Esas No: 2012/5835
Karar No: 2013/129
Karar Tarihi: 16.01.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5835 E.  ,  2013/129 K.**

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 126

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 359

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 360

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 362

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin inşaatı süresinde tamamlayarak bağımsız bölümleri müvekkiline teslim ettiğini, ancak bağımsız bölümlerde ve ortak alanlarda sözleşme gereği yapılması gereken bir kısım imalatların yapılmadığını, eksik işlerin bulunduğunu ileri sürerek, bağımsız bölümlerdeki eksiklikler nedeniyle 23.950,00 TL ile ortak alanlardaki eksikliklerden dolayı müvekkilinin hissesine isabet eden 1.133,00 TL olmak üzere toplam 25.063,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının bağımsız bölümleri teslim aldıktan sonra üçüncü şahıslara devrettiğini, bu sebeple taşınmazlarda hak sahipliği kalmadığından dava açma ehliyeti bulunmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini ayrıca davacının teslim alırken ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı şirketin davacı ile aralarında yaptıkları sözleşmede belirtilen yükümlülüklere uymayarak bağımsız bölümlerde eksik ve ayıplı imalatlar yaptığı, bu imalatlar dolayısyla davacının 17.021,00 TL zarara uğradığı, davalı tarafça husumet yönünden davanın reddi talep edilmiş ise de, alacak konusunun taraflar arasındaki sözleşmeye dayandığı, bu sözleşmenin ise davacı ile davalı arasında imzalandığı, sözleşmede belirlenen kıstaslara uymayan davalı aleyhine davacının dava açma ehliyetinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 17.021,00 TL'nin dava tarihi itibari ile işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı temsilcisi temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı temsilcisinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de davacının talep etttiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiştir. Zira, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. (15. Hukuk Dairesi'nin 27.09.1988 gün 1988/92 E. 1988/3020 K. sayılı kararı ile 20.11.1995 gün 1995/5216 E., 1995/6697 K. Sayılı kararları). Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.02.1979 gün 1977/11-393 Esas 1979/80 Karar, 15. Hukuk Dairesi'nin 06.02.2002 tarih 2001/4689 Esas, 2002/546 Karar sayılı ilamları).

Bu durumda mahkemece öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalı, gerektiğinden yukarıda ilkeler uyarınca bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı temsilcisinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.