Esas No: 2014/2647
Karar No: 2014/3489
Karar Tarihi: 30.04.2014

**10. Ceza Dairesi         2014/2647 E.  ,  2014/3489 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : 7. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hüküm : Zincirleme suçtan mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 30.04.2014 tarihinde oyçokluğu ve Başkan Vekili ...'nın karşı oyuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I- ZİNCİRLEME SUÇLA İLGİLİ:

A) Olay, İddia ve Uygulama:

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, İzmir 8. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 08.01.2013 tarihinde, uyuşturucu madde ticareti yaptıkları konusunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunduğu belirtilen şüphelilerin tespiti ve delil toplanması için beş personelin "gizli soruşturmacı" olarak görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacılardan ikisi 16.05.2013 tarihinde 20 TL verip sanıktan bir paketçik esrar almışlar, ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.

Aynı gizli soruşturmacılardan üçü ise 21.05.2013 tarihinde 20 TL karşılığında sanıktan iki paketçik daha esrar almışlardır.

Sanıktan alınan toplam net esrar miktarı 1,54 gramdan ibarettir.

Sanık 23.09.2013 tarihinde yakalanmış; üzerinde ve evinde başkaca suç unsuruna rastlanmamıştır.

Sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezalandırılması istenmiştir.

Yerel Mahkeme sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 3000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

B) Daire Çoğunluğunun Görüşü:

Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.

C) Tartışma Konuları ve Karşı Oy Gerekçem:

1- Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?

CMK'nın 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;

a) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan suç),

b) Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar

İçin görevlendirilebilir.

Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

2- Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, "suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme" amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?

Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.

3- Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?

Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesi CMK'nın 139. maddesine aykırıdır.

Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan esrar almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil "kimliğini gizleyen kolluk görevlisi" olarak kabul etmek gerekir.

4- Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan üç kez esrar alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir." Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "adil yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur.

Gizli soruşturmacıların 16.05.2013 tarihinde sanıktan esrar almaları üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar esrar almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret" olduğundan, gerçek anlamda bir "alım-satım" da söz konusu değildir.

Görevlilerin sanıktan ikinci kez esrar alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

II- TEKERRÜRLE İLGİLİ:

Dairemizin 15.02.2012 tarih ve 2008/18536- 2012/1087 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle; sadece para cezasından ibaret mahkûmiyeti, TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasını gerektirecek bir tekerrür oluşturmadığı halde, sanık hakkında bu fıkraların uygulanması yasaya aykırıdır.

III- SONUÇ:

Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin ve tekerrür nedeniyle TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 30.04.2014