Esas No: 2011/28474
Karar No: 2013/25051
Karar Tarihi: 03.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/28474 E.  ,  2013/25051 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 13/08/2007 tarihinde müdür yardımcısı olarak işe başladığını, vardiyalı olarak çalıştığını, prim aldığını, işyerinde iki ürünün eksik çıkması sebebiyle müdürün eksik ürünleri dışarıdan alarak stokları tamamladığını, sayım ve kontrolünün mağaza müdürüne ait olduğunu, bu olayda müvekkilinin bir etkisi olmadığını, olay anlaşılınca istifalarının istendiğini, mağaza müdürünün de tüm olayda kendisinin sorumlu olduğunu beyan edip istifa ettiğini, müvekkilinin ise kusuru olmadığından istifa etmeyeceğini beyan ettiğini, 04/01/2010 tarihinde savunmasının alınarak iş akdine son verildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 13/08/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, sorumlu bulunduğu mağaza ürünlerindeki açığı kapatmak için mağazada bulunmayan ürünleri başka bir mağazaya transfer edilmiş gibi göstererek güveni kötüye kullandığını, mağaza müdürünün dışarıdan tamamlanan ürünün parasını davacının kartından ödediklerini beyan ettiğini, iş akdine haklı nedenle son verildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).Somut olayda davalıya ait mağazanın müdür yardımcısı olarak çalışan davacının iş sözleşmesi stokta olmayan ürünlerin eksikliklerini gizlemek için, söz konusu ürünleri transfer edilmediği halde başka mağazaya transfer edilmiş gibi gösterilmesi olayına iştirak ettiği için feshedilmiştir. Her ne kadar söz konusu eksik ürünler daha sonra mağaza müdürü tarafından satın alınıp stoklara konulmuşsa da, davacının diğer mağazanın müdürüne 17.12.2009 tarihinde gönderdiği elektronik posta ve savunması dikkate alındığında stokta bulunmayan ürünü varmış gibi gösterme olayına iştirak ettiği, bu şekilde davranışın doğruluk ve bağlılığa aykırı davranış niteliğinde olduğu anlaşıldığından davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.Somut olayda davacının iş sözleşmesinin “IV. Ücret ve Diğer Menfaatler” başlıklı bölümün birinci maddesinde fazla çalışma ücretinin ücret içerisinde olduğu kararlaştırılmıştır. Yine aynı sözleşmenin “VI. Fazla Çalışma” başlıklı bölümün ikinci maddesinde yasal sınırlar içerisinde yapılacak fazla çalışmalara ilişkin ücretin asıl ücretin içerisinde olduğu belirtilmiştir. Buna göre davacının fazla çalışma ücreti alacağının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.