Esas No: 2011/30681
Karar No: 2013/26652
Karar Tarihi: 23.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/30681 E.  ,  2013/26652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ(KARTAL 2.İŞ)

DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin gerekçe gösterilmeksizin işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı ile aralarında iş ilişkisinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı ile davalı arasında iş ilişkisinin bulunmadığı, taraflar arasında kira ilişkisinin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.

Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda, davacı mülkiyeti davalıya ait olan minibüste şoförlük yaptığını, minibüsün ... da Pendik – ... hattında dolmuş olarak sefer yaptığını, iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek yukarıda sayılan işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı ise davacı ile aralarında iş ilişkisinin bulunmadığını, davacı ile aralarındaki ilişkinin kira ilişkisi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı ile davalı arasında iş ilişkisinin bulunmadığı, taraflar arasında kira ilişkisinin bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar davalı, davacı ile aralarında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, ücret ödeme şekli nazara alındığında davacı ile aralarındaki ilişkinin kira ilişkisi olduğunu, bu nedenle davacının işçilik alacaklarını talep edemeyeceğini savunmuş ve mahkemece de taraflar arasında kira ilişkisi olduğundan bahisle dava reddedilmişse de taraflar arasında kira ilişkisinin bulunduğunu gösterir dosya içinde hiç bir bilgi ve belge yoktur. Tanıkların, davacının ücretinin ödenme şekline ilişkin beyanları taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişkisi olduğunu göstermez. Bu beyanlar ücretin ödenme şekline ilişkin olup hizmet ilişkisi kapsamında çalışan işçinin beyanlarda belirtildiği şekilde ücretinin ödenmesi mümkündür. Tüm dosya kapsamından davacı ile davalı arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi olduğu, davacının davalıya ait işyerinde (minibüste) işçi olarak çalıştığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, taraflar arasında hizmet ilişkisinin (hizmet akdinin) varlığının kabulü ile işin esasına girilerek, feshin kim tarafından yapıldığı, yapılan feshin haklı olup olmadığı, davacının talep ettiği feshe bağlı haklara ve feshe bağlı olmayan diğer haklara ( fazla çalışma ücretine ve genel tatil ücretine) hak kazanıp kazanmadığı hususları değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.