Esas No: 2015/3065
Karar No: 2016/2665
Karar Tarihi: 22.03.2016

**15. Ceza Dairesi         2015/3065 E.  ,  2016/2665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyete ilişkin hükümler sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıkların eylem ve fikir birliği içinde, başka şahıslara ait araç resimlerini kullanarak internet sitelerine satılık araç ilanları koydukları, bu ilanları gören müşteki ve katılanlar ile yaptıkları pazarlık sonucunda araçların satışı için anlaştıkları, ancak kaparo istedikleri, müşteki ve katılanların da sanıkların istekleri doğrultusunda kaparo miktarlarını sanıkların posta çeki hesaplarına gönderdikleri, ancak sonrasında bir daha sanıklara ulaşamadıkları, sanıkların bu şekilde üzerlerine atılı suçları işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Sanık İ.. K.. hakkında F.. A.., Z.. O.., A..I.., F.. Y.., S.. Ü.., S.. K.., M.. K.., İ.. S.., B.. E.., H.. A.., V.. Ç.., M.. K.., L.. Y.., M.. S.., H.. E.., Y.. K.., İ.. K.., H.. S.., A.. A.., M.. T.., A.. Y.., M.. A.., N.. D.., S.. K.., M.. O.., A.. A.., B.. S.., A.. C.., M.. Ö.., M.. G.., Y.. K.., M.. Y.., H.. Ö.., B.. K.., O.. V.., F.. G.., K.. Ç.., R.. B.., S.. Ö.., A.. D.., E.. K.., S.. E.., H.. Y.., S.. S.., E.. D.., A.. B.., M.. D.., N.. O.., R.. O.., F.. H.. K.., Ç.. F.., L.. K.. ve A.. Ç..’e yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde,

Sanığın, katılan A.. Ç..’e yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümde, 5237 Sayılı TCK'nın 158/1-f-son maddesi gereğince haksız menfaat miktarının 7500 TL, haksız menfaatin iki katının 15000 TL olması dikkate alınarak temel cezanın bu miktardan az olmayacak şekilde belirlenip sanığın 750 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılıp 625 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, yine aynı yasanın 52. maddesi uyarınca günlüğü 20 TL den hesap edilmek suretiyle netice olarak 12500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında, netice olarak 9000 TL olarak eksik adli para cezası tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık, katılan ve müşteki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre sanığın atılı suçları işlediği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanık İ.. K.. hakkında H.. E..’a yönelik eylemi nedeniyle verilen mahkumiyet hükmü ve sanık D.. Ç.. hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde,

a) Sanık D.. Ç.. yönünden, adı geçenin hükümden sonra 03/03/2014 tarihinde öldüğünün UYAP'tan temin edilen nüfus kaydından anlaşılması karşısında, hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1 maddesi uyarınca düşürülmesine karar verilip verilmeyeceğinin mahkemesince değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

b) Sanık İsmail Kahraman'ın katılan H.. E..'a yönelik eylemi yönünde ise, katılan H.. E..’ın, söz konusu 2500 TL kaparo miktarını, 28/03/2008 tarihinde N.. A.. adına posta çeki yoluyla gönderdiğinin anlaşılması ve sanık İ.. K..’ın kendisine ait posta çeki hesabını 08/04/2008 tarihinde açtığını anlaşılması karşısında, sanığın bu katılana yönelik atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmü verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 22.03.2016 tarihinde kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı oy:

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık sanıkların eylemlerinin bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu mu yoksa basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Sanıkların eylem ve fikir birlikteliği içerisinde, başka şahıslara ait araç resimlerini kullanarak “sahibinden.com” ve “arabam.com” isimli internet sitelerinden piyasa değerinin altında satılık araç ilanlarını koydukları, bu ilanları görerek arayan mağdur ve katılanları ihtiyaçları olduğundan arabaları ucuza sattıklarını, talibinin çok olduğunu, bir miktar kaparo gönderdikleri takdirde satılık ilanını kaldıracaklarını söyleyerek ikna ettikleri ve bildirdikleri posta çeki hesaplarına kaparo bedellerinin havalesini sağlayarak haksız menfaat elde ettikleri sabittir.

TCK'nun 6/1-g madde ve fıkrasında basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınların anlaşılacağı belirtilmektedir.

Doktrinde TCK'nun 6. maddesinde tanımı yapılan basın ve yayının kapsam itibariyle 5187 Sayılı Basın Kanununun uygulama alanını da aşar şekilde geniş olduğu ve bu tanımın içine kitle iletişim aracı olarak internetin de girdiği belirtilmiştir. (2010 Basılı Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç'un Yorumlu Uygulamalı TCK.nu Cilt 1. s. 116. )

Yargıtay uygulamalarında da internetten gönderilen ileti veya bilgilerin çoğul kişilerin öğrenmesine, yani kitlelerin ulaşımına imkan sağlanması halinde eylemin basın ve yayın yoluyla işlendiği kabul edilmiştir.

Müstehcenlik suçunun düzenlendiği TCK'nun 226. maddesinin, 2. ve 5. fıkraları müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yoluyla yayınlanması suçun nitelikli halini oluşturup, Yargıtay 14.CD. ile 18. CD. İlamlarında müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin internetten çoğul kişilere ulaşım amacıyla paylaşılması halinde, bu suçun basın ve yayın yoluyla işlendiğini kabul etmiştir.

18. CD.nin 01.10.2015 gün 2015/24205 E., 6363 K. sayılı ilamında “TCK'nın 6/1-g madde ve fıkrasına göre basın ve yayın yolu deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar olduğu; sanıkların elde ettikleri çocuklara ait müstehcen görüntü içeren videoları internet sitelerinde paylaşarak belirsiz sayıda kişinin kullanımına sunmuş olmaları karşısında, sanıklar hakkında TCK'nın 226/3. maddesinin birinci cümlesinin atfıyla TCK'nın 226/5. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği”açıkça belirtilmiştir.

Özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu TCK'nun 134. maddesinde düzenlenmiş olup, bu suç kapsamındaki eylemin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde aynı maddenin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca ceza artırıma tabi tutulmuştur.Yargıtay 12.CD. 31.03.2014 gün 2013/15248 E., 2014/7892 K. sayılı ilamında “TCK'nın 6/1-g maddesinde, ceza kanunlarının uygulanmasında, basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınların anlaşılacağının belirtilmesi karşısında, müştekinin yatak odasında çektiği iç çamaşır fotoğraflarını, facebook hesabı üzerinden, belirsiz sayıda kişinin bilgi ve görgüsüne sunan sanık hakkında, hükmedilen temel cezada, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK'nın 134/2-2. cümlesi gereğince, yarı oranında artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, anılan maddenin uygulanmaması suretiyle, sanığa eksik ceza tayini “ gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bilişim sisteminden ne anlaşılması gerektiğine dair TCK'nun 6. maddesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, TCK'nun 243. madde gerekçesinde bilişim sistemi; verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem olarak tanımlanmıştır.

Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasından maksat, verileri otomatik olarak işleme tabi tutan manyetik sistemlerden araç olarak yararlanmak suretiyle kişi veya kişilerin aldatılması ve bu yolla haksız bir kazanç sağlanmasıdır.(Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2013, s. 642)

Bilişim sistemi hile unsurunun icrasında araç olarak kullanıldığında faille mağdur arasında doğrudan bir irtibat sağlanmamakta, çoğunlukla mağdur faili görmeden, onu tanımadan ve onunla bir ikili iletişime girmeden sadece bilişim sisteminden yapılan hileli hareketlerle kandırılmaktadır. Bir bankaya ait internet sitesinin benzerini oluşturup, bu site aracılığı ile mağdurun şifre veya kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinden sonra kullanılması ya da şifresi kırılmış mail hesaplarından bu hesap sahibinin dostu olan mağdura mail göndererek, haksız yarar sağlanması gibi eylemler buna örnek olarak gösterilebilir.

TCK'nun 158/1-g bendinin uygulanabilmesi için hileli hareketlerin bizzat basın ve yayın araçlarının kullanılarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Basın ve yayın araçlarının hilenin desteklenmesinde kullanılması halinde de bu suç oluşacaktır.

Somut olayda internetteki ilanı görerek arayan mağdurlarla görüşen sanıklar ihtiyaçları olduğundan arabaları ucuza sattıklarını, talibinin çok olduğunu, bir miktar kaparo gönderdikleri takdirde satılık ilanını kaldıracaklarını söyleyerek mağdurları ikna etmişlerdir. Burada 158/1-f kapsamındaki nitelikli hal için aranılan hileli hareketlerin bilişim sistemi aracılığıyla gerçekleşmesi koşulu oluşmamış, internetten verilen satış ilanı mağdurların kaparo parasını göndermeye yönelik iradelerini etkilememiştir. Kaparo parasını gönderme iradesini etkileyen eylem sanıkların telefonla yapmış oldukları görüşmelerdir. İnternetten verilen satış ilanı sadece mağdurlara ulaşma kolaylığı sağlamıştır.

Ayrıca basın ve yayın araçlarından olan gazete, dergi,radyo ve televizyonlar kendi mutad yayınları dışında, ayrıca internet ortamından da yayın yapmaktadırlar.

Mağdurun televizyondan yapılan yayını izlediği sırasında yapılan ürün tanıtımı sonucu dolandırılması ile televizyon kanalının internetteki yayınını izlemesi sonucu aynı ürün tanıtımından dolayı dolandırılması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Mevcut uygulamaya göre birinci halde eylem 158/1-g, ikinci halde ise 158/1-f madde kapsamında kalmaktadır. Suç vasfı mağdurun eylemi öğrenme şekline göre değil, failin icrai hareketlerine göre tayin ve tespit edilecektir. İşleniş biçimi ve sonuçları arasında bir fark bulunmayan bu eylemlerden, yaptırımları farklı iki ayrı hukuki sonuç çıkarılması kanunun düzenleniş amacına aykırı olacaktır.

Bu nedenlerle sanık İ.. K..'ın eylemlerinin TCK.nun 158/1-g maddesi kapsamında kaldığı ve mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.