Esas No: 2020/8465
Karar No: 2022/6889
Karar Tarihi: 26.05.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/8465 E.  ,  2022/6889 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : MANİSA 2. Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : 1- Mahkûmiyet (sanıklar ... ve ... yönünden)

2- Beraat (sanık ... yönünden)

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1- Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmünün incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2- Sanık ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Sanıklar ... ve ...’in soruşturma evresinde alınan savunmalarında atılı suçu kabul etmediklerini savunmaları, sanıklara görüntüler gösterilerek görüntüdeki şahsın kendileri olduğu yönünde beyanlarının alınması, mahkemede alınan savunmalarında da, gizli soruşturmacıların ısrar etmeleri üzerine ele geçen uyuşturucu maddeleri gizli soruşturmacılara verdiklerini beyan ederek üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmedikleri anlaşılmakla;

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesine göre işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre suç tarihi itibarıyla örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, suç tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK'nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapılamayacağı nazara alındığında mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

1) Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3) Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu tartışılmadan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez uyuşturucu madde satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım-satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2) Sanık ... hakkında 20/11/2013, 25/11/2013 ve 26 /02/2014 tarihli suçtan dolayı 08/08/2014 tarihli iddianame ile temyiz konusu bu davanın açıldığı; UYAP ve adli sicil kaydı üzerinden ulaşılan bilgilere göre ise, sanık ... hakkında 06/12/2013 tarihli suç nedeniyle Manisa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2014/449 soruşturma 2014/1144 esas sayılı iddianamesi ile açılan dava üzerine Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uygulanarak 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adlî para cezasına hükmolunduğu, bu hükmün 24.12.2014 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği ve 24.01.2021 tarihinde infaz edildiği anlaşıldığından; söz konusu dosyanın getirtilip bu dosya içine konulup birlikte incelenmek suretiyle yukarıdaki 1 nolu bozmaya göre zincirleme suç olarak kabul edilmeyen 20/11/2013, 25/11/2013 ve 26 /02/2014 tarihli suçu ile kesinleşen davaya konu olan 06/12/2013 tarihli suçun müstakil suçlar olup olmadığının ya da bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin ve buna bağlı olarak belirtilen suçların zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının tartışılarak belirlenmesinde, zincirleme suç oluşturduğunun saptanması durumunda, bunlardan en ağır sonuç doğuran suç esas alınarak tayin edilecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesi gereğince artırılmasında ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” aradaki fark kadar “ek cezaya hükmolunmasında”, aksi halde “ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde” zorunluluk bulunması,

3) 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 26/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.