Esas No: 2015/967
Karar No: 2017/426
Karar Tarihi: 08.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/967 E.  ,  2017/426 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. İş Mahkemesince asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen 26.01.2012 gün ve 2010/898 E., 2012/18 K. sayılı kararın temyiz incelemesinin davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 25.06.2013 gün ve 2013/13693 E., 2013/15578 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı, davalıya ait işyerinde 14.02.1994-13.08.2009 tarihleri arasında tahmil ve tahliye işlerinde vinç operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı, taraflar arasında iş ilişkisinin olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, gemi geldikçe tahliyesinde görev almak biçiminde gerçekleşen davacının çalışmasının Kooperatif ortaklığından kaynaklanan ve bu ortaklık ilişkisine dayalı bir çalışma olduğu, Kooperatif faaliyetlerinin belirlenmesinde oy hakkı bulunduğu ve bu kapsamda kendi adına çalışan konumunda olduğu gerekçesiyle iş sözleşmesinden kaynaklanan nitelikte bir alacağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda davalı ile dava dışı İDÇ Liman İşletmeleri A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekir.

Davacının çalışma dönemi içerisinde kullandığı vincin mülkiyetinin kime ait olduğu belirlendikten sonra davalı ile dava dışı İDÇ Liman İşletmeleri A.Ş arasında 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesi kapsamında asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Dosya içeriğine ve iş müfettişinin tespitlerine göre iş sözleşmesine bağlı olarak çalıştığı anlaşılan vinç operatörü olan davacının gerçek işverenin davalı Kooperatif veya dava dışı şirket olup olmadığı, her iki tüzel kişilik arasında geçerli bir asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Bu yönde yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaya dayanması halinde davanın gerçek işverene yöneltilmesi için davacıya süre verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra sonucuna göre yargılamaya devam edilerek karar verilmesi gerekir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir ..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği iddiasına dayalı olarak işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili asıl davada müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 14.2.1994-13.8.2009 tarihleri arasında vinç operatörlüğünde görevli personel olarak asgari ücretle haftanın 7 günü sürekli 08:00-19:00 saatleri arasında fazla mesai yapmak suretiyle çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve tazminatsız feshedildiğini ileri sürerek 20.247,41 TL kıdem tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada ise 200,00 TL ihbar tazminatı, 1.000,00 TL fazla çalışma alacağı, 300,00 TL hafta tatili alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının davalı kooperatifin ortağı olduğunu, aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, kooperatifin diğer ortaklarının da davacı gibi sigortalı olduklarını, ortakların hem işçi hem de işveren konumunda olduklarını ve çalıştıkları günler kadar kooperatifin aylık geliri üzerinden hesaplanan risturn paylarını aldıklarını, davacının ortağı olduğu kooperatiften sırf kendisinin sigortalı gösterilmesine dayanarak talepte bulunmasının hakkaniyetle bağdaşmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece “…davacı ile davalı taraf arasındaki ilişkinin iş yasası kapsamında değerlendirilebilecek bir hizmet sözleşmesi olarak yaşam bulmadığı; gemi geldikçe tahliyesinde görev almak biçiminde gerçekleşen çalışmanın, Kooperatif ortaklığından kaynaklanan ve bu ortaklık ilişkisine dayalı bir çalışma olduğu; Kooperatif faaliyetlerinin belirlenmesinde oy hakkı bulunan ve bu kapsamda kendi adına çalışan konumunda bulunan davacının İş Kanunu kapsamında haksız feshe dayalı istemlerinin hüküm altına alınması mümkün olmadığı gibi; iş sözleşmesinden kaynaklanan nitelikte bir alacağı da bulunmadığı…” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece “…Bozma ilâmı, yargılama süreci veya temyiz aşamasında taraflarca herhangi bir biçimde dile getirilmemiş olan muvazaa olgusunun, talep aşılarak araştırılması gereğini öngörmüştür. Taraflarca oluşturulan davanın niteliği uyarınca, HMK İkinci Bölümünde yer alan Yargılamaya Hakim Olan İlkeler kapsamındaki 24 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan, "Tasarruf İlkesi", "Taraflarca Getirilme İlkesi", "Taleple Bağlılık İlkesi" uyarınca, bu yönde herhangi bir kanıt yokken bozma ilamında değinilen türden bir inceleme yapılması usul ve yasaya uygun bulunmadığı gibi; bozmaya konu karar gerekçesinde dile getirilmiş olan hizmet akdinin unsurları ile somut olayda gerçekleşme biçimine ilişkin mahkememiz değerlendirmesi konusunda herhangi bir irdeleme yapılmaksızın; 23.10.1990 tarihinde onaylanan ana sözleşme uyarınca Kooperatif Ticaret Siciline kaydedilerek hukuki kişilik kazanan ve karar tarihi itibariyle hukuki varlığının geçerliliği konusunda çekişme bulunmayan davacının da ortak olduğu "Sınırlı Sorumlu Ege Bölgesi Seyyar Tahmil ve Tahliye İşçileri Yardımlaşma Kooperatifi" ile davacı arasındaki ortaklık ilişkisinin hizmet sözleşmesi olarak değerlendirilme olanağı bulunmadığı; davalı Kooperatifin kuruluş tarihi itibariyle bozma ilamında belirtilen İDÇ Liman İşletmeleri A.Ş. ile herhangi bir ilişkisi öngörülmediği gibi; Kooperatif kuruluş amacı da belirli bir şirket veya kuruluştan bağımsız olarak, "ortaklarının tahmil ve tahliye hizmetlerini pazarlamak ve bu hizmetlerle ilgili ihtiyaçlarını karşılamak," amacı olarak belirlenmiştir. Bozma ilamındaki yaklaşımın benimsenmesi halinde, kuruluştan itibaren hizmet verilen tüm kurum ve kuruluşların belirlenip, Kooperatif ile ilişkilerinin incelenmesi gerekeceğinden; yukarıda da belirtilen gerekçe yanında; taraflar arasında hizmet sözleşmesinin unsurlarını taşıyan bir ilişki bulunmaması ve davacının İş Kanunu hükümleri dışında bir yasal düzenlemeye dayalı talebinin bulunmadığı konusundaki açık beyanı karşısında, önceki karardaki gerekçeler ışığında direnme yoluyla davanın reddine karar…” verilmesi gerektiği gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı ile davalı Kooperatif arasında iş hukuku anlamında işçi-işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı, iş ilişkisi olduğu sonucuna varılacak olur ise, dava dışı şirket ile davalı arasında muvazaalı olarak asıl-alt işveren ilişkisinin araştırılmasının mümkün ve gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın aydınlatılması yolunda, öncelikle kooperatifler hukuku anlamında ortaklık ilişkisi ve iş hukuku anlamında işçi-işveren ilişkisi kavramlarının anlam ve mahiyetinin ortaya konulması yerinde olacaktır.

Uluslararası Kooperatifler Birliğinin (ICA) tanımına göre kooperatif, “ortak ekonomik, sosyal ve kültürel ihtiyaçlar ve istekleri müşterek sahip olunan ve demokratik olarak kontrol edilen bir işletme yoluyla karşılamak üzere gönüllü olarak bir araya gelen insanların oluşturduğu özerk teşkilâttır.” (International Cooperative Alliance, The Cooperative Identity, Vol.88, No:4/1995)

Kooperatif, sözcük anlamıyla da hayata yansımasıyla da ortaklaşa iş yapmak, bireyin tek başına yapamayacağı bir işi elbirliği ve koordinasyon içerisinde yapabilmek demektir. Asıl amacı, kâr elde etmekten çok, sahibi ve denetiminden sorumlu ortakların ihtiyaçlarını karşılayarak gelişmelerini sağlamaktır. (Üstün/Aydın; Kooperatifler Hukuku, 1. Bası, Ankara 2014, s.1)

Kooperatif ortaklığının kurulması kurucu ortak olma (Kooperatifler Kanunu, m. 1), daha önce kurulmuş olan kooperatife sonradan ortak olma (m.8), miras yoluyla ortak olma (m. 14/2), ortaklardan birinin ortaklık payını devralmak suretiyle ortak olma (m. 14/3), taşınmaz mal veya işletme karşılığı ortak olma (m. 15/2) olarak sıralanabilecek beş yolla gerçekleşebilir. Ortaklık sıfatı, kooperatif payının aslen veya devren iktisabı ile değil, giriş isteminin yetkili kurullarca kabulü ile kazanılır (m.8).

Kooperatif ortaklarının hakları arasında yer alan genel kurula katılma, seçme ve seçilme, genel kurulda temsil ve oy kullanma, olumlu gelir-gider farkından pay alma hakları yer almaktadır.

Davalı Kooperatifin defter ve kayıtları incelendiğinde, davacının davalı kooperatifin Genel Kurul toplantılarına katılıp oy kullandığı, Kooperatiften risturn adı altında gelir payı aldığı anlaşılmaktadır. Bu halde davacının, dava konusu edilen yıllar zarfında davalı kooperatifin üyesi olduğu açıktır. Bu noktada davalı, davacı ile kooperatif üyeliği ilişkisinden öte ilişkilerinin bulunmadığını savunmuş, davacı ise kooperatif ile ilişkilerinin işçi-işveren arası hizmet temeline dayalı olduğunu, aynı zamanda kooperatif üyesi olunmasının iş hukukundan doğan alacaklarının istenmesine engel olmayacağını dile getirmiştir.

Bu noktada; iş hukuku anlamında işçi-işveren ilişkisinin kavram olarak açıklanmasını müteakip somut uyuşmazlıkta bu yönde bir ilişkinin mevcut olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

Hukukumuzda kural olarak iş sözleşmesi ile çalışanlar işçi sayılırlar. İş Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası gereğince “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmelerdir”. Görüldüğü gibi iş sözleşmesi iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. (Süzek, S.; İş Hukuku, İstanbul 2005, 2. Bası, s.119)

Somut uyuşmazlıkta kooperatif üyeliğini ortaya koyan belgeler yanında, taraflar arasında iş ilişkisi bulunduğu yönündeki iddiayı destekler mahiyette sigorta kayıtları, hesap fişleri, ödeme makbuzları, işten ayrılma bildirgesi ve tanık beyanları da bulunmaktadır. Buna ek olarak, dosya içerisinde yer alan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişliğinin 22.02.2010 tarihli tutanağında 2006 yılına kadar kooperatiften ayrılan tüm çalışanlara kıdem tazminatı ödemelerinin yapıldığı, ancak kooperatifin ana sözleşmesi gereği çalışanların kıdem tazminatı hakkının bulunmadığının işveren temsilcisi sıfatıyla Kooperatif adına beyan ve imza edildiği anlaşılmaktadır.

Gelinen noktada Kooperatif ana sözleşmesinin incelenmesi gerekmektedir:

Ana Sözleşmenin 6. maddesinde Kooperatif’in amacının “ortakların tahmil ve tahliye hizmetlerini pazarlamak ve bu hizmetlerle ilgili ihtiyaçlarını karşılamak” olduğu tanımlanmış olup, devamında bu amaçla ortak hamalların yük taşıma hizmetlerini organize etmek, ortakların meslekleri ile ilgili araç ve gereçlerini imal ve tedarik etmek, hamaliye işleri ile ilgili tesisler kurmak, hamaliye ile ilgili ihalelere girmek, ortakların sigorta işlerine aracı olmak şeklinde faaliyet konuları belirlenmiştir.

Bu doğrultuda Kooperatif’in kuruluş amacına bakıldığında, asıl amacın ortakların iş gücünü pazarlamak ve bu yöndeki gayretlere destek olmak olduğu anlaşılmaktadır. Asıl amaç işveren olarak ortakların işgücünden faydalanmak değil iken, yukarıda ayrıntıları ile açıklanan bilgi ve belgelerden Kooperatif’in zaman içerisinde çift karakterli bir yapıya dönüştüğü sonucuna varılmaktadır.

Özetle, davacı ile davalı arasında hem kooperatifler hukukundan kaynaklanan ortaklık ilişkisi, hem de iş hukukundan kaynaklanan işçi-işveren ilişkisinin bulunduğunun kabulü gerekir. İşçinin aynı zamanda Kooperatif ortağı olması, iş hukukundan kaynaklanan haklara sahip olmasına engel teşkil etmez.

Nitekim, Özel Dairenin bozma kararında da “Dosya içeriğine ve iş müfettişinin tespitlerine göre iş sözleşmesine bağlı olarak” çalışıldığı tespit olunarak bu yön işaret edilmiştir. Bu yönden direnme kararı isabetli değildir.

Ne var ki; direnmeye konu bozma kararında davacının çalıştığı vincin sahibi olan İDÇ A.Ş. isimli firma ile davalı arasında muvazaalı asıl-alt işveren ilişkisinin araştırılması, bu yönde yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının tespiti halinde davanın gerçek işverene yöneltilmesi için davacıya süre verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra sonucuna göre yargılamaya devam edilerek karar verilmesi gerektiği hususu da bozma nedeni yapılmış olup, yerel mahkemece taraflarca ileri sürülmemiş muvazaa olgusunun re’sen araştırılmasının mümkün olmadığından bahisle direnilmiştir.

Bozma ve direnme kararları arasında bir diğer çekişmeyi teşkil eden bu hususun sonuca vardırılması bakımından bu aşamada asıl-alt işverenlik ilişkisi kavramı ve bu ilişkinin muvazaalı olmasının hukuki anlam ve neticelerini temel hatları ile incelemek yerinde olacaktır.

4857 sayılı İş Kanununda ayrı ayrı asıl işveren alt işveren tanımları yapılmamış, aradaki ilişki tarif edilmiştir. Aynı Kanun’un 2/6. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde …iş alan..” kimseden alt işveren olarak söz edilmektedir.

Buradan yola çıkılarak alt işveren, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. (Çankaya/Çil; İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Ankara 2011, s.18)

4857 sayılı Kanunun 2/6. maddesine göre “… asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Muvazaa ise Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. (Çankaya/Çil; a.g.e, s.33) Muvazaa, hukuksal niteliği itibari ile üç unsurdan teşekkül eder. Bunlar, tarafların gerçek iradeleriyle beyanları arasındaki kasti bir uygunsuzluk, üçüncü kişileri aldatma niyeti ve muvazaa hususunda yapılan bir anlaşmadır. (Yavuz, N.; İnançlı İşlem, Nam-ı Müstear ve Kanuna Karşı Hile Davaları, Ankara 2014, 3.Bası, 1. Baskıya Önsöz)

Kanunumuzda muvazaalı sözleşmenin hüküm ve sonuçları düzenlenmemektedir. Ancak mahkeme içtihatları ve öğretide muvazaalı sözleşmenin hükümsüz olduğu kabul edilmektedir. Kısaca muvazaanın yaptırımı butlandır. (Taşkın, A.; Türk İş Hukukunda ve İşletme Yönetiminde Alt İşverenlik İlişkileri, Ankara 2016, s.553)

Ülkemizde son yıllarda alt işveren uygulamaları çok yaygınlık kazanmış ve bunların bir kısmı işçilerin bireysel veya toplu iş hukukundan doğan haklarını sınırlandırmaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik muvazaalı işlemler biçiminde kendisini göstermiştir. (Süzek, S.; İstanbul 2015, 2. Bası, s. 114)

Muvazaalı bir alt işveren ilişkisinin kurulmasının hukuki yaptırımı İş Kanununun 2. maddesinin son fıkrasında düzenlenmiştir. Bu hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığının kabulü halinde alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılarak işlem görürler.

Özel Daire, kararında bu hususta araştırma yapılması gerekliliğini bozma gerekçesi olarak belirtmiş ise de, davada muvazaalı asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğuna yönelik tarafların herhangi bir iddiası bulunmadığından, bu hususun re’sen araştırılması mümkün olmayıp, yerel mahkemenin bu yöndeki direnme gerekçesi isabetlidir. Bu nedenle hükmün açıklanan değişik gerekçelerle davacının varsa iş hukukundan doğan alacaklarını davalı Kooperatif’ten isteyebileceğinin kabulü ile bu doğrultuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın hatalı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmaması nedeni ile bozulması gereklidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce yerel mahkemenin davalı Kooperatif ile davacı işçi arasında kooperatif ortaklığı ötesinde iş ilişkisi bulunmadığı yönündeki kabulünün yerinde olduğu, ancak bu halde taraflar arasında iş hukuku anlamında ilişki bulunmaması nedeniyle mahkemenin iş mahkemelerinin görevli olmadığını göz önünde bulundurarak dava dilekçesinin reddine karar vermesi gerekirken işin esastan reddine karar verilmesinin hatalı olduğu, dolayısıyla hükmün bu gerekçe ile bozulması gerektiği düşüncesi ileri sürülmüş ise de, yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Direnme kararı bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.03.2017 gününde yapılan ikinci oylamada oyçokluğu ile karar verildi.