Esas No: 2021/6056
Karar No: 2023/12743
Karar Tarihi: 13.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2021/6056 E.  ,  2023/12743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/234 E., 2021/764 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/94 E., 2020/198 K.

Taraflar arasındaki kesilen aylığın tekrar bağlanması aksine kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvrunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; davacının SSK kapsamında emekli iken Sağlık Bakanlığı tarafından Uzman hekim olarak açıktan atama yapılarak göreve başladığını, davacıya ait en son emekli maaşının 18.05.2018 tarihinde yatırıldığını, sonrasında herhangi bir maaş yatırılmadığını, davacının 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile yapılan değişikliği gerekçe gösterilerek kesilen emekli maaşının tekrar bağlanması, hak kayıplarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebi ile 11.10.2019 tarihinde ... Sosyal Güvenlik Kurum'una başvurduğunu, talebinin reddedildiğini, Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; davacının yaşlılık aylığı kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptaline, hak edilen ve kesilen aylıkların davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; görev ve yetki itirazında bulunduklarını, davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu, kurum işleminin Kanun ve mevzuata aykırı olduğunu ileri sürerek; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; Sağlık Bakanlığı'nın tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamaların ilgili madde kapsamı dışında tutulduğu belirterek, "davanın kabulü ile;

Davalı kurumca davacının yaşlılık aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptaline, hak edilen ve kesilen aylıkların davacıya ödenmesine gerektiğinin tespitine, " dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; 5335 sayılı Kanun'un 30 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında söz konusu kurumlardaki kadrolara açıktan atamaya ilişkin bir sınırlama getirildiği, Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına ilişkin açıktan atamaların bunun istisnasını oluşturduğu ancak anılan maddenin 4 ncü fıkrasında belirtilen yaşlılık aylığı kesilmeksizin ilgili kurumlarda çalışabilecekler içerisinde Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarında çalışanlara yer verilmediği ve davacının Kanuni Doğanşehir Devlet Hastanesinde çalışması nedeniyle yaşlılık aylığının kesilmesi gerekmektedir, ibaresi üzerine 11.12.2019 tarih 19487137 sayı ile tarafına yapılacak bir işlem bulunmadığının bildirildiğini, bu nedenlerle davanın reddi gerekirken aksi yönde verilen hükmün kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesi hükmü yerinde görülerek istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili özetle; isinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alırken yapılan aile hekimliğinin, 5335 sayılı Kanun'un 30 ncu maddesi kapsamında kalıp kalmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesi, 5335 sayılı Kanun'un 30 ncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Dosya kapsamı incelendiğinde,01.10.2016 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında yaşlılık aylığı alan davacının 18.04.2018 tarihinden itibaren aile hekimi olarak görev yaptığının anlaşılması üzerine, 5335 sayılı Kanun'un 30 ncu madddesinden hareketle aylığının kesildiği, kesilen aylığın tekrar bağlanması ve aksine kurum işleminin iptali için işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

2.Davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) fıkrasının 2 nci paragrafında “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”, 3. paragrafında “Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11’inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu Kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemeleri bulunmakta olup anılan hükümler, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin (c) bendi ile yürürlükten kaldırılmış, bununla birlikte yürürlükten kaldırılan 2 inci ve 3 üncü paragraf hükümleri, 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarıyla aynen benimsenip mülga 3 üncü paragrafta yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının 01.01.2005 gününden önce alınmış olması durumunda uygulanmayacağı belirtilmiştir.

3.Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (f) fıkrasının iptaline ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nce, 29.11.2005 gün ve 2005/6 - 93 sayılı kararla, iptali istenen fıkranın yürürlükten kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş, ancak, Yüksek Mahkeme tarafından başka bir dava sonunda verilen ve 14.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.12.2005 gün ve 2005/146 – 105 numaralı karar ile söz konusu düzenlemeler iptal edilmiş, aynı düzenlemeleri içeren 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan davada ise anılan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddi yönünde 03.04.2007 gün ve 2005/52 Esas - 2007/35 Karar sayılı karar verilmiştir.

4.Şu durumda, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 105 inci maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin yer almaması ve Anayasa’nın 153 üncü maddesi gereğince iptal kararlarının geriye yürümemesi karşısında, anılan düzenlemelerin 01.01.2005 gününden itibaren yürürlükte olduğunun ve herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde açıklanan nitelikte çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgin olup emredici yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışanların, fiilen çalışılan döneme ait yaşlılık veya emeklilik aylıklarının davalı Kurum tarafından kesilip yersiz ödenen aylıkların geri alınması zorunludur.

5.Ayrıca 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3 üncü maddesinde, Sağlık Bakanlığının; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkili olduğu, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerinin kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personelin, sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılacağı ve bunların talepleri halinde eski görevlerine atanacakları, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkilerinin aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı belirtilmiştir.

6.Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, aile hekimleri, özellikle 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında sayılan istisnalardan da olmadıklarından, emekli (yaşlılık) aylığı alıyorken anılan Kanunun 30 uncu maddesi kapsamında çalışamayacakları gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme yapılmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve Kanuna aykırı olup bozma sebebidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 13.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.