Esas No: 2018/4458
Karar No: 2018/12162
Karar Tarihi: 21.11.2018

**19. Ceza Dairesi         2018/4458 E.  ,  2018/12162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 04/10/2010 tarih 2009/519 Esas ve 2010/341 Karar sayılı hüküm temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce incelenerek,

Sanığın izinsiz çoğaltılmış ve bandrolsüz kitap satmak şeklindeki eylemi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2005/7-67 Esas, 2005/97 Karar ve 19.07.2005 tarihli kararında da belirtildiği üzere 5846 sayılı Kanun'un "manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunu düzenleyen 71. ve "bandrolsüzlüğü" düzenleyen 81. maddede tanımlanan suçları oluşturduğundan, sanık hakkında katılan vekilinin hak sahipliği belgeleri sunduğu ve katılan olarak kabul edildikleri anlaşıldığından 5846 sayılı Kanun'un 81/13. madde yollamasıyla sanık hakkında aynı Kanun'un 71. maddesi uyarınca hapis veya adli para cezasından birinin tercih edilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfında hata yapılarak sanığın yazılı şekilde 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi nedeniyle bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak 7. Ceza Dairesinin bozma ilamına direnilmesine karar verilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 22.05.2018 tarih ve 2017/19-858 Esas, 2018/234 Karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede;

Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığa ait iş yerinde yapılan aramada düzenlenen 31/03/2009 tarihli arama yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, kolluk görevlilerince raflarda dizili ve satışa hazır vaziyette içlerinde ...’na ait birer adet Bitkisel Sağlık Rehberi ve Tıbbi Bilgiler Rehberi adlı kitapların da bulunduğu toplam 166 adet kitap ele geçirilmiştir. Soruşturma aşamasında alınan bilirkişi raporu ve Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın 23/11/2009 tarihli yazı cevabı ile ele geçen eserlerin tümünün korsan nitelikte olduğu, eserler üzerindeki bandrollerin usulsüz kullanıldığı ve 1 adet kitabın ise bandrol taşımadığı tespit edilmiştir.

Kovuşturma aşamasında, sanığın iş yerinde ele geçirilen birer adet Bitkisel Sağlık Rehberi ve Tıbbi Bilgiler Rehberi adlı kitaplara ilişkin hak sahipliğini ispatlar nitelikte belgeler sunulmuş olmasına dayalı olarak katılma talebinde bulunan şikayetçi ...’nun kamu davasına katılmasına karar verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu 5846 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri incelendiğinde, “Haklara Tecavüzün Önlenmesi” başlıklı 81/4. maddesi “Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır” şeklinde olup aynı Kanun’un 81/13. maddesinde ise “Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır” şeklinde özel içtima hükmüne yer verilmiştir. “Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz” başlıklı 71/1. maddesi ise “Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan Kanun maddeleri incelendiğinde, 71/1. ve 81/4 maddelerinde sayılan suçların seçimlik hareketli suçlar olduğu ve gerek 81/4. maddesi ve gerekse de 71/1. maddesinde suçun faili bakımından herhangi bir sınırlandırmaya yer verilmediği görülecektir. Dolayısıyla her iki kanun maddesinin uygulanmasında suçun failinin herkes olabileceğinin kabulü gerekmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun benzer bir hüküm nedeniyle 16.01.2018 tarih, 2017/19-153 Esas, 2018/1 Karar sayılı ilamında da suçun özgü suç mahiyetinde olmadığı, herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu ve anılan Kanun’un 81/13. maddesinde bahsi geçen "Bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "Bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunduğu kabul edilmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 75. maddesine göre ise 71. ve 72. maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır ve hak sahibinin şikayetçi olması durumunda bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde anılan Kanun’un 81/13. maddesinde düzenleme altına alınan bu özel içtima hükmünün uygulanması gerekmektedir. Nitekim bu husus öğretide de kabul edilmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlığa konu somut olayda; hak sahibi olan katılanın dava konusu kitaplarla ilgili olarak hak sahibi olduğunu kanıtlayan belgeleri ibraz etmesi ve sanıktan şikayetçi olması, 5846 sayılı Kanun’un 81/13. fıkrasında düzenlenen özel içtima hükmü ve aynı Kanun’un 71/1. maddesinde düzenlenen manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçu ile 81/4. maddesinde düzenlenen suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç niteliğinde olması ve özgü suç olarak kabulünün mümkün bulunmaması karşısında, sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13 maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 71/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerekirken hukuki nitelendirmede hataya düşülerek, bandrolsüz kitapları iş yerinde satan sanığın bandrol yükümlüsü olmadığından bahisle yerinde görülmeyen ve yasal olmayan gerekçeyle 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi ile ceza tayini

Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, BOZULMASINA, yeniden yapılacak yargılamada CMUK’nun 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 21/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.