Esas No: 2017/367
Karar No: 2017/18885
Karar Tarihi: 23.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/367 E.  ,  2017/18885 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı şirketin 25/08/2010 tarihinde gerçekleşen olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süre ile yönetim kurulu üyeliğine davacı babası (merhum)... amcası... ve ağabeyi ...' in seçildiğini, genel kurul evrakının 03/09/2010 tarih ve 7642 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edildiğini, davalı şirketi yetkisi 25/08/2013 tarihinde sona ermesine rağmen tek başına attığı imzalar ile sevk ve idare eden ...' in yönetim kurulu başkanı olduğu dava dışı şirket olan .... A.Ş.' nin de 2014 yılı şubat ayına kadar fiili idaresini gerçekleştirdiğini, haksız menfaatler temin etmeye yönelik girişimleri nedeni ile mahkemeler nezdinde yargılamalarının devam ettiğini, 04/11/2014 tarihinde ... 26. Noterliğinin 12515 yevmiye numarası ile keşide edilen ihtarnamede iş akdinin sona erdiğinin bildirildiğini, davalı tarafça hukuka aykırı biçimde gerçekleştirilen iş akdinin feshinin yoklukla malul olması nedeni ile hizmet ilişkinin halen sürdüğünün tespitine, davanın işe iade davası olarak görülmesine ve işe iadesine, fesih bildirimi tarihinden itibaren çalışmadığı süreye ilişkin 4 aylık ücretinin ve sosyal haklarının davalıdan tahsiline ve işe iade kararına rağmen işe başlatılmaması halinde davalının 8 aylık giydirilmiş brüt ücreti tutarında tazminat ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işveren vekili olduğu, bu sebeple iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, işyerinde işveren vekili sıfatında bulunanların işçi işe alıp çıkarma yetkisi mevcutsa iş güvencesi hükümlerinden yaralanmayacakları, davacının bu konumda olmadığı,

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler.

Diğer taraftan, görev kamu düzenindendir ve dava şartıdır(HMK. Mad. 1, 114). Mahkemece yargılamanın her aşamasında dikkate alınır. Dolayısı ile görev nedeni ile uyulan bozma kararı usulü müktesep hak teşkil etmez. Kısaca görev konusu usulü müktesep hakkın istisnalarındandır.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 135. Maddesi uyarınca “yönetim organı", anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdür veya müdürler, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yöneticidir. Aynı kanunun 368. Maddesi uyarınca “Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir. Devamı 370/2 maddesine göre ise “Yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır”.

Kişi organ statüsündeki murahhas azalar dışında anonim şirket yönetim kurulunu oluşturan kişilerle şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişki kural olarak vekalet akdine dayansa da bu ilişkinin iş ilişkisi olarak kurulmasına da bir engel bulunmamaktadır. O halde hukuki nitelendirme her somut olaydaki çalışma ilişkisi özelinde yapılmalıdır (Prf. Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 10. Bası. İstanbul s. 133-134;

Türk Borçlar Kanunu ticari temsilciyi “işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi” olarak tanımlamıştır(Mad.547/1). Aynı kanunun 554. Maddesinde ticari temsilci ile temsil ettiği kişi arasında hizmet, ortaklık veya vekâlet sözleşmelerinin olabileceği, ancak bunun sınırlı olmadığı, taraflar arasında başkaca hukuki ilişkilerin de bulunabileceği belirtilmiştir. Kısacası ticari temsilci ile işletme sahibi arasında iş ilişkisi kurulabilir.

Kişinin şirkette pay sahibi olması tek başına kişi organ sayılmasını gerektirmez. Temsil etmiyor veya şirket adına alınan kararlarda etki sahibi değil, ortaklık payı sembolik veya kazanç payı dışında bir ücretlendirme de yapılmıyor ise iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilebilir.

Dosya içeriğine ve Sigorta Hizmet Cetveline göre davacı davalı şirkette 16.12.2002 tarihinden 03.11.2014 tarihleri arası çalışmıştır. İşine 04.11.2014 tarihli noter ihtarnamesi ile güveni kötüye kullanma, zarar verme nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. Maddesi uyarınca son verilmiştir. Davalı şirket davacının babasının yönetim kurulu başkanı ve ortağı olduğu, keza amcası ve kardeşinin de ortak olduğu bir aile şirketidir. Yönetim Kurulu Başkanı ve en büyük paydaş olan davacı babası .....21.12.2012 tarihinde ölmüş ve davacı diğer iki kardeşi ile birlikte mirasçı olarak şirket ortağı olmuştur. Bu miras intikali ile hizmet akti ve ortaklık ilişkisi birleşmiştir. Ayrıca davacının babası ve amcasının ortak olduğu başka bir aile şirketi de olup, orada babanın ölümünden sonra şirketi temsil ettiği de dosyadan anlaşmaktadır.

.... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda, ortak amcanın müşteki sıfatı ile şikayeti sonunda davacı diğer kardeşleri hakkında dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik suçlarından Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, burada şirketle ilgili bir takım işlemlerde sahtecilik iddiasına yer verildiği anlaşılmaktadır. (2015/45143 E, 2015/38941 İd. No). Tanık anlatımlarına göre ise davacı genel koordinatör olarak görev yapmıştır.

Somut açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre davacı en büyük paydaş olan babanın ölümü ile 21.12.2012 tarihinde davalı şirkete ortak olmuştur. Miras payı sonucu ortaklık payı sembolik olmadığı gibi bazı işlemlerde temsilci gibi de hareket etmiştir. Davacının iş görme edimi sona erdirildiğinde ortak olduğu, işçi ve işveren sıfatının birleştiği, dolayısı ile 21.12.2012 tarihinden sonra aradaki ilişkinin ortaklık ilişkisi olduğu açıktır. Arada iş ilişkisi bulunmadığına göre uyuşmazlığın iş mahkemesinde görülme olanağı bulunmamaktadır. Genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.