Esas No: 2011/874
Karar No: 2013/10308
Karar Tarihi: 27.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/874 E.  ,  2013/10308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının faziyle ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 17.10.2006 tarihinde ... Kreşte anaokulu öğretmeni olarak 640,00 TL maaşla çalışmaya başladığını, sadece öğretmen olarak değil, davalı işverence pek çok işin de yapılmasının istendiğini, üzerine fazlaca yük yüklendiğini, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 olduğunu, haftanın 5 günü çalıştığını, iş akdinin işverence 22.12.2009 tarihinde feshedildiğini, en son aylığı 750 TL iken, ücretinde ekonomik sıkıntılar bahane edilerek ücrette indirime gidilmek istendiğini aylık 400 TL gibi bir ücretle asgari ücretin de altında bir ücretle çalıştırılmak istendiğini, davacı bunu kabul etmeyince davacıya devamlı surette sorunlar çıkardığını, davalının iş akdinin fesih nedeni olarak gösterdiği bahanelerin tamamının personel yetersizliğinden kaynaklandığını, iki öğretmenin bulunduğu kreşte, uyku odası, tuvalet, oyun odası ve mutfak bulunduğunu, aynı anda iki kişinin beş odadan oluşan kreşin tamamında var olabilmeleri, hele de bir veli veya herhangi bir iş çıktığında öğretmenin bire düştüğü bir anda tüm odalarda olabilmelerinin mümkün olmadığını, davalının asıl amacının daha az bir ücretle çalışacak bir başka kimseleri istihdam etmek olduğunu, bunun gerçekleşmesi için diğer çalışan öğretmenlerin iş akdine son vermek ve yasal haklarını ödememek için de bu şekilde iftiralar atarak davacının iş akdinin feshinden doğan hak ve alacaklarını elde edememesini sağlamaya çalışmak olduğunu, davacının yıllık izin kullanmadığını iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kreşte sorumlu müdür olarak da görev yaptığını, kreşte davacının dışında devamlı görev yapan bir öğretmen, bir hizmetli ve çocuk bakıcısı bulunduğunu, davacının çalıştığı dönemde kreşteki çocuk sayısının 14 civarında olduğunu, kreşin kapasitesinin ise 32 olduğunu, personelin yeterli olduğunu, davacının sorumlu müdür olduğu halde görevlerini gereği gibi yapmadığını, sürekli aksattığını, 22.05.2007 tarihinde tutmakla yükümlü olduğu faturanın iki sayfasını yırtıp çöpe attığını, davalının bu nedenle vergi dairesine karşı çok zorda kaldığını, 08.11.2007 tarihinde görev yerini mazeretsiz terk ettiğini, çocukların sağlık raporlarının tamamlanması gerektiği, öğrenci gözlem dosyalarının tutulması, aylık gelişim çizelgelerinin doldurulması gerektiği belirtilerek bu konularda defalarca Sosyal Hizmetler görevlisince uyarı aldığı halde bu görevini yapmadığını ve bu

nedenle çalışmalarının olumlu bulunmadığını (Temmuz 2009), stajyer öğrenci bildiriminin ilgili kuruma yapılmadığını ve yine uyarı aldığını, işyerinin kreş olması nedeniyle 6 ayda bir yapılması gereken gaita testini tüm uyarılara rağmen yaptırmadığını, 02.12.2009 tarihinde Arif Bayraktar isimli çocuğun annesi kreşe şikayet dilekçesi verildiğini, bu çerçevede davacının uyarı cezası aldığını, kreşteki öğrenci sayısının azlığı nedeniyle davacı ve diğer öğretmenin 12.12.2009 Cumartesi toplantıya çağrıldığını, ancak izin günü olduğu gerekçesiyle toplantıyı terk ettiklerini, rapor alacaklarını belirttiklerini, oysaki çalışma saatinin haftalık 45 saati aşmadığını, 14.12.2009-18.12.2009 arasında davacının hasta olmadığı halde diğer öğretmen arkadaşı ile birlikte rapor aldığını, kreşte öğretmen kalmaması nedeniyle sosyal hizmetler kurumu tarafından tutanak tutulduğunu ve kreşi kapattırmaya çalıştıklarını, davacının psikolojisinin bozulduğunu iddia etmiş olmasına rağmen kadın doğumdan üriner enfeksiyon teşhisi ile rapor aldığını, ancak enfeksiyon denilmesine rağmen eczaneden ilaç almadığını, 21.12.2009 tarihinde sorumlu müdür olarak öğretmenlere ve velilere seminer vermesi ve nöbet çizelgesi hazırlamasının istendiğini, seminer vermeyeceğini yazılı olarak belirttiğini, nöbet çizelgesini ise ciddiyetle hazırlamadığını, 22.12.2009 tarihinde ise işyerine gelmediğini, belirtilen nedenler ve davacının sürekli işini aksatması, savsaması, verilen görevleri tüm uyarılara rağmen yapmaması, davalıyı görevli Sosyal Hizmetler kurumu karşısında zor durumda bırakması, kreşi kapattırmaya çalışması sürekli kreş aleyhinde olumsuz sözler söylemesi nedeniyle davacının iş akdinin işverence haklı nedenle sona erdirildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, fazla çalışma yapmadığını, çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 08.00-17.30 arası olduğunu, 30 dakika sabah kahvaltısı, 30 dakika öğle yemeği, 30 dakika ikindi kahvaltısı yapıldığını, yıllık izin hakkının kendisine verildiğini, davacının el yazısı ile tuttuğu günlük plan defterlerinin bunun kanıtı olduğunu, asgari ücretle çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 17/10/2006-22/12/2009 tarihleri arasında öğretmen ve sorumlu müdür olarak 750,00 TL ücretle çalıştığı, davacının ücretinin işverence düşürülmeye çalışılması ve davacının bunu kabul etmemesi sebebiyle iş akdinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiği, davacının haftada 5 gün 08:00-18:00 saatleri arasında çalışarak günlük 2,5 saat fazla mesai yaptığı, davacının kullanmadığı ve ücretini almadığı 26 günlük izninin olduğu, davalı işverenin iddiaların aksini ve talep edilen ücretlerin ödendiğini ispat edemediği, bu nedenlerle davanın kabulü gerektiği kanaati ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre,

günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, davacının haftanın 5 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı ve günlük 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, yukarıdaki ilke kararı bağlamında 1 saatlik ara dinlenmesinin düşülmesi sonucu haftalık çalışma süresi 45 saati aşmayacağından, fazla mesai talebinin reddi gerekirken, yazılı şekilde anılan alacağın hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.