Esas No: 2013/13824
Karar No: 2013/16460
Karar Tarihi: 28.10.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/13824 E.  ,  2013/16460 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar ... vdl vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... vdl aleyhine 27/05/2013 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin reddine dair verilen 17/07/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava; ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın reddine dair verilen kararın temyizi istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, davalıların açtıkları çukurun etrafında gerekli güvenlik önlemini almamaları nedeniyle, desteklerinin çukura düşme sonucu ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunarak davalıların mal kaçırmasını önlemek için mal varlıklarına ihtiyati tedbir konulmasını istemişlerdir.

Mahkemece, ara karar ile davalı ... adına kayıtlı iş makinaları ve hafriyat araçları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin bu kararına davalı ... konulan ihtiyati tedbirin kaldırılmasını istemiş, mahkemenin ihtiyati tedbire itirazın reddine dair kararı davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 389. maddesinin ilk fıkrasında; “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.” biçiminde düzenleme getirilmiş, aynı yasanın 394. maddesinde ise ihtiyati tedbir kararına karşı hangi yasal yollara başvurulacağı belirtilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, uyuşmazlık konusu şey üzerine ihtiyati tedbir şerhi konulabileceği anlaşılmaktadır. Eldeki davada tedbir konulan mal, hak vs. ile ilgili davacılar ile ihtiyati tedbir kararına itiraz eden davalı ... arasında uyuşmazlık bulunmadığı halde ihtiyati tedbir kararı verilmesi doğru olmamıştır. İhtiyati tedbir kararının itiraz eden yönünden kaldırılması gerekirken yazılı gerekçe ile isteminin reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ :Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 28/10/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

I-İhtiyati tedbir müessesesi 6100 Sayılı HMK 389 vd. m.leriyle Geçici Hukuki Korumalar başlığı altında düzenlenmektedir. İhtiyati tedbirin talep etme koşulları, talep biçimleri, uygulanması vs. belirlendikten sonra 394. M. İle “…Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz…” edilebileceği, “…karşı tarafın ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz…” edebileceği, itirazın dilekçe ile yapılabileceği belirtilmiştir.

Aynı maddenin son fıkrasında ise “İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz.”, denilmektedir. Şu durumda İhtiyati Tedbir kararlarına karşı ilkin “itiraz” kanun yolu işletilecektir. Bu yöntem 1086 sayılı mülga yasamızdan beri uygulanan kanun yolu sistemidir.

İkinci olarak anılan madde metninde itiraz üzerine verilen kararlara karşı gidilebilecek bir kanun yolu açıkça belirtilmiştir. Bu noktanın ise 6100 sayılı Kanunun öngördüğü İstinaf ve Temyiz kanun yolları açısından ele alınması gerekmektedir. Zira madde metninde açıkça “kanun yolları” değil “kanun yolu”ndan söz edilmektedir. Dolayısıyla İhtiyati tedbir kararlarına karşı temyiz kanun yolunun açık olup olmadığı tartışılmalıdır.

II-Buna karşın HMK 394 ile ihtiyati Tedbir geçici korumasına karşı “ itiraz” madde başlığı halinde düzenlenip, müteakiben itiraza karşı kanun yolundan bahsedildiğinden birincil kanun yolunun da “itiraz” yolu olduğunu söylemeliyiz. İşte bu durumda HMK 391/ 3’de yer alan “İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.”, hükmündeki kanun yolundan amacın da “itiraz yolu” olduğunu söylemeliyiz.

III-Diğer bir kanun yolu olan Temyize ilişkin hükümlerde temyiz edilebilen ve temyiz edilemeyen hükümlerin ayrı ayrı düzenlendiği görülmektedir . Buna göre HMK 361, Bölge Adliye Mahkemesi kararlarından hangi kararların temyiz edilebileceğini, HMK 362 ise hangi hükümlerin temyiz edilemeyeceğini sınırlı sayı sistemiyle belirlemiştir. HMK 362/1-f ise geçici hukuki korumalar hakkında verilen hükümlerin temyiz kanun yolu dışında kaldığını açıkça içermektedir.

Şu durumda İhtiyati Tedbir geçici hukuki koruma kararları temyize konu olamazlar. Diğer ifadeyle HMK 394 ile belirtilen kanun yolu teriminden amaç temyiz kanun yolu değildir.

IV-HMK 341/1’de ise “İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabileceği" öngörülmektedir. Bu açık hükümden anlaşıldığı gibi ihtiyati tedbir kurumunda sözü geçen kanun yolu “istinaf kanun yolu”dur.

V-Bugün uygulamadaki sorunumuz ise İstinaf Mahkemelerinin açık olmaması nedeniyle istinaf kanun yolu yerine temyiz kanun yolunun işletilip işletilemeyeceğidir.

HMK geçici 3.m. Bölge Mahkemelerinin faaliyete geçmesine kadar 1086 Sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasını öngörmektedir. 1086 Sayılı Kanunun temyize ilişkin bölümünde ise ihtiyati tedbir kararlarına karşı temyiz yolunun açık olduğuna dair düzenleme yer almamaktadır. 6100 Sayılı HMK ile ise açıkça temyiz dışı bırakma sözkonusudur. HMK geçici 3. M.3. fıkra ise “Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır” demektedir. Bu durumda kanun koyucunun açık iradesi ihtiyati tedbir kararlarının temyiz dışı bırakılması olduğundan anılan fıkrayla da temyiz kanun yolu tamamen devre dışı bırakılmıştır. Başka türlü açıklamak gerekirse,

A-İhtiyati tedbirler hakkında kanun yolları itiraz ve istinaf kanun yollarıdır,

b-İstinaf mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar temyiz kanun yoluna başvurulabileceği veya bu kanun yolunun açık olmasını düzenleyen bir yasa hükmü bulunmamaktadır. O takdirde kanundan doğmayan bir görev belirlemesi de sözkonusu olamaz.

c-Kanun Koyucu bunu bilinçli olarak öngörmüştür. İstinaf mahkemeleri yerindelik denetimi ile, diğer ifadeyle yargılama faaliyetiyle ihtiyati tedbirler hakkındaki itirazları inceleyecektir. Yargıtay ise sadece hukuksallık denetimi yapacağından kanun koyucu hukuksallık denetimi öngörmemektedir.

VI-Diğer bir konu da İhtiyati Haciz ve bu geçici korumanın açık olduğu kanun yolunun kıyasen ihtiyati tedbirlere de uygulanıp uygulanamayacağıdır. Ancak İhtiyati Haciz hükümlerinin yer aldığı İİK 265’de 4949 Sayılı Kanun ile ihtiyati hacze karşı açıkça temyiz yolu açılmış, 5311 Sayılı Kanunla da temyiz yolu yerine istinaf yolu benimsenmiş olmakla beraber, geçici 7. M. İle Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesine kadar bu değişiklik öncesi düzenlenen temyiz yolu açık tutulmuştur. Dolayısıyla ihtiyati hacizler için kanunla getirilmiş temyiz kanun yolu sözkonusudur. Ne var ki bu yöntem HMK veya öncesinde 1086 Sayılı Kanun ile düzenleme yapılmadığından herhangi bir kıyasla ihtiyati tedbirler hakkında uygulanamaz.

VII-Bundan başka, Usul-Yargılama sistemlerimizde ikili kanun yolları öngörülmüştür. Bazı incelemeler “itiraz yolu” denetim sistemine bağlanmış, bazı incelemeler ise “temyiz kanun yolu” denetim sistemine bağlanmıştır. İkili kanun yolu sistemine bağlama ise ancak istisnaen ve kanunla öngörülmüştür. İhtiyati Tedbirler hakkında ise istisnai bir düzenleme bulunmadığından üçlü bir kanun yolu denetiminden de bahsedilememelidir.

Belirtilen nedenler itibarıyla çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.28/10/2013