Esas No: 2020/123
Karar No: 2021/493
Karar Tarihi: 21.10.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/123 E.  ,  2021/493 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 1496-2118

Maktul : ...

Temyiz Edenler : Cumhuriyet savcısı, sanık ... müdafisi

Sanıklar ..., ... ve ...’nın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve sanık ... hakkında hükmedilen cezanın TCK’nın 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.07.2017 tarihli ve 313-239 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 18.01.2018 tarih ve 1871-121 sayı ile; sanık ... hakkındaki hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlerin ise CMK’nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak anılan sanıkların CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine karar verilmiştir.

Hükümlerin katılanlar vekili ve sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.03.2019 tarih ve 5879-1701 sayı ile;

“A- Oluşa ve dosya kapsamına göre, mağdur ... ile maktul ...'un sanık ...'ın işletmekte olduğu bara geldikleri, ... tarafından hesabın istendiği, garson olan sanık ...'ın getirdiği hesabın fazla bulunması nedeniyle aralarında tartışma çıkması üzerine, mağdur ve maktulün bardan çıkıp araçlarına gittikleri, ...'ın hesabı getirdiği tabağı ...’un kırdığı, ...'un tekrar içeri girerek kasa bölümüne gittiği, 70 TL para verdiği ve kredi kartlarını denediği ancak limitin yetersiz olduğu, bunun üzerine barda müzisyen olarak çalışan tanık ...'in daha önceden mağdur ve maktulü tanıması nedeniyle hesabı üstlendiği, ancak mağdur ...'un küfür etmeye devam etmesi nedeni ile tartışmanın kavgaya dönüştüğü, sanıklar ..., ... ve ...'ın sopalarla maktul ve mağdura vurdukları anlaşılan olayda, otopsi raporuna göre maktulde birden fazla yaranın bulunması, mağdur ...'un sıcağı sıcağına alınan ilk beyanına göre sanıkların üçünün de ellerindeki sopalarla kendisine ve maktule vurduklarını ifade etmesi, tanık anlatımlarına göre sanıkların üçünün de elinde sopa bulunduğunun sabit olduğunun anlaşılması karşısında, sanıklar ... ve ...’ın sanık ...' ın eylemine onun yanında yer alarak katılmak suretiyle maktul ...' a yönelik kasten öldürme suçunu işledikleri gözetilerek TCK'nın 37 ve 81. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine yazılı şekilde beraatlarına karar verilmesi ve aksi kanıtlanamayan savunmalara göre sanıklar hakkında maktul ... tarafından söylenen hakaret içeren sözler nedeni ile TCK'nın 29. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

B- Hesabın ödenmemesi nedeni ile çıkan tartışma sırasında maktul ... tarafından söylenen hakaret içeren sözler nedeni ile sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 03.07.2019 tarih ve 1496-2118 sayı ile;

"Katılanların, tanıkların ve sanıkların beyanları, ölü muayene tutanağı, Adli Tıp Kurumu raporu, ...'ya ait rapor, keşif zaptı, bilirkişi raporu, olay yeri inceleme raporu, teşhis tutanağı, genel adli muayene raporları, Jandarma Kriminal Dairesi Başkanlığınca düzenlenen uzmanlık raporu, olaya ilişkin tutanaklar ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinden;

... ile maktul ...'nin olay tarihinde işletmeciliğini sanık ...'nın yaptığı Esençay köyünde bulunan ... isimli içkili lokantaya eğlenmek amacıyla gittikleri, burada bir süre eğlendikten sonra ...'nın hesabı istediği, sanık ...'nın kasadan aldığı hesap fişini tabak ile ...'nın masasına getirdiği ancak ...'nın 200 TL olarak gördüğü bu hesabı fazla bulduğu ve itiraz ettiği, herhangi bir ödeme yapmadan dışarıya çıktığı, onun arkasından maktul ...'nin de dışarıya çıktığı, bunu gören sanık ... ile işletme sahibi ...'nın hesabı almak amacıyla dışarı çıktıkları, sanık ...'ın hesap tabağını ...'ya götürdüğü ve ödenmesini istediği, ...'nın hesabı fazla bulması sebebiyle ...'ın elinden aldığı tabağı yere atarak kırdığı ve ... ile tartıştığı, arkasından tekrar iş yerinin içerisine girip kasaya geldiği, cebinde bulunan 70 TL kadar nakit parayı çıkararak ...'ya verdiği, geriye kalan paranın da elinde bulunan kredi kartlarından çekilmesini istediği, ancak ...'nın verdiği kredi kartlarının limitlerinin yetersiz olması nedeniyle ödemenin yapılamadığı, sanık ...'ın bunun üzerine ...'ya bu ödemeyi nasıl yapacağını sorduğu, ...'nın ödemeyi daha sonra yapabileceğini söylediği, sanıklar ... ve ... ile tanık ...'ün beyanlarına göre ...'nın hakaretlerde bulunduğu, o sırada iş yerinde müzisyen olarak çalışan ...'ün araya girerek ...'u tanıdığı için borucunu üstlendiği, ancak alkolün etkisiyle ...'un, ... ve yine iş yeri bekçisi olarak görev yapan sanık ... ile tartışmaya devam ettiği, sanık ...'ın da aynı şekilde ... ile tartıştığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi sebebiyle her üç sanığın da ellerindeki sopalarla ...'ya vurarak basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladıkları, sanıkların ...'yı yaraladıkları esnada maktul ...'nin iş yerinin dışında olduğu, muhtemelen ...'nın darp edildiğini görüp içeriye yöneldiği, içeriye girerken sanık ...'nın maktul ...'un içeri girdiğini görüp elinde sopa olduğu hâlde o tarafa doğru koşarak maktul ...'un kafasına sopayla sert bir şekilde vurduğu, ...'un yere düştüğü, kavganın bu şekilde sona erdiği, ... ve iş yerinde bulunan kişilerin ...'u yerden kaldırıp dışarda bulunan araca bindirdikleri, ...'nın aracıyla ...'u akrabalarının evine bıraktığı, ...'un durumunun kötü olduğunun anlaşılması üzerine ailesine haber verilip hastaneye kaldırıldığı ve hastanede yapılan müdahalelere rağmen kurtarılamayarak öldüğü,

Maktul ...'nin yapılan otopsisi sonucunda kesin ölüm sebebinin künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ve birlikte beyin kanaması olduğunun tespit edildiği, keza Adli Tıp Kurumu raporuna göre de künt kafa travması ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu,

Bu şekilde sanık ...'ın maktule sopayla vurup ölümüne yol açtığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanıklar ... ve ... hakkında da maktulü öldürdükleri iddiasıyla kamu davası açılmış ise de;

Sanıklar ... ve ...'in aşamalardaki savunmalarında maktule vurmadıklarını beyan etmeleri,

Olayın gerçekleştiği barda müşteri olarak bulunan ve tarafsız konumda olan tanıklar ... ve ...'in gerek soruşturma ve gerekse yargılama aşamasında verdikleri ifadelerinde maktule sadece sanık ...'ın vurduğunu beyan etmeleri ve diğer sanıkların maktule vurdukları yönünde beyanda bulunmamaları,

Tanık ...'in sanık ...'ın sadece uzun boylu çocuk (...) ile kavga ettiğini beyan etmesi,

Tanık ...'ün; ...'ın elinde sopayla maktule doğru fırladığını ve vurup düşürdüğünü, ...'ın ... ile kavga ettiğini, ...'ün elinde sopa olduğunu ancak sopa ile vurmadığını beyan etmesi,

...'nın kolluk ifadesinde üç sanığın da kendisine ve maktule vurduklarını iddia etmesine rağmen yargılama aşamasında maktule kimin vurduğunu görmediğini beyan etmesi,

Diğer tanıkların da sanıklar ... ve ...'in suça iştirak ettiklerine ilişkin bir beyanda bulunmamaları,

Erbaa Devlet Hastanesinin 22.03.2015 tarih, 33668073 işlem nolu adli muayene formunda; kafa travması öyküsü ile getirilen kişinin kafa sağ üst tarafta yaklaşık 4 cm kesi, BT’de parietal kemikte lineer kırık ve subdural hematom, sağ meme altında yaklaşık 10x10 cm sıyrık tespit edildiğinin belirtilmesi ve başkaca lezyon tarif edilmemesi,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 23.03.2015 tarih, 2015/1868 soruşturma nolu ölü muayene ve otopsi tutanağında; sağ frontotemporal bölgede, sağ frontalden başlayıp sağ kulak sayvanı üst kısmına kadar uzanan açıklığı sağa bakan (C) harfi şeklinde toplam 22 cm uzunlukta sütüre yara, sağ fronto paryetalde 4,5x1,5 cm lik ekimoz ve bu ekimozlu alan üzerinde altı adet metalik sütür, frontal bölge orta kısımda 0,2 cm lik ekimoz dışında lezyon ve yara tarif ve tespit edilmemesi,

Bu raporlarda tarif ve tespit edilen lezyonların sadece sanık ... tarafından sopayla vurulması sırasında oluşmasının mümkün olması, esasen otopsi raporunda belirtilen yara ve lezyonların bir kısmının tıbbi müdahaleye ilişkin olması,

Birlikte değerlendirildiğinde sanıklar ... ve ...'in üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair mahkûmiyetlerine yetecek ölçüde kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle tanıkların beyanlarından kavga devam ederken sanık ...'ın bir anda maktule doğru koşup sopayla maktule vurduğu ve maktulün yere düşmesinden sonra kavganın sona erdiği anlaşılmaktadır. Sanık ...'ın maktule vurduğu sırada diğer sanıkların maktule vurduklarına ya da suça iştirak niteliğinde bir eylemde bulunduklarına ilişkin herhangi bir tanık beyanı bulunmamaktadır.

Sanıkların ve tanıkların aşamalardaki beyanları arasında çelişkiler bulunmakta ise de; bu hususun başlangıçta suçu işleyen sanık ...'ı koruma düşüncesinden kaynaklanabileceği ve sanıklar ... ve ... aleyhine değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Sanık ...'ın sanık ...'in de maktule vurduğunu beyan ettiği ve sanık ...'i de suçladığı anlaşılmış, keza ... da kolluk ifadesinde, sanıklar ... ve ...'in de kendisine ve maktule vurduklarını beyan etmiş ise de; bu beyanların olayı gören tanıklar tarafından doğrulanmaması, sanık ...'ın aşamalardaki beyanlarının çelişkili olması, suçu sanık ...'e yükleyerek suçtan ve cezadan kurtulmaya çalışması ve başlangıçta maktule vurduğunu kabul etmemesi nedeniyle sanık ...'ın beyanları ile ...'nın kolluk ifadesine itibar edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Esasen ...'nın kolluk ifadesinde genel olarak sanıkların kendisine ve maktule vurduklarını beyan ettiği (tüm sanıkların maktule vurduğunun açıkça belirtilmediği), ayrıntılı bir şekilde sanıklarının eylemlerinin açıklattırılmadığı görülmüştür.

Sanık ... yargılama aşamasında, ...'nın hesaba itiraz etmesi nedeniyle tartışma çıktığını ve ... hakaret ederken maktulün de arabaya gittiğini, arabadan birşey aldığını düşündüğünü, arabadan geri içeri gelirken kendisine doğru gel lan buraya diyerek ana avrat sinkaf ve küfürler ettiğini, kendisinin de korkup sopayla şahsın kafasına bir kere vurduğunu beyan etmiş ise de; maktulün küfrettiğine ilişkin bu beyanın diğer sanıklar, tanıklar ve ... tarafından doğrulanmaması ve sanık ...'ın aşamalardaki beyanlarının esaslı çelişkiler içermesi ve tanık beyanlarına göre sanık ...'ın ... ile olan tartışma ve kavga devam ederken aniden maktule doğru koşup kafasına vurması nedeniyle maktulden kaynaklanan haksız bir eylem bulunmadığı ve haksız tahrik indirimi yapılmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

(...'nın hesaba itiraz etmesi, hesabı ödemeden dışarı çıkıp tekrar içeri gelmesi, tartışma sırasında hesap tabağını kırması, sanıklara yönelik hakaretlerde bulunması nedeniyle sadece sanıkların ...'ya yönelik yaralama suçları bakımından sanıklar lehine haksız tahrik indiriminin uygulanması gerektiği,

Maktul ...'nin ise, sanık ...'ya yönelik herhangi bir haksız hareketinin bulunmadığı, hesap yüzünden çıkan tartışma ve kavgada sanıklarla katılan ...'un muhatap olduğu ve maktulün katılan ... darp edilirken dışardan işyerine girdiği, her hangi bir eylemde bulunmadan sanık ... tarafından kafasına sopayla vurulduğu, bu nedenle sanık ... lehine öldürme suçu yönünden haksız tahrik indiriminin uygulanmaması gerektiği sonucuna varılmıştır)." gerekçesiyle bozma kararına direnmiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ve sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.12.2019 tarihli ve 92869 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.02.2020 tarih ve 4061-429 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında katılan ...’ya yönelik kasten yaralama suçlarından Bölge Adliye Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükümlerinin kesin olması sebebiyle direnme kararının kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında maktul ...’ye yönelik kasten öldürme suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı,

2- Sanıklar ... ve ...’nın, sanık ...'nın işlediği kasten öldürme suçuna iştiraklerinin sabit olup olmadığı,

3- Sabit olduğunun kabulü hâlinde;

a) Sanıkların kasten öldürme suçuna iştiraklerinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğu,

b) Sanıklar hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

23.03.2015 tarihli ölü muayene tutanağına göre; cesedin sağ fronto temporal bölgesinde sağ frontalden başlayıp sağ kulak sayvanı üst kısmına kadar uzanan, açıklığı sağa bakan, “C” harfi şeklinde toplam 22 cm uzunluğunda sütüre yara, sağ fronto paryetalde 4,5 x 1,5 cm’lik ekimoz ve bu ekimozlu alan üzerinde altı adet metalik sütür, frontal bölge orta kısımda 0,2 cm’lik ekimoz bulunduğu, kesin ölüm sebebinin künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti olduğu,

Anlaşılmıştır.

İnceleme dışı olayın katılanı ... kollukta alınan 22.03.2015 tarihli ifadesinde; arkadaşı ve köylüsü olan maktul ile birlikte “...”a gittiklerini, 200 TL olarak gelen hesabın beklediklerinden çok daha yüksek olduğunu, 70 TL verip kalanını sonra ödemeyi teklif etmesine rağmen şahısların kendilerini dinlemediğini, herkes alkollü olduğu için ağız dalaşı yaptıklarını, hakaret ve tehdit olup olmadığını hatırlamadığını, tartışmanın kavgaya dönüştüğünü ve üç şahsın da ellerindeki sopalarla kendilerine vurduğunu, vuranlardan birinin yaşlı, cılız ve beyaz saçlı olduğunu, diğerlerini tanımadığını, şahısların kendisinin ve maktulün çeşitli yerlerine vurduklarını, kavganın işletmenin dışında da devam ettiğini, sonra şahısların kendilerini bırakıp gittiklerini,

... Ağır Ceza Mahkemesince alınan 23.02.2016 tarihli ifadesinde; hesabın kalanını kredi kartı ile ödemeye çalışırken kart bakiyesinin yetersiz olduğunu öğrendiğini, bunun üzerine iş yerinde çalışanlara “... Halı Yıkama”da çalıştığını ve iş yerinin belli olduğunu söyleyip hesabı ertesi gün ödemeyi teklif ettiğini, bu sırada sanık ...’in “Paranız yok da ne diye içiyorsunuz lan!” dediğini, aracının ruhsatını istediklerini ancak çalışanların bu teklifini kabul etmediğini, o sırada sanık ...'ın bir kötek alarak kendisine saldırdığını, yaşlı olan sanık ...’in de ona katıldığını, bir de 17 yaşlarında genç bir çocuğun olduğunu, üçünün birden kendisine saldırdıklarını, o sırada maktulün hâlâ masada kadınla oturduğunu, kendisine bu şekilde vuran sanıklar tarafından daha sonra sürüklenerek dışarı çıkarıldığını, o ara maktulün yerde yattığını gördüğünü, maktule kimin vurduğunu görmediğini,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde ise; hesaba itiraz etmesi nedeniyle kasa bölümünde sanık ... ve ... ile tartışmaya başladığını, bu sırada sanık ...'in elinde 50-60 cm uzunluğunda, 6-7 cm çapında bir sopa olduğunu, kasanın önünde girdikleri tartışmanın kavgaya dönüştüğünü, bu sırada sanık ...'ı da garson olarak masalar arasında dolanırken gördüğünü, kavga sırasında sanıklar ... ve ...’in kendisine yumruk ve sopayla vurduklarını, ikisinin elinde de sopa olduğunu, kavga ederken bir yandan da geri geri çıkışa doğru ilerlediğini, bu sırada sobadan kapı tarafına doğru bir kaç metre uzaklıkta maktulün yerde hareketsiz yattığını gördüğünü, maktule vuranın kim olduğunu görmediğini, o sırada sanık ...’ın nerede olduğunu görmediğini ancak dışarı çıktığında kapının önünde sanıklar ... ve ...'a katılarak kendisine vurduğunu, sanık ...'ın elinde sopa olmadığını, yalnızca sanıklar ... ve ...'in elinde sopa olduğunu, sanık ...’in bir an kendisini bırakıp maktule vurma gibi bir ihtimalinin olmadığını,

Tanık ... kollukta alınan 24.03.2015 tarihli ifadesinde; olay tarihinde arkadaşları olan tanıklar ..., ... ve ... ile birlikte mekânda oturdukları sırada sanık ...’ın elinde sopayla yanlarından koşarak kapıya doğru gittiğini ve kapının ağzında duran maktulün kafasına vurduğunu gördüğünü, maktulün yere yığılıp kaldığını, ...’un gelerek maktulü dışarı çıkardığını, o sırada sanıklar ... ve ...’in diğer tarafta olduklarını, arada duvar olduğu için orada ne olduğunu göremediğini,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde ise; arkadaşları ile otururken sobanın bulunduğu aralıktan sanık ...'ın elinde sopayla koşarak kapıya yönelmiş olan maktulün kafasına arkadan vurduğunu gördüğünü, daha sonra ...’un yere yığılan maktulü kaldırıp dışarı çıktığını,

Tanık ... kollukta alınan 24.03.2015 tarihli ifadesinde; olay tarihinde arkadaşları olan tanıklar ... ve Hacı Hüseyin ile birlikte oturdukları sırada barın iç kısmında kapı önünde bir kargaşa olduğunu, o sırada yerde yatan birisi olduğunu, her üç sanığın da yerde yatan şahsın başında bekliyor olduklarını, tanımadığı birilerinin yerdeki şahsı dışarı çıkardığını,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde ise; arkadaşları ile otururken duvarın arka tarafındaki bölümden kargaşa seslerinin geldiğini, kargaşanın olduğu bölümden bir kaç kişinin kapıya doğru itişip kakışarak ilerlediğini hatırladığını, bu sırada maktulün yere düştüğünü ancak kimin vurduğunu görmediğini, sanık ...'ı gece boyunca servis yaparken gördüğünü, elinde sopa olmadığını, sanık ...'in elinde sopa bulunup bulunmadığını görmediğini, olay anını hayal meyal hatırlayabildiğini,

Tanık ... kollukta alınan 24.03.2015 tarihli ifadesinde; olay tarihinde arkadaşları olan tanıklar Hüseyin ve ... ile beraber barda olduğunu, sanık ...'ın elinde sopa ile kapıya doğru giderek maktulün arkasından kafasına vurduğunu, maktulün hemen yere düştüğünü, sanık ...'in de elinde sopa olduğunu ancak vurduğunu görmediğini,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde ise; lavabodan çıktığı sırada sanık ...'ın kasanın bulunduğu bölümden kapıya doğru koştuğunu gördüğünü, elinde de sopa olduğunu, kapının eşiğinde mekânda org çalan kişiyle dışarı çıkmakta olan maktulün kafasına arka taraftan vurduğunu, bunun üzerine şahsın yere düştüğünü, bu sırada sobanın arka tarafında da sanık ...’in elinde sopayla beklediğini, daha sonra ... ve mekânda org çalan kişinin maktulü kaldırıp dışarı çıkardıklarını,

Tanık ... kollukta alınan 24.03.2015 tarihli ifadesinde; olay tarihinde mekânda bulunan tanıklar ..., ... ve ...'ın yanlarında otururken bir anda kapı önünde yerde maktulün yattığını gördüğünü, maktulün başında sanıklar ... ve ...'in olduğunu, karanlığa rağmen sanıklar ... ve ...'in ellerinde sopa bulunduğunu görebildiğini, daha sonra maktulün ... ve bir çalışan tarafından dışarı çıkarıldığını,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde ise; toplam sekiz veya dokuz bira içtiği için olayı hayal meyal hatırladığını, kapının önünde bir kalabalık olduğunu ve maktulün yere düştüğünü gördüğünü, başına birilerinin toplandığını, bu sırada kendisinin sağ tarafında elinde sopayla sanık ...’in ayakta beklediğini, sanık ... ile yerde yatan maktul arasında sanık ...’ın elinde sopayla durduğunu, maktul yerdeyken kendisine birisinin vurup vurmadığını görmediğini, sanık ...'ın elinde sopa olmadığını,

Tanık ... 25.05.2015 tarihinde Taşova Cumhuriyet Başsavcılığında vermiş olduğu ifadesinde; sanık ...'ın işlettiği bara müşteri olarak eğlenmeye gittiklerini, birlikte oturdukları kadını takiben maktulün de kalkıp dışarı çıktığını, ...’un da hesap istediğini, bir süre sonra ... ile sanık ...’ın hesap nedeniyle kavgaya tutuştuklarını, olay esnasında sanık ...’ı hiç görmediğini, sanık ...’ın dışarı çıkan maktulü takip etmiş olabileceğini,

İstinabe yoluyla Erbaa 1. Asliye Ceza Mahkemesince alınan 25.01.2016 tarihli ifadesinde ise; birlikte oturduğu kadının ardından dışarı çıkan maktulün içeri hiç gelmediğini, maktulün öldüğünü sonradan öğrendiklerini, kendisine ne zaman vurulduğunu görmediğini,

Tanık ... kollukta alınan 22.03.2015 tarihli ifadesinde; “...”da müzisyen olarak çalıştığını, ... ve maktulün geldikten yaklaşık bir saat sonra hesap isteyip kalktıklarını, sanık ...’ın hesabı götürdüğünü, ... tarafından 70 TL’nin ödendiğini, kalanı kendisinin üstlendiğini, çıktıktan sonra ... ve maktulün kavga ettiklerini gördüklerini, ...’un yerdeki maktule tekme attığını,

Taşova Cumhuriyet Başsavcılığında vermiş olduğu 17.06.2015 tarihli ifadesinde; olayı tüm çıplaklığıyla anlatmak istediğini, maktul ile birlikte dışarı çıktıktan sonra ...’un hesabı ödemek amacıyla tekrar içeri geldiğini, sürekli küfür ettiğini, sanık ...’la kavgaya tutuştuklarını, o esnada kapı eşiğinde bulunan sanık ...’ın eline bir sopa geçirerek kapıdan içeri girmekte olan maktule yöneldiğini ve maktulün kafasına bir kez vurduğunu, sopanın kırıldığını, kafasına darbe alan maktulün olduğu yere yığıldığını, bunun üzerine sanık ... ile olan kavgasını ayırdıkları ...’un maktulün yanına gittiğini, hatta yerde bulunan maktulü bir kaç defa tekmelediğini, sanık ...’ın maktule hiçbir şekilde vurmadığını, olay yatıştıktan sonra iş yerinde otururken sanık ...’ın “Hem benim dostumla oturuyor hem de hesap vermiyor!” dediğini, sanık ...’ın da kızarak sanık ...'ı susturduğunu, sorulması üzerine; olay esnasında iş yerinin bekçisi ve bulaşıkçısı olan sanık ...'in elinde de bir sopa gördüğünü, yanılmıyorsa sanık ...’in de elindeki sopayı maktule salladığını ancak salladığı sopanın maktule isabet etmediğini, zaten maktulün aldığı darbenin etkisi ile yerde yatmakta olduğunu,

İstinabe yoluyla Erbaa 1. Asliye Ceza Mahkemesince alınan 08.02.2016 tarihli ifadesinde ise; ... ile sanık ... arasındaki kavgayı ayırdıkları sırada maktulün içeri girmeye çalıştığını, sanık ...’ın elinde sopayla maktule doğru fırladığını, maktule vurarak onu düşürdüğünü, ...’un yerde yatan maktule iki üç tekme attığını, “Senin yüzünden oldu bunlar!” dediğini, sanık ...'in de elinde sopa olduğunu ancak sopa ile vurmadığını,

Tanık ... 28.04.2015 tarihinde Taşova Cumhuriyet Başsavcılığında vermiş olduğu ifadesinde; olayın meydana geldiği iş yerinde kasa görevlisi olduğunu, sanık ... ve ...’un hesap nedeniyle kavga etmeye başladıklarını, kavga esnasında sanık ...’ın koşarak içeri girdiğini, maktulün kapı eşiğinde yerde yattığını, sanık ...’ın maktulü dövüp dövmediğini görmediğini ancak Esençay Köyü’nden bazı müşterilerinin maktulü sanık ...’ın dövdüğünü söylediklerini, iş yerinde bulaşıkçı olarak çalışan, aynı zamanda bekçilik de yapan sanık ...’in sesler üzerine mutfaktan çıkarak geldiğini, ne olduğunu anlamaya çalışarak kapıda yatan maktulün yanına gittiğini, sanık ...’in şahıslara vurduğunu görmediğini,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde ise; sanık ... ile ... arasındaki kavga henüz sona ermişken sanık ...'ın koşarak içeriye girdiğini gördüğünü, maktulün kapı eşiğinde yerde yattığını, bu olaylar esnasında sanık ...'i görmediğini, sanık ...'in maktule vurduğunu da tanık olmadığını, Cumhuriyet Başsavcılığındaki beyanı okunup sorulduğunda ise; sanık ...'i sadece sesler üzerine mutfaktan çıktığı sırada gördüğünü, kapının önünde yatan maktulün yanında gittiğini, ancak maktule vurduğunu görmediğini,

Tanık ... kollukta alınan 22.03.2015 tarihli ifadesinde; ...’da müzisyen olarak çalıştığını, katılan ve ölenin geldikten yaklaşık bir saat sonra hesap isteyip kalktıklarını, sanık ...’ın hesabı götürdüğünü, 70 TL’nin ödendiğini, kalanın tanık ... tarafından üstlendiğini, çıktıktan sonra katılan ve ölenin kavga ettiklerini gördüklerini, ölen yerdeyken katılanın kendisine tekme attığını, yanlarına giderek onları ayırdıklarını,

Beyan ettikleri,

Sanık ... kollukta alınan 22.03.2015 tarihli ifadesinde; olaylar esnasında işletmenin mutfağında meze hazırladığını, dışarıda ne olup bittiğini görmediğini, şahısları kim veya kimlerin darp ettiğini görmediğini, kendisinin ve arkadaşlarının kimseye vurmadıklarını,

Taşova Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 25.03.2015 tarihli ifadesinde; olay esnasında işletmenin mutfak bölümünde olduğunu, yüksek sesle çalan müzik yüzünden yaşananlar hakkında bilgi sahibi olmadığını, kolluktaki ifadesini kabul etmediğini,

Taşova Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan 25.03.2015 tarihli sorgusunda; Taşova Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazmış olduğu 18.06.2015 tarihli dilekçesinde ve ... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde; mutfakta hazırlık yaparken barın önünde duyduğu ses üzerine dışarı çıktığında ...’un, patronu olan sanık ...’a ağır küfürler ettiğini gördüğünü, ...’u terbiyesizlik yapmaması konusunda uyardığını, sanık ...’ın uyarısı üzerine mutfağa geri döndüğünü, bir süre sonra müzik sesinin kesildiğini ve bir bağırış duyduğunu, dışarı çıktığında sanık ...’ın maktulün kafasına odunla vurduğunu gördüğünü, maktulün yere düştüğünü, sanık ...’ın maktulün kafasına vurduğu odunun kırıldığını, kendisinin de kırılan odun parçasını alarak bir kenara koyduğunu, suçlunun sanık ... olduğunu, keşif sırasında verdiği ifadesinin ardından ... Ağır Ceza Mahkemesince keşif tutanağına “Sanığın anlatımı esnasında olayı akıcı bir şekilde anlatamayarak mahkeme heyeti ve taraf vekillerinin soru sormasını beklediği, soru cevap şekilde ifadesinin alındığı için olayın kurgusunun net olarak mahkemeye anlatamadığı zaman ve yere ilişkin beyanlarının dosyadaki kurguyla kısmen örtüşmediği, diğer sanıkların anlattığı ve üzerinde ihtilaf bulunmayan hususlardan farklı şeyler söylediği gözlemlendi.” hususlarının eklendiği,

... Ağır Ceza Mahkemesince alınan 23.02.2016 tarihli ifadesinde; suçsuz yere yattığını, olayla ilgisinin olmadığını, sanık ... “Ben senin suçun olmadığını hâkime söylerim, seni bırakırlar!” dediği için olayı başta anlatmadığını, sanık ...'ın anlattığı hususların doğru olmadığını, olaydan sanıklar ... ve ... ile iş yerinde çalışan kadın ve tanık ...’in sorumlu olduklarını, iş yerinde çalışan bir kadının hem maktulün hem de tanık ...’in dostu olduğunu, şahıslar eğlendikten sonra maktulün çalışan kadının koluna girdiğini, birlikte çıktıkları için sanıkların bu durumu kaldıramadıklarını, sanıklar ... ve ... ile tanık ...’in ellerinde sopalarla maktule saldırdıklarını, kendisinin bu sırada içeride bulunduğunu, olay bittikten sonra dışarı çıktığını, sanık ...’ın vurduğu odunun parça parça olduğunu,

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince alınan 18.01.2018 tarihli ifadesinde ise; kesinlikle maktule vurmadığını, başkasının vurduğunu da görmediğini, diğer sanıkların ellerinde sopa gördüğünü ancak vurduklarına tanık olmadığını,

Sanık ... kollukta alınan 22.03.2015 tarihli ifadesinde; Esençay Köyü’nde bulunan “...” isimli iş yerinin işletmecisi olduğunu, olay tarihinde maktul ile ...’un iş yerine geldiklerini, bir süre sonra hesap isteyerek kalkacaklarını söylediklerini, hesabı götürdüğünü, borçlarının 200 TL olduğunu, ...’un cebinden 70 TL çıkardığını, kalanını karttan ödemek istediğini ancak limitin yetersiz olduğunu, tanık ...’in kalan borcu üstlendiğini, iş yerinden çıkan şahısların kavga ettiklerini, ...’un yerde yatan maktulün kafasına tekme attığını, araya girip ayırdıklarını, şahısların darp edildiklerini söyledikleri saatte iş yerini kapattığını, kimseyi darp etmediklerini,

Taşova Cumhuriyet Başsavcılığınca müdafi huzurunda alınan 25.03.2015 tarihli ifadesinde; maktul ile ...’un iş yerinde eğlendikten sonra hesabı istediklerini, adisyonu tabağa koyup şahısların bulunduğu masanın üzerine bıraktığını ancak şahısların hesabı ödemeden dışarı çıktıklarını, araçlarına bindiklerini, kendisinin de tabağı alıp şahısların peşinden gittiğini, araçta bulunan şahıslara tabağı uzatıp hesabı istediğini, şahısların tabağı elinden alıp kırdıklarını, bunun üzerine tartışmaya başladıklarını ve araçtan inerek iş yerine geri döndüklerini, ...’un cebinden 70 TL çıkardığını, hesabın kalanını da kredi kartından ödemek istediğini, aldığı kredi kartının limitinin yetersiz olduğunu, bu sırada yanlarına gelen tanık ...’in hesabın kalanını üstlendiğini, şahısların saat 23.30 sıralarında iş yerinden ayrıldıklarını, yaklaşık on dakika sonra hava almak için kapının önüne çıktığında maktul ile ...’un kavga ettiklerini gördüğünü, maktulün yerde yattığını, olayla ilgisi olmadığını, olay tarihinde kardeşi olan sanık ...’ın iş yerinde olmadığını,

Taşova Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazmış olduğu 15.06.2015 tarihli dilekçesinde; ...’un hesap ödeme sırasında kendisine sürekli küfür ettiğini, yanına gelerek kendisine yumruk atıp "Çık lan a… koduğumun oğlu dışarıya!" dediğini, sobanın yanında bulunan odun parçasını yüzüne çarptığını, odun parçasını alarak hakaretlere dayanamayıp sobanın yanında bulunan ...’un kafasına vurduğunu, müşterilerin kendilerini ayırarak sobanın yanındaki masaya oturttuklarını, lokanta bölümünde kapının yanında sanık ...’ın karıştığı başka bir kavganın daha olduğunu ancak ... ile kavga ettiği için diğer kavgayı görme imkânının bulunmadığını, olaydan sonra yanında çalışan personelin, sanık ...’ın maktule iki üç ... vurduğunu söylediğini,

... Ağır Ceza Mahkemesince alınan 23.02.2016 tarihli, aynı Mahkemece yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince alınan ifadelerinde ise; hesabı götürdükleri şahısların masada bulunmadıklarını görmeleri üzerine sanık ...’ın hesabı dışarıda araçları içerisinde bekleyen maktul ve ...’a götürdüğünü, ...’un küfür ederek tabağı yere attığını, daha sonra hesabı ödemek için içeri geldiğini, içeride de küfür etmesi üzerine mutfaktan çıkan sanık ...’in ...’a “Terbiyesizlik yapma!” dediğini, tanık ...’in hesabı üstlenmesi üzerine olayın kendisi için bittiğini, ancak ...’un küfretmeye devam etmesi nedeniyle kendisiyle kavgaya tutuştuklarını, iş yerinin çıkış kapısındaki kalabalığın bulunduğu yere gittiğinde yerde yatan maktulü gördüğünü, maktulün başında ...’un yanı sıra sanıklar ... ve ... ile tanıklar Hüseyin ve ...’in bulunduğunu, hatırladığı kadarıyla kimsenin elinde sopa olmadığını, bu hususun Mahkemece kendisine tekrar sorulması üzerine; sanıklar ... ve ...’ın ellerinde sopa olabileceğini, bunu hatırladığını,

Sanık ... Taşova Sulh Ceza Hâkimliğince SEGBİS aracılığıyla alınan 10.10.2015 tarihli ifadesinde; olay tarihinde ağabeyi olan sanık ... ile birlikte çalıştıkları sırada iş yerinde müşteri olarak bulunan maktul ve ...’un hesabı istediklerini, hesabı götürdüğünde ...’un “Bu kadar para çok!” diyerek hesaba itiraz ettiğini, hesabı ödemeden maktul ile dışarı çıkıp arabaya bindiklerini, kendisinin de bulundukları yere giderek “Hesabınız var, ödeyin!” dediğini ancak ...’un elindeki tabağı alıp yere atarak kırdığını, daha sonra içeri girip sanık ...’ın yanına geldiklerini, küfür etmeye başladıklarını, şahıslara herhangi bir şekilde karşılık vermediklerini, dışarı çıktıkları sırada ...’un sanık ...'a küfür etmeye başladığını, dışarıda ...’un birden maktule tekme ... atarak vurduğunu, sesler gelince dışarı çıkarak şahısları ayırmaya çalıştıklarını, tekrar içeri girdiklerinde ...’un da gelerek “Kimse bize karışamaz, hesap mesap ödemem, kimse bana bir şey diyemez!” diyerek küfürler ettiğini, peşinden maktulün de içeri girip üzerine doğru geldiğini, o sırada yere düştüğünü, sanık ...’in ardından gelerek ölen şahsa vurmaya başladığını, şahısları ayırmaya çalıştığını, maktul yere düşünce müzisyenlerle birlikte kolundan tutup arabaya bıraktıklarını, o sırada ...’un sanık ...’la tartıştığını, her ikisinin de yaralı olduklarını, daha sonra ...’un şahıs dışarı çıktığını ve maktulün yanına gidip “Bütün bunlara sen sebebiyet verdin!” diyerek ona vurmaya başladığını, daha sonra ne yaptıklarını bilmediğini, maktule hiçbir şekilde vurmadığını, elinde de kesinlikle sopa olmadığını, sanık ...'in elinde sopa olduğunu, maktule vurduğunu da gördüğünü ancak sopanın maktulün neresine isabet ettiğini görmediğini, sanık ...’ın da elinde sopa olmadığını ve maktule vurmadığını,

Taşova Cumhuriyet Başsavcılığınca SEGBİS aracılığıyla alınan 12.10.2015 tarihli ifadesinde; sanık ... ve ...’un içeride hesap nedeniyle tartıştıkları sırada kendisinin garsonluk yapmaya devam ettiğini, maktulün de içeri geldiğini, yüz yüze kaldıklarını, maktulün elini cebine atarak anahtar çıkarır gibi yaptığını, bıçak sandığını, bu sırada sanık ...’in elinde sopa ile geldiğini, maktulün ... ile kavga etmesi nedeniyle üstüne geldiğini, kendisine zarar vermemesi için geri geri gitmeye başladığını, sanık ...’in o ara geldiğini, itiş kakış derken maktulün sandalyeye takıldığını, ölenle aralarındaki tartışmadan sonra sanık ...’in maktule vurmaya başladığını, maktulün kafasına üç beş defa vurmuş olabileceğini, maktule kesin olarak sanık ...’in vurduğunu demediğini ama en çok ikisi arasında arbede olduğunu, sanık ...’in maktulün kafasına vurduğundan emin olmadığını, sopayla belki bacağına belki kafasına vurduğunu, sanık ...’ın maktule kesinlikle vurmadığını, sanık ...’in sopayla vurduğunu, hatta delilleri saklayanın da sanık ... olduğunu, kendisinin bir insanı dövse bile kafasına vurmayacağını, maktulün de düşmanı olmadığını, olayın en büyük sorumlusunun ... olduğunu, çünkü ...’un maktulü arabanın altına soktuğunu ve kafasını tekmelediğini,

... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında verdiği 25.05.2016 tarihli ifadesinde; ...’un hesap nedeniyle içeride tartıştığı sırada maktulün dışarı çıkıp geldiğini, arabadan bir şey aldığını düşündüğünü, içeri girerken kendisine hitaben “Gel lan buraya!” diyerek ana avrat sinkaflı hakaretler ettiğini, korkarak geri geri uzaklaştığını, bu sırada maktulün elinin cebinde olduğunu, bıçak veya başka bir şey çıkarabileceğini düşündüğünü, geri geri giderken arkadan sanık ...’in geldiğini ve “Al şu sopayı!” diyerek eline bir sopa verdiğini, kendisinin de korkması nedeniyle sopayla maktulün kafasına bir kere vurduğunu, sonra sopayı yere attığını, daha sonra sanık ... ile ... arasındaki arbedenin bulunduğu bölüme gittiğini, geri döndüğünde sanık ...'in, daha önce yere attığı sopayı alıp maktule vurmakta olduğunu gördüğünü, daha sonra çalışanların araya girmesi nedeniyle olayın sona erdiğini, maktulü ve ...’u sağ salim arabalarına bindirdiklerini,

... Ağır Ceza Mahkemesince alınan 27.04.2017 ve 21.07.2017 tarihli ifadelerinde; sanık ...’in kendisine sopa verdiğini, haneye tecavüz olduğundan ve maktulün üzerine gelip kendisine “O… çocuğu!” dediğinden dolayı kendisine zarar verebileceği düşüncesiyle sopayla sadece bir kere vurduğunu, içeride bağıran sanık ... ile ...’un yanına gidip döndüğünde sanık ...’in elindeki sopayı alıp yerdeki maktule dört beş kez vurduğunu,

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince alınan 18.01.2018 tarihli ifadesinde ise; sanık ...’ın kesinlikle olaya karışmadığını, sanık ...’in, kendisi vurduktan sonra maktule vurduğunu, ancak sopanın maktulün neresine isabet etiğini tam olarak hatırlamadığını, kendilerine her türlü hakaretin edildiğini, anlık bir kavgaya karışmak durumunda kaldıklarını, kesinlikle maktulü öldürmek gibi bir kastının olmadığını, imkânları olsaydı maktulü hastaneye kendilerinin götüreceğini, maktulün yanında bulunanların buna izin vermediklerini, maktulün olaydan bir iki saat sonra hastaneye gittiğini, dolayısıyla eylemi ile ölüm arasında bağlantı olduğunu kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412).

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası,üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı" da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Diğer taraftan amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı:

İnceleme dışı olayın katılanı ... ile maktul ...'un 22.03.2015 tarihinde gece saatlerinde işletmeciliğini sanık ...’ın yaptığı Esençay Köyü’nde bulunan “...” isimli iş yerine gittikleri, birlikte bir süre eğlendikten sonra ...'un hesabı istediği, sanık ...'ın kasadan aldığı hesap fişini ...'un masasına getirdiği ancak ...'un 200 TL’lik bu hesabı fazla bularak itiraz ettiği, herhangi bir ödeme yapmadan da maktul ile birlikte dışarı çıktığı, bunu gören sanık ... ile ağabeyi olan sanık ...'ın hesabı almak amacıyla dışarı çıktıkları, sanık ...'ın hesap tabağını ...'a uzattığı, ...’un, sanık ...'ın elinden aldığı tabağı yere atarak kırdıktan sonra ödeme yapmak amacıyla iş yerine geçerek kasanın olduğu bölüme geldiği, cebinde bulunan 70 TL nakit parayı çıkararak sanık ...'a verdiği, kalan kısmın ise kredi kartlarından çekilmesini istediği, verdiği kredi kartlarının bakiyelerinin yetersiz olması nedeniyle ödemenin yapılamaması üzerine ...’un iş yeri çalışanlarına hakaretlerde bulunduğu, bu sırada iş yerinde müzisyen olarak çalışan ve ...’u tanıyan tanık ...'in araya girerek borcu üstlendiği, ancak ...'un, sanıklar ... ve ... ile iş yerinde bekçi ve bulaşıkçı olarak çalışan sanık ... ile tartışmaya devam ettiği, tartışmanın kavgaya dönüşmesi sebebiyle her üç sanığın da ellerindeki sopalarla vücudunun çeşitli yerlerine vurdukları ...'u basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladıkları, sanıkların ...’u yaraladıkları esnada maktulün dışarıda olduğu, bir süre sonra maktulü iş yerinin içerisindeki giriş kısmında gören sanık ...'ın koşarak maktulün kafasına sopayla sert bir şekilde vurduğu, maktulün darbenin etkisiyle yere düştüğü, ... ile iş yerinde bulunan kişilerin maktulü yerden kaldırıp dışarıda bulunan araca bindirdikleri, ...'un aracıyla maktulü akrabalarının evine bıraktığı ancak durumunun kötü olduğu anlaşılan maktulün hastaneye kaldırıldığı ve hastanede yapılan müdahalelere rağmen kurtarılamayarak öldüğü, yapılan otopsi sonucunda maktulün kesin ölüm sebebinin künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti olduğunun tespit edildiği, sanıklar ile maktul arasında olay öncesine dayanan bir husumet olmadığı ve maktulün ölümü ile sanık ...’ın veya sanıkların eylemi arasında illiyet bağı bulunduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılan olayla ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince her üç sanığın da ellerindeki sopalarla maktulün vücudunun çeşitli yerlerine vurmak suretiyle iştirak hâlinde kasten öldürme suçunu işledikleri; ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince sanık ...’ın maktulün kafasına sopayla vurduktan sonra olayın sona erdiği, diğer sanıkların maktule yönelik bir eylemlerinin bulunmadığı; Yargıtay 1. Ceza Dairesince ise ellerinde sopa bulunduğu sabit olan sanıklar ... ve ...’in maktule yönelik kasten öldürme suçunu işleyen sanık ...’ın yanında yer alarak eyleme iştirak ettikleri ancak aksi kanıtlanamayan savunmalara göre maktul tarafından söylenen hakaret içerikli sözlerin sanıklar lehine haksız tahrik teşkil ettiği kabul edilmiştir.

Yakalandıktan sonra Taşova Sulh Ceza Hâkimliğince SEGBİS aracılığıyla alınan 10.10.2015 tarihli ifadesinde çoğul ifadeler kullanarak ... ile birlikte maktulün de kendilerine küfür ettiğini ileri süren sanık ...’ın Taşova Cumhuriyet Başsavcılığınca SEGBİS aracılığıyla alınan 12.10.2015 tarihli ifadesinde ve sonraki evrelerde ise maktul tarafından diğer sanıklara küfür edildiğine ilişkin herhangi bir anlatıma yer vermediği, bu kez içeride kendisini gören maktulün “Gel lan buraya!” diyerek ana avrat küfür ettiğini, maktulün eli cebinde olduğu için de korktuğunu, bunun üzerine sanık ...’in eline tutuşturduğu sopayla maktulün kafasına bir kez vurduğunu savunduğu anlaşılmış ise de diğer sanıkların hiçbir evrede maktulün kendilerine veya sanık ...’a küfür ettiğine ya da saldırdığına ilişkin savunmada bulunmadıkları, tanıklar ... ve ...’nın tüm evrelerde sobanın bulunduğu aralıktan sanık ...'ın koşarak elindeki sopayla kapıya yönelmiş olan maktulün kafasına arkadan vurduğunu ifade etmeleri, Taşova Cumhuriyet Başsavcılığında vermiş olduğu 17.06.2015 tarihli ve istinabe suretiyle Erbaa 1. Asliye Ceza Mahkemesince alınan 08.02.2016 tarihli ifadelerinde maktulün içeri girmekte olduğunu beyan etmek suretiyle kısmen sanık ...’ı doğrulayan tanık ...’in dahi maktulden sanık ...'a yönelen ve haksız tahrik oluşturan bir eylemde bulunduğuna ilişkin herhangi bir anlatıma yer vermediği, tam aksine sanık ...’in ... Ağır Ceza Mahkemesindeki 23.02.2016 tarihli savunmasında ileri sürdüğü maktulün iş yerindeki bir kadınla eğlenip kol kola dışarı çıkmasını diğer sanıkların kaldıramadığı hususunu, sanık ...’ın olaydan hemen sonra “Hem benim dostumla oturuyor hem de hesap vermiyor!” dediğini ifade etmek suretiyle doğruladığı ve tanık ...’ın, maktulün çıktıktan sonra içeriye hiç gelmediğini belirttiği birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’ın, maktulün kendisine hakaret etmesi ve elini cebine doğru götürmesi nedeniyle korkarak eylemi gerçekleştirdiği yönündeki savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, bu nedenle Yargıtay 1. Ceza Dairesince dayanılan, aksi kanıtlanamayan savunmalara göre maktul tarafından söylenen hakaret içerikli sözlerin sanıklar lehine haksız tahrik teşkil ettiği şeklindeki gerekçenin oluşa ve dosya kapsamına uygun olmadığı ve sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmalıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; "Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık ...'ın, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin sabit olup olmadığı:

İnceleme dışı olayın katılanı ...’un 22.03.2015 tarihli kolluk ifadesinde her üç sanığın da ellerindeki sopalarla kendisine ve maktule saldırdığını beyan ettiği, sanık ...’in diğer evrelerdeki savunmalarından farklı olarak 23.02.2016 tarihinde ... Ağır Ceza Mahkemesinde vermiş olduğu ifadesinde olayı yapanların sanık ..., işyerinde çalışan kadın ve tanık ... ile birlikte patronu olan sanık ... olduğunu ileri sürdüğü, olay tarihinde iş yerinde müşteri olarak bulunan tanıklar ... ve ...’in 24.03.2015 tarihli kolluk ifadelerinde her üç sanığın da ellerindeki sopalarla yerde yatan maktulün başında beklediklerini beyan etmeleri ve 23.03.2015 tarihli ölü muayene tutanağında maktulün baş bölgesinde birden fazla yaralanma bulunduğuna yer verildiği anlaşılmış ise de inceleme dışı olayın katılanı ...’un ... Ağır Ceza Mahkemesindeki 23.02.2016 tarihli ve aynı Mahkemece icra edilen keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadelerinde önceki beyanından dönerek sanıkların yalnızca kendisine vurduklarını, maktule kimin vurduğunu görmediğini belirtmesi, sanık ...’in savunmaları ile ilgili olarak ... Ağır Ceza Mahkemesince “Sanığın anlatımı esnasında olayı akıcı bir şekilde anlatmayarak mahkeme heyeti ve taraf vekillerinin soru sormasını beklediği, soru cevap şeklinde ifadesinin alındığı için olayın kurgusunu net olarak mahkemeye anlatamadığı, zaman ve yere ilişkin beyanlarının dosyadaki kurguyla kısmen örtüşmediği, diğer sanıkların anlattığı ve üzerinde itilaf bulunmayan hususlardan farklı şeyler söylediği gözlemlendi.” hususlarına yer verildiği ve anılan sanığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince alınan 18.01.2018 tarihli ifadesinde diğer sanıkların ellerinde sopa görmekle birlikte vurduklarını görmediğini beyan ettiği gözetildiğinde sanık ...’in sanık ...’ı suçlayıcı ifadelerine itibar edilmemesinin gerekmesi, iş yerinde müşteri olarak bulunan tanık ...’in 24.03.2015 tarihli kolluk ifadesinde sanık ...’ın maktulün kafasına sopayla vurduğu sırada sanıklar ... ve ...’ın diğer tarafta olduklarını beyan etmesi, tanık ...’in ... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ve tanık ...’in Taşova Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği 17.06.2015 tarihli ifadelerinde sanık ...’ın maktule vurmadığı yönünde anlatımda bulunmaları karşısında; tüm evrelerde istikrarlı bir biçimde maktule vurmadığını savunan sanık ...’ın kasten öldürme suçuna iştirakinin şüphe boyutunda kaldığı ve sanığın bu şüpheden yararlanması gerektiği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu üyesi; "Sanık ...’ın, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin sabit olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan sonuç karşısında sanık ...'ın, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğuna ve sanık ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

3- Sanık ...’in, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin sabit olup olmadığı:

İnceleme dışı olayın katılanı ...’un 25.05.2016 tarihli keşif sırasında verdiği ifadesinde diğer sanıklarla birlikte kendisine vurduğu sırada sanık ...’in kendisini bırakıp maktule vurma gibi bir ihtimalinin bulunmadığını beyan ettiği, 24.03.2015 tarihli kolluk ifadesinde her üç sanığın da ellerindeki sopalarla yerde yatan maktulün başında beklediklerini ileri süren tanık ...’ın keşif sırasında alınan 25.05.2016 tarihli ifadesinde bu beyanından dönerek sanık ...’in elinde sopa bulunup bulunmadığını görmediğini belirttiği, iş yerinde kasiyer olarak çalışan tanık ...’in tüm evrelerde sanık ...’in maktule vurduğunu görmediğini anlattığı ve sanık ...’in yaşlı bir insan olarak maktulü öldürmesinin söz konusu olamayacağını, yalnızca sanık ... tarafından maktulün kafasına vurulduktan sonra kırılan odun parçasını yerden alarak sobanın yanına getirdiğini savunduğu anlaşılmış ise de; olay tarihinde iş yerinde müşteri olarak bulunan tanıklar ... ve ...’in 24.03.2015 tarihli kolluk ifadelerinde her üç sanığın da ellerindeki sopalarla yerde yatan maktulün başında beklediklerini belirtmeleri, yine iş yerinde müşteri olarak bulunan tanık ...’nın 24.03.2015 tarihli kolluk ve 25.05.2016 tarihinde yapılan keşif sırasında alınan ifadelerinde maktule vurduğunu görmemekle birlikte sanık ...’in sanık ... tarafından maktule sopayla vurulduğu sırada elinde sopayla beklediğini açıklaması, sanık ...’ın tüm evrelerde sanık ...’in kendisinden sonra elindeki sopayla maktule hamle yaptığını veya vurduğunu savunması ve tanık ...’in 17.06.2015 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınca kendisine sorulması üzerine verdiği “Yanılmıyorsam ...’ün de elindeki sopayı ...’ye salladığını gördüm. Ancak ...’ye salladığı sopa isabet etmedi. Zaten ... aldığı darbenin etkisi ile yerde yatmaktaydı.” şeklindeki beyanın sanık ...’ın savunmasıyla örtüşmesi nedenleriyle sanık ...’in, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin sabit olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "İşletmeciliğini ...’nın yaptığı işyerine eğlenmek amacıyla giden maktul ile arkadaşının hesaba itiraz etmeleri üzerine başlayan tartışmanın kısa sürede büyüyerek maktulün ölümü ile sonuçlanan olayda, aynı işyerinde bekçi olarak çalışan sanık ... tarafından gerçekleştirilen davranışların öldürme eylemine iştirak düzeyine ulaşıp ulaşmadığı hususunda sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanık ...”ün maktulün ölümü ile sonuçlanan eylemde iştirak iradesiyle hareket edip etmediği, olay sırasında adı geçen sanık tarafından yapılan hareketlerin neticenin gerçekleşmesine katkıda bulunup bulunmadığı, ya da en azından eylemin icrasını kolaylaştırıp kolaylaştırmadığı hususlarının, mevcut delillerin irdelenmesi suretiyle ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi ile birlikte değerlendirilerek açıklığa kavuşturulmasından sonra, 5237 TCK'nın 37 ve 39. maddelerinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusursuz suç ve ceza olmaz gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de iştirak yada şeriklik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

İş yeri sahibi ... ile aynı işyerinde çalışan kardeşi ... ve bekçi olarak çalışan ...’ün suçtan kurtulmaya yönelik zaman zaman birbirlerini suçlayıcı beyanlarının, olayı bizzat yaşayan katılan ve tanık anlatımları ile desteklenmediği gibi maddi delillerle de uyuşmaması, olayı gören görgü tanıklarının ya kargaşa esnasında olayı bütün ayrıntılarıyla görememelerinden, ya da oldukça dar bir çevrede herhangi bir nedenle gerçek durumu tam olarak anlatmak istememelerinden dolayı kusursuz maddi gerçeğe ulaşılmasının mümkün olmaması, olaydan yaklaşık iki gün sonra, 24/03/2015 tarihinde ifadeleri alınan tanıklardan ...’in; '...’nın elindeki sopayla koşarak kapının ağzında duran şahsın kafasına sopayla vurduğunu gördüm', tanıklardan Rıfat Cambaz’ın '...-... ve ... yerde yatan şahsın başında bekliyorlardı', tanıklardan ...’in; '...'nın elindeki sopa ile ismini bilmediği kişinin kafasına arkasından vurduğunu gördüm, şahıs hemen yere düştü, ...’ün elinde sopa gördüm, ancak vurduğunu görmedim', tanık ...’ın ise 'Yerde birisinin yattığını gördüm, yerde yatan kişinin başında ... ile ...’ü gördüm' şeklindeki beyanlarının maktul için düzenlenen raporda, kafasında bir adet ölümcül yaranın tarifi ile desteklenmiş olması karşısında; şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle sanık ...’ün iş yeri sahibi olan ... ile birlikte hesaba itiraz eden ...’yı darp ettikleri bir sırada, iş yerinin içerisine girmeye çalışan maktulün yanına elindeki sopayla koşarak giden ...’nın tek darbe ile maktulü yere düşürmesinden sonra ellerindeki sopalarla olay yerine gitmekten ibaret eyleminin öldürme eylemine yardım niteliğinde olup olmadığının doktrinde nasıl karşılandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Prof. Dr. İzzet Özgenç;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Hazırlık hareketleriyle fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti için ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil gözönünde bulundurulmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını, müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla, suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek olan suç ortaklarına havale etmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek işbölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirmektedirler.

Bir suçun işlenmesinde maddi yardımdan söz edilebilmesi için;

1-)Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirilişi sırasında yani tamamlanmadan önce yapılması gerekir.

2-)Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın, kasten hareket etmiş olması gerekir.

3-)Yardımda bulunanın kastının, somut bir suça ilişkin olması gerekir.

4-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, kasten işlenen bir suç olması gerekir.

5-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, tamamlanması veya en azından teşebbüs derecesinde kalması gerekir.

Prof. Dr. Kayıhan İçel;

Suç ortaklığının koşulları;

1-)Birden çok kişi tarafından gerçekleştirilen birden çok çok hareketin bulunması,

2-)Gerçekleştirilen hareketlerin nedensellik değeri taşıması,

3-)Suça katılma iradesinin bulunması,

4-)Katılanlar bakımından aynı olan suçun icrasına başlanılmış olması ve bağlılık kuralı;

Olarak sıralandıktan sonra; somut olayımızı ilgilendirmesi bakımından; suça katılma iradesi, aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Fail tarafından gerçekleştirilen ve nedensel değere sahip hareketlerin iştirak kapsamında kabul edilebilmesi için bir diğer koşulda, kastedilen suça yönelik bu tarz hareketlerin iştirak ( suça katılma iradesi) diğer bir deyişle birlikte suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları - Prof. Dr. Muharrem Özen;

İştirak koşulları:

1-)Birden çok failin katılımı,

2-)Suçun en azından teşebbüs derecesinde gerçekleştirilmiş olması,

3-)Nedensel katkı,

4-)İştirak iradesi;

Olarak sıralandıktan sonra; somut olayımızı ilgilendirmesi bakımından; suça katılma iradesi, aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında; ayrıca failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığın mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, ancak katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.

İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/203 K. sayılı ilamında; 'yardım' türündeki iştirakin tüm şekillerini şöyle açıklamaktadır.

'Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan öğretideki görüşler ve uygulamadaki kararlar ışığında uyuşmazlığa konu somut olayımıza baktığımızda;

Daha önce aralarında husumet bulunmayan taraflar arasında; hesap yüzünden çıkan tartışma sonucunda, sanık ... ile işletme sahibi ... ve ...’nın hesaba itiraz eden ... ile mücadele ettikleri bir sırada, iş yerine girmeye çalışan maktulü engellemek isteyen ...’nın ani bir kararla kapıya doğru koşarak elindeki sopayla tek darbe ile yere düşürdüğü maktulün yerden kaldırılarak kapının önündeki araca bindirildikten sonra arkadaşı olan ... tarafından önce bir yakınının evine götürüldükten sonra fenalaşması üzerine kaldırıldığı hastanede vefat etmesinden ibaret eyleme, sanık ...’ün iştirak iradesiyle katıldığına ya da eylemi gerçekleştiren faile destek vererek eylemi kolaylaştırdığına dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi olay yerinde bulunan ve olay anından itibaren yaklaşık iki gün sonra dinlenen tanıklar tarafından, adı geçen sanığın maktule sopayla vururken görülmediği açıkça beyan edilmiştir. Tanıkların bazılarının ifadelerinden çıkarılabilecek en aleyhe sonuç, sanığın yerde yatan maktulün başında elindeki sopa ile beklemesidir. Maktulün başında bir adet ölümcül yara mevcut olup, diğer önemsiz yaranın yere düşerken oluşması kuvvetle muhtemeldir. Gerek mahkûmiyet kararı veren ilk derece mahkemesi, gerekse Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesi tarafından en önemli delil olan otopsi raporunun ayrıntılarına yer verilmeden rapor içeriğine uygun düşmeyecek şekilde birden fazla yaranın bulunduğu kabul edilerek haklarında dava açılan üç failin de olay üzerinde fiili hakimiyet kurduğu kabul edilmiş, oysa otopsi raporunda ölümcül tek yaradan bahsedilmesine karşın, kafada tespit edilen diğer yaranın maktulün yere düşmesi sırasında da oluşabilecek kadar önemsiz bir lezyon olduğu dikkate alınmamıştır. Ayrıca mahkûmiyet kararı veren ilk derece mahkemesi tarafından şart teorisinden yola çıkılarak sanık ...’ün sorumluluğuna gidilirken, bir taraftan sanığın hareketi olmasaydı neticenin gerçekleşmeyeceği kabul edilirken, diğer taraftan sanığın hangi hareketi olmasaydı neticenin gerçekleşmeyeceği ya da başka bir deyişle sanığın hangi hareketi ile netice arasında nedensellik bağının ne şekilde kurulduğu denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından, aynı konumdaki ...’nın eyleme iştirak etmediği kabul edilirken, sanık ...’ün sopayla yerde yatan maktulün başında beklemesi öldürme eylemine yardım olarak kabul edilerek kanaatimizce çelişkiye düşülmüştür. Zira aynı yerde bekçi olarak çalışan sanığın, işletme sahibi ile birlikte hesaba itiraz eden ... ile mücadele ederken diğer fail tarafından tek darbe ile yere düşürülen maktulün yanına gitmesi son derece doğal bir davranıştır. Olay yerine gittiğinde, maktul yere düşürülmüş, sanığın da yerde yatan maktule vurduğuna dair herhangi bir iddianın dahi ileri sürülmediği gibi itiraz kapsamı dışındaki ...’nın da maktulün yere düşmesinden sonra herhangi bir hareketi tespit edilememiştir. Dolayısıyla sanığın, olay yerine gitmesinden sonra doğal olarak ...’ya engel olmadığı da söylenemez. Zira ölümle sonuçlanan eylemin hareket kısmı zaten sona ermiş olup, bu aşamadan sonra öldürme eylemine iştirak etmek mümkün olmayacaktır. Gerek müşterek faillikte, gerekse şeriklikte iştirak iradesinin olaydan önce ya da en azından olay anında bulunmasının zorunlu olduğu hususunda, gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Elindeki sopayla, yerde yatmakta olan maktulün bulunduğu yere giden sanık ...’ün eylemini, öldürme eylemine yardım etmek şeklinde niteleyen sayın çoğunluğun görüşünün, Yargıtayın iştirak hükümleri ile ilgili olarak hiç bir duraksamaya yer vermeksizin kabul ettiği kriterlere dayanarak oluşturduğu ve uzun yıllar içerisinde yerleşik uygulamaya dönüştürdüğü içtihatlarına aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar. İlkel ceza hukuklarında görülen kişinin kusuruna bakılmaksızın neticeden sorumluluğun (Erfolgshaftung) çağdaş ceza hukukunda yeri yoktur. 5237 sayılı TCK'nın 21. maddesi suçun oluşmasını kastın varlığına bağlı tutarak, bilerek ve istenerek suçun işlenmesini temel kusurluluk şekli olarak kabul etmiş, 22. madde ise taksirle işlenen eylemlerin ancak kanunun açıkça belirttiği durumlarda cezalandırılacağını öngörmüştür. Bunun gibi, sonuç nedeniyle ağırlaşmış suçlarda en azından taksir düzeyinde bir kusurun aranması (m. 23), kusur ilkesi bakımından yeni yasanın getirdiği çağdaş ceza hukukuna uygun önemli bir düzenleme olmuştur. Kusur ilkesinin doğal sonucu 'ceza sorumluluğunun bireyselliği ilkesi’ dir. İnsanları, başkalarının eylemlerinden dolayı cezalandıran totaliter rejimlerin insanlığa getirdiği acı deneyimlerden sonradır ki, bir kimsenin yalnız kendi hareketinden sorumlu olabileceği esasının anayasalarda yer alması gerekli görülerek, 1982 Anayasamızın 38. maddesi sözü geçen ilkeye yer vermiştir. Yeni TCK'nın 20. maddesi ise 'Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz' hükmüyle ceza sorumluluğunun bireyselliğine ilişkin anayasal ilkeyi Ceza Kanunu kapsamına almıştır.

Gerek objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer veren 765 sayılı Kanun döneminde, gerekse kusurluluk esasına dayanan 5237 sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay içtihatlarında; iştirak iradesi içerisinde hareket etmeyen failler sadece kendi hukuka aykırı hareketlerinden sorumlu tutulmuş, kendi iradesinin dışında işlenen suçlardan dolayı asla sorumlu tutulmamışlardır. Örneğin sahte evrakı düzenleyerek, başka bir kişiye veren sanık evrakın niteliğine göre sadece resmi evrakta sahtecilik ya da özel evrakta sahtecilik suçundan sorumlu tutulurken, iştirak iradesi içerisinde hareket etmeyen diğer sanığın sahte evrakı kullanarak sağlamış olduğu haksız kazançtan sorumlu tutulmadığı gibi evrak içeriğinde yaptığı değişiklikten dolayı ağırlaşan suçtan dahi sorumlu tutulmamıştır. Aksine düşünce de; silah satıcılığı yapan sanığın sattığı silahlarla iştirak iradesi olmadığı gibi hiç tanımadığı şahıslar tarafından işlenen bütün suçlardan, uyuşturucu madde ticareti yapan sanığın, kendisi tarafından yapılan satıştan sonra hiç tanımadığı failler tarafından gerçekleştirilen sonraki bütün satışlardan; sorumlu tutulması gerekir ki böylesine bir kabulün; çağdaş hiç bir ceza kanununun kabul etmediği şart teorisinin kabul edilmesi sonucunu doğuracağı ve buna bağlı olarak hukuk devleti ilkesinin zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer veren 765 sayılı Kanun döneminde anılan Kanun'un 452 ve 463, gibi maddelerin çağdaş cezalandırma sistemine uymadığından bahisle benzeri düzenlemelere yer vermeyerek kusur ilkesini kabul eden 5237 sayılı Kanun döneminde, objektif sorumluluk esasından çok daha ağır yaptırımların içtihat yoluyla yasaya dahil edilmesinin bütün çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizin de olmazsa olmazı olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, ister müşterek fail ister şerik olarak suça iştirak eden birden fazla failin birlikte suç işleme iradesi ile hareket etmesi gerektiği hususunda gerek doktrinde gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın bulunmaması, itiraz kapsamı dışındaki faillerle birlikte çıkarılan hesaba itiraz eden ... ile mücadele eden sanığın, direnme kapsamı dışındaki ... tarafından gerçekleştirilen öldürme eylemine iştirak iradesi içerisinde hareket ederek fiili hakimiyet kurduğuna ya da eylemin icrasını kolaylaştırdığına dair herhangi bir iddianın dahi ileri sürülmemiş olması, görgü tanıklarının en aleyhe olan beyanlarının kabul edilmesi hâlinde dahi elindeki sopa ile itiraz kapsamı dışındaki ...’nın eyleminin sona ermesinden sonra maktulün yattığı yere gitmekten başka bir eylemi tespit edilemeyen sanığın elindeki sopa ile olay yerinde bir süre beklemesinin TCK’nın 37 ya da 39. maddesi kapsamına girebilecek hareketlerden olmadığının açıkça anlaşılması karşısında; sanık hakkında kasten adam öldürmek suçundan dolayı maddi gerçeğe uygun yasal gerekçelerle beraat kararı veren ... Bölge Adliyesi 1. Ceza Dairesi tarafından verilen beraat kararına yönelen temyizin esastan reddine karar verilmesi gerekirken, olayın bitmesinden sonra elindeki sopa ile maktulün yattığı yere giden sanığın öldürme eyleminin icrasını ne şekilde kolaylaştırdığı açıklanmadan öldürme olayına yardım ettiğinden bahisle direnme kararının bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." gerekçesiyle,

Beş Ceza Genel Kurulu üyesi ise; "Sanık ...’in, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin sabit olmadığı" görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

4- Sanık ...'in kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğu:

Sanık ...’ın tüm evrelerde sanık ...’in kendisinden sonra elindeki sopayla maktule hamle yaptığını veya vurduğunu savunduğu ve tanık ...’in 17.06.2015 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınca kendisine sorulması üzerine verdiği “Yanılmıyorsam ...’ün de elindeki sopayı ...’ye salladığını gördüm. Ancak ...’ye salladığı sopa isabet etmedi. Zaten ... aldığı darbenin etkisi ile yerde yatmaktaydı.” şeklindeki beyanın sanık ...’ın savunmasıyla örtüştüğü anlaşılmış ise de olay tarihinde iş yerinde müşteri olarak bulunan tanıklar ... ve ...’in 24.03.2015 tarihli kolluk ifadelerinde her üç sanığın da ellerindeki sopalarla yerde yatan maktulün başında beklediklerini belirtmeleri, yine iş yerinde müşteri olarak bulunan tanık ...’nın 24.03.2015 tarihli kolluk ve 25.05.2016 tarihinde yapılan keşif sırasında alınan ifadelerinde maktule vurduğunu görmemekle birlikte sanık ...’in sanık ... tarafından maktule sopayla vurulduğu sırada elinde sopayla beklediğini açıklaması, inceleme dışı olayın katılanı ...’un 25.05.2016 tarihli keşif sırasında verdiği ifadesinde diğer sanıklarla birlikte kendisine vurduğu sırada sanık ...’in kendisini bırakıp maktule vurma gibi bir ihtimalinin bulunmadığını anlatması ve iş yerinde kasiyer olarak çalışan tanık ...’in tüm evrelerde sanık ...’in maktule vurduğunu görmediğini belirtmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'in kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "İtiraza konu olayda sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farkının temelini sanık ...’ün maktul ...’nin öldürülmesiyle sonuçlanan eyleme diğer sanık ...’nın yanında TCK’nın 37/1. maddesi bağlamında “fail” olarak katıldığı yönündeki düşüncemiz oluşturmaktadır.

Yapılan yargılama ve incelenen dosya kapsamına göre;

Suç tarihinde, mağdur ... ile maktul ...’nin sanık ...’nın işletmekte olduğu alkollü restorana geldikleri, bir süre sonra ... tarafindan hesabın istendiği, aynı yerde garsonluk yapan ve işletme sahibi sanık ...’nın kardeşi olan sanık ...’nın getirdiği hesabın fazla bulunması nedeniyle çıkan tartışmada önce mağdur ve maktulün işletmeden çıkarak araçlarına gittikleri, ...'ın dışarıya kadar götürdüğü hesabın bulunduğu tabağı ...'un kırdığı, ardından ...'un tekrar içeri girerek kasa bölümünde ödeme amaçlı olarak 70 TL verdiği ve üstünü tamamlamak için kredi kartlarını denediği ancak limitinin yetersiz olduğu ve ödemenin gerçekleştirilemediği, barda müzisyen olarak çalışan tanık ...'in daha önceden mağdur ve maktulü tanıması nedeniyle hesabı üstlendiği, ancak tartışmanın sona ermediği gibi kavgaya dönüştüğü, bu aşamada olaya aynı iş yerinde çalışan sanık ...’ün de dahil olduğu, mağdur ... ile olan kavganın ötesinde sanıklar ... ve ...’ın ellerindeki odun parçaları ve sopalarla saldırdıkları maktule vurdukları, başına aldığı darbelerin etkisiyle yere düşen maktulün götürüldüğü hastanede künt kafa travmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu hayatını kaybettiği olayda;

5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi bağlamında, kanunda tanımlanan haksızlığı yalnız başına gerçekleştiren kişiye doğrudan fail (müstakil fail) denir (örneğin, bir kişiyi bıçakla yaralayan kişi yaralama suçunun doğrudan failidir). Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik suç konusudur (m. 37/1) (örneğin, bir kişiyi her birisi bıçak kullanan 3 kişi bıçaklarla yaralamak suretiyle öldürdüklerinde, her üçü de kasten öldürme suçunun müşterek failidir).

Müşterek (ortaklaşa) faillikte; birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin icrası üzerinde ortaklaşa hakimiyet kurulması söz konusudur. Burada, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillikten bahsedebilmemiz için iki koşul bulunmaktadır. Buna göre, öncelikle, failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır, ayrıca suçun işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurulması gerekir.

Somut olay bu açıdan değerlendirildiğinde, otopsi raporuna göre maktulde birden fazla yaranın bulunması, mağdur ...'un sıcağı sıcağına alınan ilk beyanına göre sanıkların üçünün de ellerindeki sopalarla kendisine ve maktule vurduklarını ifade etmesi, maktule yönelik gerçekleşen eylem bakımından alınan tanık beyanlarında ise sanıklar ... ile ...’in ellerindeki odun parçaları ve sopalarla maktule vurduklarının sabit olması karşısında, eylemin gerçekleştirilmesi aşamasında verdikleri ortak karar ve fikir-irade birliği doğrultusunda sanık ...’in ...' ın eylemine onun yanında yer alarak katılmak suretiyle maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçunu 'fail' sıfatıyla işlediği gözetilerek TCK'nın 37 ve 81. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiğinden sayın çoğunluğun sanığın öldürme eylemine TCK’nın 39. maddesi kapsamında 'yardım eden' olarak katıldığına ilişkin aksi yöndeki düşüncesine iştirak etmiyoruz." düşüncesiyle,

Beş Ceza Genel Kurulu üyesi ise; "Sanık ...’in, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK'nın 37. maddesi uyarınca müşterek faillik kapsamında olduğu" görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

5- Sanık ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı:

Her ne kadar sanık ...'ın yakalandıktan sonra Taşova Sulh Ceza Hâkimliğince SEGBİS aracılığıyla alınan 10.10.2015 tarihli ifadesinde çoğul ifadeler kullanarak ... ile birlikte maktulün de kendilerine küfür ettiğini ileri sürmüş ise de Cumhuriyet Başsavcılığınca SEGBİS aracılığıyla alınan 12.10.2015 tarihli ifadesinde ve sonraki evrelerde maktul tarafından sanık ...'e küfür edildiğine ilişkin herhangi bir anlatıma yer vermediği, gerek sanık ...'in gerekse diğer sanık ...'ın hiçbir evrede maktulün küfür ettiğine ya da saldırıda bulunduğuna ilişkin savunmada bulunmadıkları ve bu yönde herhangi bir tanık anlatımı da bulunmadığı gözetildiğinde; sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmalıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Dört Ceza Genel Kurulu üyesi; "Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma şartlarının bulunduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla sanıklar ... ve ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığına ve sanık ...'a yüklenen kasten öldürme suçunun sabit olmadığına ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma kararlarının kaldırılmasına, sanıklar ... ve ... hakkındaki usul ve kanuna uygun direnme kararına konu hükümlerin onanmasına; sanık ...’e yüklenen kasten öldürme suçunun sabit olmadığına ilişkin direnme gerekçesinin ise isabetli olmadığına, direnme kararına konu bu hükmün sanık ...'in, sanık ...'ın işlediği kasten öldürme suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarihli ve 1496-2118 sayılı hükmündeki sanıklar ... ve ... hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığına ve sanık ...'a yüklenen kasten öldürme suçunun sabit olmadığına ilişkin direnme gerekçelerinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Sanık ...’e yüklenen kasten öldürme suçunun sabit olmadığına ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

3- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 19.03.2019 tarihli ve 5879-1701 sayılı bozma kararlarının KALDIRILMASINA,

4- Sanıklar ... ve ... hakkındaki usul ve kanuna uygun ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarihli ve 1496-2118 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin ONANMASINA,

5- Sanık ... hakkındaki ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarihli ve 1496-2118 sayılı direnme kararına konu hükmün ise, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

6- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, bir kısım uyuşmazlık bakımından 05.10.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 21.10.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.