Esas No: 2007/933
Karar No: 2007/951
Karar Tarihi: 05.12.2007

**Hukuk Genel Kurulu         2007/5-933 E.  ,  2007/951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 22.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 29/05/2007

Taraflar arasındaki “Kamulaştırmasız el atma iddiasına dayalı tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 22.Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.07.2006 gün ve 2005/248 E., 2006/273 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesinin 04.12.2006 gün ve 2006/11230 -13292 sayılı ilamı ile;

(…Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden, dava konusu taşınmazların imar planında park alanında kaldığı ve davalı idarece 08.05.2003 tarihinde park alanında kalması nedeniyle kamulaştırılmasına karar verildiği ancak kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığı; taşınmazların üzerinde davalı idare tarafından herhangi bir fiili el atma eyleminin gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır.

Kamulaştırmasız el atma nedenine dayalı tazminat davalarında bedele hükmolunabilmesi için, davalı idarenin taşınmaza fiilen ve kalıcı nitelikte el atmış olması gerekir. Taşınmazın imar planında belli bir kamusal amaca tahsis edilmesi ya da o amaca yönelik olarak işlemleri tamamlayan bir kamulaştırma kararı alınması ve kamulaştırma gayesinin gerçekleşmesi için proje çizilmesi kamulaştırmasız el atma sayılmaz. Taşınmaza fiilen el atılmadıkça kamulaştırmasız el koyma olarak nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle; davalı idare tarafından dava konusu taşınmaza fiilen el atılmamış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi,

Doğru görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kamulaştırmasız el atma iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin murisi F.Ü..'in kayden paydaş bulunduğu 1853 ada 107 parsel ve 13408 ada 1 parsel sayılı taşınmazların, 9640 ve 54200 nolu .... Şehir İmar Planında ... Park alanı olarak ayrıldığını ve park olarak kullanıldığını, sözü edilen parkla ilgili olarak Ankara Büyükşehir Belediyesince açılan, "...Yıl Parkı ve Şehitler Anıtı Kompleksi Mimarlık Proje Yarışmasının" 13 Aralık 2002 tarihinde sonuçlanmasını takiben uygulanacak eserin seçildiğini ve inşası için ihale de yapıldığını; yine, Ankara Büyükşehir Belediye Encümeninin 8.5.2003 tarihli kararı ile park alanı içinde kalan taşınmazların kamulaştırılmasına karar verildiğini, ancak kamulaştırma işleminin tamamlanmadığını; bu itibarla imar planında park olarak ayrılan dava konusu taşınmazlara davalı idarece hukuken ve fiilen el atıldığını ileri sürerek, müvekkiline ait 1/3 paya tekabül eden 350.000 YTL kamulaştırmasız el koyma karşılığının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili; davacının payının tamamının park alanı içinde kalıp kalmadığının belirgin olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini cevaben bildirmiştir.

Mahkemenin, “dava konusu taşınmazların kentsel dönüşüm proje alanı içerisine alınmasına dair encümen kararının kesinleştiği, bu işlemin de kamulaştırmasız el koyma niteliğinde bulunduğu” gerekçesiyle ve kamulaştırmasız el atmanın varlığını benimsemek suretiyle verdiği “davanın kısmen kabulüne” dair karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkemece “kesinleşen proje, encümen kararları kapsamında davacının arsa niteliğindeki taşınmazdan yararlanamadığı, tasarrufun engellendiği ve aynı nedenle açılan kamulaştırmasız el atma davalarının sonuçlandığı ve hisselerin belediye adına tescil edildiğinin anlaşıldığı” gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, tapuda davacının murisinin kayden paydaş bulunduğu dava konusu 1853 ada 107 numaralı parselin İmar İskan Bakanlığının 15.10.1964 tarih 7214 sayılı yazıları ile onaylanan 54200 numaralı plan gereği tamamının ... Park Alanı içerisinde kaldığı, 13408 ada 1 numaralı parselin ise İmar Daire Heyetinin 07.11.1978 tarih 868 sayılı kararı ile 1853 ada 107 parsel ve yeşil alandan tevhid edilerek oluşturulduğu ve tamamının 50.Yıl Park alanı içerisinde kaldığı; her iki taşınmazın da, 01.12.2005 gün ve 1218/5181 sayılı Ankara Büyükşehir Belediye Encümen kararı ile 50. Yıl Kentsel Dönüşüm Proje alanı içine alındığı; Park alanında kalan taşınmazların kamulaştırılmasına ilişkin olarak Ankara Büyükşehir Belediye Encümenince 8.5.2003 tarihinde karar verilmiş ise de, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığı; Sağlık Merkezi Binası ve gecekonduların bulunduğu dava konusu taşınmazlarda, imar planında belirtilen park ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yapılmadığının Mahkemece keşfen tespit edildiği anlaşılmıştır.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; imar planında park alanı olarak ayrılmış bulunan ve bu nedenle davalı idarece 08.05.2003 tarihinde kamulaştırılmasına karar verilen, ancak kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış bulunan dava konusu taşınmazlara, davalı idarece fiilen el atılmadığının belirlenmiş olması karşısında, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

16.5.1956 gün, 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimse, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebilir.

Kamulaştırmasız el atma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (11.2.1959 gün, E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden).

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için bu noktada öncelikle “Kamulaştırmasız el koyma” kavramının açıklanmasında yarar vardır.

Kamulaştırma yetkisine sahip bir idare, Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin taşınmaz malına el koyar ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı üzerinde dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, idare taşınmaz mala kamulaştırmasız el koymuş sayılır (Ali Arcak, Kamulaştırmasız Elkoyma ve Yeni Hükümler, Ankara, 1987, s:23).

Dolayısıyla bir taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığından söz edilebilmesi için,  öncelikle idarenin o taşınmaza eylemli olarak el koyup, malikin kullanımını yasaya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması şarttır.

Eş söyleyişle idare; el koyma eylemini, o taşınmazı sahiplenme amaç ve kastı ile yapmış olmalıdır. Fiilen el koyma eylemi bulunan durumlarda dahi; el koyma açıklanan nitelikte değil ve sadece geçici bir kullanım söz konusu ise, kamulaştırmasız el koyma olgusu mevcut değildir. Bundan dolayı malikin bir zararı oluşsa bile, taşınmaz bedelinin istenilmesine hukuken olanak yoktur. Böyle bir durum, sadece ve ancak, uğranılan zararın tazminini başka hukuksal yol ve kavramlara dayalı olarak isteme olanağı verebilir.

Önemle vurgulanmalıdır ki; kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması, mal sahibinin kullanımına engel olma ve taşınmaz malın elinden alınması anlamını taşıdığına göre; taşınmaz, mal sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma hakkına sahip olduğu sürece, mal sahibi idareden değer karşılığının verilmesini isteyemez.

Bu noktada; tapu kaydına kamulaştırma şerhi konulmasının veya 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu uyarınca taşınmazın ikinci derece askeri güvenlik bölgesine alınarak tapuya şerh verilmesinin ya da imar uygulaması sonucu taşınmazın yol, yeşil alan gibi kamu hizmetlerine ayrılması ve fiili imar uygulaması yapılmadan taşınmazın imar planında yol, yeşil alan olarak gösterilmesi nedeniyle üzerinde yapı yapılmasının yasaklanmasının, kamulaştırmasız el koyma niteliğinde bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.

Burada, kanun hükümleri ile taşınmazın belli şekillerde kullanılması kısıtlanmakta ise de; böyle bir sonuca ulaşılmasını gerekli kılan neden, taşınmazın halen mal sahibinin tapulu mülkü olması ve fiilen kullanma hakkına sahip bulunmasıdır. Bu haliyle, 11.2.1959 gün E:1958/17 K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ifade edilen, mülkiyete yapılmış bir tecavüz ya da haksız fiilden söz edilmesi de olanaklı değildir.

Kısaca; idare, mal sahibinin tasarrufuna sürekli engel olmadığı ve taşınmaz mala sahiplenme kastıyla fiilen el koymadığı sürece idare aleyhine bir dava açılamaz.

Bu nedenledir ki, ister uygulama görmüş imar parseli, isterse olduğu gibi bırakılan kadastro parseli olsun, idarece sahiplenmek maksadıyla ve devamlı olarak fiilen el atılmadan bir taşınmazın imar planında yeşil saha, oyun alanı, park yeri olarak gösterilmesi veya ortasından bir yol geçirileceğinin  gösterilmiş bulunması mal sahibine dava hakkı vermez.

Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 9.4.2003 gün, E:2003/5-281 K:2003/284; 31.10.2007 gün, E:2007/5-718 K:2007/805 ve 7.11.2007 gün, E:2007/5-805 K:2007/826 sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiş; özellikle 31.10.2007 gün ve E: 2007/5-718 K:2007/805 sayılı kararında, imar uygulaması sonucu oluşan imar parselinin dahi, fiili el atmanın bulunmaması nedeniyle, salt imar planında oyun alanı olarak gösterilmesinin kamulaştırmasız el koyma niteliğinde bulunmadığı kabul edilmiştir.

Tüm açıklamalar ışığında somut durum değerlendirildiğinde;

Mahkemece alınan Fen Bilirkişi raporunda, dava konusu 13408 ada 1 parsel üzerinde A... nolu Ana Sağlık Merkezi Binası ve bazıları kısmen giren 5 kadar gecekondunun bulunduğu, 1853 ada 107 parsel üzerinde ise bazıları kısmen giren 9 kadar gecekondunun bulunduğu tespit edilmiş olup; bu haliyle planlarda belirtilen park ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Tapuda halen davacının murisi adına kayıtlı bulunan ve imar planında park alanında gösterilen 13408 ada 1 parsel ve 1853 ada 107 parsel sayılı taşınmazlarda davacının muvakkat yapı yapabileceği ve başka şekillerde tasarruf edebileceği anlaşıldığından, davacının kullanımının davalı idarece sahiplenme kastıyla ve sürekli şekilde fiilen engellenmediği açıktır.

Esasen, davacının murisi adına tapulu yerin, salt imar planında park alanı olarak ayrılmış olması, bu amaca yönelik olarak işlemleri tamamlayan bir kamulaştırma kararı alınması ve kamulaştırma gayesinin gerçekleşmesi için proje çizilmesi, mülkiyet hakkının sona erdiğinin kabulüne yetmez.

Bu husus, mal sahibine taşınmaz bedelini talep hakkı vermeyeceğinden; davacı tarafça öne sürülen ve Yerel Mahkemece de benimsenen, hukuki el atmanın varlığından bahisle kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir. Kamulaştırmasız el koyma hükümleri ancak, idarece mal sahibinin malının elinden alınması durumunda uygulanacaktır.

Şu da eklenmelidir ki, kamulaştırmasız el koymanın varlığı için, imar planında yol, yeşil alan gibi kamu hizmetine ayrılan imar parseline dahi idarece fiilen el atılması ve mal sahibinin tasarrufunun fiilen engellenmesi koşulu aranmakta olup, taşınmazın salt imar durumu kamulaştırmasız el koyma olgusunun kabulü için yeterli bulunmadığına göre; kadastro parseli niteliğinde olan dava konusu taşınmazlar yönünden, böyle bir durumda fiili el koymanın varlığının ve davacının tasarrufunun idarece fiilen engellenip engellenmediğine ilişkin unsurların evleviyetle bulunması gerekli ve zorunludur.

Yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca; davalı idarenin, 13408 ada 1 parsel ve 1853 ada 107 parsel sayılı taşınmazlara fiilen el atmadığı, taşınmazı elinde bulunduran tapu maliki davacıyı tasarruftan men etmediği, imar planında park alanında gösterilmiş olsa dahi bu amaca yönelik olarak taşınmazda fiilen düzenleme yapıp kamu hizmetine tahsis etmediği, bu nedenle kamulaştırmasız el atma olgusundan söz etme olanağı bulunmadığı, böylelikle bu durumun mülkiyet hakkı sahibi davacıya bir dava hakkı vermeyeceği sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak, kamulaştırmasız el koyma hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşünceyle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 05.12.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1-SOMUT OLAY:

Dava; kamulaştırmasız elatmadan doğan tazminat isteğine ilişkindir.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin “direnme” hükmünün davalı İdare (Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yüksek Hukuk Genel Kurulun’ca davalı idarenin taşınmaza “fiilen ve kalıcı nitelikte” elatmamış olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle direnme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı, uyuşmazlık konusu 1853 ada 107 ve 13408 ada 1 sayılı parsellerde bulunan miras bırakanı M. T..un payları için kamulaştırmasız el koymadan doğan bedelinin tahsilini istemiştir.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Emlak Kamulaştırma Daire Başkanlığı, Kamulaştırma Şube Müdürlüğünün 16.12.2005 günlü karşılık yazılarında; “ Mamak İlçesi 1853/107 sayılı parselin İmar İskan Bakanlığının 15.4.1964 tarih ve 7214 sayılı yazılarıyla onaylanan 54200 numaralı plan gereği, aynı ilçe 13408/1 nolu parselin ise İmar Daire Heyetinin 7.11.1978 tarih ve 868 sayılı kararıyla 1853/107 sayılı parsel ve yeşil alanda Tevhid edilerek (birleştirilerek) oluşturulduğu ve tamamının 50.yıl park alanı içerisinde kaldığı” bildirilmiştir.

Aynı Belediyenin 24.10.2005 günlü karşılık yazılarında da; “ dava konusu parsellerin belediyece 16.12.2002 tarihinde sonuçlandırılan ... Park ve Şehitler Anıtı Kompleksi Mimarlık Proje” yarışması kapsamında kaldığı açıklanmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre taşınmazların kamulaştırılmasına, karar verildiği, (encümenin 8.5.2003 tarih ve 1065 sayılı kararı) ancak, işlemlerin tamamlanmadığı, idare tarafından henüz el konulmadığı ve kazanan mimari projenin yapımına ilişkin herhangi bir işlemin de yapılmadığı belirlenmiştir.

2-UYUŞMAZLIK NOKTASI:

Yerel mahkeme ile Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davalı idarece taşınmazlara fiilen el konulmadığının saptanmış olması ve idare tarafından yapılan hukuki olgular (işlemler) karşısında, davacının taşınmazlardaki payı yönünden hukuken kullanma hakkının engellenip engellenmediği veya kısıtlanıp kısıtlanmadığı ve buna bağlı olarak somut olayda kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği yani idarenin bu davranışının fiili (eylemli) bir kamulaştırma anlamına gelip gelmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

3-MÜLKİYET HAKKININ ULUSAL VE ULUSLARARASI YASAL

DAYANAKLARI VE SOMUT OLAYA ETKİLERİ:

A) Mülkiyet Hakkının Ulusal Yasalardaki Dayanakları ve İrdelenmesi:

-1982 Anayasasının 35.maddesinde; “ Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olamaz.”

Görüldüğü gibi, Anayasa mülkiyet ve miras hakkını kutsal ve mutlak bir hak olarak kabul etmektedir. Bu nedenlerle Anayasa’da, temel hak ve ödevler kısmında yer verilmiştir. Şu halde, 35.maddenin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığını taşıyan 13.maddesiyle birlikte yorumlamakta yarar vardır. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen olayda mülkiyetin kullanılması hakkına getirilen kısıtlama, Anayasa’nın 13.maddesinde açıklanan ilkeleri aşan bir sınırlama olup, önemli ölçüde zorlaştırıcı ve dahası ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmaktadır. 43 yılı aşan bir süreç gözetildiğinde Sosyal ve Hukuk Devleti ilkeleriyle örtüştüğü de söylenemez.

-4721 sayılı TMK.nun 683.maddesine göre; “ Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. İdarenin 1964 yılından beri başlayan 43 yıllık süreç içinde taşınmazlarla ilgili olarak aldığı kısıtlayıcı işlemler ile davacının serbest (dilediği gibi) kullanma hakkının elinden aldığı somut bir olgudur.

-3194 sayılı İmar Kanununun 13/1.madde ve fıkrasıyla, “ imar planlarında, resmi yapı, okul,cami,yol ve meydan gibi genel hizmetlere ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceği öngörülmüştür, aynı kanunun 10.maddesiyle de belediyelerin imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç üç ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları” belirtilmiştir.

Madde metninden de anlaşıldığı gibi üç ay içinde imar planlarının uygulanması için 5 yıllık imar programlarının hazırlanması öngörülmüş ise de, planların programa alınarak uygulanmasına ilişkin düzenleyici bir kurala (süreye ve benzeri kısıtlamaya) yer verilmemiştir. İdare, işte bu açık kapıdan yararlanarak kişilerin mülkiyet hakkına getirdiği sınırlamaları uzun süre (olayda 43 yıldan beri ) askıda tutabilmektedir. Örneğin batı Avrupa ülkelerinde planların ne kadar süre içerisinde kullanılacağı konusunda açık ve kesin kurallar konulmuştur.

Anayasa Mahkemesi, 3194 sayılı İmar Kanununun 13/1-3. fıkralarının iptali ile ilgili 29.12.1999 gün ve 1999/3 esas, 1999/51 sayılı kararında; Anayasanın 13 ve 35. maddelerini birlikte yorumlayarak, “…çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimler olduğunu, özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılmaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez…” ilkesine vurgu yapılmıştır.

B-Mülkiyet Hakkının Uluslararası Sözleşmelerden Doğan Yasal Dayanağı ve  İrdelenmesi;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesinde; “…Her gerçek ve tüzel kişi, maliki olduğu şeyleri barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve Uluslararası Hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, bir kimse mülkiyetinden yoksun bırakılamaz…” denilmektedir.

Ek protokol’ün mülkiyet hakkı ile ilgili 1. maddesi, Türkiye Büyük Millet Meclisince onanmış ve onaylayan yasada; “…Her hakiki veya hükmü şahıs malların masuniyetine (dokunulmazlığına) riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak amme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dahilinde mülkiyetinden mahrum edilebilir…” ilkelerine yer verilmiştir.

Ek Protokolün 1. maddesi ile, mülkiyet hakkına getirilen koruma, diğer haklar konusunda olduğu gibi önce ilkeyi ya da genel kuralı koymakta, böylece güvence altına alınan hakkı tanımakta, daha sonra genel kurala getirilmesi olası sınırlama ve kısıtlamalar ile bunların meşru koşulları birlikte belirlenmektedir. Örneğin; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir kararında “…sonuçları inşaat yasakları ile ağırlaştırılmış olan ve verilen uzun süreli kamulaştırma izinleri ile kamusal yarar ve bireysel yarar arasındaki dengenin kişi aleyhine bozulduğuna ve mal varlığına saygı ilkesinin, geçerli bir nedene dayanmaksızın çiğnemiş olduğuna” işaret edilmiştir. (1-Güney Dinç, Türkiye Barolar Birliği, AİHS ve Mal Varlığı Hakları, Ankara 2007, Sh:5, 37-43, 2- Osman Doğru, AİHM İçtihatları, 1, Adalet Bakanlığı, sh:481-500, Ankara 2003, -Sporrong ve Lönnroth/İsveç, 0055.23.9.1982 T. 7151/75 E., davası, sözü edilen davanın olayı şöyledir; Stockolm kent merkezindeki 1960 yıllardan kalma binalarının imar planında yapılması tasarlanan bir viyadük ayağına rastlaması nedeniyle Hükümet, 1956 yılında 5 yıl içinde uygulanmak koşulu ile Belediyeye kamulaştırma izni vermiştir. Aynı gerekçe ile taşınmaza 1954 yılında yapılaşma yasağı da konulmuştur. Sözü edilen 5 yıllık sürenin dolmasından önce Belediyenin, mal sahiplerine ödenecek tazminatı belirleyecek olan mahkemeye dava açması gerekmektedir. Aksi halde, kamulaştırma izni ortadan kalkacaktır. Belirli aralıklarla sözü edilen süre kamulaştırma izni için üç kez uzatılmış ve en son 3.5.1979 yılında Hükümet, Belediyenin kamulaştırma izin isteğini iptal etmiştir…)

4-SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ;

Yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde, davacının taşınmazları ile ilgili  olarak idarenin 15.10.1964 tarihinden (43 yıldan) beri mülkiyet hakkını sınırlayacak ve kullanım hakkını kısıtlayacak bir takım işlemler yaptığı gerçek bir olgudur. Bu hali ile davacıya inşaat izni verilmesi olanaklı olmadığı gibi, taşınmazlarını gerçek (sürüm) değeri üzerinden satması da olanaklı değildir. Bu husus Özel Dairenin de kabulündedir.

Dayanak gösterilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (1982) 13,35 TMK.nun 683 ve İmar Kanunun 10.maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Protokol’ün 1.maddesi uyarınca, davacının mülkiyet hakkından hukuken ve serbestçe yararlanma olanağının oldukça zorlaştırıldığı, taşınmazlarının (mülklerinin) geleceği konusunda da tamamen belirsiz bir durum söz konusu olduğu görülmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mülkiyetle ilgili tüm kararlarında; “mülkiyet hakkının korunması, mülkiyet (mal varlığı) hakkına saygı, toplumun genel yararlarının  gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir dengenin sağlanması, mülkiyet hakkına el atılan kişinin (olağan dışı ve aşırı) yükümlülük altına sokulmaması, aksi halde, adil dengenin bozulacağı ilkelerine özen gösterilmesine vurgu yapılmıştır”

Şu halde AİHM Sporrong ve Lönnroth, İsveç, 1982 davasında olduğu gibi, somut olayda da, aradan geçen uzun süreç gözönünde tutulduğunda mal varlığına saygı ilkesi ile az yukarıda açıklanan diğer ilkeler çok haklı bir nedene dayanılmaksızın çiğnendiğinin ve hukuken kullanma hakkının ağır bir şekilde kısıtlandığının, kamu yararı ile kişi yararı arasındaki adil dengenin kişi aleyhine bozulduğunun kabulü gerekmektedir.

Tüm bu somut ve hukuki olgular karşısında idarenin davranışının fiili (eylemli) ve hukuki bir kamulaştırma niteliğinde bulunduğu görüşünde olduğumdan, direnme kararının ONANMASINA karar verilmesi gerekirken, BOZULMASI biçiminde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum.