillerin irdelenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerekirken, yazılı şekilde sanığın beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan vekillerinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 16.06.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızda, gerekçeleri açıklanıp gösterilmeden gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sanığın işyerinde arama yapımasına karar verilmesi sonucu yapılan

aramada bulunup el konulan suça konu eşya ve belgelerin hukuka aykırı olduğu noktasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Görüş farklılığı, hukuka aykırı elde edilen deliller dışında hükme esas alınabilecek başka delil bulunup bulunmadığı, varsa yerel mahkemece verilen beraat kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığına ilişkindir.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı Kararda, arama işleminin CMUK'nun 97/2. (CMK m. 119/4) maddesinde öngörüldüğü gibi Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan gerçekleştirilmesi nedeniyle, aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımdan hareketle, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmlarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" olarak değerlendirilmiştir.

CGK'nun 2005/150, 2007/159 sayılı Kararları ile aynı yöndeki 2012/96 sayılı Kararı oyçokluğu ile alınmış olup, Kararlardaki muhalefet şerhlerinin uygulamada gelinen noktaya katkısı büyüktür. Muhalefet şerhlerinde (M. Tatar, S. Çilesiz, S. Saka, H.Y. Aktan ve atıfta bulunulan kaynaklarda) belirtildiği gibi (özetle);

Nasıl bir Ceza Muhakemesi istiyoruz? Ne pahasına olursa olsun suçluları cezalandırmayı amaçlayan, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuk içinde kalarak, kişi hak ve özgürlüklerini ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun, hakların özüne dokunmadan, ölçülü biçimde ve mutlaka yasayla sınırlayarak (Any. m.13) elde edilebilecek delillerin kullanılması şartına bağlı bir ceza yargılaması sistemi mi istiyoruz? Bu ikinci anlayış, birey haklarınıa öncelik verir gibi görünse de, toplum bireylerden oluştuğuna göre birey haklarının zedelenmesini önlemekle, toplumun çıkarlarını da korumaktadır. Ceza usul kanunumuz karşısında "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının gözetilmesi mümkün değildir. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun bir dalına veya bir kanuna aykırı sayılan bir husus diğer bir kanuna veya hukuka uygun sayılamaz. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu (suç eşyasının) bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulan ve böylece köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalabilir. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK'nun 135/a (CMK m. 148) maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte, hukuka aykırı arama ile elde edilen deliller bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf-ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK'nun 254/2. (CMK m. 148/3, 217/2) maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınamaz.

CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararı yukarıda belirtilen Kararlardan farklı olup, düşüncemizi desteklemektedir. Anılan kararda hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken; (sanığın sorgu ve savunmasının CMK'nun 148. maddesinde sayılan yasak usullerle alındığına ilişkin bir iddia ve delil bulunmamasına rağmen) şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

Bu kararda aramanın genel kuralları ve istisnai şartları açıklanırken, gecikmede sakınca bulunma halinin ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama kararı verilmesinin şartları da şu şekilde açıklanmıştır: “arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. ...delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri ile arama sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde ... gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de; arama emrinde şüphelinin suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. ... Dolayısıyla, Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu tabanca ve eklerinin de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.”

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, usule aykırı şekilde yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK bir kez daha (28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda), arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Arama kararı ve/veya işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak verilip gerçekleştirilmemişse, suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı olarak elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek, buna dayalı olarak alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz arama kararı ve/veya işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. Yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller nasıl hukuka aykırı ise aynı şekilde usulsüz arama sonucunda elde edilen ve suçun maddi konusu olan hukuka aykırı "delil" gösterilip sorularak alınan savunma da hukuka aykırıdır. İşte “hukuka aykırı delillerin dolaylı, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” ifadesiyle bu husus kastedilmektedir.

Somut olaya bakıldığında; Cumhuriyet savcısı tarafından verilen 06.06.2010 tarihli arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilmiş ise de; şüphelinin işyerindeki suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi bulunmadığı gibi, hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda somut olgular ortaya konulmamış ve derhal arama yapılmazsa ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren, aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemiştir. Gerekçeleri CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında ayrıntılı olarak gösterildiği üzere Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadığından, verilen arama kararı Kanuna aykırıdır.

Bu konuda daire çoğunluğu ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır. Görüş farklılığı, hukuka aykırı elde edilen deliller dışında kalan ve hükme esas alınabilecek başka delil bulunup bulunmadığına ilişkin olduğundan, yukarıdaki açıklamalar ışığında şunların da belirtmek istiyoruz:

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller, suça konu gübre ve gübre torbaları ile el defterleri ve ajandalardır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanık savunmasında (özetle) “H.. k...isimli şahıs bana müşterim olan A.. S.. aracılığı ile geldi ve elinde mısır olduğunu, satmak istediğini söyledi, kendisi ile anlaştım ve teslim edeceği mısırlara karşılık 40.000-TL para verdim, daha sonra mısırların nemli olduğu anlaşılınca teslim edemedi, parayı da iade edemedi, bende karşılığında iş yerimde ele geçirilen gübreleri kabul ettim, benim gübreleri satışa arz etmem söz konusu değildir, zaten benim ticari alanım gübre satımı değildir, bu gübreleri kendim tarlalarımda kullanacaktım, bir kısımını kullandım, bana fazla geldiği için bir kısmını da sattım, ancak sahte olduğunu bilmiyordum, Hüseyin Karanfil'in açık adres ve kimliğini bilmiyorum, hatta Hüseyin isimli şahıs soy ismini bana Özkaymak olduğunu söylemişti, sonradan bu şahsın Hüseyin Karanfil olduğunu yaptığım araştırmadan öğrendim.”

Görüldüğü gibi sanığın ikrar olarak nitelendirilecek bir beyanı da bulunmamaktadır. Olsa bile suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı şekilde ele geçirildiğinden, yok sayılması gerekir. Bu halde sanığın savunmasında adı geçen A.. S.. ve H.. K... isimli şahısların beyanları ile hukuka aykırı olarak elde edilen defter ve ajandalarda isimleri yazılı olup, kolluk tarafından “bilgi alma tutanağı”ile bilgilerine başvurulan ve genellikle sanıktan gübre satın aldıklarını belirten kişilerin beyanları da hükme esas alınamaz.

Kaldı ki A.. S.. (Sunla) mahkemece tanık olarak alınan beyanında (özetle); “H. k. ve sanığı da tanıdığını, H. k. kendisine, bir firmanın alacaklarına karşılık verdiği gübreleri satmak istediklerini söyleyince kendisinin de tanıdığı bir kaç esnafla görüştürdüğünü, bazıları gibi sanığın da bu şekilde gübre aldığını ancak sanığın iş yerinde ele geçirilen ve sahte olduğu iddia edilen gübrelerin H. k. alınan gübrelerden olup olmadığını bilmediğini ..." belirtmiştir. Sanığın savunmasında adı geçen Hüseyin Karanfilağacı isimli şahıs ise kollukta şüpheli sıfatıyla ve müdafiisiz olarak alınan beyanında olayı daha farklı bir şekilde hikaye etmiş olup, bu beyanlar tek başına sanığın mahkumiyetine yeter nitelikte delil değildir.

Yerel Mahkemece, “06/02/2010 tarihli Bigadiç İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından C. Başsavcılığına yazılan arama izninin verilmesine ilişkin müzekkereye C. Savcısı tarafından usulüne uygun izin verildiğine dair bir emir verildiği şerh düşülmediği, olayın niteliği itibariyle de gecikmesinde sakınca bulunan bir durum olmadığı, dava konusu sahte gübrelerin usulsüz yapılan arama sonucu ele geçtiği ve kanuna uygun elde edilmeyen delil niteliğinde bulunduğu, bu delile dayanarak mahkumiyet hükmü tesis edilemeyeceği, sanık hakkında aleyhe başkaca da delil bulunmadığı anlaşıldığından sabit olmayan suçtan CMK nın 223/2-e maddesi gereğince sanığın beraatine” karar verilmiştir. Kararın gerekçesi ve ifade tarzından, mahkemenin Jandarma Komutanlığının arama izni talep etmesi üzerine, arama konusunda Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin olup olmadığı tam olarak anlaşılmamaktadır. Ancak karar, talep olmasına rağmen izin verilmediği şeklinde anlaşılsa da bu husus sonuca etkili değildir. CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında belirtildiği gibi olayda Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisi için gereken kanuni şartlar oluşmamışsa, verilen arama kararı hukuka aykırı olduğundan, bu karara dayanılarak yapılan aramada elde edilen maddi deliller ve belgelerden yola çıkılarak alınan savunma ve beyanlar ile bilirkişi raporları hükme esas alınamaz. Yerel mahkeme de “dava konusu sahte gübrelerin usulsüz yapılan arama sonucu ele geçtiği ve kanuna uygun elde edilmeyen delil niteliğinde bulunduğundan, bu delile dayanarak mahkumiyet hükmü verilemeyeceği, sanık hakkında aleyhe başkaca da delil bulunmadığını” belirtmiştir. Bunların değerlendirme dışında tutulması halinde, dosya kapsamına göre sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmamaktadır.

Daire çoğunluğu eksik soruşturma yapıldığını, toplanması gereken deliller bulunduğunu belirtmeden, “usule uygun olmayan aramada ele geçen eşya haricindeki delillerin irdelenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği” gerekçesiyle beraat kararının bozulmasına karar verdiğine göre, geriye sanığın savunması, savunmasında isimleri geçtiği için tanık olarak dinlenen A.. S.. (Sunla)'nın ifadesi ve kollukta şüpheli sıfatıyla müdafiisiz olarak ifadesi alınan H.. K.. ile hukuka aykırı olarak elde edilen defterlerde isimleri yazılı olup, kolluk tarafından “bilgi alma tutanağı”ile bilgilerine başvurulan ve genellikle sanıktan gübre satın aldıklarını belirten kişilerin beyanları kalmaktadır ki bunların da neden hükme esas alınamayacağı yukarıda gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır.

Bu sebeplerle, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmadığından, beraat kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.