Esas No: 2017/2764
Karar No: 2017/11656
Karar Tarihi: 25.10.2017

**2. Hukuk Dairesi         2017/2764 E.  ,  2017/11656 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tazminat

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalılar tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacılar küçük çocukları olan... ve davalı ...'nın 07/09/2008 tarihinde ... Mahallesi, .... evler önündeyken davalı çocuk.... oyun oynamak için davacı çocuğun bulunduğu oyuna katılmak istediğini, davacı çocuk... kabul etmeyince, yerden almış olduğu ağaç parçasını, davacı çocuk ...'in gözüne fırlattığını, davacı çocuk ....'in gözüne isabet eden ağaç parçası nedeniyle gözde görme kaybı oluştuğu, davalıların geçmiş olsun dahi demediklerini belirterek, alınacak adli raporla fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak şartıyla şimdilik 1.000.00 TL maddi tazminatın davacılara verilmesini, davacı çocuğun annesi ... için çekmiş olduğu ve ömür boyu çekeceği manevi ıstırabı için 2.000.00 TL manevi tazminatın davacı ...'ye verilmesine, çocuğun babası...'in çekmiş olduğu ve ömür boyu çekeceği ıstırabı için 2.000.00 TL manevi tazminatın davacı ...’e verilmesine, çocuk...’ın çekmiş olduğu ve ömür boyu çekeceği manevi ıstırap göz önüne alınarak 10.000.00 TL manevi tazminatın davacılardan tahsili ile toplamda 15.000.00 TL maddi ve manevi tazminatın dava tarihi itibariyle işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalılar ise oğulları ...'un 20/07/2003 doğumlu olduğunu, olay tarihinde 5 yaşında olduğunu, 5 yaşındaki çocuğun oyuna alınmamasına karşı hırçınlanıp da bilerek ve isteyerek ağaç parçasını davacı çocuğun gözüne isabet edecek derecede akıl dengesinin yerinde olmadığını, dolayısıyla çocuklarının ceza sorumluluğunun bulunmadığını, davacı tarafın kötü niyetli olarak bu davayı açtıklarını, yaşanan olay neticesinde kendilerinin de davacıların acılarına ortak olduklarını, yine davacıların geçmiş olsuna gelmediklerini ve arayıp sormadıkları iddialarına katılmadıklarını, olay günü çocuğu hastaneye kaldırdıklarında hastanede bulunduklarını, yaşanan bu olayın kasten gerçekleşmiş bir olay olmadığını, 5 yaşındaki çocuğun yaptığını fark edecek yaşta olmadığını, kendisinin Palandöken belediyesinde taşeron firması altında temizlik işiyle uğraştığını, eşinin ise ev hanımı olduğunu 4 çocuğunun bulunduğunu 3 çocuğunun okuduğunu yani maddi durumunun kötü olduğunu bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece; davacı küçük ...'ün olay günü olan 07/09/2008 günü saat: 17:00 sıralarında ... İli ... Mahallesi, ... evler B blok önünde arkadaşları ile oyun oynadığı esnada davalı küçük ...'un oyuna katılmak istediği, ancak...’ın buna karşı çıktığı, bu duruma sinirlenen ...'nın yerden almış olduğu bir ağaç parçasını...’a fırlattığı, ...'nın fırlatmış olduğu bu ağaç parçasının...'ın sağ gözüne geldiği ve de...’ın sağ gözünden yaralanmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece küçüğün söz konusu eylemin zarara yol açabileceği konusunda eğitilmemiş olduğunu gösterdiği gerekçesi ile davacıların maddi tazminat isteminin kabulüne manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın küçüğün haksız eyleminden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup TMK 369. maddesine dayanılarak açıldığı anlaşılmaktadır. TMK. nun 369/1. maddesine göre; ev başkanı, ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur. Maddenin açık ifadesinden de anlaşıldığı gibi, üçüncü kişilere verdikleri zararla ev başkanını sorumluluk altına sokanlar; küçük, kısıtlı ve akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olan kimselerdir.

Hukuk düzeni, ev başkanını koruyucu ve güvenilir kişi; küçükleri, kısıtlıları, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunanları korunmaya ve gözetime muhtaç kimseler olarak kabul eder. Bu kişiler, küçüklükleri, tecrübesizlikleri, akli yetersizlik ve dengesizlikleri sebebiyle başkaları için tehlike teşkil ettikleri gibi, aynı şekilde başkaları da kendileri için tehlike oluşturabilir. Velayet ve vesayet kurumları küçük ve kısıtlıların, ailenin ve üçüncü kişilerin korunması amacıyla konulmuştur.

Ev başkanlığı, aile halinde birlikte yaşayanların idare edilmesine, öncelikle aile üyeleri arasında bir düzenin kurulmasına, bunların yararına olarak birliğin korunmasına hizmet eder. Bununla beraber ev başkanlığı kurumuyla güdülen asıl amaç, gözetime muhtaç aile üyelerine karşı zarara uğramış olan üçüncü kişileri korumaktır. Yani ev başkanlığı yalnız yetkiler veren bir kurum olmayıp, aynı zamanda görev ve sorumluluklar da yükleyen bir

kurumdur. Ev başkanı özen ve gözetim görevini yerine getirmemesinden dolayı üçüncü kişiler bir zarara uğramışlarsa, bu zararı tazminle sorumludur. Ev başkanının MK. 369/1 'den doğan sorumluluğu, her şeyden önce şahıs itibariyle sınırlıdır. Başka bir deyişle ev başkanı, sadece küçük ve kısıtlıların haksız davranışları ile başkalarına verdikleri zararlardan sorumludur. Kural olan, kusurlu davranıştan sadece failin sorumlu kılınması ve bundan doğacak sonuçlara da bizzat onun katlanmasıdır. Cezai sorumlulukta bu ilke "kusurun şahsileştirilmesi" prensibi ile kabul edilmiştir. Aynı ilke, kural olarak hukuki sorumlulukta da geçerlidir. BK. m. 41’de ifadesini bulan bu ilke gereğince, herkes "Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp veya tedbirsizlikle haksız bir surette" başkalarına verdiği zararı tazminle yükümlüdür.

Bununla beraber pozitif hukuk düzenleri bu tabii hukuk kurallarına bazı istisnalar getirmişlerdir. Söz konusu istisnalara, daha çok sorumlu kişilerin zarar verenle belirli veya kişisel bir ilişki içinde bulunduğu hallerde yer verilmiştir. İşte, hukuk sistemimizde başkasının eyleminden sorumluluğu düzenleyen ayrık hükümlerden biri de TMK. m. 369/1 'dir. TMK. m. 369/1 toplumsal hayatla büyük bir pratik ve hukuki ihtiyaca cevap vermektedir. Her toplumun önemli bir kesimini çocuklar, yasal bir deyişle, küçükler oluşturur. Bunlar yaşları ve ruhi yapıları itibariyle oyuna ve oyun aletlerine düşkündürler. Ayrıca, çevrelerine karşı aşırı bir ilgi duyarlar. Bu nedenle zamanlarının çoğunu evde, okulda, parkta, sokakta ya da mahalle aralarında oynayarak geçirirler. Hangi davranışlarının zarar verici olabileceği konusunda yeterli muhakeme yeteneğine henüz sahip olmadıkları için de, eylemlerinde kontrolsüz, ölçüsüz ve aşırı olabilir, gerek oyun içinde, gerekse oyun dışında oyuncak veya diğer araç ve gereçlerle birbirlerine veya üçüncü kişilere her zaman zarar verebilirler. Çocukların, bilerek veya bilmeyerek birbirlerinin beden bütünlüğüne ve şahsiyet haklarına saldırıda bulunmaları sıkça rastlanılan olaylardandır.

Bütün bu durumlarda, küçük temyiz kudretine sahip ise verdiği zarardan bizzat sorumludur. Ancak, birçok durumda mal varlığı olmadığı için fiilen, birçok durumda ise hem mal varlığı, hem de haksız fiil ehliyeti olmadığı için gerek fiilen, gerekse hukuken sorumlu tutulmaları söz konusu olamamaktadır. Kaldı ki, özen ve gözetime muhtaç kimseleri şahsen sorumlu tutmak mümkün olsa bile, zararın tamamını tazmin ettirmek olanağı her zaman bulunmayabilir. Çünkü temyiz kudretleri yoksa zarar veren aile üyeleri ancak hakkaniyet gereğince sorumlu tutulabilirler (BK. M.54). Oysa, hakkaniyet ölçüsü bazı hallerde uğranılan zararın tamamının tazminine imkan vermez. Zira, hakkaniyet sorumluluğunda zarar verenin ekonomik durumu elverdiği ölçüde zarar tazmin edilir. İşte bu tür fiili ve hukuki imkansızlıklar küçük, kısıtlı akıl hastası veya akıl zayıfı aile üyelerinin davranışlarından zarar gören kimselere karşı başka bir şahsın sorumlu kılınması ihtiyacını doğurmuştur. Gerçekten çok sık meydana gelen bu olaylarda, toplumu savunmasız bırakmamak; onu, küçüklere, kısıtlılara, akıl hastası ve akıl zayıflarına karşı korumak gerekir. İşte toplum yararı ve işlerin güvenle yürütülmesi ilkesi, zarar veren bu kimselerin yanında, başka birinin de sorumlu tutulmasını zorunlu kılmıştır.

Türk Hukuk sisteminde, ev başkanının sorumluluğu kusura dayanmaz. Diğer bir anlatımla, bu sorumluluk kusursuz sorumluluktur. TMK.'nun sözü edilen maddesinde öngörülen ana ilke, ev başkanının gözetimindeki özen ödevini yapmamasıdır.

Ev başkanının sorumluluğunun ilk şartı, gözetime muhtaç bir aile üyesinin zararlı bir davranışta bulunmasıdır. Zararlı davranış olumlu hareketlerle olabileceği gibi olumsuz hareketlerle de yaratılır. Olumsuz davranış, başkasını zarardan korumak için bir harekette bulunmak yükümlülüğünün mevcut olmasına rağmen böyle bir davranışta bulunulmadığı zaman söz konusu olur. Bununla birlikte, zararlı davranışlar içinde en çok görüleni olumsuz davranışlardır. Bunlara uygulamada çok çeşitli örnekler verilebilir. Örneğin, oyun sırasında sopa veya dikenli dalla arkadaşına vurmak, taş, kartopu, kağıttan uçak; silgi, ok ve cam gibi cisimler almak, bıçakla yaralamak, ateşli silahlarla veya oyuncak tabanca ile oynamak, tüfek veya tabanca ile ateş etmek, bir araçla çarpmak, yangın çıkarmak, ırza geçmek ve hırsızlık yapmak gibi eylemlerde durum böyledir. TMK. m. 369/1 'in uygulanabilmesi için herşeyden önce ortada bir zararın bulunması gerekir. Gözetime muhtaç aile üyelerinin sebep oldukları zararın çeşidi, ev başkanının sorumluluğu bakımından önemli değildir. Zira, ev başkanı gözetimi altındaki kişilerin üçüncü kişilere verdikleri her türlü zarardan sorumludur. Bu zararlar, beden bütünlüğünün ihlali, adam öldürme gibi şahsa ilişkin olabileceği gibi eşya ile ilgili de olabilir. Uygulamada en çok görülen zarar türü, beden bütünlüğüne yönelen zararlardır. Bunlar arasında en çok gözü kör etmek, yaralamak, parmak kesmek, ölüme sebebiyet vermek gibi zararlara rastlanmaktadır. Eşya ile ilgili zararlar arasında ise yakmak, yıkmak, hırsızlık, şahsiyet haklarına yönelik zararlar arasında ise, ırza geçme başta gelmektedir.

Ev başkanının kendine düşen özen ve gözetim görevini yerine getirip getirmediği, zarar verici olayın özelliklerine göre belirlenmelidir. Her olayın gerektirdiği tedbirler, herşeyden önce, kendi şartları içinde düşünülmelidir. Bu bakımdan, ev başkanının alması gereken tedbirler olaydan olaya göre değişebilir. Örneğin, zarar verici olayın gerekli kıldığı tedbirler duruma göre sadece eğitmek, öğüt ve talimat vermek, uyarı, ihtar ve yasaklamak şeklinde olabileceği gibi, bunların izlenmesi ve kontrol edilmesi şeklinde de olabilir. Bununla beraber, zarar verici olay ve tehlikeye dikkat çekmek, bilgi vermek ve aydınlatmak, duruma göre tehlikeli şeyleri ortadan kaldırmak, atmak veya muhafaza altına almak da somut olayın gerektirdiği tedbirler çerçevesinde düşünülebilir. Tüm zarar verici eylemlerde ev başkanına düşen tedbirler, genel ilkeler içinde düşünülmelidir. Zira, en zararsız oyuncak veya nesneler bile, bazen küçüklerin dikkatsizlikleri ve beceriksizlikleri nedeniyle veya umulmayan bir sebebin eklenmesiyle zarara sebep olabilir (4.HD. 24.10.2002 gün ve 2002/130 E. 118 K., HGK. 08.12.2004 gün ve 2004/4-462 E. 6448 K. sayılı ilamları).

Bu ilkeler ışığında, somut olaya bakıldığında; davacı küçük ...'ün olay günü olan 07/09/2008 günü saat: 17:00 sıralarında ... İli ... Mahallesi, ... evler B blok Önünde arkadaşları ile oyun oynadığı esnada davalı küçük ...'un oyuna katılmak istediği, ancak...'ın buna karşı çıktığı, bu duruma sinirlenen ...'nın yerden almış olduğu bir ağaç parçasını...'a fırlattığı,....'nın fırlatmış olduğu bu ağaç parçasının ...

Miraç'ın sağ gözüne geldiği ve de...'ın sağ gözünden yaralanmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ev başkanı olan davalının sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan aile üyesinin zararlı bir davranışta bulunması ile 3. kişinin zarara uğraması şartlarının da dava konusu olayda gerçekleşmiş bulunduğu, dosya kapsamı ile sabittir.

Buna karşılık somut olayda; davalı tarafça, küçük ...'un oyuna katılmak istediği ancak...'ın buna karşı çıktığı, bu duruma sinirlenen ...'nın ağaç parçasını fırlattığı, olayın gerçekleşme şekli ve sebebi nedeniyle davacı yanın da olayda bölüşük kusurunun bulunduğu savunulmuştur.

Bu halde; mahkemece yapılacak iş davalı yanın kusuru nedeniyle davacının uğramış olduğu zararın kapsamının taraflarca ileri sürülen iddia ve savunmaların incelenerek belirlenmesi ve küçüğün verdiği zarardan gerekli dikkat ve özeni göstermeyen davalının sorumlu olduğu ve sorumluluk ile doğmuş olan zararlı sonuç arasında uygun nedensellik bağı bulunduğu gözetilerek söz konusu sorumluluğu doğuran davranışın, zararlı davranışın doğmasında hangi oranda etkili olduğunun belirlenmesi için gerekli araştırma ve incelemenin yapılması davacı yanın bölüşük kusurunun bulunup, bulunmadığının ve buna göre tazminatın kapsamının belirlenmesi için çocuk gelişimi ve eğitimi konusunda uzmanlığı da bulunan bilirkişiden veya bilirkişi kurulundan rapor tanzimi yoluyla görüş alınması ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde tarafların sosyo-ekonomik durumları da gözetilerek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile varılan yanılgılı değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 25.10.2017(Çrş.)