Esas No: 2014/35608
Karar No: 2016/7863
Karar Tarihi: 30.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/35608 E.  ,  2016/7863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti, fazla sürelerle çalışma ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının bir kısım yıllık izinlerini kullanmadığını, kullanılmayan izin ücretlerinin ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, fazla sürelerle çalışma ücreti ve izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının yönetici pozisyonunda olması nedeniyle, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında kaldığını, bu nedenle davacıya fazla çalışma ücreti ödenmediğini, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını, kullanılmayan izin ücretlerinin ise iş akdinin feshi esnasında davacıya ödendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işveren tarafından davacıya fazla sürelerle çalışma ücreti ve bir kısım izin ücretinin ödenmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, fazla sürelerle çalışma ücreti alacağının doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Somut uyuşmzlıkta taraflar arasında imzalanan iş akdinde davacının haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya sunulan ve davacının işe giriş ve işten çıkış saatlerini gösterir kayıtlar nazara alınarak, davacının haftalık çalışmasının 44 saat olduğu, davacının haftada 4 saat (=44 saat – 40 saat ) fazla sürelerle çalışma yaptığı kabul edilmiş olup bu tespit isabetlidir.

Ancak raporda fazla sürelerle çalışma ücreti, normal çalışma saat ücreti yüzde elli yükseltilmek suretiyle hesaplanmıştır. Hesaplama bu açıdan hatalıdır.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça ifade edildiği üzere, işçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Bu nedenle fazla sürelerle çalışma ücretinin hesaplanması için bilirkişiden ek rapor aldırılmalı, sonucuna göre alacak hüküm altına alınmalıdır.

3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, hüküm altına alınan alacaklara uygulanacak faizin başlangıç tarihinin ne olması gerektiği konusundadır.

Dava dilekçesinin incelenmesinde davanın belirsiz alacak davasının bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açıldığı anlaşılmıştır.

Davacının dava dilekçesinde, 2.000 TL fazla sürelerle çalışma ücreti, 1.000 TL izin ücreti talep ettiği, yargılama aşamasında 26/09/2014 tarihli talep arttırım dilekçesi ile 2.000 TL olarak talep ettiği fazla sürelerle çalışma ücreti alacağını 108.900 TL'na, 1.000 TL olarak talep ettiği izin ücreti alacağını ise 12.617,34 TL'na yükselttiği, mahkemece 12.617,34 TL izin ücreti alacağı ve 45.272 TL fazla sürelerle çalışma ücreti alacağınıın tamamına dava tarihinden itiabren faizi ile tahsiline karar verilmiştir.

Belirsiz alacak davasının bir türü olan kısmi eda külli tespit davası, tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından bir takım hukuki sonuçlar açısından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda, her iki dava arasındaki önemli farklardan biri hüküm altına alınan alacaklara uygulanacak faizin başlangıç tarihidir. Zira kısmi eda külli tespit şeklindeki belirsiz alacak davasında arttrım dilekçesi ile dava konusu alacağın tamamı talep edilmediğinden kıdem tazminatı dışındaki alacaklarda, dava dilekçesi ile talep edilen miktarlara dava tarihinden, talep arttırım dilekçesi ile arttırılan miktarlara ise talep arttırım tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Bu nedenle, mahkemece hüküm altına alınan 12.617,34 TL izin ücreti alacağının 1.000TL'na dava tarihinden kalan kısmına ise talep arttırım tarihinden itibaren, 45.272 TL fazla sürelerle çalışma ücreti alacağının 2.000 TL'sına dava tarihinden kalan kısmına ise talep arttırım tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir. Her iki alacağın tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...