Esas No: 2013/1906
Karar No: 2013/3484
Karar Tarihi: 21.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/1906 E.  ,  2013/3484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 14.11.2007 tarihinden 06.01.2012 tarihine kadar davalı işyerinde satış operasyon memuru olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı veya geçerli bir sebep ileri sürülmeden sona erdirildiğini, davalı işyerinin holding yapısına sahip bir şirket olduğunu, şirket bünyesinde pozisyonuna uygun onlarca görevin bulunduğunu, bu nedenle feshin son çare olması ilkesine başvurulmadığını beyanla feshin geçersizliğine, işe iadesine, yasada yer alan ücret ve tazminata bağlı tüm haklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, şirketlerinde küçülmeye gidildiğini, davacının çalıştığı şirket ile diğer iki şirketin tek bir şirket haline getirildiği, bu nedenle istihdam fazlalığı oluştuğunu, davacının çalıştığı dönem öncesinde 154'e düşen çalışan sayısının zamanla 26’ya indiğini, bu süreçte feshin son çare olması ilkesi uyarınca bir kısım işçilere çalışabilecekleri pozisyon bulunduğunu ama davacı örneğinde olduğu gibi bazı çalışanlar için bunun gerçekleştirilemediğini, davacıya teklif edilen işin kendisi tarafından beğenilmediğini, istihdamı korumakta çaresiz kalındığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından; davacının, ... Grubuna bağlı şirketlerden dava dışı ... Gıda Pazarlama A.Ş.’nin ticari pazarlama müdürlüğü biriminde satış operasyon memuru olarak çalıştığı, bu birimin yapılan organizasyonel değişiklik sonucunda kapatıldığı ve anılan şirketin Merkez Gıda Pazarlama Sanayii ve Ticaret A. Ş.’ye devredildiği, davalı şirketin fesihten altı ay önce ve altı ay sonraki döneme ait sigortalı hizmet listesinden şirkete onbir yeni personel alındığı, buna karşılık ellibeş personelin iş sözleşmelerinin sonlandırıldığı, bir kısım işçilerin organizasyon değişikliği sonucu yeni şirkette istihdam edilmiş ise de davacının herhangi bir pozisyona yerleştirilemediği anlaşılmaktadır.

Organizasyon değişikliğinde feshin son çare olması ilkesinin uygulanabilmesi için sözleşmesi feshedilen işçiye daha önce varsa pozisyonuna veya niteliklerine uygun başka bir iş teklif edilmesi, bu teklifin kabul görmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshine gidilmesi gerekir. İşverenin işyeri ile işletmesel kararlar alma, bunu uygulama, organizasyonel ve teknik değişikliklere gitme hakkı vardır. Yargısal denetim, bu hakkın varlığı ile değil, objektif ve iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanılması ile ilgilidir. 4857 sayılı İş Kanunu istihdamın mutlak şekilde korunmasını değil, olabildiğince korunmasını amaçlar. Organizasyonel değişikliklerde iş sözleşmesinin fesih yoluyla sona erdirilmesi için gerçekten istihdam fazlası oluşması, istihdam fazlası içinde kalan personele varsa niteliklerine uygun başka bir iş teklif edilmesi, böyle bir pozisyon yoksa kararın objektif ve iyi niyet kuralları çerçevesinde uygulanması gerekir. Bu bağlamda organizasyonel değişiklik nedeniyle bir işçinin iş sözleşmesi sona erdirilirken aynı niteliklere sahip bir başka işçinin aynı veya benzer bir pozisyonda işe alınması işletmesel kararın iyi niyetle ve objektif olarak uygulanmadığını gösterir. İstihdamın korunması ilkesi bir yandan işverene sorumluluk yüklerken diğer yandan işçiye de işini kaybetmemesi için makul bir fedakârlık da yüklemektedir. Bu nedenle işçiye teklif edilecek iş veya görevin mevcut pozisyonu ile aynı olması zorunlu değildir. Somut olayda davacı işçiye niteliklerine ve pozisyonuna uygun herhangi bir iş teklif edildiği anlaşılamamaktadır.

Davalı işyerine yeni alınan işçiler ile davacının nitelik ve pozisyonu karşılaştırılmalı, istihdam engeli olup olmadığı ve iş sözleşmesinin feshinde feshin son çare olması ilkesine başvurulup başvurulmadığı araştırılmalı, davacıya yeni bir iş teklif edilmiş ise bunun ne olduğu açıkça ortaya konulmalı, yeni bir iş teklif edilmemiş ise gerçekten çalışabileceği boş bir kadro veya pozisyonun olup olmadığı somut olarak belirlenmeli, soyut olarak büyük bir işyerinde davacı işçiye verilecek bir pozisyonun mutlaka bulunabileceği varsayımından hareket edilmemeli, tüm bu hususlar göz önünde bulundurularak karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.02. 2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.