Esas No: 2022/7368
Karar No: 2023/3794
Karar Tarihi: 05.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/7368 E.  ,  2023/3794 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şeklide çocuğun nitelikli cinsel istismarı

KARAR : Direnme

İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.10.2021 tarihli ve 2021/426 Esas, 2021/533 Karar sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/9470 Esas, 2021/4113 Karar sayılı bozma kararına karşı direnme kararı verildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 6763 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesiyle değişik 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddesi uyarınca yapılan incelemede;

Mahkemece verilen direnme kararının; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/20 Esas, 2020/147 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve altıncı fıkraları ile 43 üncü maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde gereğince hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/9470 Esas, 2021/4113 Karar sayılı ilamı ile, "Mağdurenin aşamalardaki tutarsız ifadeleri, cinsel organına parmak sokulmak suretiyle eylemin gerçekleştiği yönündeki beyanının ... ... Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinden aldırılan 21.08.2008 günlü, 19089 numaralı raporla doğrulanmaması, intikalden önce götürüldüğü muayenelerde yapılan görüşmelerde 06.07.2007 tarihinde 'anneanne ve dede ile görüşme kesildi diye 2 ay altına kaçırma başlamış', 16.07.2007 tarihinde 'anne kendi öcünün alınmasını istiyor, baba ile dargın, kendi ailesi ile konuşmuyor, kızının tacizini merak ediyor', 31.08.2017 tarihinde '1,5-2 sene önce bir gece anneanne ve dedenin ortasından başka yerde yatmak istemiş, bir gün ayağı acımış, hiç kimseye elletmemiş, halası şüphelenmiş, konuşturulmaya çalışmışlar hiçbir şey söylememiş, anne kendi babasından uzun yıllar tacize maruz kalmış, yukarıdaki sebeplerden dedesi tarafından böyle bir şey olmuş olabileceğini düşünüyorlar, dede ve anane ile görüşmüyorlar, dava açmak istiyorlar bu sebeple getirmişler, ellerinde başka delil yok, çocuk rahattı, kendini iyi ifade etti, dedesi ve ananesini çok sevdiğini, annesinin görüşmek istemediğini, dedesiyle olan güzel anılarını anlattı, tacizi düşündüren bir şey söylemedi' şeklindeki kayıtlar, mağdurenin altına kaçırma problemleri nedeniyle konuşulması üzerine olaydan bahsetmesiyle mi muayeneye götürüldüğü yoksa anılan problemlerden dolayı muayeneye götürüldükten sonra mı mağdurenin eylemden bahsettiğine yönelik katılan ... ile tanıklar ... ve Hacer’in çelişen beyanları, uzun süre babası olan sanığın tacizine maruz kaldığını iddia eden katılan ...’nin, kovuşturmada 10.12.2009 tarihli beyanında sanığın kendisine yönelik eylemlerinin ortaya çıkmaması için kızı olan mağdureyi dedesi olan sanığın yanına gönderdiğini ifade ettikten sonra 06.12.2011 tarihli yazılı ifadesinde sanık hakkında 'her şeyi düşünürdüm ama torununa bunu yapacağını hiç düşünmezdim' şeklindeki tutarsız beyanı ve yine bunlarla ters düşecek şekilde 04.04.2017tarihli duruşmada kendisine yönelik eylemler nedeniyle kızını babasının yanına göndermek istemediğini ifade etmesi, müşteki ile mağdurenin, sanık ve eşi ... ile çektirdikleri fotoğraflarda gözlemlenen halleri, katılan ...’nin İstanbul ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 30.03.2007-26.04.2007 tarihleri arasındaki gördüğü tedaviye ilişkin epikriz raporunda '… yalan söyleme yakınması ile yatırıldığı' yönündeki ibare, savunma, olayın intikal şekli ve süresi ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi" gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3. İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2021 tarihli ve 2021/426 Esas, 2021/533 Karar sayılı kararı ile önceki kararında direnilmesine karar vererek, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve altıncı fıkraları ile 43 üncü maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde gereğince hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.04.2022 tarihli ve 9-2022/27859 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan ...’nin sanık aleyhine dosyaya sunduğu tek delilin, mağdurenin leğen içinde çekilmiş çıplak fotosunun olduğuna, katılan ...’nin gördüğü tedavi epikrizinde yalan söyleme yakınması ile yatırıldığının bildirildiğine, babası olan sanığın kendisi ile ilgili olan iddialarına rağmen, kızını bakması için babasına bırakmasının makul olmadığına, eşi ile anlaşamayıp evi terk ettiğinde iffetsiz yaşam sürmesi nedeni ile babası ile arasının açıldığına ve babasına iftira attığına, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğine, bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığa teşdiden ceza verilmesi ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince "Mahkememizce yapılan yargılama, alınan savunmalar, katılanların beyanları, mağdurenin beyanı, tanıkların beyanları ve dosya içeriğine göre sanık ... \*\*\*'in mağdure ... ... \*\*\*'in dedesi olduğu, katılanlar ... \*\*\* ile ... \*\*\*'in suç tarihinde resmi nikahlı karı koca oldukları, aralarında geçimsizlik olduğu, daha sonra katılan ... \*\*\*'in evi terk ettiği, katılan ... \*\*\* evden ayrıldıktan sonra küçük çocuk ... ...'yu ... \*\*\*'in yanında bıraktığı, katılan ... \*\*\*'in de bu durum karşısında bakım ve gözetmek için mağdure ... ... \*\*\*'i dedesi olan sanık ... \*\*\*'in yanına bıraktığı, ... \*\*\*'in bir apatmanda apartman görevlisi olarak çalıştığı, sanığın eşi ... \*\*\*'in de temizlik işlerine gittiği, mevcut bu durumdan yararlanan sanık ... \*\*\*'in mağdure ... ... \*\*\*'i sevmek bahanesiyle yanına oturttuğu ve kısa aralıklarla değişik tarihlerde mağdurenin bacak arasının ön kısımlarını ellediği, cinsel organını okşadığı, parmağını mağdurenin cinsel organına birden fazla kez sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin canının yandığı, ancak dedesinin korkutan sözleri nedeniyle kimseye birşey söyleyemediği, daha sonra mağdurenin altına çiş kaçırmaya, saçını kesmeye başladığı, psikolojik bozukluklar gösterdiği, bu nedenle annesinin de sorması üzerine olayı annesi ... \*\*\*'e anlattığı, ... \*\*\*'in de psikologa götürdüğü, Çapa Tıp Fakültesi Hastanesi'ne götürdüğü, muayene ettirdiği ve doktorlar tarafından mağdurenin psikolojisinin bozulduğunun tespit edildiği, olayı öğrenen katılan ... \*\*\*'in mevcut bu durumu eşi ... \*\*\*'e anlattığı, ayrıca mahkememizde tanık olarak dinlenen sanık ... \*\*\*'in kardeşi ... \*\*\*'a ve tanık Hacer \*\*\*'e anlattığı ve şikayete konu edildiği, yapılan soruşturma sonucunda sanık ... \*\*\* hakkında torununa karşı cinsel tacizden dolayı dava açıldığı, mağdurenin başından beri verdiği ifadeler, sanık ... \*\*\*'in yakın akrabaları olan ... \*\*\* ve Hacer Göker'in yeminli beyanları, bu beyanları doğrulayan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 28/06/2010 gün, 1491 karar sayılı rapor içeriği, yine ... ... Hastanesi'nin 21/08/2008 tarih 108 sayılı raporu, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı'nın 21/10/2008 tarih ve 2008/511 sayılı raporun içeriği, yine aynı hastanenin 30/03/2010 tarih 2010/312 sayılı tespitleri göz önüne alındığında mağdure ... ... \*\*\*'in beyanlarının doğru olduğu, sanık ... \*\*\*'in torunu olan mağdure ... ...'ya karşı kısa aralıklarla mağdurenin bacaklarını, cinsel organını elleyerek, okşayarak ve cinsel organına parmağını birden fazla kez sokarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olmuş ve mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulduğu, sanığın savunmasının doğru olmadığı, bu suçtan cezalandırılmasının gerekeceği vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

İlk bozma ilamı doğrultusunda, 22/12/2015 tarihli ek iddianameyle ve 31/03/2016 tarihli ek iddianameyle yeniden dava açılmış ve bu ek iddianamelere karşı hem katılanın beyanı hem de sanığın savunması alınmıştır. Bozmadan önce dinlenen mağdurenin beyanı, tanık beyanları, sanığın savunması, mağdure hakkında düzenlenen 21/10/2008 tarihli raporun içeriği, mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin adli tıp raporu ve tüm dosya kapsamıyla sanığın torunu olan mağdurenin cinsel organına birden fazla kez parmağını sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği sabit olmuş sanığın bu suçtan cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Suç tarihi itibariyle sanığın lehine olan düzenleme ilk düzenlemedir, zira verilen netice ceza hüküm fıkrasında hesaplandığı üzere 18 yıldır. 18/06/2014 tarihinde 6545 sayılı kanun 59.maddesinde yapılan değişiklikte ise; 103/2.fırkada cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulmak suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda cezanın alt haddi 16 yıldır, 103/3-c maddesine göre yarı oranında arttırıldığında 24 yıl eder, 43/1 madde uygulandığında 30 yıl eder, yine 6763 sayılı kanunun13.maddesi ile yapılan değişiklikte 103/2. Madde, 2.cümleye göre cezanın alt haddi 18 yıldır, 43/1. Maddeye göre 1/4 ilave edildiğinde 22 yıl 6 ay eder, bu durumda lehe olan kanun ve maddesi 5237 sayılı TCK'nun 6545 ve 6763 sayılı kanunlarla yapılan değişiklikten önceki halidir.

Her ne kadar Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesi 08/06/2021 Tarih, 2020/9470 Esas, 2021/4113 Karar sayılı bozma ilamı gerekçesinde mağdurenin aşamalardaki ifadelerinin tutarsız olduğu, ... ... Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden aldırılan 21/08/2008 tarihli rapora göre mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceği, katılan ... hakkında ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce düzenlenen rapora göre katılan ...'nin yalan söyleme yakınmasıyla hastaneye yatırıldığı, bu nedenle beyanına itibar edilmeyeceği belirtilmiş ise de; mahkememizce Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin bu gerekçesi mahkememizce benimsenmemiştir.

Zira; mağdure ... ... \*\*\* 21/08/2008 tarihli ilk ifadesinde; 5 yaşındayken annesi ...'nin gündüzleri işe gittiğinden dolayı kendisini dedesi olan sanık ... \*\*\*'in yanına bıraktığını, bir gün anneannesinin de işe gitmesi üzerine ilk defa dedesi sanık ... \*\*\*'le yalnız kaldığını, ... \*\*\*'in kendisini yatak odasına çağırdığını, ikili koltuğa oturduğunu, kendisini de yanına çağırdığını, "gel seni öpeyim" dediğini, korktuğunu, yanına oturduğunu, daha önce de anneannesini aynı yatakta dedesi anneannesinin üstünde iken ve çıplaklarken gördüğünü ve kendisine de aynı şeyi yapar diye korktuğunu, dedesinin yanına gelince elini pantolonundan sokarak cinsel organlarını ellediğini, parmağını cinsel organına soktuğunu, canının acıdığını, herhangi bir kan görmediğini, sonra anneannesi gelince yani kapı sesi duyulunca ... \*\*\*'in korktuğunu ve hemen kalktığını, anneannesine hiçbir şey anlatmadığını, ... \*\*\*'in kendisine "kimseye anlatma, yoksa seni fena ederim" dediğini, korkusundan kimseye hiçbir şey söylemediğini, annesinin ertesi sabah gelerek kendisini aldığını, bir iki gün sonra annesiyle anneannesine gitmek üzere hazırlanırken annesinin halası ...'in geldiğini, ...'in eşi ile babası dışarı çıktığında annesiyle halasının kendisine ... \*\*\*'in bir şey yapıp yapmadığını sorduğunu, farkına varmadan telefonlarını açtıklarını sonradan anladığını, sesini kaydettiklerini, kendisinin ağlayarak durumu anlattığını, annesinin de dedesinin daha önce kendisine de aynı şeyi yaptığını anlattığını, annesinin kendisini doktora götürdüğünü, bu taciz olayından çok önce anneannesinin kendisini yıkadığı sırada topla oynarken resmini çektiğini, daha sonra annesiyle birlikte psikolojik tedavi görmeye başladığını söylemiştir.

Duruşmadaki beyanında da bu beyanını doğrulamıştır.

Yine sanığın kız kardeşi olan tanık Hacer \*\*\* 10/03/2009 tarihli celsedeki beyanında; '...zaten bundan 15-20 sene önce de sanığın kendi kızı olan ve de mağdurenin annesi olan ... \*\*\* ile beraber yattığını bize anlatmıştı. Ben kardeşim olan sanığın psikolojik sorununu hiç görmedim. Kendisi alkol alan bir şahıstır. Beyanım budur' demiştir.

Yine sanığın kız kardeşi olan ... \*\*\* 10/03/2009 tarihli celsedeki beyanında; '...ben bundan 15-20 sene önce ben 15 yaşlarındayken memleketimizde bulunduğu sırada ... \*\*\*'in eşi ... \*\*\* aileye ... \*\*\*'i, ... \*\*\*'in koynunda gördüğünü anlattı...' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Görüldüğü üzere mağdurenin beyanları ayrıntılı ve tutarlıdır. Kendi içinde çelişkili değildir. Zaman ve yeri bildirmektedir. Yaptığı eylemi tek tek sıralı olarak belirtmektedir. Sanığın kız kardeşleri olan Hacer \*\*\* ve ... \*\*\*'da sanığın daha önce de mağdurenin annesine benzer hareketleri yaptığını söylemektedirler.

Mahkememizin 22/11/2011 tarihli kararıyla sanık ... \*\*\*'in mağdur ... \*\*\*'e yönelik eylemi nedeniyle neticeten 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, kızı ... \*\*\*'e yönelik suçtan beraatine karar verilmiş, kararın Temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesi 27/04/2015 tarihli kararıyla sanığın ...'ye yönelik eylemi nedeniyle verilen beraat kararını onamış, mağdure ... ...'ye yönelik eylemi nedeniyle verilen hükmü ise sanığa ek savunma hakkı verilmek suretiyle nitelikli cinsel istismar suçundan ceza verilmesinin yasal olmadığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonunda ek iddianameyle dava açtırılmış, mahkememizce bu kez 08/06/2017 tarihli kararla sanığın 16 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, bu kez Yargıtay 14. Ceza Dairesi hükmün gerekçesiyle hükmün çelişki içerdiği gerekçesiyle mahkememiz kararını bozmuştur. 3. Kararı ise beraat etmesi gerekçesiyle bozmuştur. İlk bozma ilamında; 'Sanık ... hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün Temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair Temyiz itirazlarının reddine' demek suretiyle mahkemenin mahkumiyet hükmünün doğru olduğunu belirtmiştir. Bozma sebebi yapılan hesabın doğru olmadığına yöneliktir. Yüksek Yargıtay da mahkumiyet hükmünün doğru olduğunu bu kararda belirlemiştir. Bu durumda Yargıtay'ın son bozma kararı olan ve sanığın beraati gerektiğini belirten 08/06/2021 tarihli kararın gerekçesi benimsenmediğinden uyulmamıştır. Eski kararda direnilmiştir.

Sanığın mağdure torunu ... ... \*\*\*'e yönelik mağdurenin beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde ve birden fazla kez organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği mağdurenin istikrarlı beyanı, tanıklar ... \*\*\* ve Hacer \*\*\*'in beyanları, katılan ... \*\*\*'ın beyanları, aldırılan raporların içerikleri, tüm dosya kapsamıyla sabit olmuş, sanığın aşağıdaki gibi cezalandırılması yoluna gidilmiştir" şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Mahkemenin direnme kararı, mağdurenin aşamalardaki tutarsız beyanları, ... ... Kadın ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 21.08.2008 tarihli raporu ile beyanın doğrulanmaması, intikal öncesinde mağdurenin götürüldüğü doktor ve hastanelerdeki kayıtlar, katılanın aşamalardaki tutarsız beyanları, dosya arasındaki mağdure ve katılanın sanık ve eşi ile birlikte çektirdikleri fotoda gözlemlenen halleri, katılanın tedavi gördüğü sırada yalan söyleme yakınması ile hastaneye yatırıldığına dair kayıt ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2021 tarihli ve 2021/426 Esas, 2021/533 Karar sayılı direnme kararı yerinde görülmediğinden, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/9470 Esas, 2021/4113 Karar sayılı bozma kararının, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

05.06.2023 tarihinde karar verildi.