Esas No: 2006/13122
Karar No: 2006/16638
Karar Tarihi: 21.12.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/13122 E.  ,  2006/16638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davacı ...’in hamileliği nedeniyle 9.haftadan itibaren davalı doktorun takibi altına girdiğini, 10.haftada aşırı kusma sebebiyle ileri tahlil ve tetkik amacıyla davalı yanca 12 ... boyunca hastanede müşahede altında tutulduğunu, her şeyin normal ve bebeğin sağlıklı olduğunun söylendiğini, bundan sonraki tüm muayenelerin davalının ... muayenehanesinde yapıldığını, davalının her kontrol sonunda bebeğin gayet sağlıklı ve normal olduğunu, her iki kolunu da hareket ettirdiğini hatta parmağını ağzına götürüp emiyor diye söylediğini, davalının nezaretinde doğumun gerçekleştirildiğini, tamamen sağlıklı bir bebek beklerken bebeğin sol kol altındaki kemiğinin olmadığı ve sol elinin prematüre olup, ... yerine dirsekte bulunduğunun görüldüğünü, davalının doğumdan sonra büyük bir hata yaptığını, kontrollerde görülmesi gereken bu sakatlığı göremediğini ve üzgün olduğunu söyleyerek ayrıldığını, davacı ...’in kendi öz evladını 6 ... boyunca kucağına alamadığını, halen psikolojik tedavi gördüğünü, küçük Demir’in bu sakatlığının bütün hayatını etkileyecek olduğunu, anne, ..., 2006/13122-16638

anneanne, babaanne ve dedenin de büyük elem ve acı duyduklarını, davalının ... borcuna aykırı davranarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu sakatlığın en başından beri bilinmesi gerektiğini, davalının bunu fark etmeyerek kendilerine söylemediğini, davalının kusurlu olduğunu ileri sürerek,...çin 50.000 YTL manevi, 2.000 YTL maddi, ... ve ... için 50.000 ‘şer YTL manevi, ..., ... ve ... için 16.000’şar YTL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, cenindeki gelişmelerin 12. haftadan sonra gözlenebilirliğinin doğru olduğunu, ancak bu tip anomaliler son derece nadir olduğundan rutin ultrason ve prenetal muayene ile tanısının her zaman mümkün olmadığını, gözden kaçabileceğini, bunun hekim hatası sayılamayacağını, kol dirsek altındaki kemiğin oluşmamasının kol hareketlerini engellemediğinden yanılgının mümkün olduğunu, çocuktaki gelişim eksikliğinin doktora kusur yüklemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak davalının kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK’nun 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacılar, davalının hamileliği takip sırasındaki kusuru nedeniyle doğacak bebeğin sakatlığının fark edilmediğini, sağlıklı bir bebek beklerken sakat bir çocuk sahibi olmanın yarattığı acı ve elemden davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, ... borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadankaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir ... gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda, davacılar davalı doktorun hamileliği takip sırasında görmesi gereken sakatlığı tespit edememesi ve kendilerine bilgi vermemesi nedeniyle davalının kusurlu olduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davalı ise çocuğun sakat doğmasında kendisine kusur izafe edilemeyeceğini, sakatlığın hamilelik takibinde gözden kaçabileceğini savunmuştur. Mahkemece aldırılan 30.12.2005 tarihli Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporunda; dosyadaki bilgi ve belgeler özetlendikten sonra sonuç olarak, “mevcut ekstremite anomalisinin intrauterin tespit edilemeyebileceği, tespiti halinde de tıbbi rahim tahliye endikasyonu oluşturmayacağı” mütalaa edilmiştir.

Davalı doktor, çocuğun sol kol dirsek altındaki kemiğinin bulunmaması ve elinin prematüre olup ... yerine dirsekte olmasından doğrudan sorumlu değil ise de, hamileliğin takibi sırasında belirlenmesi mümkün olan arızanın zamanında fark edilmemesi sonucu davacıların uğradığı zarardan kusuru var ise sorumludur.

Davacıların, sağlıklı bir çocuk sahibi olmayı beklerken bir kolu sakat olan bir evlat sahibi olduklarını görmeleri ve bu duruma hazırlıksız olmaları, giderek hamilelik döneminde bu sakatlığın giderilmesi veya hamileliğin sonlandırılması ihtimallerini değerlendirememiş olmaları nazara alındığında bir zarara uğradıklarının kabulü gerekir. Adli Tıp raporunda, bu arızanın tespiti halinde dahi tıbbi rahim tahliye endikasyonu oluşturmayacağı belirtilmiş ise de bu görüşün dayanakları ve gerekçeleri açıklanmamış olup esasen hamileliğin sonlandırılması için yeterli bir sakatlık olmasa bile, davacılar böyle bir sakatlığı önceden bilme hakkına sahiptir. Yine adli tıp raporunda mevcut anomalinin anne karnında “tespit edilemeyebileceği” görüşü de dayanağı ve gerekçesi açıklanmamış bir görüştür. Davalının hamileliği takip sırasında yapması gereken rutin kontrollerin neler olduğu, davalının bunlardan hangilerini yaptığı, hangilerini yapmadığı, dosya içinde bulunan hamilelik dönemine ait ultrason görüntülerinden bu anomalinin tespit edilmesi gerekip gerekmediği, takip sırasında bebeğe ait verilerin, organların gelişimlerinin saptanarak kaydedilip kaydedilmediği, davalının ne şekilde görevini yerine getirip getirmediği hususlarında bir tespit yapılmadığından Adli Tıp Raporu yetersiz olup davalının kusuru bulunmadığına ve davanın reddine dayanak yapılamaz.

Bu nedenlerle, mahkemece, dosya içindeki tüm raporlar, davalının tuttuğu takip kartları, obstetrik muayene kartları, incelenmek suretiyle davalı yanca yapılan işlemler ile hamilelik takibinde yapılması gereken işlemler karşılaştırılmak suretiyle hep birlikte değerlendirilerek gerektiğinde uzman bir radyologun da dahil olacağı Üniversite Kadın Doğum Ana Bilim Dallarından seçilecek Öğretim Üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, küçük Demir’de mevcut anomalinin hamilelik döneminde tespit edilememesinde ve davacılara bildirilmemesinde davalıya atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda rapor alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 500.00 YTL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 21.12.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.