Esas No: 2012/9840
Karar No: 2012/11163
Karar Tarihi: 12.10.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/9840 E.  ,  2012/11163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ               : ŞUHUT ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ               : 17/02/2011

Yanlar arasında görülen muhdesatın tespiti, elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın, kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar ve dahili davalı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava,  muhtesat şerhinin sicil kaydına işlenmesi; karşı dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, mahkemece, asıl davanın  kısmen kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden; davacı S.'ın miras bırakanı E.Ö. tarafından davalı M. ve dava dışı kişiler aleyhine açılan ve davacı S.'ında dahili davalı sıfatıyla yer aldığı çekişmeli 5 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitine itiraz davası sonucunda, Şuhut Kadastro Mahkemesinin 1995/7 esas, 1998/81 sayılı kararıyla, çekişmeli 5 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitine itirazın reddi ile tespit gibi davalı M. adına tesciline, bilirkişi raporunda gösterilen evin, E.Ö. ve S. Ö.'e ait olduğunun beyanlar hanesine kaydedilmesine karar verildiği ve 27.5.1999 tarihinde kesinleştiği, ancak, sicil oluşturulurken muhtesat şerhinin taşınmazın tapu sicil kaydına işlenmediği, şerhsiz olarak çekişmeli 5 parsel sayılı  taşınmazın davalı M. tarafından  14.7.2006 tarihinde davalı A. ile dahili davalı M.'ya satış yoluyla temlik edildiği ve adlarına 1/2'şer pay oranında sicil kaydının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Davacı S.'ın, muhtesat bedelinin kendisine ödenmesi isteğiyle eldeki davayı açtığı; Mahkemenin, dava dilekçesinin açıklanması yönünde verdiği önel üzerine davacı S.'ın, 11.4.2008 tarihli dilekçesinde, çekişmeli taşınmazdaki binanın yarısının kendisi adına, kalan yarısının ise ortaklaşa yaptıkları için  miras bırakanı babası  E.Ö. mirasçıları adına kabul ve tespitine karar verilmesini  istediğini açıkladığı; davalılar M.ve A.'nin ise, karşı dava yoluyla  elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulundukları  görülmektedir.

Bu durumda, binanın, asıl davanın davacısı S. ve miras bırakanı E. tarafından yapıldığı olgusu kesinleşmiş kadastro mahkemesinin kararıyla hükmen belirlenmiş olup, bu hususun, TMK'nun 1009. maddesi hükmü gereğince şerh verilebilecek hallerden olduğu tartışmasızdır. Esasen Kadastro Mahkemesinin kesinleşen kararının muhdesatla birlikte infazının sağlanması gerekirken sehven muhdesattan ari olarak gerçekleştirildiği görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki, bu şerhler lehtarına ayni hak kazandırmaz, yalnızca kişisel hak sağlar. Nitekim, asıl davanın davacısı S. başlangıçta bu haktan kaynaklanan alacak talebinde bulunmuş ise de, yargılama sırasında  verdiği 11.4.2008 tarihli dilekçesiyle, asıl amacının binanın, kendisi ve miras bırakanı E. Ö. mirasçıları adına tespit ve kabulü olduğunu  açıklamıştır.

O halde, Mahkemece, kadastro mahkemesinin kesinleşmiş kararından söz edilerek, dava konusu binanın aidiyeti yönünden karar verilmesine yer olmadığına biçiminde hüküm kurulmuş olmasında bir isebetsizlik yoktur. Ancak, hukuk sistememizde tekli mülkiyet sistemi geçerli olup, TMK'nun 684. maddesi uyarınca, "Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur." O halde, TMK'nun 1023. maddesinden bahisle "...ve fakat, davalılar A.ve M.'nın iyiniyetli olmamaları sebebiyle TMK'nun 1023.madde uyarınca taşınmazı muhdesatı ile birlikte satın alırken hukukça korunacak bir menfaatleri olmadığından sözkonusu taşınmazı muhdesatı olan bina dahil olmayacak şekilde iktisap ettiklerinin tespitiyle davanın kısmen kabulüne" biçimindeki kararın, yasal dayanağının bulunduğu söylenemez. Böylesine bir düşünce, hem Medeni Kanunun mülkiyete ilişkin hükümlerine, hemde, Anayasanın 35. maddesine açıkca aykırılık teşkil eder.

Öte yandan, halen çekişmeli 5 parsel sayılı taşınmazın 1/2 şer pay oranında davalı karşı davacı A. ile dahili davalı M. adına kayıtlı olduğu sabittir. Bilindiği gibi, çap kaydı iptale kadar geçerlidir.Buna göre, Türk Medeni Kanunu'nun 683/2. maddesi " Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir." hükmü gereğince, karşı dava yönünden, elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesi gerekirken, reddi yönünde hüküm kurulmuş olması  doğru değildir.

Kabule göre de, 1086 sayılı HUMK'nun yürürlük tarihinde açılan ve görülen davada,  dahili dava yoluyla kendisine husumet yöneltilen dahili davalı M. hakkında  hüküm kurulmuş olmasının da doğru olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, asıl davada, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken yukarıda açıklandığı  şekilde ilave hüküm kurulmuş olması doğru olmadığı gibi; karşı davanın, kabulüne karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle reddi yönünde karar verilmiş olmasıda doğru değildir.

Davalılar karşı davacılar M. ve A. ile dahili davalı M. vekilinin  temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle,  hükmün açıklanan nedenlerden  ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  12.10.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.