Esas No: 2017/13568
Karar No: 2018/11517
Karar Tarihi: 23.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/13568 E.  ,  2018/11517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 04/02/2003 tarihinde davalı şirkette satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını ve akabinde Bölge Müdürünün emri altında bölge şefi olarak çalışmasına devam ettiğini, davalı şirketin tayin sebebiyle çıkardığı zorluk üzerine davacının iş akdinin 09/03/2013 tarihinde feshedildiğini, davalı işverenlik tarafından kıdem tazminatının ödendiğini, ancak ihbar tazminatı ödemesi yapılmadığını, davacının haftanın altı günü 08:00-21:30 saatleri arasında fazla mesai yaparak çalıştığını, hiçbir fazla çalışma ücretinin kendisine ödenmediğini, resmi bayramların tamamında da aynı mesai saatlerine tabi olarak çalıştığını, dini bayramların ilk günü haricinde de aynı şekilde çalışan davacıya hak ettiği ücretlerinin zamlı olarak ödenmediğini, davalı firmanın çalışanlarına hak ettikleri takdirde her yıl performans primi ödemesi yaptığını, 2012 yılına ait yaklaşık 2-2,5 maaşlık performans primini hak etmiş olmasına rağmen işbu primin ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücreti ve performans primi alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdini başka bir bölgeye tayin edilmesini gerekçe göstererek 09/03/2013 tarihinde feshettiğini, esasında davacının görev yerinin değişmesi sebebiyle iş akdini feshetmesinin yasal bir hak olmadığı buna rağmen davalı şirket tarafından iyiniyetle davacının uzun bir süre hizmet etmiş olması da nazara alınarak kıdem tazminatının ödendiğini, bildirim süresini beklemeden iş akdini fesheden davacının ihbar tazminatı talep etme hakkının bulunmadığını, davacının mesaisinin sahada gerçekleşmiş olmasından dolayı mesai başlangıç ve bitiş saatlerini de kendisinin tayin ettiğini, davalı şirket tarafından davacıya saha primi ve performans primi şeklinde birçok defa prim ödemesi yapıldığını, yapılan bu ödemelerin fazla çalışma alacaklarını karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi gerektiğini, davacının resmi tatillerdeki çalışmalarının da bizzat kendi inisiyatifiyle gerçekleştiğini, prim ödeme tarihinden önce istifa ederek ya da iş akdi feshedilerek işten çıkarılmış personelin prim alamayacağının açıkça belirlendiğini, 2013 yılındaki prim ödemelerinin yapıldığı Haziran 2013 tarihinden evvel kendi isteğiyle işten ayrılan davacının prime hak kazanamadığını, davaya konu taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (%50) hesaplanması gerekir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının aldığı primlerin mesaisine bağlı olarak artıp artmadığını araştırarak, primin mesaisine bağlı olarak artması halinde fazla mesai ücretinin %50 zamlı olarak, aksi takdirde %150 zamlı olarak hesaplanacağı yeni bir rapor alarak sonuca gitmektir. Davacıya ödenen primin fazla mesai ücretini de kapsadığı gerekçesi ile fazla mesai ücretinin reddi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.