Esas No: 2022/10642
Karar No: 2023/8071
Karar Tarihi: 07.11.2023

**11. Ceza Dairesi         2022/10642 E.  ,  2023/8071 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/88 E., 2022/68 K.

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : Esastan ret

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma

Gerekçeli karar başlığında "15.07.2016" olarak hatalı gösterilen suç tarihinin, yüklenen suç yönünden sanığın kamu görevinden ihraç tarihine göre 27.04.2017 olacağının belirlenmesi neticesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 18.03.2019 tarih ve 2019/14756 Esas sayılı iddianamesiyle, sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 220 nci maddesinin dördüncü fıkrası delaletiyle 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış olup, atılı suç için sübutu halinde suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin üçüncü fıkrası da uygulanma alanı bulacağından Kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken artırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında, suçun gerektirdiği cezanın herhalde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı, bu nedenle sanık hakkında ilk derece mahkemecince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının, -Üyeler ... ve ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında hükmün kesin olup temyizinin mümkün olmadığı yönünde karşı oylarıyla- oy çokluğuyla temyiz incelemesine tabi olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.09.2019 tarihli ve 2019/173 Esas, 2019/526 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 02.02.2022 tarihli ve 2022/88 Esas, 2022/68 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle, dosya kapsamı ile yüklenen nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği sabit olan sanık hakkında mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

a.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz isteği;

1. Yerel mahkeme kararından sonra dosyaya giren Ankara CBS 2017/68532 sayılı soruşturma dosyası kapsamında (B5)" Mahrem yapı ile mensubiyeti ve sadakati olan, ancak bazı hususları sorgulayan şahsı" olarak kodlandığı,

2. 2010 yılında yapılan Komiser Yardımcılığı Yarışma Sınavı'nın sorularını FETÖ yöneticileri/üyeleri vasıtasıyla önceden gördüğünü söyleyen tanık ...'nun mezkur sınava sanıkla birlikte aynı örgüt evinde, aynı çalışma grubuyla hazırlandıklarını ve sanığın örgütün sohbet toplantılarına da gelip gittiğini beyan ettiği,

3. Polis memuru olan tanık ...'in 2009 yılında sanıkla birlikte örgütün sohbet toplantılarına da gelip gittiğini beyan ettiği,

4. Sanığın ikrara dayalı savunmasına göre, aynı sınavda çok kuvvetli konumunda olan ..., Şuayip Gürbüz ve Feyzullah Gündüz ile mezkur sınava örgütün aynı çalışma evinde hazırlanmış olduğu,

5. Sanığın ikrara dayalı savunmasına göre, Karabük ilinde komiser yardımcısı olarak görev yapmaktayken, örgütün referanslarıyla tayinini Kırıkkale'ye aldırdığı,

6. Sanığın sorularının önceden ele geçirildiği hususunda yeterli delil bulunan ve 2010 yılında yapılan Komiser Yardımcılığı Yarışma Sınavını 100 puan üzerinden 86 puan ile 703. Asil olarak kazandığı, 1 ay sonra yapılan ve aynı zorluk derecesinde olduğu tespit edilen Misyon Koruma Sınavında ise sadece 46 puan alabildiği,

7. Aldırılan bilirkişi raporuna göre, çözülmesi imkansız derecesindeki 8 sorunun tamamını doğru cevapladığı, çözülmesi zor olan 3 sorunun tamamını doğru cevapladığı, iptali gerekirken iptal edilmeyen ve çözümü imkansız derecesindeki 26. Soruya doğru cevap verdiği, iptal edilen 15 sorunun tamamına doğru cevap verdiği, iptal edilen ve cevabının C şıkkı olarak işaretlenmesi imkansız derecesindeki 5. Sorunun cevabını C şıkkı olarak işaretlediği ve kriter olarak alınan 3 ölçütün 3'üne de takılarak çok kuvvetli şüpheli konumunda belirlendiği,

8. Yerel mahkeme kararında sanığa isnat olunan FETÖ Üyeliği suçu yönünden tanık anlatımlarıyla teyit edilen Veri İnceleme Raporu'na (Garson isimli gizli tanıktan elde edilen SD karta) itibar edilirken, (gerekçede çelişki oluşturacak şekilde) aynı suçla doğrudan bağlantılı olan Vasıflı Dolandırıcılık suçunda mezkur delile itibar edilmediğinin belirtilmiş olduğu,

9. İzah olunan sebeplerle EGM bünyesindeki komiser yardımcılığı görevinden 27/04/2017 tarihinde uzaklaştırılan ve bilahare 08.07.2018 tarihinde ihraç edilen sanığın, hazineden toplam 28.910,46 TL haksız kazanç elde ettiği ve bu zararı tazmin etmediği,

Anılan nedenlerle sanık hakkında kurulan beraat kararının kaldırılması ve sanığın sübut bulan eylemine uyan nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması talebine ilişkindir.

b.Katılan vekilinin temyiz isteği, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması nedeniyle kararın temyiz edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından, 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınavında yapılan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan bilirkişi raporları ve iddianamede açıklanan çeşitli kriterlere göre sınav sorularını sınav tarihinden önce temin etmek suretiyle 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınavını kazanıp, komiser yardımcısı kadrosuna atanarak haksız menfaat temin ettiği iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında, sanığın örgüt üyesi olduğunun sabit olduğu ancak anılan sınavda önceden sınav sorularını aldığına ilişkin olayın üzerinden uzun zaman geçtikten sonra tanzim edilen ve muhtemel değerlendirme niteliğinde bulunan ve kesin nitelikte olduğu kabul edilemeyecek bilirkişi raporları dışında her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği, tanıkların da sanığın sınav sorularını sınavdan önce aldığına dair herhangi bir görgülerinin olmadığını beyan etmiş olmaları değerlendirilerek yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varılmakla, sanığın beraatine ilişkin hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin temyize konu hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1."Fetullahçı Terör Örgütü" (FETÖ) ve/veya "Paralel Devlet Yapılanması" (PDY) olarak isimlendirilen yapılanmanın örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında bu yapılanmaya mensup kişilerin -yapılanmanın amaçları doğrultusunda- birçok eylemlerinin yanında kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme eylemlerinde de bulundukları belirlenmiş, yargı organları tarafından Dairemizce de benimsenen birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğu ve gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya koyulmuştur.

2. 2005-2013 yılları arasında yapılan Komiser Yardımcılığı sınavlarında usulsüzlükler yapıldığı, soruların Fethullah GÜLEN cemaati mensuplarınca çalınarak kendi mensuplarına dağıtıldığı ve bu sayede Emniyet Genel Müdürlüğünde çalışan amir kadrosunu kendi cemaatlerinden belirledikleri yönünde ihbar ve soruşturma ifadelerine istinaden her yıl düzenlenen Komiser Yardımcılığı sınavları için soruşturmalar yürütülmeye başlanmıştır.

3. Dava konusu 2010 yılı Komiser Yardımcılığı sınavına ilişkin Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 26.01.2017 ve 03.07.2017 tarihli bilirkişi raporlarında, soruların zorluk derecesi ve kapsamı, doğru çözülebilme oranları, yanlışta birleşme oranları gibi genel belirlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

4. 2010 Yılı Komiser Yardımcılığı sınavına girerek asil ve yedek olarak kazanan şahıslar hakkında Hacettepe Üniversitesi görevlilerince tanzim edilen 08.09.2017 tarihli Ölçme ve Değerlendirme Bilirkişi Raporunda; adayların soruları sınavdan önce elde edip etmediklerine ilişkin önceki yıllara ilişkin sınav başarı oranları, iptal edilen 13 soruya doğru yanıt verme sayısı, Polis Akademisi ile MEB'in hazırladığı sorulardaki başarı oranları farkı ile GBT programı ile önemli düzeydeki eşleşme sayısı 100'ün üzerinde olanlar gibi belirlenen bir takım ölçütler kapsamında, ölçütlere yakalanma yüzdesi 1,00 olan 479 adayın çok kuvvetli düzeyde şüpheli olduğu, 0,75 olan 343 aday hakkında kuvvetli düzeyde şüpheli olduğu, 0,67 olan 178 aday hakkında orta düzeyde şüpheli olduğu, 0,50 olan 131 aday hakkında zayıf düzeyde şüpheli olduğu, 0,00 ile 0,33 arasında olan 369 aday hakkında şüphe olmadığı yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

5. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturmasına istinaden Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığımıza teslimi yapılan dijital veriler üzerinde yapılan incelemelerde, Emniyet Mahrem yapılanması kapsamında ... personelinin FETÖ/PDY üyeleri tarafından fişlendiği ve personelin örgüt mensubiyeti ile ilgili derecelendirmelerin yer aldığı(A5,A4,B5,B4,SAY,SAYA,SAYV,EA,EAV) tespit edilmiş, bu bağlamda dava konusu 28.03.2010 tarihinde ... tarafından düzenlenen polis memurluğundan komiser yardımcılığına geçiş sınavını kazanan adayların %85,41'inin bir şekilde bu terör örgütüyle (mahrem yapılanma kırmızı liste) ilişkilerinin olduğu belirlenmiştir.

6. Bu açıklamalar ışığında;

a) Yukarıda açıklanan raporlar ve raporlarda yer verilen kıstaslar çerçevesinde, polis memuru olarak görev yapmakta iken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyet ve amaçları doğrultusunda öncesinde soruların sızdırıldığı tespit edilen 28.03.2010 Komiser Yardımcılığı sınavı puanı ile komiser yardımcısı olarak ataması yapılan ve 701 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edildiği anlaşılan sanık ...'ın hakkında, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu nedeniyle yürütülen yargılamaya esas oluşturan ve yukarıda anılan raporlar ile sanık nezdindeki analiz raporuna göre; (4) numaralı bentte belirtilen ölçütler yönünden sanığın çok zor 8 sorudan, 8'ini, zor 3 sorudan 3'ünü, çözmesi ve aynı şıkta birleşmesi imkansız olan 26 ıncı soruyu, iptal edilen ve aynı şıkta birleşmenin imkansız olduğu 8 sorudan 8 ini, iptal edilen ve cevaplanmasının imkansız olduğu 7 sorudan 7'sini doğru olarak işaretlediğinin ve hatalı olması nedeniyle sınava az ya da çok çalışmış kişilerce veya soruyu doğru okumuş kişilerce C şıkkının işaretlenmesinin imkansız olduğu 5. soruyu C şıkkı olarak işaretlediğinin belirlendiği, (5) numaralı bentte belirtilen ölçütler yönünden, 3 ölçütten 3'üne yakalanarak soruları sınavdan önce elde edip kullandığına dair çok kuvvetli şüpheli olarak değerlendirildiği, 03.07.2017 tarihli ek bilirkişi raporunda, 28.03.2010 tarihli suça konu sınav ile 11.04.2010 tarihli Misyon Koruma Sınavının zorluk dereceleri benzer olduğu halde, suça konu sınavdan 86 puan alırken, bu sınavından 15 gün sonra yapılan ve emniyet teşkilatında çalışanlar için maddi getirisinden dolayı öncelikli değere sahip ve aynı içerikteki Misyon Koruma Sınavından ise 46 puan almasının yaşamın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilerek komiserlik sınavındaki başarısında kişisel performası dışındaki başka faktörlerin etkili olabileceği kanaatinin bildirildiği, dosya kapsamında tanık olarak dinlenen ...'nun, örgütün bağlılığını sürdürmek amacıyla devam ettirdiği "sohbet grubu" adı verilen grupta sanığın da yer aldığı, bu sohbet grubunda her hafta daralan bir soru havuzunda komiser yardımcılığı sınavına hazırlandıkları ve sınavdan kısa süre önce sohbet grubunun abisi olan kişinin evine gelerek kendisine ve eşine yemin ettirerek soruları verdiği, sınavda aynı soruların çıktığı ancak böyle özel durumlarda birebir görüşüldüğü için sanığa soruların verilip verilmediğini bilmediği yönünde beyanları bulunduğu, yine tanık ...'in, 2009 yılından itibaren üç yıl boyunca örgütün düzenlediği sohbetlerde sanıkla birlikte bulunduğunu beyan ettiği belirlenmiştir.

b) Dava konusu nitelikli dolandırıcılık suçu ile örgüt üyeliği suçlarının birbiriyle bağlantılı olup biri hakkındaki delilin diğer suçun sübutuna da katkı sağlayacağı gözetilerek; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık ve örgüt üyeliği suçundan birlikte açılan kamu davasında Mahkemece sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün etkin pişmanlık kapsamında indirim yapılarak 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olduğu belirlenmiştir. Dosyanın örgüt üyeliği suçuna yönelik delillerinin ve gerekçeli kararının incelenmesinde, tanık beyanları, veri inceleme raporu, bilirkişi raporları, sanığın suçu kısmen ikrara yönelik beyanları ile dosyadaki diğer deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın 2005 yılından itibaren FETÖ ile iltisakının bulunduğu, örgütsel sohbetlere katıldığı, örgüt üyelerinin talimatı ile 2010 yılı komiser yardımcılığı sınavına girdiği, örgütün mahrem yapılanmasıyla ilgili 2017/68532 soruşturma kapsamında ele geçirilen Micro SD kart içeriğindeki dijital verilerde örgüt perspektifiyle B5 (FETÖ mensubiyeti, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan /veya zaafı olan kişileri ifade ettiği) koduyla fişlendiği, bu şekliyle sanığın eylemleri dikkate alındığında örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı, organik bağ içerisinde FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir mahiyette örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu kanaatleriyle örgüt üyesi olduğuna dair karar verildiği anlaşılmıştır.

c.FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü bünyesinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluluk gerektiren örgüt faaliyetlerine katıldığı ve örgüt hiyerarşisi içerisinde örgüt üyesi konumunda bulunduğu belirlenen sanık hakkında, anılan örgütün gizliliği, genel yapısı, haberleşme şekli ve faaliyetleri de gözetilerek, gerekçenin 7 inci sırasının (a) bendinde yer verilen sınava ilişkin deliller, mezkur sınav sorularını FETÖ/PDY yöneticileri/üyeleri vasıtasıyla önceden gördüğünü söyleyen tanık ... ile birlikte aynı örgüt evinde, aynı çalışma grubuyla sınava hazırlanmış olması, tanık ... beyanları ve bir bütün halinde değerlendirilen dosya kapsamı itibarıyla; 2010 Komiser Yardımcılığı sınavı öncesinde sınav sorularını elde ettiği ve örgüt üyeliği kapsamında ve örgüt faaliyeti çerçevesinde soruları önceden temin ederek sınavı kazanıp rütbe farkına istinaden maaş almak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediğine dair tam bir vicdani kanaat oluşmakla, sanığın yüklenen suçtan cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi, nedeniyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 02.02.2022 tarihli ve 2022/88 Esas, 2022/68 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak,Yargıtay üyeleri ... ve ...'nın hükmün temyiz edilemez olduğuna ilişkin karşı oyları nedeniyle oy çokluğuyla, hükmün esası yönünden ise oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında örgüt faaliyeti kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK’nın 158/1-e, 158/3, 43 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır. Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkında beraat kararı vermiştir. Bu karara Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili istinaf etmiş Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesi 2023/8071 karar sayılı ilamıyla esastan red etmiş, red kararının temyizi üzerine dosya dairemize gelmiştir.

Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK’nın 158/1-e, 158/3, a maddeleri sevk maddeleri olarak öngörülmüştür. Sevk maddeleri uyarınca sanığa öngörülebilecek ceza miktarı 10 yılı aşmaktadır. Uyuşmazlık konusu 10 yılı aşan beraat kararının temyize tabii olup olmadığına ilişkindir. Dairemiz çoğunluğu bu kararın, suçun nitelikli halleri ve artırım maddelerinin de dikkate alınarak temyize şayan olduğuna dairdir. Kanaatimce suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı halleri dikkate alınmaksızın temel suçtaki cezaya göre temyize şayan olup olmadığına bakılmalıdır. Görev, müdafi mecburiyeti, talimat yasağı uzlaşma gibi konularda olduğu gibi temyize şayanlık temel cezaya göre belirlenmelidir. Bunun tek istisnası “Numerus Clausess” ilkesi uyarınca Kanun koyucu TCK’nın 66/3 maddesinde öngörülmüştür. Aksi halde Kanun koyucu böyle bir istisnayı öngörmeyebilirdi. Bu nedenle sevk maddeleri uyarınca 10 yılı aşan beraat kararının temyiz edilemeyeceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye

KARŞI OY GEREKÇESİ

UYUŞMAZLIK KONUSU:

Ön sorun yapılan ve çözülmesi gereken Uyuşmazlık; ilk derece mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan ... vekili tarafından İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3 maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz Kanun yolunu tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Çoğunluk görüşü özetle; sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu yönündedir.

Aşağıda belirtilecek gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmamız olanaksızdır.

KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ:

Çoğunluk görüşü: Sanık hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde 5237 sayılı kanunun 158/1-e, 43/1 maddeleri Uyarınca Nitelikti dolandırıcı suçundan Kamu davası açılmış olup suçun subutu halinde suç tarihi itibarıyla Türk Ceza Kanununun 158 maddesinin 3 fıkrasının uygulanma alanı bulacağından kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gereken arttırım maddeleri de üst sınırdan dikkate alındığında suçun gerektirdiği cezanın her halde 10 yıl hapis cezasından fazla olacağı bu nedenle Sarık hakkında ilk derece mahkemesince verilen Beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu görüşündedir. Sayın çoğunluğun referans aldığı Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir.(Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı kararı)

TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesinde “nitelikli hâller” tabiri kullanılırken, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bilinçli bir şekilde “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler” tabirini kullanmıştır.

TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır. TCK’nın 158 Maddesinin 3 fıkrası, 157. ve 158. maddelerinin ortak arttırım nedenidir. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olması suçun niteliğini değiştirmemektedir.Basit veya nitelikli dolandırıcılık suçunu İşleyen kişiler dikkate alınarak cezada arttırım öngörülmüştür. Dolayısıyla nitelikli hal olarak değil ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmek gerekir.

5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olup, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 numaralı Protokolü'nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında;"Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir. Ancak somut olayda Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı değil beraat kararı verilmiştir.Ceza kanununun esas itibari ile Mağdurun haklarını korurken, Ceza Muhakemesi Kanununun sanığın haklarını koruduğu söylenebilir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir. İstikrar kazanmış Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli olduğu ifade edilmiştir.

Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı Kararında, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde;Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraat kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı bulunmadığından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanıın belirlenmesinde de dikkate alınmayacağı,Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi ve kesinleşmesi halinde ise TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanma imkânı olacağından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşmıştır.Bu kabul uygulamada bir çok sorun ve belirsizliği beraberinde getirmektedir. Örneğin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde bu hükmün açıklanması mı beklenecek? Belirlenen 5 yıllık denetim süresi içerisinde sanığın kasıtlı suçtan mahkum olmaması ve şartları oluştuğunda veya zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesine karar verilmesi halinde ne yapılacaktır? Henüz soruşturması, kovuşturması devam eden veya kanun yolu aşamasında bulunan dosyaların sonucu mu beklenecek. Nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığını,sanık hakkında başka bir suçtan verilen bir kararın niteliğine ve sonucuna bağlamak cezada belirlilik, öngörülebilirlik ve kanunilik ilkelerine de aykırılık teşkil eder.

Sonuç olarak; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında adil yargılanma hakkının tesisi için hüküm veren mahkeme dışında bir merciye müracaatın yeterli görülmesi, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu açıkça hükme bağlanmış olması, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesinin olmasının suçun niteliğini değiştirmemesi,suçun nitelikli hali olarak değil ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesi,istisnai normlarda kıyas yasağının bulunması,Kanun Koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, istisnai normları genişletici ve sanığın aleyhine sonuç doğuracak şekilde kıyas ve yorumun adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmesi,cezada belirlilik ve öngörülebilirlik, kesin hükümden sanık yararlanır ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde,

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde; TCK'nın 158/3. maddesinin dikkate alınamayacağı, buna bağlı olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf isteminin esastan reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olmadığı ve Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararın kesinleştiği görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun aksi yönündeki kabulüne muhalifim.