Esas No: 2016/2755
Karar No: 2016/11345
Karar Tarihi: 25.05.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/2755 E.  ,  2016/11345 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 02.06.2008 tarihinden itibaren balık satış elemanı olarak çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin haklı bir gerekçe olmaksızın tek taraflı olarak 03.03.2015, 05.03.2015, 19.03.2015, 20.03.2015, 21.03.2015 ve 22.03.2015 tarihlerinde hastaneden çalışabilir kağıdı almasına rağmen rapor almadan ve mazeret bildirmeden vardiyasına gelmediği gerekçesiyle feshedildiğini, davacının sağlık problemleri nedeniyle 19.03.2015-21.03.2015 tarihlerinde çalışamaz raporunun uzman doktor tarafından verildiğini, bu durumu işverene bildirdiğini, davacının işe girişinden bir ay sonra geçirdiği hypo zehirlenmesi sonucu hypo ve temizlik ürünlerine hassasiyetinin oluştuğu ve 11.12.2014 tarihinde... Devlet Hastanesinden "tozlu dumanlı, kokulu ve soğuk ortamlarda çalışmaması uygundur" şeklinde rapor verildiğini, davacının astım rahatsızlığı nedeniyle iş akdinin kötüniyetli olarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 03.03.2015, 05.03.2015, 19.03.2015, 20.03.2015 ve 22.03.2015 tarihlerinde hastaneden çalışabilir raporu olmasına rağmen raporsuz ve mazeretsiz şekilde vardiyasına gelmediğini davacının konu ile ilgili savunmasında ilgili tarihlerde rahatsız olduğunu Whatsapp aracılığıyla şefine bildirdiğini beyan ettiğini ancak rapor ibraz etmediğinden bu savunmaya itibar edilemeyeceğini, 23.03.2015 tarihinde alınan raporun da fesih bildiriminde belirtilen tarih dışında olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin, davacının Mart/2015 ayı içerisinde toplam 6 gün hastaneye gitmesine rağmen rapor almadığı, mazeret bildirmediğini ve vardiyasına gelmediğini yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunduğu, özlük dosyası içeriğinden davacının astım hastası olduğu, bu konuda rapor getirmesi sebebiyle işveren tarafından görev yeri değiştirilerek reyonda görevlendirildiği, davacının son bir yıl içerisinde sık sık rapor aldığı, bazen rapor ibraz ettiği bazende hastanede olduğunu iletişim araçlarıyla bildirdiği ancak işyeri çalışma düzeni düşünüldüğünde işverenin bu duruma katlanmasının beklenemeyeceği bu durumun işveren açısından geçerli fesih nedeni teşkil edeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacının astım hastası olması nedeniyle tozlu, dumanlı kokulu ve soğuk ortamlarda çalışmasının uygun olmadığı yönünde rapor verildiği, işverence davacının kuru gıda bölümünde görevlendirildiği iddia edilmesine rağmen işe gelmediği yönünde tutulan tutanaklarda balık reyonu çalışanı ... vardiyasına gelmemiştir, şeklinde ifade edildiği, davacının fesih bildirim tarihlerinde hastanede olduğunun dosyaya sunulan kayıtlardan anlaşıldığı davacının departman şefine kendisinin hastanede olduğuna dair görüntülü bilgi verip rapor ve diğer belgeleri whatsapp üzerinden gönderdiği, astım rahatsızlığının kriz şeklinde gerçekleşmesi nedeniyle işe gelmek üzere yola çıkan davacının acile kaldırıldığı, 03.03.2015, 05.03.2015, 19.20.21,22/03/2015 tarihlerinde hastanede olduğu tetkiklerinden anlaşılmıştır. İşe başlarken güncelleme formu başlıklı 02/12/2014 tarihli belgede Balık reyonunda çalışan davacının astım rahatsızlığı nedeniyle 10 günde bir düzenli kontrole gittiğini ve kimyasal madde kokuları nedeniyle departman değişikliği talep ettiğini belirttiği, 04.03.2015 tarihli güncelleme formunda ise Et-Balık-Tavuk reyonu çalışanı davacının ara ara nefesinin kimyasal madde kokuları nedeniyle daraldığını, 20.03.2015 tarihlerinde kontrolü olduğunu belirttiği anlaşılmıştır.

Devamsızlık haklı nedenine dayanılarak yapılacak fesihlerde işçi yönünden devamsızlığını/mazeretini haklı gösterecek hukuki ve fiili durum/delilin mevcudiyeti halinde yapılan fesihler haklı nedene dayanmayacaktır. Yukarıda anlatıldığı üzere davacının belirtilen tarihlerde hastanede olduğu ve mazeretin haklı nedene dayandığı, rapor sunulmasa bile sağlık sorunu nedeniyle hastanede tedavi olduğu, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, ve davacının İŞE İADESİNE

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsili gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubuyla bakiye 1,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.’ye göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 476,30 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Artan gider avanslarının istek halinde ilgili tarafa iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halince davacıya iadesine, 25/05/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.