Esas No: 2013/22792
Karar No: 2015/3560
Karar Tarihi: 02.03.2015

**10. Hukuk Dairesi         2013/22792 E.  ,  2015/3560 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi.

Dava, davacı şirketin maden sahası içerisinde rödovans sözleşmesi ile faaliyet gösteren davadışı ......... Tur. Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine Kurumca 2012/11 dönemine ait ve idari para cezasının konu alan 2013/11468 sayılı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, Davacı... İşletmeleri tarafından yapılan ve dosyaya sunulan maden sahasının çalıştırılmasına dair sözleşme Rödövans Sözleşmesi olup taraflar arasındaki ilişkinin kira ilişkisi olduğu,maden sahasının........ Tur.Taah.İnş.San.Tic.Ltd.Şti.tarafından çalıştırıldığı ve...İnşaat ile.....arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkim....... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinde de "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur." hükümleri düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise; asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Yapılan açıklamalar ışığında, davacı ile davadışı borçlu şirket arasında yapılan sözleşmenin tetkikinden; davacının, rödovans sözleşmesiyle işletmeye verdiği maden sahalarında kontrol, denetim, talimat yetkisi olduğu görülmektedir.

5510 sayılı Kanun sosyal güvenlik hakları bakımından işçileri korumayı amaçlamaktadır. Alt işveren, asıl işverenin işyerinde alt işveren olarak faaliyet gösterirken kendi çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerini de ücretleri gibi ödemek zorundadır. Bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, yani sigorta primlerini ödemez veya eksik öderse, asıl işveren alt işveren işçilerinin ödenmeyen veya eksik ödenen sigorta primlerini ödemek zorunda kalacaktır. Çünkü ödenmeyen pirimler Sosyal Güvenlik Kurumu için gelir kaybı olmanın ötesinde, sigortalıların gelecekteki emeklilik haklarını, en temel sosyal güvenlik haklarını ellerinden almaktadır.

Eldeki davada da mahkemece davacı ile davadışı şirket arasında hasılat kirası akdinin varlığı kabul edilerek ve aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığından hareketle davanın kabulne karar verilmiş ise de; verilen kararın yanılgılı değerlendirmeye ve eksik araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece her durumda prim borcu olan kişi/kişilerin işlettiği maden sahası/sahalarında davacının eleman çalıştırıp çalıştırmadığı belirlenerek yapılan açıklamalar çerçevesinde davacının dava konusuna ilişkin asıl işveren sıfatını haiz olup olmadığının irdelenmesi gereklidir.

Ne var ki; davaya konu borcun idari para cezası olması nedeniyle, bu idari para cezasından dolayı asıl işverenlerin sorumlu olup olmadığı hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekir.

Klasik ceza hukukunda, toplum düzenini bozan hareketlerin suç olarak nitelendirilmesi ve karşılığında ceza yaptırımı öngörülmesi düşüncesi yer almaktadır. Ancak, 18. yüzyıldan itibaren, yargı organlarının iş yükünü azaltmak amacıyla düzeni bozan fakat hafif nitelikte sayılan suçlar suç olmaktan çıkartılmaya başlanmıştır. Bu “suç olmaktan çıkartma” akımının sonucunda 20. yüzyılda genel ceza hukukundan ayrı bir idari ceza hukuku kavramı ortaya atılmıştır.

İdare tarafından verilecek cezalar ancak hürriyeti bağlayıcı cezanın haricindeki cezalardır. Görüldüğü üzere, İdari Ceza Hukukunun konusunu, hafif nitelikte sayılan düzeni bozucu davranışların önlenmesi ve düzenin korunması oluşturmaktadır.

İdare, bu düzenin tekrar sağlanması amacıyla, düzeni bozanlar bakımından bir şeyin yapılması ya da yapılamaması yönünde bir yaptırım uygulayabileceği gibi çoğunlukla para cezası öngörmektedir.

İdarenin verdiği cezaya ilgilinin itiraz etmesi nedeniyle adli makamların yapmış oldukları inceleme sadece hukukilik denetimi olup, idari suçun maddi unsurlarına yönelik değildir. (Prof. DR. Ersan Şen, “İdari Ceza Hukuku”)

İdarî para cezaları, idarî makamların kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz halinde yargının vereceği karar, onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli ölçüde genel para cezalarına benzese de tümüyle idarî işleme dayanan bir yaptırımdır. Yargı

organlarının müdahalesi olmadan doğrudan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır. İdarî para cezaları ile kamu düzenine aykırı davranışların önlenmesi, toplumda disiplinin sağlanması amaçlanmaktadır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş yönetimlerde idareye geniş ve değişik alanlarda yaptırım yetkileri tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta asıl işverenlerin idari para cezalarından dolayı Kuruma karşı müteselsilen sorumlu olup olmayacağı hususunda açık bir düzenleme bulunmadığı için, 5510 Sayılı Kanunun 12'. maddesindeki “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden” ifadesindeki yükümlülükler ifadesinin idari para cezalarını kapsayıp kapsamadığı hususu da irdelenmelidir.

Bu konuda kuşkusuz yorum metodları kullanılacaktır.

İdari Ceza Hukukunda da kıyas yasağının, belirlilik ilkesinin ve cezaların şahsiliği ilkesinin şimdiye dek uygulanageldiği dikkate alınarak yapılacak yorumlarda dava konusunun idari para cezası olması nedeniyle idari ceza hukukunda yapılan yorum metodlarını kullanmak gerekli olup, bu kapsamda genişletici yorum ile çözüme ulaşmak gerekecektir.

Kanun metninin anlamının şüpheli ve anlaşılmaz olduğu durumlarda kanunu uygulayan kişi, kanun koyucunun kanunu yaparken sahip olduğu irade, kanunun yapılış nedeni, hazırlık çalışmaları, kanunun objektif iradesini, kanunun yapıldığı dönemdeki politik ve sosyal olayları, kanunun hukuk sistematiği içindeki yerini, yapılış tarihi ve dönemin felsefesini, doktrine ve hukukun genel prensipleri ile kanun maddesini bir arada değerlendirecektir. Bu değerlendirme suretiyle somut olayın kanuna uygun olup olmadığı belirlenecektir. Kanun koyucunun iradesine yönelik olarak konu benzetmesinin yapılması suretiyle kanunun uygulanma olanağının arttırılması genişletici yorum olarak değerlendirilmektedir.Lakin genişletici yorum kullanır iken de kıyas yasağını ihlal etmemek ve hukuka güvenilirliği zedelememek adına cezalandırılabilirlik alanının dar tutulması gerekmektedir.

İdari para cezalarının amacı, yapılmaması gereken bir şeyin yapılması nedeniyle ileride bu tür durumların tekrarının önlenmesidir. İdari para cezalarının ödenmesi, sigortalı işçilere yeni bir hak getirmeyecek, onların mağduriyetini önleyici bir rol oynamayacaktır. Oysa alt işverenlerin ödemediği ücret ve sigorta primlerinin asıl işverenler tarafından ödenmesi sigortalı işçilerin mağduriyetlerini önleyen çok önemli bir düzenlemedir. Bu nedenle asıl işverenlerin, alt işverenlere ait ücret ve sigorta borçlarından sorumlulukları ile alt işverenlere ait idari para cezalarından sorumluluklarını ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

Diğer taraftan, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir parçası olan belirlilik ve cezaların şahsiliği ilkeleri, idari para cezaları için de geçerli olup, 4857 Sayılı İş Kanununun 98. maddesinde düzenlendiği gibi açık bir hüküm bulunmadıkça, üst işverenlerin bu cezalar nedeniyle sorumlu tutulması mümkün değildir. Asıl işverenin müteselsil sorumluluğu mali ve hukuki açıdan söz konusu olup, cezai sorumlulukta uygulanamaz. Bunun sonucu olarak, asıl işveren, taşeronun fiilinden dolayı idari para cezası yönünden müteselsilen sorumlu tutulamaz.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, mahkemece davacı şirketin asıl işveren olmadığı davadışı şirket ile aralarında hasılat kirası olduğu kabulünde sözleşme hükümlerinin tam olarak irdelenmemesi ve aradaki hukuki ilişkinin tespitinde eksik inceleme ile hüküm kurulmuş ise de, davaya konu borcun idari para cezası niteliğinde olması ve davacı şirketin her halükarda bu cezadan sorumlu tutulmasının mümkün olmaması karşısında sonucu itibari ile verilen karar isabetlidir ve onanmalıdır.

SONUÇ: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere göre,yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 02.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.