Esas No: 2023/6262
Karar No: 2023/6257
Karar Tarihi: 06.07.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/6262 E.  ,  2023/6257 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/1161 E., 2023/271 K.

SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sanık hakkında 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (6545 sayılı Kanun) 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, 09.09.2014 tarihli ve 2014/75714 soruşturma numaralı Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, sanığın denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının bildirilmesi üzerine kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın, 17.02.2015 tarihli ve 2015/5202 esas sayılı iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Kanunu’nun 191 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

B. İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.02.2016 tarihli ve 2015/171 Esas, 2016/40 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

C. İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.02.2016 tarihli ve 2015/171 Esas, 2016/40 Karar sayılı kararının, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 17.10.2022 tarihli ve 2021/3003 Esas, 2022/10390 Karar sayılı kararı ile;

"1- Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresi ve merciinin de gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile, 09.09.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanık kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinden, bu kapsamda inceleme konusu olayda sanığın yükümlülüklere uymaması eylemini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık hakkında kovuşturma şartlarının oluşmaması nedeniyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine yargılamaya

devamla sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının erteleme süresi zarfında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığından ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının erteleme süresi zarfında işlemişse; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi; aksi halde 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi uyarınca, yargılamaya devam olunarak, hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3- 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin infaz işlemlerinde, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayan sanığın, aynı Kanunun 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde

yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde, sanık hakkında kamu davasının açılması gerektiğinden; inceleme konusu olayda sanığa İzmir Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 26.09.2014 tarihli çağrı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulduğu ve 09.10.2014 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine uyarı yapılmadan denetimli serbestlik dosyası kapatıldığından ve ısrar şartı gerçekleşmediğinden kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8-2. cümlesi uyarınca kamu davasının durmasına ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilmesi için dosyasının Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,

4- Birlikte incelenen Dairemizin 2020/10583 esas sayılı dosyasına konu 21.11.2014 tarihli eylemine ilişkin olarak sanık hakkında; "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu nedeniyle 03/03/2015 tarihinde düzenlenen iddianame ile açılan kamu davasında, İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12/10/2015 gün- 2015/208 esas ve 2015/494 sayılı kararı ile TCK’nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmedildiği ve Dairemizin 17.10.2022 tarihli kararı ile hükmün bozulduğu anlaşılmakla,

Aralarındaki bağlantı nedeniyle bozma gerekçeleri de dikkate alınarak söz konusu 21.11.2014 tarihli eyleme ilişkin dosyanın incelemeye konu suça ilişkin dava dosyası ile birleştirilmesi, sonucuna göre deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerin tek suç veya ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre;

5- 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükümden sonra 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

6- Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan hükümlülüğünün “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanun'la getirilen TCK'nın 191. maddesindeki değişiklikler ile koşullarının oluşması durumunda, "hükmün açıklanmasının geri

bırakılması" ve “davanın düşmesi” seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

D. 21.11.2014 tarihli eyleme ilişkin İzmir 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.02.2023 tarihli ve 2022/737 Esas, 2023/84 Karar sayılı kararı ile İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2022/1161 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2022/1161 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.

E. İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2022/1161 Esas, 2023/271 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, 16.07.2014 tarihli eylemi yönünden, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, 21.11.2014 tarihli eylemi yönünden, esas hakkında hüküm verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği özetle; kararın temyizen bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

16.07.2014 tarihli eylemi yönünden, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurduğu gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine, 21.11.2014 tarihli eylemi yönünden, 16.07.2014 tarihli eyleme ilişkin verilen Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kararının ihlali niteliğinde olduğu gerekçesiyle esas hakkında hüküm verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık hakkında 21.11.2014 tarihli eylem yönünden kurulan hükmün incelenmesinde;

5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesindeki karar ve hüküm türleri arasında sayılmayan, esas hakkında hüküm verilmesine yer olmadığına ilişkin kararın, itiraz yoluna tabi olduğu anlaşılmıştır.

B. Sanık hakkında 16.07.2014 tarihli eylem yönünden kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanık hakkında kurulan hüküm,

A. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/168402 soruşturma numaralı dosyasına ilişkin tüm soruşturma evrakının fiziki olarak aslı ya da onaylı örneklerinin denetime olanak verecek şekilde dosya içerisinde bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

B. A numaralı bozma sebebinin sonucuna göre,

Şüpheli hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, şüphelinin bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresi ve merciinin de gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar şüpheli tarafından öğrenilmiş olsa bile, 09.09.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, şüpheliye kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinden, bu kapsamda inceleme konusu olayda sanığın yükümlülüklere uymaması ve 21.11.2014 tarihli eylemini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanık hakkında kovuşturma şartlarının oluşmaması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

C. 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu yönünden getirilen yeni düzenlemeler kapsamında ve aynı zamanda, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 nci maddesinde "(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan

kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur." şeklinde yer verilen hükümler ile 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle derdest olan dosyalarda yürütülecek yargılama işlemleri ile ilgili olarak geçiş hükümleri düzenlenmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ise "(1)Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;

5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararında, 5271 sayılı Kanun'un 171 inci maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, KDAE kararının kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, KDAE kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, KDAE kararının içeriği itibariyle de usul ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, 5 yıl süre ile verilen KDAE kararında, suça sürüklenen çocuklar için de bu sürenin 5 yıl olduğu, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden

düzenlenen KDAE kararının hukuken geçersiz sayılacağı, KDAE kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen KDAE kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda KDAE kararının tebliğinin usule uygun yapılması gerektiği, diğer bir anlatımla, usule uygun tebliğ edilmeyen KDAE kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, KDAE kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.

5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, KDAE kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usulüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir KDAE kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası KDAE kararı verilmesi gerekmektedir. Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, KDAE kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. KDAE kararının kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir. İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen suçlar ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir.

Uygulamada sıklıkla karşılaşılması nedeniyle, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı var ise, Dairemizce bunlardan usulüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk KDAE kararının esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.

Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da aynı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı var ise, hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen ilk eylem, anılan Kanun hükümleri, açık bir şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini düzenlediğinden, ihlal niteliğinde sayılacaktır ve Mahkemelerce yargılamaya devam olunarak hüküm kurulacaktır. Hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde ihlalin gerçekleşmemesi halinde ise Mahkemelerce sürenin olumlu geçtiğinin tespiti üzerine düşme kararı verilecektir. Ancak, sanık hakkında anılan geçiş hükümlerinin uygulanmasından sonra, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen soruşturma ve kovuşturma konusu edilebilen sonraki eylem ile ilgili olarak, sanık lehine olması nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda KDAE kararı verilmesi gerektiği Dairemizce kabul edilmektedir.

5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." hükmü gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının (HAGB) ise, yine kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen KDAE kararı ile aynı nitelikte olduğu ve aynı hukuki sonuçları doğuracağı dolayısıyla, KDAE kararı verilebilmesi için aranan tüm koşulların HAGB kararı verilebilmesi için de geçerli olduğu, HAGB kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararı var ise 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası doğrultusunda HAGB kararı verilemeyeceği, aynı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında usulüne uygun şekilde verilip kesinleşen HAGB kararı var ise şüpheli/sanığın bu suçtan işlediği başka eylemi yönünden ayrı bir KDAE kararı verilemeyeceği kabul edilmektedir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda;

Sanığın UYAP sisteminde görülen birden fazla kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan Mahkeme ve Cumhuriyet Başsavcılıkları nezdinde açık ve kapalı dosyalarının bulunduğu gözetilerek, UYAP üzerinden yapılan araştırma kayıtları da denetime olanak verecek şekilde dosya arasına alınıp, gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığından da başkaca kayıt bulunup bulunmadığı da sorularak, dosya ve soruşturma kayıtlarının akıbeti araştırılıp, aslı veya onaylı örneklerinin getirtilip incelenen dosya arasına konulması ve tüm deliller değerlendirilerek, kesinleşen Mahkeme kararları yönünden gerektiğinde kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği tartışıldıktan sonra, her bir eylem yönünden ayrı ayrı sübut da tartışılarak, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun bulunup bulunmadığı da değerlendirilmek suretiyle, mükerrer dava olup olmadığının, suçların “bir suç işleme kararının icrası kapsamında” işlenip işlenmediğinin, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi; zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi halinde, ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle eylem sayısı dikkate alınarak 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince artırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunması”, aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, eksik araştırma ile sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

D. UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemede, tekerrüre esas alınan 23.11.2012 tarihli eyleme ilişkin olarak İzmir 23. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 08.04.2022 tarihli ve 2022/98 Esas, 2022/281 Karar sayılı kararı ile DÜŞME kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, İzmir (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2013/1012 esas ve 2014/44 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Sanık hakkında 21.11.2014 tarihli eylem yönünden ;

5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesindeki karar ve hüküm türleri arasında sayılmayan, esas hakkında hüküm verilmesine yer olmadığına ilişkin kararın, itiraz yoluna tabi olduğu, temyizinin mümkün olmadığı ve 5271 sayılı Kanun'un 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; “Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz.” şeklindeki düzenleme dikkate alınarak kanun yolu incelemesinin itiraz merciince yapılması

gerektiği anlaşılmakla, dava dosyasının, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

B. Sanık hakkında 16.07.2014 tarihli eylem yönünden;

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2022/1161 Esas, 2023/271 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.07.2023 tarihinde karar verildi.