Esas No: 2015/8104
Karar No: 2015/9014
Karar Tarihi: 17.06.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/8104 E.  ,  2015/9014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KUMLUCA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/07/2013

NUMARASI : 2009/149-2013/433

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm vekili ile davalı Asim vekili ve davalı A.. T.. ve H.. A.. tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacılar; mirasbırakanları F.. Ö.. ve Ayşe paydaşı olduğu narenciye bahçesi niteliğindeki 160 ada 4 parsel ile tarla niteliğindeki 157 ada 7 ve 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazların tamamını davalıların kullandıklarını, Kumluca Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/473 Esasına kayıtlı ortaklığın giderilmesi davasının derdest olduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ile dava tarihi olan 13.03.2009 tarihinden geriye dönük 5 yıllık (7 ve 9 parsel sayılı taşınmazlar için ise paydaş H.. P.. mirasçıları olan davalılar için ortaklığın giderilmesi davasında dava dilekçesinin davalılara tebliğ tarihinden itibaren) toplam 4.000,00 TL (ıslah ile birlikte 74.513,00 TL) ecrimisile karar verilmesini istemişler; davalı Musa dava tarihinden önce 23.12.2006 tarihinde öldüğünden hakkındaki davadan vazgeçmişler; davacılardan Güven 27.05.2011 tarihinde öldüğünden terekeye temsilci atanmıştır.

Davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm;zamanaşımı süresinin dolduğunu, intifadan men şartının gerçekleşmediğini,7 parsel sayılı taşınmazı kullanmadıklarını, Elif'in 4 parseldeki Hamza payını 1998 yılında haricen satın alması nedeniyle tapu iptal-tescil davası açtığını, taşınmazlar üzerinde bulunan muhtesatların kendilerine ait olduğunu belirtip davanın reddini savunmuşlardır.

Davalı Asim, çekişmeli taşınmazlardan 159 ada 9 parseldeki dava dışı Hüseyin Panış'a ait payı gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi ile satın alması nedeniyle tapu iptal-tescil davası açtığını, hak sahibi olması nedeniyle ve Hüseyin'in gösterdiği 2.089 m2 üzerinden taşınmazı kullandığını, kötüniyetli olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

./..

Mahkemece; davalılar Koray, Hüseyin, Şehriban, Aysun, Mehmet ve Server'in taşınmazı kullanmadıkları gerekçesi ile davanın reddine; davalı Musa hakkındaki davanın vazgeçme ve süresi içersinde yenilenmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına; davalı Eşemen yönünden 9 parselde payından fazla yer kullanmadığı gerekçesi ile davanın reddine;4 parselde 1101 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne;davalı Fatma yönünden 4 parselde 529,57 m2 ve 9 parselde 2092 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne;davalı Elif yönünden 4 parselde 1644 m2 ve 9 parselde 790 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne;davalı Hazret yönünden 9 parselde 4295 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne;davalılar Şerife ve H.. B.. yönünden 4 parselde 213,12 m2 ve 9 parselde 17 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne; davalılar Ufuk, Hamza ve Ümmügülsüm yönünden 4 parselde 195,88 m2 ve 9 parselde 715 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne;davalı H.. A.. yönünden 9 parselde 240,09 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne;davalı Asim yönünden 9 parselde 863,54 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne; davalı Ali yönünden 9 parselde 1958 m2 payından fazla yer kullandığı gerekçesi ile fazla kullandığı yere hasren elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, temyiz eden davalı H.. A..'ın adres kayıt sistemindeki adresine 19.09.2013 tarihinde Tebligat Kanununun 21/2. maddesine göre tebliğ edilmiş, davalı Hasan yasal on beş günlük (HUMK. md. 432/1) süreden sonra 22.10.2013 tarihli verdiği dilekçe ile hükmü temyiz etmiş ve gerekçeli kararın tebliğinin usulsüz olduğunu belirtmek suretiyle Yargıtay'dan eski hale getirme talebinde bulunmuştur. Elde olmayan sebeplerle, kanunda belirtilen veya hakimin kesin olarak belirlediği süre içinde bir işlemi yapmayan kimse, eski hale getirme talebinde bulunabilir (HMK. m. 95/1). Eski hale getirme talebi, temyiz yoluna başvuru hakkının düşmesine dayalı olarak istendiğine göre, bu talebin Yargıtay’ca incelenip karara bağlanacağında kuşku yoktur (HMK. m. 98/2). Gerekçeli kararın, davalının adres kayıt sistemindeki adresine Tebligat Kanununun 21/2. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davalı H.. A..'ın eski hale getirme talebinin reddi ile 15 günlük yasal temyiz süresi geçmiş bulunduğundan HUMK.’nun 432/4. maddesi ve Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 01.06.1990 tarih ve 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca temyiz isteğinin SÜREDEN REDDİNE,

Davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm vekili ile davalı Asim vekili ve davalı Ali'nin temyiz itirazlarına gelince;

../...

Dosya içeriği, toplanan deliller ve geri çevirme neticesinde temin edilen belgelerden; çekişme konusu narenciye bahçesi niteliğindeki 6544 m2 yüzölçümlü 160 ada 4 parsel ve tarla niteliğindeki 1.800,22 m2 yüzölçümlü 157 ada 7 parsel sayılı taşınmazın 4/16 payı davacılar Güven, Hasan, Hüseyin, Elif, Şehriban, Sultan, Duruş, Hüseyin, Gülşen'in mirasbırakanı Fatmana'ya;4/16 payı davacı Ali ile davalılar Hasan ve Server'in mirasbırakanı Ayşe'ye;2/16 payı davalı Eşemen ve 1/16 şar payı davalılar Hazret, Şerife, Fatma, Elif'e ve 1/16 payı davalılar Ümmügülsüm, Hamza ve Ufuk'un mirasbırakanı Sabri'ye ve 1/16 payı dava dışı Hüseyin'e; tarla niteliğindeki 22.622,40 m2 yüzölçümlü 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazın 5655/22622 payı davacılar Güven, Hasan, Hüseyin, Elif, Şehriban, Sultan, Duruş, Hüseyin, Gülşen'in mirasbırakanı Fatmana'ya;5655/22622 payı davacı Ali ile davalılar Hasan ve Server'in mirasbırakanı Ayşe'ye;2453/22622 payı davalı Eşemen ve 1227/22622 şer payı davalılar Şerife ve Fatma'ya, 1227/22622 payı davalılar Ümmügülsüm, Hamza ve Ufuk'un mirasbırakanı Sabri'ye ve 1226/22622 payı davalılar Elif ve Hazret'e, 1500/22622 payı davalı H.. A..'a ve 1226/22622 payı dava dışı Hüseyin'e ait olduğu,dava dışı Hüseyin'in 159 ada 9 parseldeki payını 13.08.1999 tarihinde gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi ile davalı Asim'ın satın alması nedeniyle Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/38 Esasına kayıtlı tapu iptal-tescil davası açtığı ve yargılama sırasında Mahkeminin 06.05.2010 tarih 2010/151 K. sayılı ilamı ile davanın kabul edilerek 27.01.2011 tarihinde sicile işlendiği,dava dışı Hüseyin'in 160 ada 4 parseldeki payı için davalı Elif'in satın alması nedeniyle Kumluca Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/35 Esasına kayıtlı tapu iptal-tescil davası açtığı ve Mahkeminin 26.11.2008 tarih 2008/591 K. sayılı ilamı ile davanın kabul edildiği ancak hükmün sicile işlenmediği,davalılar H.. B.. ve A.. T..'nun kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı,taşınmazların paylı ve veraseten iştirak halinde mülkiyet üzere olduğu,160 ada 4 parselin paydaş davalılar Eşemen, Fatma, Elif , Şerife, Ümmügülsüm, Hamza, Ufuk ve paydaş olmayan davalı H.. B..,159 ada 9 parselin ise paydaş davalılar Eşemen, Fatma, Elif, Şerife, Hazret, Ümmügülsüm, Hamza, Ufuk, H.. A.., Asim ile paydaş olmayan davalı H.. B.. ve A.. T.. ile dava dışı kişiler tarafından kullanıldığı,davacıların 160 ada 4 ve 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazlarda kullandıkları veya kullanabilecekleri bir yer bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, çekişme konusu 160 ada 4 ve 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazlarda elatma olgusu kabul edilmek suretiyle karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm vekili ile davalı Asim vekili ve davalı Ali'nin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.

Ancak; davaya konu 160 ada 4 ve 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazlarda davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm ve yargılama sırasında davalı Asim paydaş olduğuna göre paya vaki elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken payından fazla kullandığı yerlere yönelik men kararı verilmesi doğru değildir.

.../....

Öte yandan; davaya konu 160 ada 4 ve 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazlarda davalılar A.. T.. ve H.. B..'un kayda dayalı bir hakkı mevcut olmadığına göre anılan davalıların taşınmazdan mutlak olarak elatmasının önlenmesine; buna karşın davalılar H.. A.., Hamza ve Ufuk ise taşınmazda paydaş olduğuna göre paya vaki elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken payından fazla kullandığı yerlere yönelik men kararı verilmesi,davacı Güven mirasçılarından kızı Yasemin'in karar başlığında gösterilmemesi ve onun hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi Türk Medeni Kanunun 702/4.maddesinde “...ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır...” hükmü gözetilerek yargılama sırasında ölen davacı Güven'in ecrimisil alacağının tamamı üzerinden karar verilmemiş olması doğru değil ise de temyiz edenin sıfatına ve temyiz sebebine göre bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm vekili ile davalı Asim vekili ve davalı Ali'nin ecrimisile yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dava konusu 160 ada 4 ve 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazlarda davacılar ile davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm paydaş olup davalı Asim da yargılama sırasında 159 ada 9 parselde paydaş konuma gelmiştir.Davalı Ali'nin ise kayda dayalı bir hakkı yoktur.

Bilindiği üzere;ecrimisil; kötü niyetli zilyedin, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine ödemek zorunda olduğu (bir tür haksız fiil) tazminatıdır. (TMK m.995)

Somut olaya gelince;davalı Asim'ın 159 ada 9 parsel sayılı taşınmazı kişisel hak sağlayan satış vaadi sözleşmesine dayalı uzun yıllardır kullandığı, davalı Ali'nin de taşınmazı uzun süredir kullandığı ve davacıların bu kullanmaya ses çıkarmadığı, dolayısıyla anılan davalıların kullanımına zımnen muvafakat ettikleri, eldeki davanın açılması ile muvafakatın geri alındığı sonucuna varılmakta olup, bu durumda ecrimisil dönemleri içersinde anılan davalıların kötüniyetli olduğunu ve ecrimisille sorumlu tutulabileceğini söyleyebilme olanağı yoktur.

Diğer taraftan; dava konu taşınmazlarda davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve ecrimisil isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

..../.....

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Tüm bunların yanında, ecrimisil davalarında davalının uzun süreli kullanımı söz konusu ise, bu kullanıma ses çıkarmayan davacının zımni muvafakatinin var olduğu yönünde “fiili karine” oluşacağı ve bu karinenin aksi davacı tarafından kanıtlanmadıkça, ecrimisil talep edilmesinin Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği kabul edilmektedir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında; davacıların murisleri Fatmana ve Ayşe'den intikal eden taşınmazlardan hiç bir şekilde yararlanamadıklarını ileri sürerek eldeki davayı açtıkları, adı geçen mirasbırakan Fatmana'nın 1991,Ayşe'nin de 1992 yılında öldüğü, taşınmazların ölene (1990 tarihine) kadar davalıların murisleri Hamza'nın, sonrasında da onun mirasçıları davalıların tasarrufu ve hakimiyeti altında olduğu, davacıların o tarihten beri mevcut kullanıma her hangi bir ihtar ile karşı çıkmadıkları dolayısıyla davalıların kullanımına zımnen muvafakat ettikleri sabittir.Ancak dava dilekçesinde dava konusu yerlerle ilgili olarak Hamza mirasçıları olan davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif ve Ümmügülsüm hakkında ortaklığın giderilmesi davası açıldığı belirtilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi taşınmazdan yararlanma isteği açıklanarak açılan taksim davasının dava dilekçesinin davalılara tebliğ tarihi ile intifadan men koşulu gerçekleşmiş olur. Mahkemece yapılacak iş anılan davalılar hakkında; söz konusu tarihten ( anılan dosya getirtilip, tebliğ tarihi tespit edilerek ) dava tarihine kadar geçen süre için ecrimisil miktarı bilirkişiye tespit ettirilerek, belirlenen miktarın hüküm altına alınmasından ibaret olmalıdır.

...../......

Hal böyle olunca, davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm ve Asim yönünden davalıların taşınmazlardan davacıların payına vaki olarak elatmasının önlenmesine; davalılar A.. T.. ve A.. S.. yönünden ecrimisil isteğinin reddine; davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif ve Ümmügülsüm yönünden kendi hisselerinden fazla kullandıkları alan dikkate alınarak ortaklığın giderilmesi davasında dava dilekçesinin anılan davalılara tebliğ tarihinden dava tarihine kadar bilirkişi tarafından hesaplanacak ecrimisile karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi gerekçeli kararda dava konusu 157 ada 7 parsel sayılı taşınmazın kullanılmadığı belirtildiği halde anılan parsel hakkında hükümde ve 160 ada 4 parsel için davalı Hazret'e yönelik açılan dava hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de isabetsizdir.

Kabule göre de ,dava konusu 157 ada 7 parsel üzerindeki narenciye bahçesi ile seraların ve 160 ada 4 parsel üzerindeki narenciye bahçesinin kim tarafından yapıldığı açıklığa kavuşturulmadan sera ve narenciye bahçesi üzerinden ve kayıt maliki Ayşe mirasçıları davalı H.. A.. ile S.. K..'nun payları da dahil edilmek suretiyle ecrimisil hesaplanması ve çelişkili raporlardan hangisine itibar edildiği ve ecrimisil dönemleri dahi açıklanmaksızın (bilirkişi raporunda bazı hesap hataları düzeltilerek denilmek suretiyle) ecrimisile hükmedilmesi doğru olmadığı gibi kısa kararda davacıların hangi isteminin kabul hangisinin reddedildiği belirtilmeden sadece davanın kısmen kabulüne denilmiş olması, hükümde elatmanın önlenmesi ve ecrimisili isteği bakımından peşin karar ve ilam harcının alınması gerekirken salt hükmedilen ecrimisil değerleri üzerinden harç alınması,davalı Eşemen hakkında davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde kendisini vekil ile temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi de isabetsizdir.

Davalılar Eşemen, Hazret, Şerife, Fatma, Elif, Ümmügülsüm vekili ile davalı Asim vekili ve davalı Ali'nin bu yönlere değinen temyiz itirazı yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.