Esas No: 2011/19230
Karar No: 2013/4045
Karar Tarihi: 06.03.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/19230 E.  ,  2013/4045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık, Resmi Belgede Sahtecilik

HÜKÜM : Beraat, Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

1- Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığından bu suçtan verilen beraat kararının yok hükmünde olduğu kabul edilerek nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararı ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

...., Eczanesi sahibi ve sorumlu müdürü olan sanığın, 8 hak sahibi adına ... Polikliniği tarafından düzenlenen 11 adet reçetede yazılı toplam 113 adet ilacı, hak sahiplerine veya yakınlarına teslim etmediği halde Emekli Sandığına fatura ederek sandık zararına sebebiyet verdiği iddiası ile yapılan yargılama sonucunda; adlarına reçete düzenlenen tanık anlatımlarına göre, tedavileri sonrası düzenlenen söz konusu reçetelerin, ... Polikliniği çalışanları tarafından sanığa ait eczaneye götürülerek ilaçların alındığının ve poliklinik tarafından ilaçların tamamının kendilerine teslim edilmediğinin beyan edildiği, sanığın kurumla arasındaki sözleşme gereğince hak sahipleri veya ilgili yakınlarına sözleşmedeki usule göre teslim etmesi gereken ilaçları teslim eden kişinin imzasını almadan veya eksik belge ile teslim etmiş olmasında bu eksiklik ve yanlışlıkların kurum tarafından yapılan kontroller sırasında fark edilip sözleşme gereğince tamamlattırılması veya sözleşmedeki buna ilişkin hukuki müeyyidelerin sanığa uygulanabilmesi imkanının da bulunduğu anlaşılmakla verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

2- Sanık ... hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

Somut olayda; sanığın, ... Polikliniği sorumlu müdürü olduğu ve aynı zamanda poliklinikte pratisyen hekim olarak çalıştığı, polikliniğe müracaat eden hastalar adına, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olup aynı poliklinikte çalışan doktor ...’e ait kaşeyi kullanarak imzasını taklit etmek suretiyle reçete, muayene istem ve çıkış özeti belgelerini düzenlendiği, bu şekilde 34 hak sahibi adına 50 adet reçete ve 39 hak sahibi adına 46 adet muayene istem ve çıkış özeti belgesi düzenlediği, düzenlenen gerçek dışı sahte belgelerle 21 hak sahibi adına gerçekte yapılmadığı halde idrar, kan tahlili, akciğer grafisi, eklem grafisi, EKG gibi tıbbi tetkik ve işlemleri yapmış gibi göstererek toplam 113 adet poliklinik işlemini fatura etmek suretiyle sandık zararına sebebiyet verdiği, yine bazı hak sahiplerinin bilgileri dışında, kendileri tarafından kullanılmayan ilaçları içeren reçeteler düzenlediği şeklindeki eylemlerinin zincirleme şekilde kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını oluşturduğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin 158/1-e yerine 158/1-f olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK' nın sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK' nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK' nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK' nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK' nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından infazda tereddüt oluşturacak şekilde uygulama yapılarak hüküm kurulması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 06.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.