Esas No: 2014/9132
Karar No: 2016/3243
Karar Tarihi: 08.02.2016

**13. Hukuk Dairesi         2014/9132 E.  ,  2016/3243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı şirkete ait Hastanede murisleri ...'in, uzun yıllar boyunca periyodik kontrollerinin yapıldığı bir sırada murislerine pankreas kanseri teşhisi konulduğunu, davalılardan Prof. Dr. ... aracılığı ile 29.12.2009 tarihinde Whipple amaliyeatı yapılmasına karar verildiği ve tedavisinin üstlenildiğini, işlemin dördüncü günden itibaren murislerinin fenalaşmaya başladığını, davalıların gereken ilgi ve ihtimamı göstermediklerini, özellikle 72 yaşındaki hastanın ameliyat sonrası izlenmesi için monitörize edilmemesi, yüksek ateş ve potasyum değerinin düşüklüğünün gözetilmemesi nedeniyle 10.1.2010 günü kalp krizi geçirmesi üzerine yoğun bakıma alındığı, hastane enfeksiyonuna maruz kalması ve nihayetinde davalıların kusurlu ve özensiz davranışları ile murislerinin 11.2.2010 tarihinde ölümüne sebebiyet vermeleri ve ölümü meydana getiren birleşen şartları hazırlamaları sonucu ölümün meydana geldiğini belirterek toplam 60.000,00.-TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı doktor, pankreas kanseri cerrahisinin %20'lere varan mortalitesi olan ve cerrahi tedavi yapılamadığında ortalama 6 ay gibi kısa yaşam beklentisi olan bir hastalık olduğunu, buna rağmen hastanın ameliyat sonrası döneminde cerrahi alanda ve sonrasındaki bakım ve tedavisi sırasında da hiçbir komplikasyon gelişmediğini, doktor olarak herhangi bir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Davalı şirket (Hastane) ise, davacıların murisine sunulan sağlık hizmetinin modern tıbbın gereklerine uygun ve eksiksiz yapıldığını, ailesinin de onayı ile tüm risklerin bilinerek ameliyat edildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu raporu esas alınarak davanın kısmen kabulü ile davacı muris in eşi için 10.000,00.-TL, davacı muris 2 çocuğu için ayrı ayrı 4.000,00.-TL olmak üzere toplam 18.000,00.-TL manevi tazminatın, yasal fazi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline , fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacılar murislerinin, davalı doktorun özensizliği ve özellikle ameliyat sonrası takibinin yöntemince yapılmamasının kalp krizine yol açtığı, devamında da hastane enfeksiyonuna maruz kaldığı ve nihayetinde ölümüne neden olduğu, bu durumdan davalı hastanenin de sorumlu olduğunu ileri sürerek manevi zararının tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır.

Dava bu hali ile doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir(Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulu'ndan alınan 13.3.2013 tarihli raporda sonuç olarak; “Kişinin 25.12.2009 tarihinde Acıbadem Hastanesinde yatırıldıktan sonra şikayetlerine yönelik yapılan tetkiklerin ve kişiye konulan tanının uygun olduğu kişiden istenen preop tetkiklerin uygun olduğu ve yapılan Whipple ameliyatının uygun olduğu, ancak kişinin daha önce adrenalleriyle ilgili ameliyatı yapılmadıysa panhipupitiuturazimdeki hakim elektrolit bozukluğunun hiponatremi olduğu hipopatasemi beklenmeyeceği dolayısıyla potasyum düşüklüğünün tedavisinin de Astonin H (6-flutrokortizon) kullanılma endikasyonunun olmadığı, bu cihetle ameliyattan sonra ortaya çıkan hipopotasemi de böbrekten potasyumu atıcı olan bu ilacın kesilerek potasyum replasmanı yapılması (sadece 2 gün yapılmış) gerektiği ve bunun yapılmadığı, hastada 10.02.2009 tarihinde aritmi ve arrestin ortaya çıkmasında potasyum eksikliğinin de katkısı bulunabileceği dikkate alındığında; Kişiye pre-op endokrinoloji konsültasyonunda astonin-H'ın devamının önerilmesinin eksiklik olduğu, Kişinin post op K değerinin düzeltilmemesi ve kişiye post op endokrin konsültasyonu istenmemesinin eksiklik olduğu ancak kişinin resüsitasyon sonrası yoğun bakımda yattığı ve tedavi sonrası şuurunun açılıp servise çıkarıldığı, ayrıca kişinin kendisinde hipertansiyon diyabetes mellitus hipofiz yetersizliği, hiperlipidemi ve hiponetremi hastalıkları ve pankreas başı kanseri nedeniyle whipple ameliyatı geçirmiş olduğu dikkate alındığında; bu eksikliğin ölüme katkısının ne düzeyde olduğunun bilinemediği oy birliği ile mütalaa olunmuştur.” Mahkemece, bu rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa ki, Adli Tıp Kurumu raporunda davacıların murislerinin ölüm nedeni tam olarak belirlenemediği gibi, davalı doktor tarafından yapılan whipple ameliyatının yöntemine uygun olarak yapıldığı belirtildiği halde, ameliyat sonrası yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olup olmadığı ve kişinin ölümünün davalı doktorun uygulamaları nedeniyle meydana gelip gelmediği hususlarında bir irdeleme yapılmadığı gibi, bu rapor ayrıntılı bilgi vermekten uzaktır ve soyut ifadeler içermektedir. Hâl böyle olunca salt Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulu raporuna itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle ve raporlarla birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hâsıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 307,50 TL harcın davalı-...'e, 508,00 TL harcın davalı-Acıbadem Sağlık Hizm. A.Ş.'ne iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.