Esas No: 2023/844
Karar No: 2023/7426
Karar Tarihi: 18.12.2023

**11. Hukuk Dairesi         2023/844 E.  ,  2023/7426 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/529 Esas, 2022/542 Karar

DAVALILAR : 1. ...

2. ... vekili Avukat ...

Müveveffa ... Mirasçıları;

3. ...

4. ...

5. ...

DAVA TARİHİ :

HÜKÜM : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı Total Oil Türkiye A.Ş. ile imzalanan 18.03.2011 varlık devir sözleşmesine istinaden devir ve temlik mutabakatı imzalandığını, bu şekilde tüm hak ve yükümlülüklerin devir alındığını, davalılar hakkında oluşan alacağın tahsili için ipoteğin ilamsız paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, davalıların itirazı ile takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... cevap dilekçesinde; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalılar vekili cevap dilekçesinde: davacı tarafın icra takibi ve dava açma hakkının bulunmadığını, ipoteğin devri ile ilgili resmi bir işlemin Tapu Sicil Memurluğu huzurunda yapılmadığını, davacı tarafın Total Oil A.Ş. ile akdedilen sözleşme hükümlerine bağlı kalmayarak sözleşme hükümlerini ihlal ettiğini, salt varlık devri protokolüne dayalı olarak bir hak ve talepte bulunmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, ayrıca sözleşmenin tarafı olan ... tarafından davacı firma aleyhine açılan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/181E. sayılı dosyasının da bekletici mesele yapılması gerektiğini, prim esaslarını uygulamamak için gaz sevkiyatı yapmadığını, sözleşmede belirtilen diğer hususları da ihlal ederek bu yönde muazara yaratarak sözleşmeyi ihlal ettiğini, bu hususta ... tarafından dava açıldığını, davanın açılmasından sonra icra takibi yapıldığını, Total Oil ile ... arasında akdedilen sözleşmelerde ton başına 380,00 TL Katma Değer Vergisi (KDV) prim bedeli olduğunu, Aygaz firması devir alana kadar sözleşmeye uygun şekilde Total Oil firmasından alımlarının yaparak prim faturalarının tanzim etmiş ve alacaklardan düşülmüş olduğunu, devir sonrası firmanın gaz sevkiyatı yapmadığını, taleplerinin geri çevrilerek, ton başına ödenen prim ödemelerinin yapmama amacında olduklarını, maddi ve manevi olarak zarara uğradıklarını, Aygaz firmasının devri aldığı tarihten sonra oluşan bir borç bulunmadığını, dolayısıyla 26.08.2012 tarihinden sonra likit olmuş muaccel hale gelmiş alacakları olmadığını, Total Oil Türkiye firması ile devri öncesi protokoller ile yapılan düzenlemede davacı tarafın alacak olarak ileri sürdüğü çek ve bonoların bedelsiz kaldığını, faize faiz işleterek, yüksek faiz oranı uygulamış olduğunu, alacaklı taraf ile cari hesap sözleşmesi olmadığını, Total Oil firması ile akdedilen protokoller ile ton başına primler ile borcun ödenmesinin kararlaştırıldığını, ancak Aygaz firmasının tasfiye protokollerini uymadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 10.03.2016 tarih, 2013/192E. ve 2016/181K. sayılı kararı ile taşınmaz maliki ipotek borçluları ... ve ...’in, ...’in Total … A.Ş. nezdinde doğmuş ve doğacak borçları için taşınmaz rehni verdikleri, bu sebeple ipotek limitleri ile sorumlu oldukları, mahkemece bilirkişi raporunun alındığı, ... tarafından verilen 250.000,00 TL bedelli ipoteklerde, ipotekli alacağa % 10 oranında faiz uygulanacağının kararlaştırıldığı, ... tarafından verilen diğer ipoteklerde faiz kaydının bulunmadığı, ancak asıl borçlunun % 6 oranında gecikme faizi ödeyeceğinin sözleşmede kararlaştırıldığı, bu sebeple 250.000,00 TL için %10 ve kalan borç için % 6 oranında gecikme faizi hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporunda asıl borçlu için borcun tamamı üzerinden temerrüt faizi hesaplanmış ise de, 250.000,00 TL düşülerek kalan borç için aylık % 6 üzerinden temerrüt faizi hesaplanması gerektiği, bu yanlışlığın ek rapor alınmaksızın mahkemece yapılan hesaplama ile giderildiği, ...’in 565.000,00 TL ipotek limiti aşılmamak üzere borçtan sorumlu olduğu, asıl borçlu ...’in 23.10.2012 tarihinde temerrüde düştüğü, bu şekilde asıl borçlu ...’in toplam 70.038,39 TL işlemiş faizden sorumlu olduğu, vade farkı asıl alacak hükmünde olduğundan faize faiz yürütülmesinin söz konusu olmadığı, alacağın tamamına % 120 faiz işletilmesinin söz konusu olamayacağı, limit ipoteği söz konusu olduğundan limitin aşılamayacağı, toplam ipotek limitinin 625.000,00 TL olduğu, ancak 651.150,00 TL borç için takip yapıldığı, limiti aşan kısım için itirazın iptali isteminin reddi gerektiği, davalılardan ...’nın takibe itirazının söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir. Davalılar ... ve ... vekilince temyiz edilmiştir.

B. Bozma Kararı

Kapatılan 19. Hukuk Dairesinin 07.03.2019 tarih, 2018/61E. ve 2019/1473K. sayılı kararı ile“..Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu incelemesi davacı ...Ş. ile devir eden dava dışı Total Oil Türkiye A.Ş.’nin ticari defterleri üzerinde yapılmıştır. Yalnızca davacı ...Ş. ile devir eden dava dışı Total Oil A.Ş.’nin ticari defterlerine dayalı olarak yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınamaz. Bu sebeple mahkemece tarafların (davacı ...Ş., devir eden dava dışı Total Oil Türkiye A.Ş. ve davalı ...’in) ticari defterlerini karşılıklı inceleyen, davalı ... tarafından ticari defterlerin sunulmaması halinde davacı ...Ş. ile devir eden dava dışı Total Oil Türkiye A.Ş.’nin ticari defterlerindeki kayıtların dayanaklarını gösteren, taraf beyanlarını, dosyaya sunulan tüm delilleri, ipotek belgelerini ve içeriklerini, rapora itirazları, ödeme emrinde faiz oranı belirtilmemiş olmasını değerlendiren, varsa davacı alacağını belirleyen ... veya ek bir bilirkişi raporu alınarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu .. ” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile borçlular ..., ... ve ...'ya icra takibi yapıldığı, 562.953,00TL asıl alacak 88.196,11TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 651.150,01TL takip yapıldığı, ödeme emrinin ...'e 21.12.2012, ...'e 04.01.2013, ... ...'ya 27.12.2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlulardan Altuna ve ... yönünden 24.12.2012'de süresi içerisinde borca itiraz ettiği, diğer borçlu ... ... yönünden dosya kapsamında icra takibine itirazda bulunulmadığı, takibin bu borçlu yönünden kesinleştiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, davalının ticari defterlerinin 02.11.2020 tarihli ek rapor ile incelendiği, davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesinde 2006-2011 yılları arası yevmiye defterleri, 2010-2011 yılları envanter defterlerinin yasal süresi içinde kapanışlarının yapılmadığı, 2006-2009 yılları arası kebir defterlerini ve 2006-2009 yılları arası envanter defterlerini sunmadığı, ayrıca davalı defterlerinde davacı veya Total Oil şirketine ilişkin hesap kodunun bulunmadığı, ana hesabın alt kırılımı yapılmadan kayıt yapıldığı, kebir defterleri ve kebir muavini defterlerin sunulmadığı gibi yevmiye kayıtlarının 10'ar günlük ara ile tüm alım ve satımların ... bir yevmiye kaydı ile kayıtlandırıldığından 23.05.2022 tarihli ek raporda açıkça belirtildiği üzere davalının ticari defter ve kayıtlarının karşılaştırma yapılmasına imkan tanımadığı, mukayeseli bir değerlendirme yapılamayacağı, Total Oil AŞ ile davalı ... arasında 27.11.2011 tarihinde Tüplü LPG Bayilik sözleşmesi akdedildiği, Total Oil AŞ ile Aygaz A.Ş. arasında tanzim olunan 18.03.2011 tarihli devir ve temlik mutabakatına göre ekte yer ... listede yazılı lpg bayilerine ait her bir bayilik sözleşmesi ve genel şartnamesinde yer ... Aygaz'a tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte devir edildiği, ekli listede davalı ...'in bayiliğinin de varlık devir sözleşmesi gereği Total Oil'in tüm hak ve sorumluluklarının davacı tarafından devir alındığı, davalı ile Total Oil arasında imzalanan 27.11.2011 tarihli sözleşmenin 6. maddesi gereğince hak kazanılacak bayi destek primi ile bu sözleşmedeki bono miktarı borcun ödenmiş kabul edileceği ve bu anlaşma gereğince Total Oil'in davalıya vermeyi taahhüt ettiği 500 ton LPG'nin aslında bedelsiz olduğu iddiası yönünden 27.01.2011 tarihli sözleşmenin 6. maddesi açık olup, davalının iddiasının aksine bir hibe bulunmadığı, bu ek sözleşmede bir mahsuplaşma sisteminin düzenlendiği, davaya konu alacağın nedeni olan senetlerin, 'bayi destek primi' ile mahsuplaşılabilmesi için Total'in yazılı onayının gerektiği, yine bu yazılı onayın verilmemesi halinde ise Total'e ödemiş (ödeyeceği) olduğu senetler için Total'den tazmin talebinde bulunmayacağının net bir şekilde kararlaştırıldığı, davalı ile davacı arasında Total'ın devri sonrası alıma ilişkin ticari ilişki bulunsa da, devir sonrası taraflar arasında davacı lehine ... alacaklar ödenmiş olduğundan dava konusu alacakların Total'in davacıya devrettiği alacaklar olduğu, taşınmaz maliki ipotek borçluları ... ve ...'in ...'in Total AŞ nezdinde doğmuş ve doğacak borçları için taşınmaz rehni verdiklerinden ... ve ...'nın ipotek limiti dahilinde borçtan sorumlu bulundukları, ...'e ait taşınmazların 250.000TL'si için düzenlenen resmi senetlerde ipotekli alacağa aylık %10 oranında faiz uygulanacağının düzenlendiği, diğerlerinde ise faiz kaydının olmadığı, ipotek akdinde temerrüt faizi bulunmayan ipotekler açısından sözleşmenin 19/b maddesi gereğince temerrüt faizi talebi ödeme emrinde bulunmadığından işlemiş faiz hesabının 312.899,89 TL açısından gerekmediği, asıl borçlu ...'in temerrüdünün 23.10.2012 tarihinde başladığı, takip tarihinin 11.12.2012 tarihi olduğu, ... bakımından belirlenen asıl alacak 562.899,89TL den ; %10 faiz kaydı mevcut olan 250.000,00TL için %120 orandan hesaplanan 40.000,00TL işlemiş faizi talep edilebileceği, vade farkı asıl alacak hükmünde olduğundan faize faiz işletilmesinin sözkonusu olmadığı, alacağın tamamına %120 oranında işlemiş temerrüt faiz işletilemeyeceği, takipte zaten işleyecek temerrüt faizi talebinin bulunmadığı ve davalı ...'nın ise takibe itirazı olmadığı gerekçesiyle davalılar ... ... ve ...'in itirazlarının kısmen iptaline, ... bakımından 592.938,28 TL, davalı ...'in de 565.000,00TL ipotek limiti ile sınırlı olarak takibin devamına, ipotek limitini aşan fazla istemin reddine, her iki davalıların sorumlulukları kapsamında %20 oranda hesaplanan 118.587,65TL (Davalı ... 113.587,65TL ile sorumludur.) icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline, davalı ... takibe itiraz etmediğinden fuzulen açılan davanın reddine ilişkin önceki kararımız kesinleştiğinden bu hususta yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davacının alacaklı olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız feshedildiğini ve bu fesih nedeni ile zarara uğratıldığını, kâr mahrumiyetinin olduğu ve 27.01.2011 tarihli sözleşme ile müvekkiline sağlanan imkânın haksız ve iyiniyet kurallarına aykırı olarak kullandırılmaması iddiası ile, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/13 E. sayılı dosyası ile dava açtığını, dosyanın beklenmesi ve birleştirme talep edilmişse de bu taleplerinin ret edildiğini, her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmenin yorumunu bilirkişiler yapmışsa da sözleşmelerin yorumunun doğrudan hakim tarafından yapılması gerektiğini, davacının müvekkili ile ek sözleşmeye konu borcun ödenmesini teminen, müvekkilini 3 yıl 8 ay 23 gün bayilik sözleşmesi ile bağlı tutarak borcun ödenmesini garanti altına aldığını ve bu süre ile müvekkilinin de bayi olarak kalacağı inancı yarattığını, davacı, müvekkiline 3 yıl 8 ay 23 gün içerisinde, her ay en az 500 ton almak kaydı ile, 515.945,00 TL'lik LPG vereceğini ve müvekkilinin de, aylık alım taahhüdünün gerçekleştiği oranda "bayi destek primi" faturası düzenleyerek davacıdan alacaklı olacağını (davacıyı borçlu kılacağını) ve fakat bayi destek prim faturasının tablo halinde verilen senetlerden fazla olamayacağını, önceden kalan borcun tasfiyesinin amaçlandığını, bilirkişilerin, 27.01.2011 tarihli ek sözleşmenin 6. Maddesi; "ilgili tarihe denk gelen senet tutarına karşın, aylık alım tahhüdüne gerçekleşen alımın oranlaması ile bulunacak olan ve en fazla senet tutarı kadar "bayi destek primi" faturası kesecektir." hükmünden, senet bedellerinin alınan ürün miktarı kadar karşılıksız kalacağına ilişkin bir anlam çıkmadığı kanaatine vardıklarını, oysaki, aynı tarihli bayilik sözleşmesi ve ek sözleşme birlikte değerlendirildiğinde, tam da bu sonucun çıktığını, kaldı ki, davacının defterlerinde, bu ek sözleşmede geçen bonoların "Hibe senet virmanı" olarak yer aldığını, ve ... kayıt yapılmak suretiyle, müvekkilinin borçlu gösterildiğini, Mahkemece, davacının yazılı onayı olmadığı yönündeki gerekçesinin, davacının faturalara itiraz etmemesi, davacının yarattığı ... ilişkisi ve inanç karşısında yetersiz olduğunu, her ay bedeli ödenerek alınan ürün kadar, alınan ürünün faturası dışında, sözleşmede yer ... bono miktarlarını aşmamak kaydı ile "bayi destek primi" adı altında düzenlenecek faturanın bir hibe olmadığı yönündeki gerekçesininde dosya kapsamına aykırı olduğunu, her ne kadar, davacı, ödemelerin yapılmadığını iddia etmekte ise de, devir sonrasında alınan her ürünün bedelinin ödendiğini, sözleşme ve ek sözleşmelerin yapıldığı tarihte, müvekkilinin peşin bedel ile ürün alma şartı olmadığı gibi, ürünlerini de Samsun'dan aldığını, ancak; davacının, şartları sonrada güçleştirerek müvekkilinin ek sözleşmedeki aylık alım tahhüdünü sağlamasını engellediğini, bu nedenle temerrüt sebebiyle yapılan feshin haksız bir fesih olduğunu, temerrüt oluşsa bile, temerrüt ihtarının, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nunda öngörülen noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla yapılması zorunlu şartlara uyulmadan yapıldığını, yine karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 123 üncü maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı Kanun)106 ncı maddesi) gereğince uygun bir süre verilmeden sözleşme feshedildiğinden davacının feshinin ve fesih nedeniyle yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi talebinin haksız olduğunu, dava konusu alacak miktarı likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını, ayrıca dava kısmen kabul edilmekle müvekkilleri lehine haksız ve kötü niyetle yapılan takip yapıldığından tazminata hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesinin de hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek üzere salt bilirkişi raporu çerçevesinde 02.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 457.841,39 TL alacaklı olduğu kabul edildiği halde, mahkemece müvekkili ...'den 592.938,28 TL ve ...'den ise, 565.000,00TL alacaklı olduğu şeklindeki kabule karar vermesinin dosya kapsamına uygun olmadığını, müvekkili ... aleyhinde yapılan 651.150,01 TL tutarlı icra takibi yapıldığı ve mahkemece 565.000,00 TL yönünden takibin devamına karar verildiği halde müvekkili lehine takdir olunan vekâlet ücretine hükmolunmadığını, alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi talebinde bulunduğu taşınmazların akit tablolarını takip talebine eklemesi gerektiğini ve takibin yalnız bu taşınmazlar için söz konusu olduğunu, takip talebi 5 no.lu bentte, ipoteğe konu taşınmazlar ve ipotek akit tabloları yazılmış ise de ve bu açıklamanın D) bendinde, 5 no.lu bağımsız bölüm üzerinde, 1. Derece, aylık %10 faizli 100.000,00 TL bedelli ipotek verilmemesine rağmen takibe konu edildiğini, takip talebi ekinde, 2 no.lu taşınmaza ait 90.000,00 TL bedelli 2.derece ipotek belgesinin alacaklı-davacıya tapuda temlik edildiğine dair ipotek belgesinin bulunmadığını, aynı şekilde takip talebi ekinde 3 nolu taşınmaza ait 100.000,00 TL bedelli 2. Derece ipotek belgesinin alacaklı-davacıya tapuda temlik edildiğine dair ipotek belgesinin de bulunmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında yapılan bayilik sözleşmesi uyarınca ödenmeyen borçlar nedeniyle yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.

3.Değerlendirme

Dava, taraflar arasında yapılan bayilik sözleşmesinden kaynaklanan ödenmeyen borçlara ilişkin yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, Mahkemece yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamı sonrasında alınan 02.11.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre davalının borcunun 2011 yılına kadar toplam ödenmeyen kısma ilişkin alınan senetler ve çekler sebebiyle devam ettiği, Aygaz Döneminde ... borç oluşmadığı, ancak devir alınan davalı bayinin devam eden önceki dönem borcunun Aygaz kayıtlarında olduğu şekilde görüş bildirildiği, 23.05.2022 tarihli farklı heyetten oluşan bilirkişi raporunun 7. sayfasında ise davacı yanın takibe konu etmiş olduğu alacak tutarının, devir tarihinden sonra taraflar arasında gerçekleşen ticari ilişkiden kaynaklı alacaklar ile ödenmemiş senetlerden oluştuğu şeklinde farklı bir görüş bildirilmiş olup, raporlar arasındaki bu çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır. Çelişkiyi giderecek ve raporlara itirazları değerlendiren ... bir heyetten bilirkişi raporu alınarak, bundan sonra bozma ilamında belirtildiği gibi ipotek resmi senetleri, içerikleri ve faiz oranları ile ödeme emrinde faiz oranı belirtilmediği de nazara alınarak değerlendirme yapılması gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

18.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.