Esas No: 2015/3647
Karar No: 2015/5829
Karar Tarihi: 03.12.2015

**21. Ceza Dairesi         2015/3647 E.  ,  2015/5829 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/109451

MAHKEMESİ : Adana 7. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 16/02/2012

NUMARASI : 2011/145 (E) ve 2012/140 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik (değişen suç vasfına göre resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme)

1) Başkasının kimliğiyle yurt dışına çıkmayı amaçlayan sanık .....'ın, bu amaçla, ".....’a ait” nüfus cüzdanındaki resmi çıkarıp yerine kendi resmini yapıştırmasından ibaret eylem nedeniyle resmi belgede sahtecilik suçundan açılan davanın yapılan yargılaması sonunda, sahteliği iddia edilen belgenin aldatıcı niteliğinin bulunmadığı cihetle, resmi belgede sahtecilik suçunun unsurlarının oluşmadığından bahisle, unsurları oluşan "resmi belgeyi bozma, yoketme veya gizleme” suçundan hüküm kurulmuş olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcığınca bu hususa ilişkin olarak, beraat kararı verilmesi gerektiği yönündeki açıklama ile hükmün bozulması talep edilmiş ise de;

TCK'nın 204. maddesindeki gibi 205. maddesindeki suçta da korunan hukuki yarar, ispat araçlarının dokunulmazlığına olan kamu güvenidir. Suçun oluşması için, genel kast yeterli olup, fail, eyleminin haksız, hukuka aykırı olduğunu biliyorsa, suç kastı var demektir. Suç, seçimlik hareketli suç olarak düzenlendiğinden, maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterli olup, ayrıca bir zarar veya tehlikenin doğması gerekmez.

205. maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “suçun konusu, hukuken geçerli, yani gerçek bir resmi belgedir. Söz konusu suçu oluşturan seçimlik hareketler, resmi belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemektir.” 205. maddedeki “bozma” ile 204. maddedeki “değiştirme” fiilleri, birbirine yakın, hatta aynı olabilir. Aradaki fark, “aldatıcılık” vasfıdır. Nitekim bu hususa, hem 204, hem de 205. maddenin gerekçesinde yer verilmiştir. 205. maddenin gerekçesine göre, sahtecilik suçu, düzenlenen belgenin veya belgede yapılan değişikliğin başkasını aldatıcı nitelikte olmasını gerektirir. 205. maddedeki, "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçunun işlenmesi ise başkasını aldatma özelliği taşımayabilir. 204. madde gerekçesine göre de, “mevcut olan resmi belge üzerinde sahtecilikten söz edebilmek için, yapılan değişikliğin aldatıcı nitelikte olması gerekir. Aksi takdirde, resmi belgeyi bozma suçu oluşur.” Öğretide de bu farka dikkat çekilmiştir.

“Belli bir amaç veya saik” ile hareket edilmesinin arandığı suç tiplerinde veya suçun nitelikli hallerinde, bu husus Kanunda açıkça ve ayrıca gösterilir. Yargıtay CGK’nın bir çok kararında belirtildiği gibi, “Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.” (CGK., 23.11.2010, 171/232). TCK’nın 204. maddesinde olduğu gibi 205. maddesinde de kişilerin amacı değil, fiili cezalandırılmaktadır.

Maddenin 765 sayılı TCK’ndaki karşılığı olan 348. maddede, suçun oluşması için belgenin ortadan kaldırılması veya bozulması yeterli görülmeyip ayrıca bu eylemler sonucunda umumi veya hususi bir zararın doğması da aranmışken, 205. maddede suç için herhangi bir zararın meydana gelmesi aranmamıştır. Suçun işlenmesiyle genellikle bir zararın oluşması veya hak sahibinin o belgeden yararlanma imkânının kalmaması mümkün olsa da, bu şart değildir. Kaldı ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, zararın suçun oluşması için zorunlu olduğu dönemde bile, “Devlet, bir olgunun kanıtlanma yeteneğini tanıdığı belgelerin öz ve biçimleri ile gerçekliklerine ve doğruluklarına beslenen ortak toplum inancını kamu güveni içinde korumak ve o yüzden de soyut varlık ya da yararın veya değerin somutlaştırdığı belgeleri erişilmez ve dokunulmaz kılmak istemiştir. Zarar doğma olasılığı yeterlidir. Kanıt değeri olan belgenin yok edilmesiyle zarar kendiliğinden doğmuştur” şeklindeki kararıyla, suçla korunan yarara dikkat çekmiş ve somut zararın oluşmasını aramamıştır (CGK, 7.3.1988, 596/73).

Ne 204., ne de 205. maddede suçun unsuru olarak özel bir saik veya amaç öngörülmemiştir. Bu nedenle, "failin kastı sahte resmi belge oluşturmaktır, bu suç resmi belgenin unsurlarından birisinin yokluğu nedeniyle gerçekleşmemiştir, o halde, olayda resmi belgeyi bozma gibi bir kasıt, niyet yoktur” denilemez. Aksinin kabulü, madde gerekçesine hiç değer vermemek, gerçek bir resmi belgeyi değiştirme suçu için genel kast yeterli görülmesine rağmen, aynı resmi belgeyi bozma suçu için özel bir amaç veya saik aramak demektir. Bu ise; “suçun, hak sahibinin o belgeden yararlanmasını engellemek amacıyla işlenmesi ve belgenin bozulmasıyla bu hususun gerçekleşmesi” şartına bağlanması, dolayısıyla, bir “tehlike suçu”nun “ancak özel amaçla işlenebilen zarar suçu”na dönüştürülmesi demektir.

Belirtilen nedenlerle; tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

2) Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; "TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların" hükümden çıkartılması ile yerine "TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün isteme aykırı olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03.12.2015 gününde, Daire Başkanı ..........ve üye ........'nın hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi bozulması yönündeki karşıoyları sebebiyle oyçokluğu ile karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

28.01.2011 tarihli iddianame ile sanık .....'ın, olay günü Adana Havalimanından K.K.T.C.’ne çıkış yapmak üzereyken yapılan kontrolde, ...... adına olan, ancak üzerinde kendi fotoğrafı yapıştırılmış nüfus cüzdanını ibraz ettiğinden bahisle resmi belgede sahtecilik suçundan TCK.nın 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan davada;

Mahkemece, 05.05.2011 tarihli oturumda suça konu belgenin incelenip "fotoğraf üzerinde soğuk mühür izi bulunmadığından aldatma kabiliyetine haiz bulunmadığı" belirtilip, hükmün gerekçesinde de "resmi belgede sahtecilik yönünden aldatma kabiliyetinin bulunmadığı, ancak resmi belge niteliğindeki nüfus cüzdanı üzerinde tahrifat yapıldığından resmi belgeyi bozma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığından bahisle sanığın TCK.nun 205/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm Cumhuriyet savcısı tarafından; suça konu belgedeki tahrifatın aldatma kabiliyetini haiz olmadığından unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle temyiz edilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 17.06.2013 tarihli tebliğnamede de aynı gerekçe ile hükmün bozulması talep edilmiştir.

Daire çoğunluğu ise, sanığın eyleminin "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçunu oluşturduğundan Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; "TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların" hükümden çıkartılması ile yerine "TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindedir. Sayın daire çoğunluğunun kararına aşağıdaki sebeplerle katılmak mümkün görülmemiştir.

Belgelerde sahtecilik suçlarında, gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde kabul edilen baskın görüşe göre suçun hukuki konusu kamu güvenidir. Belgelerin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye ilaveler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç sayılıp yaptırıma bağlanmıştır. Bu nedenle eylemden dolayı bir zararın oluşması aranmamakta zarar doğma ihtimali yeterli görülmektedir.

765 sayılı TCK.nın aksine, 5237 sayılı TCK’nın resmi belgede sahteciliği düzenleyen 204 ve özel belgede sahteciliği düzenleyen 207. maddelerinde Yargıtay’ın içtihatla oluşturduğu “aldatma unsuruna” madde metinlerinde yer verilmiştir. Bu nedenle belgelerde sahtecilik suçlarında aldatıcılık, suçun oluşması için bulunması gereken temel unsurlardandır

Aldatma niteliğinin suçun unsuru olduğu hususu doktrinde ve uygulamada tartışmasız kabul görmektedir. Belgedeki sahteciliğin, ilk bakışta birçok kimse tarafından anlaşılabilecek derecede olması halinde suç oluşmayacaktır. Bu nedenle belgenin aldatma niteliği olup olmadığının objektif olarak belirlenmesi gerekir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.10.2003 gün ve 232/250 sayılı kararında; "...zarar olasılığının bulunması için belgede sahteciliğin çok sayıda kişiyi aldatacak nitelikte olması, bir başka anlatımla belgenin nesnel olarak aldatıcılık yeteneğinin bulunması gerekir. Aldatma keyfiyeti belgeden objektif olarak anlaşılmalıdır..." demiştir.

Aldatma yeteneğinin bulunmadığı, kaba taklit veya tahrif halinde kamu güveninin sarsılmayacağı kabul edildiğinden cezalandırılması gereken bir sahtecilik suçundan da söz edilemeyecektir.

Belgede sahtecilik suçunun konusu, kanıtlama güçleri nedeniyle hukuki sonuç doğuran ve bu yüzden toplumsal ilişkilerde doğruluklarına inanılan belgelere karşı, kamunun beslediği güven olup, zararın doğması için aldatma olgusunun hukuken korunan bu güveni sarsacak oran ve düzeyde bulunması gerekir.

Sahte belgenin ilk bakışta dikkati çekmeyecek biçimde düzenlenip, birçok kişiyi aldatabilecek yetenekte olması ve bu konunun objektif olarak saptanması gerekir. Örneğin imzalayan kamu görevlisinin açık kimliği sayı ve tarihi bulunmayan bir belgenin aldatma yeteneği bulunmadığı gibi soğuk damga ile mühürlenmeyen bir nüfus cüzdanının da kandırma yeteneği bulunmadığı uygulamada kabul edilmektedir.

Dairemizin 08.10.2015 gün, 2793/3700 ve 04.11.2015 gün 4112/4547 ve 11. Ceza Dairesinin 14.05.2014 gün, 27484/9340 sayılı kararları da bu yöndedir.

Sahtecilik ilk bakışta ve kolaylıkla herkes tarafından anlaşılabiliyorsa, diğer bir anlatımla başka kişileri aldatacak nitelikte değilse sahtecilik suçu oluşmaz.

Aldatma yeteneğini, suçun maddi öğesine göre takdir edecek olan kişi hâkimdir. (Yargıtay 11. C. D. 24.01.2011, 2009/779) Hâkim gözlem yaparak aldatma niteliğini takdir etmeli, şüphenin giderilmesi için gerektiğinde bilirkişiye başvurmalıdır. (CGK. 01.04.2003, 12/76)

Bir resmi belge olan nüfus cüzdanında; fotoğraf üzerinde bulunması gereken soğuk mühür izinin mevcut olup olmadığı özel bir incelemeye tabi tutulmadan ilk bakışta hemen anlaşılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince: 26.12.2010 tarihli olay tutanağında sanığın ibraz ettiği suça konu nüfus cüzdanındaki fotoğraf üzerinde bulunması gereken soğuk mühür izinin aslına uygunluk sağlamadığının tespit edilmesi ve 07.01.2011 tarihli ekspertiz raporunda "...bahse konu nüfus cüzdanında fotoğraf değişikliği yöntemiyle gerçekleştirilmiş olan tahrifatın, dikkati çekecek nitelikte olması nedeniyle aldatma kabiliyetini haiz olmadığının..." belirtilmesi ve mahkeme tarafından da aynı gerekçe ile resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmayacağının kabul edilmesi ve suça konu nüfus cüzdanı aslının da denetime imkan vermesi açısından dosya arasında bulundurulmadığının anlaşılması karşısında; her şeyden önce suça konu nüfus cüzdanı aslının Yargıtay denetimi için dosya arasında bulundurulması ve heyet tarafından da incelenerek aldatma niteliğinin olup olmadığının değerlendirilip; olduğunun anlaşılması halinde eylemin TCK.nun 204/1. maddesinde öngörülen resmi belgede sahtecilik suçuna uygun bulunduğundan anılan madde uyarınca cezalandırılması, aksi halde yasal unsurları oluşmayan suçtan beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulması yerine, sayın çoğunluğun, sanığın eyleminin "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçunu oluşturacağına ilişkin düşüncesine katılmak mümkün görülmemiştir.

Ayrıca; Önemli gördüğümüz diğer bir husus da 28.01.2011 tarihli iddianamedeki tavsiftir. İddianamede sanık hakkında ".....'a ait nüfus cüzdanındaki fotoğrafı çıkartıp yerine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirip kullandığından bahisle eylemine uyan resmi belgede sahtecilik suçundan TCK 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılması..." talebiyle kamu davası açılmış olup, anılan iddianamede sayın çoğunluğun, oluştuğunu bildirdiği "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçundan açılmış bir kamu davası da mevcut değildir.

5271 sayılı CMK.nun 225. maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, sanık hakkındaki kamu davasının "resmi belgede sahtecilik" suçundan açılmış olduğu gözetilmeden, ek savunma almak suretiyle dava konusu yapılmayan "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçundan hüküm kurulması da kanımızca mümkün değildir.

Sonuç olarak sanığın, bir başkasına ait nüfus cüzdanı üzerindeki fotoğrafı çıkartıp yerine kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle gerçekleştirdiği sahteciliğin aldatma niteliğini haiz olup olmadığını tespiti için her şeyden önce suça konu nüfus cüzdanı aslının Yargıtay denetimi için dosya arasında bulundurulması ve heyet tarafından da incelenerek aldatma niteliğinin olup olmadığının değerlendirilip; olduğunun anlaşılması halinde eylemin TCK.nun 204/1. maddesinde öngörülen resmi belgede sahtecilik suçuna uygun bulunduğundan anılan madde uyarınca cezalandırılması, aksi halde yasal unsurları oluşmayan suçtan beraat kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun sanığın "resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme" suçundan TCK.nun 205. maddesi uyarınca mahkumiyetine dair hükmün düzeltilerek onanması gerektiğine ilişkin kararına katılamıyoruz.