Esas No: 2020/408
Karar No: 2021/554
Karar Tarihi: 11.11.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/408 E.  ,  2021/554 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 78-165

Sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-a-b, 103/2, 103/3, 103/4, 103/6, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 24 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.04.2012 tarihli ve 44-104 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.12.2012 tarih ve 13121-13525 sayı ile;

"... Mağdurenin ilk olarak sanık tarafından cinsel istismara maruz kaldığını iddia ettiği tarihten uzun süre sonra vâki şikâyeti üzerine alınan beyanlarının tanık olarak beyanları alınan, sanığın eşi, kendisinin ablası olan... ve ağabeyleri ... ve... ile yeğenleri...ve...tarafından doğrulanmadığı gibi mağdurenin, birden fazla erkekle çeşitli zamanlarda livata suretiyle ilişkiye girdiğine dair anlatımları ve tüm dosya içeriği karşısında, her ne kadar 08.12.2009 tarihli rapora göre mağdurenin livataya maruz kaldığı anlaşılmakta ise de, sanığın aksi kanıtlanamayan savunması, mevcut deliller ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mağdureye karşı cinsel istismar eyleminde bulunduğuna ve mağdurenin belirtilen raporundaki livata eyleminin sanık tarafından yapıldığına ve sonuç olarak da sanığın isnat edilen suçu işlediğine ilişkin şüpheden öte kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı, sanığın kendi evinde yaşayan baldızı olan mağdurenin, hakkında duyduğu bir takım sözler nedeniyle tasdiknamesini almak üzere okuluna gittiğine ilişkin savunmasının da aksinin kanıtlanmadığı gözetilmeyerek beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 28.05.2013 tarih ve 78-165 sayı ile;

"...Katılan mağdure...'in babasının küçük yaşta öldüğü, annesinin de başka bir erkekle evlenmesi nedeniyle mağdurun 6 yaşından beri Ankara'da oturan ablası tanık ... ve eniştesi sanık ... ile birlikte kalmaya başladığı, bu şekilde mağdurenin eniştesi olan sanığın koruma ve gözetimi altına girdiği, sanığın mağdurenin 8 yaşına geldiği tarihten itibaren mağdureye karşı cinsel isteklerde bulunduğu, ilk kez derin dondurucunun üzerine mağdureyi oturtarak zorla anal yoldan ilişkiye girmek istediği ancak başaramadığı, sanığın daha sonraları değişik zamanlarda mağdureden cinsel organı ile oynamasını istediği, mağdurenin yapmak istemediğini söylediği durumlarda da onu döverek isteklerini mağdureye yaptırttığı, mağdurenin ilkokul 5. sınıfa geldiğinde başka bir eve taşındıkları bu dönemde evde kimsenin olmadığı bir zamanda sanığın mağdureye önce oral seks yaptırdığı daha sonra mağdurenin anal yoldan sıvı yağ kullanarak organ sokmak suretiyle ırzına geçtiği, mağdurenin ilkokul 6. sınıfa geldiği ve ergenlik çağına girmesinden sonra sanığın hemen hemen her hafta mağdure ile anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği zaman zamanda oral seks eylemlerini devam ettirdiği, mağdurenin istemediğini söyleyerek karşı çıktığı zamanlarda mağdureyi döverek amacını gerçekleştirdiği, mağdurenin ilkokul 8. sınıfa geldiğinde hep birlikte İstanbul'a taşındıkları, sanığın burada da cinsel istismar fiillerini mağdureye karşı devam ettirdiği, sanığın son olarak 07/12/2009 tarihinde sabah 09.00 sularında evde kimsenin bulunmadığı bir sırada mağdure ile anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin bu ilişkiden sonra aynı gün Esenyurt İlçe Emniyet Müdürlüğüne müracaatta bulunarak sanık hakkında şikayetçi olduğu, 08/12/2009 tarihli Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü raporunda belirtilen tespitlerin mağdurenin bu son ilişkiye yönelik beyanını doğruladığı, raporda anüste taze kanamalı yırtık bulunduğunun bildirildiği, diğer taraftan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 29/06/2011 tarihli raporuna göre bu olaylardan dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, dolayısıyla sanığın koruma ve gözetimi altında bulunan mağdureye karşı zorla ve müteselsilen organ sokmak suretiyle ve mağdurenin ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel istismar suçunu işlediği ve müsnet suçtan dolayı cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın ilk hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2015 tarihli ve 246486 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 406-1840 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.05.2017 tarih ve 448-2520 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 02.04.2019 tarih ve 775-276 sayı ile; 26.04.2012 ve 28.05.2013 tarihli kararların yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2019 tarihli ve 90098 sayılı "onama" istekli ek tebliğnamesiyle ve Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.10.2020 tarihli ve 7045-4134 sayı ile; 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz istemi reddedilmiş ve Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdurenin sanığın amcasının kızı, aynı zamanda baldızı olduğu ve aynı evde yaşadıkları (Kararın devam eden kısımlarında ....'dan "mağdure" olarak söz edilecektir.),

Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 15.12.2009 tarihinde mağdureye karşı reşit olmayanla cinsel ilişki ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından şüpheliler ..., ..., ... ve ..... isimli şahıs hakkında tefrik kararı verildiği,

07.12.2009 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanakta; 07.12.2009 tarihinde saat 11.30 sıralarında Sefaköy Atatürk Meslek Lisesi'nin okul müdürü tarafından polis ekiplerine mağdurenin cinsel istismara uğradığının intikal ettirildiğinin, kolluk görevlilerince olay yerine gidildiğinin, mağdurenin, ablasının eşi olan sanık ... tarafından cinsel istismara uğradığının ve hâlen sanığın mağdurenin tasdiknamesini almak için okul içerisinde bulunduğu bilgisinin alındığının, rehber öğretmenin katılımıyla mağdureyle yüz yüze görüşüldüğünün ve mağdure tarafından olayın doğrulandığının, bunun üzerine sanığın yakalandığının bildirildiği,

08.12.2009 tarihinde Büyükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporda; hymenin anüler vasıfta, fevhasının baş parmak duhulüne müsait olduğunun, eski ve yeni yırtık tespit edilmediğinin, mağdurenin hâlen bakire olduğunun, anüsü çepeçevre saran mühür tarzında taze ekimoz ve saat 6 hizasında mukozada 1 cm uzunluğunda taze kanamalı yırtık tespit edildiğinin, anal yoldan cinsel istismara maruz kaldığının, vajinal, perianal bölgelerde ve vücudunda darp ve cebir izine rastlanmadığının, beyanlarına itibar edilebileceğinin, ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti için bir psikiyatrist tarafından muayene edilmesi gerektiğinin belirtildiği,

29.06.2011 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen raporda; mağdurenin olaydan ötürü ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... Kollukta; 7 yaşındayken babasının vefat ettiğini, 3 yıl sonra annesinin başka birisiyle evlendiğini, annesinin Ardahan’da yaşadığını bildiğini ancak görüşmediklerini, babasının vefatından sonra ablası olan tanık...'in ve eniştesi olan sanığın yanında kalmaya başladığını, sanığın, çocukluğundan beri kendisini taciz ettiğini, önceleri eliyle taciz ettiğini, sonra cinsel organını elletme gibi olayların yaşandığını, 8 yaşındayken sanığın kendisini arka bölgesinden cinsel ilişkiye zorlamaya başladığını, 12 yaşına geldiğinde evde kimsenin olmadığı bir anda sanığın önce kendisine cinsel organını yalattığını, sonrasında kendisini arka bölgesinden yaptığını, sanığın tacizlerinin devam ettiğini, sanığın, cinsel organını ağzına soktuğu ve bu şekilde boşaldığını, bu olaydan ablası olan tanık...’in haberinin olduğunu ancak yapabileceği bir şeyi olmadığından engel olamadığını, ...’in sadece kendisine sanıktan uzak durması gerektiğini söylediğini, Ankara’da yaşadıkları sırada sanığın kardeşi...’ın da kendisine anal yoldan istismarda bulunmaya kalkıştığını ancak yapamadığını, 8. sınıfa geldiğinde İstanbul’a taşındıklarını ve sanığın tacizlerine devam ettiğini, evde kimsenin olmadığı zamanlarda sanığın kendisiyle ters yönden ilişkiye girdiğini, yine evde kimsenin olmadığı zamanlarda haftanın 1-2 günü geceleyin kendisini yatağa çağırarak ablasıyla kendisine cinsel içerikli bir şeyler yaptırdığını, sanığın bundan tahrik olup kendisinin yanında ablasıyla ilişkiye girdiğini, ilişkiye girdikleri sırada sanığın, kendisini de okşamak suretiyle ellediğini, tüm bu yaşananların isteği dışında olduğunu, sonrasında ablasının çalışmaya başladığını, cumartesi günleri de işte olduğunu, sanığın bundan faydalanarak kendisiyle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, sanık tarafından bazı ilişki anlarının fotoğraflanmak suretiyle kaydedildiğini, sanığın bunu kendisine gösterdiğini, ona "Ne yapacaksın?" diye sorduğunu, sanığın ise kendisine "Evlenince eşine göstereceğim." dediğini, son olarak sanığın 07.12.2009 tarihinde saat 09.00 sıralarında kendisiyle zorla anal yoldan ilişkiye girdiğini, sanık yakalandığında karakolda bu fotoğrafları aradıklarını ancak bulamadıklarını, tahminine göre sanığın bu görüntüleri başka bir hafıza kartına kaydettiğini, ayrıca sanık haricinde evlerinin karşısında dükkânı bulunan ..., Hadımköy’de çalışan ... ve muavin olarak çalıştığını bildiği ... isimli şahıslarla isteğiyle anal yoldan ilişkiye girdiğini, gidecek yerinin olmadığını, devlet kurumuna gitmek istediğini, sadece sanıktan şikâyetçi olduğunu, başkaca kimseden şikâyetinin bulunmadığını,

Mahkemede; 6 yaşındayken babasının vefat ettiğini, bu nedenle sanık olan eniştesinin yanında kalmaya başladığını, diğer aile bireyleriyle de birlikte yaşadıklarını, bir süre sonra ablası...’ın evlenerek bu evden ayrıldığını, 2-3 yıl sonra annesinin başkasıyla evlenip gittiğini, başlangıçta sanığın, kendisini ve iki ağabeyini yatılı okula gönderdiğini, ağabeyleri okula devam ederken bir süre sonra sanığın, kendisini yeniden yanına aldığını, 8 yaşındayken sanığın, kendisini dövmeye başladığını, ayrıca derin dondurucunun üzerine koyup zorla tersten ilişkiye girmeye çalıştığını, 5. sınıfa gidene kadar sanığın zaman zaman cinsel organıyla oynamasını istediğini, sanığın bu isteğini yerine getirdiğini çünkü yapmadığı takdirde kendisini dövdüğünü, 5. sınıftayken başka bir eve taşındıklarını, ablasının işe başladığını, o gün ağabeylerinin de evde bulunmadığını, sanıkla yalnız olduklarını, sanığın sıvı yağ sürerek kendisiyle zorla ters ilişkiye girdiğini, bu ilişki nedeniyle poposunun kanadığını ve poposunda yırtık oluştuğunu, sanığın zaman zaman ablası...’i ve kendisini yere yatırdığını, kendisine sürtünerek boşaldığını, ayrıca...’le cinsel ilişkiye girdiğini, ergenlik çağına girmeye ve organlarının büyümeye başlamasından sonra ağabeyinin evden ayrılmasıyla iyice yalnız kaldığını, sanığın bundan sonra her gece kendisini yatağına çağırmaya başladığını, ablası olan...’in de sanığın isteği üzerine kendisini yatağa çağırdığını, yatağa gitmediği takdirde sanığın, kendisini dövdüğünü, 6. sınıftan itibaren sanıkla her hafta zorla ters ilişkiye girmeye başladığını, sanığa sürekli onu baba gibi gördüğünü ifade etmesine karşın sanığın "Senin baban bunu yapar mı?" diye cevap verip kendisiyle ilişkiye girdiğini, ilişkiye girmediği takdirde sanık tarafından dövüldüğünü, yaşadığı olaylar nedeniyle intihara kalkıştığını, yine yaşadıklarından dolayı sanıktan kurtulmak amacıyla evlenebilme düşüncesiyle ..., ... ve ... isimli şahıslarla isteği doğrultusunda ters ilişkiye girdiğini, sanığın, kendisiyle ilk olarak 8 yaşındayken ters ilişkiye girmeye çalıştığını ancak başarılı olamadığını, daha sonra 5. sınıftayken yine kendisini zorlamak suretiyle bu defa ilişkiye girdiğini, hatırladığı kadarıyla bu ilişki sırasında yeğenlerinin evde olmadığını, zira sanığın, kendisiyle yalnız kalabilmek için yeğenlerini dışarıya gönderdiğini, yine daha önce ifade ettiği gibi iki ağabeyinin yatılı okula, diğer ağabeyinin ise Ankara’ya gittiğini, sanığın en son 07.12.2009 tarihinde kendisiyle ilişkiye girdiğini ve evde kimsenin olmadığını,

... şüpheli sıfatıyla Kollukta; mağdurenin öz kardeşi olduğunu, babasının ölmesi ve annesinin başkasıyla evlenmesi nedeniyle mağdurenin 6 yaşından beri yanlarında kaldığını, mağdurenin aynı zamanda sanığın akrabası olduğundan sanığın böyle bir şey yaptığına inanmadığını, ayrıca eşi olan sanığın, kendisini mağdureyle ilişkiye girmesi konusunda zorlamadığını, sanığın 07.12.2009 tarihinde saat 20.00 sıralarında mağdurenin başka bir şahısla ilişkisi olduğunu öğrenmesi üzerine mağdureyi dövdüğünü, mağdurenin bu sebeple sanığa iftira attığını, kendisinin böyle bir olaya göz yummayacağını, böyle bir olayın gerçekleşmesi durumunda sanık olan eşinden boşanacağını,

Mahkemede tanık sıfatıyla; mağdurenin, kardeşi olduğunu, babalarının vefatından 3-4 sene kadar önce, annelerinin evlenerek yanlarından ayrıldığını, o zamana kadar birlikte yaşadıklarını, anneleri yanlarından ayrıldıktan sonra mağdurenin yanlarında kalmaya devam ettiğini, sanıkla 3 çocuklarının olduğunu, onlarla birlikte aynı evde yaşadıklarını, mağdurenin iddialarının doğru olmadığını, sanığın mağdureyi kendisiyle ilişki kurması konusunda zorlamadığını, sanığın mağdureye karşı cinsel bir davranışını görmediğini, sanığın mağdureye anne ve babalık yaptığını, mağdurenin başka erkeklerle ilişkisi olduğunu, mağdurenin okula gitme bahanesiyle evden çıkıp başka erkeklerle gezerek onların arabalarına bindiğini, mağdurenin başka erkeklerle el ele gezdiğini öğrenen sanığın mağdureyi dövdüğünü, kendisinin de yanlarında olduğunu, sanığın mağdureyi dövmesi üzerine mağdurenin bir daha bu tip davranışlarda bulunmayacağını söylediğini, sanığın mağdurenin eğitim görmesini istediğini, bunun için her türlü çabayı sarf ettiğini,

... şüpheli sıfatıyla Kollukta; mağdureyle 1-2 ay önce tanıştığını, kendisini pazarda görüp hoşlandığını ve arkadaşlık teklifinde bulunduğunu, mağdurenin kabul etmesi üzerine 2 aydır arkadaşlık ilişkilerinin devam ettiğini, mağdureyle evlenmek istediğini, mağdurenin kendisine sanık tarafından baskı gördüğünü söylediğini, sanığın mağdurenin cep telefonunda kendisinin gönderdiği mesajı görmesi üzerine sinirlenerek kendisini telefonla aradığını, sanığın, kendisine mağdurenin eniştesi olduğunu ve onu rahatsız etmemesini söylediğini, ardından küfür ederek telefonu kapattığını, kısa bir zaman sonra sanığı telefonla arayarak mağdureyle ciddi düşündüğünü, mağdurenin okulunun bitmesini beklediğini, okulu bittikten sonra onunla evleneceğini belirttiğini, sanığın, kendisine mağdurenin okul kaydını sildireceğini söylediğini, bunu engellemek adına "Geleceğiyle oynamayın." dediğini, mağdureyi sevdiğini, bir kez cinsel ilişki yaşadıklarını, bu ilişkinin ters ilişki olmadığını, kendisinin cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmek suretiyle tatmin olduklarını,

Mahkemede tanık sıfatıyla; mağdureyle sadece 1 ay süren bir ilişkilerinin olduğunu, bu süre içinde bir kez görüşebildiklerini, bu buluşmada mağdureyi okuluna bıraktığını, mağdureye "Neden sık görüşemiyoruz?" diye sorduğunu, mağdurenin "Eniştem görüştüğümüzü anladığı takdirde cep telefonumu alır. Ayrıca okuldan kaydımı sildirir." şeklinde cevap verdiğini, bir defasında sanığın, kendisini telefonla arayarak mağdureyle görüşmemesi gerektiğini söyleyip küfür ettiğini, kendisinin ise mağdureyle görüşmeyeceğini belirtip ona mağdureyi okuldan almaması hususunda yalvardığını,

Tanık ... Mahkemede; mağdurenin, kardeşi ve sanığın, eniştesi olduğunu, babaları vefat ettikten sonra hep birlikte yaşadıklarını, mağdurenin çok erkek arkadaşı olduğunu, sanığın mağdurenin bu ilişkilerine izin vermediğini, bu nedenle mağdurenin iddialarının doğru olmadığını düşündüğünü, evde bunca sene beraber yaşadıklarını, sanığın mağdureyi taciz etmiş olması hâlinde bunu duyacağını veya hissedeceğini, bu nedenle mağdurenin iddialarının doğru olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; mağdurenin, kardeşi ve sanığın, eniştesi olduğunu, mağdurenin iddialarının iftiradan ibaret olduğunu, sanığın mağdurenin başka erkeklerle arkadaşlık yapmasını engellemesi nedeniyle mağdurenin iftira attığını, uzun zamandır sanığın yanında kaldığını, mağdureden de önce sanığın yanında kalmaya başladığını, mağdurenin, kendisinden sonra sanıkla yaşamaya başladığını, kendisinin çalıştığını, saat 08.00’den saat 20.00’ye kadar işte olduğunu, pazar günleri çalışmadığını,

Tanık......Mahkemede: mağdurenin, teyzesi ve sanığın, babası olduğunu, 9 senedir mağdureyle beraber yaşadıklarını, kendisinin okula gittiğini ve mağdureyle aynı odada kaldıklarını, sanığın mağdureye yönelik cinsel saldırı teşkil eden davranışları olduğunu hiç görmediğini, yine mağdurenin kendisine böyle bir olaydan bahsetmediğini, mağdureyle farklı okullara gittiklerini, mağdurenin çok sayıda erkek arkadaşı olduğunu, otobüs muavinleri ile gezdiğini, okula gidip gelirken araçtaki bir şahsın bacağına dokunduğunu kendisine söylediğini, yine mağdurenin, kendisiyle birden çok kişi tarafından bu şekilde cinsel tacize uğradığını paylaştığını, mağdurenin bir gece küçük kardeşi ...’in başına vurarak erken uyumasını söylediğini ve evin penceresinden çıkarak tanık ...’un yanına gittiğini kardeşi ...’ten duyduğunu,

Tanık......Mahkemede; mağdurenin, teyzesi ve sanığın, babası olduğunu, sanığın mağdureye karşı uygunsuz bir davranışını görmediğini, mağdurenin başka erkeklerle gezdiğini, mağdurenin gece evden çıkıp erkek arkadaşlarıyla buluştuğunu, sanığın bu nedenle mağdureye kızdığını, mağdurenin kendilerine bir gece ...’un evlerinin arkasına taksiyle geldiğini ve kendisini alarak evine götürdüğünü anlattığını, mağdurenin kendilerine sırlarını söylediğini, yine mağdurenin... isimli bir çocukla sevgili olduğunu,

Tanık Hasan ...Kollukta; mağdurenin, kardeşi ve sanığın, eniştesi olduğunu, sanığın, kendilerini yetiştirdiğini, sanığın, üzerlerinde anne ve babalarından daha fazla emeğinin olduğunu, yaklaşık 1 senedir Ankara’da yaşadığını ancak İstanbul’a gidip geldiğini, taşınmadan önce mağdureyle aynı evde yaşadığını, mağdurenin, kendisine böyle bir olaydan bahsetmediğini, kendisinin de böyle bir şey olduğunu düşünmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağdurenin, baldızı, aynı zamanda amcasının kızı olduğunu, mağdurenin babasının vefat etmesi ve annesinin başkasıyla evlenmesi üzerine ortada kaldığını, mağdureye sahip çıktığını, mağdurenin 6 yaşından beri yanında kaldığını, tahmini olarak 1993 yılında mağdure ve 3 ağabeyinin kendisiyle birlikte aynı evde yaşamaya başladıklarını, o tarihte Ankara’da yaşadığını, eşi tanık..., mağdure, 3 ağabeyi ve 3 çocuğuyla aynı evde beraberce yaşadıklarını, mağdureyi cinsel ilişkiye zorlamadığını, baskı kurup ondan ablasıyla sevişmesini istemediğini, ona fiili livatada bulunmadığını, cinsel organını yalatmadığını, video ve fotoğraf çekimi yapmadığını, 07.12.2009 tarihinde saat 19.00 sıralarında kahvehanede otururken yanına bir şahsın geldiğini, kendisine mağdureyi çok sevdiğini ve onunla ciddi düşündüğünü ancak mağdureyle ayrıldıklarını söylediğini, bunun üzerine eve giderek mağdureyi konuşmak için dışarı çağırdığını, mağdureye bu durumu anlattığını, mağdurenin bu şahıstan başka erkeklerle de görüştüğünü söylemesi üzerine mağdureye bağırıp onu dövdüğünü, mağdurenin ise "Sana göstereceğim." diyerek yanından ayrıldığını, bunun üzerine saat 11.00 sıralarında mağdurenin kaydını sildirmek için okuluna gittiğini, daha sonra polis tarafından yakalandığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; suçlamaları kabul etmediğini ve suçlamaların asılsız olduğunu,

Mahkemede; soruşturma aşamasında yaptığı savunmaları tekrar ettiğini, 2006 yılında mağdurenin annesinin evlenerek gittiğini, öncesinde de beraber aynı evde yaşadıklarını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdurenin eniştesi ve aynı zamanda amcasının oğlu olduğu, mağdurenin babasının vefatından sonra birlikte aynı evde yaşamaya başladıkları, mağdurenin aşamalarda; sanığın, çocukluğundan beri kendisini taciz ettiğini, önceleri eliyle taciz ettiğini, sonra cinsel organını elletme gibi olayların yaşandığını, 8 yaşındayken sanığın kendisini arka bölgesinden cinsel ilişkiye zorlamaya başladığını, 12 yaşına geldiğinde evde kimsenin olmadığı bir anda sanığın önce kendisine cinsel organını yalattığını, sonrasında anal yönden cinsel ilişkiye zorladığını, sanığın, cinsel organını ağzına sokmak suretiyle boşaldığını, bu olaydan ablası olan tanık...’in haberdar olduğunu ancak yapabileceği bir şeyi olmadığı için engel olamadığını, 8. sınıfa geldiğinde İstanbul’a taşındıklarını ve sanığın tacizlerine devam ettiğini, evde kimsenin olmadığı zamanlarda sanığın kendisiyle anal yönden ilişkiye girdiğini, yine evde kimsenin olmadığı zamanlarda, haftanın 1-2 günü geceleyin sanığın, kendisini yatağa çağırarak ablasıyla kendisine cinsel içerikli bir şeyler yaptırdığını, sanığın bundan tahrik olup kendisinin yanında ablasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, o esnada sanığın kendisini de okşamak suretiyle ellediğini, tüm bunların isteği dışında yaşandığını, sonrasında ablasının çalışmaya başladığını ve cumartesi günleri de işte olduğunu, sanığın bundan faydalanarak kendisiyle o günlerde de anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, son olarak sanığın 07.12.2009 tarihinde saat 09.00 sıralarında kendisiyle zorla anal yoldan ilişkiye girdiğini, ayrıca sanığın dışında evlerinin karşısında dükkanı bulunan ..., Hadımköy’de çalışan tanık ... ve muavin olarak çalıştığını bildiği ... isimli şahıslarla da isteğiyle anal yoldan ilişkiye girdiğini, sadece sanıktan şikâyetçi olduğunu, başka kimseden şikâyetinin bulunmadığını iddia ettiği; sanığın ise aşamalarda suçlamaları kabul etmeyerek mağdure tarafından kendisine iftira atıldığını savunduğu olayda;

Mağdure tarafından olayın intikâlinin olayın yaşandığı iddia edilen tarihten uzun bir zaman sonra ve sanık tarafından mağdurenin okul kaydının silinmesi için başvurulması sırasında yapılması, 08.12.2009 tarihinde Büyükçekmece Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; mağdurenin anal yoldan cinsel istismara maruz kaldığının belirlenmesine karşın mağdurenin, birden fazla kişiyle ve rızası dahilinde anal yoldan ilişkiye girdiğini aşamalarda beyan etmesi, aynı evde yaşayan tanıkların, hem sanık hem de mağdureyle akraba olması, bu nedenle mağdurenin iddia ettiği gibi uzun süreli bir istismarı fark etmemelerinin hayatın olağan akışına uygun olmaması ve tanık beyanlarının sanığın beyanlarını destekler nitelikte olması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğini gösteren kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiğinden, sanığın, mağdureye yönelik eyleminin sabit olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkeme direnme kararının yerinde olduğu ve onanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli ve 78-165 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.10.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 11.11.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.