Esas No: 2012/12266
Karar No: 2013/1759
Karar Tarihi: 19.02.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/12266 E.  ,  2013/1759 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Faiz Alacağı

... ile ... aralarındaki faiz alacağı davasının kabulüne dair ... 8. Aile Mahkemesi'nden verilen 05.03.2012 gün ve 294/309 ... hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı ... bizzat ve vekili Avukat .....ve karşı taraftan davacı ... bizzat ve vekili Avukat ..... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, daha önce taraflar arasında görülen ve kesinleşen mal rejimi davası sonunda İzzet lehine 18.000 TL. alacağa hükmedildiğini, o davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, kesinleşen dosyadaki alacağı tahsil ettikleri sırada da parayı alırken fazlaya, özellikle faize ilişkin haklarını saklı tutuklarını açıklayarak o dosyada sehven talep edilmeyen 24.12.2001 dava ve 05.10.2006 karar tarihleri arası işlemiş 32.223 TL faiz alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... adına çıkartılan ve usule uygun oldukları Mahkemece kabul edilen dava dilekçesinin tebliğine ilişkin tebligatlar sonrası davalının yargılama oturumlarına katılmadığı ve bir cevap da verilmediği görülmüştür.

Mahkemece, davacının davasının kabulü ile 32.223 TL faiz alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesinin tebliği amacıyla davalı ...’a.... Caddesi Duyu Sokak .......-... adresine çıkartılan ilk tebligat 11.03.2011 tarihinde “evrak üzerinde gösterilen adresin kapalı olduğu, muhatabın nerede olduğunu bilmediği, isim ve imza vermekten imtina eden güvenlik görevlisinden öğrenildiği”, aynı adrese çıkartılan ikinci tebligat ise 08.08.2011 tarihinde “muhatabın nerede olduğunu bilmediği güvenliğin sözlü beyanı ile öğrenilmesi üzerine” şeklinde açıklama yapılarak 7201 ... Tebligat Kanununun 21.maddesi gereği tebliğ edilmiştir. Hüküm tebliği ise aynı adrese çıkartılan tebligatta “muhatabın gösterilen adresten taşındığının” bildirilmesi üzerine nüfustaki yerleşim kaydındaki Bodrum-... adresinde tebliğ edilmiştir.

Anayasa’nın 36. maddesinde; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanamayacağına işaret edilmiştir. HMK'nun 27 (HUMK. m.73). maddesinde, davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri kendi haklarıyla bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; yargılamayla ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, Mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirilmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir, denilmektedir. Bu hüküm yani hukuki dinlenilme hakkı kavramı aynı zamanda, taraf teşkilini de kapsamaktadır. HMK'nun 27 ve HUMK'nun 73. maddesi aynı konuya vurgu yapmakta olup, yasanın gösterdiği istisnalar dışında Hakimin iki tarafı dinlemeden ya da iddia ve savunmalarını açıklamaları için yasal şekillere uygun olarak davet etmeden karar veremeyeceği düzenlemiştir. Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur.

7201 ... Tebligat Kanunu'nun "Tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21.maddesinde; "Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memuruna imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır." hükmü yer almaktadır. Madde bu haliyle iki hali birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki "adreste bulunmama", diğeri ise "tebellüğden imtina" dır.

Muhatabın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinin birinci fıkrasında; "Muhatap veya adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde de bu durumu yazarak kendisinin imzalaması gerekir." hükmü öngörülmüştür.

Burada Tüzüğün 28.maddesi, tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını "tahkik etme" görevini yüklemiştir. Buna göre tebliğ memuru tahkik etmekle kalmayıp, bunu tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu tebliğ evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır. Ancak bu şekilde yapılan işlemin usulüne uygun olup olmadığı, Hâkim tarafından denetlenebilir.

Muhatabın tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa ya da uzun süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve bunun tevsik edilmesi halinde ancak; maddede sayılan kişilerden birisine, imza karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.

Tahkikatta muhatabın adresten kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün tespiti halinde ise Tüzüğün 28.maddesinin 2., 3., 4. fıkraları gereğince işlem yapılacaktır.

Bu itibarla; Tüzüğün 28.maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, şayet imzadan çekinmeleri halinde bu husus da belirtilerek; muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği "tevsik edilmeden", Tebligat Kanunu'nun 21.maddesine göre yapılan tebligat işlemi geçersizdir. Zira bu belgeleme işlemi, devamı işlemleri belirlemesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına karar verilmesi yönünden yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve Hakimin denetimini sağlayacaktır.

21.maddeye göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihtir. Tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun yukarıda açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına ve belgelemesine bağlıdır.

Bu açıklamalar karşısında tebliğ evrakındaki “adresin kapalı olduğu, muhatabın nerede olduğunun bilinmediği” şeklindeki şerhler o adreste davalının bulunduğu anlamına gelmez. Her ne kadar nüfus kaydında bu adres ikametgah adresi görünmekte ise de yapılan tebligatta güvenlik görevlisinden davalının burada oturup oturmadığı veya tekrar gelip gelmeyeceğinin sorulmaması, adresi daimi terk edip etmediğinin belirlenmemesi, tahkik yükümlülüğünün yerine getirilmemesi olup bu usulsüz tebligatlar geçerli sayılarak, taraf teşkili sağlanmadan, davalının savunma hakkı kısıtlanarak işin esasına ilişkin hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. Aynı zamanda bu husus AİHS’nin hukuki dinlenilme, adil yargılama ve mülkiyet hakkına saygı kurallarına da aykırı düşmektedir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 ... HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 ... HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının şu aşamada incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK’nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK’nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 990,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalıya verilmesine ve 478,50 TL peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine 19.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.