Esas No: 2014/14800
Karar No: 2016/10179
Karar Tarihi: 08.11.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/14800 E.  ,  2016/10179 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TENKİS

.

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili ile davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.11.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... ve vekili Avukat ... ile diğer temyiz edenler vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, vasiyetnamenin tenkisi isteğine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinin ortak miras bırakanı ... ... ...’ın, ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 06/07/2011 tarihli kararı ile açılan ... Noterliği’nce düzenlenen 24/02/2005 tarihli vasiyetnamesi ile ... ilinde bulunan 25282 ada 8 parsel sayılı taşınmazın 1 no’lu bağımsız bölümünü davalıya, ... ilinde bulunan 760 ada 12 ile 780 ada 19 parsel sayılı taşınmazlardaki payının 1/3’ünü davacı ...’a, 1/6’şar payını ise davacılar ... ile ...’a bıraktığını, davalıya bırakılan taşınmazın müvekkillerine bırakılan taşınmazlardan çok daha değerli olduğunu, murisin 29/11/2010 tarihinde öldüğünü, ölüme bağlı tasarrufun müvekkillerinin saklı payına tecavüz ettiğini ileri sürerek toplamda 4,000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınmasını istemiş, 13/05/2014 tarihli dilekçe ile saklı pay alacaklarını toplamda 45.648,93 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı, dava dışı ...’ın da davaya dahil edilmesi gerektiğini, murisin 1988 yılından beri kendisi ile yaşadığını, murisin bakım ve gözetimi ile kendisinin ilgilendiğini, murisin dava konusu vasiyetname ile orantılı bir paylaştırma yaptığını, davacıların saklı paylarının ihlal edilmediğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, murisin ölüme bağlı tasarrufu ile davacıların saklı paylarına tecavüz ettiğinin ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı ... için 22.824,47 TL, davacı ... için 11.412,23 TL ve davacı ... için 11.412,23 TL’nin davalıdan alınmasına, davacı ... için 2000,00 TL’lik, diğer davacılar için 1.000,00’er TL’lik kısımlara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; muris .. .. ...’ın 29/11/2010 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak çocukları olan dava dışı ... ..., davacı ... ve davalı ... ile kendisinden önce ölen oğlu Koray’dan olma torunları davacılar ... ve ...’ı bıraktığı, murisin 24/02/2005 tarihli düzenleme şeklindeki vasiyetname ile ... ilinde bulunan 25282 ada 8 parsel sayılı taşınmazı kızı ...’ya, ... ilinde bulunan 760 ada 12 ve 780 ada 19 parsel sayılı taşınmazların 2/6’sını oğlu ...’a, 2/6 sını oğlu ... ...’a, 1/6’sını torunu ...’a ve 1/6’sını ise diğer torunu ...’a bıraktığı, ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 06/07/2011 tarihli ve 2010/611 E. 2011/310 K. sayılı kararı ile anılan vasiyetnamenin açıldığı, davacıların vasiyetname nedeniyle saklı paylarının ihlâl edildiğini ileri sürerek yasal süre içerisinde tenkis isteğiyle eldeki davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, tenkis davaları ihlâl edilen saklı payın temin edilmesi amacını taşımaktadır. Tenkis hesabı uzmanlık gerektiren bir iş olup, taraflardan saklı payların ihlâl edilip edilmediğini, ihlâl edilmiş ise bunun miktarını bilmelerini beklemek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Ne var ki, terekenin miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalar olduğu gözetilmeksizin yalnız dava konusu vasiyetnamede anılan taşınmazların murisin terekesi olduğu gözetilerek karar verildiği, mahkemece, mirasbırakanın ölüm tarihindeki temlik dışı terekesinin tespiti bakımından araştırma ve inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde mirasbırakanın terekesinin tümünün tespiti amacıyla gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması,taraf delillerinin toplanması, net terekenin saptanmasında mirasbırakanın temlik dışı kalan malvarlığı kıymetlerinin gözetilmesi, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi, açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Kabule göre; davacıların dava dilekçesinde alacağın tamamı üzerinden yasal faiz talep ettikleri gözetildiğinde, belirli kısımlar üzerinden yasal faiz işletilmesine karar verilmiş olması da doğru değildir.

Davalı vekilinin temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davalı vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenden alınmasına, 08.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.