Esas No: 2015/34134
Karar No: 2019/5979
Karar Tarihi: 18.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/34134 E.  ,  2019/5979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 26/05/2005 tarihinde ... şubesinde çalışmaya başladığı, Oyakbank’ın 2008 yılında davalı İNG BANK tarafından devralındığını, iş sözleşmesinin devralan davalı işveren nezdinde aralıksız olarak 31/01/2013 tarihine kadar devam ettiğini, iş sözleşmesinin 31/01/2013 tarihinde davalı iş veren tarafından feshedildiğini ve fesihle birlikte müvekkiline kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini ancak müvekkilinin gerek hafta içi ve gerekse de Cumartesi günleri çalışmalarının karşılığı olan fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin hafta içi normal olarak 09 ila 07:30 saatleri arasında olan mesai süresinin ötesinde gece saat 23:00’e kadar çalıştığını, ayrıca her ay iki Cumartesi günü çalıştığını ve işten ayrılmadan önceki son üç ayda ise her Cumartesi günü çalıştığını ancak fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davalı işyerinde yerleşik hale gelmiş uygulamaya göre her yıl ocak ayında tüm çalışanlara yapılan enflasyon oranındaki ücret zammının da 2009 yılından itibaren müvekkiline uygulanmadığını, müvekkilinin 25/08/2010-31/01/2013 tarihleri arasında operasyon yetkilisi olarak görev yaptığını, operasyon yetkilisi olarak çalışanlara müdür yardımcılarına ödenen ücret tutarında ödeme yapılmasına karşın müvekkiline statü farkından kaynaklanan bu ücretin ödenmediğini, müvekkiline bu statü farkı ve ücret zammı uygulanmadığı için kıdem ve ihbar tazminatlarının fesih tarihinde almakta olduğu çıplak ücret üzerinden eksik ödendiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları farkı ile ücret zam farkı, statü ücret farkı, hafta içi fazla çalışma, Cumartesi günleri fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya 13.645,19 TL kıdem tazminatı ve 3.315,20 TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 16.334,38 TL ödendiğini, davacının davalı bankadan istifa ederek ayrıldığını, taraflar arasındaki iş akdi ile aylık ücretin fazla mesai ücretini de kapsayacak şekilde belirlendiğini, müvekkili bankada yoğun mesai uygulaması bulunmadığını, davacının yıllık 270 saati aşan fazla çalışmasının olmadığını, ücret artış döneminin banka kararı ile Ocak ayından Nisan ayına alındığını davacıya sadece performansı dolayısıyla Nisan 2012 döneminde ücret artışı uygulanmadığını, operasyon yetkilisi bir çalışanın müdür yardımcıları ile denkliği gibi bir uygulamanın söz konusu olmadığını, ücret artışlarının piyasa koşulları, performansı ve müvekkili bankanın ücret skalası çerçevesinde yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının fark ihbar tazminatı alacağının brüt 580,72 TL olarak hesaplanmasına rağmen mahkemece bu alacağın (dava dilekçesinde talep edilen miktar olan) 1.000 TL olarak hüküm altına alınması hatalıdır.

3- Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapılmalıdır. (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.)

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma ücretinin tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması nedeni ile mahkemece fazla çalışma alacağında karineye dayalı makul indirime (takdiri indirime) gidilmemesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.