Esas No: 2021/6651
Karar No: 2021/16976
Karar Tarihi: 08.12.2021

**7. Ceza Dairesi         2021/6651 E.  ,  2021/16976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Olay tutanağına göre, yük taşıma arabasında iki adet koli içinde yapılan aramada 115 karton gümrük kaçağı sigara ele geçmesi şeklinde gerçekleşen olayda sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

1)Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. ve 3/10. madde ve fıkraları gereğince yazılı şekilde hüküm tesisi,

2)Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10 madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu,

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3)24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4) Suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Olay tarihinde ... meydanında iki büyük karton yükü taşıyan kişinin hareketlerinden şüphelenilmesi üzerine kolluk kuvvetlerince takibinin yapılarak, kolilerin gerçek sahibinin belirlenmesi üzerine sanığa ait 115 karton gümrük kaçağı sigaranın bulunması ve derhal nöbetçi Cumhuriyet Savcısına haber verilmesi olayında 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 13-A maddesinde yazılı “Suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlediğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri... eylemin niteliğine göre koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.” hükmünce aramanın yapılması, orantılılık ilkesine uygun olup, işin niteliği gereği CMK 116 ve devamı maddelerince arama kararı alınmasına yönelik işleme tevessül edilmesi halinde sanığın uzun süre iskelede bekletileceği ve çok sayıda emniyet görevlisi istihdamını gerektirip, soruşturmayı olumsuz etkileyeceğinden arama kararına gerek bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun beraat yönündeki kararına muhalifim.

Yargıtay ... Ceza Dairesi Üyesi