Esas No: 2015/4564
Karar No: 2015/29435
Karar Tarihi: 06.10.2015

**15. Ceza Dairesi         2015/4564 E.  ,  2015/29435 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, (değişen suç vasfı nedeniyle mala zarar verme)

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur.Bu bakımdan,söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur.Yıkma,yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder.Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır.Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır.Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanığın, Maliye Hazinesi'ne ait dere yatağında bulunan yaklaşık 300 kg ağırlığındaki meşe ve çam ağaçlarını motorlu testere ile kesip götürmek için yol kenarına yığdığı sırada orman muhafaza memurlarınca yakalandığı şeklindeki eyleminin hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek mala zarar verme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş,sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, 06/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALİF OY:

Tahsis gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçu iken değişen suç vasfı ile dikili ağaç, fidan ve bağ çubuğuna zarar vermek suçundan sanık ... hakkında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin 27/09/2013 tarih ve 2012/110 esas- 2013/120 karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK.nun 152/1-c, 62, 50, 52.maddeleri gereğince 6.000 TL apc ile cezalandırılmasına ilişkin kararın sanık tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Yüksek 15.Ceza Dairesinin 06/10/2015 gün ve 2015/4564 esas, 2015/29435 karar sayılı ilamı ile;

“Sanığın Maliye Hazine'sine ait dere yatağında bulunan ağaçları kesip odun haline getirdikten sonra götürmek maksadıyla yol kenarına yığdığı, ertesi gün bu odunları götüreceği sırada yakalanması şeklindeki eyleminin hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek mala zarar vermek suçundan mahkumiyetine karar verilmesi” sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yüksek daire çoğunluğu ile şahsım arasındaki uyuşmazlık; eylemin nitelikli hırsızlığa teşebbüs mü yoksa nitelikli mala zarar verme suçunu oluşturup oluşturmadığıdır.

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından hırsızlık ve mala zarar vermek suçları üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

Hırsızlık suçu, 5237 Sayılı TCK.nun 141.maddesinden; “ zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır. Nitelikli hallerinden olan 142/1-e maddesinde “adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında” işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır.

5237 sayılı TCK'nun “mala zarar verme” başlıklı 151 ve 152.maddelerinde “ başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden kişi hakkında.....cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir. Mala zarar verme suçu genel kastla işlenen bir suçtur. Mala zarar verme suçunun manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide ““Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifade ile zarar verme amacı aranmaz” (..., Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, S.157-158), “Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir.”(İsmail Gürocak, TCK'da mala zarar verme ve ibadethane ve mezarlıklara zarar verme” suçları TBB Dergisi 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Hırsızlık ve mala zarar verme suçları, 5237 sayılı TCK'nın onuncu bölümünde “mal varlığına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçunda koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Her iki suç tipinde de mağdur malvarlığı itibariyle zarar görmektedir. İki suçu birbirinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacı ile eylemi gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmektedir.

Her iki suçun konusu, aynı taşınır mal olması halinde, iki türlü hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Fail malı çalarken hırsızlık yaptığını ve mala zarar verdiğini bilmektedir. Dolayısıyla sanık, fiili ile iki suç ortaya çıkarmaktadır. Mala zarar vermek ve hırsızlık. Bu durumda fiilin işlenişiyle kastedilen neticenin yanında, başka bir netice daha gerçekleşmektedir. Çift neticenin gerçekleştiği hallerde de, failin ceza hukuku bakımından sorumluluğunu, TCK'nın 44. maddesinin farklı neviden suçlara ilişkin hükümlerine göre belirlemek gerekecektir. Çünkü icra edilen fiil ile hedeflenen neticenin dışında ayrıca başka bir netice doğması durumunda, eğer fiil ile netice arasında illiyet bulunuyorsa fail neticeden mesul tutulacaktır. Bu durumda eğer iki suçtan dava açılmışsa en ağır cezayı gerektiren suçtan TCK'nın 44 ve 61. maddeleri gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini cihetine gidilecek, tek suçtan dava açılmışsa; mevcut hal değerlendirilerek 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı verilerek eyleme uyan suça yönelik olarak hüküm kurulacaktır.

Yukardaki izahat ışığında; sanık, devletin, hüküm ve tasarrufu altında bulunan dere yatağındaki ağaçları keserek odun haline getirdikten sonra; ertesi gün götürmek için istiflemiş, daha sonra götüreceği esnada yakalanmıştır. Eylem bu aşamada zarar verme suçunu oluşturmaktadır. Aksi durumda fazla cezası olan suç TCK.nun 44.maddesine aykırı olarak az cezayı gerektiren suç içinde eriyecektir. Çünkü hırsızlık suçu ağaca zarar verme suçundan daha az cezayı gerektiren bir suç tipidir.

Bu itibarla değişen suç tipine uygun olan mahalli mahkemenin kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan hükmün ONANMASI gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.