Esas No: 2022/481
Karar No: 2023/283
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/481 E.  ,  2023/283 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2020/83628

YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 4725-1617

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ...'un 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine ilişkin Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.10.2018 tarihli ve 323-334 sayılı hükme yönelik sanık ve katılan vekili tarafından istinaf talebinde bulunulması üzerine duruşma açarak inceleme yapan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince 09.07.2020 tarih ve 4725-1617 sayı ile; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280/2. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına ve sanığın kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son ile TCK'nın 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 50.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine hükmedilmiştir.

Hükmün, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 30.03.2022 tarih ve 27027-7139 sayı ile; "Hükmolunan cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nun 286/2-b maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, katılan vekili ve sanığın temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nun 298. maddesi uyarınca reddine," oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...;

"CMK’nın 286. maddesinde hüküm altına alınan düzenlemeye göre, kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyize tabi olması öngörülmüştür.

Temyiz edilemeyecek hükümler ise CMK’nın 286/2. madde ve fıkrasında tahdidi olarak sayılmıştır.

Söz konusu yasal düzenleme dikkate alındığında, CMK’nın 286. maddesinde yer alan ve kanun koyucu tarafından yukarıda da arz edildiği şekilde tahdidi olarak belirtilen kararların temyiz edilemeyeceği, bu istisnalar dışındaki kararların ise aynı Yasa'nın 286/1. maddesindeki kural uyarınca temyiz yasa yoluna tabi olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Somut olayda ise, bölge adliye mahkemesince istinaf başvurusunu kabul edip duruşma açarak yaptığı yargılama neticesinde, önceki hükmü kaldırarak sanığın 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesi uyarınca teşdiden mahkûmiyetine karar verilmiş, ilk derece mahkemesi tarafından temel ceza olarak belirlenen 1 yıl hapis cezası yerine 1 yıl 6 ay şeklinde teşdit yapılmış, adli para cezası miktarı ise 2000 gün karşılığı olarak belirlenmiştir.

5607 sayılı Yasa'nın 3/10. maddesi uyarınca yapılan yarı oranında artırım ile sanığın netice cezası 1 yıl 15 ay hapis olarak hesaplanmış, aynı Yasa'nın son cümlesine göre ise hapis cezası 3 yıl, adli para cezası miktarı ise 2.500 gün karşılığı 50.000 TL olarak belirlenmiştir. Böylece sonuç hapis cezası miktarı, teşdiden kurulan ve ilk defa bölge adliye mahkemesi tarafından verilen temel cezaya nazaran ilk derece mahkemesince belirlenen netice ceza ile aynı miktarda kalmış, yine adli para cezası 100,00 TL’den 50.000 TL’ye yükseltilmiş ve ceza miktarında artırım yoluna gidilmiştir.

Sanık hakkında ilk defa bölge adliye mahkemesi tarafından verilen ve teşdiden kurulan temel hapis cezasına nazaran ilk derece mahkemesince takdiren alt sınırdan kurulan hapis cezasının aynı miktarda kalmasının sabebinin 6545 Sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa'nın 3/10. Maddesinin son cümlesindeki yasal zorunluktan kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki;

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5. madde ve fıkrada öngörülen cezai yaptırım, hem hapis hem de adli para cezasını içermekte olup, adli para cezası hürriyeti bağlayıcı cezadan ayrı olarak düşünülemez.

Kanun koyucunun, 5271 sayılı CMK’nın 286. maddesi gereği sadece hapis cezasını arttıran bölge adliye mahkemesi kararlarını temyiz yasa yolu denetimine açarak hapis cezası yanında öngörülen adli para cezası miktarını arttıran ve bölge adliye mahkemesi tarafından ilk defa verilen kararları 'kesin' olarak düzenlediğini öngörmek, açıkça kanunun düzenleniş amacına ve lafzına aykırıdır.

Bu itibarla, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek, ilk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında verilen cezayı arttırarak aleyhine uygulama yapıldığından CMK’nın 286/2-b maddesi ile aynı maddenin 1. fıkrasında yer alan düzenlemeler uyarınca verilen bu kararın temyiz yasa yoluna tabi olacağı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 16.05.2022 tarih ve 83628 sayı ile; “...CMK’nın 286. maddesinde hüküm altına alınan düzenlemeye göre, kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyize tabi olması öngörülmüştür. Temyiz edilemeyecek hükümler ise CMK’nın 286/2. madde ve fıkrasında tahdidi olarak sayılmıştır. Söz konusu yasal düzenleme dikkate alındığında, CMK’nın 286. maddesinde yer alan ve kanun koyucu tarafından yukarıda da arz edildiği şekilde tahdidi olarak belirtilen kararların temyiz edilemeyeceği, bu istisnalar dışındaki kararların ise aynı Yasa'nın 286/1. maddesindeki kural uyarınca temyiz yasa yoluna tabi olması gerektiği değerlendirilmektedir. Somut olayda ise, bölge adliye mahkemesince istinaf başvurusunu kabul edip duruşma açarak yaptığı yargılama neticesinde, önceki hüküm kaldırarak sanığın 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesi uyarınca teşdiden mahkumiyetine karar verilmiş, ilk derece mahkemesi tarafından temel ceza olarak belirlenen 1 yıl hapis cezası yerine 1 yıl 6 ay şeklinde teşdit yapılmış, adli para cezası miktarı ise 2000 gün karşılığı olarak belirlenmiştir. 5607 sayılı Yasa'nın 3/10. maddesi uyarınca yapılan yarı oranında artırım ile sanığın netice cezası 1 yıl 15 ay hapis olarak hesaplanmış, aynı Yasanın son cümlesine göre ise hapis cezası 3 yıl, adli para cezası miktarı ise 2.500 gün karşılığı 50.000 TL olarak belirlenmiştir. Böylece sonuç hapis cezası miktarı, teşdiden kurulan ve ilk defa bölge adliye mahkemesi tarafından verilen temel cezaya nazaran ilk derece mahkemesince belirlenen netice ceza ile aynı miktarda kalmış, yine adli para cezası 100,00 TL’den 50.000 TL’ye yükseltilmiş ve ceza miktarında artırım yoluna gidilmiştir. Sanık hakkında ilk defa bölge adliye mahkemesi tarafından verilen ve teşdiden kurulan temel hapis cezasına nazaran ilk derece mahkemesince takdiren alt sınırdan kurulan hapis cezasının aynı miktarda kalmasının sebebinin 6545 Sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa'nın 3/10. maddesinin son cümlesindeki yasal zorunluktan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Kaldı ki; Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3/5. madde ve fıkrada öngörülen cezai yaptırım, hem hapis hem de adli para cezasını içermekte olup, adli para cezası hürriyeti bağlayıcı cezadan ayrı olarak düşünülemez. Kanun koyucunun, 5271 sayılı CMK’nın 286. maddesi gereği sadece hapis cezasını arttıran bölge adliye mahkemesi kararlarını temyiz yasa yolu denetimine açarak hapis cezası yanında öngörülen adli para cezası miktarını arttıran ve bölge adliye mahkemesi tarafından ilk defa verilen kararları 'kesin' olarak düzenlediğini öngörmek, açıkça kanunun düzenleniş amacına ve lafzına aykırıdır. Bu itibarla, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek, ilk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında verilen cezayı arttırarak aleyhine uygulama yapıldığından CMK’nın 286/2-b maddesi ile aynı maddenin 1. fıkrasında yer alan düzenlemeler uyarınca verilen bu kararın temyiz yasa yoluna tabi olacağı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.09.2022 tarih, 3932-12432 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İlk derece mahkemesince alt sınırdan belirlenen hapis ve gün para cezasına ilişkin mahkûmiyet kararının Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılıp yeniden kurulan hükümde, temel cezanın teşdiden belirlenmesi suretiyle hapis ve gün para cezasının artırıldığı ancak 5607 sayılı Kanun’un 3/10-son maddesinde yer alan “...ceza üç yıldan az olamaz.” düzenlemesi nedeniyle sonuç hapis cezasını artırmayıp gün para cezasını arttırdığı anlaşılan kararın temyizinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Nizip Cumhuriyet Başsavcılığının 30.10.2017 tarihli ve 765-684 sayılı iddianamesi ile ihbar üzerine nöbetçi Cumhuriyet savcısınca verilen yazılı arama emrine binaen sanığın kullandığı, inceleme dışı sanık ...'ya ait araçta yapılan aramada 12.000 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği ve sanık ile inceleme dışı sanık hakkında kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, 18.10.2018 tarih ve 323-334 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun’un 3/18-son maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son ile TCK’nın 62, 52 ve 53. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi yollaması ile TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verildiği,

Anılan hükmün sanık ve katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince 09.07.2020 tarih ve 4725-1617 sayı ile; sanık hakkında Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli ve 323-334 sayılı kararının CMK’nın 280. maddesinin 2. fıkrası gereğince kaldırılmasına, sanığın kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3/18-son maddesi yollamasıyla 3/5, 3/10-son ile TCK’nın 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 50.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi yollaması ile TCK’nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine ve nakil aracının iadesine hükmedildiği,

Bu kararın da sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 30.03.2022 tarih ve 27027-7139 sayı ile; CMK’nın 286. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararlarının temyiz edilemeyeceği gerekçesiyle temyiz istemlerinin CMK’nın 298. maddesi uyarınca reddine oy çokluğuyla karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280 ile bu kararlara karşı temyiz kanun yolunu düzenleyen aynı Kanun'un 286. maddeleri birlikte değerlendirilerek, kanun koyucunun bu düzenlemelerle neyi amaçladığının ve ceza yargılamasında kıyas ve yorumun hangi hâllerde mümkün olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.

CMK'nın, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin inceleme tarihinde yürürlükte olan "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

c) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) (Ek: 18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar" şeklinde iken; 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle, birinci fıkranın (a) bendinde yer alan “(c)” ibaresi “(a), (c), (d)” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya (a) bendinden sonra gelmek üzere (b) ve (c) başlığı altında aşağıdaki bentler eklenmiş, mevcut (b) ve (c) bentleri (d) ve (e) bentleri olarak aynı şekilde teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir:

“b) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkûmiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,"

"(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar".

08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “maddede” ibaresi “maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde” şeklinde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

Görüldüğü üzere; CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar istinaf başvurusunun esastan reddine, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, hükmün bozulmasına ve davanın yeniden görülmesine olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun’un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ayrı ayrı sayılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesi;

“(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin suç niteliğini değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararlarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

f) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine veya istinaf başvurusunun reddine dair kararlar,

h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.” şeklinde düzenlenmiş iken;

28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 78. maddesiyle ikinci fıkranın (d) bendinde yer alan "suç niteliğini değiştirmeyen" ibaresi "her türlü" şeklinde değiştirilmiş; (f) bendinde yer alan "bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile" ibaresi metinden çıkarılmış, aynı fıkranın (c), (e) ve (g) bentleri ise;

“c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”

“e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları”

“g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar” biçiminde değiştirilmiştir.

Bu değişiklikler sonrasında, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; “Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”, aynı fıkranın (f) bendi ise; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları” hâlini almıştır.

05.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasına (b) bendinden sonra gelmek üzere “c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,” bendi eklenmiş, diğer bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi sonucunda CMK'nın 286. maddesi;

“(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) (Ek: 20/7/2017 - 7035/20 md) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

d) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

i) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.” olarak yeniden düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 27.12.2018 tarihli ve 71-118 sayılı kararıyla CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, söz konusu bu iptal hükmü 15.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine doğan yasal boşluk ise, 28.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle giderilmiş, iptal gerekçesi doğrultusunda yeniden düzenlenen CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi;

“İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,” şeklindeki son hâlini almıştır.

Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı olağan kanun yolu olarak CMK'nın 272. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna, istinaf üzerine verilen bölge adliyesi mahkemesi hükümlerine karşı olağan kanun yolu olarak da aynı Kanun'un 286. maddesi uyarınca temyiz kanun yoluna başvurulabilecektir. Kural bu olmakla birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerden hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasında, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı da aynı Kanun'un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılmak suretiyle kuralın istisnaları gösterilmiştir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

CMK’nın 286/1-b maddesindeki “b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları... temyiz edilemez.“ şeklindeki düzenleme ile hapis cezasının artırılması durumunda hükmün temyiz edilebileceği belirtilmektedir. Aynı Kanun’un (e) bendinde yer alan “e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları... temyiz edilemez.” biçimindeki düzenleme, (b) bendi ile birlikte değerlendirildiğinde ise kanun koyucunun adli para cezasının miktarının artırılmasına, hükmün tabi olacağı kanun yolunun belirlenmesi noktasında bir değer atfetmediği ve bunun hükme temyiz yeteneği kazandırmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesince 5607 sayılı Kanun'un 3/18-son maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son ile TCK'nın 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca verilen 2 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezasının katılan vekili ve sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince 09.07.2020 tarih ve 4725-1617 sayı ile; CMK’nın 280/2. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına ve sanığın kaçak eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulundurma suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3/18-son maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son ile TCK'nın 62, 52/2-4, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 50.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine ilişkin beş yıldan az netice hapis cezasını arttırmayan bölge adliye mahkemesi kararının CMK'nın 286. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kesin olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"Kanunyolları, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak, başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardandır. Kanunyolları, aleyhine kanunyoluna başvurulan kararların denetlenmesine ve gerekiyorsa düzeltilip değiştirilmesine olanak tanır.

Ceza yargılamasında Kanun, ilk derece, istinaf ve temyiz olmak üzere üç dereceli bir yargılama usulü öngörmüştür. Kanun’un 272. maddesine göre ilk derece mahkemelerinin bu maddenin (3) numaralı fıkrasında sayılan istisnaların dışında kalan hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulması mümkündür.

Kanun’un 286. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebilmesi öngörülmüştür. Kanun’un 286. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) ilâ (ı) bentlerinde ise bu kuralın istisnalarına yer verilmiş ve bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin temyiz edilemez nitelikteki kararları belirlenmiştir. Buna göre; a) ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları, b) ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları, c) hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, d) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272. maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkumiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemlerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, e) adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, f) sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, g) on yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, h) davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, (ı) bu sayılanlarda yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan veya kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez.

CMK 286/2-a bendinde; ilk derece mahkemelerinde verilen 5 yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez hükmünü içermektedir.

Aynı maddenin (b) bendinde ise; ilk derece mahkemelerine verilen 5 yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının da temyiz edilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, İlk Derece Mahkemesi olan Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesi sanık hakkında 5607 sayılı Kanunun 3-18-son maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 3/5, 3/10-son ile TCK. 62 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Taraflarca istinaf kanunyoluna başvurulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesinin hükmünü kaldırarak aynı suç nitelendirilmesi doğrultusunda yukarıda yazılı sevk maddeleriyle sanığın 2 yıl 6 ay hapis 50 bin TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracın iadesine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere istinaf mahkemesi suç vasfında değişiklik yapmaksızın ilk derece ile aynı miktarda hapis cezasına hükmettiği ancak 100 TL olan para cezasını 50 bin TL olarak takdir edilmesine karar vermiştir. Uyuşmazlığın konusu istinaf mahkemesinin vermiş olduğu kararın temyiz edilip edilmeyeceğine ilişkindir.

Hak arama, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı ve insan onuru kavramıyla yakından ilgilidir. Bu nedenle demokratik hukuk düzenlerinde hakların korunmasını ve hak ihlallerinin giderilmesini temin edebilecek 'hukuki yollar' öngörülmüştür. Nitekim Anayasa Mahkemesi de kararlarında hak arama hürriyetinin hukuk devletinin başlıca ölçütü ve demokrasinin vazgeçilmez koşullarından biri olduğunu ifade etmiştir (AYM, E.1991/2, K.1991/30, 19/9/1991). Bu doğrultuda Anayasa’nın 40. maddesinde hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, 'yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip' olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenen yasama organına dilekçe verme hakkı ile bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakları da anayasal güvence altına alınan hak arama yolları arasındadır.

Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti, hakların korunmasını amaç edinen vazgeçilmez meşru yöntemlerin başında gelmektedir. Anayasa’daki temel hakların korunmasında önemli bir teminat olan yargısal hak arama yolu, hakların korunmasında en etkili ve güvenceli yoldur.

Bu doğrultuda hak arama hürriyetinin amacının hak ihlalinin önlenerek kişiye hakkının teslim edilmesi ve adaletin tesisi olduğu söylenebilir. Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, kanunun açıkça hatalı veya keyfi uygulanmasına ilişkin istisnalar dışında, yargılama sonucunda verilen hükmün adil olup olmadığı veya hukuki açıdan isabetli olup olmadığı hususlarını içermemektedir. Bu itibarla adil yargılanma hakkının davanın taraflarına sağladığı tüm usul güvencelerine uyulmuş olsa bile yargılama sonucunda verilen hükmün hatalı olması mümkündür. Diğer bir ifadeyle adil yargılanma hakkının güvencelerine riayet edilmiş olsa da hâkimin gerek maddi vakıaların değerlendirilmesinde gerekse hukuk kurallarının uygulanmasında yanılgıya düşmesi ve buna bağlı olarak hukuka aykırı hüküm vermesi söz konusu olabilmektedir. Böyle kararlara ilgililerin veya toplumun katlanmasını istemek adalete olan güveni sarsar ve hukuk devletini zedeler. Bu nedenle hak arama hürriyetinden yararlanılabilmesi bakımından adil ve isabetli olmadığı düşünülen bir hükmün başka bir yargı mercii tarafından denetlenmesi bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasamız açısından bu gereklilik, özel olarak düzenlenen hak arama hürriyetinin kapsamı ve mahiyetinden kaynaklanmaktadır.

Anayasa’nın 154. maddesinin mahkeme kararlarının kural olarak denetlenmesi gerektiği düşüncesiyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 154. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde 'Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir' kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan yargılamanın konusu ceza mahkûmiyeti olduğunda mahkeme kararlarının denetlenmesi ihtiyacı daha da önem kazanmaktadır. Nitekim uluslararası sözleşmelerde de hükmün denetlenmesinin bir hak olarak tanındığı görülmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde 'Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir' denilmek suretiyle ceza mahkemesince verilen mahkûmiyet ve cezaların denetlenmesini talep hakkı güvenceye bağlanmıştır. Yine Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da 'Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır' biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukunda bir hakkın genişletilmesine yönelik kıyas yasağı söz konusu değildir. Kanunyoluna başvurmak Uluslararası sözleşmelerde bir insan hakkı olarak kabul edilmiştir. Somut olayda adli para cezasını artıran karara karşı kanunyoluna başvurmanın olanaklı olup olmadığı tartışma konusu iken aynı şekilde ceza kanunun 53 ve müteakip maddelerinde düzenlenen güvenlik tedbirlerinin de temyize konu teşkil edip etmeyeceği ayrıca değerlendirilmelidir. Zira hapis cezasından daha ağır sonuçlar doğurma ihtimali bulunan güvenlik tedbirlerinden herhangi birisinin ilk kez istinaf mahkemesinde uygulanması sözkonusu olabilecektir. Olayımızda adli para cezası 100 TL’den 50 bin TL’ye yükseltilmiştir. Daha yüksek miktarda para cezasıyla cezalandırma olanağı da vardır. Veya bir kaçakçılık olayında bir tır ve çekicisinin veya otobüsün müsaderesi de mümkündür. Mahkumiyet hükmünden bağımsız olarak kurulan ve ayrıca kanunyoluna tabi olan bu hükümlerin temyiz denetimine konu teşkil etmemesi kişilerin mal varlığı açısından büyük bir zarara uğramaları ihtimalini de gündeme getirecektir.

Tüm bu açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu mahkumiyet hükmünün artırıcı nitelikte bulunan istinaf mahkemesinin kararının temyiz kanunyoluna açık olması gerektiği" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabul edilmesi gerektiği görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.03.2023 tarihli ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 17.05.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.