Esas No: 2012/6311
Karar No: 2012/7637
Karar Tarihi: 20.09.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/6311 E.  ,  2012/7637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine ve dahili davalı ... aralarındaki tescil davasının reddine dair ...Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 20.01.2011 gün ve 151/61 sayılı hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı tarafından süresinde istenilmiş ise de; davanın gider olmadığından reddine karar verilmekle, dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı üç parça taşınmazın adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığını açıklayarak davanın reddi ile Hazine adına tesciline karar verilmesini savunmuştur.

Dahili davalı köy temsilcisi, yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Mahkemece, teknik bilirkişinin rapor ve krokisinde B harfiyle gösterilen taşınmaz bölümüne ilişkin davanın dere yatağı olduğu, A ve C harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerine ilişkin davanın ise zilyetlikle edinim koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle reddine; teknik bilirkişilerin 9.7.2010 tarihli rapor ve krokilerinde A harfiyle gösterilen 21139,3 m2 taşınmaz bölümünün Hazine adına tesciline karar verilmiştir. Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içinde mevcut teknik bilirkişilerin 9.7.2010 tarihli rapor ve krokilerinde B harfiyle gösterilen taşınmaz bölümünün 1984 yılında yapılan tapulama çalışmalarında dere yatağı olarak tespit dışı bırakıldığı bildirildiğine, aktif akarsu yatağıyla aynı kotta bulunduğu jeolog bilirkişi, eğim durumunun toprak işlemede sıkıntı yaratabileceği ziraatçı bilirkişi raporlarında açıklandığına ve bu belirlemeler karşısında nitelik itibariyle kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinime elverişli olmadığı sabit bulunduğuna göre, davacının dava konusu B harfiyle gösterilen taşınmaz bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün buna ilişkin bölümünün ONANMASINA.

Davacının yukarıda belirtilen teknik bilirkişinin rapor ve krokisinde A ve C harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerine ilişkin temyiz itirazlarına gelince: Mahallinde yapılan keşifte niza konusu taşınmaz bölümlerinin davacıya babasından kaldığı yerel bilirkişi ve tanıklar tarafından bildirilmiştir. Dairenin geri çevirme kararı üzerine dosya arasına alınan

mirasçılık belgesine göre miras bırakan ... 25.11.1982 tarihinde ölmüş, geriye davacı ile dava dışı mirasçılar kalmıştır. Uyuşmazlık konusu taşınmazların davacıya miras bırakanı-babasından kaldığı belirtilmişse de intikal şekli açıklanmamıştır. Mahkemece de bu husus üzerinde durulmamıştır. Davacının miras bırakanının ölüm tarihine göre TMK.nun 701. maddesi gereğince tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, herbirinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygın bulunmaktadır. TMK.nun 640 ve 702.maddeleri hükümlerine göre elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Yani tasarrufi işlemler tüm mirasçıların katılımıyla yapılabilir. Kural olarak, dava açmak da tasarrufi bir işlemdir. Miras bırakandan intikal ettiği iddiasıyla 3.kişilere karşı açılan davalarda, uyuşmazlık konusu taşınmazın taksim, bağış vb. şekilde mirasçılardan birine veya bir bölümüne bırakıldığının kanıtlanamaması halinde, mirasçılardan biri veya bir kısmı adına tescil isteyemeyeceğine ve dava dışı mirasçılar olması halinde tüm mirasçılar adına tescil istenilmediği için, dışarıda kalan mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci yoluyla da davanın yürütülmesi mümkün olmadığına göre işin esasına girilmeksizin davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekir.

Ne var ki, somut olayda miras bırakandan kaldığı iddia olunan taşınmazların taksim edilip, edilmediği hususu üzerinde durulmadığı gibi, taşınmazların niteliği itibariyle yapılan araştırma da hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece öncelikle yapılacak iş; mahallinde keşif icrasıyla yerel bilirkişi ve tanıkların tekrar dinlenmesi ve dava şartı üzerinde durulması; uyuşmazlık konusu taşınmazların miras bırakandan intikalen davacıya bırakıldığı iddiasının doğrulanması halinde yargılamaya devamla iddia ve savunma doğrultusunda inceleme yapılarak anlaşmazlığa konu taşınmaz bölümlerinin niteliklerinin kesin ve tereddütsüz olarak belirlenmesi imar-ihya ve zilyetlikle edinim koşullarının değerlendirilmesi suretiyle davanın esası bakımından hüküm kurulması; dava konusu taşınmazın miras bırakanından intikalen davacıya kaldığının ispatlanamaması-tüm mirasçılara ait bulunduğunun anlaşılması halinde ise dava yalnız davacı adına tescil istemiyle açıldığından, tüm mirasçılar adına tescil istenilmediğinden diğer mirasçıların davaya dahil edilmesi veya temsilci atanması suretiyle de dava şartının yerine getirilmesi mümkün olmadığına göre davanın şimdi olduğu gibi reddine karar verilmesidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün teknik bilirkişi rapor ve krokilerinde A ve C harfleriyle gösterilen bölümlerinin 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HUMK.nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve istek halinde 18,40 TL peşin harcın temyiz eden davacıya iadesine 20.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.