Esas No: 2015/28742
Karar No: 2016/5393
Karar Tarihi: 09.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/28742 E.  ,  2016/5393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin gerekçe gösterilmeden ve haksız olarak işveren tarafından feshedildiğini, ödenmeyen alacakları olduğunu belirterek, kıdem tazminatı ile hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, izin ücreti ve ücret alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, taraflar arasında mesul müdürlük sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davalıya ait lokantanın davacı tarafından işletildiğini davalının davacının işvereni olmadığını, işverenin bizzat davacı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığı, davacının iddia ettiği tarihlerde davalıya ait işyerinde işçi olarak çalıştığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Usul açısından her ne kadar davalı taraf süresinde cevap dikelçesini sunmamış ve daha sonra cevap dilekçesi bildirilmiş ve delil sunulmuş olması üzereine davalı taraf savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesine muvafakat etmediklerini bildirmiş ise de mahkemece değerlendirilen sözleşme davacı tarafından da sunulduğundan ve cevap vermemiş davalı davayı inkar etmiş sayıldığından, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Kaldı ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin nitelendirilmesi yargıca aittir.

Diğer taraftan, belirtmek gerekir ki, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince;

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\* Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Keza, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca "İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur". İşveren vekili ile işveren arasında iş ilişkisi bulunur.

Mahkemece gerekçe de değerlendirilen taraflar arasındaki mesul müdürlük sözleşmesinde, " önceden çalışılan muhasebeci ... ile çalışmaya devam edileceği, 5. maddesi gereğince, işletmeye veresiye borcu olan müşterilere ilişkin borç tahsilatından mesul müdür ...'nin sorumlu olduğu ve yapılan tahsilatlarda işletme sahibine hesap vereceği ancak hiç bir şekilde geri ödeme yapmayarak tahsilat bedellerini işletme için kullanılacağı, 6. maddesi gereğince, işletme sahibinin ... ile yapmış olduğu sözleşmenin aynı şekilde mesul müdür ... tarafından yeniden yapılandırılabilme hakkına sahip olduğu, ayrıca anlaşmanın devam edip etmeme konusunda karar verme ve başka bir firma ile anlaşma yetkisine sahip olacağı gibi pozitif yükümlülükler yanında, sözleşmenin 8. maddesinde, mesul müdür ...'nin işletmede .... ve ... adındaki işçileri kesinlikle işe alamayacağı ve hiç bir şekilde görev veremeyeceği ve duvardan indirilmemesi gereken tablo ve sözlere kadar bazı negatif yükümlülüklerin ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğu, ancak taraflar arasında işçi/işveren sözleşmesinin önemli unsurlarından biri olan ücretten bahsedilmediği gibi sözleşmenin 3. maddesi gereğince, sözleşme anına kadar doğan borçlardan davalı ... ...'in, bundan sonra sözleşme süresince çıkacak ve doğacak borçlar, ruhsat, ..., vergi, sigorta, elektrik, su, çevre, temizlik vergileri ve telefon giderlerinden davacının sorumlu olacağının yazdığı yine sözleşmenin yeni firmalar ile sözleşme yapma anlaşma ile devam etmeye karar verip vermeme noktasında yine davacıya yetki verildiği, normal işçi/işveren ilişkisinde söz konusu bu giderlerin işverene ait olacağı, hayatın olağan akışında bunlardan işçinin sorumlu olmasının beklenilemeyeceği gibi başka şirketlerle anlaşma yapma ve devam etme yetkisinin işçide olamayacağı tüm sözleşme bir bütün olarak değerlendirildiğinde, taraflar arasında mesul müdürlük sözleşmesi adı altında iş yerinin devren kiraya verilmiş olduğu, bu hususun davalının cevap dilekçesinde belerttiği " ...içkili lokanta olarak kiralanması halinde iş yeri ruhsatının değiştirilmesi zorunlu olduğundan ve yetkili olan .... tarafından değişiklik yapılmasına izin verilmediğinden bahsi geçen iş yerinin içki ruhsatı iptal edilebilir gerekçesi ile kira sözleşmesi yerine iş yerinin aynı şekilde çalıştırılmak üzere noterde yapılan mesul müdür vekaleti ile iş yerinin davacıya kira bedeli karşılığında işletmesinin devredildiği" belirtilmiştir.

Mahkemece yukarda belirtilen hukuki olgular üzerinde durulmamış, davacının bağımlı çalışıp çalışmadığı, işveren vekili olup olmadığı değerlendirilmemiştir. Sözleşme içeriği yorumlanmalı, bu konuda tanık beyanları değerlendirilmeli ve sonucuna göre iş ilişkisi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile ve usule aykırı olarak karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....