Esas No: 2013/626
Karar No: 2015/7
Karar Tarihi: 17.02.2015

**Ceza Genel Kurulu         2013/626 E.  ,  2015/7 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : GAZİANTEP 15. Asliye Ceza

Günü : 15.09.2010

Sayısı : 76-539

Hırsızlık suçundan sanık U.. T..'in 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Gaziantep 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.09.2010 gün ve 76-539 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 10.04.2013 gün ve 26553-10453 sayı ile TCK'nun 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.06.2013 gün ve 51759 sayı ile;

“...Sanık yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı suça konu 8 teneke yağı A.. T..'a sattığını bildirmesi üzerine, buradan ele geçen yağların soruşturma aşamasında yakınana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, kısmi iade nedeniyle yakınandan rızası sorularak sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nun 168/3-4. maddesinin uygulama şartlarının tartışılması gerekir. Artık bu aşamada sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından rızanın sorulması gerektiği, sanığın beraat eden sanık A.. T..'un zararını gidermesinin hırsızlık suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması açısından bir öneminin bulunmadığı, bu iki şahıs arasındaki ihtilafın hukuki mahiyet arz ettiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 26.06.2013 gün ve 19869-20330 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık A.. T.. hakkında suç eşyasını satın almak suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, inceleme sanık U.. T.. hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun 18.05.2008 günü saat 10.00 sıralarında kolluğa müracaat ederek garaj kapısının kilidi kırılarak içeride bulunan 16 teneke toplam 2.000 TL değerindeki zeytinyağının çalındığını beyan ettiği,

Olay, yakalama, muhafaza altına alma, takdiri kıymet ve teslim tutanağına göre; mağdurun müracaatı üzerine daha önce işlediği hırsızlık suçları nedeniyle kollukça tanınan ve bu konuda beyanı alınmak istenen sanığın yakalandığı, kendisiyle yapılan mülakatta, mağdurun garajının kapısının kilidini kırarak 9 teneke zeytinyağını alıp ticari taksi ile evine taşıdığını, bir tenekesini tanımadığı bir şahsa, sekiz tenekesini ise 450 Liraya A.. T..’a sattığını, bu kişinin sepetli bir motor ile yağları evine taşıdığını söylediği, adı geçen şahsa sorulduğunda olayı doğruladığı ve sanığın kendisine 450 liraya sattığı 8 teneke yağı kolluk görevlilerine teslim ettiği ve yağların mağdura iade edildiği,

Mağdurun kollukta; ilk müracaatında 16 teneke olarak belirtmiş ise de, kesin olarak çalınan yağ miktarının 12 teneke olduğunu, olaydan bir-iki saat sonra kolluk görevlilerinin kendisini arayarak yağların ve sanığın yakalandığını söylediğini, 8 teneke yağın kendisine iade edildiğini, sadece 1 tenekeden biraz yağ kullanılmış olduğunu, 4 teneke yağın ise bulunamadığını, 1 teneke yağın piyasa değerinin 120 lira olduğunu, şikâyetçi olduğunu ve uzlaşmak istemediğini beyan ettiği,

Mahkemede; tam olarak ne kadar yağ çalındığını bilmediğini, önceki yıllardan da yağ kaldığı için emin olamadığını, 8 ya da 12 teneke olabileceğini, 8 teneke yağın kolluk tarafından iade edildiğini, şikayetçi olmadığını ifade ettiği,

Suç eşyasını satın almak suçundan hakkında verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olan A.. T..'un; sanıktan 8 teneke yağı 450 liraya aldığını, bir teneke yağı biraz kullandığını, polisler gelince satın aldığı yağları kolluk görevlilerine teslim ettiğini, kendisine bu yağları satan sanıktan şikayetçi olduğunu söylediği,

Sanığın; 13.05.2008 günü gündüz saat 10.00 sıralarında mağdurun garajının kapısını kırarak üzerinde markası olmayan 8 teneke zeytinyağını çaldığını ve hurda arabasına koyarak götürdüğünü, yolda gördüğü ve daha önceden tanıdığı A.. T..'a söz konusu yağları köyden getirdiğini ve acilen satmak istediğini söyleyip 450 Liraya sattığını savunduğu,

Dosya içerisinde sanığın sattığı yağların parasını A..... R....’ya ödediğine dair bir bilginin bulunmadığı, Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesine göre;

"(1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

(2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için,mağdurun rızası aranır".

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş ve "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılmış ve maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklinde beşinci bir fıkra eklenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı gibi, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalıdır. 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s.649-655; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, 2012, s.579; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Cilt 1, Sedat Bakıcı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s.934 vd; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s.396 vd.; Açıklamalı-İçtihatlı Hırsızlık Suçları, Hüseyin Eker, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2014, s.756 vd; )

5237 sayılı Kanunun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "...failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi…" ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim, madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "Önemli olan zararın giderilmesi değil mi?" şeklindeki sorusuna, Kanunun hazırlanmasında görev alanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak …" şeklinde cevap vermiştir. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara, Şubat-2005, s.616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Ancak bu noktada failin hırsızlık suçuna konu eşyayı üçüncü bir kişiye satması halinde eşya üzerinde tasarruf yetkisinin devam edip etmediği ve böyle bir durumda salt eşyayı sattığı yeri veya kişiyi söylemesinin etkin pişmanlık olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 762. maddesinde yer alan; "Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir" şeklindeki düzenleme ile taşınır mülkiyetinin konusu belirlenmiş,

763. maddesindeki; "Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir. Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle ve malik olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur" biçimindeki düzenleme ile de zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin naklinin gerkekleşeceği belirtilmiştir. Maddenin bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin nakli gerçekleşmiş olacağından, suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmamaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden failin artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan bu eşyayı sattığı yeri göstermesi sonucu satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında fail tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Fail eşyayı sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde esasen meşru malik pozisyonunda olan iyiniyetli üçüncü kişilerden malın geri alınması suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, failin haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nun 523 maddesinden farklı olarak salt iade ve tazmin esasına dayalı bir düzenleme olmayıp, pişmanlık sonucu gerçekleştirilmiş olan iade ve tazmini esas alan bir düzenleme olması karşısında, suçtan elde ettiği menfaat halen kendisinde bulunan sanığın yalnızca eşyayı sattığı yeri göstermiş olmasının pişmanlık olarak kabul edilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır.

Diğer taraftan failin suça konu eşyayı sattığı yeri göstermesi 5237 sayılı TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 gün ve 1232-106 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı yağları sattığı kişiyi kolluk görevlilerine söylediği, ancak eşyayı sattığı bu kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelini mağdura ödenmek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan somut olayda; sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan yağları sattığı kişiyi söylemesi sonucu yağların satın alan kişiden alınarak mağdura iadesinin TCK'nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi kapsamında etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediğini kabul eden yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2015 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.