Esas No: 2013/2188
Karar No: 2013/14749
Karar Tarihi: 29.05.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/2188 E.  ,  2013/14749 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadıköy 1. Aile Mahkemesi

TARİHİ :05.12.2012

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "karşı boşanma" davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (koca) tarafından; reddedilen boşanma davası, kusur belirlemesi ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Açılmış olan karşılıklı boşanma davaları, Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya karar verilmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda Türk Medeni Kanununun 170-171. maddeleri gereğince tarafların 3 yıl müddetle ayrılıklarına hükmedilmiş; verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa'nın 141/3. maddesi gereğince "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmalıdır. Türk Medeni Kanununun 170/3. maddesine göre dava boşanmaya ilişkinse, ancak" ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde, hakim ayrılığa karar verebilir. Bu durumda, davacı mutlak bir boşanma nedenine dayanmış ve bunun varlığını kanıtlamış olsa bile, hakim barışma olasılığını gördüğü takdirde boşanma yerine ayrılığa hükmedebilecektir. Bu durumda bir boşanma nedeninin gerçekleşmesi halinde barışmanın mümkün görüldüğüne (Y.2.H.D.nin 2.5.1983 T.3790-3886 sayılı kararı) ortak yaşamın yeniden başlayabileceğine (Y.2.H.D.nin 10.3.1986 T. 2260-2507 sayılı kararı) ve nihayet ileride birleşme umudunun bulunduğuna (Y.2.H.D.nin 27.2.1988 T. 1770-2118 sayılı kararı) ilişkin hakimin takdirinin kesin ve denetimden uzak olduğunu düşünmemek gerekmektedir. Herşeyden önce Hakimin takdir hakkını çok ciddi ve son derece isabetli kullanması gerekmektedir. Eşlerin barışma ihtimali, gerçekleşmeye yakın bir ciddiyetle görülmeli, varlığı makul surette kabul edilebilmeli, böyle bir kanaat sağlam ihtimale dayandırılmalı, hatta barışma ihtimali varlığı bir tarafın ikrarından ya da hareket tarzından anlaşılmış olmalıdır. Özetle barışma ihtimali kuvvetli bulunmalıdır. Zayıf bir ihtimal yeterli değildir.

Bu konuda bir takdire ulaşılırken dosyaya uygun dayanaklar gösterilmeli (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 3.7.1978 tarihli 5-6 sayılı karar gerekçesi) boşanma nedeninin ve geçimsizliğin asıl saiki ve eşlerin kişisel durumları üzerine eğilinmeli, mücerret bir barışma ihtimalinin dışında eşlerin sosyal ve kültürel durumları değerlendirilmelidir. Olayların yoğunluğu ve ağırlığı eşlerin uzun bir süredir ayrı yaşamakta olmaları gibi haller her halde yeniden bir araya gelme ihtimalini ortadan kaldırıcı bir unsur olarak düşülmelidir.

Nihayet hakim kararında barışma ihtimalinin varlığını ve kendisini böyle bir inanca götüren nedenleri, kanun yolu denetimine olanak verecek açıklıkta göstermelidir. (Anayasa Md.141/3, HUMK.388)Ancak bu yolladır ki takdir hakkı Anayasa ve kanun çerçevesinde kullanılmış olur (Y.2.H.D.nin 26.11.1974 T. 7661-7349 sayılı kararı).

Somut olaya gelince;

Tarafların alkol sorunlarının olduğu, birbirlerine hakaret ettikleri belirlenmiş 3 yıldır ayrı yaşadıkları barışma olasılığını gösteren bir olayın varlığı ortaya konulmamıştır.

Bu durumda, evlilik birliği tarafların eşit kusurlu davranışları sonucu, temelinden sarsılmış ve Türk Medeni Kanununu 166/1. maddesi şartları oluşmuştur. Taraflar boşanmaya karar verilmesini istemişlerdir. O halde davacı-karşı davalı kocanın davasının kabulü ile boşanmaya karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ayrılık kararı verilmesi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.29.05.2013(Çrş.)