Esas No: 2015/11943
Karar No: 2015/9896
Karar Tarihi: 24.11.2015

**17. Ceza Dairesi         2015/11943 E.  ,  2015/9896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal

HÜKÜM : Mahkumiyet, düşme

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı hırsızlık suçunun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak

1-5237 sayılı TCK’nın “malın değerinin az olması” madde başlığı altındaki 145. maddesinde, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.

Maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen “yapılabileceği gibi” ve ”vazgeçilebilir” sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” denilmektedir.

Dolayısıyla maddenin içeriğinden kolayca anlaşıldığı gibi, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, o durumun sanığın lehine TCK’nın 145. maddesinin mutlaka uygulanmasını gerektirmez.

Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesi 765 sayılı TCK’nın 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK’nun 145. maddesinin hırsızlık suçunda daha az ceza gerektiren veya ceza verilmemesine yol açan nitelikte bir hâl olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu, bu madde kapsamında ele alınırken suçla ilgili maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.11.2007 tarih 210 E-234 K; 15.12.2009 tarih 242 E-291 K; 30.03.2010 tarih 17E-65 K sayılı kararları ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca “malın değerin azlığı hükmü” ihlâl edilen hukukî değerden failin

.../...

kastından, amacından, fiilinden ve fiil karşılığında umduğu neticeden, mağdurun zararından ve suçun işleniş şekli ile özelliklerinden bağımsız olarak, peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.

Açıkça görülüyor ki “suçun işleniş şekli ve özellikleri” hem ceza vermekten vazgeçilmesinde hem de cezada indirim yapılmasında gözetilmesi zorunlu bir husustur.

Dosya kapsamından, değerinin az olmadığı anlaşılan müştekiye ait av tüfeğini çalan suça sürüklenen çocuk hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 145. maddesine sevk amacının dışında yorumlar getirilmek suretiyle ceza indirimine gidilerek, eksik cezaya hükmolunması,

2-5237 sayılı TCK'nın 116. maddesinde “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişinin, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı” hüküm altına alınmış olup, atılı suçun maddi unsurunu “konuta, rızaya aykırı olarak girmek ya da rızaya uygun olarak girdiği halde rızanın ortadan kalkmasına rağmen konuttan çıkmamak” şeklinde gerçekleşen eylemler oluşturur. Bu anlamda, açıklanan rızanın da hile dolayısıyla sakatlanmamış olması gerekir. Somut olayda ise müştekinin kendi rızasıyla ikametinin anahtarlarını verip, çay ocağında işçisi olarak çalışan suça sürüklenen çocuğun, işine kolaylıkla gidip gelmesini sağlamak amacıyla sürekli olarak ikametinde kalmasına izin verip, bu şekilde suça sürüklenen çocuğa söz konusu ikamette ivazsız kullanım hakkı tanıdığı, suça sürüklenen çocuğun da müştekinin kalmadığı bağ evini devamlı olarak tek başına oturma amacıyla kullandığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuğun, müştekinin rızası ile kaldığı ikametten suça konu av tüfeği çalması şeklinde gerçekleşen eyleminde, hukuka uygunluk nedeninin bulunması sebebiyle konut dokunulmazlığını ihlal suçunun gerçekleşmediği, bu halde suça sürüklenen çocuk hakkında lehe olan ve öncelikle uygulanması gerekir şekilde CMK'nın 223/2-d maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihi itibariyle uygulanma koşulları bulunmayan uzlaşma gerekçesi ile yazılı olduğu üzere düşme kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafii ve o yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 24.11.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.