Esas No: 2011/1324
Karar No: 2011/3594
Karar Tarihi: 21.03.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/1324 E.  ,  2011/3594 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı ...’un müteselsil kefaletiyle diğer davalı ...’a taşıt kredisi kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinin davalıların haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, alacağın rehinle teminat altına alındığını, yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, borcun rehinle temin edilmiş olmasından dolayı asıl borçlu ... hakkındaki davanın İİK.un 45/1.maddesi uyarınca reddine, kefil olan diğer davalıya yönelik davanın ise yapılan ödemeler ve bilirkişi raporları doğrultusunda kısmen kabulüne, kabul edilen kısım üzerinden davalının % 40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna, ödenen kısımların takibe konulmasında davacı bankanın kötüniyetli olduğu gerekçesiyle de davacı bankanın kötüniyet tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 23.06.2010 günlü ilamıyla davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddiyle davalılar vekilinin cevap süresinden sonra kötüniyet tazminatı talep ettiği, davacının da buna karşı çıktığı, iddia ve savunmanın genişletilmesine diğer tarafın muvafakat etmemesi halinde bu talep ıslah edilmemişse dikkate alınmayacağı, davalılar vekilinin kötüniyet tazminatı talebinin isabetsiz olduğundan bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda yeniden hüküm kurulmuştur.

Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulmuş ise de tefhim edilen kısa kararda bozma kararımız doğrultusunda hüküm kurulduğu halde gerekçeli kararda davacı banka aleyhine kötüniyet tazminatın hükmedilmek suretiyle kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulmuştur.

Her ne kadar davacı vekilince temyiz dilekçesiyle birlikte aynı tarihte tavzih talebinde bulunulmuş ve mahkemece 09.12.2010 günlü tavzih kararı verilmiş ise de hükmü değiştirecek biçimde tavzih kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan belirtilen tavzih kararının kaldırılması ve davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.

Yerel mahkemenin yargılamayı sonuçlandırdığı kısa kararda “davalı ...’un inkar tazminatı isteminin reddine” denildiği halde, gerekçeli kararda “davalı ...’un inkar tazminatı isteminin reddine, davacı bakımından takip tarihi itibariyle yapılan ödemeler mevcut iken ödenen kısmın da içinde bulunduğu miktar üzerinden icra takibinde bulunması kötüniyetli kabul edildiğinden 30.332.81.-TL.üzerinden % 40 icra inkar tazminatının davacıdan tahsili ile davalı ...’a verilmesine” denilmiştir. Bu hal, HUMK.nun 381/2.maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, 10.4.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 K sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı uyarınca bir hüküm kurulmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle 09.12.201 günlü tavzih kararının kaldırılarak hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 21.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.