Esas No: 2021/5230
Karar No: 2022/7509
Karar Tarihi: 14.11.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/5230 E.  ,  2022/7509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının maliki bulunduğu İstanbul .... ilçesi .... Mahallesi, 2223 ada 288 parsel sayılı taşınmazın bitişiğinde bulunan tespit harici bırakılan ve kıyı kenar çizgisi içinde bulunmayan maliki bulunduğu taşınmazın doğal uzantısı olan alanı, kendisine ait taşınmaz ile birlikte 20 yılı aşkın bir zamandır birlikte tasarruf ederek kullandığını, dava konusu alanın kıyı kenar çizgisi dahilinde bulunduğundan bahisle davalı ... belediyesi tarafından yıkım uygulanacağının bildirildiğini, oysa idarece iddia edildiği gibi hukuken geçerli bir kıyı kenar çizgisi bulunmadığını ileri sürerek dava konusu alanın MK 713. maddesi gereğince davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine vekili, dava konusu yapılan alanın kesinleşen kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığından haksız davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... vekili, dava konusu yapılan alanın kesinleşen kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığından haksız davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Dahili davalı ... vekili , haksız davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI

İstanbul Anadolu 29.Asliye Hukuk Mahkemesinin 16/04/2015 tarihli ve 2013/175 E., 2015/158 K. sayılı kararıyla; davacının tespit harici bırakılan söz konusu yer açısından davalı hazine aleyhine açtığı davasında haklı olduğu gerekçesiyle davalı Hazine açısından açılan davanın kabulü ile 10/05/2011 tarihli rapor ve krokisinde sarı renk ile taralı A ve B harfleri ile gösterilen toplam 47 m2'lik alanın davacı adına tesciline, davalı ... ve yargılama aşamasında dahili dava dilekçesi ile davalı ... aleyhine husumet yönetilmek suretiyle de dava açılmış ise de dava konusu yapılan yerin tespit harici bırakılan yer açısından tescil davası olması nedeniyle davalı belediyelere husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davalı belediyeler açısından açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 07.05.2018 tarihli 2015/21011 E.- 2018/3044 K. sayılı kararıyla; “...TMK'nın 713/5'inci maddesinde belirtilen gerekli ilanların mutlak surette yapılarak yararı olan kişilere itiraz hakkı tanınması gerektiğinin düşünülmemiş olmasının isabetsiz olduğu” gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.01.2020 tarihli ve 2018/300 E., 2020/5 K. sayılı kararıyla; bozma öncesi gerekçelerle davalı ... belediyesi ve Büyükşehir belediyesi aleyhine açtığı davanın husumet yokluğundan reddine, davacının hazine aleyhine açtığı davanın kabulü ile, Pendik Doğu mahallesi 104 /1 pafta, 2223 ada, 288 parsel nolu davacıya ait parselin bitişiğinde bulunan ve yapılan keşif sonrasında fen bilirkişisi ....'in 10/05/2011 tarihli rapor ve krokisinde sarı renk ile taralı A ve B harfleri ile gösterilen toplam 47 m2lik alanın davacı adına tesciline karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle,dava konusu taşınmazın dolgu alanı ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle 4721 sayılı Medeni Kanun'un 708'inci maddesi ile 3621 sayılı Kanunun 7'inci maddesi hükümleri gereğince zilyetlik iddiasında bulunulmasının mümkün olmadığını savunarak temyiz isteminde bulunmuştur.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.

6.2.Hukuki Nitelendirme

Anayasa'nın ''Kıyılardan Yararlanma'' başlıklı 43. maddesinde; ''Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.''

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun "Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti" başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”

TMK'nın olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Üçüncü fıkrasında “Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır .” düzenlemeleri yer almaktadır.

6.3. Değerlendirme

6.3.1. Dava konusu taşınmaz bölümü kadastro çalışmaları sırasında deniz olması nedeniyle tespit dışı bırakılmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmaz bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kalmadığı ve davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

6.3.2.Dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede idarece belirlenmiş olan kıyı kenar çizgisinin ilanen veya bizzat tebliğine dair dosyada belge bulunmadığı gibi, kıyı kenar çizgisinin belirlenmesine dair işlemin idari yargı yerinde dava edilmeyerek kesinleşip kesinleşmediği de anlaşılamamaktadır. Bu itibarla bu işlemin tarafları bağlayıcı niteliği de yoktur. Mahkemece, 13.03.1972 tarih ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kıyı şeridinin nasıl tespit edileceğine dair kural ve yöntemler ile 17.04.1990 tarih, 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 4. maddesindeki tanımlar ve 9. maddesi hükmü göz önünde tutularak kıyı kenar çizgisinin saptanması gerekmektedir. Mahkemece, yapılan keşif neticesinde alınan bilirkişi raporları doğrultusunda çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kalmadığı gerekçesi ile yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, iki kişilik jeolog ve 1 fen bilirkişi marifetiyle yapılan söz konusu araştırma 3621 sayılı Kanun'un 9/2. maddesine uygun bulunmamaktadır.

6.3.3. Hal böyle olunca, bölgeyle ilgili ve farklı zaman dilimlerine ait eski tarihli memleket haritaları, hava fotoğrafları ve çalışmalarda yardımcı olabilecek tüm belgeler getirildikten sonra, üç kişilik jeoloji mühendisinden oluşturulacak yeni bir uzman bilirkişi kurulu, tapu fen memuru ve ziraat mühendisi ve inşaat mühendisi aracılığıyla, dava konusu taşınmaz bölümünde yeniden keşif yapılmalı, taşınmazın farklı noktalarında gözlem çukurları açılarak bu çukurlardan alınan verilerin toprak analizinin yaptırılmalı, açılan gözlem çukurları harita üzerinde işaretlenerek gösterilmeli ve kıyı kenar çizgisi tespit edilmeli, keşfen tespit edilen kıyı kenar çizgisi ile Bakanlık tarafından onaylanan kıyı kenar çizgisinin fen bilirkişi tarafından kroki üzerinde gösterilmesi istenmeli, farklılık olursa sebebi açıklattırılmalı, komşu parseller ile ilgili oluşturulan kıyı kenar çizgisi ve komşu parsellerin kıyı kenar çizgisine ilişkin durumu araştırılmalı ve bundan sonra çekişmeli taşınmaz bölümünün zilyetlik yoluyla edinilebilecek yerlerden olup olmadığı değerlendirilerek tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

6.3.4. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi tescil davalarında yasal hasım konumunda olan Belediye Başkanlıkları aleyhine açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiş olması ve aynı gerekçeyle eksik harcın davacıdan alınmasına karar verilmesi gerekirken davalı Hazinenin harçtan muaf olduğu gerekçesiyle harç alınmasına yer olmadığına karar verilmiş olması da isabetsizdir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise, davalının yasal hasım olduğu gerekçesiyle davalıdan alınmasına yer olmadığına karar verirken ayrıca davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine karar verilmemiştir. Yargılama giderleri davalı ... ve Hazinece temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmeyen ancak resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye tüzel kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Köy Tüzel Kişiliği ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

¹ Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı ... Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin gerekmesi nedeniyle davacıdan harç alınmamasının bozma sebebi yapılmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyoruz.