Esas No: 2019/11102
Karar No: 2021/2146
Karar Tarihi: 16.03.2021

**16. Ceza Dairesi         2019/11102 E.  ,  2021/2146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3-5/1, TCK’nın

62, 53/1-2-3, 58/6 ve 63. maddeleri uyarınca

mahkûmiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun

esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmedilen cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında ve dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili

emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280)

Silahlı terör örgütü adına suç işleme suçunun oluşabilmesi için örgütsel çağrı (örgütün basın yayın araçlarıyla bildirdiği yahut örgütün ehemmiyet verdiği zamana tekabül eden yıldönümlerinde) doğrultusunda örgütün hiyerarşik yapısına henüz dahil olmayan kişinin örgüt adına ve yararına suç teşkil eden eylemi gerçekleştirmesi gerekir. Bu halde TCK’nın 220/6. maddesi delaletiyle TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca tayin olunan cezada indirim cihetine gidilebilecektir.

Silahlı terör örgütü adına suç işleme suçu ile silahlı terör örgütüne yardım suçu arasındaki fark yardım oluşturan eylemin başlı başına suç oluşturup oluşturmadığı ve örgütsel çağrının bulunup bulunmadığıdır.

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir. Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın

220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir(Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1-Dosya kapsamına göre, yargılama safahatında dosyaya gelen bilgi ve belgelerde FETÖ/PDY Sincan ilçesi örgüt imamı olduğu belirtilen Pervil Geçer’in aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında Sincan ilçesinde eski İmam Hatip Lisesinin bulunduğu yerde bir otopark bulunduğu, bu arsaya camii yapılması için anlaşma sağlandığı, ancak usulsüzlükle projenin değiştirildiği iddiası kapsamında Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/33200 sayılı soruşturmasıyla 29.05.2015 tarih ve 2015/5146 sayılı iddianamesi ile kamu davası açılan ve Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 16.11.2017 tarih ve 2015/207-2017/431 sayılı kararı ile Pervil Geçer ve arkadaşlarının sübut bulan zincirleme şekilde resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik, zincirleme şekilde nitelikli dolandırıcılık, zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak ve ihaleye fesat karıştırmak suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan dosya ile,

Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/33200 soruşturma sayılı dosyasında şüpheliler ... ve ...’ın yukarıda anlatılan dosyanın soruşturmasını yürüten Cumhuriyet Savcısı Alparslan Karabay’dan sanık tarafından dosyanın alınarak başka Cumhuriyet Savcısı görevlendirilmesinin ardından ...’ı kastederek “Savcıyı görevden aldırdık, dosyayı başka savcıya verdirdik, o soruşturmayı başlatan savcıyı da meslekten ihraç ettireceğiz, bizim 30 kişilik bir avukat grubumuz var, siz de şikayetinizi geri alın, bizim hukuk

danışmanlarımızın, avukatlarımızın istediği gibi dilekçe yazın, savcılığa verin.” şeklindeki sözleri nedeniyle tehdit suçundan başlatılan ve 30.10.2014 tarih ve 2014/26193 soruşturma - 2014/14947 karar sayılı KYOK kararı verilen;

Dosyalarının akıbeti araştırılıp, her iki dosya safahatinde, 2011-2015 yılları arasında Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan sanığın söz konusu dosyalara vaki müdahale niteliğindeki; Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/33200 sayılı soruşturma dosyasında sonradan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Sincan İlçe İmamı olduğu tespit edilen şüpheli Pervil Geçer ve müdafii ... ile sık sık görüşerek soruşturma dosyasını takibe alması, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı Alparslan Karabay’dan dosyayı alarak hakkında sonradan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu gerekçesiyle 2014 yılı içerisinde önce Başmüfettişlikten HSYK Genel kurulunun kararı ile alınıp Ankara Batı Cumhuriyet Savcılığına ataması yapılıp, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki dönemde ise yine HSYK Genel kurulunun kararı ile aynı gerekçe doğrultusunda meslekten ihraç edilen Ümit Sade'ye vermesi, Cumhuriyet savcısı Alparslan Karabay hakkında Pervil Geçer’e şikayet dilekçesi yazdırarak kendi görüşleri ile birlikte evrakı HSK’ya göndermek suretiyle soruşturma başlatılmasını sağlaması ve aynı büroda çalışan Cumhuriyet savcısı Sudi Toksoy’u Cumhuriyet savcısı Alparslan Karabay aleyhine ifade vermeye zorlaması, yine Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının 30/10/2014 tarih ve 2014/26193 soruşturma - 2014/14947 karar sayılı KYOK kararının verilmesinden sonra söz konusu kararın mevcut iş bölümü gereği dönemin CBS vekili Ergün Şahin tarafından incelenerek yapılan hukuka aykırılıkların 5 ayrı madde halinde tespit edilip 06.11.2014 tarihli yazı ile anılan kararın soruşturma savcısına iade edilmesi üzerine soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı Mustafa Aslan'ın 11.11.2014 tarihli yazı ile Başsavcılık makamından iade kararının itirazen incelenerek kaldırılmasını talep etmesi akabinde, sanığın 13.11.2014 tarihli KYOK kararının usule uygun ve yerinde olduğuna dair karar vermesi eylemlerinin silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin adına ve yararına görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilip, bu minvalde gerekirse ilgili tanıkların beyanlarına ve anlatımlarına yeniden başvurularak dava açılması cihetine tevessül edilip, dava açılması halinde her iki dosya birleştirilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanıktan ele geçen dijital materyaller üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 05.08.2018 tarihli rapordan sanığın kamuoyunca da bilinen bir kısım FETÖ/PDY üyesi tarafından da kullanılan “Cover Me” ve “Falcon” iletişim sistemlerini kullandığının tespit edilmiş olması karşısında, sanığın FETÖ/PDY mensupları arasında gizli iletişim sistemi olarak kullanılan ve atılı suç yönünden belirleyici nitelikte bulunan ByLock programını kullanıp kullanmadığının tespiti açısından, hesabının bulunduğu bankalara, abonelikleri bulunan kurum ve kuruluşlara (internet, elektrik, su, doğalgaz, tv …) bildirdiği telefon numaralarının araştırılarak, bu telefon hatlarına ilişkin ByLock kaydı bulunup bulunmadığı, yine bu minvalde sanığın adına kayıtlı yahut fiilen kullandığı hatlara ilişkin HTS kayıtları dosyaya

getirtilip, iletişim içinde olduğu kişiler hakkında soruşturma olup olmadığı, bu kişilerin ByLock kullanıcısı olup olmadıkları, ByLock kullanıcısı olduklarının belirlenmesi halinde tespit değerlendirme tutanaklarında sanığın ekleyenler yahut eklenenler arasında kaydının bulunup bulunmadığı tespite çalışılarak, ayrıca 2013 yılı ortalarından itibaren yargı mensubu olan silahlı terör örgütü FETÖ/PDY üyesi kişilerin bir araya gelerek çeşitli yerlerde toplantı yaptıkları nazara alınarak, sanığın konaklama ve otel kayıtları dosyaya getirtilip varsa, birlikte konakladıkları ve otelde kaldıkları kişilerin kimlikleri de tespit edilerek, bu toplantı ve konaklamaların örgütsel nitelikte olup olmadığı da araştırılıp, yine UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında başkaca bir ifade yahut beyan, bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa dosyaya getirtilerek tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Kabul ve uygulamaya göre de;

a. TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının nazara alınmaması,

b. Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 58/6 maddesinin yazılması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerle BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık ve müdafiinin tahliye taleplerinin reddine,

28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.