Esas No: 2015/13748
Karar No: 2017/344
Karar Tarihi: 19.01.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/13748 E.  ,  2017/344 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava subut bulunmadığından reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, 15/01/2008 tarihinde sağ dizindeki ağrı nedeniyle davalı ... Hastanesi'ne başvurduğunu ve bir dizi tahlil sonucunda geri gönderildiğini, daha sonra sağ dizindeki şişlik ve ağrılar sonucunda tekrar davalı ... Hastanesine başvurduğunu ve 28/02/2008 tarihinde davalı doktor ... tarafından ameliyat edildiğini, iyileşme olmadığını ve sağ dizinin daha da kötü bir hal aldığını, bunun üzerine ... Devlet Hastanesine yatırıldığını ve tedavisinin bir süre devam ettiğini, ancak olumlu yönde bir değişiklik olmadığını, en son ... Üniversitesi ... Uygulama ve Araştırma Hastanesi'ne başvurduğunu, burada yapılan kontrollerde daha önce yanlış ameliyat ve tedavi yapıldığının söylendiğini, artık sağ ayağının aksadığını ve ayağının bir daha düzelmeyecek duruma geldiğini belirterek, henüz 39 yaşında olduğunu ve bu sebeple 200.000,00 TL manevi ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100.000,00 TL maddi tazminata ameliyat tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılar, tıbbi ve cerrahi tedavinin uygun bir şekilde yapıldığını ve kusurlarının olmadığını ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacıya davalının işlettiği hastanede hatalı ameliyat yapılması nedeniyle oluşan hasar nedeniyle istenilen maddi-manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md (Eski BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda, davacının davalı hastaneye yatırıldığı ve ameliyatın davalı doktor tarafından gerçekleştirildiği sabittir.

Yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır. Raporda ameliyatta görev alan davalı doktor ile hastanenin herhangi bir kusuru olmadığı belirlenmiştir. Mahkemece Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu raporu esas alınarak hüküm verilmiş ise de anılan Rapor, ameliyat öncesi ve sonrası şikâyetleri, ameliyat öncesi olmayan sonrasında ise giderek yükselen hastalık öyküleri, ameliyat öncesi ve sonrasına dair taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Nitekim davacı tarafça rapora itiraz edilmiş, çelişkiler sebebiyle yeni bir rapor aldırılması talep edilmiştir.

O halde mahkemece, gerek davalı hastanedeki ameliyat ve tedaviye gerekse davacının sonradan götürüldüğü diğer hastanelerde yapılan tedavilere ilişkin tüm bilgiler, ameliyat ve hasta tabela kağıtları, varsa çekilen filmler, inceleme raporları, epikriz ve Adli Tıp Raporu birlikte gönderilip, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden oluşturulacak konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacının ameliyatı sonrasında gelişen ve davacının ayağının aksamasıyla sonuçlanan olayda davalı doktora ve hastaneye atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, dosyaya kazandırılan adli tıp raporunda olayın komplikasyon sınırları içinde kaldığı belirtilerek davalıların sorumlu olmadığı bildirilmiştir. Ayrıca adli tıp raporunda, işlemi yapan doktorun işlemle ilgili hastasını bilgilendirmesinin tıbbi kurallara uygun olduğu da belirtilmesine karşın, az yukarıda belirtilen şekilde, davacının yapılan ameliyat öncesi, ameliyatın komplikasyonları konusunda bilgilendirildiğine ilişkin aydınlatılmış onam düzenlendiği davalı tarafça ispat edilememiş, dosya kapsamında yer alan onam formu ... Devlet Hastanesi’nde yapılan işlemlere ilişkindir. O halde, mahkemece davalı hastanede yapılan ameliyat sırasında davalı doktor tarafından yukarıdaki açıklamalara uygun aydınlatılmış onam alınıp alınmadığı hususu araştırılıp sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken bu yön göz ardı edilerek davanın tümden reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/01/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.