Esas No: 2014/7256
Karar No: 2015/768
Karar Tarihi: 17.02.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/7256 E.  ,  2015/768 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı .................... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacılar vekili Avukat ...... geldi. Diğer davalı ... vasisi gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava 15.07.2009 tarihli ................. Residence Projesinde Kalan İnşaat İşleri Sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada; sözleşmenin ifası sırasında gerçekleştirilen sözleşme dışı imalât bedeli, iş artışı bedeli ve iş değişikliği nedeniyle oluşan alacakların tahsili, karşı davada ise; gecikme cezası ile eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istenmiştir. Mahkemece, ıslah talebi de dikkate alınarak asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiş olup, verilen bu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada davacı yüklenici, işi eksiksiz olarak tamamladığını belirterek, işin yapımı sırasında oluşan bir kısım alacaklarının ödenmediğini, ödenmeyen bu bedelin ilave işler bedeli olduğunu belirterek şimdilik 10.000,00 TL'nin tahsilini istemiş, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporundan sonra davasını ıslah ederek istemini 431.982,00 TL'ye çıkarmıştır. Şu halde davacının talebinin, sözleşme dışı işler, ilave işler ve iş değişikliği nedeniyle oluşan alacaklar olarak saptamak gerekmektedir. Davacı-karşı davalı yüklenici ile dava dışı ................. Residence Yönetimi arasında 15.07.2009 tarihinde imzalanan ve davalı-karşı davacı arsa sahipleri tarafından da benimsenen sözleşmenin "İhale Bedeli" başlıklı 2.03 maddesinde sözleşme dışı işlerle, fazla işlerin ve iş değişikliği hallerinde nelerin talep edilebileceği belirtilmiştir. Sözü edilen maddenin 1, 2 ve 3. parağraflarında aynen "YÜKLENİCİ bu sözleşmenin mevzuunu teşkil eden işleri, EK'deki keşif özetinde kayıtlı birim fiyatlarla tespit edilen bedelle, Anahtar Teslim Götürü Bedel esası üzerinden, bu sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun olarak yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir. Ödenecek toplam bedelde hiçbir gerekçeyle artış olmayacaktır. Keşif özetinde yer alan birim fiyatlar, İŞVEREN'in yapılan iş kalemleri karşılığında YÜKLENİCİ'ye ödeyeceği ücretin hesabında ya da bazı imalâtların yapımından İŞVEREN tarafından vazgeçilmesi durumunda ya da imalât tanımlamasının değiştirilmesinde baz olarak kullanılmak üzere tespit edilmiştir. Bu nedenle,

YÜKLENİCİ tarafından teklif edilen ve İŞVEREN tarafından kabul edilen Keşif Özetindeki inşaat kalemleri miktarlarının karşısında birim fiyatların yer alması ve bunların çarpılması sonucu parasal tutarlarının hesaplanması ve nihai ihale bedelinin bulunması durumu işin birim fiyat esasına göre yapılacağı anlamına gelmemektedir. Sözleşme, sabit miktar ve sabit birim fiyatlı anahtar teslim götürü bedel esasına dayanmaktadır. Keşif özetine dahil edilmiş olan imalâtlardaki miktarlar hiç bir şekilde arttırılmayacak ve azaltılmayacak olup, YÜKLENİCİ'nin miktarları sözleşmenin imzalanmasından önce kontrol ettiği varsayılacaktır.

Yapılan incelemeler esnasında, işbu sözleşmenin imzasına kadar gözönünde bulundurulmamış olan imalât bedellerinin de (örneğin, merdiven kaymazlık profilleri, paspas, yönlendirme levhaları yada çeşitli çelik profil işleri gibi...), ek imalâtlar dahilinde olduğu varsayılacak ve ihale bedelinde herhangi bir sebep ile artış yada azalış olmayacak, keşif özetinde belirtilmemiş imalâtlar için ilave bedel ödenmeyecektir. Keşif özetinde yer almayan, ancak İŞİN tamamlanması için zaruri işlerde, ihale bedeline dahildir. Keşif özetindeki miktarlar, kesin miktarlar olup, herhangi bir durumda ve hiçbir koşulda miktarlarda artış veya azalış kabul edilmeyecektir.

Yapılmasından vazgeçilen ya da proje kapsamından çıkarılan imalât bedeli toplamı, genel gider ve kâr payı dahil olmak üzere, ihale bedelinden düşülecektir. Proje kapsamında yer almayan, ancak daha sonra ilave olarak YÜKLENİCİ'den yapımı talep edilen iş bedeli ihale bedeline dahil edilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir. Görülüyor ki, sözleşmenin 2.03 maddesinin 1 ve 2. fıkrasında keşif özetinde yer alan birim fiyatların iş sahibinin yapılan iş kalemleri karşılığında yada bazı imalatların yapımında işveren tarafından vazgeçilmesinde yada imalât tanımının değiştirilmesinde baz olarak kullanılmak üzere tespit edildiği, keşif özetinde belirtilen miktar artışı ve işin gereği olarak gerçekleştirilen fazla imalâtlar için bedel istenemeyeceği belirtilmiştir. Yine aynı maddenin 3. fıkrasında da proje kapsamında yer almayan, ancak daha sonra ilave olarak yükleniciden yapımı talep edilen işlerin bedelinin ihale bedeline ilave edileceği belirtilmiş olup, yüklenici tarafından yapılan işlerin arsa sahibi davalıların talebi üzerine yapıldığı yasal delillerle kanıtlanamamıştır.

Ayrıca, davacı-karşı davalı yüklenici dava dışı olan ve sözleşmenin tarafı bulunan ................. Residence Yönetimi ile yapmış olduğu 24.05.2010 tarihli protokolde sadece sözleşme kapsamında hak edilen iş bedelinden residence hissesine düşen %42'lik kısmını tahsil ederek, proje kapsamında yer almayan işlerin bedeli dahil hiçbir alacağı kalmadığını beyan ederek yönetimi ibra etmiştir.

Yine, davalı-karşı davacı arsa sahipleri vekilinin 30.03.2011 tarihli cevaba cevap dilekçesi ve delil listesinin ekinde sunulan 15.07.2009 tarihli belgenin davacı-karşı davalı yüklenicinin imzası ve kaşesi üzerinde "İlave bir bedel talep etmeksizin sözleşme kapsamında işlerin tamamlanması için öngörülmemiş tüm harcamalar da dahil olmak üzere 6.200.000,00 TL + KDV bedelle yapmayı taahhüt ederim" şeklinde bir taahhüdü bulunmasına rağmen mahkemece bu taahhütname ve altındaki imzayla ilgili tarafların beyanı alınmamış, belgenin sıhhati araştırılmamış, hangi işleri kapsadığı tartışılmamıştır.

Bu durum karşısında mahkemece; davalı-karşı davacının 30.03.2010 tarihli cevaba cevap ve delil listesine ekli 15.07.2009 tarihli taahhütle ilgili tarafların beyanı alınıp, bu belgenin sıhhati araştırıldıktan sonra geçerliliği ve hukuki sonuçlarının değerlendirilmesi, bu taahhüdün sözleşme dışı imalât, ek iş ve iş değişikliğini kapsamadığının anlaşılması halinde sözleşmenin 2.03. maddesi uyarınca davacı-karşı davalı yüklenicinin sözleşme dışı fazla imalât ile iş (miktar) artışı nedeniyle oluşan iş bedelini isteyemez ise de, iş değişikliği sebebiyle değiştirilen imalâtın sözleşme eki birim fiyatlardaki bedeliyle değiştirilerek yapılan imalât bedeli arasındaki fark istenebileceğinden ve bu hususun tespiti özel teknik bilgiyi gerektirdiğinden 2. bilirkişi kurulundan bu yönde ek rapor alınarak sonuca ulaşılmalıdır.

3-Karşı davada davalı arsa sahipleri ise; işin 40 gün geç teslim edildiği, eksik ve ayıplı işler bulunduğu iddiasıyla 10.000,00 TL'nin davacı-karşı davalıdan tahsilini istemişlerdir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu raporunda eksik ve ayıplı işler nedeniyle 45.000,00 TL nesafet kesintisinin yapılması gerektiği, bu miktardan arsa sahiplerinin payına 26.100,00 TL düştüğü belirtilmiş; mahkemece de, bu miktar eksik ve ayıplı iş bedeli asıl davada hüküm altına alınan alacak miktarından mahsup edilmiş, sonuçta karşı davanın reddine karar verilmiştir. Dosyaya sunulan arsa sahiplerince de imza ve içeriğine itiraz edilmeyen 22.01.2010, 13.01.2010, 09.02.2010, 06.02.2010 ve 19.01.2010 tarihli teslim tutanaklarından; davalı-karşı davacı arsa sahiplerinin işi eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim aldıklarını kabul ettikleri anlaşılmıştır. Davalı-karşı davacılar tarafından eserin gizli ayıplı olarak teslim edildiği ise ileri sürülüp ispat edilememiştir.

Öte yandan; davacı-karşı davalı yüklenici ile dava dışı iş sahipleri arasında yapılan 15.07.2009 tarihli sözleşmenin 2.31.3.1. maddesinde kararlaştırılan ceza zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğinde olup, eser ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin teslim alındığından arsa sahipleri olan davalılar-karşı davacıların ceza-i şart isteme hakları da düşmüştür. Bu sebeple karşı davadaki istemlerin tümden reddine karar vermek gerekirken, asıl ve birleşen davaların birleştirilmekle ayrı davalar olma niteliğini kaybetmediği dikkate alınmadan eksik ve ayıplı işler bedelinden davalı-karşı davacıların payına düşen miktarın asıl davada hüküm altına alınan miktardan mahsup edilerek hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı-karşı davacı, 3. bent uyarınca da davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.