Esas No: 2012/29566
Karar No: 2013/27667
Karar Tarihi: 02.12.2013

**12. Hukuk Dairesi         2012/29566 E.  ,  2013/27667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/09/2012

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ücretin düzenli ve zamanında ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin, vergi iadesi, fazla çalışma ve asgari geçim indirimi alacaklarını  istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı,  davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı  olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı   hususu taraflar arasında uyuşmazlık  konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup  olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacının fazla çalışma alacağı cumartesi çalışmasına dayanmakta olup, davalı tanıkları işyerinde Cumartesi günleri çalışılmadığını, bir davacı tanığı da Cumartesi çalışmanın mecburi olmadığını ancak davacının ara sıra Cumartesi günleri geldiğini gördüğünü beyan etmiştir. Dosya içerisindeki 22.02.2010 tarihli işe gelmeme sebebi ile davacıdan alınan savunma yazısında davacının; 2009 yılı başına kadar Cumartesileri dönüşümlü çalışıldığını, 2009 başından bu yana da Cumartesi çalışmalarının kaldırıldığını, çalışma ile ilgili kendisine kesin bilgi verilmediğinden gelmediğini belirttiği anlaşılmaktadır. Davacının bu açık beyanı karşısında,  davacının fazla çalışma alacağının  2009 yılı başına kadar Cumartesi günleri dönüşümlü olarak çalışıldığının kabulü ile hesaplanması ve 2009 yılı başından itibaren Cumartesi çalışması yapılmadığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Bu yön gözetilmeden eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.12.2013  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.