Esas No: 2015/35248
Karar No: 2018/19274
Karar Tarihi: 20.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/35248 E.  ,  2018/19274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin bünyesinde çalışan sözleşmeli işçi olduğunu, davalı şirket ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında yapılan sözleşme gereği davacının 01/04/2008 tarihinden itibaren güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, maaşının kurum tarafından ödendiğini, müvekkilinin saat 08.00-17.00 arasında çalıştığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde mesai yaptığını, 31/12/2012 tarihinde davalı kurum yetkilisinin müvekkilinin işine sözlü olarak son verdiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, müvekkili kurum ile diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, kurumun davacının işvereni olmadığını, hizmet sözleşmesi ile davacının çalıştırıldığını, bu nedenle husumetin oluşmadığını, teknik şartname gereğince davalı şirketin çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını karşılamak ve ödemek zorunda olduğunu, davacının maddi taleplerinin müvekkili kuruma karşı yöneltilemeyeceğini, fazla çalışma yapılmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket temsilcisi, şirketin aracı firma olduğunu, çalışanların her türlü sosyal haklarının işveren Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılandığını, fatura karşılığı hizmet verildiğini, hak edişlerin tamamen kurum tarafından çalışanların hesabına aktarıldığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili temyiz etmiştir.

Davalı asıl işveren Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı olduğundan, “1-Sosyal Güvenlik Kurumu Denizli İl Müdürlüğü”nün gerekçeli karar başlığında davalı olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının kıdem tazminatından davalı şirketin sorumlu olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesine 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun'un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.

6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesi hala yürürlükte olup, anılan kanun hükmü gereğince asıl işveren alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Bu çerçevede, İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120. maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından kıdem tazminatına ilişkin işverenlerin sorumlulukları yukarıda belirtildiği üzere kabul edilmektedir. 6552 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirilmiştir.

Buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığıdır.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde, Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği gibi davalı asıl işverenin rücü hakkını da ortadan kaldırmayacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirketin son alt işveren olması nedeniyle ihbar tazminatı, ulusal bayram genel tatil, fazla mesai alacağından davalı asıl işveren kurum ile beraber müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahkemece, 6552 sayılı Torba Kanun'un 8. maddesi ile alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenecek olduğu bildirildiği gerekçesiyle sadece davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, 4857 sayılı Kanun'un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun'un 2/6. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır.Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren kurumun sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olup, bu husus hükmü temyiz eden davalı kurumunda hak alanını ilgilendirmektedir. Açıklanan nedenle davalı son alt işveren şirketin tüm çalışma döneminden davalı asıl işveren kurum ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 20.09.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.