Esas No: 2013/11518
Karar No: 2014/12666
Karar Tarihi: 13.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/11518 E.  ,  2014/12666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 6. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/12/2012

NUMARASI : 2011/1432-2012/939

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı şekilde feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, imzalı ücret bordrolarına göre, davacıya, her ay yapmış olduğu fazla çalışmalarının saat olarak belirlenip karşılığının ödendiği anlaşılmıştır. Ancak bilirkişi raporu ile de tespit edildiği gibi, fazla mesai ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli oranında fazlası olmasına rağmen, davacıya normal çalışma saat ücreti üzerinden ödeme yapılmıştır. Bu anlamda, mahkemece, sadece kayıtlara göre tahakkuk eden fazla çalışma ücretlerinin yüzde elli fazlasının hüküm altına alınması isabetli ise de, yukarıda izah edildiği üzere, fazla çalışmanın işveren kayıtlarına dayalı olarak belirlenmesi sebebiyle tespit edilen alacaktan hakkaniyet indirimi yapılması doğru olmamıştır. Yapılacak iş, kayıtlara dayanarak belirlenen fazla mesai ücretinin hakkaniyet indirimi yapılmaksızın hüküm altına alınmasından ibaret iken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

3-Yönetici konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetici, 4857 sayılı Kanun ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idarî ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Bu itibarla, davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekmekte ise de, yönetmelikten doğan temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru değildir. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, davacı, güvenlik görevlisi olarak, davalı işveren Y..... Park 3... Ada 1... parsel toplu yapı site kat malikleri yanında çalışmıştır. Bu durumda, davacının işvereni, anılan site kat malikleri olmaktadır. Dosya kapsamına sunulan kat malikleri kurulu toplantı tutanağından da, diğer davalı K...Hizmetler Yapı A.Ş.' nin ise site yöneticisi olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere, yönetici kat malikleri adına hareket ettiğinden taraf sıfatı bulunmamaktadır. Bu anlamda, K... Hizmetler Yapı A.Ş. yönünden, taraf sıfatı yokluğu sebebiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.