Esas No: 2011/13616
Karar No: 2012/2926
Karar Tarihi: 29.02.2012

**20. Hukuk Dairesi         2011/13616 E.  ,  2012/2926 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.04.2006 gün 2578-5038 sayılı kararında özetle: "Davacı Hazine, Kurna köyü 3 pafta 116 sayılı parselin öncesi orman olup halen kesinleşen 2/B madde kapsamında bulunduğunu ileri sürerek, davalı adına olan tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu 116 sayılı parselin 2. madde gereği Hazine lehine orman sınırları dışına çıkartılan (A) ile gösterilen 1441 m2 bölüme ilişkin tapusunun iptali ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle Dairece onanmıştır. Bu kez, davacı Hazine vekili ile davalı ... vekili kararın düzeltilmesini istemektedir.

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1942 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1976-1981 yılları arasında 1744 sayılı Yasa hükümlerine göre sınırlaması yapılmamış, ormanların orman kadastrosu, aplikasyon ve 2. madde uygulaması, 1989 yılında 3302 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1942 yılında yapılan orman kadastrosunda (A) ile gösterilen 1441 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sınırları içinde, (B) ile gösterilen 3059 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise, orman sınırları dışında bulunduğu, (A) ile gösterilen bölümünün 1981 yılında ilan edilerek kesinleşen 1744 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması ile orman sınırı dışına çıkarılan alanda kaldığı belirtilmişse de, bilirkişi raporuna eklenen krokili raporda, çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan tahdit haritasındaki konumu açıklanmamış, orman kadastro tutanaklarındaki tarifler ile ölçü değerlerinin zemine ne şekilde uygulandığı yolunda da Yargıtay denetimine açık olacak biçimde bilgi verilmemiştir.

Kesinleşen orman kadastro sınırlarını hiçbir merci ve makamın aplikasyonla bile olsa değiştirme yetkisinin bulunmadığı, aplikasyonun ilk orman sınırlandırmasına uygun olma zorunluluğu gözönüne alındığında, Yargıtay denetimine açık olmayan ve ilk tahdit haritası ile irtibatlandırılmayan krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca Hazine, 3402 sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. bendinde yazılı 10 yıllık hak düşürücü süreye bağlı kalmadan, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerden olduğu iddiası ile her zaman dava açabilir. Başka bir anlatımla; dava, yalnızca 2/B madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarılan bölüm hakkında değildir. Çünkü, yörede ilk orman tahdidi 1942 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapılmıştır ve bu yasaya göre yapılan tahditlerde sadece devlet ormanları belirlenmiş olduğundan, 4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşan kesinleşmiş tahdit haritaları sınırlarına göre orman sınırı dışında kalan taşınmazların, orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakla bu haritalar yeterli değildir. Bu nitelikteki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı Yasalara göre çözümlenmesi gerekir. Bundan ayrı, 3116 sayılı Yasa hükümleri gözetilerek yapılan ilk orman kadastrosundan sonra yörede yapılan çalışmalarda, orman kadastro komisyonlarına, herhangi bir nedenle devlet ormanları dışında bırakılmış ormanların kadastrosunun yapılması hususunda yetki verilmiş ancak, bu yetki kullanılmamış olsa bile, Hazinenin çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu yolunda iddia bulunması durumu sözkonusu olduğundan, taşınmazın 4785 ve 5658 sayılı Yasalara göre durumunun belirlenmesi gerekir. Anılan hususlarda araştırma yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı, Dairece hükmün onanması maddi yanılgıya dayalıdır.

4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece öncelikle "orman sınırlandırması 4785 sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan yapıldığından; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Yasaya göre yapılarak kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra 1744 sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulaması ve 1990 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin aslına göre renklendirilmiş ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait en eski tarihli memleket haritasının orijinalinden renkli fotokopisi hava fotoğrafları ve amenajman planı bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır. Daha sonra, mahkemece önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ile yeteri kadar harita mühendisi yada fen ehlinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte 1942 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapılarak kesinleşen orman kadastro haritası ve tutanakları, yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle, ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tespit edilip, orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı belirlenmelidir. Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, memleket haritası örneği üzerinde gösterilmelidir. 1942 yılı orman kadastro tutanak ve haritası zemine uygulandıktan sonra aynı yöntemle 1744 sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ve 1990 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin çalışma tutanak ve haritası uygulanmalı, memleket haritası üzerinde gösterilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın 3116 sayılı Yasaya göre yapılan ilk orman kadastrosuna ve daha sonra 1744 sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2. madde uygulamasına ve 1990 yılında yapılan 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin tutanak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerle işaretli, orman kadastro haritaları, arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Eğer taşınmazların tamamının veya bir kısmının tahdit sınırları dışında kaldığı saptanırsa, eski memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, ayrı renklerle, işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ilk orman kadastrosuna ve daha sonra aplikasyon, 2. madde ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastro paftası ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde gösterilerek rapora ekletilmelidir.

Anılan yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, karar düzeltme istemi yerindedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazine vekilinin ve davalı ... vekilinin karar düzeltme isteminin KABULÜNE, Dairenin 10/10/2005 gün ve 2005/10231-12014 EK. sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA" şeklindedir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kısmen kabulüne, Kurna köyü 116 parselin 11.03.2011 günlü krokide (B) harfi ile gösterilen 1239 m2 bölümünün tapu kaydının iptali ile davacı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamına göre yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalı

aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de; bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 2, 3/1 ve 4.bentlerinin kaldırılarak, yerine “6099 sayılı Yasa ile 3402 sayılı yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı Hazine üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” sözlerinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalı taraftan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırılan pesin temyiz harcının istek halinde iadesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 29.02.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.