Esas No: 2016/15042
Karar No: 2018/2211
Karar Tarihi: 22.03.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/15042 E.  ,  2018/2211 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 07/03/2016 tarih ve 2015/...-2016/150 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 20.03.2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının özelleştirme kapsamına alınması ve 20 ayrı dağıtım şirketine ayrılması kapsamında müvekkili ile davalı arasında .../07/2006 tarihinde "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (İHDS)” akdedildiğini, anılan sözleşmenin üçüncü kişilerin hak iddialarını düzenleyen 7. maddesinde dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun dönemsel olarak paylaştırıldığını, anılan sözleşmeden önce dağıtım faaliyetlerin davalı tarafından yürütüldüğü sırada açılan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/400 esas sayılı itirazın iptali davasının kabulüne karar verildiğini ve davaya istinaden müvekkilinin icra dosyasına ödeme yaptığını ileri sürerek hak sahiplerine ödenmek zorunda kalınan 127.500,00 TL'nin, ....173,00 TL’nin, ....191,49 TL bakiye karar harcının, ....921,99 TL temyiz harç ve masraflarının ödeme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, davacı şirketin özelleştirilmesinin hisse satışı sureti ile gerçekleştirildiğini, İHDS hükümleri uyarınca davalıdan talepte bulunulamayacağını, ihale şartnamesi ve hisse satış sözleşmesi hükümleri kapsamında yapılan devre esas bilanço ile geçmişe yönelik borç ve alacak işlemlerinin kesinleştirildiğini, geçmişe yönelik talepte bulunulamayacağını, dava konusu olayın mülkiyete ve dağıtım faaliyetlerine ilişkin olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;davanın kısmen kabulüne, davacının .../07/2007 tarihinde ... olduğu 127.500,00 TL, 03/08/2007 tarihinde ... olduğu ....173,00 TL ve ....191,49 TL bakiye karar harcının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının temyiz harç ve masraflarına yönelik talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki ... numaralı bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...- ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine açılan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/400 Esas 2006/146 Karar sayılı dosyasında 730,50 TL peşin harç ile ....191,49 TL bakiye ilam harcı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından ödenmiş olup, icra dosyasında yapılan hesap tablosunda toplam ....921,99 TL mahkeme harcı da gösterilmiş, böylece ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından icra dosyasına yapılan toplam 148.673,66 TL ödemenin içerisinde yer aldığından ve mahkemece ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından icra dosyasına yapılan iş bu ödemelerin tahsiline karar verildiğinden tekrar talep edilmesi mümkün olmadığı halde ....191,49 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsiline hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

...- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava, işletme hakkı devir sözleşmesine dayalı rücuen tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesi gereğince sözleşme tarihinden önceki dönemde yürütülen dağıtım faaliyetleri nedeniyle gerçekleşen işlemler nedeniyle mahkeme kararına istinaden davacı tarafından yapılan ödeme ve masrafların davalıdan rücuen tahsili gerekmektedir. ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine açılan ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/400 Esas 2006/146 Karar sayılı dosyasında 29/05/2006 tarihli sayman mutemet alındısından anlaşılacağı üzere ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilince ....921,99 TL temyiz harcı yatırılmış olup işbu bedelin davalıdan rücuen tahsiline karar verilmesi gerekirken ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından girişilen icra müdürlüğü dosyasına konu edilerek tahsil edilmesi de söz konusu değilken yazılı gerekçeyle ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilince yatırılan ....921,99 TL temyiz harcının davalıdan tahsili talebinin reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Ayrıca, yukarıda ifade edildiği üzere dava, rücuen tazminat istemine ilişkin olup, rücu hakkı başkasına ait bir borcu yerine getiren kişinin mal varlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelen tazminat niteliğinde bir talep hakkıdır. Davacının mal varlığındaki eksilme, ödeme tarihinde gerçekleştiğinden ödeme gününden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de doğru olmayıp kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınarak yek diğerine verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 22/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Enerji sektöründeki özelleştirmelerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ... Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği 4628 sayılı yasa ile düzenlenmiş, 02.04.2004 tarih ve 2004/22 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile ... özelleştirme kapsam ve programına alınmış, davacı şirketinde dahil olduğu 20 şirket, Türkiyedeki dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansına sahip olarak 01.03.2005 tarihi itibariyle sermayesinin tamamı ...'a ait olmakla birlikte, ...'tan ayrı birer tüzel kişiliğe sahip olarak faaliyete başlamıştır.

... tarafından 20 adet dağıtım şirketi kurulduktan sonra herbiri ile ayrı ayrı ....07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı şirket, tüm hisseleri davalı ...'a ait olmak üzere 28/05/2013 tarihine kadar faaliyet göstermiş, bu süreçte özelleştirme işlemleri yürütülmüş, özelleştirmenin tamamlanmasıyla birlikte davacı şirketin hisselerinin tamamı Beda Enerji Dağıtım ve Perakende Satış Hizmetleri devredilerek 28/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesi akdedilmiştir.

Dava konusu ödeme, davacıya ait hisselerin tamamının kamuya ait olduğu, 28/05/2013 tarihli hisse satış sözleşmesinden önce ....07.2007 ve 01.08.2007 tarihinde yapılmıştır.

Özelleştirme aşamasında ... tarafından düzenlenen ve beyan edilen devre esas mizan kayıtları temel alınarak “devre esas” bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirilmiş olup dava konusu ödeme bilançoda yer almaksızın işlemler ikmal edilmek suretiyle ...'ın özel sektöre devri gerçekleştirilmiştir.

Bu halde, devre esas bilanço düzenlemeleri yapılmak suretiyle geçmişe yönelik borç ve alacak işlemleri kesinleştirildiğinden, davalı ...'tan geçmiş döneme ilişkin herhangi bir talepte bulunulamaz.

Keza, 28/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi'nin 9.... maddesinde de “alıcının, basiretli bir tacir gibi davranmak suretiyle” .... şirketlerin sözleşme tarihi itibariyle mevcut ve fiziki durumunu bilerek hisseleri devir ve teslim aldığı, şirketler hakkında kendisine verilen bilgilerin gerçek durumu yansıtmadığı veya benzer iddiaları ileri süremeyeceği, hisselerin devrinin gerçekleşmesinin ardından, ayıba ve zapta karşı tekeffül hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki mevzuat kapsamında herhangi bir fiili veya hukuki nedene dayanarak talepte bulunamayacağı ...” hükmü karşısında da davalının sorumluluğundan söz edilmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan 28/05/2013 günlü sözleşmenin 9.4 maddesinde düzenlenen “şirketlerde yapılmış olan her türlü işlemden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerden ,kayıtlara intikal etmemiş olsa dahi şirketlerin sorumlu olduğu, bu hususlarda alınmış karar ve yapılmış sözleşmelerle ilgili olarak alıcının ve şirketlerin idare ve ...'ı ilzam edecek hiçbir başvuru ve rücu hakkı bulunmadığı” hükmü de davalının sorumluluğunun olmadığını göstermektedir.

Ayrıca, özelleştirme sürecinde, taraflarca takip edilen dosyalara ilişkin listeler hazırlanarak tesbit tutanakları düzenlenmiş olup, dava konusu ödemeye ilişkin dava ve icra dosyası bu tutanaklarda yer almamaktadır.

Hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 28/05/2013 tarihi öncesi, ....07.2007 ve 01.08.2007 tarihinde yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) ....07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'ne istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı ...'tan dava konusu alacağı talep etmesi nasıl mümkün değil ise, 28/05/2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile tamamen el değiştiren davacının, kendisi tarafından yapılmayan ödemeyi, kesinleşen devre esas bilançolarda yer almaması nedeniyle davalıdan talep etmesi de hukuken mümkün değildir.

Aksi düşüncenin kabulü, davacı yönünden sebepsiz zenginleşme, davalı yönünden ise ikinci kez aynı parayı ödeme sonucu doğuracaktır.

Sonuç olarak, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ....07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi kapsamında bulunmaması nedeniyle 28/05/2013 günlü Hisse Satış Sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, 28/05/2016 günlü sözleşmeden önce gerçekleşen ....07.2007 ve 01.08.2007 tarihli dava konusu ödemeden dolayı, 28/05/2013 sözleşmenin 9.... ve 9.4 maddeleri gereğince davalının sorumluluğu bulunmadığından dava reddedilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddi ve yazılı gerekçe ile kararın bozulmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.