Esas No: 2011/6066
Karar No: 2011/8072
Karar Tarihi: 11.07.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/6066 E.  ,  2011/8072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : PENDİK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/11/2010

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı-davalı M., 830 ada 24 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında miktar fazlasının Hazineye ait olduğuna dair şerh bulunduğunu, oysa Hazine tarafından açılan tapu iptali ve tescil davası sonucu Kadıköy Asliye hukuk Mahkemesinin 1943/277 E, 1944/109 K sayılı ilamında böyle bir kayıt bulunmadığını ileri sürerek, şerhin terkini isteğinde bulunmuş, birleşen davanın ise reddini savunmuştur.

Davalı-Davacı Hazine, 830 ada 24 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydında tapu fazlası miktarın Hazineye ait olduğuna ilişkin şerh olduğunu ileri sürerek, miktar fazlası 2.070 m2 lik kısmın tapu kaydının iptali ile hazine adına tescilini istemiş, şerhin terkin isteğinin reddine savunmuştur.

Mahkemece, taşınmazın aynına ilişkin kesin hüküm nitelikli ilam bulunduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı (davacı) Hazine vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Asıl dava, şerhin terkini, karşı dava kayıttaki "miktar fazlalığı Hazineye aittir" şerhine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın 26.0.9.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5543 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 2510 sayılı İskan Yasası hükümleri uyarınca miktar fazlası Hazineye ait olmak koşuluyla temlik edildiği ve 1974 tarihinde yapılan kadastro tespiti sırasında da miktar fazlasının Hazineye ait olacağı şerhinin tutanağın beyanlar hanesinde gösterildiği ve bu şekilde çap kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 20/D maddesi hükmünde aynen; "Hazine özel kanunlar hükümlerine göre değişmez  ve genişletilmeye müsait olmayan sınırlarla miktar üzerinden satılan, tefviz veya tahsis veya parasız dağıtılan taşınmaz mallarda çıkan fazlalık taşınmaz malla birlikte satış, tefviz, tahsis ve dağıtım tarihinden itibaren on yıl geçmiş ise, miktarına bakılmaksızın kayıt sahibi adına tespit edilir.

Bu maddede yazılı taşınmaz mallarda meydana gelen fazlalıklar hakkında şartları uygun bulunduğu takdirde 14 ve 17.madde hükümleri uygulanır. " düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemeye göre, kütüğün beyanlar  hanesinde yer alan  kayıt miktar fazlası şerhinden kaynaklanan miktar fazlası üzerinde Hazinenin hak sahibi olabilmesi bakımından öncelikle çekişmeli taşınmaza kadastro tespitinde uygulanan iskan kaydının gayri sabit sınırlı olması asıldır. Ayrıca, kayıt miktar fazlasının Hazineye ait olacağı yönündeki şerhin kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren 3402  Sayılı Yasanın 12/3, keza ek 4/3 maddesi hükümlerince öngörülen yasal süre içerisinde şerhin terkini talebinde bulunulmaması ve şerhin varlığını koruması gerekir.

Öte yandan mülkiyet sahibi olan kayıt malikinin kadastro tutanağının kesinleşmesi tarihinden (somut olay bakımından 1949 tarihinden) itibaren 3402 sayılı Kadastro Yasasının 12/3 maddesinde öngörülen 10 yıl içerisinde şerhin iptali isteğinde bulunmaması halinde sicilde var olan bu şerhin sağladığı hakkın göz ardı edilemeyeceği, bir başka ifadeyle şerh varlığını koruduğu sürece şerhin sağladığı haktan şerh lehtarının yararlanacağı sabittir.

Böylesi bir durumda da  yukarıda değinilen 3402 sayılı Kadastro Yasasının 20/D maddesi hükmünün gözetilmesi gerekeceği, yapılacak uygulama neticesinde de şayet kayıt sabit sınırlı değil ise miktar fazlasının şerh sebebiyle hazineye ait olacağında (miktar fazlasının  ifrazı mümkün ise ifraz edilerek mümkün değilse, miktar fazlası bölümün taşınmazın tüm yözölçümü miktarına oranlanarak  tespit edilecek oran dahilinde) ve  4706 Sayılı Yasaya ilave ve değişik hükümler getiren ve 9.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4916 sayılı yasanın, kayıt malikine birtakım haklar bahşeden hükümlerinin de gözden uzak tutulamayacağında kuşku bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ileri sürdükleri delillerin toplanması ondan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik tahkikatla yetinilmek suretiyle yazılı olduğu üzere hüküm  kurulması  doğru değildir.

Öyleyse, davalı-karşı davacı Hazine vekilinin değinilen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  11.07.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.