Esas No: 2015/678
Karar No: 2016/144
Karar Tarihi: 22.03.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/678 E.  ,  2016/144 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Günü : 05.03.2015

Sayısı : 65-115

Temyiz Edenler : Cumhuriyet savcısı, sanık müdafiileri

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık ...'nin 5237 sayılı TCK’nun 103/1-a, 103/2, 43/1, 31/3 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2014 gün ve 347 -127 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.12.2014 gün ve 8596-14915 sayı ile;

"Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdurenin, kollukta ve kovuşturma aşamasındaki ilk duruşma beyanında sanığın zincirleme surette fiili livatada bulunduğunu ifade etmesine karşın, 28.03.2014 tarihli şikâyetten vazgeçtiğine ve böyle bir olayın meydana gelmediğine ilişkin yazılı beyanı ile bu beyan sonrası alınan duruşmadaki, sanığın kendisini terk etmesi nedeniyle bu şekilde isnatlarda bulunduğuna ilişkin anlatımı, mağdurenin fiili livataya maruz kalıp kalmadığı hususunda maddi bir delilin bulunmadığına ilişkin suç tarihinden yaklaşık iki yıl sonra alınan Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 05.08.2013 tarihli raporu, sanığın mağdureyle arkadaş oldukları süre içerisinde cinsel ilişkiye girmedikleri ancak zaman zaman öpüştükleri yönündeki savunması ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın mağdureye fiili livatada bulunup bulunmadığı hususunda tereddüt hasıl olduğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanık savunması da dikkate alındığında eyleminin zincirleme surette çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 05.03.2015 gün ve 65-115 sayı ile;

"Mağdur, annesinin kendisini dövmesi nedeniyle annesi hakkında şikâyetçi olduğu ve cinsel istismar eyleminin bu vesileyle soruşturmaya başlandığı 16.03.2012 tarihinden mahkememizde ifadesini değiştirdiği tarihe kadar geçen iki buçuk yıllık süre içerisinde polis merkezindeki ilk ifadesini bütün ayrıntılarıyla birlikte mahkememizde tekrar etmiştir. Mağdurun annesinin sanıkla tanışıp arkadaşlık yapmaya başlaması üzerine annesinin bu ilişkiye karşı çıktığı, mağdurun sanıkla annesinden habersiz görüşmeye başladığı, dolayısıyla annesi ile ilişkilerinin bozulduğu ve annesinin bu ilişkiye karşı çıkması üzerine, annesinin mağdurun elinden telefonunu aldıktan sonra sanığın mağduru aradığında annesinin telefona bakması üzerine sanığın mağdurla konuşmak için mağdurun annesini çeşitli şekillerde tehdit ettiği ve mağdur ile annesi arasındaki ilişkilerin bozulmasına sebebiyet verdiği gibi Marmara Üniversitesi Hastanesi raporunda belirtildiği üzere ruhsal hastalıklara tutulduğu ve okulunu bırakmak zorunda kaldığı, günlük yaşantısında da sık sık ağladığı ama buna rağmen sanığın tutuklandıktan sonra sanığın ailesinin mağdura vaki baskısından yorulan mağdurun o güne kadar duruşmaya gelmez iken 28.03.2014 tarihli oturumda şikâyetten vazgeçmesi ve böyle bir olayın gerçekleşmediğini söylemesinin baskıya dayalı olduğunu bilmemek mümkün değildir. Mağdur bu oturumda sanıkla öpüşmediğini bile söylerken sanki ifadesinin değiştirilmesi konusundaki bıkkınlığı anlatmaktadır. Mağdurun polis merkezinde sebep sonuç ilişkisi içerisinde anlattığı ve polisin önceden bilmesi mümkün olmayan ayrıntıları bildirmesi ve konunun uzmanının da dahil olduğu uzman hekimler kurulunun raporunun sonuç kısmındaki psikiyatrik bozukluklara tutulması karşısında ifadesinin samimi olduğu, sanık lehine değerlendirilmesi için makul ve haklı bir nedenin bulunmadığı kanaatine varılmıştır" gerekçesiyle direnerek, sanığın TCK’nun 103/1-a, 103/2, 43/1, 31/3. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.07.2015 gün, 234637 sayı ve "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunda duruşmalı inceleme yapılabileceğine dair bir yasal düzenleme olmadığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 318. maddesi uyarınca sanık müdafiinin duruşma isteminin reddine karar verilmiştir.

Sanığın mağdura zincirleme şekilde cinsel istismarda bulunduğunun sabit olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında basit cinsel istismar aşamasında mı kaldığı, yoksa vücuda organ sokulması suretiyle TCK'nun 103/2. maddesi kapsamında nitelikli cinsel istismar suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde mernis doğum tutanağı ve hastane doğum defteri kayıtlarına göre 27.05.1997 doğumlu mağdure ...'ın 14 yaş 6 aylık, 08.08.1994 doğumlu sanık ...'ın 17 yaş 3 aylık oldukları,

Öğrenci olan mağdurenin, 04.09.2011 tarihinde eğlenmek amacıyla gittiği alış veriş merkezinde çalışan sanık ile tanışıp yaklaşık 4 ay süren duygusal ilişki yaşamaya başladığı,

16.03.2012 tarihinde mağdurenin kolluğa müracaat ederek annesi olan müşteki Şükriye’nin kendisine ev işleri yaptırıp dışarı çıkmasına izin vermediğini ve bu konuda aralarında çıkan tartışmada şiddet uyguladığını beyanla şikayetçi olduğu, burada mağdure ile yapılan şifahi görüşmede annesinin kendisini darp etmesinin asıl nedeninin, okuldaki rehberlik öğretmenine sanığın kendisi ile rızası dışında anal ilişkiye girdiğini anlatması ve durumun rehberlik öğretmeni tarafından annesine bildirilmesi olduğunu belirtmesi üzerine çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından soruşturmanın başladığı,

Mağdurenin 16.03.2012 tarihinde kollukta vekil, 18.02.2014 tarihinde duruşmada vekil ve pedagog huzurunda benzer beyanlarında; sanık ile 04.09.2011 tarihinde sanığın çalıştığı alış veriş merkezinde tanışıp görüşmeye başladıklarını, annesi olan müşteki Şükriye’nin de bu durumu bildiğini, bu buluşmalarda cinsel bir yakınlaşmanın olmadığını, 24.11.2011 tarihinde sabah saat 9:30 sularında sanıkla alış veriş merkezinde buluştuğunda, sanığın kendisini yangın merdiveni bölümüne götürdüğünü, burada kısa bir süre konuştuktan sonra sanığın ayağa kalkıp aniden ellerinden tutarak sarıldığını, "sakın konuşma yoksa seni öldürürüm" dediği için sesini çıkarmadığını, tek eli ile ellerini arkadan kavrayıp duvara doğru yasladıktan sonra üzerindeki kıyafetlerini çıkarıp ters ilişkiye girdiğini, farklı tarihlerde de sanığın bu eylemlerini tekrarladığını, okulun rehberlik öğretmenine yaşadıklarını anlatması üzerine durumun annesine bildirildiğini, bu nedenle annesinin kendisine hakaret edip darp etmeye başladığını, sanıktan şikayetçi olduğunu ifade edip; 27.03.2012 tarihinde Marmara Üniversitesi Araştırma Hastanesinde yapılan muayenesi sırasında da benzer anlatımlarda bulunarak sanıkla en son 24.12.2011 tarihinde görüştüğünü belirttiği,

Mağdurenin annesi olan müşteki ile birlikte mahkemeye sunduğu 28.03.2014 havale tarihli dilekçede ve bu dilekçe sonrası beyanının alındığı 08.04.2014 tarihli duruşmada; anlattıklarının doğru olmadığını, böyle bir olayın hiç yaşanmadığını, sanığın kendisini terk etmesi sebebiyle ceza alması için olayı hukuki olarak incelediğini ve iftira attığını, rehberlik öğretmenine ve ruh sağlığı muayenesindeki doktorlara olayı intikam almak istediği için anlattığını, sanıkla çok sık görüşmediklerini, bir araya geldiklerinde de öpüşmelerinin de söz konusu olmadığını beyan ettiği,

Müşteki Şükriye’nin kollukta; sanıkla mağdure arasında yaklaşık 4 ay süren bir ilişki yaşandığını, kendisinin mağdureye engel olamadığını, habersizce görüşmeye devam ettiğini öğrendiğini, okulun rehberlik öğretmeninin kendisini çağırıp mağdurenin bir kişiyle birkaç kez ters ilişki yaşadığını anlatması üzerine mağdurenin kaydını dondurduğunu, yine mağdureye ait telefonu aldığını, hatırlamadığı bir numaradan bu telefonunun aranıp şahsın “telefonu sahibine ver yoksa evinizi başınıza yıkarım” diyerek tehdit ettiğini; kovuşturma evresinde ise tehdit eden kişinin sanık olduğunu düşündüğünü ifade ettiği;

Sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki benzer anlatımlarında; mağdure ile yaklaşık 3 ay süren duygusal bir ilişki yaşadıklarını, bu süre zarfında zaman zaman öpüştüklerini ancak hiçbir şekilde mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini savunduğu,

Marmara Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 05.08.2013 tarihli raporda; mağdurenin 19.03.2012 tarihinde yapılan beden muayenesinde perianal bölge, anüs ve anal mukoza doğal olup herhangi bir özellik görülmediği, dolayısıyla livataya maruz kalıp kalmadığı konusunda maddi bir delilin bulunmadığı, ancak çocuğun yaşı, fiziksel gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde, hile, tehdit ve rıza gibi nedenlerle direncin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin travma görülmeksizin penisin girişine müsait olacak şekilde genişleyebileceği, ayrıca mağdurenin halen bakire olduğu bilgilerine yer verildiği,

Pedagog bilirkişi tarafından hazırlanan 30.04.2012 tarihli psikososyal değerlendirme raporunda, mağdurenin iddialara ilişkin açık ve net anlatımlardan kaçındığının, sürekli olarak cinsel istismarın sanığın zorlamasıyla gerçekleştiğini belirtmekle birlikte buna ilişkin sağlıklı anlatımlarının bulunmadığının, bu sebeple görüşme sürecindeki ifadelerinde yer yer tutarsızlıkların olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı suçu;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleşti- rilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Öte yandan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza yargılamasının en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın tüm aşamalarda istikrarlı olarak mağdure ile hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini, ancak buluştuklarında zaman zaman öpüştüklerini savunması; mağdurenin soruşturma evresinde ve kovuşturma evresindeki 18.02.2014 tarihli duruşmada sanığın zincirleme surette fiili livatada bulunduğunu beyan etmesine rağmen, annesi olan müşteki ile mahkemeye sunduğu 28.03.2014 havale tarihli dilekçede böyle bir olayın meydana gelmediğini ve şikayetten vazgeçtiğini belirtip, bu dilekçe sonrasında alınan 08.04.2014 tarihli duruşma beyanında sanığın kendisini terk etmesi nedeniyle bu şekilde isnatlarda bulunduğuna ilişkin aşamalarda çelişkili anlatımları, pedagog bilirkişi tarafından hazırlanan 30.04.2012 tarihli psikososyal değerlendirme raporunda da mağdurenin görüşme sürecindeki ifadelerinde yer yer tutarsızlıklarının olduğunun belirtilmesi ve mağdurenin 19.03.2012 tarihinde yapılan beden muayenesinde livataya maruz kalıp kalmadığı konusunda maddi bir delilin bulunmadığına dair Marmara Üniversite Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 05.08.2013 tarihli raporu karşısında, sanığın sabit kabul edilen zincirleme şekilde cinsel istismar eyleminin "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında basit cinsel istismar aşamasında kaldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın eyleminin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden TCK'nun 103/2. maddesi uyarınca çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 05.03.2015 gün ve 65-115 sayılı sayılı direnme hükmünün, sanığın zincirleme şekilde gerçekleştirdiği eyleminin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden TCK'nun 103/2. maddesi uyarınca çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2) Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2016 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

.