Esas No: 2014/6077
Karar No: 2015/7179
Karar Tarihi: 10.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/6077 E.  ,  2015/7179 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince teminat olarak davalı yükleniciye verilen bononun henüz muaccel hale gelmeden davalı tarafça ... ... .. İcra Müdürlüğü'nün 2013/512 E. sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu ileri sürerek, müvekkilinin anılan icra dosyasına dayanak senet nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; dava konusu uyuşmazlığın bonodan kaynaklanması nedeniyle 6102 sayılı TTK'nın 4/1-a maddesine göre ticari nitelik gösterdiği, aynı Yasa'nın 5/1. maddesine göre davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemesi'nde olduğu, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c maddesine göre mahkemenin görevli olmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle, aynı Yasa'nın 115/2. maddesi gereğince davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca teminat olarak verilen bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Bono ciro görmemiş olup, davanın tarafları, temel ilişkinin tarafları arasında düzenlenen bononun lehdarı ve keşidecisidir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinin 1-a bendinde, TTK'da düzenlenen (münhasıran kambiyo hukukundan kaynaklanan) uyuşmazlıkların, tarafların sıfatına bakılmaksızın mutlak ticari dava olduğu düzenlenmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, bonodan kaynaklanmakta ise de, münhasıran kambiyo hukuku kapsamında kalan nedenlere dayalı değildir. TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak teminat koşulunun gerçekleşmediği iddia edilmektedir. İddianın ileri sürülüş biçimine göre, temel ilişkinin tarafları arasındaki sözleşme uyarınca, söz konusu senedin henüz teminat koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle muaccel hale gelmediği iddiasının incelenmesi gerekmektedir. Dava, davacı tacir olmadığından, TTK'nın 4/1. maddesi uyarınca nispi ticari dava niteliğinde olmadığı gibi, 4/1-c bendinde TBK'nın 470 vd. madde hükümlerine atıf ta yapılmadığından, mutlak ticari dava da değildir. Bu durumda mahkemece, uyuşmazlığın esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

2-Kabule göre; HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Bu durumda mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 114/1-c madde hükmü uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın anılan 115/2. madde hükmü uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan 1086 sayılı HUMK'nın dava şartı öngörmeyen göreve ilişkin 7. ve 27. madde hükümlerine uygun olarak gerekçede "Mahkememizin görevsizliğine", hüküm fıkrasında "Mahkememizin görevsiz olması nedeniyle" ibarelerine yer verilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.