Esas No: 2011/21766
Karar No: 2012/2813
Karar Tarihi: 08.03.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/21766 E.  ,  2012/2813 K.**

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, konut dokunulmazlığının ihlali ve tehdit suçlarından sanıklar ... ve ...’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 31.12.2010 gün ve 2010/336 Esas 2010/462 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar haklarında, evinden çağırdıktan sonra sanık ...’ın aracına kilitleyip eylemler boyunca bir yere gitmek hürriyetinden mahrum bıraktıkları mağdur ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresi içinde kamu davası açılabilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, konut dokunulmazlığının ihlali ve tehdit suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık hakkında TCK.nın 106/2-c maddesiyle uygulama yapılırken maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında doğrudan hapis cezası belirlenmesi gerekirken, 106/1-1.c maddesi ile tayin edilen cezanın bir kat artırılmasına karar verilmesi, 106/2-c maddesiyle artırım yapılması sonucu belirlenen 2 yıl hapis cezasının, aynı maddede öngörülen hapis cezasının alt sınırına tekabül etmesi nedeniyle bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs yönünden, 05.10.2010 tarihli muayene sonucu Adli Tıp Kurumu Kayseri Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen rapor içeriğinde, mağdure ... Yıldırım’da olay nedeniyle akut stres bozukluğu bulgularının tespit edildiğinin ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığına karar vermek için 1 ay sonra erişkin psikiyatristi tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin bildirilmesi karşısında, mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda usulünce rapor alınmadan eksik soruşturmayla hükme varılması, keza sanık hakkında tehdit ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından hükümler kurulurken suçun işleniş biçimi, işlendiği zaman dilimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve sanığın kusurunun ağırlığı gerekçe gösterildiği halde TCK.nın 3. maddesinde öngörüldüğü biçimde fiilin ağırlığıyla orantılı olarak uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken cezanın alt sınırından uygulama yapılması,

kanuna aykırı ise de, O Yer Cumhuriyet Savcısının yalnızca sanık ... hakkında kurulan hükümleri temyiz ettiği gözetildiğinde sanık ... hakkında aleyhe temyiz bulunmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, tehdit ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan usul ve kanuna uygun hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali ve tehdit suçlarından kurulan hükümlere yönelik yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa, dosya içeriğine ve kabule göre, sanık ...’nin ...’la birlikte mağdur ...’i evinden dışarı çağırarak onu ...’ın aracına kilitleyip “ya eşinle beraber olacağız ya da seni vuracağız” diyerek tehdit etmesi, devamında ...'i yanlarına alıp oturduğu kapıcı dairesine birlikte gelerek, mağdure ...’nin kapıyı açması üzerine sanık ...’ın mağdur ...’le birlikte eve girmesinden sonra ...’ın ...’e dışarı çıkmasını söyleyip apartman içindeki evin daire kapısının hemen dışında beklemekte olan Veli’den onu tutmasını istemesi ve mağdure ...’yi odaya götürmeye çalışıp cinsel saldırıya teşebbüs etme eylemlerini her iki sanığın birlikte gerçekleştirdiği gözetilmeden sanık ...’nin de nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, konut dokunulmazlığının ihlali ve tehdit suçlarından TCK.nın 37. maddesi uyarınca doğrudan beraber işleyen fail olarak cezalandırılması yerine aynı Kanunun 39. maddesi uyarınca cezanın belirlenmesi,

Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten verilecek cezanın hakkaniyet gereği basit cinsel saldırı suçu için öngörülen asgari cezadan az olamayacağı ve eylemlerin işleniş şekli, işlendiği zaman dilimi ve sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı nazara alınıp fiilin ağırlığıyla orantılı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması yerine alt sınırdan, sanık hakkında birden fazla kişiyle organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs eyleminden TCK.nın 102/2-3. madde ve fıkraları uyarınca verilecek temel cezanın aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, mağdura

verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek cinsel saldırı suçunun temel haline ilişkin 102/1 ve 3. maddelerinde öngörülen cezanın altında olamayacağı düşünülmeden eksik cezaya hükmolunması,

Mağdure ...’nin 05.10.2010 tarihli raporunda belirtilen bulgulara göre, mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı bakımından Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde Adlı Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda bulunan uzmanlık dallarına mensup uzmanlarca oluşturulmuş bir heyetten rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmayla hükme varılması,

Kabule göre de;

Sanık ...’nin eylemlere yardım eden sıfatıyla katıldığı kabul edilmesine karşın, suça ancak TCK.nın 37. maddesi anlamında iştirak halinde uygulama yerleri bulunan TCK.nın 106/2-c, 119/1-c, 102/3-d tatbik edilmesi,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.