Esas No: 2019/286
Karar No: 2020/52
Karar Tarihi: 04.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/286 E.  ,  2020/52 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 17-17

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.02.2019 tarih ve 17-17 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl 3 ay 22 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.05.2019 tarihli ve 51547 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşma yoluyla yapılması uygun görülmediğinden, sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanığın yargılama aşamasındaki beyanlarında ve 16.04.2019 tarihli dilekçesinde yer alan “Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı; Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı; Yargıtay Başkanlar Kurulunun 24.05.2019 tarihli ve 63 sayılı kararlarına katılanlar, temyiz heyetine iştirak edemezler.” şeklindeki talebinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'un yargılama aşamasındaki beyanlarında ve 16.04.2019 tarihli gerekçeli temyiz nedenlerini bildirdiği ek dilekçesinde yer alan “Temyizin, CGK Heyetine İlişkin Önsorun” başlığı altında, “Meslektaşlarını fişlemek amacıyla oluşturulan listelerde Adalet Bakanlığı temsilcileri ve YBP'lilerce yapılan toplantılara katılan ve hâlen görevde olan Yargıtay Üyelerinin temyiz heyetine iştirak edemeyecekleri açıktır... Aynı amaca yönelik olarak 244/a sayılı kararda imzası bulunan 1. Başkanlık Kurulu Üyeleri bu davaya katılamazlar. Bu karara yapmış olduğum itirazı reddeden Divan'ın 11 sayılı kararı ile aynı doğrultuda verilen 33, 246 sayılı Başkanlar Kurulu kararlarına katılanlar bu heyete iştirak edemezler. Yine aynı şekilde Yüksek Disiplin Kurulunda 2 sayılı karara katılanlar da bu heyete iştirak edemezler.” şeklinde, belirtilen hususlar nedeniyle tarafsız olamayacakları iddiasıyla herhangi bir isim bildirmeksizin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyeleri hakkında davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinde bulunduğu,

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesine isnat edilen cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye ya da bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin hâlen ve tamamen sona ermemesi ile tehlikenin boyutu, bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında, adı geçenler hakkında gözaltı kararı çıkarılmış olması ile ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler bakımından Birinci Başkanlık tarafından sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adı geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2 ve 4. fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve aynı Kanun'un 11 ve 47. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 46 ve 47. maddeleri uyarınca Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına karar verildiği,

Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararında özetle; dosya içinde bulunan delillerin değerlendirilmesi sonucunda, Yargıtay Üyeliğine seçilmelerinden, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı mevcut yetkilerinin kaldırılması kararına kadar geçen süre zarfı içerisinde; örgütün talimatları doğrultusunda Yargıtay içerisinde yapılandıkları, yapılan seçimlerde örgüt tarafından seçilmesi istenen kişilere blok oy kullandıkları, örgüt adına önemli olan temyiz aşamasındaki dosyalar hakkında FETÖ/PDY terör örgütünün çıkarları doğrultusunda kararlar verdikleri veya verilmesi için çaba sarf ettikleri, bu şekliyle görevleri sırasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü adına hareket ettikleri anlaşılan aralarında sanığın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında görevden çekilmeye davet kararı verilmesine karar verildiği,

Sanığın 25.12.2018 tarihli dilekçesi ile Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Başkanlar Kurulunca 24.05.2019 tarih ve 63 sayı ile, disiplin yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, muhakkik tarafından toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillerin bulunduğu, görevden çekilmeye davet kararına esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, ileri sürülüp ortaya konulan delillerin serbestçe takdir edilerek Başkanlar Kurulu nezdinde itiraz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilenip tartışıldığı, disiplin cezasına konu eylemlerin her bir soruşturulan bakımından şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, eylemlere uyan disiplin cezasının doğru biçimde belirlendiği, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla itirazın reddine karar verildiği,

Sanığın aşamalarda bildirmiş olduğu diğer dilekçelerin de getirtilip incelenmesinde;

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 27.09.2016 tarihli ve 286 sayılı kararının, mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilen bazı Yargıtay eski Üyelerinin 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun ile Üyelikleri düşmüş olmakla talepleri konusuz kaldığından yeniden işlem yapılmasına yer olmadığına ve diğer taleplerinin reddine dair bir karar olduğu, karar içeriğinde sanığın adının bulunmadığı,

Yargıtay Başkanlar Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 33 sayılı; 09.06.2017 tarihli ve 11 sayılı kararlarında; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin dilekçeleri kapsamında, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarih ve 244/a sayılı kararında belirtilen mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ilişkin itirazların incelenmesinde, itiraz eden Yargıtay eski Üyelerinin 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun ile 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 15. madde uyarınca Yargıtay Üyelikleri düşmüş olmakla, talepleri konusuz kaldığından, karar verilmesine yer olmadığına; haklarında Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına ilişkin itirazların incelenmesinde, Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına ilişkin karar usul ve yasaya uygun olduğundan vaki itirazların reddine; disiplin soruşturması dosyasını inceleme ve Yüksek Disiplin Kurulunda sözlü savunma yapmaya ilişkin taleplerin incelenmesinde, belgeleri inceleme yetkisinin Yargıtay İç Yönetmeliğinin 48. maddesi uyarınca görevlendirilen muhakkikte, sözlü savunmayı dinleme yetkisinin 49. maddesi uyarınca Yüksek Disiplin Kurulunda olduğu anlaşılmakla, taleplerin muhakkik ve Yüksek Disiplin Kurulunca değerlendirilmesine; haklarında daha önceden soruşturma yapılıp yapılmadığı, yapılan disiplin işlemlerine ilişkin bilgi-belge ve buna yönelik kararda imzası bulunan Başkan ve Üyelerin isimlerinin açıklanması taleplerinin incelenmesinde, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu ve Yüksek Disiplin Kurulunca yürütülen soruşturmalara ilişkin işlemler 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39 ve 50. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 12. maddesi uyarınca gizli olduğundan ilgililere cevap verilmesine yasal olanak bulunmadığından bu yöndeki taleplerin reddine; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen adli soruşturma işlemlerinin yok hükmünde sayılarak tahliye edilmelerine ve dosyalarda bulunan bilgi-belge istemine yönelik taleplerinin incelenmesinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezayı gerektiren suçüstü hükümleri uygulanmak suretiyle CMK'nın 161/8. maddesi uyarınca genel hükümlere göre soruşturma işlemleri yapıldığından bu yöndeki taleplerin reddine; Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararlarına yönelik itiraz hakkında başvurulacak mercii, kanun yolu ile sürelerinin gösterilmemesine ilişkin itirazların incelenmesinde, Yargıtay mevzuatında itiraz konusunda herhangi bir süre öngörülmediği, tüm itirazların süresinde kabul edilerek dikkatle ve titizlikle yetkili mercii tarafından incelendiği, tebliğ edilen kararlarda sürenin, kanun yolunun, merciinin belirtilmemiş olmasının başvurucuların itiraz haklarına halel getirmediği gibi herhangi bir hak kaybına neden olmadığı gözetildiğinde, sonuca etkili olmayan bu yöndeki itirazların reddine; 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi gereğince adli soruşturmanın Yargıtay Başkanlığı tarafından yapılmasına yönelik itirazların incelenmesinde ise; CMK'nın 161/8. maddesi hükmü ve Yargıtay Kanunu'nun 46/1. fıkrasının son cümlesi gereğince ağır cezalık ve suçüstü hükümlerinin uygulanarak soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi usul ve yasaya uygun olduğundan itirazların reddine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

I- Sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerini davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebine ilişkin ön sorunun değerlendirilmesine geçilmeden önce Başkan ve Üyelerin reddi yönündeki istemlerin incelenmesi sırasında kurulun nasıl oluşturulacağı hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.

Bu konuda sağlıklı bir çözüme ulaşılabilmesi için 5271 sayılı CMK ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nda yer alan yasal düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir." şeklinde düzenlenmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Genel esaslar" başlıklı 39. maddesi ise;

"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi hâlinde toplanır.

Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir. Özel hükümler saklıdır.

Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." şeklinde düzenleme içermektedir.

Maddenin birinci fıkrasında daireler ve kurulların, oylamaya katılacak olan üyelerin tamamının hazır olması veya kanunda belirlenen sayıya ulaşılması hâlinde toplanabileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında özel hükümler ayrıksı olmak üzere görüşmelerin gizli olacağı ve kararların çoğunlukla verilebileceği düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında ise dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri, reddolunmaları durumunda reddedilen başkan veya üye katılmaksızın anılan daire veya kurul tarafından ret isteminin kesin bir şekilde karara bağlanacağı ve heyetin tümünün toplanmasını engelleyen ret istemlerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle yapılan ve 7079 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşması sonrasında 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 16. maddesi ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31.12.2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkanvekili, bunların bulunmaması hâlinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.

Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu madde ile oluşumu ve çalışma usulünde değişiklik yapılan Ceza Genel Kurulunun 31.12.2022 tarihine kadar, her ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşacağı, bu üyelerin kurulda sürekli olarak görev yapacakları düzenlenmiştir.

Açıklamalar ışığında, sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkanı ve Üyelerinin reddi yönündeki talebinin incelenmesi sırasında kurulun nasıl oluşturulacağına ilişkin birinci ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanığın yargılama aşamasındaki beyanlarında ve 16.04.2019 tarihli gerekçeli temyiz nedenlerini bildirdiği dilekçesinde yer alan;

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesi hakkında terör örgütüne üye olma suçundan sürdürülen soruşturmaların kapsamı dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2 ve 4. fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve aynı Kanun'un 11 ve 47. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 46 ve 47. maddeleri uyarınca Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına karar verildiği, kararda Ceza Genel Kurulu Başkanı ...'ın imzasının bulunduğu;

Yargıtay Başkanlar Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 33 sayılı; 09.06.2017 tarihli ve 11 sayılı kararlarında; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin, Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulması kararı ile disiplin soruşturması işlemlerine yönelik itirazlarının değerlendirildiği, 33 sayılı kararda Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ... ve Haydar Metiner'in; 11 sayılı kararda ise ...'un imzalarının bulunduğu;

Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesine isnat edilen cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyaları ile atılı suç nedeniyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı meslekten çıkarılma kararları dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçeleri ile görevden çekilmeye davet kararı verildiği, bu kararda Ceza Genel Kurulu Üyesi Kenan Yumuşak'ın imzasının yer aldığı;

Sanığın, Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Başkanlar Kurulunca verilen 24.05.2019 tarihli ve 63 sayılı itirazın reddine ilişkin kararda ise Ceza Genel Kurulu Başkanı ... ve Ceza Genel Kurulu Üyesi Haydar Metiner'in imzalarının bulunduğu;

Anlaşılmakla,

Bahsi geçen kararların, sanık hakkında cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye ya da bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yürütülmesi nedeniyle sanığın görev yaptığı yer olan Yargıtay Üst Kurullarınca verilen kararlar olduğu, zorunlu olarak aynı sebebe dayanmakla birlikte her bir kararın içerik, sebep ve değerlendirme yönünden birbirinden bağımsız idari nitelikteki kararlar olduğu, ayrıca sanığın, bahsi geçen kararlara katılan Yargıtay Üyelerinin tarafsız olamayacakları iddiasıyla herhangi bir isim bildirmeksizin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinin, Ceza Genel Kurulunun toplanmasını ve karar almasını engelleyecek şekilde toplu ret istemi niteliğinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, reddi hâkim taleplerinin, her bir karar yönünden ve sadece bu kararda imzası bulunan Ceza Genel Kurulu Başkanı ya da Üyesinin katılımı olmaksızın, geri kalan Kurul Üyeleri tarafından incelenerek karara bağlanması gerektiği kabul edilmelidir.

Birinci ön soruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanığın silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yapılan yargılaması sonunda Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmü sanık ve müdafisi tarafından süresinde temyiz edilmiş ve dilekçelerinde ayrıca Ceza Genel Kurulu Başkanı ile bazı Üyelerinin reddi talebinde bulunmuşlardır. Ceza Genel Kurulunca ret talebinin görüşülmesi sırasında kurulun nasıl oluşturulacağı, reddi istenen başkan ve üyelerin durumlarının ayrı ayrı incelenip incelenemeyeceği, birisinin durumu incelenirken reddedilen diğer sayın Üyelerin toplantıya iştirak edip edemeyeceği hususu ön sorun olarak ortaya çıkmış; sayın çoğunluk tarafından ret istemlerinin ayrı ayrı ele alınmasına ve birisine ilişkin istem incelenirken reddedilen diğer üyelerin kurula katılıp oy kullanmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bu uygulama usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Dilekçelerinin içeriğine göre ret isteminin sebebi özetle reddi istenen sayın Başkan ve Üyelerin Yargıtay Birinci Başkanlık ve Yargıtay Yüksek Disiplin Kurullarının sanık hakkında verdiği kararlara iştirak etmeleridir. Anılan kurulların kararlarının niteliği farklı olsa da veriliş gerekçeleri aynıdır. Bu nedenle ret isteminin maddi ve hukuki dayanakları tek olduğundan durumu incelenen Başkan ve Üyelerin aynı sebeple reddedildiğini kabulde zorunluluk vardır.

Hâkimlerin reddi sebepleri, istemin şekli, kimlerin talepte bulunabileceği, süresi, inceleme mercii ve usulü CMK'nın 24 ila 31. maddelerinde düzenlenmiştir. Yargıtay Özel Daireleri veya Genel Kurullarının Başkan ve Üyelerinin reddi ise 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39/3. maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Bu madde 'Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez.' hükmünü içermektedir. Bu hüküm dışında Yargıtay Kanunu'nda ret sebepleri, istemin şekli, kimlerin talepte bulunabileceği ve sair hususlar düzenlenmediği için diğer konularda doğal olarak genel nitelikteki Ceza Muhakemesi Kanunu'nu uygulanacaktır.

Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme CMK'nın 27. maddesinde '(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.' biçiminde düzenlenmiştir. Bu hükme göre reddi istenen hâkim hiçbir şekilde müzakereye katılamaz. Bu hâlde mahkemenin teşekkül etmemesi durumunda incelemeyi yapacak merci maddede ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesinde de açıkça ret hususundaki istemlerin, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın ilgili daire ve genel kurullarca incelenerek kesin olarak karara bağlanacağı öngörülmüş, ancak birden çok üyenin reddedilmesi ve buna bağlı olarak toplantı yeter sayısının oluşmaması hâlinde daire veya kurulların nasıl karar vereceği açıklanmamıştır. Kanun koyucu reddi istenen hâkimin, ret istemini incelemesini açıkça yasaklamış olduğundan, reddedilen üyelerin durumunun ayrı ayrı incelenmesi ve birisine ilişkin inceleme yapılırken diğerinin toplantıya iştirak etmesi kanunun emredici hükmünü ihlâl eder ve yasanın dolanılması sonucunu doğurur. Kaldı ki, reddin maddi ve hukuki sebebi tek olduğu için reddi istenen üyenin müzakereye katılması kendi durumu hakkında da görüş bildirip oy kullanması anlamına gelir. 2797 sayılı Kanunu'nun 18. maddesinin ikinci fıkrası zorunlu hâllerde daire başkan ve üyelerinin dairelerini değiştirme görevini Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'na vermiştir. Bu hüküm işletilerek Ceza Genel Kurulunun toplantı yeter sayısı oluşturulduktan sonra reddedilen üyelerin hepsinin katılımı olmadan ret hususunun müzakere edilip oylanması gerekirdi.

Sonuç olarak; aynı nedenle reddedilen sayın Başkan ve Üyelerin ret hususundaki istemlerin incelenmesi sırasında kurula katılıp oy vermelerinin 2797 sayılı Kanun'un 39 ve CMK'nın 27. maddelerindeki emredici düzenlemelere açıkça aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına iştirak etmek mümkün olmamıştır." açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle,

Karşı oy kullanmışlardır.

II- Sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerini davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebine ilişkin ön sorunun değerlendirilmesine geçildiğinde;

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Ön sorunun isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

"(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” ,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz."

Şeklinde düzenlenmiş olup 23. maddenin gerekçesinde; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahâle ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Görüldüğü gibi, görev yasakları, CMK'nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;

"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",

"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",

"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",

"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;

"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",

"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",

"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;

"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",

Şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Alman Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.

Kanun’da sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Hâkime, gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.

Ret isteminin açıkça duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılırsa ret isteği geri çevrilmelidir. Ret isteyenin amacı açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku bulunuyorsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, aşamalar hâlinde açıklamakta ise, duruşmayı uzatmak istediği sonucuna ulaşılabilecektir.

Ret isteği süresinde yapılmışsa, ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatma amacı yoksa CMK’nın 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.

5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.

Yapılan açıklamalar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada özellikle üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlâl kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993)

Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hâkimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de, "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hâkimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hâkimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Kurulunun 04.02.2014 tarihli ve 538-29 sayılı kararında “..Ağır ceza mahkemesi başkanı olarak görev yaptığı dönemde, 'sanıkların tutukluluk hâllerinin devamına' ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; 'sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk hâlinin devamına' şeklinde görüş açıklayan hâkimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılmasının, 'hâkimin davaya bakamayacağı hâllerden' olup CMK'nın 23/1. maddesinin yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlâli niteliğinde olduğuna” karar verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında ikinci ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanık ...'un yargılama aşamasındaki beyanlarında ve 16.04.2019 tarihli gerekçeli temyiz nedenlerini bildirdiği ek dilekçesinde “Temyizin, CGK Heyetine ilişkin Önsorun” başlığı altında, 'Meslektaşlarını fişlemek amacıyla oluşturulan listelerde Adalet Bakanlığı temsilcileri ve YBP'lilerce yapılan toplantılara katılan ve hâlen görevde olan Yargıtay Üyelerinin temyiz heyetine iştirak edemeyecekleri açıktır... Aynı amaca yönelik olarak 244/a sayılı kararda imzası bulunan 1. Başkanlık Kurulu Üyeleri bu davaya katılamazlar. Bu karara yapmış olduğum itirazı reddeden Divan'ın 11 sayılı kararı ile aynı doğrultuda verilen 33, 246 sayılı Başkanlar Kurulu kararlarına katılanlar da bu heyete iştirak edemezler. Yine aynı şekilde Yüksek Disiplin Kurulunda 2 sayılı karara katılanlar da bu heyete iştirak edemezler.” şeklinde, belirtilen hususlar nedeniyle tarafsız olamayacakları iddiasıyla herhangi bir isim bildirmeksizin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyeleri hakkında davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebinde bulunduğu anlaşılmakla,

Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararda, aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesi hakkında terör örgütüne üye olma suçundan sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2 ve 4. fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına ve aynı Kanun'un 11 ve 47. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 46 ve 47. maddeleri uyarınca Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına karar verilmesi; Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 27.09.2016 tarihli ve 286 sayılı kararının, mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilen bazı Yargıtay eski Üyelerinin 23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun ile Üyelikleri düşmüş olmakla talepleri konusuz kaldığından yeniden işlem yapılmasına yer olmadığına ve diğer taleplerinin reddine dair bir karar olması, karar içeriğinde sanığın adının bulunmaması ve bu karara iştirak eden Yargıtay Üyelerinin temyiz incelemesinde görev almamaları; Yargıtay Başkanlar Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 33 ile 09.06.2017 tarihli ve 11 sayılı kararlarında, aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin, Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulması kararı ile disiplin soruşturması işlemlerine yönelik itirazlarının değerlendirilmesi; Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararı ile sanığın 25.12.2018 tarihli dilekçesi ile Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı kararına itiraz etmesi üzerine Yargıtay Başkanlar Kurulunca verilen 24.05.2019 tarihli ve 63 sayılı kararın ise aralarında sanığın da bulunduğu hâlen fiili görev yapan 133 Yargıtay Üyesine isnat edilen cebir ve tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyaları ile bu kapsamda dinlenen tanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın, sanığı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduğuna dair beyanları ve atılı suç nedeniyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı meslekten çıkarılma kararları dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçeleri ile görevden çekilmeye davet ve bu karara yönelen itirazın reddine ilişkin olması; sözü edilen tüm kararların, sanığın soruşturmaya konu eylem nedeniyle suçlu olup olmadığı konusunda düşünce açıklamasına yer verilmek ve herhangi bir yargılama faaliyeti icra edilmeksizin, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma dosyalarında ileri sürülüp ortaya konulan delillerin varlığı dikkate alınarak verilen idari nitelikteki kararlar olduğunun anlaşılması karşısında, sanık tarafından ileri sürülen tarafsızlığı şüpheye düşürecek nedenlerin Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerinin her biri bakımından delilleriyle birlikte somut olarak ortaya konulmadığı, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun geçici 16. maddesi uyarınca, bir Başkan ile 31.12.2022 tarihine kadar sürekli görev yapmak üzere görevlendirilen yirmi üyeden oluşan Ceza Genel Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü itibarıyla Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik sanığın talebinin Kurulun toplantılarını engelleyen toplu ret istemi niteliğinde olduğu, toplantıya katılan Başkan ve Üyelerin temyiz davasına bakmasını ve yargılamaya katılmasınını yasaklayan bir neden bulunmadığı gibi çekilmeleri ve reddi istenen Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerinin tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek başka bir nedenin de mevcut olmadığı değerlendirilmekle,

Sanığın aşamalarda ileri sürdüğü ve resen tespit edilen Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı; Yargıtay Başkanlar Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 33 sayılı; 09.06.2017 tarihli ve 11 sayılı; Yargıtay Yüksek Disiplin Kurulunun 21.06.2018 tarihli ve 3 sayılı ve Yargıtay Başkanlar Kurulunun 24.05.2019 tarihli ve 63 sayılı kararlarına katılanların temyiz heyetine iştirak edemeyecekleri yönündeki talebi ile bu kararların dışında kalan ve herhangi bir isim bildirmeksizin topluca reddettiği Yargıtay Üyelerine yönelik reddi hâkim taleplerinin her bir talep yönünden ayrı ayrı oylanarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesi gereğince kesin olarak reddine karar verilmelidir.

Sanığın, Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerini davadan çekilmeye davet ve reddi hâkim talebine ilişkin ön sorunun bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, müdafisiyle birlikte hazır bulunduğu oturumda yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanan ve temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın kendisine tebliğini isteyen sanığa, tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda "okumak/almak" suretiyle yapılan gerekçeli karar tebliğinin, "okunup anlatılmak" suretiyle yapılmaması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olup olmadığının; sanığa yapılan tebliğin geçerli ve usule uygun olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde; sanık tarafından sunulan 16.04.2019 tarihli; sanık müdafisi Avukat ... tarafından sunulan 17.04.2019 tarihli ve sanık müdafisi Avukat ... tarafından sunulan 24.04.2019 tarihli temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçelerin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süre içerisinde verilip verilmediğinin; ayrıca sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinin bir temyiz nedeni içerip içermedikleri, dilekçede yer alan hukuka aykırı bir şekilde ve eksik tahkikat ile hatalı değerlendirme sonucunda karar verildiği ibarelerinin CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağının, sayılması hâlinde ise temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının görüşülmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususların da değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay 9. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda, 25.02.2019 tarihli oturumda hazır bulunan sanık ve müdafileri ... ile ...'a kısa kararın, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı,

Bu karara karşı kanuni süresi içerisinde sanığın 28.02.2019; sanık müdafisi ...'in 02.03.2019 tarihlerinde süre tutum dilekçesi vererek temyiz talebinde bulundukları,

Sanığın temyiz dilekçesinde henüz gerekçeli kararı tebliğ edilmeyen mahkûmiyet kararının temyizi için süre tutum talebinde bulunduğunu, hukuka açıkça aykırı bir şekilde verilen kararı temyiz edeceğini bildirdiği, sanık müdafisi ...'in dilekçesinde ise “Sanık hakkında eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme neticesinde mahkûmiyet kararı verildiği” ibaresinin yer aldığı, her iki dilekçede sanık ve müdafisinin gerekçeli kararın kendilerine tebliğini ayrı ayrı talep ettikleri,

28.03.2019 tarihinde elektronik tebligat yoluyla kendisine gönderilen ve 02.04.2019 tarihinde mevzuat hükümleri gereğince süre sonunda otomatik olarak okundu sayılmak suretiyle tebliğ edildiği anlaşılan gerekçeli karara karşı sanık müdafisi Avukat ...'in temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçesini 17.04.2019 tarihinde sunduğu,

Kanuni süresi içinde temyiz talebinde bulunmayan ve gerekçeli karar kendisine 08.04.2019 tarihinde tebliğ edilen sanık müdafisi Avukat ...'un ise 24.04.2019 tarihinde temyiz nedenlerini bildiren dilekçe sunduğu,

Gerekçeli kararın sanığa ise tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu görevlilerince tutanağa “okumak/almak” ibaresi yazılmak suretiyle 03.04.2019 tarihinde tebliğ edilmesinin ardından sanığın 16.04.2019 tarihinde temyiz nedenlerini bildiren ek dilekçe sunduğu,

Anlaşılmaktadır.

III- Sanığa gerekçeli kararın usulüne uygun olarak tebliğ edilip edilmediğine ilişkin ön sorunun incelenmesinde;

5271 sayılı CMK’nın “Kararların gerekçeli olması” başlığını taşıyan 34. maddesinin ikinci fıkrası;

“Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”,

Aynı Kanun'un “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesi ise;

“(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise “Madde, kararların açıklanması ve tebliği zorunluğuna ilişkin temel ilkeyi içermektedir.

Son fıkrada, haklarını daha etkin bir biçimde kullanabilmesini sağlamak amacıyla, ilgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu olduğunda tebliğ edilen kararın, adı geçenin istemi hâlinde kendisine okunacağı ve anlatılacağı belirtilmiştir. Böylece söz gelimi, başvurulabilecek olan kanun yolu, süresi, mercii ve şekil koşulu konusunda açıklamada bulunulması zorunlu hâle getirilmiştir.

Maddede geçen serbest olmayan bir kişiden maksat, Kanunun öngördüğü işlemler çerçevesinde yakalanmış, gözaltına alınmış veya bu maksatla bir yerden başka bir yere götürülmekte olan kişinin durumudur.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yine, CMK’nın “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlığını taşıyan 231. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir...”,

“Temyiz istemi ve süresi” başlıklı 291. maddesi;

“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İHAS'ın 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddenin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde olması gerekmektedir.

“Tefhim”, verilen kararın o sırada hazır bulunan ilgililere sözlü olarak bildirilmesidir. İlgilisinin yüzüne karşı verilen karar açıklanır ve isteği var ise karardan bir örnek de kendisine verilir. Karar yüze karşı değil de ilgilisinin yokluğunda verilmişse tebliği gerekmektedir. Kendisine karar tebliğ edilen, tutuklu veya serbest olmayan bir kişiyse kararın içeriği kendisine okunup anlatılır.

Buradan hareketle, gerek CMK’nın 35. maddesinin ilk fıkrası, gerekse aynı Kanun’un 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 231. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki düzenlemeler uyarınca, serbest olmayan veya tutuklu olan kişinin mahkeme huzurunda bulunduğu durumda, karar genel hatları itibarıyla kendisine açıklanmalı ve sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi anlatılmalıdır. Bu aşamadan sonra ilgili, süresi içerisinde merciine yapacağı başvuru ile kanun yoluna müracaat edebilecektir. Söz konusu kanuni düzenlemelerin mahkemelere yüklediği sorumluluk; ilgiliye kararın genel hatlarıyla anlatılmasından sonra başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve başvuru şekillerinin doğru şekilde bildirilmesinden ibarettir.

Kararın, serbest olmayan veya tutuklu olan ilgilisinin yokluğunda verilmesi nedeniyle tebliği gereken durumlarda ise CMK’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ilgilisine okunup anlatılması gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, CMK’nın 35. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükmün, kararın ilgilisinin yokluğunda verilmesi nedeniyle tebliği gereken durumlar açısından uygulanabilir olduğudur. Karar yokluğunda verilen serbest olmayan veya tutuklu olan ilgiliye kararın okunup anlatılarak tebliği gerektiğine ilişkin Ceza Genel Kurulunun 25.12.2018 tarihli ve 1000-684 sayılı ile 06.12.2016 tarihli ve 305-471 sayılı kararlarıyla uyumlu ve bu kararlara konu maddi olaydan farklı olarak, kararın ilgilisinin yüzüne karşı tefhim edildiği ve kanun yoluna müracaat eden ilgilinin başvuru nedenlerini bildirmek için gerekçeli kararın kendisine tebliğini istediği durumlarda, sırf ilgilisinin serbest olmayan veya tutuklu bir kişi olması nedeniyle gerekçeli kararın okunup anlatılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu hâlde görevlilerce ilgilisine yapılan tebligat sırasında gerekçeli kararın ayrıca okunup anlatılmaksızın tebliğ edilmesi yeterli olup CMK'nın 295. maddesi uyarınca temyiz nedenlerinin bildirilmesi için öngörülen yedi günlük sürenin de bu tebligatın yapıldığı tarihten itibaren başlayacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında üçüncü ön sorun değerlendirildiğinde;

İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanık ve müdafilerine yapılan tefhimde, verilen kararın açıkça okunup usulen anlatılması, karara karşı başvurulacak kanun yolunun, süresinin, mercisinin ve şekillerinin belirtilmiş olması, sanık tarafından gerekçeli kararın tebliğinin usulsüz olduğuna dair bir itirazın da bulunmaması karşısında; gerekçeli kararın kendisine tebliğ edildiği tarihte ceza infaz kurumunda tutuklu bulunan sanığa gerekçeli karar tebliğ edilirken CMK'nın 35. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bu kararın sanığa okunup anlatılmasının gerekmediği, bu yöndeki uygulamanın İHAS'ın 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 36 ve 40. maddesinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerini ihlâl etmediği, dolayısıyla sanığa yapılan tebligatın usule uygun olduğu kabul edilmelidir.

Ön sorun konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa yapılan tebliğin geçerli olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

IV- Sanığa yapılan tebliğin geçerli ve usule uygun olduğu sonucuna ulaşılması karşısında; sanık tarafından sunulan 16.04.2019 tarihli; sanık müdafisi Avukat ... tarafından sunulan 17.04.2019 tarihli ve sanık müdafisi Avukat ... tarafından sunulan 24.04.2019 tarihli temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçelerin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süre içerisinde verilip verilmediği, verilmediği sonucuna ulaşılması durumunda, sanığın 28.02.2019 tarihli dilekçesinde yer alan “hukuka açıkça aykırı bir şekilde verilen kararı temyiz edeceği”; sanık müdafisi ...'in ise 02.03.2019 tarihli dilekçesinde yer alan “sanık hakkında eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme neticesinde mahkûmiyet kararı verildiği” şeklindeki ibarelerin CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından geçerli bir temyiz nedeni sayılıp sayılamayacağı, sayılması hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının değerlendirilmesinde;

CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesinde; temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği belirtilmiş, aynı Kanun’un “Temyiz gerekçesi” başlığını taşıyan 295. maddesinin birinci fıkrasında ise; temyiz başvurusunda temyiz nedenlerinin gösterilmemiş olması durumunda başvuru için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine temyiz nedenleri içeren bir ek dilekçe verileceği açıkça ifade edilmiştir.

Sanık ve müdafisinin süresi içerisinde verdikleri temyiz başvurularına ilişkin dilekçelerinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararının kendilerine tebliğ edilmesini istemeleri üzerine; gerekçeli karar 03.04.2019 tarihinde kendisine tebliğ edilen sanığın 16.04.2019 tarihinde sunduğu ek dilekçenin; gerekçeli karar 02.04.2019 tarihinde kendisine tebliğ edilen sanık müdafisi Avukat ...'in 17.04.2019 tarihinde sunduğu ek dilekçenin ve 25.02.2019 tarihinde yüzüne karşı tefhim edilen hükme yönelik kanuni süresi içinde temyiz talebinde bulunmayan ve gerekçeli karar 08.04.2019 tarihinde kendisine tebliğ edilen Avukat ...'un 24.04.2019 tarihinde sunduğu ek dilekçenin CMK'nın 295. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra verildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) Ek 7 No'lu Protokolü'nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;

"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkûm edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.

2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş hâliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkûmiyet hâllerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Bu hükümlere göre, suç tarihinde Yargıtay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 25.02.2019 tarihli ve 17-17 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Ön sorunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için temyiz kanun yolu, temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlere ilişkin kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

"Davasız yargılama olmaz" ilkesi gereğince temyiz incelemesi yapılabilmesi için bir temyiz davası açılması yani temyiz isteminde bulunulmuş olması gerekir. Sanık hakkında aynı kararda birden fazla suçtan hüküm kurulmuşsa sanık hangi suçtan temyiz isteminde bulunmuş ise yalnızca o suçtan kurulan hüküm incelenecektir.

Kural olarak temyiz başvurusunun yazılı şekilde olması yani hükmü veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile yapılması gerekir. Ancak zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle sözlü başvuruda bulunmak da mümkündür. Bu durumda beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkim tarafından onaylanır.

1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi;

“Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.

Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhâlefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir.

Birinci hâlde kanuna muhâlif olan vak’alar izah olunur.”,

5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi ise;

“1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde, re’sen temyiz tercihinden vazgeçerek temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür.

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçede olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.

1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi; “Temyiz ancak hükmün kanuna muhâlif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhâlefettir.” düzenlemesini taşımaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;

“1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” şeklinde belirtilmiş, maddenin Hükümet Tasarısı'ndaki Gerekçesinde de;

“Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.

Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, 5271 sayılı CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. 1412 sayılı CMUK'nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. 5271 sayılı Kanun’un 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir.

Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

Nitekim, 5271 sayılı CMK'nın 301. maddesinin Hükümet Tasarısı'ndaki Gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar.” açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; “Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği” (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s; 182 vd.), “5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği” (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s; 1434; 1472); "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir. Bu kapsamda, temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde, Yargıtayın ilgili Ceza Dairesi tarafından hüküm, dilekçede gösterilen maddi hukuka aykırılık nedeniyle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise, temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hüküm bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacak; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilecek, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidilecektir. Diğer taraftan, bozmaya neden olan maddi veya usul hukukuna aykırılık hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa aynı zamanda bu işlemler de bozulacaktır.

Mutlak temyiz nedenleri ise, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, s; 834 vd.).

1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhâlefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;

“Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhâlefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,

3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,

4 - Mahkemenin kanuna muhâlif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,

7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması,”

5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;

“1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması,”

Şeklindedir.

Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhâlefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise, 5271 sayılı CMK’nın (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.

Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir. Nitekim maddede yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66).

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841).

Gelinen aşamada, sanık ve müdafisince sunulan ve içeriğinde yalnızca “hukuka açıkça aykırı bir şekilde verildiği” ve “eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme neticesinde hüküm kurulduğu” ibarelerinin bulunduğu temyiz dilekçesindeki bu ifadelerin temyiz nedeni sayılıp sayılmayacağının, sayılması durumunda temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının da irdelenmesi gerekmektedir.

Öncelikle, içeriği itibarıyla, verilen hükmün hukuka açıkça aykırı olduğuna dair anlatımın, “Hükmü temyiz ediyorum.” şeklindeki ifadeden farklı bir nitelik ve anlam taşıdığı açıktır. Bu bağlamda hükmü temyiz eden taraf muhakeme hukukuna dair açık bir temyiz nedeni belirtmese de, söz konusu anlatımla maddi hukuk yönünden bir temyiz iradesi ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan “eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme sonucunda mahkûmiyet hükmü kurulduğu” yönündeki temyiz nedeninin ise maddi hukuka aykırılık iddiasını taşıdığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlamakla görevli bir yüksek mahkemedir. Yine, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasanın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında dördüncü ön sorun değerlendirildiğinde;

Sanık ve müdafisinin temyiz taleplerinde yer alan “hükmün hukuka aykırı olduğu” ve “eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme sonucunda mahkûmiyet kararı verildiği” şeklindeki ifadelerin, maddi hukuka aykırılık iddiası taşıdığının anlaşılması karşısında dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi nedeniyle usul hükümlerine uygunluk bakımından da sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Ön soruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde yer alan “hükmün hukuka aykırı olduğu” ve “eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme sonucunda mahkûmiyet kararı verildiği” şeklindeki ifadelerin, geçerli temyiz nedeni sayılamayacağı, bu nedenle temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Sanık ve müdafisi tarafından sunulan ek dilekçelerin süresinde olmadığının, ancak temyiz taleplerinde yer alan “hükmün hukuka aykırı olduğu” ve “eksik tahkikat ve yanlış değerlendirme sonucunda mahkûmiyet kararı verildiği” şeklindeki ifadelerin, CMK'nın 288 ve 294. maddeleri bakımından maddi hukuka ilişkin bir temyiz nedeni taşıdığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile usul hükümlerine uygunluk bakımından da aynı Kanun'un 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'un, 31024 sicil numarası ile yargı teşkilatı içerisinde Cumhuriyet savcısı sıfatı ile çalıştığı, Kulp, Pazar, Datça Cumhuriyet savcılığı, Adalet Müfettişliği, Adalet Başmüfettişliği, Avrupa Birliği Genel Müdür Yardımcılığı görevlerini yürüttüğü, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilerek sırasıyla Yargıtay 9, 7 ve 21. Hukuk Dairelerinde görev yaptığı,

15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin, göreve devamlarının soruşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,

23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay tetkik hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

22.07.2016 tarihli yakalama tutanağına göre, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçları Soruşturma Bürosunun 16.07.2016 tarihli talimatı ile FETÖ/PDY Terör Örgütü mensubu Yargıtay ve HSK Üyelerinin yer aldığı listenin 50. sırasında ismi bulunan ve hakkında yakalama kararı olan ...'un kendiliğinden gelerek Çorum Cumhuriyet Başsavcılığına teslim olduğunun bildirilmesi üzerine Çorum Cumhuriyet savcısı...'ün odasında olduğunun görülerek saat 18.00 sıralarında yakalandığı, sanığın Ankara İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerine 23.07.2016 tarihinde teslim edilmesini müteakip Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.07.2016 tarihinde ifadesinin alındığı, yapılan sorgusunun ardından da Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25.07.2016 tarihli ve 45 sayılı kararıyla tutuklandığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;

18.07.2016 tarihli iş yeri arama tutanağına göre; sanığın Yargıtay binasındaki odasında yapılan arama neticesinde, bir adet Acer marka LXV1Z03.... seri numaralı diz üstü bilgisayar, el yazısı ile yazılmış notlar, gazete küpürleri, 1 adet Sony marka 4,7 GB DVD, 2 adet Sony marka DVD, 3 adet flaş bellek bulunduğu tespit edilerek bu materyallere el konulduğu,

21.07.2016 tarihli ev ve oto arama tutanağında; sanığın Çorum ili Merkez Koparan Köyünde bulunan ikameti ile ikamete bitişik garaj içinde park hâlinde bulunan ...plakalı aracında, eşi olan ... huzurunda yapılan aramada, Samsung SM-T230 marka beyaz renkli tablet, Lenova marka siyah renkli R9-OJ17RC-15/11 seri numaralı dizüstü bilgisayar, 1 adet 7,65'lik silaha ait şarjör ve 5 adet mermi bulunarak ele geçirilen materyallere el konulduğu bilgilerine yer verildiği,

23.07.2016 tarihli ev arama tutanağında; Çorum İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yakalanan ...'un, 23.07.2016 tarihinde saat 02.30 sıralarında Ankara İl Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince teslim alındığı, doktor raporunun alınmasının ardından sanığın ikamet adresi olan Yaşamkent Mahallesi 3255. Cadde ... ...Çankaya sayılı adrese geçildiği, site görevlileri olan ... ve... ile sanığın huzurunda saat 03.20'de arama işlemine başlanıldığı, yapılan aramada ikamet içerisinden, 1 adet Asus marka siyah renkli CCNOCX2458:4510 checknumber:9671 numaralı dizüstü bilgisayar, 1 adet Samsung marka S17 HJ9CQ714386 seri numaralı 250 GB Harddisk, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “bilgi notu” yazan disket, 2 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “TBB” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “Bilinmeyen Milat” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “İl-İlçe Kurulları Yönetmeliği Önerileri” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “YZ-ÖSM” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “ifade özgürlüğü hesap cetveli” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “özel” yazan disket, 1 adet Sony marka üzerinde “ön inceleme raporu” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “ıst” yazan disket, 1 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde “Boş” ve “CV” yazan disket, 4 adet Sony marka, siyah renkli üzerinde yazı olmayan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “Stratejik Madenler ...” yazan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “İnsan Hakları (İş)-Mehmet” yazan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “3. Bölüm, Bölgesel Güç Olmanın Şartları, ..., Adalet Bakanlığı, Gn. Md. Yrd” yazan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “belge örnekleri” yazan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “Başbakanlık İnsan Hak. Komisyon Üyeleri Konf...” yazan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “Musul 2004” yazan disket, 1 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde “Belgeler” yazan disket, 5 adet Muxell marka, siyah renkli üzerinde yazı bulunmayan disket, 1 adet Noki marka, siyah renkli üzerinde “2/5” yazan disket, 1 adet Versatile marka, siyah renkli üzerinde “Özel Eğitim” yazan disket, 1 adet Logic marka, siyah renkli üzerinde “Power Point 6 Ank İnsan H. O. Karadeniz İst” yazan disket, 1 adet Cretion, siyah renkli üzerinde “Bilgi Toplumu Nimetleri” yazan disket, 1 adet SMC marka, siyah renkli üzerinde “Fetih Tavsiyeler” yazan disket, 1 adet Ünisys marka üzerinde yazı bulunmayan disket, 1 adet Dysan marka, gri renkli üzerinde yazı bulunmayan disket olmak üzere toplamda 34 adet disket; 1 adet Memorex marka NT02JL051B numaralı CD, 1 adet Techpoint marka A-02060502156 numaralı CD, 1 adet Fujitec marka N20205141711-228181 numaralı CD, 1 adet Princo marka P426060912140411 numaralı CD, 1 adet Elba marka üzerinde “Sn ...” ibareli DVD, 1 adet AMC80UG3502B27001 numaralı CD, 3 adet Versatile marka üzerinde “G.İ.7”, “G.İ.19” ve “G.İ.26” ibareleri yazılı olan CD, 1 adet Princo marka M113600216-1756 numaralı DVD, 1 adet Sony marka ZX507310711RF02 numaralı CD, 1 adet Grass Valley marka 2 GB flaş bellek, 1 adet Sandisk marka 8 GB flaş bellek, 1 adet üzerinde “www.superonline.net. kurumsal” yazan flaş bellek, 1 adet Sandisk marka 8 GB Mikro SD, 1 adet siyah-gri renkli markası bulunmayan flaş bellek, 1 adet üzerinde “Işığa Doğru, M. Fetullah Gülen” yazılı teyp kaseti, 1 adet beyaz renkli üzerinde “B” yazılı teyp kaseti, 1 adet 2015 yılı Temmuz 438 sayılı Sızıntı Dergisi, 1 adet 2017 yılı Mayıs 340 sayılı Sızıntı Dergisi, “Sonsuz Nur”, “Sohbet Atmosferi”, “Asrın Getirdiği Tereddütler” isimli Fetullah Gülen'e ait kitaplar ile ruhsatlı olduğu beyan edilen A.P.765 Browning marka EE2578 seri numaralı tabanca, tabancaya ait 1 adet şarjör, 225 adet tabanca fişeği, SIG-SAUER P229 marka AKU27914 seri numaralı tabanca, tabancaya ait 2 adet şarjör, 311 adet Parabellum tabanca fişeğine el konulduğunun bildirildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.12.2016 tarihli ve 104109 soruşturma sayılı talebi üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Mahkemesince 09.12.2016 tarih ve 6774 sayı ile; talebin kabulüne; Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen 1 adet Sony marka HD-B1 model, bBW3DEK69121056 seri numaralı harddisk; 1 adet Kingston marka DataTraveler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği,

Yargıtay Birinci Başkanlığınca 26.07.2017 tarih ve 784 sayı ile sanığın ...... Çankaya adresinde oturduğu, 505 ... ve 312 ... numaralı hatlar ile yr3....@yargitay.gov.tr adresini kullandığının belirtildiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı yazısına göre, sanığın 554 .... ve 505 .... numaralı hatları kullandığı,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı talebine istinaden Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 2016/3939 değişik iş sayılı; Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararları ile sanıkta ele geçen dijital materyallerde inceleme yapılması, kopya çıkartılması ve bu kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesi hususunda CMK’nın 134. maddesi gereği izin verilmesine karar verildiği,

Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesince 19.07.2016 tarih ve 3656 sayı ile sanığın da aralarında bulunduğu ekli listede adı geçen üyelerin üzerlerinde, evlerinde, iş yerlerinde yapılan arama sonucu bulunacak olan tüm dijital materyallarin mühürlü çuval, delil poşeti, koli vb eşyanın içerisinde muhafaza altına alınarak el konulması, bu muhafaza kaplarının mühürlenmesi, akabinde dijital materyallerin incelenmesi hususuyla ilgili olarak tüm şüphelilerle ilgili arama, el koyma ve inceleme işlemlerinin karar tarihinden itibaren 27.07.2016 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/103606 sayılı soruşturma evrakı ve Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğü Delil Kabul ve Hazırlık Büro Amirliğince sanıkta ele geçen dijital materyallerin konulduğu ağzı mühürlü delil torbalarının 31.07.2017 ve 09.08.2017 tarihlerinde usulüne uygun olarak açılıp yapılan işleme ilişkin aynı tarihli mühür açma, tespit ve teslim-tesellüm tutanakları tanzim edildiği, aynı materyallerin 27.10.2017 tarihli mühür kapatma ve teslim tutanağı ile delil poşetine konulduğu,

Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünün 26.10.2017 tarihli teknik inceleme ve export raporunda; sanıktan ele geçirilen Samsung SM-T230 marka tablet bilgisayarda yapılan incelemede ByLock uygulamasına ait kalıntıların olduğunun tespit edildiği, alınan imajların Seagate marka Z4Z75AH2 seri numaralı 2 TB kapasiteli HDD içerisine aktarıldığı bildirilerek 27.10.2017 tarihli imaj alma tutanağının düzenlendiği, sanığa ait asıl materyal ve imaj kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğuna teslim edildiği, Teknik İnceleme ve Export Raporu ile beraber İmaj ve Export Kopyasının SS20160174058M seri numaralı delil poşeti içerisinde 24.11.2017 tarihli tutanak ile bilirkişiye teslim edildiği,

22.12.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda;

Samsung marka S17 HJ9CQ714386 250 GB kapasiteli HDD'nin içerisinde örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait ses kayıtları olan ana baba hakkı, tövbe, adanmışın iki vasfı, bayrak ve kargaşa, teveccüh, firavunlar yolu gibi ses dosyalarının bulunduğunun; SANDISK marka 3445CFKQP0P6 seri numaralı 8 GB kapasiteli hafıza kartı içerisinde, örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait veya ondan bahseden yazılar, örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait bir çok resim ve metin belgeleri, sohbet videoları ve söyleşiler olduğunun; SANDISK marka Bl131124450B seri numaralı 8 GB kapasiteli hafıza kartı içerisinde örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait görüntü dosyaları, "Başçalan Recep Tayyip Erdoğan" ibareli video ile Cumhurbaşkanı ve farklı kişilere ait çeşitli tapelerin bulunduğu video kayıtlarının olduğunun; ASUS marka bilgisayardan çıkan SEAGATE marka W047DX56 seri numaralı 320 GB kapasiteli HDD'nin içerisinde internet ortamında kaydedilmiş örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait resimler bulunduğunun; PRINCO marka CD içerisinde örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait ses görüntü dosyaları ile metin belgeleri olduğunun tespit edildiği,

DIOMAND Marka üzerinde “Ankara CBS 2016/10366 Say. Sor Şüpheli Adı ... Export Soruşturma Birimine” yazan CD içerisinde sanığa ait 8 GB kapasiteli tablete ilişkin export bulunduğu, içinde Yargıtay seçim sonuçları, Danıştay Kanunu ve bazı Kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanun metni, M33 kullanıcı adıyla gönderilen "Hocaefendi'nin mülaanesinin kodları ve sonuçları" başlıkla mesaj kaydı ve aynı kullanıcı adıyla gönderilen, “Konu: ... abi hatim, Gürler bey vefat etmiş,…hatim indirelim, sizin grup 18.19. cüzler, not: bu hatim devreden ayrı” ibareleri yazılı ByLock yazışma içeriği tespit edildiği, yine resim klasöründe örgüt lideri Fetullah Gülene ait resimler, “Yolun Kaderi” isimli kitap, “Mehdi geldi” resimleri ile aynı CD içerisinde ByLock kullanım süresinin yazılı olduğu tablo bulunduğu, tablonun incelenmesinde, ilk olarak 22.12.2015 tarihinde "net.client.by.lock" uzantısı ile sisteme giriş yapıldığı, 12.05.2016 tarihine kadar toplamda 1206 log kaydı bulunduğunun bildirildiği,

Ankara Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 27.03.2018 tarihli tutanakta; sanığın ByLock veya FETÖ tarafından kullanılan bir iletişim sistemi kullanıp kullanmadığı veya başka kullanıcılar arasındaki iletişimde isminin geçip geçmediğine yönelik ID eşleştirme ve tespit çalışmaları kapsamında, KOM Daire Başkanlığı KOM Bilgi Sistemi üzerinde yapılan ByLock CBS sorgulamasında sanığın ByLock kaydının olmadığı, belirtilen 505 2..., 554 .... 554 . ve 505 ... GSM numaralarının da ByLock kayıtlarının bulunmadığı, ByLock veri tabanı içinde “...”, “...” ismi ile konu ve mail içerikleri sorgulandığında 3 ayrı içerikte “...” isminin geçtiği, iki içerikte geçen “...” isminin sanık olan ... isimli şahıs olmadığının değerlendirildiği, bir içerikte geçen “...-Akkus” isminin ise sanık olup olmadığına dair bir tespit ve değerlendirme yapılamadığı bilgilerine yer verildiği,

Ankara Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.02.2018 tarihli yazıda; FETÖ/PYD analiz veri havuzunda sanık adına bir kayda rastlanmadığının belirtildiği,

Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığın kullanmış olduğu 554 ....ve 505 .... numaralı cep telefonlarının 01.06.2014 ile 20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verilmesine karar verildiği, ayrıca Özel Dairece 22.01.2018 tarihinde yapılan tensip ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından, sanığa ait 505 .... ve 554...GSM hatları ile tespit edilecek diğer numaraların 11.08.2014 tarihinden suç tarihi olan 22.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, sms, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının talep edildiği,

10.02.2017 tarihli HTS analiz raporuna göre; örgütün sivil imamları olduğu gerekçesiyle..., ..., ..., ...,...isimli kişiler hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/146249 sayılı dosyası üzerinden soruşturma yürütüldüğü, bu kapsamda sanığın, sivil imamlar listesinin 9. sırasında kayıtlı ... ile 11.11.2014 tarihinde; sivil imamlar listesinin 55. sırasında kayıtlı... ile 24.03.2016 ve 22.06.2016 tarihlerinde; sivil imamlar listesinin 5. sırasında kayıtlı... ile 18.04.2016 ve 19.04.2016 tarihlerinde; sivil imamlar listesinin 10. sırasında kayıtlı... ile 27.05.2016 tarihinde; sivil imamlar listesinin 21. sırasında kayıtlı Cumali Şahin ile 24.01.2016 ve 20.05.2016 tarihlerinde ortak baz hareketliliği tespit edildiği,

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Kara Kuvvetleri Komutanlığı mahrem yapılanması içerisindeki örgüt üyelerini tespit amacıyla Ankara ili genelinde 477 ankesör-ücretli sabit telefonun 01.01.2011 tarihinden itibaren HTS verilerinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca usulünce temin edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2017/208 sayılı soruşturma dosyası şüphelisinin, diğer yüksek yargı mensupları ile birlikte örgütsel faaliyetlerinin belirlenmesi bağlamında, sanığın içinde yer aldığı diğer yüksek yargı mensupları ile birlikte ankesörlü/ücretli telefonlarla irtibatının bulunup bulunmadığı, bu telefonlardan aranıp aranmadığı, sanık ve diğer yargı mensuplarının aynı gün ardışık, farklı günlerdeki periyodik aramalarının tespiti noktasında alınan bilirkişi raporunda: sanığın 09.06.2012 ile 11.11.2017 tarihleri arasında HTS listeleri alınan 7 ayrı şüpheli ankesör/sabit ücretli numara ile 18 ayrı irtibat kurduğu, ardışık olarak ..... ve ...’in arandığı, aynı gün içerisinde yüksek yargı mensuplarının aynı hatlarla arandığının bildirildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/146249 sayılı soruşturma dosyası kapsamında örgüt sivil imamı olduğu iddia edilen Enes Kod adını kullanan....Kerem Kod adını kullanan .... ile 06.04.2013 tarihinde yurt dışı çıkış kaydının, sivil imam ... ile 08.08.2014 tarihinde giriş kaydının bulunduğu, benzer şekilde sanığın örgütün şüphelisi ya da sanıkları konumunda olan yargı eski mensupları..., ....ile Kocaeli adresinde bir görevlendirme olmaksızın birlikte kaldıklarının iddia edildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 10.10.2017 tarihli Açık Kaynak Araştırma Raporuna göre; Emniyet bilgi sistemi programı olan Pol-Net Bilgi Sisteminde sanığın e-mail adresi olan....@hotmail.com adresinin arama sekmesine yazıldığında, www.facebook.com/mustafa.akkuş.900 linkli, içerisinde sanığın mesleki konumunu belirttiği basın açıklaması tarzında bir paylaşımda bulunduğu, bunun haricinde herkese açık başkaca bir paylaşıma rastlanılmadığı,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığınca gönderilen 30.10.2018 tarihli yazıda; ses ve veri şebekeleri benzerlik gösterseler dahi kullandıkları teknoloji farklı olduğundan CDR ve CGNAT loglarının oluşturulma sürecinin de birbirinden bağımsız ve farklı olması sebebiyle CDR ve CGNAT loglarında bulunan lokasyon verilerinin farklılık gösterebildiği, CDR üretimi mekanizmasının yapısı gereğince kullanım başladığında açılıp kullanım bittiğinde tamamlanan bir mekanizma olduğu, ses CDR'leri her çağrı başladığında çağrının başladığı baz bilgisi kullanılarak oluşturulduğu, diğer taraftan CGNAT logları ise veri bağlantısı başladığı anda abonenin bağlı olduğu baz bilgisini içerecek şekilde oluşturulmaya başlandığını ve veri bağlantısı kesilene kadar veya sistemlerde tanımlanan süre kadar devam ettiğini, açıklanan teknik nedenler çerçevesinde CDR logları ile CGNAT loglarından elde edilen lokasyon bilgilerinin farklı olmasında teknik anlamda bir problem görülmediğinin bildirildiği,

UYAP sisteminden temin edilen sanığa ait nüfus kayıt örneğine göre; sanığın..... isminde dört çocuğunun olduğu,

Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 25.07.2018 tarihli ve 16-01/147 sayılı rapora göre; sanığın örgütün finans kaynaklarından olan Bank Asya'da açılmış hesaplarının bulunduğu, ilk olarak Sincan Şubesi nezdinde 09.07.2004 tarihinde hesap açtırdığı, Aralık 2013 döneminden sonra hesap bakiyesinin ve hareketinin bulunmadığı, kapanış kaydının da olmadığı, sanığın kızı...'un 23.12.2014 tarihinde 385 Amerikan Doları yatırmak suretiyle katılım hesabı açtırdığı, 02.06.2015 tarihinde hesabı kapattırdığının tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,

Müflis Bank Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin 13.02.2018 tarihli yazısına göre; sanığın bu banka nezdinde açılmış bir hesabının bulunduğu, 17.12.2004 ile 25.11.2009 tarihleri arasında çoğunlukla kart borcu ödeme şeklinde hesap hareketlerinin olduğu,

Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş.’nin 28.03.2018 tarihli; Türk Telekom’un 17.05.2018 tarihli; Demirören TV Digital Platform İşletmeciliği A.Ş.'nin 29.07.2019 tarihli yazılarına göre; sanık adına abonelik kaydı bulunmadığı,

Anlaşılmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı, bu kişilerden;

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; HSK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSK eski Genel Sekreteri....'nın kendilerini evine çağırdığını, ....'nın evine ... ve ...'yle birlikte gittiklerini, Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapmak amacıyla bu eve gittiklerini önceden bildiğini, HSK eski Üyeleri..... o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan ..., Yargıtay tetkik hâkimleri olan....'nin evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında bu kişilerin de gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin Yargıtay'ı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtay'dan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, ....'nın kendisine "Arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler." dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında...'ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin Yargıtay'da meydana getirdiği yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "Burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım." dediğini, evde bulunan dönemin HSK Üyeleri ......nun Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı .... ile tetkik hâkimler....nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte ağırlığının Yargıtay'da görev yapan Cumhuriyet savcıları ile tetkik hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece bir kaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "Bu nereden çıktı?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada ... ile birlikte... ve...'nın salonun dışına çıkıp bir kaç dakika sonra geri geldiklerini, ...nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak." diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü ..., ... ve kendisinin, Müsteşar...'la görüşmek için hâkimevine gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın uzlaşmalarını söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle hâkimevinde ve ...'nin evinde toplandıklarını, ...'nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen cemaati mensupları olan dönemin HSK Üyeleri ..... ..., ... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSK Genel Sekreteri olan..., Genel Sekreter Yardımcıları olan ..... ve ... ile Yargıtay'dan gelen .....e...'nin de olduğunu, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtay'a seçilecek ..... cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80'e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları ifade etmeye çalıştığını, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180'in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108'e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, dönemin HSK Üyesi .....'ın ...'u ısrarla Yargıtay Üyesi yaptırmak istemesi üzerine onu da listeye eklediklerini ve başka bir kişiyle birlikte Fetullah Gülen cemaati mensuplarının sayısının 110'a çıktığını, Yargıtay ve Danıştay Üyelerini belirlemek için yaptıkları toplantılar sonrasında isimleri netleştirdiklerini, bu toplantılar sonucunda Yargıtaya seçilecek adli yargıdan 160 isim ile idari yargıdan 51 ismin net olarak belirlendiğini, resmî oylama ile bu kesinleştirme toplantısı arasında yaklaşık on gün geçtiğini, cemaat mensuplarının kendilerinin seçtirmedikleri ve kontenjanlarına almadıkları cemaat mensubu olmayan diğer yargı mensuplarına ulaşıp kendilerini seçtireceklerini belirtip yanlarına aldıklarını ve bu şekilde güçlü olduklarını göstermek istediklerini sonradan öğrendiğini, cemaat mensuplarının kendi kontenjanlarından seçilen kişilere ise bu durumu çok önceden söylediklerini bildiğini, seçilen üyelerin de bu durumu kendisine bizzat anlattıklarını, sanık ...'un ise Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yapmakta iken cemaat mensuplarının kontenjanından Yargıtay Üyesi seçildiğini, sanığı Bakanlıkta çalıştığı sırada ...'nın getirdiği bir şahıs olarak bildiğini, ancak cemaat mensuplarının sanığı Yargıtay Üyesi olarak seçtirmek istemeleri üzerine sanığın da cemaat mensubu olduğunu anladığını,

Kovuşturmada sanık hakkında görülen davada tanık olarak; sanığın adalet müfettişliği ve baş müfettişliği yaptığını, daha sonra Avrupa Birliği Genel Müdür Yardımcısı iken 2011 yılında Yargıtay Üyeliğine seçildiğini, bildiği kadarıyla sanığın 1997'de Teftiş Kuruluna geldiğini, 2004 yılında da dönemin müsteşarı olan ... tarafından Avrupa Birliği Genel Müdür Yardımcılığı görevine atandığını, Bakanlıkta aynı dönemde çalıştıklarını, o vesileyle sanığı tanıdığını, sanığın cemaat üyeliğine ilişkin herhangi bir somut bilgiye sahip olmadığını, sadece 2011 yılında seçildiği dönemde Bakanlıktan seçilen isimlerle ilgili ...'nin ve...'nın evinde yapılan toplantılarda cemaat mensubu olarak düşündükleri arkadaşların önerdikleri listede isminin bulunduğunu, orada gündeme gelen isimlerden biri olduğunu, listede olmasaydı da seçilebilecek nitelikte biri olduğunu, fakat o listede isminin bulunduğunu, Bakanlıktan o tarihte seçilenlerden... ile......'nın listede olmadan seçilen isimler olduğunu, diğerlerinin tamamen listeden seçildiklerini, sanığın da bu şekilde seçildiğini, 80'nin içine giren isimlerden birisi olduğunu, yanlış hatırlamıyorsa 10. Hukuk Dairesinde çalıştığını, 2013 yılında yapılan yemek organizasyonlarına sanığı çağırmadıklarını, o tarihte Yargıtaydan gelen arkadaşlarla yaptıkları değerlendirmelerde de cemaat üyeleriyle birlikte hareket ettiği yolunda değerlendirmeler yapıldığı için sanığın yemeklere davet edilmediğini, ancak somut olarak görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını,

Soruşturma aşamasındaki “Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdür Yardımcısı olarak çalıştı. Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kontenjanından Yargıtay Üyesi seçildi. Ben bu kişiyi Bakanlıkta çalıştığı dönemde ...'nın getirdiği kişi olarak tanıyorum. Ancak cemaat mensupları bu kişiyi seçmek isteyince Fetullah Gülen cemaat mensubu olduğunu bu şekilde anlamış oldum.” yönündeki beyanı okunduğunda, bu beyanın doğru olduğunu,

Sanık tarafından ...'i tanıyıp tanımadığının sorulması üzerine; ... ile birlikte çalıştıklarını, o tarihte ...'in Avrupa Birliği Genel Müdürü olduğunu, Bakanın, onun üzerinden haber göndermiş olabileceğini, sanığın listeden yani listenin çalışılma şeklinden haberinin olmayabileceğini, seçilecekler belirlendikten sonra bu arkadaşların “Biz sizi seçtiriyoruz, birlikte hareket etmenizi istiyoruz.” diye bu insanlara ulaştığına dair kendilerine bilgi geldiğini, yoksa seçimin nasıl yapıldığına ilişkin, listelerin nasıl oluşturulduğu konusunda sanığın bilgisinin olmayabileceğini, zaten öyle bir iddiası da bulunmadığını, Bakan Bey'in doğrudan kendisinin önerdiği isimler olmadığını, fakat Müsteşar Bey'in önerdiği isimler içinde sanığın adının olabileceğini, bir de arkadaşlarla yaptıkları görüşmelerden geri dönüşlerde Bakan Bey'e listeyi arz ettiklerinde onun da “Tamam, bu arkadaş uygundur.” dediği isimler olduğunu, ancak doğrudan kendi ismi olarak gelen isimler olmadığını, seçilenlerin içinde 15-20 civarındaki ismin Müsteşar Bey'in önerdiği isimler olduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, HSK 2. Dairesinde Üye olarak görev yapmaktayken Yargıtayda 160, Danıştayda 50 civarında yeni Üye seçilmesi gündeme geldiğinde dönemin HSK Genel Sekreteri olan...'nın kendisini arayarak seçimlerle ilgili bir ön görüşme yapmak için akşama kendi evinde yapılacak olan yemekli toplantıya davet ettiğini, bu toplantıya geç bir saatte katıldığını, geldiğinde evde bulunanların bir yansıtma cihazıyla duvara yansıttıkları isimleri değerlendirdiklerini, hatırladığı kadarıyla evde örgüt mensubu olan dönemin HSK Üyeleri, ... ve ...'nin, dönemin Genel Sekreteri... ile Genel Sekreter Yardımcısı ...... ve genel sekreterlikten bir iki kişinin daha olduğunu,.....'nın “Üyelik için düşündüğümüz arkadaşlara geçelim mi?” diye sorduğunu, ...'un önce itiraz ettiğini, ancak daha sonra tahminen kimleri öne süreceklerini öğrenmek istediğinden “Geçelim ama herhangi bir sayı vs. konuşmayalım.” dediğini, bunun üzerine daha önceden hazırlamış oldukları anlaşılan listeyi yansıtmaya başladıklarını, ...'un notlar aldığını, adli yargı için hazırladıkları liste bitince listede kaç kişinin olduğu üzerine konuşma yapıldığını, ...'un listeyi saydıktan sonra “Bu gösterdiğiniz isimlerin içinden benim olabileceğini düşündüğüm 80 kişi var. Bunları da daha sonra birlikte değerlendiririz.” dediğini, bunun üzerine orada bulunanların bundan rahatsız olduklarını, sonradan onların niyetinin farklı olduğunu ve örgüt lideri Fetullah Gülen'den örgüt mensubu olan en az 140 kişinin seçilmesi gerektiği yönünde talimat aldıklarını anladığını, orada bulunanlara “İdari Yargıya da çalıştınız mı ?” diye sorup listeyi görmek istediğini, önce 32000 ve 33000 sicillilerden başladıklarını, 32000 ve 33000 sicilli çok fazla örgüt mensubu olmadığını, o yüzden idari yargıda kolay uzlaşılacağını düşündüğünü, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bitince birden 37000 sicilli kişilere geçtiklerini, böyle olunca “37000'liler nereden çıktı?” diye itiraz ettiğini, Danıştaya üye seçileceklerin sicilleriyle ilgili görüşmelerin uzadığını, konuyu görüşmek amacıyla sonradan Resul Yıldırım'ın evinde buluşmayı kararlaştırdıklarını, ancak evde Resul Yıldırım haricinde kimsenin olmadığını, Resul Yıldırım'ın kendisine hiç kimsenin gelmeyeceğini, arkadaşlarıyla aralarında görüştüklerini, bu konunun tartışma dışı olduğunu, “Eğer 37000 sicilliler olmayacaksa biz bu işte yokuz, konu beni aşıyor, diğer arkadaşlar gelmeyecekler.” dediğini, durumu önce ... ve ...'a, daha sonra da dönemin Müsteşarına anlattığını, Müsteşarın, “Kurulda yalnızca bu arkadaşlar yok, mutlaka herkesin seçtirmek istediği adaylar olacak, gidin diğer arkadaşlarla da konuşun, herkes önereceği isimleri belirlesin, sonra da bu arkadaşları ikna edin. Bu işi kırıp dökmeden hâlletmemiz gerekir.” dediğini, bu tablo üzerine HSK'da uzun süre hem diğer kişilerle hem de örgüt mensupları olan bu kişilerle görüşmeler yaptıklarını, belli bir sayı dayatmasını kabul etmeyeceklerini onlara söylediklerini, herkesin adaylarını belirlemesini ve tartışarak bir noktada buluşmaları gerektiğini ifade ettiklerini, fakat örgüt mensuplarının 37000 sicilli ısrarından vazgeçmediklerini, “Bizim fazla 32000 - 33000 sicilli arkadaşımız yok, mecburen 37000 sicillilerden seçeceğiz.” dediklerini, tahminen seçtirmek istedikleri adayları aralarında paylaştıklarını, HSK'ya yeni gelen bu yapıya mensup kişiler dışındakilerin onlar gibi geniş bir listesinin olmadığını, her birinin öncelikle seçilmesini istediği üçer beşer isim olduğunu, bu sefer yoğun bir şekilde özellikle onların da makûl bildiği isimleri kendilerinden olmayan kişilere de pazarlamaya başladıklarını, dışarıdan etkileyebildikleri siyasilere, bürokratlara, Yargıtay ve Danıştay Üyelerine, bu kişilerin tanıdığı kendi arkadaşlarını refere ettirmeye başladıklarını, bu şekilde sayı üzerinden yapılan tartışmanın sona erdiğini, bütün Kurul Üyelerinin bu şekilde oluşturulmuş listeye kendi önerilerini kısmen aktarmış olduklarını ve zımnî bir uzlaşmayla seçimleri yaptıklarını, sonradan saydıklarında adli yargıda ilk etapta 100 - 110 arası cemaat mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısının seçilmiş olduğunu gördüklerini, rakamı o zaman için çok net olarak verememesinin nedeninin, sonradan örgütle beraber hareket ettiğini gördükleri 10-15 hâkim ve Cumhuriyet savcısı üzerinde kendi aralarında da bu kişilerin örgütten olup olmadıkları hususunda ihtilaf bulunduğunu, çünkü bazı kişilerin örgüt mensuplarıyla çok kısmi ve sınırlı ilişkileri olduğunu, ancak Yargıtay'a geldikten sonra özellikle “Sizi biz seçtirdik.” kozunu kullanarak bu ilişkilerini sıklaştırdıklarını ve kendileriyle beraber hareket etmelerini sağladıklarını anladıklarını, cemaat mensuplarının uyguladıkları baskıları görünce artık bunların gerçek yüzlerini ve niyetlerini büyük ölçüde anladığını, bu kişilerle olan ilişkilerinin 2010 yılından sonra azaldığını, 2012 yılından sonra da bir mücadeleye dönüştüğünü, özellikle 2011 yılındaki Yargıtay ve Danıştay Üyeliği seçimlerinde bu iş bir pazarlığa dönüştüğü için daha önce tanımadığı bir çok örgüt mensubunu da bu vesileyle tanıdığını, bu kapsamda tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle bu yapıya mensup olduğunu öğrendiği 132 kişilik Yargıtay Üyelerinden birinin de sanık ... olduğunu, Yargıtaya Üye seçiminin ardından 2013 yılı itibarıyla Yargıtayda eskiden kalan kıdemli üyelerin 131 kişi, cemaat mensuplarının 133 kişi, cemaat mensupları dışında kalan ve birlikte hareket edebileceklerini düşündüğü üyelerin ise 123 kişi olduklarını, cemaat mensubu üyelerin kritik dairelerde sayısal olarak etkili olacak şekilde görevlendirildiklerini,

Kovuşturmada tanık sıfatıyla dinlenmesinde; sanığın daha önceden Teftiş Kurulunda çalıştığını, bu dönemde sanığı çok fazla tanımadığını, 2000'li yılların ortalarında Avrupa Birliği Genel Müdürlüğüne Genel Müdür Yardımcısı olarak geldiğini, Bakanlığa geldikten sonra kendisini daha çok tanıma imkanı olduğunu, sanığın, cemaate yakın bir isim olarak bilindiğini, 2008 yılından sonra lojmanda aynı katta oturduklarını, o dönemde karşılıklı olarak 2-3 defa normal ziyaretler şeklinde birbirlerine gelip gittiklerini, aynı katta oturmalarına rağmen sanığın çok özel bir cemaat faaliyetini bilmediğini, sanığın muhafazakar kimliğini saklayan birisi de olmadığını, 2010 yılı öncesinde Bakanlıkta bu anlamda bilinen isimlerden biri olduğunu, 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçiminde Genel Sekreter...'nın evinde yapılan görüşmede sanığın Bakanlıktan seçilmesi istenen isimlerden biri olduğunu, sanığın iki yabancı dil bildiğini, kıdemli olduğunu, bir sıkıntısının bulunmadığını, seçilebilecek nitelikte biri olduğunu, o anki konjonktür itibarıyla da birlikte hareket ettikleri arkadaşlardan olduğunu ve Bakanlıkta uzun süre çalıştığı için kendisiyle ilgili herhangi bir itirazlarının olmadığını, seçimden sonra Yargıtayda bu yapı mensuplarının organize hareket etmek suretiyle yönetim ve seçim işlerinde etkili olmaya başladıklarını, bu durumun da diğer üyeler arasında rahatsızlık meydana getirdiğini, bunun üzerine ne yapılabileceğini konuşmak adına 25-30 Yargıtay Üyesiyle hâkimevinde toplandıklarını, diğer Üyelerin birbirlerini tanımadıklarını anladıklarını, diğer Üyelerin birbirini tanımasıyla ilgili bir çalışma yapıldığını, bu görüşmeler sırasında sanığın bu yapıyla ilgili olduğunun beyan edildiğini, bu yapı mensuplarıyla bir çok konuyu görüştüklerini, hiçbirisinde sanığın olmadığını, Bakanlıkta çalıştığı dönemde de bu yapı içinde etkili bir pozisyonun bulunmadığını, ama Yargıtaya geçtikten sonra öne çıkan isimlerden biri olduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; 2008 yılında Danıştay Üyesi seçildiğini, 2011 yılında yapılan HSK Üyeliği seçimlerinde Adalet Akademisi kontenjanından asıl üye seçildikten sonra HSK Başkan Vekilliği ve 3. Daire Başkanlığı yaptığını, 2010 yılında Hâkimler ve Savcılar Kurulu belirlendikten sonra dönemin Adalet Bakanı Sadullah Ergin ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı...'ın kendisine yeni kanun hazırlığı olduğunu, en az 50 Danıştay Üyesi ile 150 Yargıtay Üyesi seçiminin yapılacağını söyleyip hazırlık yapmalarını istediğini, bu hususu HSK Genel Kurulunda dile getirdikten sonra dönemin HSK Genel Sekreteri...'nın kendilerini evine yemeğe çağırdığını, bu yemekte Yargıtay ve Danıştay Üyesi seçilecek kişilerin belirlenmesi için çalışma yapılacağını bildiklerini, bu amaçla o dönem HSK Üyeleri olan ..., ..., ... ve kendisinin...'nın evine gittiklerini, evde kendileri dışında o dönem tetkik hâkimi ve Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını bildiği.... ..... ve ... ile Genel Sekreter Yardımcıları .... ve ...'ün de olduğunu gördüklerini, konu itibarıyla tetkik hâkimlerinin bu evde bulunmalarının uygun olmadığını söylediğini, hatta ... ile ...'in de bu konuyu dile getirdiklerini, bu konuşmalardan sonra ......'nin “Bu arkadaşlar Yargıtay'ı en iyi bilen arkadaşlar, bu nedenle çağırdık.” dediğini, ancak Fetullah Gülen cemaatinin bu durumu kendilerine emrivaki olarak yaptıklarını anladıklarını, bu evde aslında Fetullah Gülen cemaati mensubu olan HSK üyeleri ve o yemeğe katılan diğer hâkimlerin belirleyeceği isimler için toplandıklarını, daha doğrusu cemaat mensuplarının kimleri istediğini bu şekilde öğreneceklerini, yemek yendikten sonra...'nın evinde kurulan projektör ile Yargıtay ve Danıştay Üyesi olabilecek kanuni şartlara sahip hâkim ve Cumhuriyet savcılarının listesinin yansıtıldığını, bu yansıtmadan önce ...'un söz alarak “Arkadaşlar isimler belirlendikten sonra kesinlikle sayılmayacak, bu belirleyeceğiniz isimleri Bakan Bey ve Müsteşar Bey karşısında savunacağız.” dediğini, hatta Yargıtay tetkik hâkimlerinin isimleri geçtiğinde kendilerinin ve ...'in hiç konuşmayacağını, ancak sakıncalı olanları da belirteceğini ifade ettiğini, Yargıtay tetkik hâkimlerinin ismi geçince evde bulunan cemaat mensubu tetkik hâkimleri ile HSK Üyelerinin bu kişi hakkında olumlu veya olumsuz görüş belirttiklerini, ancak olumlu görüş belirttiklerinin hep cemaat mensubu olduklarını gördüğünü, cemaat mensubu olmayan ancak seçtirmek istediklerini anladığı tetkik hâkimleri hakkında da olumlu konuştuklarını, bu şekilde hâkim ve Cumhuriyet savcılarını belirledikten sonra, cemaat mensubu olan HSK Üyelerinin belirlenen kişilerin kaç kişi olduğunu saymak istediklerini, ancak ..., kendisi ve ...'in sayılmaması gerektiğini ve bu şekilde anlaştıklarını belirttiklerini, belirlenen isimlerin Fetullah Gülen cemaatinin istediği isimler olduğunu bu şekilde öğrendiklerini, karşı çıkmalarına rağmen belirlenen kişilerin sayıldığında sayının 80 civarında olduğunun anlaşıldığını, bunun üzerine toplantıda bulunan ve cemaat mensubu olan .....ile HSK Üyesi ...nun evin holüne doğru gidip yaklaşık 3-4 dakika sonra geri geldiklerini, ...nun kendilerine "Hoca efendiye danışılmış, arkadaşların 140'tan aşağıya razı olmaması gerekiyor.” şeklinde söylediğini, ..., ... ve kendisinin buna karşı çıktıklarını ve “Hoca efendi bu sayıya niye karışıyor, okullara baksın.” dediğini, ancak bu sözüne ...nun sert bir şekilde cevap verdiğini ve tartışma başladığını, hatta ....'in kapıyı çarparak evi terk ettiğini, belirlenen kişilerin listesinin ...'da kaldığını, bunun üzerine evden ayrıldıklarını, bu toplantıda anlaşma sağlanamayınca Yargıtay tetkik hâkimleri olmaksızın aynı ekiple yaklaşık iki ay boyunca bu isimleri belirlemek için bir araya geldiklerini, bu toplantılara Fetullah Gülen cemaati mensubu olmayan .....nu çağırmadıklarını, iki ay boyunca yaptıkları toplantılardan sonuç alamayınca ... ve ...'le birlikte Müsteşar...'ın yanına gittiklerini, ona cemaatten en az 140 kişinin Yargıtay Üyesi olmasını istediklerini, Danıştay'a ise 37000 sicillilerin üye yapılmasını istediklerini belirtip cemaat mensubu olmayan HSK Üyeleri ile.....nu yanlarına alarak kendi istedikleri kişileri seçebileceklerini ve bu şekilde objektif bir seçim yapabileceklerini, onlara da makul bir sayı vereceklerini belirttiklerini, ...'ın kendilerine “Anlaşın.” demesi üzerine Fetullah Gülen cemaatinin Yargıtay'da 80 kişiye bile razı olmadığını, en az 140 kişi istediğini ifade ettiklerini, ...'ın bu konuşmalara rağmen “Ortaklığı baştan bozamayız, önümüzde dört yıl var, anlaşın.” dediğini, bu konuşma üzerine zor durumda kaldıklarını, hatta Fetullah Gülen cemaati mensubu HSK Üyelerinin de toplantıya çağrılmayan diğer HSK Üyelerini yakın markaja alıp bu şekilde istedikleri kişileri seçtirmek gayretinde olduklarını öğrendiklerini, bu görüşmelerden sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu HSK Üyeleriyle tekrar bir araya geldiklerini, yaptıkları konuşmalar sonucu onların 108 üyeye razı olduklarını, bu konuşmadan sonra aralarında dönemin cemaat mensubu olmayan diğer HSK Üyeleri .......in de bulunduğu üyelerle birlikte hâkimevinde bir araya geldiklerini, üç defa yapılan bu toplantılarda .......ın, Yargıtay ve Danıştay Üyesi olmasını istedikleri isimlerin bir çoğunun Fetullah Gülen cemaatinin çok istediği isimlerle örtüştüğünü, cemaat mensuplarının bu kişilerle temasa geçip kendi isimlerini buraya da yazdırdıklarını hayretle gördüğünü, bu toplantılarda da sayıyı Yargıtay için 160'a, Danıştay için 54'e indiremediklerini, cemaatin belirlediği isimlerde Yargıtay için 108 kişinin aynen kaldığını, kendileri ve diğer üyelerin belirlediği bazı isimler de listeye girince sayının 180'e çıktığını, ancak resmî seçim sonucunda, cemaatin daha önce belirlediği 108 adaydan 107 kişinin Yargıtay Üyesi seçildiğini, Danıştay'da ise cemaat tarafından belirlenen tüm adayların seçildiğini, Danıştay'ın sayısını tam hatırlamadığını, sanığın bir dönem Adalet Bakanlığında çalıştığını, Bakanın teklifi ile seçildiğini, cemaat mensubu olduğunu,

Kovuşturmada tanık sıfatıyla dinlenmesinde; Adalet Bakanlığında 1997-2008 yılları arasında değişik görevlerde bulunduğunu, o tarihlerde sanığın da Bakanlıkta görev yaptığını, Bakanlıkta çalıştığı dönemde sanığı cemaatçi olarak tanıyıp bildiğini, katıldığı sohbet grubunda sanığın olmadığını fakat haricen cemaatçi olduğunu duyduğunu, 2010 yılında HSK'da göreve başladıktan sonra HSK Genel Sekreteri...'nın evinde yaptıkları görüşme esnasında Bakanlıkta çalışanların isimlerinin orada zikredildiğini hatırlamadığını, yarım saat kadar sigara ve çay molası vermek üzere evin balkonuna çıktığını, bu esnada konuşulmuş olabileceğini, daha sonra ...'nin evinde de görüşme yapıldığını, ancak yine tam anlaşma sağlanamadığını, orada da sanığın adının geçtiğini hatırlamadığını, yalnız bu görüşmelerden hemen sonra Müsteşar... ile görüştüklerini, yapmış oldukları görüşmeleri ona anlattıklarını, Bakanlıkta çalışan üst düzey görevliler ve Müsteşarla birlikte hâkimevinde yapmış oldukları görüşmede, Bakanlıkta bulunanlardan seçilmesi istenenlerin gündeme geldiğini, sanığın adının da burada konuşulduğunu, sanığın imam hatipli olduğunu, kendisi de imam hatip lisesi mezunu olan...'ın imam hatiplilere özel bir sempati beslediğini, bu şekilde sanığın, ...'ın önerdiği isimlerden biri olduğunu hatırladığını, görüşmeler sırasında...'ın, hem Bakan adına hem de kendi adına konuştuğunu,......'le ......'in Yargıtayda cemaatçi olmayan Üyelerle birlikte bu yapının etkinliğini kırma adına hâkimevinde bir kaç kez toplantı düzenlediklerini, o toplantıya çağrılananlar arasında sanığın olmadığını, cemaatçi olduğu kanaatiyle sanığı çağırmadıklarını, sanıkla bir samimiyetinin olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; hâkim adayı iken Fetullah Gülen yapılanmasıyla karşılaştığını, 2008 yılında Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdür Yardımcılığına atandığını, hemşehrisi olan ve kendisi gibi Genel Müdür Yardımcılığı yapan ......'in bir akşam kendisini lojmanda bir eve götürdüğünü, evde sanık ..., ..., ..., ..., ...'ün olduğunu, birlikte dini sohbet yapıp kitap okuduklarını, 2-3 kez bu tarz toplantılara katıldığını, toplantılarda para toplandığını, ancak kendisinin para vermediğini, zaten geç gidip erken ayrıldığını, Bakanlıkta Genel Müdür Yardımcısı olarak çalışan isimlerini bildirdiği bu şahısların kendisini çevrelemek istedikleri hissine kapıldığını, bir keresinde para vermediğini gören sanık ...'un “Biz sana hizmet için aylık 200 TL veriyoruz, bunu hizmet için harca.” diyerek kendisine para uzattığını, ancak parayı kabul etmediğini, bu olaydan sonra bir daha toplantılara katılmadığını,

Talimat mahkemesinde tanık sıfatıyla dinlenmesinde; 2000-2008 yılları arasında Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığında müfettiş ve baş müfettiş olarak görev yaptığını, 2008 yılından 2012 yılına kadar Ceza Tevkif Evleri Genel Müdür Yardımcısı olarak çalıştığını, sanık ile Teftiş Kurulunda görev aldığı andan itibaren tanışıklığının bulunduğunu, daha sonra da Bakanlık bürokrasisinde birlikte çalıştıklarını, Sanığın, Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğünde önce daire başkanı sonra da genel müdür yardımcısı olarak çalıştığını, bir keresinde Teftiş Kurulu olarak Fransa'ya ziyaret düzenlediklerini, sanığın kadrosu Teftiş Kurulunda olduğu için kendileriyle birlikte ziyarete katıldığını, tanıdığı süre boyunca sanığın cemaat mensubu olduğunu ve onlarla birlikte hareket ettiğini bildiğini, teftişte çalıştığı dönemde lojmanları ayrı olduğu için ev ziyaretlerinin olmadığını, genel müdür yardımcısı olduğu dönemde de sanık, ... ve ... ile kendisinin de katıldığı 2-3 toplantı yapıldığını, bu toplantılardan birinin kendi evinde gerçekleştiğini, toplantının başlangıçta bir cemaat toplantısı şeklinde yapıldığını söyleyemeyeceğini, bununla birlikte bu şahısların “Madem genel müdür yardımcısıyız, bir araya gelip sohbet edelim.” dediklerini, bu şekilde bir araya geldiklerini, bir süre sonra da sohbetin cemaat sohbetine dönüştüğünü, bu anlamda kırmızı kitap okuma, cevşen okuma ve himmet toplama gibi faaliyetler olduğunu, kendisi himmet vermediği için sanığın toplantının birinde kendisine "Al bu parayı, cemaatimiz adına harca." dediğini, kendisinin parayı kabul etmediğini, cemaatin içine bir dönem girip sonra ayrılan insanlara son bir hamle olarak böyle bir davranış sergilendiğini, o kişi bu parayı da almaz ise bu durumun artık o kişinin cemaatle hiçbir ortak paydası kalmadığı anlamına geldiğini, cemaatin bazen insanlara hamle yaptığını, önce dışlayıp bir süre sonra o tavrını gevşettiğini, sonra tekrar yumuşayarak o kişiyi kucaklamaya çalıştığını, sanığın kendisine para uzatarak cemaat adına harcamasını istemesinin tekrar yumuşama tavrı olarak değerlendirilebileceğini, para uzatma olayının...'ın seçim nedeniyle bağımsız aday olduğu dönem olabileceğini veya HSK seçimleri olduktan sonra da olabileceğini, tarihi tam hatırlamadığını,

Sanık müdafisi Av. ...'in talebi ile sorulması üzerine ise; o dönemde devlete karşı herhangi bir olumsuzluğu olduğunu düşünmediği için bu yapıya katıldığını, herhangi özel bir konumu olmadığını, sohbetlerde sanığın sorumlu kişi yani himmetleri toplayan ve sohbetleri yönlendiren, organize eden pozisyonunda olduğunu, katıldığı toplantılarda darbe teşebbüsü ile ilgili bir şey konuşulmadığını, bahsettiği olayın 2008 veya 2009 yılında olduğunu, o tarihte bu tür şeylerin konuşulmadığını, ancak onlar Bakanlıkta iki kişi arasında konuşulan her şeyin kendilerine geleceğini, hatta Allah'ın bunu kendilerine lütfettiğini söylediklerini, sanıkla bahsettiği bu sohbet toplantıları ve Teftiş Kurulundaki durumun gerektirdiği ayaküstü konuşmalar dışında şahsi bir iletişimlerinin olmadığını, kendisine para uzattığı toplantıdan sonra sanıkla hiç görüşmediğini, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığındaki ifadesinde sanıktan bahsetmemiş olabileceğini, çünkü matbu sorular üzerine cevap verdiğini, bu nedenle sanığın adının ifadesinde geçmemiş olabileceğini, tutuklanması üzerine kendiliğinden dilekçe vererek Bakanlıkta ve Teftiş Kurulunda yaşadığı her şeyi anlatmak istediğini belirttiğini, hakkında soruşturma yapıldığını, ancak takipsizlik kararı verildiğini,

... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; Adalet Bakanlığında Personel Genel Müdürü olarak görev yapmakta iken 2012 yılında Yargıtay Üyesi, 2014 yılında da Yargıtay kontenjanından HSK Üyesi olarak seçildiğini ve 15.07.2016 tarihine kadar bu göreve devam ettiğini, 2014 yılında yapılan HSK Üyeliği seçimlerinde aday olmasını...'nin istediğini, isteyen kişinin o olması sebebiyle cemaatin kendisini aday olarak belirlediğini anlayıp aday olduğunu, Yargıtay’da üye olan cemaat mensubu olduğunu bildiği veya zannettiği bazı isimleri belirtmek istediğini, bu kapsamda sanık ...'un, Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu,

Kovuşturmada tanık sıfatıyla dinlenmesinde; sanığı Adalet Bakanlığında çalıştığı dönemden beri tanıdığını, ilk dönem Teftiş Kurulunda olduğunu, daha sonra Avrupa Birliği Genel Müdürlüğüne genel müdür yardımcısı olarak atandığını, o dönemden bu yana sanığın cemaat mensubu olduğunun söylendiğini, tanıştıktan sonraki ikili konuşmalarda da sanığın cemaat mensubu olduğunu anladığını, daha sonra Yargıtay Üyesi seçilen sanığın Bakanlıktan ayrıldığını, kendisi de Yargıtaya geldikten sonra sanıkla kişisel sohbetlerinin olduğunu, 2013 yılında yayınlanan listede hem sanığın hem de kendisinin adının yer aldığını, sanığı bir sohbette veya himmet verirken görmediğini, bu anlamda bir birlikteliğinin olmadığını, ikili konuşmalardan örneğin cemaatle ilgili bir konuyu konuşurken “Ne güzel yaptılar.” şeklindeki konuşmalardan sanığın cemaat mensubu olduğunu anladığını, bununla birlikte sanığın Yargıtaydaki bu grup içinde birlikte hareket etmesi ile ilgili bir bilgisi olmadığını, ancak kendisinin de sanığın da cemaat mensubu olduğunu,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta; 2011 yılında Yargıtay Üyeliğine; 2014 yılında da HSK Üyeliğine seçildiğini, sanık ...'un Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu zannettiğini, sanıkla birlikte ismini bildirdiği cemaat mensubu üyelerin cemaat ile birlikte hareket edip cemaatin verdiği talimatlar doğrultusunda Yargıtay’da yapılan seçimlerde ve diğer kararlarda oy kullandıklarını, kendisine gelen talimatların bu kişilerin sorumlu oldukları grup sorumlularına da geldiğini, bu kişilerin 17-25 Aralık ve hatta 2014 HSK seçimlerinden sonra da cemaatin belirlediği tarzda hareket ettiklerini,

Talimat mahkemesinde tanık sıfatıyla dinlenmesinde; sanığı 2011 yılında birlikte Yargıtay Üyeliğine seçildikten sonra tanıdığını, sanığın hukuk dairesinde görev yaptığını, çok sık görüştüğü biri olmadığını, öncesinden de tanımadığını, yaşının kendisinden büyük olduğunu, sanığın FETÖ yapılanması içinde olduğunun herkes tarafından bilinip konuşulmakta olduğunu, gerek 17-25 Aralık olayları gerekse HSK ve Yargıtay içi seçimlerde sanığın örgüt üyesi olarak hareket ettiğini düşündüğünü, sanığın yapı içinde yer aldığına dair somut bir gözlemi olmadığını ancak herkesin herkesi az çok tanıdığını, bu nedenle şahsi düşüncesinin bu yönde olduğunu,

Tanık ... soruşturma aşamasında; uzun bir süre Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı ile HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığında çalıştığını, ayrıca Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığını, bu nedenle hem idari hem de adli yargı içinde cemaat yapılanmasını çok iyi bildiğini, örgüte mensup olduğunu bildiği kişiler arasında sanığın da olduğunu,

Kovuşturmada tanık sıfatıyla dinlenmesinde; 2004 yılında Teftiş Kurulu Başkanlığında idari yargı kısmında göreve başladığını, sanığın da adli yargı kısmında görevli olduğunu, sanığın cemaat mensubu olduğunu o dönemki abileri olan Başmüfettiş .... .....'dan duyduğunu, .....'ın “Bizim arkadaşlardandır.” şeklinde konuştuğunu, kendisinin 2011 yılında cemaatten ayrıldığını, şu an idare mahkemesi başkanı olduğunu, bunun dışında bilgisi olmadığını,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında aşamalarda alınan ifadelerinde; 2011 yılında Yargıtay Üyesi seçildiğini, görev yaptığı dönem içinde bu yapıya mensup olduğunu bildiği şahıslardan birinin de sanık ... olduğunu, sanığı fakülte yıllarından bu yana tanıdığını, ülkücü olduğunu bildiği sanığın Ankara'ya geldikten sonra bu yapı ile ilişkili olduğunu duyduğunu,

Talimat mahkemesinde tanık sıfatıyla dinlenmesinde; sanığı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okuduğu dönemden beri tanıdığını, sanıkla aynı sınıfta olmadıklarını ancak aynı dönem içinde okuduklarını, öğrenciyken sanığın ülkücü grup içerisinde olduğunu, 2011 yılında Yargıtaya Üye seçildiği dönem, sanığın da Fetullah Gülen yapılanması içinde olduğunu duyduğunu, ortak bir faaliyetlerinin olmadığını, sanığın örgüte ait sohbet toplantılarına katılıp katılmadığını bilmediğini,

Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta alınan ifadesinde; Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yaptığını, göreve başladıktan 8-9 ay kadar sonra kendisi gibi raportör olan.....'ın yanına gelerek, “Ben gerekli yerlerle görüştüm, sen bundan sonra cemaatin eğitim işlerine bakacaksın.” dediğini, böylelikle, cemaatin yargı içerisinde bir eğitim birimi olduğunu, bu birimin de kendi içinde yüksek öğrenim ve orta öğrenim olarak ikiye ayrıldığını, eğitim birimindeki gruplardan birinin başında da .....'ın olduğunu öğrendiğini, diğer eğitim birimi sorumlusunun da Danıştay tetkik hâkimi ... olduğunu, eğitim birimin amacının bazı büyükşehirlerdeki yargı mensuplarının çocuklarının eğitim işlerini takip etmek olduğunu, cemaatin yargı mensuplarının belli bir yaşa gelmiş çocuklarının cemaat evlerine devamını istediğini ve devam edilip edilmediğini takip ettiğini, eğitim biriminde görev yapmaya başladığı zaman ..... ve ...'nın, “Çocuklara kendini tanıtırken farklı isim kullan.” dediklerini, bu nedenle kendisini Ümit adıyla tanıttığını, çocuklara mesleği konusunda bilgi vermediğini, ancak velilerin kendisini bildiklerini, çocuklarıyla ilgilendiği kişilerin Yargıtay Üyeleri ..., .....; Danıştay Üyeleri .....; Yargıtay Savcıları .... olduğunu, bu şahısların kendisinin Fetullah Gülen yapılanması içerisinde eğitim biriminde görev yaptığını ve bu kapsamda çocuklarıyla ilgilendiğini bilmekte olduklarını, çocukların durumunu konuşmak amacıyla bizzat evlerine giderek yüksek yargı mensuplarıyla görüştüğünü, ... tarafından kendisine verilen, içinde çocukların hangi eve, hangi tarihte ve hangi saatte gideceğinin yazılı olduğu kağıtları velilere ilettiğini, çocukların gittiği evlerin bu yapılanma içerisinde oluşturulan özel statülü evler olduğunu, bu evlere giden ortaokul ve lise çağındaki çocuklara, üniversite öğrencileri tarafından dini eğitim, Fetullah Gülen yapılanmasına ilişkin bilgiler ve okul eğitimlerine yardımcı olmak amacıyla ders verildiğini, ders veren kişiler ile kendisinin muhatap olduğunu, öğrencilerin eksikliklerini öğrendikten sonra yukarıda ismini belirttiği yargı mensupları ile görüşmek amacıyla evlerine gittiğini, bu şahıslar dışında Anayasa Mahkemesi raportörlerinin çocuklarıyla da ilgilendiğini, yaklaşık iki yıl boyunca bu yargı mensuplarının çocuklarının eğitim durumundan sorumlu olduğunu, bu şahısların Fetullah Gülen yapılanması içinde yer almaları nedeniyle çocukları için özel bir eğitim birimi oluşturulduğunu, aksi hâlde yapılanma içinde bulunmayan birinin çocuğuyla ilgilenmenin mümkün olmadığını,

Talimat mahkemesinde tanık sıfatıyla dinlenmesinde; 2012 yılında Anayasa Mahkemesi Raportörlüğüne atandığını, aynı yerde raportörlük yapan .....'ın, hâkim ve savcı çocuklarının eğitimi ve örgüt evleriyle irtibatının sağlanması için kendisinin de çalışması gerektiğini, görevinin, örgütle irtibatı olan hâkim ve savcıların çocuklarının örgüt evlerine gelip gitmesini ve örgütsel faaliyetlerinin kontrol ve organizasyonunu sağlamak olduğunu söylediğini, örgüt içerisinde “Beşlik” tabir edilen yani örgütle sempatizan boyutundan daha üstün, üyeliği kesin ve net olan hâkim ve savcıların çocuklarıyla ilgilendiğini, bu kapsamda ilk tanıştığı velilerden birinin de sanık olduğunu, sanığın çocuğu ile bir yıl süreyle kendisinin ilgilendiğini, 7. sınıfa giden çocuğun adının Bilal olduğunu, çocukların “ışık evi” tabir edilen örgüt evlerine haftada en az bir gece kalacak şekilde gelip gittiklerini, bunun haricinde sömestırda ve yaz tatillerinde de kamp tabir edilen programlar yapıldığını, çocuğun durumunu konuşmak için ortalama iki haftada bir velileri evlerinde ziyarete gittiğini, belli periyotlarla Yaşamkent Lojmanlarındaki evinde sanığı ziyaret ettiğini, bir defa da sanığın iş yerine gittiğini, görüşmelerinde .....'un eğitim durumuyla ilgili konuştuklarını, örgütsel faaliyetlerle ilgili bir şey konuşmadıklarını,

Tanık ..... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla Erzurum Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce alınan 12.10.2017 tarihli müdafi huzurundaki ifadesinde; 2008 yılında Gazi Üniversitesi Türk Dili ve Edebiyatı Öğretmenliği Bölümünü kazandığını, cemaat yapılanmasıyla bu dönemde tanıştığını, örgüt içindeki çalışmaları nedeniyle örgütün mahrem yapılanmasına kadar ilerlediğini, gerçek adını bilmediği Murat kod isimli örgüt mensubunun kendisini ortaokul 3. sınıf öğrencilerinin Askeri Liselere hazırlık çalışması içinde görevlendirdiğini, Balgat Büyük Bölge İlk Öğretim mesulü olduğunu söylediğini, bu kapsamda babası yargı mensubu olan çocukları sınavlara hazırladığını; 15.10.2017 tarihli fotoğraftan teşhis tutanağına göre; kendisine resmi gösterilen...'u teşhis ettiğini, 2013-2014 yılları arasında Ankara'da FETÖ/PDY terör örgütünün mahrem yapılanması olan askeri liselere öğrenci hazırlayan evde...'u sınavlara hazırladığını, babasının Ankara'da hâkim olduğunu bildiğini, bu durumdan babasının haberdar olup bilinçli olarak gönderdiğini, ancak çocuğun sınavları kazanamadığını, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 17.10.2017 tarihli müdafi huzurundaki ifadesinde de; Emniyette alınan beyanının ve teşhis işleminin doğru olduğunu, kendisine özel olarak çeşitli meslek gruplarının çocuklarının verilmediğini, ortaokul 3. sınıfa giden bu çocuklarla örgütün Balgat Büyük Bölgesi ilgilendiğinden kendisinin de bu bölgenin sorumlusu olduğundan bu çocukları sınavlara hazırladığını, ailelerin durumdan haberdar olmamalarının mümkün olmadığını, çünkü çocukların cuma akşamından gelip pazar akşamı evlerine döndüklerini, normalde askeri liselere hazırlayacağı çocukların babalarının ne iş yaptığını sormaması gerektiğinin söylendiğini, ancak aradan geçen zamanla oluşan samimiyet nedeniyle çocukların babalarının ne iş yaptıklarını söylediklerini,

Kovuşturmada ... tanık sıfatıyla dinlenmesinde; sanığı Adalet Bakanlığında görev yaptığı sırada tanıdığını, 2010 yılında Anayasa değişikliğinden sonra çok sayıda Yargıtay Üyesi seçimi gündeme geldiği zaman sanıkla aynı birimde çalıştıklarını, kendisinin Genel Müdür, sanığın da Genel Müdür Yardımcısı olduğunu, bir gün sohbet arasında bu seçim gündeme geldiğinde bizzat kendisi bu diyaloğu başlatarak “Yargıtay Üyeliğini düşünür müsün, senin için Bakan Bey'e, Müsteşar Bey'e bir şey söyleyeyim mi, referans olayım mı, ben kendim için kimseden bir şey istemeyeceğim ama istersen senin için referans olayım.” dediğini, sanığın istemediğini, hakkında hayırlısının olmasını dilediğini, böyle bir şey yapmasına gerek olmadığını söylediğini, ancak sonradan seçildiğini, nasıl olduğunu bilmediğini,

Sanığın, bir görev ya da ziyaret gereği makam aracıyla bir yere gittikleri sırada bu konunun ilk kez araç içerisinde konuşulduğunu, tanığın kendisine açıkça “Sayın Bakan soruyor. Bakan Bey sizin Yargıtay Üyeliğine seçilmeniz konusunda olumlu düşündüğünü söylüyor ve bizden cevap bekliyor. Abi ne dersiniz?” dediğini belirterek bu hususun sorulmasını istemesi üzerine; araç içerisinde bu şekilde bir diyalog hatırlamadığını, aralarında geçen konuşmanın makam odasında olduğunu, bunun dışında başka bir diyalog hatırlamadığını, Bakan Bey'in kendisine böyle bir şey demediğini, o dönemki Bakanın Sadullah Ergin olduğunu, ..., İsmail Aydın ve Zeki Yiğit'in de içinde olduğu bir grupla bir kısım duaları ezberlemek, ezberde olan şeyleri taze tutmak için zaman zaman bir araya geldiklerini, yaklaşık 7 yıl sanıkla beraber çalıştıklarını, bu sürede sanığın cemaatle bir ilgisi olduğuna dair izlenim edinmediğini, zaten bu sebeple kendi insiyatifiyle Yargıtay Üyeliği konusunda bir diyalog gerçekleştirdiklerini, fakat Yargıtay Üyeliğine seçildikten sonra sanığın adının o malum yapıyla beraber anılır olduğunu, o zamanlarda Danıştayda görevli olduğunu, Danıştayda o yapıya karşı bir örgütlenme içine girdiklerini, aynısının Yargıtayda da yapılmakta olduğunu, o zaman arkadaşlarıyla istişare ortamında duyduğu şeyler olduğunu, şahsen o yapıya mensup olduğunu düşündüğü kişilerle ilgili olarak en belirgin kriterin, bu kişilerin kendilerini olduklarından farklı göstermeye çalışan insanlar olduğu, sanıkta bunu gözlemlemediğini, sanığı dindar bir insan olarak bildiğini, sanığın da bunu saklamadığını,

Beyan etmişler,

Sanık 25.07.2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi huzurunda dinlenmesinde; atılı suçlamayla ilgisinin bulunmadığını, 505 2164700 ve 312 2175404 numaralı hatları; ...@adalet.gov.tr ve m\_akkus1964@hotmail.com adreslerini kullandığını, belirttiği dışında telefon numarası ya da elektronik postasının olmadığını, bahse konu örgütün ev, yurt, dershane gibi faaliyetlerinden kendisinin ve aile üyelerinin faydalanmadığını, ilköğretimi Çorum'da tamamladığını, abileri olan Beşir Akkuş ve Nurettin Akkuş'un evinde kalarak Ankara İmam Hatip Lisesini bitirdiğini, hiçbir zaman yurtta kalmadığını, Vakıfbanktaki maaş hesabı dışında herhangi bir banka hesabı olmadığını, Asya Finans grubuna para yatırmadığını, uzun süreli yurt dışı gezilere gitmediğini, sadece Yargıtayın düzenlediği resmî gezilere katıldığını, 2014 yılında yapılan HSK seçimlerinde hiçbir aday için çalışmadığını, kimseye telkinde bulunmadığını, 15.07.2016 tarihinde evinde olduğunu, yaşananları televizyondan öğrendiğini, kendiliğinden giderek Çorum Cumhuriyet Başsavcılığına teslim olduğunu, Emniyette uzun bir süre bekletildiğini, elleri ters kelepçeli bir şekilde ve gece yarısı ev aramasına götürüldüğünü, el konulan dijital verilerin tamamının mesleki faaliyetlere ve yabancı dil eğitimine yönelik bilgiler içerdiğini, tutanakta bahsi geçen “Fetih Tavsiyeleri” ibaresini kabul etmediğini, muhtemelen Fatih Adliyesine ait teftiş tavsiyeleri olabileceğini, arama yapan görevlilerin kütüphanesinde objektif bir tespit yapmadıklarını, özellikle bazı kitapları seçtiklerini,

Sorgu hâkimliğinde; savcılıkta kendisine yöneltilen sorularla ilgili verdiği cevaplarının doğru olduğunu, bir eksiklik olduğunu düşünmediğini, aynı ifadelerinin geçerli olduğunu, ekleyeceği bir husus bulunmadığını,

Kovuşturma aşamasında ise;

Yetkisiz ve görevsiz Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca somut hiçbir belge, bilgi ve delil olmadığı hâlde darbecilerle irtibatlı olduğu ileri sürülerek hakkında yakalama kararı çıkartıldığını, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığına kendiliğinden gittiğini, buna rağmen hukuk dışı itibar cellatlığına maruz bırakıldığını, yakalandıktan sonra Ankara Emniyet Müdürlüğünde tutulduğunu, üç gün boyunca bir lokma ekmek ve çok az su verildiğini, gecenin iki buçuğunda ev aramasına götürüldüğünü, ev aramasının keyfî bir şekilde yapıldığını, polislerin cımbızlayarak belli bazı kitapları seçtiklerini, hangi gerekçe ile hangi delillerin tespiti amacı ile ve bu yönde bir mahkeme kararı da olmaksızın evinde arama yapıldığını anlamadığını, arama sonucunda alıkonulan dijital materyallerinin iade edilmediğini, materyallerden alınan imajın kopyasının kendisine verilmediğini, beşinci gün uykusuz bir şekilde Ankara Adliyesine getirildiğini, kendisine ters kelepçe takılarak teşhir amaçlı adliye içinde dolaştırıldığını, Cumhuriyet savcısının ve hâkimin önlerinde isim listeleri olduğunu, devamlı bu listelere baktıklarını, müsnet iddiayı doğrulayacak bir delil olmadığı hâlde savcılık beyanlarının yeterli olduğu, ilave edilecek bir husus olmadığı gerekçesiyle yarım saat içerisinde yanında üç kişi daha olduğu hâlde sorgu işlemi yapılmadan keyfi bir şekilde tutuklandığını, tutuklama kararının hukuksuz olduğunu, SEGBİS çözüm tutanağının doğru olmadığını, çözümde yer alan bazı hususların kendisine ait olmadığını, görüntülü kayıtların getirtilmesinin gerektiğini, tutuklanmasının ardından Sincan T Tipi Ceza İnfaz Kurumuna götürüldüğünü, yaz sıcağında insanlık onuruna uygun olmayan bir muameleye maruz bırakıldığını, daha sonra bilgisi dışında Keskin T Tipi Ceza İnfaz Kurumuna nakledildiğini, burada tek kişilik hücrede tecrit edilerek peşin infaz uygulamasına tabi tutulduğunu, şikâyet, itiraz, reddi hâkim taleplerine ilişkin dilekçelerine etkili işlem yapılmadığını, Sulh Ceza Hâkimliklerince klişe ifadelerle tutukluluğuna yapılan itirazların reddedildiğini, tutukluluk itiraz ve inceleme süreçlerinin iç içe geçtiğini, kararların geç verilip geç tebliğ edildiğini veya hiç tebliğ edilmediğini, 30 günlük inceleme sürelerine riayet edilmediğini,

İddianamede suç tarihinin 22.07.2016, suç yerinin Ankara olarak belirtildiğini, suç tarihinde Ankara ilinde bulunmadığını, suç tarihinin netleştirilmesi gerektiğini, iddianamenin, sübjektif bir anlatım içerdiğini, hakkında yanlış bir algı oluşturacak şekilde on yedi sayfadan oluşmasına rağmen sadece son üç sayfasının kendisi ile ilgili olduğunu, suç ve cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkesine aykırı olarak düzenlendiğini, ağır cezalık suç üstü hâlinin ispat edilemediğini, esasen böyle bir durumun baştan beri olmadığının bilindiğini, buna rağmen soruşturma, gözaltına alma, tutuklama ve mal varlığı üzerine tedbir konulması kararlarının görevli ve yetkili soruşturma ve yargı makamlarınca verilmediğini, 244/a sayılı kararın Yargıtayın mevzuatına ve Anayasaya aykırı olduğunu,

9. Ceza Dairesinin, Anayasanın 138, 139 ve 140. maddelerinde düzenlenen teminat ilkesine açıkça aykırı bir şekilde oluşturulduğunu, 244/a sayılı karar ile onun devamında alınan tüm kararlarda ismi ve imzası olan, kararlara katkı sağlayan Yargıtay başkan ve üyelerinin davaya bakamayacağını, tarafsız ve bağımsız olamayacağını, ayrıca bu durumun Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen "tabii hâkimlik ilkesine" açıkça aykırı olduğunu, müsnet iddianın görev suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, tabii hâkimlik kuralı gereği davanın yüce divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini,

HSK Başkanvekili ... tarafından itirafta bulunan hâkim ve savcılar olursa ihraç yoluna gidilmeyeceği yönünde açıklama yapıldığını, mesleğe devam edebilme vaadinin hâkim ve savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla beyan edildiğini, bu beyanların CMK'nın 148. maddesine göre özgür iradeye dayalı beyanlar olmadığını, bu beyanların aldatmayla elde edilmesi nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde olup aleyhe kanıt olarak kullanılabilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle tanık beyanlarını kabul etmediğini, ayrıca beyanları alan makamların da esasen yetkisiz ve görevsiz olduklarını, beyan sahiplerinin makam, unvan ve statüleri gereği özel soruşturma usullerine tabi olduklarını, bu durumun da göz ardı edildiğini, itirafçı konumunda olan tanıkların yeminle dinlenmesinin de usule aykırı olduğunu,

Bir tanığın beyanlarında yapılan fişleme anlamında listelerin oluşturma aşamasında Yargıtayda 11 farklı grup kurulduğundan bahsettiğini, bu beyanların doğru kabul edilmesi hâlinde bu davaya Yargıtayın bakamayacağını, ayrıca fişleme belgelerinin delil olarak kabul edilemeyeceğini,

Mesleğe girdiği ilk günden beri aklını hiç kimseye kiraya vermediğini, vicdanını ipotek altına sokmadığını, iradesini hukuk dışında hiç kimseye teslim etmediğini ve adaletten, objektiflikten ayrılmadığını, kim tarafından neden fişlendiğini çok iyi bildiğini, HTS kayıtlarında tespit edildiği ileri sürülen kişileri tanımadığını, bu kayıtların herkesin başına gelebilecek baz çakışmaları olduğunu, bu hâliyle delil olarak kabul edilebilme imkanı bulunmadığını, iddianamede ismi geçen tanıkların beyanlarının sübjektif kanaatten öteye geçemediğini, olguya dayalı bir beyanın söz konusu olmadığını, tutuklandığı tarih itibarıyla da bu beyanların dosya arasında bulunmadığını, imkânı olmasına rağmen hiçbir zaman siyasi referans kullanmadığı hâlde cemaat listesinden onaylı olduğu için Yargıtay Üyesi seçildiği iddiasını kabul etmediğini, sivil imamın dahi ne demek olduğunu cezaevinde öğrendiğini, çocuğunun asker olmasını istediğini, bu nedenle ücreti karşılığında ders aldırdığını, ancak bu yönde beyanda bulunan şahsı tanımadığını, çocuğunu eğitim kurumuna gönderdiği iddiasının algı oluşturmaya yönelik olduğunu, terör örgütü faaliyeti gibi gösterildiğini, Erzurum Başsavcılığında beyanda bulunan Halim isimli şahsı tanımadığını, tanık ... ile husumetinin bulunduğunu, ...'ın manipülatif şartlandırmaları ve göreve iade edileceği yolundaki beyanları üzerine itirafçı olduğunu, tanık ...'in de mahkeme başkanı olarak göreve devam ettiği göz önüne alınırsa beyanlarının ...'ın açıklamaları sonucu olduğunu, kesinlikle hiçbir şekilde tarafsız ve bağımsız davranmadıklarını, ... ile iki ay aynı koğuşta kaldıklarını, toplu koğuşta kalan bu tanıkların hiçbiri itirafçılık tarzında, etkin pişmanlık tarzında bir tavra girmedikleri hâlde tecrit şartlarında peşin infaza tabi tutulma tehdidi ile tanıklık yaptıklarını, tarafsız ve bağımsız olmadıklarını, bu beyanlar ile adalete ve hukuka uygun bir sonuca ulaşılamayacağını, ... ve ...'un Yargıtayı yönetme, başkan seçilecek kişileri belirleme girişimlerinin olduğunu, kendisinin buna tepki ve tavır koyduğu için hakkında bu şekilde ifade verdiklerini, ...'un duruşmada belirttiği gibi ...'nın kendisine referans olduğu hususunun doğru olduğunu, ancak dönemin Bakanının... olduğunu, tanık ...'in kendiliğinden “Bakan Bey soruyor. Yargıtaya seçilmeniz konusunda bizden bir geri dönüş cevap istiyor, ne derseniz?” dediğini, kendisinin de “Hayırlısı olsun” dediğini, Yargıtay seçiminden, nasıl yapılacağından, nasıl yapıldığından ne öncesinde ne sonrasında bunun dışında hiçbir bilgisinin olmadığını, Reşat Taşdelen ve İbrahim Kır'ın aynı dairede birlikte görev yaptığı mesai arkadaşları olduğunu, Ulusoy A.Ş tesislerinde bir günlük konaklamalarının, o dönem başkan seçilen Hasan Pürlüpınar'ın eşi ve çocuklarının da katıldığı tamamen milli, antik milli parkının gezilmesi amaçlı olduğunu, basit bir araştırma ile tespit edilebilecek bu durumun örgütsel faaliyet gibi gösterilmesinin hukuka uygun düşmediğini,

Savunmuştur.

I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.

18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.

TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.

TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.

TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.

d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.

Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.

3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.

TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46).

Buna göre, TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fetullah Gülen tarafından;

“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”

“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.”

Şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fetullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.

Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).

Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hâkim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın.” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.

Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,

Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,

Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,

Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi" (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421). şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

II- SANIK HAKKINDAKİ HÜKMÜN 5271 SAYILI CMK'NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ;

1- Uyuşmazlık yönünden bağlantılı olmaları nedeniyle birlikte değerlendirilen, CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından:

Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve bir kaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

A- Yargıtay

Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." biçiminde ifade edilmektedir.

Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034).

Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtay’ın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtay’ın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.

Böylelikle, Yargıtayın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

B- Yargıtay Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler

Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Yargıtay üyelerinin hukukî durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek Anayasa'nın 154, gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulu'nun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;

“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.

Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.

Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.

Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.

Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.

Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;

“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.

2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak" ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.

Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.

2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.

680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.

690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.

Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;

Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.

Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.

C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi

1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri

a) Genel Olarak

TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).

Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğu açıktır.

Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 12. maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.

b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

ba- Mütemadi Suç Kavramı

Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67).

Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz - sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94).

Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123).

Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82).

Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124).

Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.

bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu

Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).

Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466).

Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).

Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.

Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480).

2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması

a) Suçüstü Hâli Kavramı

Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.

5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.

Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiç bir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14).

Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiç bir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.

Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.

5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli

Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.

Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268).

Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise, yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.

3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi

Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özellik de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.

Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin yerel mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır.” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.

Gelinen noktada, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunup bulunmadığıyla ve bununla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ...'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.

Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

Başvurucu ...'ın sonrasında İHAM'a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;

“...

104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.

105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.

106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.

107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).

109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.

110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, İHAM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, İHAM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, İHAM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, İHAM 2004-II).

111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.

112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.

113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükûmetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.

114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).

115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.

Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir.” sonucuna varmıştır.

Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.

Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanığın da bulunduğu Yargıtay Üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu’nun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve halen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;

01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;

“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:

A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;

B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;

“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;

2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;

İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.

Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.

İHAM'ın anılan ihlâl kararında ise, konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS'a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.

Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

...

Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.

Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.

"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;

"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.

Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;

" (1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.

(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",

Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;

(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.

(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.

(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.

(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.

(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.

(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.

(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.

c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.

ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.

d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.

e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.

f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.

g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.

ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.

h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.

Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.

Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.

Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.

Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının b bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.

Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.

Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.

Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.

Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suç üstü hâlinde ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suç üstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.

Nitekim özel soruşturma usullerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.

Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun'da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak İHAM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, dava konusu olayda sanık yönünden suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olup olmadığı değerlendirildiğinde;

Sanık ...'un Yargıtay Üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmi makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,

Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtay’ın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,

Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda sanığın da aralarında bulunduğu Yargıtay Üyelerinin gözaltına alınmaları talimatı verildiği, Koparan Köyündeki evinde ve iş yerinde arama yapılmasına rağmen ulaşılamayan sanığın, 22.07.2016 tarihinde saat 18.00 sıralarında Çorum Cumhuriyet Başsavcılığına gelerek teslim olması üzerine gözaltına alınabildiği ve darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu anlaşılan ve silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 25.07.2016 tarihinde tutuklandığı hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "..., § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,

Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ç- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi

Anayasanın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir",

"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;

"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir." sonucuna varılmıştır.

Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.

Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.

Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.

Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.

Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.

Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.

Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.

Olağanüstü hâl KHK'lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.

Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;

Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).

Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.

Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;

“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,

b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,

c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,

Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,

3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.

Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin İHAS'ın 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.

Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.

Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;

“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.

a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.

b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.

c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir

Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yine aynı nedenlerle, dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa'ya aykırılık itirazları da ciddi görülmediğinden, Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.

D- İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla Özel Dairece Yapılan Yargılama Sırasında Heyetin Oluşumu

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesi;

“Yargıtayın görevleri şunlardır:

1. Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak,

2. Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,

3. Kanunlarla verilen diğer işleri görmek.” biçiminde düzenlenmiş olup Yargıtay’ın temel görevi adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olmasıdır.

Yargıtay Daireleri bu temel görevi yerine getirirken yapacağı müzakerelerde 2797 sayılı Kanun’un “Dairelerin çalışması” başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.” şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yar alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir. İstisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan Yargıtay’ın kovuşturma evresinde duruşmaları nasıl yürüteceğine ilişkin bir hüküm 2797 sayılı Kanun’da bulunmamaktadır.

2797 sayılı Kanun’un “Daire Başkanlarının görevleri” başlıklı 24. maddesi;

“Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahâllerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.”,

“Yargıtay Üyelerinin görevleri” başlıklı 25. maddesi,

“Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.”,

Yargıtay İç Yönetmeliğinin “Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma” başlıklı 10. maddesi ise;

“Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi hâlinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla çıkarılan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un “Ceza mahkemelerinin kuruluşu” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası, “Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır.”, 5271 sayılı CMK’nın “Müzakerenin yönetimi” başlıklı 228. maddesi de “Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Sanık tarafından 25.02.2019 tarihli karar oturumunda mahkeme heyetinin değiştiği, bu durumun tabi hâkimlik ilkesine aykırı olduğunun ileri sürülmüş olması karşısında; beş oturumda gerçekleşen yargılamada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Kanun’un 24, 25 ve 40. maddelerine uygun şekilde teşekkül ettiği, tüm oturumları aynı başkanın yönettiği, oturuma katılan kimi üyelerin değişmesi nedeniyle önceki zabıtların ve dosya içine giren belgelerin okunduğu anlaşıldığından heyet oluşumunun usul ve kanuna uygun olduğu, tabi hâkimlik ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı kabul edilmelidir.

2- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bendleri yönünden yapılan incelemede;

Sanığın 17.04.2018 tarihli dilekçesi ile yürütmenin olağanüstü hâl KHK’sı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yetkisinin kaldırılması sonrasında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yargılama makamı olarak belirlenmesi sebebiyle yargılama yapan heyette yer alan üyelerin tarafsız olamayacakları gerekçesiyle mahkeme heyetinin reddi isteminde bulunduğu; 16.04.2019 tarihli dilekçesinde de 25.02.2019 tarihli oturumda görev yapan Üye Fikret Demir'in, 15 Temmuz darbe girişimi sırasında şehit edilen 250 kişinin ölümünden adeta kendisini sorumlu tuttuğu ve oturum başkanının da bu duruma sessiz kaldığını beyan ederek adı geçen başkan ve üyenin tarafsız olamayacaklarının ileri sürülmesi karşısında;

Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,

Sanık tarafından aşamalarda, yürütmenin olağanüstü hâl KHK’sı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yetkisinin kaldırılması sonrasında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yargılama makamı olarak belirlenmesi sebebiyle yargılama yapan heyette yer alan üyelerin tarafsız olamayacakları ileri sürülmüş ise de ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi başkan ve üyelerinin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı toplu hâlde reddedilemeyeceği, kaldı ki red sebeplerine ilişkin delillerin gösterilmediği, talebin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığının açıkça anlaşıldığı, Özel Dairece de aynı gerekçelerle 17.04.2018 tarihli oturumda talebin reddedildiğinin anlaşılması karşısında ret taleplerinin reddedilmesi uygun görülmüştür.

Öte yandan; 25.02.2019 tarihli SEGBİS Duruşma Çözüm Tutanağının incelenmesinde ise; sanık müdafisi ...'in; “...15 Temmuz zaten benim gözlemleyebildiğim asker kişilerin ağırlıklı olarak ve asker kişilere karşı gerçekleştirdiği bir eylem... Herhangi bir sivil şahsa yöneldiğine dair yani belki bir kaç tane olmuştur...Onun dışında sivil şahıslarla ilgili ben aktif bir şey hatırlamıyorum..” şeklindeki beyanı sırasında, heyet başkanının “250 kişi ölürken onlar aktif değil miydi?”, heyet üyesinin de “Onlar yok başkanım, onlar sayılmaz.” şeklindeki ifadelerin sanığa yöneltilmiş herhangi bir suç isnadı niteliğini taşımadığı, akabinde sanık müdafisinin bu beyanında ne demek istediğini açıklayarak bu imkanı kendisine tanıyan heyet başkanına teşekkür ettiği, aynı oturumda hazır bulunan sanığın da cereyan eden bu konuşma nedeniyle herhangi bir itiraz ileri sürmediği anlaşıldığından sanık tarafından ileri sürülen talepler bakımından usul ve kanuna aykırı bir durum bulunmamaktadır.

3- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;

Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;

- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık veya müdafisinin CMK'nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,

- 25.02.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,

Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Diğer taraftan, İHAM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). İHAM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS'ın 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).

İHAM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).

Bunun yanı sıra İHAM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.

5- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015), İHAM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).

Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamaların içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın soruşturma aşamasındaki savunmalarında anılan suçlamalarla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25.07.2016 tarihli tutuklama talep yazısında sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalarda bulunulduğu, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmeler yapıldığı, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olayla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanık müdafisince tutukluluğa itiraz dilekçesinde atılı suça ilişkin beyanda bulunulduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

Kovuşturma aşamasında ise dosyaya giren belgeler ile alınan beyanlara karşı savunmasını bildirmek üzere gerek fiziki olarak gerekse CD’ye aktarımı yapılmak suretiyle bu belge ve beyanların iletildiği, sanığın ceza infaz kurumu görevlilerince kendisine tebliğ olunan CD kayıtlarını izlemek istemediği hususunun 09.05.2018 tarihinde tutanak altına alındığı, bununla birlikte sanığa ve müdafisine duruşmalar sırasında geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığının SEGBİS kayıtlarından anlaşıldığı, gerekli incelemeleri yapabilmesi için yeterli zaman ve teknik imkan sağlandığı anlaşılan sanık ve müdafisinin kovuşturma evresinde yapılan beş oturumda ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, makul ve mantıklı nedenler ile gerekçesi de gösterilmek suretiyle sanık ve müdafisinin taleplerinin mahkemece reddedildiği, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı görülmekle, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlâl edilmediği anlaşılmaktadır.

6- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli açısından;

a) Beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usulü bakımından;

Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise, mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hâkimdir.

Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.

Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.

Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler.",

"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir." şeklinde hükümler içermektedir.

Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.

Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;

"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:

a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.

b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.

c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.

Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;

“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.

05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.

Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları, söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, SEGBİS kayıtlarına göre, kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları itibarıyla mahkemece aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine gerek görülmediği, sanığın yokluğunda dinlenen tanıkların yeniden dinlenilmesi yönündeki talebinin, tanıkların dinlendiği celsede sanık müdafisinin hazır olduğu, soru sorma imkanının tanındığı, sonraki celsede de sanığa tanıkların beyanlarına karşı savunma hakkının verildiği anlaşıldığından sanık ve müdafisinin tanık dinletme ve dinlenen tanıkların yeniden dinletilmesine yönelik taleplerinin reddine karar verilmiş olması karşısında; mahkemenin bu yöndeki takdirinin yeterli gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.

b) Arama ve el koyma işlemleri bakımından:

Soruşturma aşamasında sanığın ikametinde ve iş yerinde yapılan arama işlemi sonucunda el konulan materyaller üzerindeki arama işleminin CMK'nın 134. maddesine aykırı yapılıp yapılmadığı, söz konusu materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olup olmadığı ve hükme esas alınıp alınamayacağının incelenmesi gerekmektedir.

Değerlendirme;

-Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma;

Bilişim sistemlerinin kullanılmasındaki artışa paralel olarak daha çok bilişim sistemleri ve bu sistemlerde tutulan veriler, delil olarak kullanılmaya başlanmıştır. Böylece bu delillerin toplanmasında göz önünde bulundurulması gerekli olan kurallar düzenlenmeye başlanmıştır. Bu kuralların gelişimi ile amacı bilimsel yöntemlerle dijital ortamlarda güvenilir deliller elde etmek olan “adli bilişim” bilimi ortaya çıkmıştır. Bilişim araçlarından deliller elde edilmesi amacıyla bilişim teknikleri kullanılarak yapılan uygulamalar olarak tanımlanabilecek olan “adli bilişim” ceza hukukuyla ilgili olarak bakıldığında ceza muhakemesi hukukuna ait bir alandır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 140). Ülkemizde, adli bilişim alanındaki temel kural ise 5271 sayılı CMK’nın “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 134. maddesidir.

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'nda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, hard disk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar, vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el koyulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s. 46).

CMK’nın 134. maddesinde geçen bilgisayar teriminden ne anlaşılması gerektiği konusu CMK’da açık bir şekilde belirtilmemiştir. Bilgisayar; belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçları ifade etmektedir. Genel olarak 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı şekilde madde kapsamına; içağlar, veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girmektedir. Zira bunlar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçlar olan bilgisayarların bileşenleri olarak fonksiyon icra etmektedir. Bilgisayar programı, bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak tarif edilmektedir. Esasen bilgisayar programları bilgisayarların çalışmasını sağlayan düz metin komutlarıdır. Genelde bilgisayarlar, program olmaksızın fonksiyon icra edemezler. Bilgisayar kütükleri daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçeye çevrilebilirse de CMK’nın 134. maddesinde kastedilen aslında İngilizce “database” olarak bildiğimiz terimin karşılığı olarak “veri tabanı”dır. Hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcıları bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirilebilir (Cengiz Tanrıkulu, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilişim Sistemlerinde Arama ve Elkoyma, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 357-362).

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup CMK’nın 116 ve 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CD, DVD, flash bellek, disket, harici ve dahili harddisk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 134. maddesine ilişkin kanun taslağı gerekçesinde;

“Madde 110. - Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.

Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır;

1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.

2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir "ultima ratio" çare oluşturması gereklidir.

3. Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir.

4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir.

5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.

Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107 nci maddeden farklıdır. 107 nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.

Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.”

Komisyonun değişiklik gerekçesinde ise;

“Tasarının 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının başındaki "İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler" ibaresi suç sınırlamasının kaldırılması düşüncesiyle, son fıkrası gereksiz görülerek metinden çıkarılmış, ikinci fıkraya açıklık getirmek üzere bir cümle ilave edilmiş ve 134 üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun tasarısı gerekçesine göre, bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerektiğini, ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağından CMK 134. maddesi ile hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasının belirli koşullara tâbi kılındığı açıklanmıştır.

Arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 134. maddesi;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiş iken,

Arama işlemi tarihinden sonra 27.07.2016 tarihli ve 29783 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3/j. maddesinde; “5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması hâlinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan düzenleme Bakanlar Kurulunun 20.07.2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı kararı uyarınca, 21.07.2016 tarihinden itibaren 90 gün süreyle ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü hâlin devamı süresince uygulanacaktır.

Arama işlemi tarihinden sonra 31.07.2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 7145 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile;

“Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde değiştirilmiştir.

25.07.2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” ibaresi “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından” şeklinde değiştirilmiş, fıkrada yer alan “hâkim tarafından” ibaresi madde metninden çıkarılmış, ikinci fıkrasına “bilgilere ulaşılamaması” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresi eklenmiştir. Suç ve arama tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle madde metni bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işleminin yapılabilmesi için Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilmiş bir karar olması şartını ararken Ohâl döneminde çıkartılan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 7145 sayılı Kanun ile değiştirilen CMK’nın 134. maddesi ile hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesine imkan tanınmıştır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar süresi içerisinde hâkim onayına sunulacaktır. Ayrıca CMK’nın 134/2. maddesinde gerekli kopyaların alınabilmesi işleminin uzun sürecek olması sebebiyle de dijital materyallere doğrudan el konulabilecek, kopya alma işlemi el koyma işleminden sonra da yapılabilecektir.

Hükmün uygulanmasına ilişkin ayrıntılara Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” başlıklı 17. maddesi, CMK'nın 134. maddesi temelinde düzenlenmiştir. Yönetmelikte ayrıca 3. fıkradan sonra gelmek üzere “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.” hükmü eklenmiş olup 5. fıkra ise Kanun’da yer alan düzenlemeden farklı olarak “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurabilmek için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmanın bulunması,

2- Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı,

3- Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması.

Yukarıda açıklanan üç ön şartın gerçekleşmesi durumunda hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kararı ile CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurulabilir. Ayrıca tedbirin uygulanacağı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütükleri bakımından “şüphelinin kullandığı” ifadesi kullanılarak, bunların şüpheliye ait olması gibi bir koşul da aranmamıştır.

CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinde arama ve el koyma konusunda önemli bir terim “yedekleme” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilişim sitemlerinin tamamına veya bir kısmına el konulmasına karar verilmesi hâlinde, el koyma esnasında öncelikle bilişim sisteminde bulunan bütün verilerin yedeklemesinin yapılmasını şart koşulmaktadır. Ancak Kanun’da yedeklemeden ne murat edildiği açık bir şekilde ifade edilmemiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen "yedekleme" tabirinden, "imaj alma" işlemini anlamak gerekir. Zira imaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil aktif, silinmiş veya artık alanlarında bulunan verilerin, orijinal medyadaki hâliyle bire bir aynı, adeta aynadaki görüntüsü gibi yedeklenmesidir. Bu işlem “verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması” olarak da adlandırılmaktadır (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 158).

CMK’nın 134. maddesine göre yukarıda açıklanan ön koşullar gerçekleşmesi üzerine maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ilgili makamlardan karar alındıktan sonra “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma” tedbirinin ne şekilde yapılacağı madde metninde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi (imaj alma işlemi), yedeklenen kayıtların bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması maddenin şekil şartını oluşturmaktadır. CMK’nın 134/2. maddesi ile el koyma işlemi sırasında imaj alma hususuna istisna getirilmiştir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilecek, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilecektir.

Bu itibarla somut olayımızda;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 16.07.2016 tarihli yazılı arama emrine istinaden 18.07.2016 tarihinde sanığın iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen diz üstü bilgisayar, DVD ve flaş bellek gibi dijital materyallere el konulduğu, Ankara 5. Sulh Ceza Mahkemesince 19.07.2016 tarih ve 3666 sayı ile el koyma işleminin onanmasına karar verildiği; sanığın Çorum ili Merkez Koparan Köyünde bulunan ikameti ile ikamete bitişik garaj içinde park hâlinde bulunan ...plakalı aracında 21.07.2016 tarihinde yapılan arama işlemi sırasında ele geçirilen tablet, dizüstü bilgisayar, tabancaya el konulduğu, Çorum Sulh Ceza Mahkemesince 22.07.2016 tarih ve 2131 sayı ile arama ve el koyma işleminin onaylandığı, sanığın ikametgah adresinde 23.07.2016 tarihinde yapılan aramada da diz üstü bilgisayar, çok sayıda dijital materyal ve dökümana el konulduğu,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Emniyet Genel Müdürlüğü arasında yapılan 16.07.2016 tarihli görüşme ve talimat tutanağında; “arama yapılacak kişi sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve her kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacağı sebebiyle, aramalarda elde edilecek bilgisayarlara, bilgisayar kütüklerine, cep telefonlarına, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard disk vb. dijital tüm materyallerin mühürlü çuval, koli, delil poşeti vb. eşyalar içerisine muhafaza altına alınması, delil torbası vb. eşyaların mühürlenirken birlikte imza altına alınması, mühürleme işleminin tutanak hâline getirilmesi ve akabinde kopya çıkartılması için mühür açma işleminin şahıs veya avukatı nezaretinde tanzim edilecek tutanak hâline getirilmesi ve kopya alınması akabinde gerekli teslim işleminin yapılması” şeklinde ifadelere yer verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2016 tarihli ve 2016/103606 soruşturma sayılı talebine istinaden Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.07.2016 tarihli ve 2016/3939 değişik iş sayılı, Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararları ile sanığın da aralarında bulunduğu ekli listede isimleri geçen Yargıtay Üyelerinin üzerlerinde, evlerinde ve iş yerlerinde yapılacak aramada bulunacak dijital materyallerde inceleme yapılması, kopya çıkartılması ve bu kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesi hususunda CMK’nın 134. maddesi gereği izin verilmesine karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/103606 sayılı soruşturma evrakı ve Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 2017/6304 değişik iş sayılı kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğü Delil Kabul ve Hazırlık Büro Amirliğince sanıkta ele geçen dijital materyallerin konulduğu ağzı mühürlü delil torbalarının 31.07.2017 ve 09.08.2017 tarihlerinde usulüne uygun olarak açılıp yapılan işleme ilişkin aynı tarihli mühür açma, tespit ve teslim-tesellüm tutanakları tanzim edildiği, aynı materyallerin 27.10.2017 tarihli mühür kapatma ve teslim tutanağı ile delil poşetine konulduğu,

Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Adli Bilişim Şube Müdürlüğünün 26.10.2017 tarihli teknik inceleme ve export raporunda; sanıktan ele geçirilen Samsung SM-T230 marka tablet bilgisayarda yapılan incelemede ByLock uygulamasına ait kalıntıların olduğunun tespit edildiği, alınan imajların Seagate marka Z4Z75AH2 seri numaralı 2 TB kapasiteli HDD içerisine aktarıldığı bildirilerek 27.10.2017 tarihli imaj alma tutanağının düzenlendiği, sanığa ait asıl materyal ve imaj kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğuna teslim edildiği, Teknik İnceleme ve Export Raporu ile beraber İmaj ve Export Kopyasının SS20160174058M seri numaralı delil poşeti içerisinde 24.11.2017 tarihli tutanak ile bilirkişiye teslim edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Arama işleminin CMK'nın 134. maddesine uygun olup olmadığı ve bunun sonucu elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükme esas alınıp alınamayacağı;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 16.07.2016 tarihli yazılı arama emrine istinaden gerçekleştirilen aramalar sonucu yapılan el koyma işlemlerinin usulüne uygun bir şekilde onanmasına karar verildiği, aramalar sonucu ele geçirilecek materyaller üzerinde teknik incelemelerin yapılabilmesi amacıyla gerekli iznin alındığı anlaşıldığından Sulh Ceza Hâkimliği kararında da belirtilen gerekçelerle kabul edildiği üzere yapılan soruşturmada somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması şeklindeki şartların gerçekleşmesi, CMK’nın 134. maddesine göre verilecek koruma tedbiri uygulamasına ilişkin kararın hâkim kararı olması sebebiyle itiraz kanun yoluna tabi olduğu hâlde sanık ve müdafisi tarafından karara itiraz edilmemesi,

Arama yapılacak şüpheli sayısının oldukça fazla olması, ülkenin içerisinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle aramayı yapacak personel eksikliği, yine fazla sayıda arama yapılması nedeniyle alınacak dijital kopyaların yedekleneceği dijital veri deposu temininde aksaklık yaşanabileceği ve kopya alınmasının oldukça uzun zaman alacak olması sebebiyle sanıkta ele geçirilen materyallere CMK’nın 134/2. maddesi uyarınca el koyulduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından da aramayı yapan kolluk birimlerine bu hususlar belirtilerek dijital materyallere doğrudan el koyulması talimatı verildiği, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı KHK’nın 3/j. maddesi ile; kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması hâlinde bu araç ve gereçlere el koyulabileceğinin kabul edildiği, anılan düzenlemenin olağanüstü hâlin devamı süresince uygulandığı, sonrasında ise 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile CMK’nın 134. maddesinin 668 sayılı KHK’ya uygun olarak değiştirildiği hususları ile yapılan el koyma işlemine CMK 134/2. maddesinin izin vermesi, olağanüstü durumun varlığı dikkate alındığında kanuni düzenlemelerin 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonra değiştirilerek yedekleme işleminin uzun sürecek olmasının el koyma işlemine sebep olarak gösterilmesi,

CMK’nın 134/2. maddesine göre gerekli kopyaların alınması hâlinde el koyulan materyallerin iade edileceğinin belirtilmesi sebebiyle gerekli kopyaların alınamaması durumunda bu materyallerin de iade edilmesinin beklenemeyeceği, CMK’nın 134. maddesine göre el koyulan dijital materyallerin asılları ile yedeklenen verilerin bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi öngörülmüş ise de 15.07.2016 tarihinde Ülkemiz genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, ele geçirilen dijital materyallerde bulunması muhtemel devlet sırrı niteliğindeki bilgiler, TCK’nın 54/4. maddesinde düzenlenen “Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.” hükmünde belirtildiği şekilde el koyulan sistemin aslında veya yedeğinde açıkça suça konu verilerin mevcut olup olmadığı yargılama sonucunda anlaşılacağı için bunların aslının veya yedeğinin kopyasının şüpheli veya sanığa verilmemesi gerektiği, yedekleri taraflara verilmemiş dijital delillerin, sırf bu nedenle, herhangi bir hileli yönlendirme yok ise, diğer delillerle birlikte değerlendirilmesine ve bu delillerin hükme esas alınmasına engel herhangi bir durumun bulunmadığı, kaldı ki kopyaların alınmasından sonra el koyulan dijital materyallerin mahkeme tarafından sanığa iade edilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde yapılan arama ve el koyma işleminin CMK’nın 134. maddesine uygun olduğu,

Ayrıca el koyulan materyallerin bulunduğu delil torbalarının Adli Bilişim Şube Müdürlüğünde görevli adli bilişim uzmanları tarafından delil bütünlüğünün bozulmaması göz önüne alınarak usulüne uygun olarak açılması, 24.11.2017 tarihli mühür açma tutanağına göre sanığa ait dijital materyallerin “... ibareli” bulgu poşetine/torbasına konulması ve delil poşetinin açılma anına ilişkin kamera görüntülerinin CD ortamına aktarılarak dosya içine sunulmuş olması, alınan imajların bir kopyası sanığa veya müdafisine verilmek, diğer kopyası ise incelenmek üzere iki ayrı hard disk içerisine export edilmesi, yapılan işlemlerin imaj alma tutanağına, teknik inceleme ve export (veri çıkarım) raporuna bağlanması, imaj alma işlemi tamamlandıktan sonra ilgili materyallerin ağzı mühürlü delil torbasına konularak mühür kapatma ve teslim tesellüm tutanağının tanzim edilmesi, dijital delillere müdahâleyi önleyecek şekilde seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle usulüne uygun zapt edilip mühürlenmesi ve dijital delillere dışarıdan müdahâle edildiğini gösterir herhangi bir bulguya rastlanılmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, imaj alma işleminin usulüne uygun şekilde uzman kişiler tarafından dijital materyallerin delil olma niteliği korunarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından sanıktan elde edilen elektronik deliller toplanırken kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ilkelerine aykırı davranılmamakla birlikte CMK’nın 134. maddesine uygun hareket edildiği, Özel Dairece “FETÖ/PDY örgütü üyeliği/yöneticiliği suçları, karakteristiği itibarıyla uzun denecek bir süreye yayılmıştır. Bu süreçte gizliliğe ve mahsus tedbirlere büyük önem veren örgütün, bazı delilleri tamamen veya kısmen ortadan kaldırma yeteneği, zamanın etkisiyle bazı delillerin kısmen de olsa aşınmış olması gibi hususlar dikkate alınarak elde edilen ve dosyaya giren deliller büyük bir dikkatle ve bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına çalışılmıştır. Özellikle elektronik delillerin değerlendirilmesinde, diğer delillerle doğrulanması, hayatın olağan akışına ve akla uygun olup olmadığı, örgütsel yönü, dosya kapsamına uyumluluk gösterip göstermediği” hususları dikkate alınarak elektronik delillerin değerlendirildiğinin yeterli gerekçe ile açıklanması karşısında; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemi sonucu elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve bu nedenle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir.

Ortak baz istasyonu kullanımına ilişkin iletişimin tespiti, yurt dışı giriş çıkış kayıtları ve Bank Asya’dan talep edilen banka kayıtlarının incelenme usulü bakımından;

Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanık adına kayıtlı 554 ..., 505 .... numaralı GSM hatlarına ait baz sinyal bilgilerinin haklarında aynı suçtan soruşturma/kovuşturma bulunan yüksek yargı eski üyeleri ve sivil imamlara ait telefonlarla çakıştığı yönündeki iddialara, gerek sinyaller arasındaki zaman farkları, gerekse baz istasyonlarının bilinen kapsama alanları gözetildiğinde çakışma alanlarının özellik arz eden zaman ve mekanlara indirgenemediği, bu şekilde tesadüfen yüz binlerce insanın baz sinyallerinin çakışma ihtimali bulunduğundan; ayrıca sanığın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/146249 sayılı soruşturmasında örgüt sivil imamı olduğu iddia edilen Enes Kod adını kullanan...ve Kerem Kod adını kullanan... ile 06.04.2014 tarihinde yurt dışı çıkış kaydının, sivil imam ... ile 08.08.2014 tarihinde giriş kaydının bulunduğu bildirilmekle birlikte belirtilen sivil imamlarla yurt dışı giriş çıkışları sırasında birlikte hareket ettiğine dair yeterli delil bulunamadığından bu hususların sanığa atılı suçun sübutunda ve uygulanan kanun maddelerinin belirlenmesinde dikkate alınmaması karşısında; bu yönde elde edilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Kara Kuvvetleri Komutanlığı mahrem yapılanması içerisindeki örgüt üyelerini tespit amacıyla Ankara ili genelinde 477 ankesör-ücretli sabit telefonun 01.01.2011 tarihinden itibaren HTS verilerinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca usulünce temin edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2017/208 sayılı soruşturma dosyası şüphelisinin diğer yüksek yargı mensupları ile birlikte örgütsel faaliyetlerinin belirlenmesi bağlamında, sanığın içinde yer aldığı diğer yüksek yargı mensupları ile birlikte ankesörlü/ücretli telefonlarla irtibatının bulunup bulunmadığı, bu telefonlardan aranıp aranmadığı, sanık ve diğer yargı mensuplarının aynı gün ardışık, farklı günlerdeki periyodik aramalarının tespiti noktasında Ankara 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.01.2018 tarihli ve 895 sayılı kararına istinaden alınan bilirkişi raporunda: sanığın 09.06.2012 ile 11.11.2017 tarihleri arasında HTS listeleri alınan 7 ayrı şüpheli ankesör/sabit ücretli numara ile 18 ayrı irtibat kurduğu, ardışık olarak Mesut Kundakçı ve ...’in arandığı bildirilmiş ise de, sorgulanan tarih aralığındaki arama sayısı ve sıklığı dikkate alındığında ardışık veya periyodik olarak aranmanın; sanığın, örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğunun ve örgütsel toplantılara katıldığının göstergesi olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilmelidir. Kaldı ki bu husus Özel Dairece de mahkûmiyet hükmünün tesisinde hiç dikkate alınmamıştır.

Bu açıklamalar ışığında sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına dair maddi hukuka ilişkin uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanık ...'un,..... sicil numarası ile yargı teşkilatı içerisinde Cumhuriyet savcısı sıfatı ile Kulp, Pazar, Datça'da görev yaptığı, daha sonra Adalet Müfettişliği, Adalet Başmüfettişliği, Avrupa Birliği Genel Müdür Yardımcılığı görevlerini yürüttüğü, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, sırasıyla Yargıtay 9, 7 ve 21. Hukuk Dairelerinde görev yaptığı, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

Sanığın örgütün mahrem sınıflından olan yargı teşkilatı içerisinde görev aldığı, tanık ...'in beyanına göre sanığın himmet toplayan ve sohbetleri organize eden pozisyonunda olduğu,

Sanığın örgütün yüksek yargı organlarında kadrolaşması kapsamında 2010 yılında seçimle iş başına gelen ve örgüt mensubu üyelerin etkin olduğu HSK üyelerinin teklifi ve ısrarıyla, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, bu hususun o dönem HSK üyesi olan tanıklar ..., ... ve ...'in istikrarlı beyanlarıyla doğrulandığı,

Tanık ...’un; sanığın Fetullah Gülen cemaati mensuplarının listesinde yer aldığını ve cemaat mensubu olan HSK Üyelerinin kontenjanından Yargıtay Üyesi seçildiğini, seçimlerden sonra özellikle 2013 yılında daire başkanlık seçimlerinde ve idari yapılanmada cemaatin seçtirdiği üyeler vasıtasıyla elde ettiği gücü kötüye kullandığının değerlendirilmesi üzerine, ... ile birlikte cemaat üyesi olmayan Yargıtay Üyeleri ile bir araya gelip bu kişileri birbirleriyle görüştürmek suretiyle ortaya çıkan soruna çözüm aradıklarını, seçilme şekli itibarıyla durumunu bildikleri sanığı ise bu toplantılara çağırmadıklarını,

Tanık ...’in; 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçiminde cemaat mensuplarının listesinde Adalet Bakanlığından seçilecek kişiler arasında sanığın da isminin bulunduğunu, Yargıtay ve Danıştay'da bulunan ve cemaat mensubu olmayan yüksek yargı üyelerinin, cemaate mensup üyeler hakkında bilgilendirilmesi ve bu kurumlardaki yönetim işlerine müdahâle edebilmelerini sağlamak adına ... ile çalışma yapmaya karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay’da görev yapan cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının, görev yaptıkları dairelerin belirlenmesi amacıyla çalışma yaptığını, ... ile birlikte cemaat üyesi olmayan Yargıtay Üyeleri ile bir araya gelip bu kişileri birbirleriyle görüştürmek suretiyle ortaya çıkan soruna çözüm aradıklarını, bu amaçla yapacakları toplantılara “Kimleri çağırabiliriz?” diye liste oluşturduklarını, bu toplantılara kimleri çağrılabileceklerini tespit etmek için yaptıkları görüşmelerde bu yapıyla birlikte hareket ettiği söylenen sanığı çağırmadıklarını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay Üyeliği seçimleri kapsamında tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle örgüte üye olduğunu öğrendiği kişilerden birinin de sanık ... olduğunu,

Tanık ...’nin; sanığın, ...'ın önerdiği isimlerden biri olduğunu, ... ve ... ile Yargıtayda cemaatçi olmayan Üyelerle birlikte bu yapının etkinliğini kırma adına hâkimevinde bir kaç kez toplantı düzenlediklerini, cemaatçi olduğu kanaatiyle bu toplantılara sanığı çağırmadıklarını,

Tanık ...'un; sanığın Fetullah Gülen yapılanması içinde olduğunun herkes tarafından bilinip konuşulmakta olduğunu, gerek 17-25 Aralık olayları gerekse HSK ve Yargıtay içi seçimlerde sanığın örgüt üyesi olarak hareket ettiğini düşündüğünü,

Tanık ...'in; sanığın Yargıtaydaki bu grup içinde birlikte hareket etmesi ile ilgili bir bilgisi olmadığını, ancak kendisinin de sanığın da cemaat mensubu olduğunu, sanık ile yaptıkları ikili konuşmalardan sanığın cemaat mensubu olduğunu anladığını,

Tanık ...'ın; sanığı fakülte yıllarından bu yana tanıdığını, ülkücü olduğunu bildiği sanığın Ankara'ya geldikten sonra bu yapı ile ilişkili olduğunu duyduğunu,

Tanık ...'in; Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı ile HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığında çalıştığını, ayrıca Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığını, bu nedenle hem idari hem de adli yargı içinde cemaat yapılanmasını çok iyi bildiğini, örgüte mensup olduğunu bildiği kişiler arasında sanığın da olduğunu,

Tanık ...'ın; “Beşlik” tabir edilen yani örgütle sempatizan boyutundan daha üstün, üyeliği kesin ve net olan hâkim ve savcıların çocuklarıyla ilgilendiğini, bu kapsamda ilk tanıştığı velilerden birinin de sanık olduğunu, sanığın çocuğu ile bir yıl süreyle kendisinin ilgilendiğini, 7. sınıfa giden çocuğun adının Bilal olduğunu, çocukların “ışık evi” tabir edilen örgüt evlerine haftada en az bir gece kalacak şekilde gelip gittiklerini, bunun haricinde sömestırda ve yaz tatillerinde de kamp tabir edilen programlar yapıldığını, çocuğun durumunu konuşmak için ortalama iki haftada bir velileri evlerinde ziyarete gittiğini, belli periyotlarla Yaşam Kent Lojmanlarındaki evinde sanığı ziyaret ettiğini, bir defa da sanığın iş yerine gittiğini, görüşmelerinde Bilal Akkuş'un eğitim durumuyla ilgili konuştuklarını, örgütsel faaliyetlerle ilgili bir şey konuşmadıklarını,

Tanık...'ın; 2013-2014 yılları arasında Ankara'da FETÖ/PDY terör örgütünün mahrem yapılanması olan Askeri Liselere öğrenci hazırlayan evde sanığın oğlu olan...'u sınavlara hazırladığını, sanığın bu durumdan haberdar olup oğlunu bilinçli olarak gönderdiğini,

Tanık ...'in; sanığı Adalet Bakanlığında görev yaptığı sırada tanıdığını, 2010 yılında Anayasa değişikliğinden sonra çok sayıda Yargıtay Üyesi seçimi gündeme geldiği zaman sanıkla aynı birimde çalıştıklarını, kendisinin Genel Müdür, sanığın da Genel Müdür Yardımcısı olduğunu, bir gün sohbet arasında bu seçim gündeme geldiğinde bizzat kendisinin bu diyaloğu başlatarak “Yargıtay Üyeliğini düşünür müsün? Senin için Bakan Bey'e, Müsteşar Bey'e bir şey söyleyeyim mi? Referans olayım mı? Ben kendim için kimseden bir şey istemeyeceğim ama istersen senin için referans olayım.” dediğini, sanığın istemediğini, hakkında hayırlısının olmasını dilediğini, böyle bir şey yapmasına gerek olmadığını söylediğini, ancak sonradan Yargıtay Üyesi seçildiğini, nasıl olduğunu bilmediğini,

İfade ettiklerinin,

Sanık ve müdafisi tarafından tanık beyanlarının aşamalarda farklılık gösterdiği ve çelişkiler içerdiği iddia edilmiş ise de, soruşturmada alınan beyanların mahkemece açıklattırılması nedeniyle ortaya çıkan bu durumun beyanlar arasında farklılık ve çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, soruşturmalarda alınan beyanlar ile mahkeme huzurundaki ifadelerin birbirleriyle uyumlu ve istikrarlı olduğu, bu beyan ve ifadelerin Fetullah Gülen cemaati mensubu olan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisindeki konumu ve geçmişine yönelik bilgiler içerdiğinin,

Anlaşılması,

Sanığın ev aramasında ele geçirilen bilgisayar ve CD içeriklerinde; örgüt lideri Fetullah Gülen'e ait ses kayıtları olan ana baba hakkı, tövbe, adanmışın iki vasfı, bayrak ve kargaşa, teveccüh, firavunlar yolu gibi ses dosyaları, yazılar, bir çok resim ve metin belgeleri, sohbet videoları, söyleşiler, “Işığa Doğru, M. Fetullah Gülen” yazılı teyp kaseti, Sızıntı Dergisi, “Sonsuz Nur”, “Sohbet Atmosferi”, “Asrın Getirdiği Tereddütler” isimli Fetullah Gülen'e ait kitaplar gibi dökümanların bulunması, bu durumun sanığın örgüt liderine, onun öğreti ve ideolojisine ilgisini ve bağlılığını göstermesi,

Hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın örgütün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay Üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyonla hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması karşısında, işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağır olması birlikte değerlendirildiğinde; alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren bu suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak yedi yıl 6 ay olarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı, yine demokratik bir ülke yönetimini askeri darbeyle devirmeye kalkışan silahlı bir terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkındaki cezanın olası etkileri gözetilerek TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezanın altıda birine kadar yapılabilecek olan takdiri indirim oranının oniki de bir olarak belirlenmesinde bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, sanık hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi hukuka aykırılığa yönelik temyiz talepleri ve hukuka kesin aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup suçüstü ve tutuklama şartlarının oluşmadığına, delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğine, iddianamenin CMK'nın 170. maddesine uygun olarak düzenlenmediğine, yapılan işlemlerin Anayasa, AHİS, CMK, TCK ve Yargıtay Kanunlarına aykırı olduğuna, mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına, tabi hâkim, kanunsuz suç ve ceza olmaz, ceza sorumluluğunun şahsiliği, kuşkudan sanık yararlanır, ayrımcılık yasağı ilkeleri ile adil yargılanma, avukat yardımından yaralanma, gerekçeli karar, özel hayata saygı duyulması ve savunma haklarının ihlâl edildiğine, tutuklama ve mahkûmiyet kararlarının hukuka aykırı olduğuna, hükmün hukuka aykırı yollarla elde edilen delillere dayandırıldığına, suçun sübut bulmadığına, eksik araştırma ile karar verildiğine ilişkin CMK'nın 289. maddesi kapsamında kalan temyiz itirazları ile maddi hukuka ilişkin diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.02.2019 tarihli ve 17-17 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.01.2010 tarihinde yapılan müzakerede toplantı yeter sayısına ulaşılamadığından 04.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede, reddi hâkim taleplerine yönelik inceleme sırasında kurulun nasıl oluşturulacağı, sanığa yapılan gerekçeli karar tebliğinin geçerli olup olmadığı ve sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinin geçerli bir temyiz nedeni içerip içermediğine ve içermediğinin kabul edilmesi hâlinde de temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin incelemeler bakımından oy çokluğuyla; her bir reddi hâkim talebine yönelik incelemeler ile mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme ve sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.